ECLI:NL:RBNHO:2016:4486, Rechtbank Noord-Holland, 01-06-2016, C/15/217684 / HA ZA 14-452
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2016-06-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Curator heeft rechtshandeling vestiging hypotheekrecht terecht vernietigd op grond van artikel 42 Fw. Wetenschap van benadeling schuldeisers

vonnis
    RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Afdeling privaatrecht
      Zittingsplaats Haarlem
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/15/217684 / HA ZA 14-452
    
    
    
      
        Vonnis van 1 juni 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser/verweerder] , H.O.D.N. [eiser/verweerder] ONDERNEMERSHULP,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. J. Egberts te Leeuwarden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Mr. [gedaagde/eiser] , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A.],
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. A.J. Dunki Jacobs te Hoofddorp.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser/verweerder] en de Curator genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 3 december 2014
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie
        
        
          de akte houdende overlegging producties van de Curator van 4 mei 2015 met de producties 17 tot en met 25
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 21 mei 2015
        
        
          de akte houdende uitlatingen na comparitie van de Curator van 1 juli 2015
        
        
          de antwoordakte van [eiser/verweerder] van 23 september 2015
        
        
          de rolbeslissing van 21 oktober 2015
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 30 maart 2016
        
        
          de akte wijziging van eis, tevens akte overlegging nadere productie van de Curator.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Op 18 oktober 2008 heeft No Time Holding B.V. (verder: No Time Holding), waarvan [eiser/verweerder] bestuurder en enig aandeelhouder was, een offerte uitgebracht aan [B.] (verder: [B.] ) en [C.] (verder: [C.] ), (indirect) bestuurders en enig aandeelhouders van de ondernemingen [A.] en Schiphol Love Club B.V. en medevennoten in de v.o.f. Jachtservice [B.] . Deze offerte luidt, voor zover van belang:
      
      
        
          “In aansluiting op de diverse tussen ons gevoerde gesprekken, heb ik aangeboden jullie te begeleiden in de verkoop van de onderneming “Schiphol love club”.
        
        
          (…)
        
        
          Ondergetekende kan, als intermediair u in het verkoopproces begeleiden: 
        
        
          Het verkoopproces ziet er als volgt uit:
        
      
      
        
          
            Benaderen van potentiële kopers
          
        
        
          
            Onderhandelen met potentiële verkopers
          
        
        
          
            Opstellen intentieverklaring
          
        
        
          
            Opstellen verkoopakte bij de notaris.
          
        
      
      
        (…)”
      
      
      
        De offerte is door [B.] en [C.] voor akkoord ondertekend.
        No Time Holding en/of [eiser/verweerder] heeft vanaf medio 2008 in opdracht van [B.] en [C.] en/of hun ondernemingen ook andere werkzaamheden verricht, waaronder het bijhouden van de administratie van genoemde vennootschappen. 
      
      
    
    
      2.2.
      
        [A.] is eigenaar van de onroerende zaak (recht van opstal) aan de [adres] (verder: de onroerende zaak), waarin haar dochteronderneming Schiphol Love Club B.V. een “relaxhuis” exploiteerde. 
      
    
    
      2.3.
      Bij overeenkomsten van 2 december 2009 heeft [A.] de aandelen in en inventaris van Schiphol Love Club B.V. verkocht aan [D.] (verder: [D.] ) en de onroerende zaak aan [D.] verhuurd. Deze overeenkomsten zijn bij notariële akte van 2 augustus 2011 door [A.] ontbonden, omdat [D.] haar verplichtingen uit de overeenkomsten niet nakwam.
      
    
    
      2.4.
      Omdat de in 2.1 genoemde opdrachtgevers betalingsachterstanden hadden aan No Time Holding B.V., is door [B.] en [C.] , handelend in privé en in hoedanigheid van mede vennoten van v.o.f. Jachtservice [B.] , ten gunste van No Time Holding B.V., op 28 juli 2011 tot een totaalbedrag van € 81.000,-- een recht van eerste hypotheek verstrekt op een zeiljacht, ter zekerheid van al hetgeen No Time Holding blijkens haar administratie te vorderen had of mocht krijgen van [B.] , [C.] , v.o.f. Jachtservice [B.] , [A.] , en/of Schiphol Love Club B.V.
      
    
    
      2.5.
      Sinds juni 2011 verrichtte [A.] geen aflossingen meer op de met een eerste recht van hypotheek op de onroerende zaak verzekerde lening van Lily Sharon Holding B.V. en sinds begin 2012 bleven vorderingen van haar accountant [F.] Accountants en Adviseurs op haar onbetaald.
      
    
    
      2.6.
      
        Op 1 juli 2012 hebben [B.] , [C.] en [eiser/verweerder] een opdrachtovereenkomst ondertekend, waarin [B.] en [C.] , handelend als rechtsgeldig vertegenwoordigers van [A.] , Schiphol Love Club B.V. en v.o.f. Jachtservice [B.] opdracht geven aan [eiser/verweerder] , handelend als rechtsgeldig vertegenwoordiger van No Time Holding B.V. en [eiser/verweerder] ondernemingshulp. Deze opdracht luidt: 
        
          “(…) Opdrachtnemer zal voor opdrachtgever op afroep werkzaamheden uitvoeren als aanvulling op de bemiddelingsopdracht van 18 oktober 2008, welke bestaat uit bemiddeling bij verkoop van de onderneming en/of bedrijfspand. De extra werkzaamheden bestaan o.a. uit: 
        
      
      
        
          
            Verwerken van de boekhouding van de ondernemingen van opdrachtgever
          
        
        
          
            Het saneren van schulden, het onderhandelen met schuldeisers en de bemiddeling van kennis en expertise van andere professionals, welke nodig zijn om het beoogde resultaat te bereiken;
          
        
        
          
            Alle opdrachten worden geacht op basis van exclusiviteit te zijn verstrekt aan opdrachtnemer.
          
        
      
      
        
          (…)
        
        
          Alle bemiddelingswerkzaamheden worden uitgevoerd volgens de Algemene voorwaarden welke de opdrachtgever heeft aanvaard en geaccepteerd.
        
        
          (…)” 
        
      
      
    
    
      2.7.
      Artikel 13 lid 1 van de algemene voorwaarden van No Time Holding (verder: de Algemene Voorwaarden) luidt, voor zover hier relevant:
      
      
        
          “1. 
          NTH 
          is bevoegd de nakoming van de verplichtingen op te schorten of de overeenkomst te ontbinden, indien:
        
        
          (…)
        
        
          - Opdrachtgever bij het sluiten van de overeenkomst verzocht is zekerheid te stellen voor de voldoening van zijn verplichtingen uit de overeenkomst en deze zekerheid uitblijft of onvoldoende is.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.8.
      Medio 2012 is, na bemiddeling door [eiser/verweerder] , een nieuwe potentiële koper gevonden voor de onroerende zaak en (de activa van) Schiphol Love Club: Goodhard Holding B.V. (verder: Goodhard). Goodhard en [A.] hebben op 30 juli 2012 een “koopcontract’ getekend, waarin [A.] (het recht van opstal betreffende ) de onroerende zaak verkocht aan Goodhard. Overeengekomen werd dat de onroerende zaak zou worden geleverd op –samengevat – 1 februari 2013. Daarnaast werd op 30 juli 2012 een huurovereenkomst gesloten tussen [A.] , optredend voor zichzelf, alsmede als bestuurder van Schiphol Love Club B.V., en Goodhard met betrekking tot de onroerende zaak. Verder hebben Goodhard en [A.] op 30 juli 2012 een Aanvullende overeenkomst gesloten met [A.] , waarin een stappenplan uiteen werd gezet voor levering van de onroerende zaak op 1 februari 2013. Op 1 februari 2013 heeft geen levering plaatsgevonden, maar de huur van het bedrijfspand is na 1 februari 2013 wel voortgezet.
      
    
    
      2.9.
      Tussen Goodhard en [A.] is een conflict ontstaan over de uitleg van de in r.o. 2.8 bedoelde overeenkomsten. Goodhard stelde een vordering te hebben op [A.] en is in september 2013 gestopt met het betalen van huurpenningen aan [A.] [eiser/verweerder] heeft vervolgens, in het kader van zijn opdracht, bemiddeld tussen [A.] en Goodhard. Dit heeft niet tot een minnelijke regeling geleid. 
      
    
    
      2.10.
      Bij e-mail bericht van 4 september 2013 heeft [eiser/verweerder] onder meer het volgende aan [C.] geschreven:
      
      
        
          “(…)
        
        
          Ook kwam ze [ [E.] , bestuurder van Goodhard, Rb] met de melding dat [F.] over gaat tot executie, omdat er nog ruim 20.000 open staat. Ik begrijp er helemaal niets meer van. Als er iedere maand 1000 euro betaald is en 25,000 in aug 2012 dan kan er hooguit nog ca. 7000 euro open staan.
        
        
          Je begrijpt [G.] , ik begin me ernstig zorgen te maken. Als dit zo is, betekent dat dus dat [F.] niet iedere maand betaald is.
        
        
          Waar gaat dit in vredesnaam naar toe. Ik ben altijd heel coulant geweest, maar constateer dat de schuld alleen maar groter wordt. 
        
        
          Met andere woorden, ga ik ooit nog mijn geld krijgen. Loopt dit uit op executie van het pand, dan zal er voor mij wel niets over blijven.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.11.
      Bij e-mail bericht van 6 september 2013 heeft [eiser/verweerder] onder meer het volgende aan [C.] geschreven:
      
      
        
          “(…)
        
      
      
        
          
            Ben vandaag bij [E.] en [H.] geweest (…) Ze zijn overtuigd van de afwijzing en hopen dat de gemeente alsnog tot verstrekking van de escort vergunning zal overgaan. Ik heb aangegeven dat ze dan gewoon kan gaan betalen, maar die bereidheid is er niet, want er is immers geen overeenkomst meer volgens haar. Ik heb haar gezegd, dat die er wel is, maar volgens haar notaris niet.
          
        
        
          
            Ik heb haar ook gewezen op het feit dat de dames die leiding geven wel bekend moeten zijn bij de loonheffing. (…) Ik maak me hier wat zorgen over. Ik moet neutraal blijven, doch heb van beide zijde ( [E.] & [B.] wel wat twijfels of alles wel gaat zoals het zou moeten gaan. 
          
        
        
          
            De Engelse bank die mogelijk een hypotheek zou verstrekken aan [E.] , begint behoorlijk te twijfelen (…) Vreemd verhaal, maar het zet me wel aan het denken c.q. brengt me aan het twijfelen, of er ook daadwerkelijk wordt afgenomen.
          
        
        
          
            Dan het verhaal [F.] . Daar snap ik echt helemaal niets meer van. De oorspronkelijke vorderingen waren [B.] bv 19.089,0 + SLC 19.385,10 en VOF 1832,60 = totaal 40.307,60 euro. Ik heb de ING afschriften niet nagezien, want het inloggen lukte niet. Maar geloof jouw direct dat er totaal 40.747,86 betaald is. Of [F.] maakt een fout, of die advocaat brengt torenhoge kosten in rekening. Ik zou in ieder geval een overzicht opvragen bij [F.] en/of notaris hoe de vordering is opgebouwd (…)
          
        
        
          
            Zoals al genoemd in punt 3 van mijn betoog begin ik te twijfelen of er wel afgenomen gaat worden. Ik ben vanmiddag wel gegaan met een rot gevoel en zou toch heel graag met jullie om tafel gaan zitten hoe we verder gaan. (…)”
          
        
      
      
    
    
      2.12.
      Bij e-mail bericht van 9 september 2013 heeft [eiser/verweerder] onder meer het volgende aan [C.] geschreven:
      
      
        
          “(…) Maar na het gesprek met [E.] en mijn jurist afgelopen zaterdag, is mij iets wel duidelijk geworden. In de overname overeenkomst staat dat er op 1 februari 2013 een overdracht zou plaats vinden en er dan 100.000 euro vrij zou komen. [E.] en ook mijn jurist zien dat anders. Zij hebben na 1 februari doorbetaald en zien dat als aflossing op de 100.000 euro. Dus met andere woorden van die 100.000 euro hebben zij inmiddels al 90.000 euro betaald. Het enige wat verplicht gesteld kan worden is dat zij door gaan met de betaling van 5000 euro per maand. Dat verhaal van die 100.000 euro is dus van tafel. Zo ziet [E.] dat en ook mijn jurist kan niets anders concluderen.
        
        
          Jurist stelt dat doorgaan met betaling van 5000 euro na 1 februari wel inhoudt dat zij verplicht blijven tot afname van het geheel voor de afgesproken prijs, anders hadden zij toen moeten afhaken. Dat hebben zij niet gedaan, dus afhaken kan niet meer.
        
        
          Mijn jurist heeft het advies gegeven met zoveel mogelijk partijen beslag te laten leggen, zodat executie veiling onmogelijk wordt (teveel partijen) en zij het pand moeten blijven huren en de betaalde huurpenningen in mindering worden gebracht op de koopsom.
        
        
          Ik zou jullie willen adviseren ook beslag te laten leggen op het pand vanuit jullie prive vordering, dit vanwege nog opgebouwde pensioenrechten. Dan blijven jullie rechten houden en wordt een executie veiling onmogelijk vanwege het grote aantal belanghebbenden. 
        
        
          Ik weet inmiddels dat er verschillende partijen hopen op een executieverkoop, om het pand zodoende voor heel weinig in het bezit te krijgen, als ik jullie was zou ik dat nooit toelaten, maar de keus is aan jullie. 
        
        
          Ook ik overweeg hetzelfde te doen, daar ook mijn vordering in het gedrang komt. 
        
        
          Met deze situatie zijn jullie in ieder geval zeker dat het pand ook daadwerkelijk 6 ton incl. rente op gaat leveren, door middel van verhuur van 5000 euro per maand, ter aflossing van de door jullie verstrekte hypotheek.
        
        
          Het is niet voor niets dat ik een afspraak wilde om bovenstaand te bespreken, maar als jullie nog geen 50 euro hebben om brandstof te betalen wordt het heel moeilijk. 
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.13.
      
        Bij e-mail bericht van 13 oktober 2013 heeft [eiser/verweerder] aan Goodhard een kennelijk eerder aan [B.] en [C.] gestuurd bericht doorgestuurd. Dit bericht luidt: 
        
          “Beste [G.] en [---] ,
        
        
          Ik heb de laatste dagen tijdens mijn griep nog eens goed nagedacht over alles en moeten me er toch nog wel wat zaken van mijn hart. Inmiddels ruim 5 jaar heb ik jullie bijgestaan om alles tot een goed einde te brengen, met als resultaat dat ik met een enorme schadepost ben achtergebleven en de andere schuldeisers de lachende derde zijn. Ondanks al mijn goede bedoelingen zijn er telkens weer door eigenhandig optreden van jullie zaken anders gaan lopen als gepand en mogelijk waren.
        
        
          Ik noem slechts: het doorhalen van de hypotheekverplichting van [---] , had nooit mogen gebeuren, en had [---] gedwongen kunnen worden om het pand als nog af te nemen of overname van deze hypotheek. Daarbij komt nog dat jullie de rekening van [---] krijgen, voor iets wat [---] in werking had gezet.
        
        
          Als 2e miskleun het in zee gaan met [---] ondanks dat hij hier niet voor was aangetrokken, met de opmerking van [---] in m’n achterhoofd dat jullie er alles aan was gelegen om mij niet te hoeven betalen. Iets wat hij recentelijk nog herhaalde en desgewenst voor de rechtbank wil verklaren. Resultaat een forse schadepost en verstoring van de relatie die ik met [F.] had en overige schuldeisers.
        
        
          Als 3e het niet accepteren van het voorstel van mij en [F.] om mij de afwikkeling te laten regelen, met als resultaat dat jullie nu weer met een groot probleem zitten. Een [E.] die, juridisch correct, weigert om door te betalen omdat ze geen zekerheid heeft. 
        
        
          Als ik al deze zaken de revue laat passeren, moet ik dan nu weer de knip trekken om de zaak te redden. Nee [G.] ik doe het niet meer. Ik denk dat er maar een oplossing is en dat is dat je het voorstel van [E.] accepteert zoals verwoord in haar mail van 6 oktober.
        
      
      
      
        
          Ik heb een giga schade opgelopen door jullie bij te staan en ben veel tegoed geweest. Ik wil nu af mijn geld of zekerheid hypotheek, meet een maandelijkse aflossing + rente zoals voorgesteld door [E.] . Inderdaad is de aangegane verplichting van [E.] niet nagekomen, maar is grotendeels ook te wijten aan jullie handelen. 
        
        
          Het is de keiharde waarheid, maar is niet anders. 
        
        
          Is dat niet mogelijk, zal ik net als [F.] over moeten gaan tot beslaglegging.
        
      
      
      
        
          Wat betreft de beslaglegging van [F.] op de AOW is inderdaad een risico, dat zou voorkomen kunnen worden
        
        
          door het voorstel van [E.] te accepteren, zij zal dan immers met [F.] , [---] , mij en overige schuldeisers 
        
        
          moeten onderhandelen over de afkoop c.q. afwikkeling.
        
        
          Dan zijn jullie daar vanaf.
        
        
          Ik neem aan dat jullie de ernst van de situatie inzien, mede ingegeven door mijn verslechterde gezondheid rest mij geen andere mogelijkheid.”
        
      
      
    
    
      2.14.
      
        Het in 2.4 bedoelde recht van hypotheek op het zeiljacht is in 2013 geroyeerd, omdat [B.] en [C.] niet langer in privé risico wilden lopen. 
        Op 18 oktober 2013 hebben [B.] en [C.] , handelend als bestuurders van [A.] , ten gunste van [eiser/verweerder] tot een bedrag van € 60.000,-- een recht van tweede hypotheek verstrekt op de onroerende zaak, tot zekerheid van de betaling van al hetgeen [eiser/verweerder] blijkens haar administratie van [A.] te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van “door de hypotheeknemer verstrekte of nog te verstrekken gelden” (verder: het recht van tweede hypotheek). 
      
      
    
    
      2.15.
      Op 2 april 2014 heeft [A.] Goodhard in kort geding gedagvaard om op 11 april 2014 voor de kantonrechter van deze rechtbank te verschijnen. Zij vorderde ontruiming van het gehuurde bedrijfspand.
    
    
      2.16.
      
        Bij vonnis van 10 juni 2014 heeft de rechtbank het faillissement van [A.] uitgesproken en is de Curator tot curator benoemd. In de boedel resteert na verkoop van de onroerende zaak een actief van € 195.525,84 ter verdeling onder de faillissementscrediteuren, waaronder [eiser/verweerder] . De preferente en concurrente faillissementsvorderingen belopen in totaal een bedrag van € 533.650,07. Daarnaast zullen de boedelkosten circa € 88.500,00 excl. btw bedragen. Twee van deze vorderingen (van Goodhard en van [B.] en [C.] ) worden tot een totaal beloop van 
        € 198.268,-- betwist.
      
      
    
    
      2.17.
      Bij brief van 14 augustus 2014 heeft de curator op grond van artikel 42 Faillissementswet (Fw) het recht van tweede hypotheek vernietigd.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        [eiser/verweerder] vordert – beknopt weergegeven – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis: 
      
      
        
          voor recht verklaart dat het recht van tweede hypotheek rechtsgeldig ten gunste van [eiser/verweerder] is gevestigd, 
        
        
          voor recht verklaart dat niet is voldaan aan de voor vernietiging van het recht van tweede hypotheek gestelde vereisten en dat de vernietiging door de Curator niet op goede gronden is verricht, non-existent is danwel geen effect sorteert, 
        
        
          met veroordeling van de Curator in de kosten en de nakosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente indien de Curator niet binnen 14 dagen na het vonnis heeft betaald.
        
      
      
    
    
      3.2.
      De Curator voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      De Curator vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
      
      - primair: voor recht verklaart dat het recht van tweede hypotheek wegens strijd met artikel 42 Fw rechtsgeldig is vernietigd als gevolg van de door de Curator uitgebrachte buitengerechtelijke vernietigingsverklaring, 
      - subsidiair: voor recht verklaart dat het [eiser/verweerder] gelet op het bepaalde in artikel 54 Fw niet is toegestaan om door No Time Holding dan wel door enige andere (rechts)persoon aan hem gecedeerde vorderingen op [A.] in verrekening te brengen, althans dat [eiser/verweerder] zich niet bij voorrang voor dit deel van zijn vorderingen op [A.] op de verkoopopbrengst van de onroerende zaak onder het hypotheekrecht mag verhalen wegens het ontbreken van goede trouw aan zijn zijde,
      - met veroordeling van [eiser/verweerder] in de kosten van deze procedure. 
      
    
    
      3.5.
      
        [eiser/verweerder] voert verweer. 
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie en in reconventie
    
      4.1.
      Gelet op de samenhang tussen de vordering in conventie en de vordering in reconventie zal de rechtbank deze tezamen behandelen.
      
    
    
      4.2.
      Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of de Curator het recht van tweede hypotheek rechtsgeldig heeft vernietigd. Indien het antwoord op deze vraag bevestigend luidt, dienen de vorderingen van [eiser/verweerder] in conventie immers te worden afgewezen en dient de primaire vordering van de Curator in reconventie te worden toegewezen. 
      
    
    
      4.3.
      De in deze zaak aan de orde zijnde vestiging van een recht van hypotheek is een meerzijdige rechtshandeling waarbij uitvoering wordt gegeven aan een daartoe strekkende tussen de schuldeiser ( [eiser/verweerder] ) en de schuldenaar ( [A.] ) gesloten overeenkomst. [eiser/verweerder] heeft onbestreden gesteld dat hij slechts op voorwaarde dat hem zekerheid werd gesteld niet tot inning van zijn vordering over zou gaan en zijn werkzaamheden zou voortzetten. Daarom concludeert de rechtbank dat sprake was van een vordering anders dan om niet (vergelijk Gerechtshof Leeuwarden, 15 februari 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BP7440). Voor vernietiging van deze rechtshandelingen dient derhalve te worden voldaan aan de vereisten van artikel 42 lid 1 en 2 Fw.
      
    
    
      4.4.
      Hoewel de Curator in zijn in r.o. 2.17 genoemde brief alleen artikel 42 lid 1 met zoveel woorden heeft genoemd, heeft hij in die brief tevens stil gestaan bij het vereiste van wetenschap van benadeling aan de zijde van [eiser/verweerder] . Aldus gaat de rechtbank er van uit dat de Curator heeft bedoeld de vernietiging mede te baseren op artikel 42 lid 2 Fw. Dat dit voor [eiser/verweerder] duidelijk was, blijkt uit het feit dat [eiser/verweerder] ook is uitgegaan van de vereisten van artikel 42 lid 2 Fw (zie bijvoorbeeld uitdrukkelijk in paragraaf 40 van de dagvaarding) en uit het feit dat de discussie tussen partijen zich in belangrijke mate op het in artikel 42 lid 2 genoemde vereiste heeft toegespitst. 
      
    
    
      4.5.
      Artikel 42 lid 1 Fw bepaalt dat de curator in een faillissement ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar voor de faillietverklaring heeft verricht door een buitengerechtelijke verklaring kan vernietigen indien:
      - deze rechtshandeling onverplicht is verricht en
      - de schuldenaar bij het verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.
      
        Artikel 42 lid 2 Fw voegt daaraan toe dat een rechtshandeling anders dan om niet, die hetzij meerzijdig is, hetzij eenzijdig en tot een of meer bepaalde personen gericht, wegens benadeling slechts kan worden vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. 
        Van wetenschap van benadeling is sprake indien ten tijde van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien (Hoge Raad 22 december 2009, (X q.q./ ABN AMRO III), ECLI:NL:HR:2009:BI8493).
      
      
    
    
      4.6.
      De Curator stelt dat hij het ten gunste van [eiser/verweerder] gevestigde recht van tweede hypotheek op grond van artikel 42 Fw rechtsgeldig heeft vernietigd omdat – beknopt weergegeven – dit recht van hypotheek onverplicht is gevestigd, terwijl [eiser/verweerder] , gelet op zijn werkzaamheden voor [A.] , evenals [A.] wist dat [A.] ten tijde van het vestigen van dit hypotheekrecht al geruime tijd niet in staat was om aan haar betalingsverplichtingen te voldoen en derhalve eveneens wist dat de overige schuldeisers door de vestiging van het recht van tweede hypotheek werden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Hoewel hij bestrijdt dat voor vernietiging vereist zou zijn dat het faillissementsrisico tevens te voorzien was, stelt hij wel dat dit het geval was. De Curator stelt hiertoe dat [eiser/verweerder] gelet op zijn werkzaamheden ten tijde van het vestigen van het recht van tweede hypotheek op de hoogte was van de slechte vermogenspositie van [A.] Hij wijst er in dit verband op dat [eiser/verweerder] wist dat Lily Sharon Holding, [F.] en hij zelf niet meer door [A.] betaald werden en dat Goodhard was gestopt met de betalingen aan [A.] , terwijl [eiser/verweerder] uit hoofde van zijn functie voorts op de hoogte was van het gebrek aan solvabiliteit en liquiditeit van [A.] 
      
      
        
          Onverplichte rechtshandeling?
        
      
      
    
    
      4.7.
      
        [eiser/verweerder] betwist in de eerste plaats dat het recht van tweede hypotheek onverplicht is gevestigd. In de dagvaarding stelt hij dat de rechtshandeling niet onverplicht was, omdat [A.] in verband met onvoldoende cashflow een impliciete verplichting aan hem had om zekerheid te verschaffen, aangezien hij anders zijn dienstverlening zou staken. In de conclusie van antwoord in reconventie en ter zitting van 21 mei 2015 heeft hij hier aan toegevoegd dat [A.] op grond van de overeenkomst van opdracht van 1 juli 2012 en artikel 13 lid 1 van de algemene voorwaarden van [eiser/verweerder] Ondernemershulp/No Time Holding gehouden was zekerheid aan hem te verschaffen. 
      
    
    
      4.8.
      
        Dit standpunt faalt. Een rechtshandeling is onverplicht, indien er niet een op de wet of overeenkomst berustende verplichting bestaat om deze te verrichten. Daarvan was in het onderhavige geval geen sprake; er bestond geen wettelijke plicht en ook nog geen overeenkomst die verplichtte tot het vestigen van het recht van tweede hypotheek. Dat een schuldenaar zich feitelijk gedwongen voelt een rechtshandeling te verrichten, maakt deze ten slotte niet verplicht. Het argument dat sprake was van een “impliciete” verplichting volgt de rechtbank dan ook niet. 
        Anders dan [eiser/verweerder] stelt, volgt een zodanige verplichting ook niet uit de door hem overgelegde Algemene Voorwaarden. De Algemene Voorwaarden bepalen immers dat No Time Holding bevoegd is de nakoming van haar verplichtingen op te schorten of de overeenkomst te ontbinden indien bij het sluiten van de overeenkomst is verzocht zekerheid te stellen en deze zekerheid uitblijft of onvoldoende is. Uit de overgelegde stukken (waaronder de overeenkomst van opdracht van 1 juli 2012), blijkt echter niet dat bij het sluiten van de overeenkomst is verzocht zekerheid te stellen. Reeds daarom slaagt het beroep op de Algemene Voorwaarden niet, wat er verder ook zij van de vraag of de Algemene Voorwaarden grondslag bieden voor zekerheidsstelling ten gunste van [eiser/verweerder] in privé. 
      
      
      
        
          Benadeling schuldeisers?
        
      
      
    
    
      4.9.
      
        [eiser/verweerder] betwist voorts dat één of meer schuldeisers zouden zijn benadeeld. Hij stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van benadeling, omdat het recht van tweede hypotheek in de plaats kwam van de hypotheek op het zeiljacht. Indien het zeiljacht was uitgewonnen, zouden [B.] en [C.] een regresrecht hebben gehad op [A.] , zodat de inwisseling van de hypotheek op het zeiljacht voor het recht van tweede hypotheek niet tot benadeling van schuldeisers leidde, aldus [eiser/verweerder] . 
      
    
    
      4.10.
      Ook dit standpunt faalt. [eiser/verweerder] gaat er immers aan voorbij dat de vestiging van het recht van tweede hypotheek er toe leidde dat [eiser/verweerder] separatist werd, terwijl de eventuele regresvordering van [B.] en [C.] een gewone concurrente vordering zou zijn geweest. De schuldeisers van [A.] verkeren als gevolg van de vestiging van het recht van tweede hypotheek op de onroerende zaak derhalve in een nadeliger positie dan het geval zou zijn geweest indien de vestiging daarvan achterwege zou zijn gebleven: in dat laatste geval hadden zij zich kunnen verhalen op het voorheen slechts met één hypotheek bezwaarde bedrijfspand, terwijl zij [eiser/verweerder] nu moeten laten voorgaan.
      
      
        
          Wetenschap benadeling?
        
      
      
    
    
      4.11.
      
        [eiser/verweerder] betwist niet dat [A.] wist of behoorde te weten dat de overige schuldeisers van [A.] door de vestiging van het recht van tweede hypotheek zouden worden benadeeld. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat dit het geval was.
      
    
    
      4.12.
      Dat hij zelf wetenschap van benadeling van schuldeisers zou hebben gehad, betwist [eiser/verweerder] wel. Hij betoogt dat de vermogenspositie van [A.] ten tijde van het vestigen van het recht van tweede hypotheek gunstig was. In dit kader stelt hij dat Goodhard bij transport van de onroerende zaak nog € 140.000,-- moest betalen, zodat de schuldeisers van [A.] bij afwikkeling van de koopovereenkomst met betrekking tot de onroerende zaak “kennelijk” nog voldaan konden worden. Hij stelt voorts dat bij gebreke van afwikkeling van het transport ontruiming van Goodhard kon worden geëist. Volgens [eiser/verweerder] lag een faillissement gelet op die omstandigheden niet in de lijn der verwachting en kan niet worden volgehouden dat hij wist dat schuldeisers benadeeld zouden worden. 
      
    
    
      4.13.
      Ook hierin volgt de rechtbank [eiser/verweerder] niet. Het standpunt van [eiser/verweerder] dat Goodhard bij transport van de onroerende zaak nog € 140.000,-- zou moeten betalen aan [A.] , valt – zoals de Curator terecht benadrukt – niet te rijmen met de inhoud van de in r.o. 2.10 tot en met 2.13 genoemde e-mail berichten. Zo schrijft [eiser/verweerder] in de e-mail van 9 september 2013: 
      
      
        “Dat verhaal van die 100.000 euro is dus van tafel. Zo ziet [E.] dat en ook mijn jurist kan niets anders concluderen.”
      
      
      
        En in de e-mail van 13 oktober 2013 schrijft hij: 
      
      
      
        “Een [E.] die, juridisch correct, weigert om door te betalen omdat ze geen zekerheid heeft.” 
      
      
      
        Hieruit blijkt dat [eiser/verweerder] er ten tijde van het vestigen van het recht van de tweede hypotheek van uit ging dat Goodhard zich terecht op het standpunt stelde dat [A.] geen vordering had op Goodhard. Daar doet niet aan af dat hij thans van mening is dat [A.] wel een vordering heeft op Goodhard. De Curator stelt zich dan ook terecht op het standpunt dat deze post in de door [eiser/verweerder] overgelegde vermogensopstelling van [A.] buiten beschouwing had moeten worden gelaten. Ook heeft de Curator onbetwist betoogd dat vorderingen op [B.] en [C.] , op Schiphol Love Club en op [D.] evident oninbaar waren, zodat daar in de vermogensopstelling ten onrechte een waarde aan is toegekend. En ten slotte heeft [eiser/verweerder] niet bestreden dat [F.] ten tijde van de vestiging van het recht van tweede hypotheek al executoriaal beslag had gelegd op de onroerende zaak zodat [eiser/verweerder] niet uit kon gaan van de (volgens de Curator hoe dan ook te hoge) vrije verkoopwaarde van € 600.000,-- voor de onroerende zaak. 
      
      
    
    
      4.14.
      
        Bovendien blijkt uit de in r.o. 2.10, tot en met r.o. 2.13 opgenomen e-mail berichten van [eiser/verweerder] afdoende dat [eiser/verweerder] wist dat de vermogenspositie van [A.] slecht was, dat hij zich bewust was van het feit dat er meerdere schuldeisers waren en dat hij zich ernstig zorgen maakte over de verhaalbaarheid van zijn vordering, zo blijkt uit onder meer het e-mail bericht van 4 september 2013, waarin hij schrijft: 
        
          “(…) Met andere woorden, ga ik ooit nog mijn geld krijgen. Loopt dit uit op executie van het pand, dan zal er voor mij wel niets over blijven. (…)”
        
      
      
      
        en uit het e-mail bericht van 9 september 2013, waarin hij schrijft:
        
          “Ik weet inmiddels dat er verschillende partijen hopen op een executieverkoop, om het pand zodoende voor heel weinig in het bezit te krijgen, als ik jullie was zou ik dat nooit toelaten, maar de keus is aan jullie. 
        
        
          Ook ik overweeg hetzelfde te doen, daar ook mijn vordering in het gedrang komt.
        
        
          (…)
        
        
          Het is niet voor niets dat ik een afspraak wilde om bovenstaand te bespreken, maar als jullie nog geen 50 euro hebben om brandstof te betalen wordt het heel moeilijk.” 
        
      
      
      
        alsmede het e-mail bericht van 13 oktober 2013, waarin hij schrijft:
        
          “(…) Ik heb een giga schade opgelopen door jullie bij te staan en ben veel tegoed geweest. Ik wil nu af mijn geld of zekerheid hypotheek, meet een maandelijkse aflossing + rente zoals voorgesteld door [E.] . Inderdaad is de aangegane verplichting van [E.] niet nagekomen, maar is grotendeels ook te wijten aan jullie handelen. 
        
        
          Het is de keiharde waarheid, maar is niet anders.
        
        
          Is dat niet mogelijk, zal ik net als [F.] over moeten gaan tot beslaglegging.
        
      
      
      
        
          Wat betreft de beslaglegging van [F.] op de AOW is inderdaad een risico, dat zou voorkomen kunnen worden
        
        
          door het voorstel van [E.] te accepteren, zij zal dan immers met [F.] , [---] , mij en overige schuldeisers 
        
        
          moeten onderhandelen over de afkoop c.q. afwikkeling.”
        
      
      
      
        Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eiser/verweerder] niet alleen op de hoogte was van de slechte financiële situatie van [A.] , maar – nu hij wist dat [A.] niet aan haar opeisbare verplichtingen kon voldoen – ook van het faillissementsrisico. Hij wist blijkens het voorgaande ook van de mogelijkheid dat er in dat geval niets voor hem over zou blijven en heeft juist daarom een zekerheidsrecht bedongen. Dat betekent dat [eiser/verweerder] er wetenschap van had dat de overige schuldeisers door het vestigen van het tweede hypotheekrecht werden benadeeld.
        Dat er een mogelijkheid bestond dat er nog met de schuldeisers van [A.] tot een minnelijke regeling zou worden gekomen, doet hier niet aan af. De eis dat ten tijde van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien, betekent niet dat zeker moet zijn geweest dat het tot een faillissement zou komen. Het gaat slechts om voorzienbaarheid. Daarvan is blijkens het voorgaande sprake. [eiser/verweerder] heeft de zekerheid juist bedongen omdat hij er rekening mee hield dat er geen oplossing werd bereikt. 
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.15.
      De slotsom van het voorgaande luidt dat de Curator het recht van tweede hypotheek rechtsgeldig heeft vernietigd. Dat betekent dat de vorderingen in conventie dienen te worden afgewezen, terwijl de primaire vordering in reconventie dient te worden toegewezen. Aan de subsidiaire vordering in reconventie wordt derhalve niet toegekomen.
      
    
    
      4.16.
      
        [eiser/verweerder] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie. Deze kosten worden in conventie begroot als volgt:
      
      - griffierecht	€     282,--
      - salaris advocaat	€  1.582,-- (3,5 punten x tarief € 452,--)
      Totaal	€  1.864,--
      
      
        Gelet op de samenhang tussen de vordering in conventie en de vordering in reconventie gaat de rechtbank er van uit dat de Curator geen extra kosten heeft gemaakt voor de procedure in reconventie. Deze kosten worden dan ook begroot op nihil.   
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      In conventie
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser/verweerder] in de proceskosten in conventie, aan de zijde van de Curator tot op heden begroot op € 1.864,--,
      
      
        in reconventie:
      
      
    
    
      5.3.
      verklaart voor recht dat het recht van tweede hypotheek wegens strijd met artikel 42 Fw rechtsgeldig is vernietigd als gevolg van de door de Curator uitgebrachte buitengerechtelijke vernietigingsverklaring, 
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [eiser/verweerder] in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van de Curator tot op heden begroot op nihil.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.I. de Vreese-Rood en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2016.
      
    
  
  
    type: 216
    coll: