ECLI:NL:GHSHE:2014:5353, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-12-2014, HD 200.145.148_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Zowel de opdrachtgever, de aannemer als de onderaannemer krijgen een boete opgelegd krachtens de Wet arbeid vreemdelingen
        wegens het ontbreken van tewerkstellingsvergunningen. Kan de aannemer de boetes opgelegd aan de opdrachtgever en aan haarzelf 
        verhalen op de onderaannemer op grond van een daartoe strekkend beding in de overeenkomst? Of is zo’n beding nietig
        wegens strijd met de openbare orde?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.145.148/01
    
    
    
      
        arrest van 16 december 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [X.] Bouw [vestigingsplaats 1] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 1],
      appellante,	
      hierna aan te duiden als [appellante],
      advocaat: mr. G.H. Hermanides te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [Y.] Complete Afbouw B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats 2],
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
      advocaat: mr. B. Martens te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 31 maart 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch van 8 januari 2014, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer  C/01/255714/HA ZA 13-1)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het comparitievonnis van 23 januari 2013.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        het exploot van anticipatie van 4 april 2014;
      
      
        de memorie van grieven met vier producties en een eiswijziging;
      
      
        de memorie van antwoord met zeven producties;
      
      
        de akte van [appellante] van 2 september 2014 met één productie;
      
      
        de antwoordakte van [geïntimeerde];
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende door de rechtbank vastgestelde feiten. Deze zijn in hoger beroep niet betwist en dienen het hof derhalve tot uitgangspunt.
    
    
      2.1
      
        
          [appellante] was de hoofdaannemer van een in 2012 gerealiseerd nieuwbouw-project, het GGZ gebouw in [plaats]. De stichting Pro Persona GGZ was ten behoeve van dit project de opdrachtgever van [appellante].
      
    
    
      2.2
      
        
          Voor de uitvoering van dit nieuwbouwproject heeft [appellante] [geïntimeerde] als onderaannemer ingeschakeld met betrekking tot het leveren en aanbrengen van systeemplafonds, het uitvoeren van stukadoorwerken en het uitvoeren van schilderwerken bij het project. In de daartoe gesloten overeenkomsten is, voor zover hier van belang, telkens het volgende opgenomen:
        
        
          ‘(...)
        
        
          Wettelijke verplichtingen
        
        
          Onderaannemer dient te voldoen aan alle wettelijke verplichtingen die op zijn werkzaamheden en het inzetten van personeel van toepassing zijn. Indien de hoofdaannemer geconfronteerd mocht worden met boetes of andere aansprakelijkheidstellingen die terug zijn te voeren op onderaannemer, zullen de financiële gevolgen van deze boetes of andere aansprakelijkheidstellingen worden verhaald op onderaannemer. In voorkomend geval behoudt hoofdaannemer zich het recht voor deze in te houden op eventuele openstaande facturen van onderaannemer. (...)’.
        
      
    
    
      2.3
      
        
          De overeenkomsten bepalen dat daarop de algemene inkoop- en onderaannemings- voorwaarden van [appellante] van toepassing zijn. In artikel 19 van die voorwaarden is opgenomen:
        
        
          “19.1 Voor zover het door opdrachtnemer niet of niet volledig naleven van zijn contractuele dan wel wettelijke verplichtingen tot gevolg heeft dat [appellante] jegens derden aansprakelijk wordt gesteld, verplicht opdrachtnemer zich [appellante] voor alle gevolgen van deze aansprakelijkheid zowel te vrijwaren als volledig schadeloos te stellen. (...)”.
        
      
    
    
      2.4
      
        
          In het bij het project behorende bestek, dat deel uitmaakt van zowel de tussen Pro Persona en [appellante] als de tussen [appellante] en [geïntimeerde] gesloten overeenkomsten, is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
        
        
          [toevoeging hof: onder het kopje ’90 WET ARBEID VREEMDELINGEN & WET OP DE IDENTIFICATIEPLICHT, (…), boetes en loonbetalingen; rechtstreekse betaling’]:
        
        
          “Aannemer heeft jegens opdrachtgever ervoor in te staan, dat hij zowel met betrekking tot zijn eigen personeel als personeel van de door hem ingeschakelde onderaannemers voldoet aan de registratievereisten voor niet-Nederlandse werknemers, het een en ander zoals geregeld in de Wet Arbeid Vreemdelingen (...) en dient daartoe een actueel bestand van identiteitspapieren/werkvergunningen ter inzage op de bouwplaats aanwezig te hebben (...)
        
        
          Als opdrachtgevers boetes, (..) opgelegd krijgt, is aannemer verplicht (...) dit bedrag aan de opdrachtgever te betalen c.q. is opdrachtgever gerechtigd tot elke vorm van verrekening. (…)”
        
      
    
    
      2.5
      
        Op 21 maart 2012 heeft de Inspectie SZW van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de Arbeidsinspectie) een controle uitgevoerd op de bouwplaats van het project. Daarbij is door de Arbeidsinspectie, na controle van de aanwezige legitimatiebewijzen van een aantal buitenlandse werknemers, aangekondigd dat zij een onderzoek zou starten.
      
    
    
      2.6
      
        Bij brief van 14 juni 2012 heeft [appellante] [geïntimeerde] bericht haar betalings-verplichtingen op te schorten in afwachting van de door de Arbeidsinspectie op te leggen boete.
      
    
    
      2.7
      
        De Arbeidsinspectie heeft naar aanleiding van voornoemd onderzoek op 30 januari 2013 een boeterapport opgesteld. In het rapport is onder meer opgenomen dat ten aanzien van 16 vreemdelingen sprake is van een overtreding van artikel 2 lid 1 van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) en dat [appellante] ter zake wordt aangemerkt als overtreder. Het rapport vermeldt daarnaast onder meer dat Pro Persona en [geïntimeerde] eveneens zijn aan te merken als werkgever in de zin van artikel 1 onder b Wav ten aanzien van voornoemde overtredingen en dat tegen deze rechtspersonen een afzonderlijk boeterapport dan wel proces-verbaal zal worden opgemaakt.
      
    
    
      2.8
      
        Op 19 februari 2013 hebben zowel [appellante] als Pro Persona van de Arbeidsinspectie een boetekennisgeving ontvangen waarin zij te kennen geeft voornemens te zijn een boete van € 122.000,00 op te leggen.
      
    
    
      2.9
      
        
          [appellante] heeft naar aanleiding van de boetekennisgeving zienswijzen ingediend bij de afdeling Boete, Dwangsom en Inning van de Arbeidsinspectie.
      
    
    
      2.10
      
        
          [appellante] heeft jegens Pro Persona erkend aansprakelijk te zijn voor de betaling van de aan Pro Persona opgelegde boete.
      
    
    
      2.11
      
        
          [appellante] heeft van de door [geïntimeerde] voor de door haar verrichtte werkzaam heden in rekening gebrachte bedragen een bedrag van pro resto € 322.000,- niet voldaan. Het bedrag is in overleg tussen partijen bij een notaris in depot gegeven.
      
      
    
    
      3.2.
      
        In de onderhavige procedure heeft [appellante] in eerste aanleg op grond van nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, van toerekenbare tekortkomingen in de uitvoering van de overeenkomst en van onrechtmatige daad een zevental verklaringen voor recht gevorderd, gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld dat afgifte van nader omschreven schriftelijke stukken, dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot vergoeding van de door [appellante] geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de proceskosten. Deze vorderingen zijn alle afgewezen.
        Ten aanzien van de grondslag ‘tekortkoming’ wees de rechtbank de vordering af op grond van het ontbreken van het causaal verband. De rechtbank overwoog:
      
    
    
      4.12	(…)
      
        
          De boete die de Arbeidsinspectie voornemens is aan [appellante] en Pro Persona op te leggen is, (…), gebaseerd op het feit dat [appellante] naar het oordeel van de Arbeidsinspectie voornoemde zelfstandige verplichting niet is nagekomen. Een op die grond aan [appellante] op te leggen boete is dan ook niet het gevolg van enige tekortkoming van [geïntimeerde], maar van het eigen handelen c.q. nalaten van [appellante]. Dat [appellante] contractueel gebonden is ook een eventueel aan Pro Persona op te leggen boete te betalen, kan evenmin worden aangemerkt als het gevolg van een tekortkoming van [geïntimeerde]. Deze verplichting vloeit immers voort uit de eigen tekortkoming van [appellante]. (…)
        
        Ten aanzien van de grondslag nakoming overwoog de rechtbank:
      
    
    
      4.14.	(…)
      
        
          [appellante] heeft echter geen vordering ingesteld die ertoe strekt een verklaring voor recht te verkrijgen inhoudende dat [geïntimeerde] contractueel gehouden is een eventueel aan [appellante] op te leggen boete te voldoen. Dat betekent dat de rechtbank ook op dit punt niet tot een nadere beoordeling over zal gaan.
      
      
    
    
      3.3.
      
        In hoger beroep zijn de vorderingen strekkende tot afgifte van stukken ingetrokken en is de grondslag onrechtmatige daad niet gehandhaafd. Evenmin wordt opgekomen tegen het door de rechtbank aangenomen ontbreken van het causaal verband en wordt het standpunt ingenomen dat zonder contractuele afspraak een boete niet kan worden doorbelast, maar dat in dit geval een dergelijke afspraak wél is gemaakt.
        Onder de punten 32 en 33 van de memorie van grieven verwoordt [appellante] haar opvatting dienaangaande aldus:
        
          32.	Zonder een dergelijke contractuele afspraak kan een boete niet doorbelast worden. Zoals [geïntimeerde] in haar conclusie van antwoord ook al verdedigde, is het doel van de Wav om iedere werkgever in de keten zelf verantwoordelijk te maken voor de nakoming van de uit deze wet voortvloeiende verplichtingen. Ondanks het feit dat een werkgever (opdrachtnemer) aldus uit hoofde van de onderliggende (aanneem)overeenkomst tekort kan schieten jegens een andere werkgever (opdrachtgever) vanwege het inzetten van illegale werknemers, behoudt elke werkgever in de zin van de Wav, en dus ook de opdrachtgever, een zelfstandige controleverplichting. Indien vast staat dat die zelfstandige controleverplichting door de opdrachtgever onvoldoende is nageleefd, dan ontbreekt het causale verband tussen de aan de opdrachtgever opgelegde boete en de wanprestatie van de opdrachtnemer. De boete is dan immers niet het gevolg van enige tekortkoming van de opdrachtnemer, maar van het eigen handelen c.q. nalaten van opdrachtgever. Er is dan dus geen grond om de boete op de tekortschietende) opdrachtnemer af te wentelen. Dit blijkt onder meer uit het recente vonnis d.d. 6 november 2013 van de Rechtbank Gelderland ECLI:NL:RBGEL:2013:4290), het vonnis d.d. 29 mei 2013 van de Rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2013:6391), het vonnis d.d. 5 januari 2011 van de Rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2011:BP3925) en het arrest d.d. 31 maart 2009 van het Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHSGR:2009: B13416).
        
        
          33.	Zo ook heeft de Rechtbank in het onderhavige geval geoordeeld. Er is sprake van een wanprestatie van [geïntimeerde] jegens [appellante], echter het causale verband tussen de tekortkoming van [geïntimeerde] en de opgelegde boete aan [appellante] (en Pro Persona GGZ) ontbreekt, nu [appellante] (en Pro Persona GGZ) als werkgever(s) in de zin van de Wav de zelfstandige controleverplichting niet (voldoende) is (zijn) nagekomen, aldus de Rechtbank (zie rechtsoverweging 4.12).
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        De andere vorderingen zijn door [appellante] iets anders omschreven en onderverdeeld (er wordt nu wel expliciet gevorderd te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] contractueel gehouden is de boetes te voldoen), maar kern van de vorderingen blijft de vordering van [appellante] om [geïntimeerde] te veroordelen aan haar te vergoeden de door haar – aan haarzelf en aan Pro Persona GGZ opgelegde en - betaalde administratiefrechtelijke boetes en de daarbij gemaakte advocaatkosten. 
        
          [appellante] heeft daartoe vijf grieven aangevoerd. 
        Grief 1 heeft betrekking op de mogelijkheid van het afwenteling van de boetes van [appellante] en Pro Persona GGZ op [geïntimeerde] op grond van nakoming;
        grief 2 heeft betrekking op de advocaatkosten door [appellante] gemaakt in de bezwaar- en beroepsprocedures in het kader van de Wav;
        grief 3 heeft betrekking op de mogelijkheden van opschorting c.q. verrekening door [appellante];
        grief 4 ziet op grondslag wanprestatie;
        grief 5 ziet op de proceskosten.
      
      
    
    
      3.5.
      
        In de toelichting op grief 1 betoogt [appellante] dat afwenteling van de boete op grond van nakoming wel kan plaatsvinden als partijen dat zijn overeengekomen. Zij beroept zich daartoe op:
        hof Den Haag, ECLI:NL:GHSGR:2009:BI3416,
        rechtbank Rotterdam, ECLI:NL:RBROT:2011:BP3925,
        rechtbank Amsterdam, ECLI:NL:RBAMS:2013:6391,
        rechtbank Gelderland, ECLI:RBGEL:2013:4290, en 
        rechtbank Zwolle/Lelystad, ECLI:NL:RBZLY:2008:BD4413.
        
          [appellante] voegt hieraan toe dat [geïntimeerde] (ook) heeft gehandeld in strijd met artikel 2 lid 1 Wav en aldus niet heeft voldaan aan haar wettelijke verplichting. Daaruit vloeit voort dat [geïntimeerde] jegens [appellante] tekort is geschoten uit haar verplichtingen verwoord in de bestekbepaling. 
        Naar het oordeel van hof heeft het eventueel tekortschieten door [geïntimeerde] voor de vordering tot nakoming geen betekenis, immers zo’n vordering (in dit geval instaan voor de opgelegde boetes) kan toewijsbaar zijn ongeacht of [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in haar eigen verplichting zorg te dragen voor een tewerkstellingsvergunning. Overigens geldt mogelijk wel het omgekeerde: het eigen tekortschieten door [appellante] kan aan toewijzing van de vordering tot nakoming in de weg staan.
        Het hof gaat dan ook voorbij aan de verweren van [geïntimeerde] die zijn gegrond op haar betwisting van het hiervoor bedoelde tekortschieten. Het hof gaat ook voorbij aan de stellingen van [geïntimeerde] ten aanzien van het – ook door de rechtbank vastgestelde - ontbreken van causaal verband tussen de eventuele tekortkomingen van [geïntimeerde] en de door [appellante] geleden schade. 
      
      
    
    
      3.6.
      
        Het hof neemt verder in overweging dat de onderhavige kwestie in zoverre specifiek van aard is dat uit de in de artikel 1 en 2 van de Wav neergelegde regelgeving voortvloeit dat zowel de opdrachtgever (Pro Persona GGZ), de aannemer ([appellante]) als de onderaannemer ([geïntimeerde]) elk voor zich is aan te merken als werkgever en dus ook ieder voor zich gehandeld heeft in strijd met de Wav en ook alle drie eigen boetes opgelegd hebben gekregen. In de onderhavige zaak wil [appellante] de aan haar en aan Pro Persona GGZ opgelegde boetes voor hun eigen handelen in strijd met de Wav verhalen op [geïntimeerde], die dus ook al een boete opgelegd heeft gekregen.
        Deze situatie verschilt van die waarbij een werkgever als kentekenhouder (dus niet als degene die zelf de verkeersovertreding heeft begaan) een verkeersboete opgelegd krijgt voor een verkeersovertreding door een werknemer begaan tijdens de uitoefening van de werkzaamheden. In dat geval kan de werkgever in beginsel (dus behoudens bijzondere omstandigheden) de boete afwentelen op de werknemer, HR 13 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8791 en NJ 2009/302. In deze situatie spelen overigens wettelijke bepalingen van arbeidsrecht een rol.
        Uit dit arrest kan mogelijk wel worden afgeleid dat de Hoge Raad tot uitgangspunt neemt dat de wetsovertreder in beginsel zelf de opgelegde boete dient te dragen en dat alleen het bestaan van een arbeidsrechtelijke verhouding tussen partijen onvoldoende is voor het verleggen van de draagplicht.
      
      
    
    
      3.7.
      
        Het hof neemt, in verband hiermee, vervolgens in overweging dat partijen spreken van (vermogens)schade geleden door [appellante] en Pro Persona GGZ doordat zij genoodzaakt werden de boetes te betalen en advocaatkosten te maken voor de rechtsbijstand in de bewaarschrift- en bestuursrechtprocedures. Oorspronkelijk zijn aan zowel Pro Persona GGZ als [appellante] boetes tot in totaal (tweemaal) € 128.000,- opgelegd. Deze zijn na bezwaar verlaagd tot (tweemaal) € 96.000,-. De rechtbank heeft de boete opgelegd aan Pro Persona GGZ verlaagd tot € 88.000,- (daartegen is geen rechtsmiddel aangewend) en de verwachting is dat hetzelfde zal gebeuren met de boete opgelegd aan [appellante].
        Dat het vermogen van [appellante] als gevolg van het betalen van de haar opgelegde boetes en van het (vrijwillig) vrijwaren van Pro Persona GGZ verminderd is neemt evenwel niet weg dat het hier gaat om heel specifieke vorm van schade. Voor een bestuursrechtelijke boete geldt immers dat de wetgever daarmee beoogt dat de wetsovertreder die ook zelf in zijn eigen vermogen zal voelen, onder meer als prikkel en afschrikking om in volgende aangelegenheden geen overtreding meer te begaan. Aan deze strekking zou op onaanvaardbare wijze afbreuk kunnen worden gedaan, en het boetestelsel zou op onaanvaardbare wijze worden belemmerd, bedreigd of ondermijnd, als verhaal van die ‘schade’ mogelijk zou zijn. 
      
      
    
    
      3.8.
      
        Het hof neemt voorts in overweging dat in het (systeem van) de wet tal van regels zijn te vinden die een grens stellen aan de mogelijkheden voor verhaal op een ander op grond van een contractueel beding dan wel (het spiegelbeeld) de onmogelijkheid van exoneratie van eigen aansprakelijkheid.
        Voorts valt te wijzen op het relativiteitsbeginsel bij onrechtmatige daad. Dat beginsel brengt mee dat een (hier: door [geïntimeerde]) geschonden norm niet strekt tot bescherming van gelaedeerde (hier: [appellante]) als zij (Van [appellante]) zich ook zelf niet naar die norm heeft gedragen (HR 23 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6219).
        Gevalsvergelijking brengt derhalve mee dat onderzocht moet worden of hetgeen [appellante] verlangt past in het systeem van de wet. 
      
      
    
    
      3.9.
      
        Vorenstaande brengt het hof ertoe om – ambtshalve – in overweging te nemen of de tussen partijen geldende contractuele bepalingen, voor zover die zien op het verhaal van een hier bedoelde opgelegde boete (dus een boete vanwege haar eigen schending van de norm door [appellante] en Pro Persona GGZ), al dan niet nietig zijn wegens strijd met de openbare orde, artikel 3:40 BW. Het hof wijst erop dat een beding dat ertoe strekt dat in strijd met de wet wordt gehandeld (hier: in strijd met de strekking van de wet de boete niet wordt gedragen door degene aan wie die boete is opgelegd) nietig kan zijn, vgl. HR 21 april 1995, NJ 1997/570.
        Als de bepalingen waarvan [appellante] nakoming verlangt, in zoverre nietig zijn, en de boete niet verhaald kan worden, zal dit oordeel in beginsel meebrengen dat de advocaatkosten die gemoeid zijn geweest met de bestrijding van die boete, als onlosmakelijk verbonden met die boete, evenmin verhaalbaar zijn.
        Het hof gaat er hierbij niet aan voorbij dat onder bijzondere omstandigheden verhaal wel mogelijk zou kunnen zijn (vgl. het hiervoor in rov. 3.6 genoemde arrest). Van bijzondere omstandigheden is het hof voorshands niet gebleken.
      
      
    
    
      3.10.
      Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen onderbouwd standpunt in te nemen met betrekking tot de genoemde nietigheid en daartoe de zaak verwijzen naar de rol voor het nemen van aktes. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 17 februari 2015 voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellante] met het hiervoor in rov. 3.10 weergegeven doel. [geïntimeerde] kan een antwoordakte nemen.
    
    
    
      Houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, W.H.B. den Hartog Jager en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 december 2014.