ECLI:NL:RBZWB:2023:5897, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 24-08-2023, 22/1542
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-08-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Naheffing OB; fonds wervende actie; ondernemerschap; giftelement.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
  
  
    Zittingsplaats Breda
  
  
    Belastingrecht
  
  
    zaaknummer: BRE 22/1542 
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 24 augustus 2023 in de zaak tussen
  
    
      
      [belanghebbende] , uit [plaats ] , belanghebbende,
    
    
      en
    
    
  
  
    de inspecteur van de belastingdienst, de inspecteur.
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak op bezwaar van de inspecteur van 24 februari 2022.
    
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak van 1 januari 2021 tot en met 31 maart 2021 een naheffingsaanslag omzetbelasting met aanslagnummer [nummer] (de naheffingsaanslag) opgelegd.
      
    
    
      1.2.
      De inspecteur heeft het bezwaar van belanghebbende tegen de naheffingsaanslag ongegrond verklaard en de naheffingsaanslag gehandhaafd.
      
    
    
      1.3.
      De rechtbank heeft het beroep op 3 augustus 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: namens belanghebbende de gemachtigden, [naam 1] en [naam 2] , en namens de inspecteur, mr. [inspecteur 1] en mr. [inspecteur 2] . 
      
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    
      2. De rechtbank beoordeelt of de naheffingsaanslag terecht aan belanghebbende is opgelegd. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van belanghebbende.
    
    
    
      2.1.
      Naar het oordeel van de rechtbank is de naheffingsaanslag terecht aan belanghebbende opgelegd. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
      
    
  
  
    Feiten
    
    
      3. Belanghebbende is een samenwerkingsverband (de samenwerking) van [ondernemersfonds] , [website 1] en [Stichting] ( [Stichting] ). De samenwerking is tot stand gekomen ter uitvoering van een publieksactie genaamd ‘ [naam 3] ’. Het doel van de publieksactie was fondsen te werven ter ondersteuning van de Tilburgse horecaondernemers die zich geconfronteerd zagen met een verplichte sluiting van hun horecagelegenheden tijdens de Coronapandemie.
    
    
    
      3.1.
      In het onderhavige tijdvak leverde belanghebbende, als samenwerkingsverband (zie 3), tegen vergoeding T-shirts, hoodies en tassen bedrukt met afbeeldingen van circa 150 Tilburgse horecagelegenheden. 
      
    
    
      3.2.
      Klanten konden voornoemde producten, bedrukt met een horecagelegenheid naar keuze, bestellen via de [website 2] (de website). De t-shirts kostten € 25, de hoodies € 45 en de tassen € 9,95 per stuk. Volgens de website zijn de verkoopprijzen van de producten inclusief omzetbelasting. Belanghebbende factureerde aan haar afnemers met omzetbelasting. 
      
    
    
      3.3.
      Op de inkoopkosten van kleding, tassen en inkt na is (nagenoeg) de volledige door belanghebbende gerealiseerde opbrengst steeds naar de door de afnemers van de producten gekozen horecagelegenheden gegaan. Dit komt erop neer dat van de behaalde opbrengst een bedrag van € 10 euro per t-shirt, € 20 per hoodie en € 5 euro per tas werd bestemd voor de betreffende horecagelegenheid. 
      
    
    
      3.4.
      Belanghebbende heeft op haar website zowel de verkoopprijzen (zie 3.2) gecommuniceerd als de bedragen die daarvan per product naar de betreffende horecagelegenheid zouden gaan (zie 3.3). 
      
    
    
      3.5.
      De betaling van de bestellingen vond plaats op een bankrekening ten name van [Stichting] en was gekoppeld aan de [naam 3] -actie. De bestelbevestiging die aan de afnemers werd verzonden, vermeldde het logo van [naam 3] en had als onderwerp 'Wij van [naam 3] gaan voor je aan de slag!'.
      
    
    
      3.6.
      De  inkopen en overige gemaakte kosten kwamen op naam en voor rekening van belanghebbende.
      
    
    
      3.7.
      De actie is op 5 februari 2021 gestart. Op 22 februari 2021 waren er in totaal 3.098 bestellingen gedaan voor 4.930 artikelen voor een totaalbedrag van € 150.686. Op de website werd op 24 september 2021 melding gemaakt van de verkoop van ruim 7.000 bedrukte producten. 
      
    
    
      3.8.
      Belanghebbende heeft met dagtekening 26 mei 2021 op papier aangifte omzetbelasting gedaan over het eerste kwartaal van 2021 naar een te betalen bedrag van € 19.781 als volgt gespecificeerd:
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  Rubriek
                
              
              
                
                  Bedrag waarover omzetbelasting wordt berekend
                
              
              
                
                  Omzetbelasting 
                
              
            
            
              
                1a. Leveringen/diensten belast met hoog tarief
              
              
                € 177.290
              
              
                € 37.231
              
            
            
              
                5b. Voorbelasting
              
              
                
              
              
                
                  € 17.450 -/-
                
              
            
            
              
                5e. Totaal (te betalen)
              
              
                
              
              
                € 19.781
              
            
          
        
      
      
      
        Omdat belanghebbende de volgens de aangifte verschuldigde omzetbelasting niet heeft betaald heeft de inspecteur in overeenstemming met voornoemde aangifte de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd. 
        
          Motivering
        
        
          Is sprake van ondernemerschap voor de omzetbelasting?
        
        4. Als ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) wordt beschouwd een ieder die ‘een bedrijf of een beroep zelfstandig uitoefent’ of ‘een vermogensbestanddeel exploiteert om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen’. Ingevolge de Richtlijn 2006/112/EG van 28 november 2006 (hierna: Btw-richtlijn) is een belastingplichtige ‘eenieder die, op ongeacht welke plaats, zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit’. Het begrip ‘economische activiteiten’ omvat alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter en, in het bijzonder, de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. Activiteiten die slechts bij gelegenheid worden verricht vormen geen economische activiteiten. Ingevolge een arrest van de Hoge Raad moet aan de begrippen “bedrijf” in de Wet OB en “economische activiteit” in de Btw-richtlijn dezelfde betekenis worden toegekend. 
      
      
    
    
      4.1.
      Belanghebbendes primaire stelling luidt dat zij geen ondernemer is voor de omzetbelasting, omdat zij met haar activiteiten niet duurzaam heeft deelgenomen aan het economisch verkeer. Ter onderbouwing van haar stelling voert belanghebbende aan dat zij een eenmalige en specifiek voor de Tilburgse horecaondernemers opgezette publieksactie heeft georganiseerd die een betrekkelijk korte periode van enkele maanden bestreek en gericht was op de inzameling van geld voor anderen. Haar situatie is volgens belanghebbende daarom vergelijkbaar met de eenmalige publieksavond zoals aan de orde in het arrest van de Hoge Raad van 14 mei 2004.
      
    
    
      4.2.
      
        De rechtbank deelt deze stelling van belanghebbende niet. Door de verkoop van 
        t-shirts, hoodies en tassen gedurende een periode van ten minste enkele maanden heeft belanghebbende op duurzame wijze deelgenomen aan het economisch verkeer. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking het aantal verkopen, de periode waarover deze verkopen hebben plaatsgevonden, het gebruik van de website door belanghebbende en het feit dat zij zich daarbij als samenwerkingsverband onder één naam naar buiten toe presenteerde. Een vergelijking met voornoemd arrest van de Hoge Raad gaat daarom niet op. Belanghebbende treedt bovendien in concurrentie met andere winkels die kleding en tassen verkopen. Op grond van het voorgaande is de rechtbank dan ook van oordeel dat belanghebbende economische activiteiten heeft verricht en moet worden aangemerkt als ondernemer in de zin van de Wet OB. 
      
      
      
        
          Is sprake van een giftelement dat niet tot de vergoeding behoort?
        
        5. Subsidiair stelt belanghebbende dat het deel van de opbrengst dat bestemd was voor de betreffende horecagelegenheden en ook daaraan is overgemaakt, het zogenaamde giftelement (giftelement) (zie 3.3), niet de vergoeding vormt voor door haar verrichte prestaties. Volgens belanghebbende moet dit giftelement voor de heffing van omzetbelasting dan ook buiten de maatstaf van heffing blijven. Belanghebbende heeft dit giftelement voor het onderhavige tijdvak in haar pleitnota becijferd op € 91.530 met daarin begrepen een omzetbelastingbedrag van € 15.885. Volgens haar moet de onderhavige naheffingsaanslag daarom met € 15.885 worden verminderd. De inspecteur heeft deze bedragen desgevraagd niet bevestigd. 
      
      
    
    
      5.1.
      Ook in deze stelling volgt de rechtbank belanghebbende niet. Ingevolge de Wet OB wordt de belasting berekend over de vergoeding. De vergoeding is – voor zover hier van belang – het totale bedrag dat ter zake van de levering in rekening wordt gebracht, de omzetbelasting niet daaronder begrepen. Dit betekent dat in het onderhavige geval de totale door belanghebbende voor de producten aan de afnemers in rekening gebrachte bedragen (zie 3.2) tot de vergoeding behoren. Dat de afnemers van belanghebbende in dit geval wisten dat belanghebbende een deel van het door hen betaalde bedrag ten goede zou laten komen aan de Tilburgse horecaondernemers, maakt dit niet anders. 
      
      
        
          Is sprake van een giftelement dat op grond van het Besluit Fondswerving en kantines
          
           (Besluit) buiten de heffing van omzetbelasting blijft?
        
        6. Belanghebbende stelt verder met een beroep op paragraaf 3 van het Besluit dat  omzetbelasting over het door haar becijferde giftelement achterwege moet blijven. 
      
      
    
    
      6.1.
      
        In het Besluit is een goedkeuring opgenomen op grond waarvan het in de opbrengst van bijzondere evenementen voor de levering van goederen en het verrichten van diensten te onderkennen giftelement buiten de heffing van omzetbelasting blijft. Deze goedkeuring luidt als volgt: 
        
          “3. Bijzondere evenementen/acties voor een ‘goed doel’
        
        
          Het komt voor dat uit ideële overwegingen bijzondere evenementen worden georganiseerd. De  opbrengst van die evenementen wordt aangewend voor een ’goed doel‘ zoals  kankerbestrijding of hulp aan aidspatiënten. De organiserende ondernemers zullen voor deze evenementen in de regel op de normale wijze btw verschuldigd zijn. Dit is het geval als de ondernemer op eigen naam prestaties tegen vergoeding verricht, zoals bijvoorbeeld een galadiner waarbij ook optredens door artiesten en een veiling van goederen plaatsvinden.  Kenmerkend voor deze bijzondere ‘goed doel’ evenementen is dat de afnemers voor de aangeboden prestaties een substantieel hogere prijs betalen dan voor vergelijkbare goederen of diensten, die buiten de context van het bijzondere evenement worden aangeboden. Vaak wordt een veelvoud betaald van de prijs van een vergelijkbare prestatie. Met toepassing van artikel 63 AWR (hardheidsclausule), keur ik het volgende goed.
        
      
      
      
        
          Goedkeuring
        
        
          Ik keur onder de volgende voorwaarden goed dat het in de opbrengst van bijzondere evenementen voor de levering van goederen en het verrichten van diensten te onderkennen giftelement buiten de heffing van btw blijft.
        
      
      
      
        
          Voorwaarden
        
        
          Voor toepassing van deze goedkeuring gelden de volgende voorwaarden:
        
      
      
        a. aan de afnemer is kenbaar gemaakt dat de opbrengst van het evenement bestemd is voor een specifiek ‘goed doel’. Hierbij is het begrip ‘goed doel’ synoniem aan een charitatief doel. Hiervan is  in elk geval sprake als het giftelement wordt afgedragen aan een Algemeen nut beogende instelling (ANBI).
      
      
        b. de afnemer is er nadrukkelijk op gewezen dat hij bij wijze van gift voor de aangeboden prestatie boven de normale prijs een extra bedrag betaalt. Ook de hoogte van de gift is voor de afnemer bepaalbaar.
      
      
        c. de opbrengst van het bijzondere evenement komt volledig ten goede aan het goede (charitatieve) doel. Als opbrengst wordt de behaalde omzet aangemerkt, verminderd met de directe, marktconforme, externe kosten, die gemaakt worden om het evenement te organiseren, zoals de eventuele zaalhuur en catering.
      
      
      
        
          Als een organisator van het evenement vooraf zekerheid wenst over toepassing van de goedkeuring, kan hij zich wenden tot de voor hem bevoegde inspecteur.
        
      
      
      
        
          Alleen het giftelement dat de afnemer van de prestatie als onderdeel van de vergoeding betaalt, blijft buiten de heffing.”
        
      
      
    
    
      6.2.
      De rechtbank verwerpt ook deze stelling van belanghebbende. Naar het oordeel van de rechtbank mist voornoemde goedkeuring toepassing, reeds omdat belanghebbende geen ‘goed doel’ is in de zin van het Besluit (voorwaarde a). Het goedkeurend beleid dient te worden beperkt tot gevallen die overeenstemmen met de gevallen die in het Besluit als ‘goede doelen’ worden genoemd. Daartoe behoort het onderhavige geval niet. De in het Besluit genoemde voorbeelden wijken daar teveel van af. En naar het spraakgebruik vallen commerciële bedrijven, zoals de Tilburgse horecaondernemers, niet onder de definitie van een ‘goed doel’. Dat, zoals belanghebbende stelt, in de voorloper van het Besluit de instandhouding van een theater wordt genoemd als voorbeeld van een ‘goed doel’, maakt dat niet anders. Theaters zijn immers culturele instellingen en zijn daarmee niet vergelijkbaar met commerciële bedrijven, zoals die van de Tilburgse horecaondernemers. Anders dan belanghebbende betoogt, kan omzetbelastingheffing over het door belanghebbende bepleite giftelement dan ook niet achterwege blijven op grond van het Besluit.
      
    
    
      6.3.
      Belanghebbende heeft aangevoerd dat het niet toepassen van de goedkeuring uit het Besluit leidt tot een schending van het neutraliteitsbeginsel. Volgens haar kan het namelijk niet zo zijn dat bij een gelijkaardige kenbaarheid van een substantieel giftelement in de betalingen door deelnemers aan publieksacties de goedkeuring in het ene geval wel en in het andere geval niet kan worden toegepast. Met deze enkele algemene stelling maakt belanghebbende, zonder nadere onderbouwing, niet aannemelijk dat sprake is van soortgelijke publieksacties die voor de omzetbelasting verschillend worden behandeld. 
      
    
    
      6.4.
      Gelet op het hiervoor overwogene is belanghebbendes volledige omzet belast met omzetbelasting. Voor dat geval is de hoogte van de naheffingsaanslag tussen partijen niet in geschil. 
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    
      7. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat de naheffingsaanslag in stand blijft. Belanghebbende krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten. 
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. M.M. de Werd, rechter, in aanwezigheid van mr. J.H.M. van Ooijen, griffier, op 24 augustus 2023. De uitspraak is openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op rechtspraak.nl.
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer).
      U kunt digitaal beroep instellen via www.rechtspraak.nl. Daar klikt u op “Formulieren en inloggen”. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds door verzending van een brief aan het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
      Bij het instellen van het hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
    
    1. bij het hogerberoepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
    2 - het hogerberoepschrift moet, indien het op papier wordt ingediend, ondertekend zijn. Verder moet het ten minste het volgende vermelden:
    a. de naam en het adres van de indiener;
    b. de datum van verzending;
    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
    d. de redenen waarom u het niet eens bent met de uitspraak (de gronden van het hoger beroep).
  
  
     Artikel 7, eerste en tweede lid, van de Wet OB.
  
  
     Artikel 9, eerste lid, van de Btw-richtlijn.
  
  
     Artikel 9, eerste lid, tweede alinea, van de Btw-richtlijn. 
  
  
     Hoge Raad  27 augustus 1985, ECLI:NL:HR:1985:BH0264.
  
  
     Hoge Raad 14 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9506.
  
  
     Artikel 8, eerst lid, van de Wet OB. 
  
  
     Artikel 8, tweede lid, van de Wet OB.
  
  
     Zie § 3 van het Besluit Fondswerving en kantines van 18 december 2013, BLKB2013/2001M.
  
  
     Hoge Raad 11 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6293.