ECLI:NL:RBOVE:2024:5600, Rechtbank Overijssel, 08-10-2024, 321061 FT RK 24/619
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2024-10-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: WHOA: Rechtbank wijst verzoek tot homologatie af en wijst observator aan als herstructureringsdeskundige.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team Insolventie – meervoudige kamer
    
    
    
      
        Verzoek tot homologatie van een onderhands akkoord ex artikel 383 Fw
      
    
    
    
      rekestnummer: 321061 FT RK 24/619
    
    
    
      uitspraakdatum: 8 oktober 2024
    
    
    
      Vonnis op het ingekomen verzoekschrift ex artikel 383 lid 1 Faillissementswet (Fw) en op het ingekomen verzoekschrift ex artikel 383 lid 8 Fw in de besloten akkoordprocedure buiten faillissement, van: 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [verzoekster] B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
      hierna te noemen: [verzoekster] ,
      advocaten: mrs. F. el Houzi en C. Dursun te Rotterdam. 
    
    
  
  
    
      1Kern van de beslissing
    
      1.1.
      In dit vonnis wijst de rechtbank het verzoek tot homologatie van het door [verzoekster] aan haar schuldeisers aangeboden akkoord af, trekt de rechtbank de aanstelling van mr. J.C.M. Silvius als observator in en wijst zij aansluitend mr. J.C.M. Silvius aan tot herstructureringsdeskundige.
      
    
    
      1.2.
      
        [verzoekster] heeft onvoldoende aangevoerd om een stemtermijn van acht dagen te rechtvaardigen. Het akkoord geeft daarnaast onvoldoende informatie, met name met betrekking tot: het bedrag van de schuld aan Rabobank, de reden voor het kiezen van het herstructureringsplan van [verzoekster] boven een alternatieve voorstel van Medtec en het feit dat de verdeling van de reorganisatiewaarde onder schuldeisers niet in lijn is met de wettelijke rangorde. De rechtbank vindt dat dit gebrek aan informatie waarschijnlijk invloed zou hebben gehad op de stembeslissingen van de schuldeisers. De rechtbank heeft twijfels over de haalbaarheid van het herstructureringsplan van [verzoekster] , met name gelet op het alternatieve voorstel van Medtec. [verzoekster] heeft de potentiële impact van het beëindigen van het partnerschap met Medtec en de onzekerheden met betrekking tot zijn toekomstige plannen niet voldoende aangepakt.
      
    
  
  
    
      2De procedure
    
      2.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:
        - het verzoekschrift homologatie akkoord ex artikel 383 lid 1 Fw, met bijlagen, van [verzoekster] , ingekomen op 17 september 2024;
        - de beschikking van deze rechtbank van 19 september 2024 tot aanstelling van mr. Silvius als observator, en de daarin genoemde stukken;
        - de beschikking dagbepaling van de rechtbank van 20 september 2024;
        - de zienswijze van de observator van 3 oktober 2024;
        - het afwijzingsverzoek ex artikel 383 lid 8 Fw, tevens zienswijze ex artikel 384 lid 7 Fw, tevens verzoek aanwijzing herstructureringsdeskundige ex artikel 380 lid 2 Fw, met bijlagen, van de zijde van Medtec, van 4 oktober 2024;
        - de door de rechtbank bij [verzoekster] opgevraagde kredietdocumentatie betreffende Rabobank.  
      
      
    
    
      2.2.
      
        De verzoeken zijn op 8 oktober 2024 in raadkamer behandeld en nader toegelicht. Daarbij zijn door middel van een videoverbinding verschenen:
        
          van de zijde van [verzoekster] :
        
      
      - de heer [naam 1] , bestuurder;
      - de heer [naam 2] , R.R.F.A.
      - mr. F. El Houzi, voornoemd;
      - mr. C. Dursun, voornoemd;
      
      
        
          van de zijde van de schuldeisers/aandeelhouders:
          - de heer [naam 3] , namens de besloten vennootschappen    [bedrijf 1] B.V. en Pinpoint Advisory Services B.V.;- mevrouw [naam 4] , namens de besloten vennootschap [bedrijf 2] B.V.;- de heer [naam 5] , gemachtigde van de schuldeisers/aandeelhouders;
      
      
      
        
          van de zijde van de Medtec
        
      
      - de heer [naam 6] ;- de heer [naam 7] ;
      - de heer [naam 8] ;- mr. T. Elseman, advocaat te Amsterdam- de heer M. Steur (tolk);
      - mevrouw E. Steur (tolk)
      
      
        
          van de zijde van de Belastingdienst
          - mr. [naam 9] ;- mevrouw [naam 10] ;
      
      
      
        
          van de zijde van Rabobank:
          - de heer [naam 11] ;- de heer [naam 12] of [naam 13] ;
      
      
      
        
          van de zijde van Oost.nl:
          - mevrouw [naam 14] ; - mevrouw [naam 15] ;
      
      
      
        
          van de zijde van Trots Holding B.V.: 
          
          - mevrouw [naam 16] ;- de heer [naam 17] ;
      
      
      
        
          van de zijde van de obligatiehouders:
          - de heer [naam 18] , namens de stichting obligatiehoudersbelangen en de obligatiehouders van de NPEX-financiering;
      
      
      
        
          de observator:
        
      
      - mr. J.C.M. Silvius, voornoemd, in gezelschap van zijn kantoorgenoten mr. A. Ben Daoued en mr. P. Schildknecht.
      
    
    
      2.3.
      De verzoeken zijn ter zitting nader toegelicht, vragen van de rechtbank zijn beantwoord en inlichtingen werden verstrekt. 
      
    
    
      2.4.
      Ter zitting heeft de rechtbank mondeling uitspraak gedaan en medegedeeld dat deze beslissing in een zogenaamd kop-/staartvonnis zal worden vastgelegd, waarin uitsluitend de beslissing is opgenomen. In dit vonnis is tevens de motivering opgenomen. 
      
    
  
  
    
      3De feiten
    De onderneming
    
    
      3.1.
      
        [verzoekster] is een onderneming die de [product] heeft ontwikkeld en verkoopt. De [product] is een technologie voor het nauwkeurig plaatsen van referentiepunten voor radiotherapie. Deze referentiepunten stellen radiolaboranten in staat om de röntgenstralen voor kankerbestrijding precies te richten op de te bestralen gebieden. 
      
    
    
      3.2.
      De juridische structuur van [verzoekster] kan als volgt worden weergegeven.
      
      
        [afbeelding]
      
      
    
    
      3.3.
      Het bestuur van [verzoekster] werd tot en met 19 juli 2024 gevormd door [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . Per 20 juli 2024 is de heer [naam 1] (“ [naam 1] ”) enig bestuurder. 
      
      
        
          Achtergronden van de financiële problemen
        
      
      
    
    
      3.4.
      Op 20 april 2018 zijn [verzoekster] en Medtec een Marketing and Distribution Agreement overeengekomen (de “Distributieovereenkomst”). Medtec is op basis van de Distributieovereenkomst de wereldwijde exclusieve distributeur van de producten van [verzoekster] , behalve voor Nederland en Kroatië. 
      
    
    
      3.5.
      In de eerste maanden van 2023 blijft de verkoop van de [product] achter op de prognoses. De slechte prestaties zijn medio 2023  aanleiding voor het treffen van enkele herstructuringsmaatregelen, waaronder het aantrekken van aanvullende financiering. Deze financiering werd verkregen van een nieuwe aandeelhouder en via de NPEX. [verzoekster] is daarnaast in onderhandeling getreden met Medtec over vernieuwing van de Distributieovereenkomst. [verzoekster] heeft met Medtec gesproken over het loslaten van de exclusiviteit van Medtec voor Europa, maar medio maart 2024 blijkt Medtec daartoe niet bereid. Eind maart 2024 komt het bestuur van [verzoekster] tot de conclusie dat er zonder sanering van de huidige schuldenlast geen nieuwe financiering aan te trekken is.
      
    
    
      3.6.
      Op 28 maart 2024 heeft [verzoekster] een startverklaring bij deze rechtbank gedeponeerd en is zij begonnen met een WHOA-procedure.
      
      
        
          Het akkoord
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        [verzoekster] heeft op 28 augustus 2024 een akkoord aangeboden aan haar schuldeisers. Dit akkoord voorziet ook in de beëindiging van de Distributieovereenkomst. [verzoekster] verwacht omzetgroei te kunnen realiseren door zelf de distributie ter hand te nemen, in samenwerking met Europese partners.
      
    
    
      3.8.
      
        [verzoekster] wenst met het akkoord daarnaast te komen tot een sanering van haar op 8 augustus 2024 bestaande schuldenlast. De in het akkoord betrokken schulden zijn onderverdeeld in klassen. 
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  Klasse
                
              
              
                
                  Vorderingen (€)
                
              
              
                
                  Uitkering (€)
                
              
            
            
              
                Gescecureerde Schuldeiser (Rabobank)
              
              
                55.530,00 
              
              
                55.530,00 (100%)
              
            
            
              
                MKB-Schuldeiser
              
              
                127.962,93 
              
              
                31.990,73 (25%)
              
            
            
              
                Preferente Schuldeiser
              
              
                26.669,40 
              
              
                11.734,54 (44%)
              
            
            
              
                Concurrente Schuldeiser
              
              
                2.208.296,15 
              
              
                485.825,15 (22%)
              
            
            
              
                Specifiek Achtergestelde
                Schuldeiser
              
              
                1.071.621,34
              
              
                € 0 (0%)
              
            
            
              
                Algeheel Achtergestelde
                Schuldeiser
              
              
                2.237.023,00
              
              
                € 0 (0%)
              
            
            
              
                Aandeelhouder
              
              
                Alle aandelen worden ingetrokken.
              
            
          
        
      
      
    
    
      3.9.
      
        [verzoekster] heeft de vorderingen van schuldeisers die essentieel zijn voor het voortbestaan van de onderneming buiten het akkoord gehouden. Het betreft een totaalbedrag van € 458.697,49. Een deel van deze schuldeisers heeft buiten het akkoord om ingestemd met een renteloze bevriezing van hun vorderingen voor een periode van maximaal twee jaar. [bedrijf 2] en [bedrijf 1] ontvangen onder het akkoord een eenmalige betaling van respectievelijk € 40.000,00 en € 10.000,00 excl. BTW.
      
    
    
      3.10.
      Voor de aanbieding van het akkoord wordt een nieuwe financiering aangetrokken voor een totaalbedrag van € 1,3 miljoen. De nieuwe financiers zullen leningen verstrekken voor een totaalbedrag van € 400.000,00. Het restant van de financiering wordt verstrekt door het uitgeven van nieuwe aandelen. Een gedeelte van deze nieuwe financiering van € 520.409,00 is bedoeld voor de versterking van het werkkapitaal van [verzoekster] .
      
    
    
      3.11.
      
        [verzoekster] heeft laten berekenen dat de waarde van haar onderneming in geval van een faillissement ligt tussen € 5.910,00 en € 55.530,00. De liquidatiewaarde van de inventaris van [verzoekster] is door Nederlands Taxatie- en Adviesbureau B.V. (“NTAB”) begroot op € 5.910,00. Daarnaast heeft [verzoekster] een zevental octrooien in verband met de [product] . NTAB heeft een opinie afgegeven over de liquidatiewaarde van deze octrooien, namelijk tussen de € 0,00 en € 50.000,00. De activa van [verzoekster] zijn aan Rabobank verpand. Rabobank kan zich als separatist verhalen op de volledige opbrengst van de activa.
      
    
    
      3.12.
      De reorganisatiewaarde van de onderneming van [verzoekster] is begroot op een bedrag van € 931.000,00. De reorganisatiewaarde is bepaald op basis van een multiple van de EBITDA in 2026.
      
      
        
          De gevolgen voor schuldeisers
        
      
      
    
    
      3.13.
      Op basis van het akkoord wordt aan schuldeisers een bedrag uitgekeerd van € 585.080,42. De schuldeisers die buiten het akkoord worden gehouden, ontvangen € 144.511,00. [bedrijf 2] en [bedrijf 1] ontvangen samen € 50.000,00. 
      
    
    
      3.14.
      Rabobank maakt aanspraak op zekerheden en is op basis hiervan ingedeeld in de klasse van Gesecureerde Schuldeisers met een vorderingsrecht van € 55.530,00 (zie punt 3.8). Rabobank is voor het ongesecureerde deel van haar vordering ingedeeld in de klasse van Concurrente Schuldeisers voor een bedrag ad € 406.396,54. De Specifieke Achtergestelde Schuldeisers (ad € 1.071.621,34) hebben hun vordering achtergesteld ten opzichte van uitsluitend Rabobank. Op basis hiervan komt Rabobank in het akkoord mede op voor de vorderingsrechten van de Specifieke Achtergestelde Schuldeisers in de klasse van Concurrente Schuldeisers. Rabobank komt in deze klasse daarnaast op voor de vordering van Pinpoint Advisory Services (ad € 116.830,00), omdat deze vordering aan Rabobank werd verpand. Rabobank is verder voor een bedrag van  € 117.000,00 ingedeeld in de klasse van Achtergestelde Schuldeisers. Samenvattend betekent het akkoord voor Rabobank het volgende:
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
                  Omschrijving
                
              
              
                
                  Toegelaten vordering
                
              
              
                
                  Uitkering (%)
                
              
              
                
                  Uitkering (€)
                
              
            
            
              
                Gesecureerd deel Rabobank 
              
              
                € 55.530,00
              
              
                100%
              
              
                € 55.530,00
              
            
            
              
                Concurrente deel Rabobank 
              
              
                € 406.396,54
              
              
                22%
              
              
                € 89.407,24
              
            
            
              
                Pinpoint
              
              
                € 116.830,00
              
              
                22%
              
              
                € 25.702,60
              
            
            
              
                Specifieke achterstelling
              
              
                € 1.071.621,34
              
              
                22%
              
              
                € 235.756,69
              
            
            
              
                Achtergesteld Rabobank
              
              
                € 117.000,00
              
              
                0%
              
              
                € 0,00
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                
              
              
                
              
              
                € 406.396,53
              
            
          
        
      
      
    
    
      3.15.
      Medtec heeft een vordering van € 571.199,64. Zij is voor dit bedrag toegelaten tot de klasse van Concurrente Schuldeisers en ontvangt onder het akkoord een bedrag van € 125.663,92. De vordering tot betaling van schadevergoeding in verband met de beëindiging van de Distributieovereenkomst is in het akkoord bepaald op € 0,00. 
      
      
        
          Stemming
        
      
      
    
    
      3.16.
      
        [verzoekster] heeft een stemtermijn gehanteerd van acht dagen. Schuldeisers konden vanaf 28 augustus 2024 tot uiterlijk 5 september 2024 om 23:59 uur hun stem uitbrengen. Rabobank en de Belastingdienst hebben voor het akkoord gestemd. De klassen van MKB-schuldeisers, algeheel achtergestelde schuldeisers en aandeelhouders hebben voor het akkoord gestemd. De klasse van specifiek achtergestelde schuldeisers heeft tegen het akkoord gestemd. Ook Medtec heeft tegen het akkoord gestemd. 
      
    
    
      3.17.
      De klasse van Concurrente Schuldeisers heeft blijkens het stemverslag voor het akkoord gestemd. Zonder de stem van Rabobank, die op meerdere vorderingen een stemrecht heeft uitgeoefend (zie punt 3.15.), zou de klasse van Concurrente Schuldeisers tegen hebben gestemd. 
      
    
  
  
    
      4De standpunten van partijen
    
    
      
        
          [verzoekster]
        
      
    
    
    
      4.1.
       heeft de rechtbank verzocht om het akkoord te homologeren. Daartoe heeft zij aangevoerd dat het akkoord in het belang van [verzoekster] en haar stakeholders is en daarmee een aanzienlijk waardeverlies voor de schuldeisers wordt voorkomen. Er is al maanden sprake van een dreigende faillissementssituatie. Het akkoord is breed gedragen: vijf van de zeven klassen hebben ingestemd en de twee klassen die niet hebben ingestemd zouden in een faillissementsscenario niets ontvangen. Aan het vereiste van informatieverschaffing is voldaan en er heeft een zuivere besluitvorming plaatsgevonden. De nakoming is gewaarborgd en er is voldoende zekerheid gesteld. Door Medtec is een alternatief voorstel voor een akkoord gedaan, echter is dat geen document dat met de stemgerechtigden had moeten worden gedeeld, omdat het geen voorstel in juridische zin is en ontbreekt aan essentiële details. Daarnaast is het voorstel geen optie, omdat er geen tijd (meer) is om het voorstel uit te werken, er geen plan voor het bestuur en personeel is en het voorstel voor verwarring zou zorgen. Het voorstel van Medtec is eerst nadat de observator daarom heeft verzocht door Medtec nader uitgewerkt. De uitwerking en commitment letter heeft Medtec slechst één week voor de mondelinge behandeling van het verzoek tot homologatie met [verzoekster] gedeeld, naar het oordeel van [verzoekster] uitsluitend met het doel de homologatie te frustreren. Het voorstel van Medtec is dan ook niet concreet en biedt geen alternatief voor het akkoord, zoals door [verzoekster] aangeboden. Het delen van het voorstel was niet nodig om een geïnformeerd oordeel te kunnen vormen in de zin van art. 375 lid 1 Fw. Evenmin had het delen (redelijkerwijs) tot een andere uitkomst van de stemming geleid. 
      
      
        
          Medtec
        
      
      
    
    
      4.2.
      Medtec heeft de rechtbank verzocht om het homologatieverzoek af te wijzen en de observator aan te wijzen als herstructureringsdeskundige. Zij heeft daaraan het volgende ten grondslag gelegd. [verzoekster] heeft de belangen van haar schuldeisers veronachtzaamd door essentiële informatie niet te delen met de schuldeisers en heeft daarmee een zuiver besluitvormingsproces onmogelijk gemaakt. Het door Medtec aangeboden alternatieve akkoord is niet door [verzoekster] met de schuldeisers gedeeld en alleen al om die reden moet de homologatie worden afgewezen. Immers, niet is voldaan aan het in artikel 375 Fw opgenomen vereiste van transparantie. Daarnaast kleven er vele feitelijke onjuistheden, hiaten en overige gebreken van het akkoord wat eveneens een grond voor afwijzing is. Voorts heeft het er tenminste alle schijn van dat is getracht de stemming te beïnvloeden door onder meer de dubbeltellingen van Rabobank, het creëren van een in ‘the money klasse’ door Rabobanks onderpand niet te waarderen en het buiten het akkoord om maken van afspraken met dwangcrediteuren. Daarnaast is een belastingschuld (kwijtscheldingswinst) niet herkend en ontbreekt een businessplan. Medtec vindt de wijze waarop [verzoekster] denkt om te kunnen gaan met het wettelijk erkende recht op schadevergoeding bij eenzijdige opzegging van de distributieovereenkomst op grond van art. 373 lid 2 Fw stuitend. 
      
      
        
          Oost-NL
        
      
      
    
    
      4.3.
      Oost-NL heeft tegen het akkoord gestemd. Dat heeft zij gedaan omdat zij de geboden reactietermijn van acht dagen onvoldoende vond om zich een geïnformeerd oordeel over het akkoord te kunnen vormen.
      
      
        
          NPEX
        
      
      
    
    
      4.4.
      NPEX heeft zich op het standpunt gesteld dat het akkoord moet worden afgewezen. Daartoe heeft zij aangevoerd dat het ‘een akkoordje’ lijkt tussen de aandeelhouders en Rabobank. NPEX vindt het daarnaast bezwaarlijk dat het aanbod van Medtec, dat NPEX passender vindt, niet door [verzoekster] kenbaar is gemaakt aan haar schuldeisers.
      
      
        
          [bedrijf 1] , Pinpoint Advisory Services en [bedrijf 2]
      
      
    
    
      4.5.
      
        
          [bedrijf 1] , Pinpoint Advisory Services en [bedrijf 2] hebben ingestemd met het akkoord. Zij waren op de hoogte van de gesprekken die Medtec voerde met de Rabobank. Er zijn geen bezwaren tegen de benoeming van mr. Silvius tot herstructureringsdeskundige, wanneer de rechtbank het verzoek tot homologatie afwijst.
        
          De observator
        
      
      
    
    
      4.6.
      De observator heeft een zienswijze met de rechtbank gedeeld. Hij meent dat het verzoek tot homologatie van het akkoord moet worden afgewezen. De observator heeft – verkort weergegeven – het volgende gesteld.
      
      
        4.6.1.
        De stelling van [verzoekster] dat het akkoord breed wordt gedragen onder de schuldeisers moet worden genuanceerd. Uit het stemverslag blijkt dat vijf van de zeven klassen voor het akkoord hebben gestemd. De twee tegenstemmende klassen vertegenwoordigen een totaal aan vorderingen van € 2.208.296,15. De vijf voorstemmende klassen vertegenwoordigen een totaal aan vorderingen van € 2.447.184,93.  Dat betekent dat 47,43% tegen en 52,57% voor het akkoord heeft gestemd. 
        
      
      
        4.6.2.
        
          [verzoekster] heeft een stemtermijn gehanteerd van acht dagen. De schuldeisers zijn in hoge mate professionele partijen. Het overgrote deel van hen is gevestigd in Nederland. De grootste buitenlandse schuldeiser, Medtec, laat zich bijstaan door een Nederlandse advocaat. Het akkoord is geenszins complex. De observator meent daarom dat het aanhouden van een stemtermijn van acht dagen acceptabel kan zijn. Daarbij is van belang dat de schuldeisers omstreeks 27 mei 2024 kennis hebben kunnen nemen van een concept van het akkoord dat redelijk gelijk is aan het uiteindelijke aanbod.
        
      
      
        4.6.3.
        
          [bedrijf 2] en [bedrijf 1] ontvangen samen € 50.000,00. Deze betaling is gedaan om de weg vrij te maken voor het akkoord en het kunnen uitvoeren van het businessplan van [verzoekster] . De investeerders – zo begrijpt de observator – hadden geen vertrouwen in de toekomst van [verzoekster] met [bedrijf 2] en [bedrijf 1] als bestuurders. Daarbij is een relevante omstandigheid dat de investeerders niet over de vereiste meerderheid in de aandeelhoudersvergadering beschikken om hen te kunnen ontslaan. Voor het afspreken van een betaling aan [bedrijf 2] en [bedrijf 1] bestond volgens de observator dan ook een redelijke grond.
        
      
      
        4.6.4.
        
          [verzoekster] heeft geen businessplan aan het akkoord toegevoegd. Hierdoor is het voor de observator niet mogelijk om te onderzoeken of de prognoses (EBITDA van € 264.000,00 in 2026) van [verzoekster] haalbaar zijn. Vanaf 2020 tot medio 2024 zijn 110 exemplaren van de [product] verkocht (70 in de Verenigde Staten en 40 in de rest van de wereld). In de prognoses wordt uitgegaan van de verkoop van 240 apparaten in twee jaar. Daarbij is van groot belang dat bij de berekening van de reorganisatiewaarde is aangenomen dat Medtec hiervan 100 apparaten verkoopt en [verzoekster] zelf 140 apparaten. Bij bepaling van de reorganisatiewaarde is dus geen rekening gehouden met de beëindiging van de Distributieovereenkomst. Hoewel [verzoekster] mogelijk in staat is om zelfstandig omzet te realiseren, zijn er geen historische cijfers die aantonen dat zij dergelijke aantallen van de [product] kan verkopen zonder Medtec.
        
      
      
        4.6.5.
        
          [verzoekster] heeft gevraagd om de Distributieovereenkomst te mogen opzeggen. In dit verband heeft Medtec recht op schadevergoeding. De observator acht het redelijk dat aan Medtec een schadevergoeding wordt toegekend van de gemiddelde winst per maand van Medtec voortkomend uit de Distributieovereenkomst, vermenigvuldigd met de resterende looptijd van de Distributieovereenkomst (5,5 maanden). Het is daarbij wel aan Medtec om een overtuigende schadeopstelling aan te leveren. Daartegenover staat dat [verzoekster] het standpunt inneemt dat zij de Distributieovereenkomst ook per direct had kunnen ontbinden wegens tekortkomingen aan de zijde van Medtec. [verzoekster] maakt daarnaast vanwege die tekortkomingen zelf aanspraak op schadevergoeding jegens Medtec. De observator kan zich geen oordeel geven over de hoogte van een schadevergoeding wegens opzegging van de Distributieovereenkomst. Evenmin kan hij een antwoord geven op de vraag of [verzoekster] gerechtigd is de Distributieovereenkomst te ontbinden en/of [verzoekster] een tegenvordering heeft op Medtec.
        
      
      
        4.6.6.
        De observator heeft gezien dat Medtec een concreet voorstel tot een alternatief akkoord heeft gedaan op 27 september 2024. De observator stelt vast dat de inhoud van het voorstel van Medtec niet met de schuldeisers is gedeeld. [verzoekster] heeft mogelijk goede gronden om niet in te gaan op voorstellen van Medtec, maar heeft deze niet met de schuldeisers gedeeld. Dit raakt het onderwerp van de ‘market testing’. Omdat de reorganisatiewaarde een hoog theoretisch gehalte heeft, is het voor de schuldeisers van groot belang te weten of er in de markt andere investeerders meer geld beschikbaar willen stellen dat middels een akkoord aan hen ten goede komt. De observator meent dat er om die reden een verplichting op [verzoekster] rust een dergelijk signaal serieus te nemen en op basis daarvan constructief te gaan onderhandelen. Er zijn geen aanwijzingen dat dat is gebeurd. Volgens de observator is het alleszins aannemelijk dat deze informatie voor een aanmerkelijk aantal klassen aanleiding zou zijn geweest om tegen het akkoord te stemmen, zodat de homologatie op deze grond moet worden afgewezen.
        
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      De rechtbank heeft zich in het kader van deze akkoordprocedure buiten faillissement eerder (relatief) bevoegd heeft verklaard en is daarom, gelet op artikel 369 lid 8 Fw, ook bevoegd kennis te nemen van de voorliggende verzoeken.
      
      
        
          Financiële toestand [verzoekster]
        
      
      
    
    
      5.2.
      Het is aannemelijk dat [verzoekster] met het betalen van haar schulden niet zal kunnen voortgaan zonder herstructurering. Dit werd vastgesteld in de beschikking van 19 september 2024 en er is geen aanleiding om op die beslissing terug te komen. 
      
      
        
          Stemtermijn
        
      
      
    
    
      5.3.
      
        [verzoekster] moet aan haar schuldeisers een redelijke stemtermijn geven. Dit is belangrijk omdat daarmee de schuldeisers voldoende tijd wordt gegeven om het aanbod te bestuderen en zich hierover een geïnformeerd oordeel te vormen. Wat in een bepaalde zaak een redelijke termijn is, is afhankelijk van een belangenafweging op basis van de omstandigheden van het geval. Het is in beginsel alleen gerechtvaardigd om de minimale stemtermijn van acht dagen te gebruiken als sprake is van urgente belangen aan de zijde van [verzoekster] of haar gezamenlijke schuldeisers. Het ligt daarbij op de weg van in dit geval [verzoekster] om de omstandigheden aannemelijk te maken die de door haar gekozen termijn rechtvaardigen.
      
    
    
      5.4.
      
        [verzoekster] heeft gekozen voor de minimale stemtermijn van acht dagen. [verzoekster] heeft als motivering hiervoor verwezen naar ‘de specifieke omstandigheden die in het akkoord zijn beschreven’. Daarbij heeft zij gesteld dat een spoedige implementatie van het akkoord van essentieel belang is. Alle relevante partijen zijn vanaf de startverklaring betrokken geweest bij de voorbereidingen van het akkoord. De belangrijkste stemgerechtigde partijen zoals Rabobank en Medtec conceptversie(s) van het akkoord ontvangen. Deze partijen zijn in de gelegenheid gesteld om vragen te stellen en opmerkingen te maken. Aldus [verzoekster] .
      
    
    
      5.5.
      Medtec en Oost-NL hebben zich tegen de stemtermijn verzet. Zij hebben aangegeven dat niet duidelijk is wat [verzoekster] bedoelt met ‘urgente belangen’ of wat die belangen zijn. [verzoekster] heeft op 27 mei 2024 een conceptakkoord gepresenteerd, maar dit werd begin juni 2024 ingetrokken. Van overleg of onderhandelingen met Medtec is geen sprake geweest. Er is plotsklaps een nieuw akkoord ter stemming aangeboden. Oost-NL heeft ook ter zitting verklaard onvoldoende gelegenheid te hebben gehad om zich een goed oordeel over het akkoord te vormen. Aldus de schuldeisers.
      
    
    
      5.6.
      
        [verzoekster] heeft – mede gelet op het verweer van de schuldeisers – onvoldoende gemotiveerd welke urgente belangen het hanteren van de minimale stemtermijn noodzakelijk hebben gemaakt. Hierbij is van belang dat [verzoekster] niet kan volstaan met een verwijzing naar in het akkoord omschreven omstandigheden, zonder aan te duiden waar in het 31 pagina’s tellende akkoord deze omstandigheden staan. Ook ter zitting heeft [verzoekster] onvoldoende concreet gesteld welke urgente belangen er spelen. Daar komt bij dat – zoals hierna wordt overwogen – er de nodige onduidelijkheden in het akkoord staan, zodat van een eenvoudig te doorgronden akkoord is geen sprake. 
      
    
    
      5.7.
      De conclusie uit het voorgaande is dat [verzoekster] geen redelijke stemtermijn heeft gehanteerd.
      
      
        
          Informatie bij het akkoord
        
      
      
    
    
      5.8.
      Het is in beginsel aan [verzoekster] om te bepalen wat zij haar schuldeisers aanbiedt en hoe zij het akkoord inricht. Maar, om het akkoord in aanmerking te laten komen voor homologatie, moet de inhoud en de inrichting van het akkoord voldoen aan een aantal voorschriften. [verzoekster] moet in het akkoord en de bijlagen, de in de wet voorgeschreven informatie opnemen. Op deze manier wordt gewaarborgd dat de schuldeisers in staat zijn om een goed geïnformeerde beslissing te nemen als zij worden gevraagd hun stem uit te brengen.
      
    
    
      5.9.
      Een uitgangspunt bij de beoordeling van de kwaliteit van de gegeven informatie is dat de schuldeisers zich daarover kunnen uitlaten door de uitoefening van hun stemrecht. Wanneer de schuldeisers vinden dat zij niet goed zijn geïnformeerd over de inhoud of gevolgen van een akkoord, zullen zij in de regel tegen het akkoord stemmen. Het is niet de taak van de rechtbank om de bij het akkoord gegeven informatie goed te keuren, met name als sprake is van een breed onder de stemgerechtigden gedragen akkoord. Maar, als de rechtbank tekortkomingen constateert of daarop wordt gewezen, kan dit aanleiding zijn om de homologatie te weigeren. Met name als dit tekortkomingen zijn die de schuldeisers zelf niet hebben kunnen ontdekken op basis van wel ter beschikking gestelde informatie.
      
    
    
      5.10.
      Anders dan [verzoekster] heeft gesteld, geldt niet dat sprake is van een akkoord met een groot draagvlak onder de schuldeisers. Hiervoor is het niet uitsluitend van belang te kijken hoeveel schuldeisers voor het akkoord hebben gestemd. Het is ook van belang te kijken naar de (financiële) belangen van de voor- en tegenstemmende schuldeisers op basis van de in het akkoord verkregen rechten. Enerzijds zijn er (groepen van) schuldeisers die onder het akkoord niets zullen ontvangen. Deze groep zal, ook als wel voldoende informatie bij het akkoord is gegeven, vanwege hun financiële belangen veelal toch tegen het akkoord stemmen. Anderzijds zijn er (groepen van) schuldeisers die onder het akkoord een volledige betaling op hun vordering ontvangen. Deze schuldeisers zullen, onafhankelijk van de kwaliteit van de bij het akkoord gegeven informatie, meestal voor het akkoord stemmen. Bij bepaling van het draagvlak onder de schuldeisers is dus met name van belang te kijken naar de (groepen van) schuldeisers die een gedeeltelijke betaling onder het akkoord ontvangen. 
      
    
    
      5.11.
      In dit geval moet daarom met name worden gekeken naar de stemming in de klassen van MKB-schuldeisers, Preferente Schuldeisers en Concurrente Schuldeisers. De MKB-schuldeisers (met een belang van € 127.962,93) hebben voor het akkoord gestemd. De preferente schuldeiser (lees: de Belastingdienst, met een belang van € 26.669,40), heeft voor het akkoord gestemd. De concurrente klasse (met een belang van € 2.208.296,15) heeft ook voor het akkoord gestemd. Hierbij past echter een belangrijke nuancering. De Rabobank bepaalt namelijk de uitkomst van de stemming in de klasse van Concurrente Schuldeisers. Zij heeft in die klasse namelijk ook mogen stemmen voor de specifiek achtergestelde schuldeisers en Pinpoint Advisory Services. Zoals hierna nader wordt toegelicht, blijkt echter dat Rabobank meer dan 100% op haar concurrente vorderingen ontvangt. Zonder de stemmen van Rabobank, had de concurrente klasse (met een belang van € 613.448,27) tegen het akkoord gestemd. Uit hetgeen hierna wordt overwogen volgt dat ook de Belastingdienst naar verwachting tegen het akkoord had gestemd, als zij voldoende informatie had gekregen. De uitslag van de stemming wordt daarnaast beïnvloed door het gegeven dat Medtec geen stemrecht heeft gekregen voor een eventuele schadevordering in verband met de beëindiging van de Distributieovereenkomst.
      
    
    
      5.12.
      Op grond van artikel 375 lid 2 onder b Fw moet bij het akkoord een lijst worden gevoegd waaruit de hoogte blijkt van de vorderingen van schuldeisers. Uit de bij het akkoord gevoegde lijst volgt dat Rabobank een eigen vordering heeft van in totaal € 578.926,54. Namelijk: een gesecureerde vordering van € 55.530,00, een concurrente vordering van € 406.396,54 en een achtergestelde vordering van € 117.000,00. 
      
    
    
      5.13.
      In werkelijkheid had Rabobank, blijkens mededelingen van [verzoekster] ter zitting en haar e-mail van 7 oktober 2024, eigen vorderingen voor een totaalbedrag van € 514.475,00. Namelijk: een gesecureerde vordering van € 55.530,00, een concurrente vordering van  € 345.195,00 en achtergestelde vorderingen van € 113.750,00. 
      
    
    
      5.14.
      De conclusie uit het voorgaande is dat de in artikel 375 lid 2 onder b Fw bedoelde lijst van schuldeisers niet klopt. Die lijst suggereert dat Rabobank een hogere vordering heeft, maar dat is niet het geval. 
      
    
    
      5.15.
      Het gevolg van dit gebrek in de informatievoorziening is voldoende ernstig om – in combinatie met de overige gebreken in het akkoord – de homologatie van het akkoord te weigeren. Rabobank ontvangt niet alleen op haar eigen vorderingen een betaling, maar daarnaast ook op de aan haar verpande vordering van Pinpoint en van de Specifieke Achtergestelde schuldeisers. Hierdoor krijgt Rabobank in het akkoord een totaalbedrag € 406.396,53 voldaan. Dit betekent dat Rabobank op haar achtergestelde vorderingen een bedrag van € 5.671,53 ontvangt, terwijl andere concurrente schuldeisers en de Belastingdienst niet volledig worden voldaan. Dit wordt in het akkoord of uit de daarbij gevoegde informatie niet duidelijk, omdat daar de ‘in the money’-vordering van Rabobank te hoog is weergegeven. Schuldeisers hebben hierdoor niet kunnen zien dat de waarde die met het akkoord wordt gerealiseerd niet conform de wettelijke rangorde wordt verdeeld. 
      
      
    
    
      5.16.
      Artikel 375 lid 2 onder e Fw vereist een beschrijving van 1) de aard, omvang en oorzaak van de financiële problemen; 2) welke pogingen zijn ondernomen om deze problemen op te lossen; 3) de herstructureringsmaatregelen die onderdeel zijn van het akkoord en voor zover van toepassing, de gevolgen van die maatregelen voor de bij de schuldenaar in dienst zijnde werknemers; 4) de wijze waarop deze maatregelen bijdragen aan een oplossing en de noodzakelijke voorwaarden die hiervoor vervuld moeten zijn, en 5) hoeveel tijd het naar verwachting vergt om deze maatregelen uit te voeren. 
      
    
    
      5.17.
      In dit geval heeft Medtec een alternatief aangedragen voor de herstructureringsmaatregelen. Kort gezegd komt het erop neer dat [verzoekster] voornemens is in het kader van de herstructurering zelf de distributie ter hand te nemen. [verzoekster] wil voornamelijk in Europa en in samenwerking met een partner in Frankrijk haar omzet verhogen. Het plan van Medtec komt neer op een versterking van de positie van Medtec in de Verenigde Staten. 
      
    
    
      5.18.
      Als uitgangspunt geldt dat [verzoekster] zelf mag bepalen welke herstructureringsmaatregelen zij wil doorvoeren. Het eigen plan zal vervolgens ook de basis moeten zijn voor bepaling van de reorganisatiewaarde. De wet gaat er immers vanuit dat een door de schuldenaar zelf aangeboden akkoord als eerste door de rechtbank moet worden beoordeeld, waarbij op zichzelf niet relevant is dat er ook andere akkoorden denkbaar zijn die (mogelijk) een hogere reorganisatiewaarde tot gevolg hebben. De stelling van een schuldeiser dat er een beter alternatief is voor het voorgelegde akkoord, kan een relevante factor zijn bij de beoordeling van een homologatieverzoek. Daarbij zullen echter steeds alle omstandigheden van het geval moeten worden afgewogen en zelfs als er een beter alternatief is, dwingt dat niet tot afwijzing van het verzoek tot homologatie.
      
    
    
      5.19.
      Van [verzoekster] mocht in dit geval worden verwacht dat zij het alternatieve plan van [verzoekster] serieus had overwogen en inzicht geeft in de reden om aan haar eigen plannen vast te houden. Daarbij zijn onder meer de volgende omstandigheden van belang. In dit geval heeft de reorganisatiewaarde een hoog theoretisch gehalte. [verzoekster] heeft haar reorganisatiewaarde gebaseerd op een multiple van de EBITDA in 2026. Zij gaat uit van een stijging van de EBIDTA van ‑/- € 306.000,00 in 2024 naar € 264.000,00 in 2026. De omzetstijging die als uitgangspunt wordt genomen voor de berekening van de reorganisatiewaarde wordt deels verklaard uit verkopen op basis van een samenwerking met Medtec. Wat de effecten zullen zijn van een beëindiging van die samenwerking en mogelijk zelfs een juridisch geschil met Medtec, wordt niet duidelijk. Een andere omstandigheid die van belang is, is dat Medtec niet alleen schuldeiser van [verzoekster] is. Zij is ook de belangrijkste distributeur van de [product] en heeft daarmee inzicht in de bedrijfsvoering van [verzoekster] . Medtec heeft gewezen op enkele belangrijke onzekerheden in de plannen van [verzoekster] . Het alternatief van de zijde van Medtec is zodanig concreet dat [verzoekster] dit niet zomaar naast zich neer mocht leggen. Medtec is daarbij een schuldeiser die, in verband met haar rol als distributeur, het nodige weet van de markt waarop [verzoekster] actief is. 
      
    
    
      5.20.
      Er zijn dus twee belangrijke gebreken in de informatie bij het akkoord. De vordering van Rabobank is in het akkoord onjuist weergegeven en [verzoekster] heeft niet uitgelegd hoe haar plannen rekening houden met de veranderende positie van Medtec. In de gegeven omstandigheden, kan niet worden gezegd dat dit geen invloed zou hebben gehad op de uitkomst van de stemming. Denkbaar is dat bijvoorbeeld de Belastingdienst aanleiding had gezien om tegen het akkoord te stemmen. De Belastingdienst wordt immers benadeeld doordat het akkoord ten gunste van Rabobank afwijkt van de wettelijke rangorde. Verder is denkbaar dat als schuldeisers die beter inzicht hadden gekregen in de positie van Medtec in de nieuwe organisatie van [verzoekster] en de daaraan gekoppelde financiële gevolgen, zij tegen het akkoord hadden gestemd.
      
      
        
          Verdeling reorganisatiewaarde
        
      
      
    
    
      5.21.
      Uit artikel 384 lid 4 onder b Fw volgt dat de reorganisatiewaarde moet worden verdeeld conform de wettelijke rangorde uit artikel 3:277 e.v. van het Burgerlijk Wetboek. Dit betekent dat (1) in beginsel de gehele reorganisatiewaarde aan de schuldeisers moet worden uitgekeerd en (2) dat de leden van een hoger gerangschikte klasse in het akkoord eerst geheel moeten zijn voldaan voordat enige waarde mag overvloeien naar een lager gerangschikte klasse. 
      
    
    
      5.22.
      Bij verdeling van de reorganisatiewaarde worden betalingen gedaan op achtergestelde vorderingen van Rabobank, zonder dat de vorderingen van concurrente schuldeisers volledig werden voldaan. [verzoekster] heeft niet voldoende aannemelijk gemaakt dat er een redelijke grond aanwezig is voor afwijking van de regel dat de reorganisatiewaarde eerlijk moet worden verdeeld. Ook dit heeft een afwijzing van het homologatieverzoek tot gevolg.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De rechtbank:
    
    
      
        wijst af het verzoek tot homologatie van het door [verzoekster] aangeboden akkoord;
      
      
        trekt in de aanstelling van mr. J.C.M. Silvius als observator;
      
    
    
    
      
        wijst aan tot herstructureringsdeskundige mr. J.C.M. Silvius;
      
      
        draagt de herstructureringsdeskundige op om binnen een week na de datum van deze aanwijzingsbeschikking een plan van aanpak en een begroting van de kosten van zijn werkzaamheden en die van de derden die door hem worden geraadpleegd te maken en deze aan de rechtbank toe te zenden en houdt de vaststelling van het bedrag dat de werkzaamheden van de herstructureringsdeskundige en van de derden die door hem worden geraadpleegd ten hoogste mogen kosten aan;
      
      
        bepaalt dat voornoemde kosten ten laste van [verzoekster] komen en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de herstructureringsdeskundige voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
      
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. R.P. van Eerde, voorzitter, mr. P.J. Neijt en 
      mr. M.D.E. Leppens, rechters, en in aanwezigheid van A.B. Knook, griffier, in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2024. De schriftelijke uitwerking is vastgesteld op *** 2024. 
    
    
    
    
    
    
  
  
     Zie Rb. Oost-Brabant 27 augustus 2021, ECLI:NL:RBOBR:2021:4818.
  
  
     zie Memorie van Toelichting 2018–2019, 35 249, nr. 3, p. 12.
  
  
     zie artikel 384 lid 1 Fw.