ECLI:NL:GHSHE:2016:1519, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-04-2016, 200 186 122_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-04-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Vernietiging faillissement nu alle vorderingen in beginsel binnen afzienbare tijd kunnen worden voldaan waarbij tevens de meeste schuldeisers instemmen een met vernietiging van het faillissement waaruit het hof dan ook afleidt dat gefailleerde derhalve niet (langer) verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 14 april 2016
      Zaaknummer	: 200.186.122/01
      Zaaknummer 1e aanleg	: C/02/16/93 F
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant] h.o.d.n. [timmerwerken] Timmerwerken,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. P.E.A.M. Gerritse te Tilburg.
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        De besloten vennootschap [glas b.v.] Glas B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. drs. J.H.P.M. Verhagen te Breda.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 16 februari 2016, waarbij [appellant] in staat van faillissement is verklaard, met aanstelling van mr. R.A. Baltes als curator.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 23 februari 2016, heeft [appellant] verzocht voormeld vonnis en daarmee het faillissement te vernietigen.
      
    
    
      2.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 april 2016. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - [appellant] ;
      - mr. Gerritse, advocaat van [appellant] ;
      - mr. Baltes, curator. 
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 18 januari 2016; 
      - de brief met bijlagen van de advocaat van [appellant] d.d. 1 april 2016 en 5 april 2016
      - het faillissementsverslag, ingekomen per brief van de curator d.d. 4 april 2016;
      
        
          de ter zitting in hoger beroep door de advocaat van [appellant] overgelegde pleitnotitie alsmede de door de curator overgelegde toelichting op zijn aanvangsverslag.
        
        
          De na afloop van de mondelinge behandeling in hoger beroep door de curator overgelegde salarisspecificatie, ingekomen ter griffie op 7 april 2016.
        
      
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Het faillissement van [appellant] is aangevraagd door [geïntimeerde] . [geïntimeerde] stelt in het inleidend verzoekschrift een vordering te hebben op [appellant] van in hoofdsom 
        € 4.729,90, te vermeerderen met rente en kosten. De vordering is, ondanks aanmaning, onbetaald gebleven. [appellant] zou ook andere schuldeisers onbetaald laten. Het faillissement van [appellant] is vervolgens (nadat hij op 18 januari 2016 door de rechtbank nog tot 16 februari 2016 de gelegenheid heeft gekregen zijn betalingstoezegging na te komen -van welke gelegenheid hij geen gebruik heeft gemaakt-) bij het bestreden vonnis uitgesproken.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] stelt in zijn beroepschrift – kort weergegeven – het volgende. [appellant] erkent de vordering van [geïntimeerde] . [appellant] stelt voorts een goedlopend aannemings-/timmerbedrijf te hebben met een positieve exploitatie. Hij verwacht daarbij bovendien op korte termijn minimaal € 80.000,00 aan openstaande facturen te zullen ontvangen. Voorts is er, althans zal er op korte termijn, door een derde een bedrag van € 20.000,00 worden gestort op de derdenrekening van de advocaat van [appellant] . Dit bedrag is toereikend voor  niet alleen de vordering van [geïntimeerde] van circa € 6.100,00, maar ook voor de vordering loonbelasting van de fiscus van circa € 3.600,00 alsmede voor de nog te verwachten maar nog niet te bepalen boedelkosten van de curator. Overleg met [geïntimeerde] heeft ertoe geleid dat [geïntimeerde] naar aanleiding van deze betaling/ zekerheidstelling geen bezwaren meer heeft tegen een vernietiging van het faillissement. De curator zal, onder voorwaarde van de instemming van de crediteuren en voldoening van de boedelkosten volgens [appellant] eveneens met vernietiging van het faillissement instemmen.
      
    
    
      3.3.
      Ter zitting in hoger beroep is hieraan door en namens [appellant] – zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. [appellant] heeft zich naar eigen zeggen vergist in de termijn welke hem in eerste aanleg was gegeven voor het voldoen van de schuld aan de aanvrager van zijn faillissement, [geïntimeerde] , was gegund. Hierdoor bleek hij, op het moment dat hij deze, overigens niet betwiste, vordering wilde voldoen al in staat van faillissement te verkeren. Inmiddels is er, onder andere ter voldoening van de boedelkosten en de schulden aan [geïntimeerde] en het UWV, door derden die er een belang bij hebben dat [appellant] als ZZP-er zijn werkzaamheden kan continueren een bedrag van € 70.000,00 op de derdenrekening van de advocaat van [appellant] gestort. Een bedrag dat volgens [appellant] het totaal van voornoemde kosten en schulden overigens verre te boven gaat en derhalve ook kan worden aangewend voor andere doeleinden en/of schuldeisers. Voorts geeft [appellant] aan dat zijn schuldeisers inmiddels ook nagenoeg allemaal schriftelijk hebben verklaard dat zij in beginsel instemmen met een vernietiging van zijn faillissement. Van de [bank] Bank is een dergelijke verklaring niet ontvangen, maar telefonisch onderhoud met deze bank heeft de advocaat van [appellant] geleerd dat ook zij aangeven geen belang te hebben bij een faillissement van [appellant] , maar dat het schriftelijk vastleggen van deze stelling vanwege een aantal formaliteiten niet mogelijk is. Daarnaast geeft [appellant] aan een debiteurenportefeuille te hebben van circa € 275.000,00. Er is sprake van een garantstelling van (maximaal) € 100.000,00 en hij beschikt over een beleggingsrekening ten bedrage van € 25.000,00 en een levensverzekering van eveneens € 25.000,00. Uit de jaarrekeningen over 2013 tot en met 2015 blijkt volgens [appellant] ook dat hij met zijn onderneming steeds winst heeft gemaakt. Was deze winst in 2013 vanwege de toenmalige crisis in de bouwsector nog bescheiden te noemen, in 2014 was de winst nagenoeg € 40.000,00 en in 2015 nagenoeg €300,000,00. Uit de exploitatiecijfers blijkt bovendien dat er een orderportefeuille is waaruit volgens [appellant] eveneens een winstgevende exploitatie kan worden gegenereerd. [appellant] is dan ook van mening dat hij niet verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. In zijn visie is zijn faillissement een vergissing omdat hij zich in de betalingstermijn jegens [geïntimeerde] heeft vergist. [appellant] voegt daaraan toe dat hij zich ook onjuist geadviseerd voelt door zijn voormalige boekhouder. Hij heeft ingestemd met door deze boekhouder voorgestelde constructies waarvan hij thans, nu hij de implicaties hiervan terdege doorziet, ook spijt heeft.
      
    
    
      3.4.
      De curator heeft in zijn verslag d.d. 4 april 2016 – zakelijk weergegeven – het volgende geschreven. De curator heeft de oorzaak van het faillissement, de aanwezigheid van bedrijfsmiddelen, de aanwezigheid van een eventueel bodemvoorrecht van de fiscus en de aanwezigheid en aard van bedrijfsvoorraden en onderhanden werk nog in onderzoek. [appellant] bezit een tweetal onroerende zaken, te weten een woonhuis, gelegen aan de [adres 1] te [plaats 1] waarvan [appellant] de onverdeelde helft bezit, alsmede een appartement, gelegen aan de [adres 2] te [plaats 2] waarvan [appellant] de enige eigenaar is. De hoogte van de hierop rustende hypotheken bedraagt € 200.000,00 respectievelijk € 90.000,00. Daarnaast bezit [appellant] een vijftal motorrijtuigen welke nog bij de curator in onderzoek zijn. De omvang van de debiteurenpositie is eveneens nog in onderzoek. Wel is er in verband met een huurovereenkomst ten aanzien van het appartement in [plaats 2] sprake van een handelsdebiteur. Voorts is door de [bank] Bank een vordering van € 110.827,23 ingediend, waarbij de bank aan de boedel heeft bevestigd niet over zekerheden te beschikken. De fysieke boekhouding is inmiddels door de curator ingenomen. De curator onderzoekt nog of er sprake is van paulianeus handelen. De boedelvorderingen bedragen € 423,50, de preferente vordering van de fiscus € 16.281,00, de preferente vorderingen van het UWV en de kosten van de faillissementsaanvraag zijn nog niet ingediend c.q. staan nog niet vast. Voorts geeft de curator aan dat er 13 concurrente vorderingen zijn waarvan er inmiddels 8 zijn ingediend. Het betreft hier een totaalbedrag van € 254.947,68 waarvan is ingediend € 129.065,09 en derhalve (nog) niet is ingediend een bedrag van € 125.882,09.
      
    
    
      3.5.
      Ter zitting in hoger beroep heeft de curator – zakelijk weergegeven – hieraan nog het volgende toegevoegd. De curator geeft aan niet te begrijpen waarom de facturen aan [naam 1] en [naam 2] uit 2011 in de jaarrekeningen van 2011 tot en met 2014 ontbreken en in de jaarrekening van 2015 ineens wel geactiveerd worden. Indien het hier debiteuren betreft, zijn het oude debiteuren en de vorderingen klaarblijkelijk lastig te inventariseren. Ook is er een tiental facturen op de datum van het faillissement opgesteld. Het betreft hier dus facturen uit 2016 en deze horen volgens de curator dan ook niet thuis in de jaarrekening van 2015. De curator stelt dan ook dat hem niet is gebleken dat de onderneming van [appellant] structureel winstgevend zou zijn. Er is volgens de curator immers een problematische schuldenlast opgebouwd en het is nog maar de vraag of de exploitatie in de toekomst wel winstgevend kan zijn, zeker nu er met een aantal schuldeisers ook (nog) geen oplossing is bereikt. De curator stelt zich dan ook op het standpunt dat er onder deze omstandigheden voor hem onvoldoende aanleiding bestaat om zonder bezwaren met een vernietiging van het faillissement in te kunnen stemmen en refereert zich vervolgens aan het oordeel van het hof.
      
    
    
      3.6.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        3.6.1.
        Het hof merkt allereerst op dat een faillissementsprocedure zicht niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten en voor een uitgebreide bewijslevering, maar slechts een beperkte toetsing van de situatie ex nunc betreft. Daarbij is van belang de mate waarin de verzoeker van het faillissement zijn/haar vordering heeft onderbouwd door overlegging van stukken en de mate waarin de vordering van de faillissementsaanvrager wordt betwist door de schuldenaar. 
        
      
      
        3.6.2.
        De vordering van [geïntimeerde] wordt door [appellant] erkend. Datzelfde geldt ten aanzien van een groot aantal overige vorderingen. Hiermee is de vordering van de aanvrager van het faillissement en de pluraliteit van schuldeisers (summierlijk) komen vast te staan. 
        
      
      
        3.6.3.
        Dit ligt naar het oordeel van het hof ten aanzien van de vraag of [appellant] thans verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen evenwel anders. Het hof acht het  voldoende aannemelijk gemaakt dat [appellant] in staat moet worden geacht om, direct dan wel op zeer korte termijn, zijn schulden te betalen. Naar het oordeel van het hof is er, zoals deels ook door de curator erkend, binnen de onderneming van [appellant] immers sprake van voldoende actief in de vorm van zowel aanwezige goederen als gestelde zekerheden. Bovendien is er door derden reeds een bedrag van € 70.000,00 op de derdenrekening van de advocaat van [appellant] gestort waaruit, naast de boedelkosten en de vorderingen van [geïntimeerde] en het UWV, ook andere vorderingen, waaronder die van de Belastingdienst, kunnen worden voldaan. 
        
      
      
        3.6.4.
        Daarbij komt dat nagenoeg alle schuldeisers schriftelijk hebben verklaard in te kunnen stemmen met een vernietiging van het faillissement van [appellant] . Nu een dergelijke verklaring door de [bank] Bank niet schriftelijk is gegeven, baseert het hof zich terzake op de verklaring van de advocaat van [appellant] zoals bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep gedaan, inhoudende dat voornoemde bank vanwege formele redenen een dergelijk verklaring niet of schrift wenst te zetten, maar evenwel kan instemmen met een vernietiging van het faillissement.
        
      
      
        3.6.5.
        Het hof constateert derhalve dat alle vorderingen in beginsel binnen afzienbare tijd kunnen worden voldaan. Daarbij stemmen de meeste schuldeisers in met vernietiging van het faillissement. Het hof leidt hieruit af dat [appellant] derhalve niet (langer) verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. 
        
      
      
        3.6.6.
        Nu niet langer aan alle vereisten voor een faillissement is voldaan, zal het hof het vonnis waarvan beroep en daarmee het faillissement vernietigen. Het hof zal daarbij bepalen dat de kosten van het faillissement ten laste van [appellant] komen. 
        
        
        
        
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 16 februari 2016;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst het verzoek tot faillietverklaring van [appellant] af;
    
    
    
      stelt het salaris, de verschotten en de taxatiekosten gezamenlijk vast op € 17.742,81 inclusief btw, en bepaalt dat dit bedrag ten laste komt van [appellant] ;  
    
    
    
      verzoekt de griffier van de rechtbank zorg te dragen voor kennisgeving van deze uitspraak aan de administratie van de postvervoerbedrijven als bedoeld in artikel 15 Fw.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en J.J. Minnaar en is in het openbaar uitgesproken op 14 april 2016.