ECLI:NL:GHSHE:2018:2697, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-06-2018, 200.221.596_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Art. 1:204 lid 4 BW; vervangende toestemming tot erkenning van een minderjarig kind, door de levensgezel van de moeder die ingestemd heeft met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Uitleg van het begrip levensgezel; is er sprake van een relatie die qua hechtheid vergelijkbaar is met die tussen echtgenoten of geregistreerde partners?

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 21 juni 2018
      Zaaknummer: 200.221.596/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/01/314191/ FA RK 16-5607
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      hierna te noemen: [appellante] ,
      advocaat: mr. D. Vong,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      hierna te noemen: [verweerster] ,
      advocaat: mr. P.J.A. van de Laar.
    
    
    
      Als belanghebbende wordt aangemerkt:
      mr. A.A.M. Schutte, in haar hoedanigheid van bijzondere curator.
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 23 mei 2017.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      
        Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 18 augustus 2017, heeft [appellante] verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende
        (i) te bepalen dat [appellante] vervangende toestemming wordt verleend om over te kunnen gaan tot erkenning van de hierna nader te noemen kinderen;
        (ii) te bepalen dat indien de vervangende toestemming tot erkenning wordt toegewezen, het eenhoofdig gezag van [verweerster] wordt beëindigd en te bepalen dat [appellante] gezamenlijk met [verweerster] het gezag over de kinderen zal uitoefenen;
        (iii) te bepalen dat een zorg- en contactregeling wordt vastgesteld van één weekend om de veertien dagen, waarbij in de even weken de kinderen (het hof leest: op vrijdag) om 16.00 uur naar [appellante] worden gebracht, waarna [appellante] op zondagavond om 18.00 uur de kinderen terug brengt naar [verweerster] . In de oneven weken zullen de kinderen op woensdag van 14.00 tot 18.00 uur verblijven bij [appellante] , waarbij [appellante] de kinderen haalt en [verweerster] de kinderen om 18.00 uur ophaalt. Voorst wenst [appellante] dat de kinderen de helft van alle vakanties en feestdagen bij haar zullen zijn. De ouders zullen dan gezamenlijk de vakantie- en feestdagen verdelen, althans een zorg- en contactregeling als het hof in goede justitie vermeend te behoren.
      
      
      
        2.2.1.
        Bij verweerschrift tevens incidenteel appelschrift met producties, ingekomen ter griffie op 3 oktober 2017, heeft [verweerster] verzocht (het hof leest: ) de bestreden beschikking te bekrachtigen daarbij overwegende dat [appellante] niet de levensgezel van [verweerster] was.
        
      
      
        2.2.2.
        Bij verweerschrift in incidenteel appel met producties, ingekomen ter griffie op 31 oktober 2017, heeft [appellante] verzocht [verweerster] in het incidentele appel niet-ontvankelijk te verklaren dan wel het verzoek af te wijzen.
        
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 mei 2018. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          
            [appellante] , bijgestaan door mr. Vong;
        
        
          
            [verweerster] , bijgestaan door mr. Van de Laar;
        
        
          mr. Schutte in haar hoedanigheid van de bijzondere curator;
        
        
          de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] .
        
      
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennis genomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 14 maart 2017;
      - de brief van de raad d.d. 23 augustus 2017;
      - de brief van de bijzondere curator d.d. 2 oktober 2017;
      - de brief van de bijzondere curator d.d. 14 november 2017;
      - het V6-formulier van 3 mei 2018 van de advocaat van [verweerster] met bijlage.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het principaal en incidenteel appel
      
    
    
    
      3.1.1.
      
        Het hof gaat uit van de volgende feiten.
        Uit [verweerster] zijn geboren:
      
      
        
          
            [minderjarige 1] op [geboortedatum] 2012 te [geboorteplaats] ;
        
        
          
            [minderjarige 2] op [geboortedatum] 2014 te [geboorteplaats] .
        
      
      
    
    
      3.1.2.
      Beide kinderen zijn verwerkt door middel van zaad van een anonieme zaaddonor. [verweerster] heeft alleen het gezag over beide kinderen.
      
    
    
      3.1.3.
      Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad, ook ten tijde van de geboorte van beide kinderen. Over de aard van de relatie en over de verhouding van [appellante] ten opzichte van de kinderen verschillen partijen van mening.
      
    
    
      3.2.
      Bij de bestreden beschikking, heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, het verzoek van [appellante] tot vervangende toestemming tot erkenning van de hierna te noemen kinderen en het vaststellen van een omgangsregeling tussen haar en de kinderen afgewezen en haar niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek om haar mede te belasten met het ouderlijk gezag.
      
    
    
      3.3.
      
        [appellante] kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      3.4.
      
        
          [appellante] voert - kort samengevat – het volgende aan.
        Er is voldaan aan de wettelijke vereisten voor vervangende toestemming tot erkenning. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de erkenning door [appellante] de ongestoorde verhouding van [verweerster] met de kinderen zal schaden, alsmede dat ten gevolge van de erkenning er voor de kinderen een reëel risico zal ontstaan dat zij worden belemmerd in een evenwichtige ontwikkeling. De rechtbank dient [appellante] te ontvangen in haar verzoek tot gezamenlijk gezag. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat omgang tussen [appellante] en de kinderen in strijd is met zwaarwegende belangen van de kinderen.
      
    
    
      3.5.
      
        
          [verweerster] voert – kort samengevat – het volgende aan.
        
          [verweerster] bestrijdt de grieven en stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte ervan is uitgegaan dat [appellante] de levensgezel van [verweerster] was. Er was geen sprake van een gezamenlijke huishouding en tussen partijen bestond een ongelijkwaardige verhouding. [verweerster] heeft [appellante] ontmoet in haar hoedanigheid van ambulant hulpverleenster, nadat [verweerster] enige tijd in een psychiatrisch ziekenhuis had verbleven. [verweerster] stond onder druk en de relatie was geheim. Er kan niet worden gesproken van het zijn van elkaars levensgezellen.
      
      
    
    
      3.6.
      De bijzondere curator stelt zich – kort samengevat – op het standpunt dat de rechtbank terecht het verzoek tot vervangende toestemming heeft afgewezen. Er is geen biologische band tussen [appellante] en de kinderen, de kinderen kennen [appellante] niet. De verhouding tussen partijen is uiterst moeizaam. Het is niet in het belang van de kinderen om erkenning toe te staan. 
      
    
    
      3.7.
      De raad sluit zich aan bij de visie van de bijzondere curator.
      
    
    
      3.8.
      Het hof zal eerst het incidentele appel behandelen, nu de daar gebezigde stellingen het verst strekken. Het hof overweegt daaromtrent het volgende. 
      
      
        3.8.1.
        Artikel 1:204 lid 4 BW bepaalt dat de toestemming tot erkenning van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, dan wel de toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder, op verzoek van de persoon die als levensgezel van de moeder ingestemd heeft met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, door de toestemming van de rechtbank kan worden vervangen als dit in het belang is van het kind.
        
      
      
        3.8.2.
        Het hof stelt vast dat in voornoemde bepaling het begrip levensgezel niet nader wordt gedefinieerd, zodat het hof daarvoor aansluiting zoekt bij andere wettelijke bepalingen. Het begrip ‘levensgezel’ komt in meerdere wetten voor, vaak naast de begrippen echtgenoot en geregistreerd partner. Ter definiëring van het begrip wordt aangesloten bij de algemene aanwijzingen voor de regelgeving (AR 72a) waarin dit begrip is aangewezen voor de meerderjarige persoon met wie, anders dan als echtgenoot of geregistreerd partner, een nauwe persoonlijke betrekking wordt onderhouden. Een gelijkluidende definitie van dit begrip is te vinden in het rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap (Kind en ouders in de 21ste eeuw, 2016, p. 562). 
        
      
      
        3.8.3.
        Uit de toelichting bij de nota van wijziging bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 22 december 2005, Stb. 2006, 11 (wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en de Wegenverkeerswet 1994, in verband met de herijking van een aantal wettelijke strafmaxima) waarin (onder andere) het begrip ‘levensgezel’ centraal staat en welke toelichting de Hoge Raad in zijn arrest van 1 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:1075 onder rov. 3.2.2. citeert, blijkt dat bij de beoordeling of sprake is van een levensgezel de volgende aspecten van belang zijn:
        
          
            of er sprake is van een gemeenschappelijke huishouding;
          
          
            de duur van de gemeenschappelijke huishouding;
          
          
            of er een relatie van affectieve aard is, en met name
          
          
            of betrokkenen kennelijk uitgaan van een nauwe lotsverbondenheid. 
          
        
        Doorslaggevend is in het begrip “levensgezel” de nauwe persoonlijke betrekking van een zekere hechtheid. Het moet gaan om een relatie die qua hechtheid vergelijkbaar is met die tussen echtgenoten of geregistreerd partners. Deze is niet perse met het enkele feit van het samenwonen gegeven en vereist ook niet per se dat betrokkenen met elkaar samenwonen (zie Kamerstukken II, 2002/03, 28 484, nr. 5, p. 5.).
        
      
      
        3.8.4.
        
          Ter beoordeling ligt derhalve voor de vraag of de feiten en omstandigheden in de onderhavige zaak met zich brengen dat kan worden gesproken van een relatie die qua hechtheid vergelijkbaar is met die tussen echtgenoten of geregistreerde partners. De bewijslast ligt hierbij bij [appellante] , nu zij zich er op beroept dat zij als levensgezel in de zin van artikel 1:204 lid 4 BW dient te worden beschouwd.
          Naar het oordeel van het hof is hiervan geen sprake. Hieraan legt het hof het volgende ten grondslag. 
        
      
      
        3.8.5.
        
          Vast staat dat er tussen partijen een affectieve relatie is geweest. Echter, het enkele bestaan van een affectieve relatie kan, zonder enige informatie over de hechtheid daarvan, niet op één lijn gesteld worden met een door betrokkenen beleefde nauwe lotsverbondenheid.
          Derhalve zal het hof de in rechtsoverweging 3.8.3.genoemde relevante aspecten in ogenschouw nemen teneinde de hechtheid van de relatie te onderzoeken. Het hof is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat partijen een gemeenschappelijke huishouding hadden. Tegenover de gemotiveerde betwisting door [verweerster] , onder meer inhoudende dat sprake was van een LAT-relatie die zich voornamelijk in de avonduren afspeelde, [appellante] niet bij haar bleef slapen en ontbijten, ieder een eigen woning had en geen sprake was van enige financiële bijdrage van [appellante] , heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd dat van een gemeenschappelijke huishouding sprake was. Uit de stukken en ter zitting blijkt weliswaar dat partijen regelmatig bij elkaar verbleven en dat er tijdens die verblijven wel sprake was van enige gezamenlijkheid met betrekking tot huishoudelijke taken zoals samen koken, wassen, enzovoorts, maar dat gegeven is onvoldoende om te spreken van een gezamenlijke huishouding. Een gezamenlijke huishouding vraagt naar het oordeel van het hof ook enige vorm van economische verwevenheid, dan wel van financiële afspraken met betrekking tot de huishouding. Daarvan is niet danwel onvoldoende gebleken.
          Voorts hecht het hof bij de beoordeling van de hechtheid van de relatie gewicht aan de omstandigheid dat uit de stukken en ter zitting is gebleken dat de verhouding tussen partijen ongelijkwaardig en onevenwichtig was. Immers, [appellante] was de professionele ambulant hulpverleenster die bij [verweerster] over de vloer kwam, op het moment dat zij op haar beurt zeer kwetsbaar was vanwege haar psychische/psychiatrische problematiek en haar recente ontslag uit de instelling. Ter zitting is gebleken dat [appellante] goed op de hoogte was van de psychische problemen waar [verweerster] destijds mee kampte, aangezien [appellante] ter zitting de psychiatrische aandoeningen van [verweerster] heeft benoemd. Derhalve staat vast dat [verweerster] ten tijde van het aangaan van de relatie, en in de hulpverleningsperiode daarna, in geestelijk opzicht kwetsbaar en zwak was en ten opzichte van [appellante] in een afhankelijkheidspositie verkeerde. Het hof is gelet hierop en gelet op de in het verweerschrift en ter zitting gegeven toelichting van [verweerster] over haar gemoedstoestand in die periode, van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat [verweerster] zich geïntimideerd heeft gevoeld door [appellante] , zij geen weerstand aan haar kon bieden en er, ook na de hulpverleningsperiode, een afhankelijkheidssrelatie tussen partijen bestond waarin [verweerster] niet tegen [appellante] opgewassen was. [appellante] heeft naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden dan ook misbruik gemaakt van haar positie als professioneel hulpverleenster. Aan de stelling van [appellante] in haar verweerschrift in incidenteel appel, dat er niet enkel sprake was van beroepshalve contact, maar dat er een relatie was ontstaan nadat de dienstverlening was beëindigd, gaat het hof voorbij, nu dat niet afdoet aan de omstandigheid dat de relatie vanuit een afhankelijkheids- c.q. misbruiksituatie is ontstaan. Gelet hierop wijkt naar het oordeel van het hof de relatie die partijen hadden af van de normale, gelijkwaardige relatie zoals die tussen echtgenoten of geregistreerde partners gebruikelijk is. De ongelijkwaardigheid in de relatie klemt naar het oordeel van het hof in een situatie als deze des te meer, nu de sterkere persoonlijkheid ( [appellante] ) claimt dat zij levensgezel is terwijl de kwetsbare persoon ( [verweerster] ) dat betwist.
          Daarnaast is de omstandigheid van belang dat de relatie (in ieder geval een zeer lange tijd) geheim is geweest, mede vanwege de repercussies die de relatie kon hebben voor de functie van [appellante] . Partijen hebben dus in ieder geval naar de buitenwereld toe geen kenbare nauwe persoonlijke betrekking van een zekere hechtheid onderhouden. Dit terwijl, om te kunnen spreken van het zijn van elkaars levensgezel, volgens de hiervoor onder 3.8.3. aangehaalde parlementaire geschiedenis, de hechtheid vergelijkbaar moet zijn met die tussen echtgenoten en geregistreerd partners; bij een relatie tussen echtgenoten en geregistreerd partners hoort naar het oordeel van het hof onder andere dat betrokkenen naar buiten toe kenbaar hebben gemaakt dat zij het leven samen delen, dat zij bij elkaar horen of op enige manier met elkaar verbonden zijn. De relatie tussen partijen kan derhalve ook vanwege het geheime karakter ervan qua hechtheid niet zonder meer worden gelijkgesteld met die tussen echtgenoten en geregistreerd partners. Weliswaar is het niet ondenkbaar dat iemand een “geheime” levensgezel heeft, maar mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [verweerster] , brengt het geheime karakter van de relatie met zich mee dat het moeilijker wordt om vast te stellen of partijen “kennelijk” uitgingen van een nauwe lotsverbondenheid. Het feit dat [verweerster] een testament heeft opgemaakt waarin [appellante] is benoemd als voogdes, alsmede het feit dat [appellante] bij het eerste kind het “informed consent”-formulier heeft getekend voor een K.I.D. (kunstmatige inseminatie met donorsperma), ziet het hof in het licht van de toentertijd ongelijkwaardige verhouding tussen partijen. Ook de therapiegesprekken die partijen in 2016 zijn gestart moet in dat licht worden bezien. 
          Het feit dat [appellante] niet in het geboorteregister is opgetekend, zij niet op het geboortekaartje is genoemd, zij niet was betrokken bij de tweede  “K.I.D.” en zij de kinderen nimmer op een eerder moment in samenspraak met [verweerster] heeft mogen erkennen, zijn omstandigheden die, gezien in het licht van het complete feitencomplex, er eveneens op wijzen dat tussen partijen geen sprake was van een nauwe persoonlijke betrekking van een zekere hechtheid. 
          Gelet op alle feiten en omstandigheden tezamen en in onderlinge samenhang bezien, komt het  hof tot de slotsom dat [appellante] , tegenover de gemotiveerde betwisting van [verweerster] , niet heeft aangetoond dat zij de levensgezel is geweest van [verweerster] , zoals bedoeld in artikel 1:204 lid 4 BW.  [appellante] heeft overigens geen bewijsaanbod gedaan. Het beroep van [verweerster] in het incidentele appel slaagt.
        
        
      
      
        3.8.6.
        Nu het incidentele appel slaagt en [appellante] niet voldoet aan de door de wet gestelde eisen om haar verzoek tot vervangende toestemming om de kinderen te erkennen in te dienen, wordt het verzoek van [appellante] afgewezen.. Deze afwijzing brengt tevens met zich mee dat [appellante] geen juridisch ouder is in de zin van de wet en derhalve niet kan worden ontvangen in haar verzoek tot het verkrijgen van gezamenlijk gezag over de kinderen. Dan resteert nog het verzoek in principaal appel om – kort gezegd – een omgangsregeling te bepalen tussen [appellante] en de kinderen. Hiertoe overweegt het hof als volgt.
      
      
        3.8.7.
        Op grond van artikel 1:377a BW heeft het kind recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot hem.
      
      
        3.8.8.
        
          Het hof is van oordeel dat [appellante] niet in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot de kinderen en overweegt hiertoe als volgt.
          Zoals hiervoor reeds overwogen kan [appellante] niet worden gekwalificeerd als de voormalige levensgezel van [verweerster] , de biologische moeder van de kinderen. Er is geen biologische en ook geen juridische verwantschap tussen [appellante] en de kinderen. Uit de stukken en het gestelde ter zitting blijkt dat evenmin de feitelijke gang van zaken een nauwe persoonlijke betrekking tussen haar en de kinderen met zich heeft gebracht: [appellante] had niet regelmatig maar slechts sporadisch contact met de kinderen en inmiddels heeft zij reeds twee jaar geen enkel contact met de kinderen gehad. [minderjarige 1] is thans ruim 5 jaar en [minderjarige 2] is 3, bijna 4 jaar. Tijdens het laatste contactmoment met [appellante] waren [minderjarige 1] en [minderjarige 2] derhalve ruim 3 respectievelijk 2 jaar. Mocht er al sprake zijn van enige band tussen [appellante] en de kinderen in het verleden, dan is deze band, mede gezien de jonge leeftijd van de kinderen, inmiddels verbleekt. Er bestaat geen grond voor een omgangsregeling tussen [appellante] en de kinderen. Het hof zal ook dit verzoek [appellante] afwijzen.
        
        
      
    
    
      3.10.
      Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigen.
      
    
    
      3.11.
      Het hof zal gezien de aard van de procedure de proceskosten in hoger beroep compenseren.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel appel:
      
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.D.M. Lamers, J.C.E. Ackermans-Wijn en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.