ECLI:NL:GHAMS:2022:1828, Gerechtshof Amsterdam, 21-06-2022, 21/00370
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Naheffingsaanslag OVB. Art. 2 (2) Wet BRV. Het Hof oordeelt dat gelet op het uit de koopovereenkomst voortvloeiende samenstel van rechten en verplichtingen, zoals vastgelegd in de overdrachtsakte, belanghebbende daarmee een belang bij de onroerende zaken heeft verworven dat ten minste enig risico op waardeverandering vertegenwoordigt in de zin van artikel 2, tweede lid, Wet BRV.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      kenmerk 21/00370 
    
    
    
      21 juni 2022
    
    
    
      
        uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X]
        , gevestigd te [Z] , belanghebbende,
      gemachtigde: mr. J. Verbaan ( Deloitte Belastingadviseurs B.V. te Amsterdam ) 
    
    
    
      tegen de uitspraak van 20 april 2021 in de zaak met kenmerk HAA 20/1687 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    
    
      belanghebbende 
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft met dagtekening 1 oktober 2019 aan belanghebbende een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting opgelegd ten bedrage van € 518.798. Daarnaast heeft de inspecteur bij beschikking van 1 oktober 2019 een bedrag van € 14.526 aan belastingrente in rekening gebracht.
      
    
    
      1.2.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar van 25 december 2019 het bezwaar ongegrond verklaard en de naheffingsaanslag en rentebeschikking gehandhaafd. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld.
      
    
    
      1.3.
      De rechtbank heeft bij haar uitspraak van 20 april 2021 het beroep ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.4.
      Het tegen de uitspraak van de rechtbank door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 27 mei 2021. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
      
    
    
      1.5.
      Bij brief van 9 augustus 2021 heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft hierop gereageerd met een conclusie van dupliek. 
      
    
    
      1.6.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 maart 2022. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 
      
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld:
      
      
        “Feiten
      
      1. Belanghebbende] is opgericht bij notariële akte van 20 december 2018 door [A] (hierna: [A] ). Volgens de oprichtingsakte heeft [belanghebbende] als doel het voor rekening van derden administreren en beheren van vermogen, aandelen, registergoederen en/of effecten, alsmede het fungeren als beheerder en/of bewaarder van de bezittingen van het fonds voor gemene rekening, genaamd Fonds Voor Gemene Rekening [X] (hierna: het Fonds). Vanaf de oprichting is [A] de enige bestuurder van [belanghebbende]. 
      
      2. Het Fonds is eveneens bij notariële akte van 20 december 2018 opgericht door [A] . Volgens de oprichtingsakte heeft het Fonds als doel het verkrijgen van voordeel voor de participanten door het voor gemene rekening beleggen of anderszins aanwenden van gelden en wordt het gevormd door een vermogen (het fondsvermogen), dat wordt bijeengebracht door betaling van gelden ter verkrijging van participaties. Het fondsvermogen wordt sinds de oprichting beheerd door [belanghebbende] en [belanghebbende] fungeert ook als bewaarder van de beleggingen van het fondsvermogen. Het totaal aantal uit te geven participaties van het Fonds is vastgesteld op 100.000 en iedere participatie heeft een nominale waarde van € 0,01. Sinds de oprichting worden 99.999 participaties gehouden door [A] en één door [B] (hierna: [B] ). 
      
      3. [A] was eigenaar van diverse registergoederen. Bij notariële akte van 31 december 2018 (hierna: de akte) heeft [A] de economische eigendom van een aantal registergoederen (onroerende zaken dan wel rechten waaraan deze zijn onderworpen, hierna ook: de onroerende zaken) voor een bedrag van € 9.905.000 verkocht en geleverd aan [belanghebbende] ten behoeve van het vermogen van het Fonds. De akte bepaalt onder meer:
      
      
        	“KOOP
        
          [A] (hierna te noemen: verkoper) heeft op heden verkocht aan [belanghebbende] ten behoeve van het vermogen van het [Fonds] (hierna te noemen: koper), die op heden heeft gekocht:
        De economische eigendom van de hierna omschreven registergoederen, voor de prijs van in totaal (…) (€ 9.905.000,00). 
        Partijen wensen bij deze akte de koop schriftelijk vast te leggen en de daaruit voortvloeiende levering in economische zin bij deze dadelijk, onder de hierna genoemde ontbindende voorwaarde, te bewerkstelligen.
      
      
      
        
          KOOPBEPALINGEN
        
        Voormelde koop is en overdracht in economische zin is, behoudens de hierna in artikel omschreven ontbindende voorwaarde, onvoorwaardelijk en aangegaan onder de volgende bepalingen:
        (…)
        
          Artikel 2: Kosten en belastingen
        
        (…)
        2. De in deze akte geconstateerde levering van de economische eigendom van registergoederen ten behoeve van [het Fonds] is niet belast met overdrachtsbelasting aangezien de verkoper zowel juridisch en economisch in gerechtigd is en blijft tot het verkochte doordat de verkoper gerechtigd is tot alle participaties (minus één) in [het Fonds].
        	(…)	
      
      
      
        
          Artikel 6: Rechten en verplichtingen van partijen vóór de overdracht
        
        Het verkochte is vanaf het tijdstip van het verlijden van deze akte voor risico van de koper. Het verkochte wordt door het enkel verlijden van deze akte in economisch opzicht overgedragen aan de koper.
        (…)
        Koper vrijwaart de verkoper voor alle aanspraken, welke jegens de verkoper als eigenaar uit welken hoofde ook kunnen worden uitgeoefend terzake van handelingen, welke na heden door koper worden verricht, of feiten welke na heden plaatsvinden.
        (…)
        
          Artikel 12: Ontbindende voorwaarde
        
        (…)
        2. Onderhavige overdracht is blijkens artikel 2 lid 2 niet belast met overdrachtsbelasting. Indien blijkt dat onderhavige overdracht wel is belast met overdrachtsbelasting heeft de verkoper het recht om de levering te ontbinden met inachtneming van het volgende.”
      
      
      4. Ter zake van de hiervoor opgenomen economische eigendomsoverdracht heeft [de inspecteur] aan [belanghebbende] de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd.
      
      5. In het besluit van de Staatssecretaris van 15 oktober 2015, nr. BLKB 2015/794M (hierna: het Besluit) is de volgende goedkeuring opgenomen:
      
      
        “9. Economische eigendom. Aan- en verkoop door rechtsvorm zonder rechtspersoonlijkheid 
        Bij (buitenlandse) rechtsvormen zonder rechtspersoonlijkheid kan de situatie zich voordoen dat een beheerder/bewaarder geheel of ten dele voor rekening van de vennoten/deelnemers onroerende zaken verkrijgt of overdraagt. Te denken valt aan beleggingsfondsen (zoals bijvoorbeeld een commanditaire vennootschap, fonds voor gemene rekening of een Duits Sondervermögen), met een (wettelijk verplichte) scheiding van juridische en economische eigendom van activa. Maar ook bijvoorbeeld aan een personenvennootschap waarin een onderneming wordt gedreven waarbij de beherend vennoot (geheel of gedeeltelijk) de eigendom van onroerende zaken verkrijgt voor rekening van de personenvennootschap. Vanuit de praktijk bestaat onduidelijkheid over de heffing van de overdrachtsbelasting bij de verkrijging en vervreemding van onroerende zaken door deze rechtsvormen.
      
      
    
    
      9.1
      
        
          Verkrijging van de onroerende zaak 
        
        Bij de verkrijging van de juridische eigendom van een onroerende zaak door een beherend vennoot of beheerder/bewaarder verkrijgen de vennoten/deelnemers in onmiddellijke en rechtstreekse samenhang daarmee een (onverdeeld) aandeel in de economische eigendom van dezelfde onroerende zaak. De wijze waarop deze splitsing tot stand komt, leidt in de praktijk tot vragen bij wie en op welke wijze overdrachtsbelasting geheven moet worden. In beginsel zijn hierbij de wettelijke of contractuele verhoudingen leidend. Als op grond van de wettelijke of contractuele verhoudingen de beherend vennoot of beheerder/bewaarder voor rekening van de vennoten/deelnemers de juridische eigendom van de onroerende zaak of van rechten waaraan deze is onderworpen verkrijgt, acht ik heffing bij zowel de verkrijger van de juridische eigendom als bij de verkrijger(s) van de economische eigendom niet gewenst. Daarom keur ik het volgende goed.
      
      
      
        
          Goedkeuring
        
        Ik keur onder voorwaarden goed dat de heffing van overdrachtsbelasting achterwege blijft over de verkrijging van de economische eigendom in de zin van artikel 2, tweede lid, van de WBR van een onroerende zaak of van rechten waaraan deze is onderworpen die is verkregen in onmiddellijke en rechtstreekse samenhang met de verkrijging door een ander van de juridische eigendom van dezelfde onroerende zaak of van rechten waaraan deze is onderworpen.
      
      
      
        
          Voorwaarden
        
        Voor deze goedkeuring gelden de volgende vier voorwaarden:
        - De beherend vennoot of beheerder/bewaarder van een (buitenlandse) personenvennootschap zonder rechtspersoonlijkheid of (buitenlands) fonds voor gemene rekening verkrijgt de juridische eigendom van de onroerende zaak of van rechten waaraan deze is onderworpen.
        - De vennoten in die (buitenlandse) personenvennootschap zonder rechtspersoonlijkheid of deelnemers in dat (buitenlandse) fonds voor gemene rekening verkrijgen de economische eigendom van de onroerende zaak of van rechten waaraan deze is onderworpen in onmiddellijke en rechtstreekse samenhang met de verkrijging van de juridische eigendom door de beherend vennoot of beheerder/bewaarder.
        - De verkrijging van de juridische eigendom en de verkrijging van de economische eigendom vinden gelijktijdig dan wel op dezelfde dag plaats overeenkomstig de wettelijke of contractuele verplichtingen tussen de beherend vennoot of beheerder/bewaarder en de vennoten/deelnemers.
        - De beherend vennoot of beheerder/bewaarder heeft over de verkrijging van de juridische eigendom overdrachtsbelasting voldaan over de maatstaf van heffing als bedoeld in artikel 9 tot en met 13 van de WBR, zonder rekening te houden met de verkrijging van de economische eigendom door de vennoten/deelnemers die in onmiddellijke en rechtstreekse samenhang met de juridische eigendomsverkrijging plaatsheeft.
      
      
      
        
          Toelichting
        
        De verkrijging van de juridische eigendom van de onroerende zaak moet dus effectief aan de heffing van overdrachtsbelasting onderworpen zijn. Dat betekent dat voor de verkrijging geen vrijstelling van toepassing mag zijn. Ook mag de juridische eigenaar geen beroep doen op de toepassing van artikel 13 van de WBR als gevolg van de economische verkrijging door de vennoten/deelnemers die in onmiddellijke en rechtstreekse samenhang met de juridische eigendomsverkrijging plaatsheeft. Ten slotte moet de verschuldigde overdrachtsbelasting door de verkrijger van de juridische eigendom daadwerkelijk zijn betaald. Door de goedkeuring wordt alleen geheven bij de juridische eigenaar zodat de (vele) individuele verkrijgers van de economische eigendom geen overdrachtsbelasting op aangifte hoeven te voldoen. De goedkeuring geldt voor elke individuele verkrijger van de economische eigendom.” ”
      
      
      
        Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt daar nog de volgende feiten aan toe. 
      
      
    
    
      2.2.
      Met het verlijden van de door de rechtbank onder 1 vermelde oprichtingsakte van belanghebbende zijn tevens de statuten van belanghebbende vastgesteld. In deze statuten is onder meer het volgende opgenomen: 
      
      
        “DOEL
        
          Artikel 2:
        
        [Belanghebbende] heeft ten doel het voor rekening van derden administreren en beheren van vermogen, aandelen, registergoederen en/of effecten, alsmede het fungeren als beheerder en/of bewaarder van de bezittingen van [het Fonds]. Ter bereiking van dit doel is [belanghebbende] bevoegd:
      
      
        
          vermogensrechten, aandelen, registergoederen en/of effecten voor rekening van derden in eigendom te verkrijgen, te vervreemden dan wel zekerheids- of genotsrechten daarop te verlenen;
        
        
          alle aan die goederen verbonden rechten (…) uit te oefenen,
        
        
          alle andere handelingen te verrichten, die ter bereiking van het doel noodzakelijk of nuttig mochten zijn (…).
        
      
      Het doel van [belanghebbende] is niet gericht op het maken van eigen winst.” 
      
    
    
      2.3.
      In de door de rechtbank onder 2 vermelde oprichtingsakte van het Fonds zijn tevens de “Voorwaarden ven Beheer en Bewaring” ten aanzien van het Fonds (hierna ook: de participatievoorwaarden) vastgelegd. Daarin is onder andere het volgende bepaald:
      
      
        “DOEL EN WERKWIJZE
        
          Artikel 2:
        
      
      1. [Het Fonds] heeft ten doel het verkrijgen van voordeel voor de participanten door het voor gemene rekening beleggen of anderszins aanwenden van gelden en wordt gevormd door een vermogen (hierna aangeduid als het fondsvermogen), dat wordt bijeengebracht door betaling van gelden ter verkrijging van participaties.
      (…)
      3. Het fondsvermogen wordt beheerd door een rechtspersoon (in deze Voorwaarden ook aangeduid als: “Administratiekantoor”), die tevens fungeert als bewaarder van de beleggingen van het fondsvermogen, die hierna ook worden aangeduid als: “fondswaarden”. De in de vorige zin bedoelde functies van beheerder en bewaarder worden thans uitgeoefend door [belanghebbende].
      
        (…)
        
          BEHEER EN BEWARING
        
        
          Artikel 11:
        
      
      1. Het beheer over het fondsvermogen is opgedragen aan het Administratiekantoor. (…) Het Administratiekantoor is bevoegd om alle aan de fondswaarden verbonden rechten uit te oefenen.
      
        (…)
        
          BEWARING EN TENAAMSTELLING VAN DE FONDSWAARDEN
        
        
          Artikel 16:
        
        (…)
      
      2. De aandelen en andere effecten alsmede registergoederen, schuldvorderingen en andere vorderingen op naam worden voor en namens het fonds ten name van het Administratiekantoor gesteld.”
      
    
    
      2.4.
      In de door de rechtbank onder 3 vermelde ‘akte van verkoop en economische overdracht’ (hierna: de overdrachtsakte) is voorts onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        “Heden (…) is voor mij (…) verschenen mevrouw (…) te dezen handelende in haar hoedanigheid van schriftelijk gevolmachtigde van [A]  (…) die bij het geven van de volmacht handelde:
      
      a. voor zich in privé; en
      b. in zijn hoedanigheid van zelfstandig bevoegd bestuurder van de (…) [X] (…) welke stichting te dezen wordt vertegenwoordigd in haar hoedanigheid van beheerder en bewaarder- en derhalve handelende ten behoeve van het vermogen van het besloten fonds voor gemene rekening [X]
      
        (…)
        
          Artikel 1: Betaling koopprijs
        
      
      
        
          Van voormelde k[o]opprijs wordt een gedeelte ten bedrage van (…) € 3.697.170,00 (…) voldaan doordat de koper de hierna omschreven hypothecaire geldleningen bij deze overneemt van de verkoper. Partijen zijn ermee bekend dat deze schuldoverneming pas werking heeft tegenover genoemde hypothecaire financiers nadat deze toestemming als bedoeld in artikel 6:155 Burgerlijk Wetboek heeft verleend.
        
        
          Met betrekking tot de verbintenis tot betaling van de restant koopprijs ad (…) € 6.207.830,00 (…) zijn de verkoper en de koper overeengekomen dat deze door afstand teniet gaat, onder de verplichting voor de koper aan de verkoper een bedrag gelijk aan deze restant koopprijs bij wijze van geldlening schuldig te erkennen.
        
      
      
        (…)
        
          Artikel 3: Aard van de leveringsverplichting
        
        (…)
      
      2. De eigendomsoverdracht van de verkochte registergoederen in juridische zin zal geschieden krachtens een afzonderlijke akte (…). De in de vorige zin bedoelde akte zal worden verleden binnen veertien dagen nadat de verkoper of de koper de wens daartoe uitspreekt. 
      
        (…)
        
          Artikel 7: Beheers en beschikkingshandelingen
        
      
      1. Het beheer over het verkochte berust vanaf heden uitsluitend bij de koper, zodat het verkoper vanaf heden verboden is enige beheershandeling te dier zake te verrichten.
      
        (…)
        
          Artikel 8: Aflevering
        
        (…)
      
      3. Indien en voorzover ten behoeve van de overgedragen registergoederen de verkoper een huur-/gebruiksovereenkomst is aangegaan worden bij deze alle rechten en verplichtingen uit hoofde van die huur-/gebruiksovereenkomsten overgedragen aan de koper (bij wijze van contractsoverneming), die verklaarde zelf te zullen zorgen voor de medewerking van de desbetreffende verhuurder/ingebruikgever.
      
        (…)
        
          Artikel 10: Onherroepelijk volmacht
        
        De verkoper verleent bij deze aan koper onherroepelijke volmacht om voor en namens verkoper mee te werken aan de in artikel 3 lid 2 bedoelde eigendomsoverdracht en het verrichten van de in artikel 7 lid 3 bedoelde beschikkingshandelingen en voorts om terzake van het verkochte alle rechtshandelingen, zo in als buiten rechte, te verrichten welke de koper nodig of nuttig mocht oordelen, welke volmacht wordt verleend met het recht van substitutie en assumptie. Deze volmacht vormt een onverbrekelijk bestanddeel van de koop en strekt uitsluitend in het belang van koper.”
      
      
    
    
      2.5.
      Tijdens de zitting in hoger beroep is namens belanghebbende – voor zover hier van belang – het volgende verklaard:
      
      
        “De voorzitter vraagt mij waarom de transactie is vormgegeven zoals zij is vormgegeven. Ik antwoord dat de keuze voor de structuur met betrokkenheid van belanghebbende is ingegeven door overwegingen van estate planning. Via het bestuur van belanghebbende behield [A] zijn zeggenschap over het vermogen, terwijl tegelijkertijd participaties in het fonds kunnen worden overgedragen aan de dochter van [A] . Een zogenoemd familiefonds levert een besparing van erfbelasting op. Voorts was het de bedoeling dat de transactie vrij van overdrachtsbelasting zou plaatsvinden. Daarom hebben wij een ontbindende voorwaarde opgenomen in de akte van overdracht. (…)
        De voorzitter merkt op dat niet in geschil is dat de economische eigendom in civielrechtelijke zin aan belanghebbende is overgedragen en vraagt mij naar mijn standpunt over de fiscaalrechtelijke gevolgen daarvan. In dit verband verwijst de voorzitter naar het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE3383) over het begrip ‘economische eigendom’ in civielrechtelijke zin en citeert: “De inhoud van het uit de rechtspraktijk voortkomende begrip economische eigendom staat (…) niet vast, al zal in het algemeen ervan kunnen worden uitgegaan dat de rechtsverhouding tussen de eigenaar en de belanghebbende op grond waarvan de economische eigendom is overgedragen, meebrengt dat het belang van de zaak de belanghebbende (de economische eigenaar) volledig aangaat.” Ik antwoord daarop dat ik in normale situaties deze rechtsregel beaam. Echter: in deze situatie is het anders. Hier heeft belanghebbende gehandeld voor rekening en risico van een ander. Ik verwijs naar de considerans bij de akte waarin meermaals is vermeld dat belanghebbende in haar hoedanigheid van beheerder en bewaarder en derhalve ten behoeve van het vermogen van het fonds handelt. (…)
        De voorzitter vraagt mij welke activa en passiva na de transactie op de balans van belanghebbende vermeld zijn. Ik antwoord dat er niets is vermeld op de balans van belanghebbende. Belanghebbende heeft geen eigen balans. De voorzitter vraagt mij waarop ik deze stelling baseer. Ik antwoord dat het vermogen in [het Fonds] zit.”
      
      
    
    
      2.6.
      De in de overdrachtsakte vermelde registergoederen betreffen alle in Nederland gelegen onroerende zaken.
      
      
    
  
  
    
      3Geschil in hoger beroep
    
    
      In geschil is of de naheffingsaanslag terecht aan belanghebbende is opgelegd. Meer specifiek is in geschil of belanghebbende de economische eigendom in de zin van artikel 2, tweede lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: Wet BRV) heeft verkregen van de in de overdrachtsakte vermelde registergoederen (hierna: de onroerende zaken). Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, is in geschil of belanghebbende aan het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 16 oktober 2015, nr. BLKB 2015/794M (hierna: het Besluit) het in rechte te beschermen vertrouwen kan ontlenen dat de verkrijging van de economische eigendom van de onroerende zaken bij haar niet tot heffing van overdrachtsbelasting leidt.
    
    
    
  
  
    
      4Oordeel van de rechtbank
    
    
      De rechtbank heeft omtrent het geschil als volgt overwogen en beslist: 
    
    
    
      “6.	[Belanghebbende] stelt zich op het standpunt dat zij voor de heffing van overdrachtsbelasting niet de economische eigendom van de onroerende zaken heeft verkregen, omdat zij nimmer enig risico van waardeverandering met betrekking tot de onroerende zaken heeft gelopen. Dat risico berust direct vanaf de overdracht volledig bij het Fonds voor wie [belanghebbende] als beheerder en bewaarder optreedt. Het risico van waardeverandering is, omdat het Fonds transparant is, voor 99,999% bij [A] gebleven zodat er in die zin geen sprake is van een verkrijging van economisch eigendom in de zin van artikel 2, tweede lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: Wbr). De overdracht leidt slechts tot een verkrijging door [B] ter waarde van € 99 waardoor er in feite geen overdrachtsbelasting behoefde te worden betaald. Dat [belanghebbende] in civielrechtelijke zin wel de economische eigendom van de onroerende zaken heeft verkregen is niet in geschil, maar doet aan het voorgaande niet af volgens [belanghebbende].
      Als subsidiair standpunt heeft [belanghebbende] gewezen op onderdeel 9 van het besluit van de Staatssecretaris van 15 oktober 2015, nr. BLKB 2015/794M (hierna: het Besluit). Volgens [belanghebbende] kan zij aan het Besluit het vertrouwen ontlenen dat door haar geen verkrijging van economische eigendom heeft plaatsgevonden.
    
    
    7.	[ De inspecteur] stelt zich op het standpunt dat [belanghebbende] de economische eigendom heeft verkregen van de onroerende zaken door de onder 3 genoemde overdracht. [De inspecteur] heeft daartoe – kort weergegeven – aangevoerd dat [belanghebbende] daarbij alle rechten heeft verkregen die de economische eigendom van de onroerende zaken vertegenwoordigen. Daaraan doet niet af dat de participanten in het Fonds via de participaties ook (indirect) een risico lopen als de waarde van de onroerende zaken vermindert of als deze teniet zouden gaan. 
    
    
      
        Beoordeling van het geschil
      
    
    8. Op grond van artikel 2, eerste lid, Wbr wordt overdrachtsbelasting geheven ter zake van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen. Op grond van het tweede lid van dit artikel wordt onder verkrijging mede begrepen de verkrijging van de economische eigendom, waaronder wordt verstaan een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot de onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, dat een belang bij die zaken of rechten vertegenwoordigt, welk belang tenminste enig risico van waardeverandering omvat en toekomt aan een ander dan de eigenaar of beperkt gerechtigde. 
    
    9. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de akte geen andere conclusie volgen dan dat [belanghebbende] daarbij de economische eigendom van de onroerende zaken heeft verkregen in de zin van artikel 2, tweede lid, Wbr. Het standpunt van [belanghebbende] dat [A] ondanks de overdracht economisch eigenaar van de onroerende zaken is gebleven voor de Wbr, omdat het risico op waardeveranderingen van de onroerende zaken door zijn participaties in het Fonds bij [A] is gebleven, is onjuist. [Belanghebbende] gaat er ten onrechte aan voorbij dat de economische eigendom en (daarmee) het risico op waardeveranderingen wel degelijk op haar is overgegaan bij de overdracht. Dat in verband met de verkrijging door [belanghebbende] de participanten in het Fonds ( [A] en [B] ) in onmiddellijke en rechtstreekse samenhang daarmee ook weer een (onverdeeld) aandeel in de economische eigendom van de onroerende zaken verkrijgen en dat het risico op waardeverandering via de participaties zich dus daarna ook weer nagenoeg geheel bij [A] manifesteert, doet aan de belastbaarheid van de verkrijging door [belanghebbende] niet af. 
    
    10. Het subsidiaire beroep van [belanghebbende] op het Besluit kan evenmin slagen. De verkrijging die hier aan de orde is, voldoet - naar tussen partijen ook niet in geschil is - niet aan de voorwaarden van het Besluit, omdat [belanghebbende] niet de juridische eigendom heeft verkregen. Dat [A] en [B] in onmiddellijke en rechtstreekse samenhang met de verkrijging door [belanghebbende] van de economische eigendom van de onroerende zaken ook weer een (onverdeeld) aandeel in de economische eigendom van diezelfde onroerende zaken hebben verkregen, doet zoals hiervoor overwogen aan de belastbaarheid van de verkrijging door [belanghebbende] niet af. Dit strookt overigens ook met de in het Besluit beschreven goedkeuring en de daaraan verbonden voorwaarden. De beheerder/bewaarder dient namelijk volgens het Besluit over de verkrijging van de juridische eigendom overdrachtsbelasting te hebben voldaan over de maatstaf van heffing als bedoeld in artikel 9 tot en met 13 van de Wbr, zonder rekening te houden met de verkrijging van de economische eigendom door de deelnemers in het fonds voor gemene rekening. Het Besluit voorkomt enkel dubbele heffing. Overeenkomstige toepassing van het Besluit in de onderhavige situatie zou dus hooguit meebrengen dat niet nogmaals overdrachtsbelasting verschuldigd is voor de verkrijging door [A] en [B] van de economische eigendom van de onroerende zaken als gevolg van de verkrijging door [belanghebbende].
    
    11. Gelet op het hiervoor overwogene is het beroep ongegrond.”
    
    
  
  
    
      5Beoordeling van het geschil
    
    
      
        Standpunten partijen 
      
    
    
    
      5.1.1.
      Belanghebbende heeft in hoger beroep primair haar in eerste aanleg ingenomen standpunt herhaald dat zij niet de economische eigendom als bedoeld in artikel 2, tweede lid, Wet BRV van de onroerende zaken heeft verkregen, aangezien zij nimmer enig risico van waardeverandering met betrekking tot de onroerende zaken heeft gelopen. Dat risico berust volledig bij het Fonds, waarvoor zij blijkens artikel 2, derde lid, van de onder 2.3 vermelde participatievoorwaarden uitsluitend als beheerder en bewaarder optreedt. Aangezien het Fonds transparant is, zijn daardoor alle lusten, lasten en risico’s met betrekking tot de onroerende zaken voor rekening van de participanten in het Fonds, zo stelt belanghebbende. Dit blijkt volgens belanghebbende eveneens uit de overdrachtsakte. Weliswaar is daarin bepaald dat de economische eigendom van de onroerende zaken in civielrechtelijke zin is overgedragen en geleverd aan belanghebbende, maar in de considerans van deze akte is uitdrukkelijk vermeld dat zij daarbij heeft gehandeld in haar hoedanigheid van beheerder en bewaarder van het Fonds. Ook uit artikel 2, tweede lid, van deze akte blijkt expliciet de bedoeling van partijen dat belanghebbende wel een bepaalde grip zou krijgen op de onroerende zaken, maar daarbij geen enkel waarderisico zou lopen, zo stelt belanghebbende. 
      
    
    
      5.1.2.
      Aangezien zij bij het sluiten van de koopovereenkomst met [A] uitsluitend heeft gehandeld in haar hoedanigheid van beheerder en bewaarder van het vermogen van het Fonds, hebben volgens belanghebbende de participanten in het Fonds bij het verlijden van de overdrachtsakte rechtstreeks het waarderisico en daarmee de economische eigendom ter zake van de onroerende zaken verkregen. Ook in het onwaarschijnlijke geval van haar faillissement zou de opbrengst van een eventuele verkoop van haar economische eigendom niet aan haar, maar volledig aan de participanten ten goede komen. Er is geen enkele situatie denkbaar waarin het waarderisico met betrekking tot de onroerende zaken bij haar zou komen te berusten, zo stelt belanghebbende. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft belanghebbende haar standpunt nader toegelicht, zoals weergegeven onder 2.5.
      
    
    
      5.1.3.
      Belanghebbende heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat zij aan het Besluit het in rechte te beschermen vertrouwen kan ontlenen dat de verkrijging van de economische eigendom van de onroerende zaken bij haar niet tot heffing van overdrachtsbelasting leidt. In het Besluit wordt bij een verkrijging van de juridische eigendom van een onroerende zaak door een beheerder of bewaarder van een fonds voor gemene rekening niet uitgegaan van eerst een verkrijging van de volle eigendom door de bewaarder/beheerder gevolgd door overdracht van de economische eigendom door de bewaarder/beheerder aan de deelnemers in het fonds, maar van een gesplitste verkrijging: de deelnemers in het fonds verkrijgen in rechtstreekse en onmiddellijke samenhang met de verkrijging van de juridische eigendom door de bewaarder/beheerder een aandeel in de economische eigendom van de onroerende zaak. Dit betekent volgens belanghebbende dat zij erop mag vertrouwen dat in geval van een verkoop en levering van uitsluitend de economische eigendom van een onroerende zaak aan een fonds voor gemene rekening ook slechts één verkrijging voor de heffing van overdrachtsbelasting kan plaatsvinden, namelijk de verkrijging door de participanten in het fonds. 
      
    
    
      5.1.4.
      De conclusie van belanghebbende is dat de uitspraak van de rechtbank, de uitspraak op bezwaar alsmede de naheffingsaanslag en de rentebeschikking moeten worden vernietigd.
      
    
    
      5.2.1.
      De inspecteur heeft de standpunten van belanghebbende betwist. Met haar primaire standpunt bepleit belanghebbende volgens de inspecteur in wezen een subjectieve benadering van het begrip ‘economische eigendom’ van artikel 2, tweede lid, Wet BRV, door mee te willen wegen dat belanghebbende de verkregen economische eigendom gaat houden voor rekening en risico van de participanten in het Fonds. Een dergelijke subjectieve benadering is strijdig met de tekst en de wetsgeschiedenis van de genoemde bepaling, waaruit volgt dat sprake is van economische eigendom in de zin van artikel 2, tweede lid, Wet BRV, indien het verkregen belang bij de onroerende zaken ten minste enig risico van waardeverandering omvat dat toekomt aan een ander dan de eigenaar of beperkt gerechtigde. 
      
    
    
      5.2.2.
      Uit het samenstel van de in de overdrachtsakte opgenomen rechten en verplichtingen, met name de artikelen 6, 7 en 8, leidt de inspecteur af dat de onroerende zaken op het moment van het passeren van de overdrachtsakte zijn afgeleverd aan belanghebbende en dat alle risico’s, lusten en lasten vanaf dat moment toekomen aan belanghebbende, die deze onroerende zaken op eigen naam van de verkoper heeft gekocht; de participanten in het Fonds zijn geen contractspartij bij deze overeenkomst. De verkoper is dan ook niet jegens de participanten, maar jegens belanghebbende contractueel verplicht om zijn medewerking te verlenen aan het verrichten van alle door belanghebbende gewenste beschikkings-handelingen. Het door belanghebbende bij de onroerende zaken verkregen belang omvat daarmee ten minste enig risico van waardeverandering als bedoeld in artikel 2, tweede lid, Wet BRV, zo stelt de inspecteur. Bovendien heeft belanghebbende blijkens de overdrachtsakte niet alleen de economische eigendom in civielrechtelijke zin gekocht en geleverd gekregen, maar ook het recht op onvoorwaardelijke levering van de juridische eigendom. 
      
    
    
      5.2.3.
      De omstandigheid dat in artikel 2 van de statuten van belanghebbende is vermeld dat zij voor rekening van derden (in dit geval de participanten in het Fonds) registergoederen beheert en bewaart alsmede daarmee beschikkingshandelingen verricht, doet daaraan volgens de inspecteur niet af, evenmin als de door belanghebbende vermelde overweging in de considerans van de overdrachtsakte. Belanghebbende heeft immers de koopovereenkomst met [A] in eigen naam gesloten, en niet als vertegenwoordiger namens het Fonds. Belanghebbende zou volgens de inspecteur dan ook de economische eigendom van de onroerende zaken op haar balans dienen te activeren en daartegenover aan de passsiefzijde van haar balans de verplichtingen jegens de participanten moeten opnemen. Ook in geval van het faillissement van belanghebbende zou zich het door belanghebbende verkregen belang bij de waardeverandering van de onroerende zaken manifesteren. De waarde van de onroerende zaken zou dan namelijk ten goede komen aan de schuldeisers van belanghebbende, niet anders dan wanneer de juridische eigendom door belanghebbende zou zijn verkregen, aldus de inspecteur.
      
    
    
      5.2.4.
      Het subsidiaire standpunt van belanghebbende dient volgens de inspecteur eveneens te worden verworpen, op de door de rechtbank in rechtsoverweging 10 van haar uitspraak weergegeven gronden. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
      
      
        
          Oordeel Hof
        
      
      
    
    
      5.3.1.
      Het Hof verenigt zich met de hiervoor weergegeven beslissing van de rechtbank en maakt de gronden waarop deze beslissing berust (rechtsoverweging 8 tot en met 10) tot de zijne. Naar aanleiding van hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd, voegt het Hof hieraan nog het volgende toe.
      
    
    
      5.3.2.
      Het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam – dat wil zeggen als wederpartij van die ander – is opgetreden, dan wel als vertegenwoordiger van een derde, hangt af van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (vgl. HR 11 maart 1977, ECLI:NL:PHR:1977:AC1877, NJ 1977/521 (Kribbebijter)). Met haar primaire standpunt dat zij niet de economische eigendom van de onroerende zaken heeft verworven als bedoeld in artikel 2, tweede lid, Wet BRV omdat zij de overeenkomst tot koop en levering van de economische eigendom van de onroerende zaken uitsluitend in haar hoedanigheid van beheerder en bewaarder van het Fonds ten behoeve van het vermogen van het Fonds heeft gesloten, miskent belanghebbende dat zij deze overeenkomst in eigen naam heeft gesloten, en niet als vertegenwoordiger van – “namens” – (de participanten in) het Fonds. In de overdrachtsakte is immers uitdrukkelijk vermeld dat de economische eigendom van de onroerende zaken aan belanghebbende wordt geleverd, waarbij belanghebbende in deze akte als “koper” is aangeduid. Uit de aanhef van de overdrachtsakte en de daarin opgenomen ‘koopbepalingen’ blijkt bovendien dat de daarin vermelde rechten en verplichtingen zijn overeengekomen tussen [A] “voor zich in privé” (als verkoper) en belanghebbende (als koper) en dat het Fonds en haar participanten als zodanig bij de overdrachtsakte geen partij (c.q. comparant) waren. Het is derhalve belanghebbende die onder meer de in de artikelen 6 tot en met 8 opgenomen rechten jegens de verkoper kan uitoefenen, en niet het Fonds of haar participanten. De vermelding in de overdrachtsakte dat belanghebbende in dezen heeft gehandeld “ten behoeve van [het Fonds]” doet niet af aan het hiervoor vermelde oordeel dat belanghebbende in eigen naam de economische eigendom van de onroerende zaken in civielrechtelijke zin heeft verworven. Overigens was belanghebbende, gelet op artikel 2 van haar statuten (zie 2.2) en blijkens de onder 2.3 vermelde participatievoorwaarden van het Fonds, ook bevoegd de overeenkomst in eigen naam en voor rekening van (de participanten in) het Fonds) te sluiten. 
      
    
    
      5.3.3.
      Gelet op het uit de koopovereenkomst voortvloeiende samenstel van rechten en verplichtingen, zoals vastgelegd in de overdrachtsakte, heeft belanghebbende daarmee een belang bij de onroerende zaken verworven dat ten minste enig risico op waardeverandering vertegenwoordigt in de zin van artikel 2, tweede lid, Wet BRV. Dit volgt alleen al uit de omstandigheid dat, in het geval van faillissement van belanghebbende (bijvoorbeeld vanwege de op haar drukkende schulden uit hoofde van de overdrachtsakte - zie artikel 1 van deze akte - en/of belastingschulden), de rechten uit hoofde van de overdrachtsakte door de curator kunnen worden uitgewonnen, terwijl haar wederpartij zijn rechten daaruit in dat geval niet kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement was (vgl. artikel 37 van de Faillissementswet). Het voorgaande wordt niet anders indien het Hof veronderstellenderwijs zou aannemen dat belanghebbende weliswaar op eigen naam, maar voor rekening en risico van een ander (het Fonds) gehandeld zou hebben. Ook in dat geval kan het Fonds (c.q. haar participanten) haar rechten jegens belanghebbende niet uitoefenen alsof er geen faillissement was, maar (behoudens uitdrukkelijk in de wet geregelde uitzonderingen, waarvan in dit geval geen sprake is) deze enkel als vorderingen ter verificatie indienen. 
      
    
    
      5.3.4.
      Voorts stelt het Hof vast dat belanghebbende uit hoofde van de overdrachtsakte beschikt over een recht op levering van de juridische eigendom van de onroerende zaken (zie artikel 3, tweede lid, van de overdrachtsakte), een onherroepelijke volmacht daartoe van [A] (zie artikel 10 van de overdrachtsakte) en het recht om in feite als eigenaar over de onroerende zaken te beschikken (zie onder andere artikel 7 van de overdrachtsakte). Het Hof is van oordeel dat ook de verkrijging door belanghebbende van deze rechten de verkrijging van enig belang bij waardeverandering inhoudt in de zin van artikel 2, tweede lid, Wet BRV. Het Hof voegt hieraan toe dat zij uit de wetsgeschiedenis van deze bepaling afleidt dat de vorenbedoelde rechten van belanghebbende meer omvatten dan ‘uitsluitend’ een recht op levering, zodat de in de laatste volzin van die bepaling opgenomen uitzondering geen toepassing vindt.
      
    
    
      5.3.5.
      Het subsidiaire standpunt van belanghebbende treft evenmin doel. De in het Besluit geformuleerde tegemoetkoming heeft betrekking op een niet-vergelijkbaar geval, namelijk de situatie waarin de beheerder/bewaarder van een fonds de juridische eigendom van een onroerende zaak heeft verkregen. Bovendien is, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, aan die tegemoetkoming de uitdrukkelijke voorwaarde verbonden dat de beheerder/bewaarder de over de verkrijging van de juridische eigendom verschuldigde overdrachtsbelasting dient te hebben voldaan en heeft het Besluit daarmee betrekking op het vermijden van dubbele heffing, die zich in het onderhavige geval niet voordoet.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      5.4.
      De slotsom van het hiervoor overwogene is dat het hoger beroep van belanghebbende geen doel treft en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. 
      
      
    
  
  
    
      6Kosten
    
    
      Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 8:108 van die wet. 
    
    
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter van de belastingkamer, E.A.G. van der Ouderaa en J-P.R. van den Berg, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.F.J.S. Molleman als griffier. De beslissing is op 21 juni 2022 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. 
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). 
    
    
    
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
    2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
    3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
    
                    a. de naam en het adres van de indiener;
                    b. de dagtekening;
                    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
                   d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    
      
        Toelichting rechtsmiddelverwijzing
      
      Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.
      
        
        Digitaal procederen
      
      Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl. 
      Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.
      
        
        Per post procederen
        Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.