ECLI:NL:GHAMS:2003:AL3551, Gerechtshof Amsterdam, 30-06-2003, 02/04293
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2003-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Groothandel in mobiele telefoons handelt korte tijd met Belgische en Deense afnemers en berekent de omzetbelasting naar het nultarief. De afnemers hebben geen aangifte gedaan van intracommunautaire verwerving. Het Hof oordeelt dat terecht BTW is nageheven naar het hoge tarief; belanghebbende heeft met facturen, bestelformulieren, afhaalbonnen, faxberichten en  betalingsbewijzen onvoldoende bewijs geleverd voor toepassing van het nultarief.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Tweede Meervoudige Belastingkamer
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van de fiscale eenheid X Beheer en Beleggingen B.V. te Y, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Particulieren/ Ondernemingen P, de inspecteur.
    
    1. Loop van het geding
    
    Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 5 juli 2002, ingediend door mr. A (B Belastingadviseurs te P) als gemachtigde en aangevuld bij brief van 26 augustus 2002, bij het Hof ontvangen op 23 augustus 2002.
    
    Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 1 juni 2002 betreffende een aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting voor het tijdvak 1 april 1998 tot en met 31 december 1998 alsmede een boetebeschikking.
    
    Aan belanghebbende is een naheffingsaanslag opgelegd van ¦ 66.136 aan omzetbelasting en een boete van ¦ 16.534, overeenkomend met 25% van de verschuldigde belasting. Na bezwaar tegen de aanslag en de boetebeschikking zijn deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
    
    Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en primair tot vernietiging van de naheffingsaanslag en vaststelling van het bedrag aan terug te geven omzetbelasting op ¦ 49.464, subsidiair tot vermindering van de naheffingsaanslag tot een bedrag van ¦ 48.919 en tevens tot vernietiging van de boetebeschikking.
    
    De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de aanslag tot ¦ 48.919 en tot vermindering van de boete tot 22,5% van de nageheven belasting.
    
    Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden. Belanghebbende en de inspecteur hebben nadere stukken ingezonden bij brieven van respectievelijk 14 maart en 25 maart 2003; van deze brieven heeft de griffier kopieën aan de wederpartij gezonden die er ter zitting op heeft kunnen reageren. 
    
    De zaak is behandeld ter zitting van 31 maart 2003 tezamen met de zaak die bij het Hof is geregistreerd onder nr. 02/04293. Voor een overzicht van het verhandelde ter zitting alsmede van de aldaar verschenen personen verwijst het Hof naar het bij de uitspraak gevoegde proces-verbaal. De door partijen overgelegde pleitnota's worden tot de gedingstukken gerekend.
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende, fiscale eenheid in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet) is tot stand gekomen per 1 april 1998. Onderdeel van de fiscale eenheid is C Trading B.V. (de B.V.), welke B.V. een onderneming drijft op het gebied van groothandel in en export van, onder meer, mobiele telefoons. De B.V. handelt veelal met vaste leveranciers en vaste afnemers. Het grootste deel van de goederen van de B.V. ligt opgeslagen bij het vervoersbedrijf D Vervoer- en distributie Centrum B.V. (hierna: D) te E.
    
    2.2. In 1998 heeft de B.V. korte tijd gehandeld met twee Belgische bedrijven: F, vertegenwoordigd door G en H Sales & Services Corporation, vertegenwoordigd door J, en met één Deens bedrijf: K, vertegenwoordigd door L. In dat kader zijn vanaf 1 april 1998 de volgende leveringen verricht:
    
    
      Aan H Sales & Services Corporation
      Nr. Factuurnr.  Datum	Goederen   	 Factuurbedrag
      1.   980587	11-4-98	150 st.Nokia aaa	¦ 108.750
      2.   980633	12-4-98	300 st. Nokia 3110	¦ 111.000
    
    
    
      Aan F
      Nr. Factuurnr.  Datum	Goederen   	 Factuurbedrag
      3.   980589	11-4-98	150 st.Nokia aaa	¦ 108.750
      4.   980588	11-4-98	200 st.Nokia aaa	¦ 145.000
      5.   980958	14-6-98	200 st.Nokia bbb          Dm 140.000 ofwel 	¦ 157.780	
      6.   980982	21-6-98	475 st.Nokia bbb     Dm 322.262,50 ofwel	¦ 374.502,50
      7.   981182	21-6-98	200 st.Nokia bbb          Dm 139.900 ofwel	¦ 156.400
      8.   981183	9-7-98	150 st.Nokia bbb          Dm 104.925 ofwel	¦ 118.255,72
    
    
    
      Aan K
      Nr. Factuurnr.  Datum	Goederen   	 Factuurbedrag
      9.   980730	17-5-98	100 st. Ericsson ccc    Dm 13.000 ofwel	¦ 14.646
      10. 980912	30-5-98	100 st. Ericsson ccc    Dm 13.000 ofwel	¦ 14.649
    
    
    
      2.3. Voor wat betreft de aflevering van de goederen staat het volgende vast:
      - De onder nummers 1 en 2 geleverde goederen zijn bij D in E afgehaald door M bvba te Antwerpen. 
      - De onder nummers 3 en 4 vermelde goederen zijn bij D in E afgehaald met een auto met een Nederlands kenteken.
      - De goederen die onder nummer 5 zijn vermeld zijn door N van E naar de vestiging van N in Antwerpen vervoerd en zijn aldaar afgehaald met een auto met een Nederlands kenteken.
      - De goederen van de leveringen 6 tot en met 8 zijn door N van E naar België vervoerd.
      - De goederen die onder nummer 9 en 10 zijn geleverd, zijn afgeleverd bij O Air B.V. in Nederland, die ze, in opdracht van K, naar Frankrijk heeft vervoerd.
    
    
    
      2.4. In de administratie van belanghebbende zijn met betrekking tot de vorenvermelde leveringen de volgende bescheiden voorhanden:
      Met betrekking tot leveringen 1 en 3:
      - Een (kopie)factuur, een afhaalbon en betalingsbescheiden waaruit betaling door de opdrachtgever vanuit het buitenland blijkt.
      Met betrekking tot levering 2:
      - Een (kopie)factuur, een afleverbon van Q aan D, een pakbon/afhaalopdracht en betalingsbescheiden waaruit blijkt dat belanghebbende betalingen heeft ontvangen van  H.
      Met betrekking tot levering  4:
      - Een (kopie)factuur, een faxbericht betreffende de verkoop, een afhaalbon en betalingsbescheiden waaruit betaling door de opdrachtgever vanuit het buitenland blijkt.
      Met betrekking tot levering 5:
      - Een (kopie)factuur, een afhaalbon, een faxbericht inzake de bestelling van de goederen, een faxbericht inzake de verkoop van de goederen en betalingsbescheiden waaruit betaling door de opdrachtgever vanuit het buitenland blijkt.
      Met betrekking tot levering 6 tot en met 8:
      - (Kopie)facturen, afhaalbonnen, en betalingsbescheiden waaruit betaling door de opdrachtgever vanuit het buitenland blijkt.
      Met betrekking tot leveringen 9 en 10:
      - Een (kopie)factuur, een fax inzake de bestelling van de goederen en betalingsbescheiden waaruit betaling door de opdrachtgever vanuit het buitenland blijkt.
      In belanghebbendes administratie zijn geen verklaringen van de opdrachtgevers als bedoeld in het Besluit van 20 juni 1995, nr. VB95/2120, V-N 1995, blz. 2324 (hierna: Mededeling 38) aanwezig. Belanghebbende heeft de BTW-identificatienummers van de opdrachtgevers geverifieerd.
    
    
    2.5. De inspecteur heeft informatie ingewonnen bij de Belgische en bij de Deense fiscus. Daaruit is gebleken dat van geen van de in geding zijnde leveringen in België respectievelijk Denemarken aangifte is gedaan ter zake van intracommunautaire verwerving.
    
    2.6. De B.V. heeft ter zake van alle leveringen omzetbelasting berekend naar het zogeheten nultarief. De inspecteur is van mening dat belanghebbende de toepasselijkheid van het nultarief niet heeft aangetoond.  Over de onder 2.2 vermelde factuurbedragen met betrekking tot de in geding zijnde leveringen 1 tot en met 5, 9 en 10  heeft de inspecteur 17,5% omzetbelasting verschuldigd geacht. Bij het vaststellen van de naheffingsaanslag heeft hij ter zake rekening gehouden met een bedrag van ¦ 115.600. Voor de leveringen 6, 7 en 8 heeft de inspecteur de toepassing van het nultarief geaccepteerd.
    
    3. Geschil
    
    In geschil is of belanghebbende terecht aanspraak maakt op toepassing van het nultarief op de hiervoor genoemde leveringen 1 tot en met 5, 9 en 10. Tevens is in geschil of terecht een boete is opgelegd. Niet meer in geschil is dat de omzetbelasting maximaal 17,5/117,5 maal de gefactureerde bedragen bedraagt zodat de aanslag in elk geval moet worden verminderd met ¦ 17.217 tot ¦ 48.919.
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van de zitting.
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Ingevolge het bepaalde in artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet in verbinding met onderdeel a, post 6, van de bij de Wet behorende tabel II, bedraagt de belasting nihil voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lid-staat, wanneer  deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van  intracommunautaire verwerving van die goederen.
    
    5.2. Artikel 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 stelt voor de aanspraak op toepassing van het tarief van nihil voor zover hier van belang als voorwaarde dat de toepasselijkheid van dat tarief uit boeken en bescheiden blijkt, dat wil zeggen dat de belastingplichtige deze overtuigend aantoont.
    
    5.3. De onder 5.1 en 5.2 vermelde bepalingen vormen de omzetting in nationaal recht van het bepaalde in artikel 28 quater A, aanhef en onderdeel a, van de Zesde richtlijn op grond waarvan de lid-staten - onder  door hen vast te stellen voorwaarden - het nultarief moeten toepassen op de leveringen van goederen die door de verkoper of de koper of voor hun rekening buiten de lidstaat, maar binnen de Gemeenschap, worden verzonden of vervoerd en die worden verricht voor een andere belastingplichtige die als zodanig optreedt in een andere lid-staat dan die van vertrek van de verzending of het vervoer van de goederen. 
    
    
      5.4. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende met de door haar overgelegde facturen, bestelformulieren, afhaalbonnen, faxberichten en  betalingsbewijzen als vermeld onder 2.4. niet het van haar te verlangen bewijs heeft geleverd dat zij terecht het nultarief heeft toegepast. Uit deze bescheiden valt immers niet meer af te leiden dan dat de goederen zijn besteld door, gefactureerd aan en betaald door de Belgische respectievelijk Deense opdrachtgevers. Voor wat betreft de leveringen 1 tot en met 4 blijkt uit de stukken niet dat zij vanuit Nederland naar een andere lid-staat zijn vervoerd.
      Ten aanzien van leveringen 9 en 10 staat weliswaar vast dat de desbetreffende goederen uiteindelijk naar het buitenland zijn vervoerd,  doch heeft naar het oordeel van het Hof de levering aan K in Nederland  plaatsgevonden, nu uit de stukken blijkt dat belanghebbende in opdracht van K de goederen bij O Air B.V. heeft  (af)geleverd.
    
    
    5.5. Met betrekking tot levering 5 heeft het volgende te gelden. Weliswaar staat met betrekking tot deze levering vast dat de goederen in Antwerpen zijn geweest, maar de inspecteur heeft, naar het Hof hem verstaat, betwist dat Antwerpen de eindbestemming van de goederen was, nu de goederen vanuit Antwerpen door een auto met Nederlands kenteken met onbekende bestemming verder zijn vervoerd. Tegenover deze betwisting door de inspecteur dat met betrekking tot de onder nummer 5 geleverde goederen vervoer naar België heeft plaatsgevonden (ook al zijn de goederen  tijdens het vervoer op Belgisch grondgebied geweest), heeft belanghebbende het tegendeel naar het oordeel van het Hof niet waargemaakt.
    
    5.6. Ter zitting is nog de vraag aan de orde geweest of levering 5 aangemerkt moet worden als een levering in de zin van artikel 3a van de Wet waarvoor op grond van artikel 9 van de Wet in verbinding met  tabel II, onderdeel a, post 6, bij de Wet het nultarief van toepassing is. Het Hof is van oordeel dat niet gezegd kan worden dat belanghebbende eigen goederen heeft vervoerd als bedoeld in dat artikel, nu de goederen reeds waren verkocht en werden vervoerd in het kader van de levering.
    
    
      5.7. Belanghebbende heeft zich beroepen op het bepaalde in Mededeling 38. 
      In Mededeling 38 heeft de staatssecretaris van Financiën ten aanzien van zogenaamde afhaaltransacties het standpunt ingenomen dat er omstandigheden denkbaar zijn waaronder de leverancier zich ook in de situatie waarin wordt geleverd "af-fabriek" of "af-magazijn" ervan overtuigd mag weten dat de buitenlandse afnemer de goederen naar een andere lid-staat zal vervoeren. Het moet dan gaan - in aanvulling op het in de administratie al aanwezige samenstel van bescheiden en vastleggingen - om een vaste afnemer, die een schriftelijke verklaring heeft afgegeven die ten minste zal moeten bevatten de naam van de afnemer, het kenteken van het voertuig waarmee de goederen zullen worden vervoerd, het nummer van de factuur waarop de geleverde goederen zijn gespecificeerd, de plaats waarheen de afhaler de goederen zal vervoeren, alsmede de toezegging dat de afnemer bereid is aan de Belastingdienst desgevraagd nadere informatie te verstrekken omtrent de bestemming van de goederen. Deze verklaring dient te zijn ondertekend door degene die de geleverde goederen in ontvangst neemt. Vaststaat dat belanghebbende niet over dergelijke verklaringen beschikt.
    
    
    In onderdeel 4.1. van Mededeling 38 heeft de staatssecretaris van Financiën tevens een standpunt ingenomen omtrent de bewijslevering bij verzending of vervoer vanwege de leverancier naar een andere lid-staat. Belanghebbende heeft gesteld dat deze passage op haar van toepassing is omdat zij "franco thuis" pleegt te leveren. Mededeling 38 somt een aantal bescheiden op die een rol kunnen spelen bij de bewijslevering van het intracommunautaire karakter van leveringen, en geeft aan dat ondernemers in wier administratie een relevante combinatie van de daar genoemde aanwijzingen en bescheiden eenduidig wijzen op een voor het buitenland bestemde levering, het nultarief kunnen toepassen. Het Hof is van oordeel dat de bescheiden waarover belanghebbende beschikt niet zijn aan te merken als een "relevante combinatie" als bedoeld in Mededeling 38, met name door het ontbreken van een verantwoording van D met betrekking tot de verzending c.q. afgifte van de goederen en van bewijs omtrent vervoer van de goederen naar de koper. 
    
    Het Hof is op grond van het vorenoverwogene van oordeel dat belanghebbende aan Mededeling 38 niet het in rechte te honoreren vertrouwen kon ontlenen dat zij bij de litigieuze leveringen terecht het nultarief heeft toegepast, waarbij dan in het midden kan blijven of sprake is geweest van zogenaamde afhaaltransacties als bedoeld in Mededeling 38.
    
    5.8. Uit al het vorenoverwogene volgt dat de inspecteur met betrekking tot de in geding zijnde leveringen terecht omzetbelasting verschuldigd heeft geacht naar het algemene tarief. Alsdan is tussen partijen niet in geschil dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot ¦ 48.919 aan omzetbelasting.
    
    5.9. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende, wier bedrijf bestaat uit de handel in en export van artikelen zoals de onderhavige, welbewust het nultarief heeft toegepast op de onderhavige leveringen, terwijl zij zich ervan bewust was dat aan de voorwaarden voor toepassing van het nultarief niet werd voldaan. Er is derhalve sprake van grove schuld. De inspecteur heeft uiteindelijk geconcludeerd tot verlaging van de boete tot 22,5% van de volgens hem na te heffen belasting ten bedrage van ¦ 48.919 ofwel ¦ 11.006 in verband met de lange duur van de bezwaarprocedure. De boetebeschikking is opgelegd met dagtekening 23 december 2000 en de uitspraak van dit Hof wordt gedaan in juni 2003. De totale duur van de procedure beloopt derhalve 2 jaar en 6 maanden. Het Hof is van oordeel dat dit niet zodanig lang is dat het een verdere vermindering van de boete rechtvaardigt. Het Hof acht een boete van ¦ 11.006 in het onderhavige geval passend en geboden.
    
    5.10. Belanghebbende heeft het Hof verzocht de inspecteur te verplichten inzage te geven in alle stukken waarover de inspecteur met betrekking tot de onderhavige buitenlandse afnemers beschikt. Niet in geschil is dat de inspecteur aan belanghebbende de informatie heeft verstrekt die betrekking heeft op de vraag of de afnemers ter zake van de onderwerpelijke leveringen intracommunautaire verwervingen hebben aangegeven. Het Hof heeft geen reden voor enig vermoeden dat de inspecteur overigens beschikt over op de zaak betrekking hebbende stukken. Nu bovendien de stellingen van de inspecteur niet op enig niet-overgelegd stuk zijn gebaseerd, ziet het Hof geen grond voor inwilliging van dit verzoek.
    
    6. Proceskosten
    
    Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de proceskosten gesteld op  € 1.207,50 (2,5 punt voor proceshandelingen à  € 322, met toepassing van factor 1,5 wegens het gewicht van de zaak). Wegens de samenhang tussen de onderhavige procedure en die onder nr. 02/04293 wordt daarvan in de onderhavige zaak de helft toegekend of € 603,75.
    
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
      - vermindert de aanslag tot ¦ 48.919 aan enkelvoudige belasting;
      - vermindert de boete tot 22,5% van de nageheven belasting of ¦ 11.006;
      - gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 218 aan belanghebbende te vergoeden, en
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 603,75 en wijst de Staat aan als rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende zal voldoen.
    
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 30 juni 2003 door mrs. Bijl, Van Hilten en Beukers-van Dooren, in tegenwoordigheid van mr. Goedhart als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      - Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      - Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      - Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
    Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.