ECLI:NL:RBAMS:2014:1127, Rechtbank Amsterdam, 26-02-2014, C/13/514898 / HA ZA 12-461
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ex-bestuurders schoonmaakbedrijven aansprakelijk voor niet betaalde pensioenafdrachten op grond van Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000. Vorderingen op twee gedaagden verjaard. Derde ex-bestuurder (van een andere vennootschap) wel gehouden tot betaling. Onvoldoende gesteld voor groepsaansprakelijkheid of onrechtmatig handelen van de bestuurders.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/514898 / HA ZA 12-461
    
    
    
      
        Vonnis van 26 februari 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR HET SCHOONMAAK- EN GLAZENWASSERSBEDRIJF,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. E. Bakhuis,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [gedaagde 1],
    2.	[gedaagde 2],
    
      wonende te[woonplaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. O.J. Praamstra,
    
    3.	[gedaagde 3],
    
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. R. Frankfort.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna respectievelijk het pensioenfonds, [gedaagde 1], [gedaagde 2], (gedaagden sub 1 en 2, in vrouwelijk enkelvoud:) [gedaagden gezamenlijk] en [gedaagde 3] (gedaagde sub 3) genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het vonnis in incident van 11 juli 2012 en de daarin genoemde stukken,
        
        
          de akte overlegging facturen van het pensioenfonds, met producties,
        
        
          de conclusie van antwoord van [gedaagden gezamenlijk], met producties,
        
        
          de conclusie van antwoord van [gedaagde 3], met producties,
        
        
          het tussenvonnis van 19 september 2012 waarbij de zaak naar de rol is verwezen voor repliek,
        
        
          de conclusie van repliek, met producties,
        
        
          de conclusie van dupliek van [gedaagden gezamenlijk], met producties,
        
        
          de conclusie van dupliek van [gedaagde 3],
        
        
          de akte uitlating producties van het pensioenfonds,
        
        
          de rolbeslissing van 17 april 2013 waarbij pleidooi is toegestaan,
        
        
          het proces-verbaal van de pleidooizitting gehouden op 3 oktober 2013 en de daarin genoemde stukken. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    ten aanzien van [bedrijf]
    
    
      2.1.
      Door het pensioenfonds zijn krachtens artikel 21 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wbpf) aan de besloten vennootschap [bedrijf] (hierna: [bedrijf]) op 23 augustus 2006 twee dwangbevelen opgelegd, waartegen [bedrijf] in verzet is gegaan. 
      
    
    
      2.2.
      In de periode [datum] tot [datum] was [gedaagde 1] [functie] van [bedrijf]. [gedaagde 2] is zijn echtgenote.
      
    
    
      2.3.
      Bij arresten van 2 februari 2010 van 12 oktober 2010 is door het gerechtshof Amsterdam beslist op het verzet van [bedrijf] tegen de dwangbevelen. De hoogte van de vorderingen van het pensioenfonds op [bedrijf] zijn door het gerechtshof vastgesteld op € 343.010,44 en € 47.343,33.
      
      
        
          ten aanzien van [bedrijf 2]
        
      
      
    
    
      2.4.
      In de periode [datum] tot [datum] was [gedaagde 3] [functie] van de besloten vennootschap [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]).
      
    
    
      2.5.
      Het pensioenfonds heeft aan [bedrijf 2] (voor zover hier relevant) de volgende facturen gezonden:
      
      
        2.5.1.
        Een voorschotfactuur d.d. 17 september 2008, voor het vierde kwartaal 2008, ten bedrage van € 78.885,71, met als kenmerk [factuurnummer]
        
      
      
        2.5.2.
        Een correctiefactuur d.d. 14 oktober 2008, voor het jaar 2007, ten bedrage van € 183,11, met als kenmerk [factuurnummer]
        
      
      
        2.5.3.
        Een voorschotfactuur d.d. 18 maart 2009, voor het tweede kwartaal 2009, ten bedrage van € 14.794,20, met als kenmerk [factuurnummer]
        
      
      
        2.5.4.
        Een correctiefactuur d.d. 6 augustus 2009, voor het jaar 2008, ten bedrage van € 5.301,50, met als kenmerk [factuurnummer]
        
      
    
    
      2.6.
      In een brief gedateerd op 26 september 2008 schreef [gedaagde 2], namens [bedrijf 2]:
      
      
        
          Bijgaan[d] doen wij u verklaring van betalingsonmacht toekomen betreffende factuur [factuurnummer] zijnde het voorschot 4e kwartaal 2008 toekomen.
      
      
      
        
          Reden voor deze melding is het volgende:
        
      
      
      
        
          De aangifte over 2007 is door vele vertragingen (o.a. foute koppeling t.a.v. aansluitnummer en bedrijfsnaam, zie ook onze correspondentie van 09.05.2007, 29.05.2007, 14.06.2007 en 31.08.200 alsmede het niet digitaal kunnen aanmelden van onze medewerkers, het niet doorvoeren van onze adreswijziging) pas in augustus 2007 verwerkt. Medio augustus 2008 is door [bedrijf 2] pas de eindafrekening over 2007 ontvangen van ook circa € 70.000,- Hier is inmiddels een betalingsregeling voor met Intrum Justitia, welke door [bedrijf 2]. netjes wordt gevolgd. Gelet op de nalatigheid van Interpolis t.a.v. juiste koppeling, storing in digitale melding en niet doorvoeren van ons juiste adres, kon [bedrijf 2]. niet eerder aangifte over 2007 en 2008 doen. Het is ons inziens te absurd om 
          twee jaarnota’s in nog geen 2 maanden op te leggen.
        
      
      
      
        
          Gelet op bovenstaande verzoeken wij u vriendelijk om ook voor 2008 een betalingsregeling met ons te treffen.
        
      
      
    
    
      2.7.
      In een brief gedateerd op 7 oktober 2008 schreef [gedaagde 2], namens [bedrijf 2]:
      
      
        
          Met dit schrijven wil ik u verzoeken om voor factuur [factuurnummer] d.d. 16.08.2008 ad € 69.218,66 een betalingsregeling met ons over een te komen.
        
      
      
      
        
          Ons voorstel is om het factuurbedrag in 10 maandelijkse termijnen ad € 6.921,87 per termijn aan u te voldoen. Indien u akkoord gaat met ons voorstel zal ik onze bank opdracht geven tot een automatische incasso.
        
      
      
      
        
          Daarnaast verzoek ik u om mij een kopie te sturen van factuur [factuurnummer] aangezien deze ons niet bereikt heeft.
        
      
      
    
    
      2.8.
      Op 5 juni 2009 is, namens [bedrijf 2], een bedrag van € 5.177,68 betaald aan het pensioenfonds, met als betalingskenmerk: “deelbetaling fac. nr. [factuurnummer] / [factuurnummer] / [factuurnummer]”. Op 22 juni 2009 is een bedrag van € 7.000,00 betaald, met al betalingskenmerk: “[factuurnummer] restant 2e kwartaal 2009 [factuurnummer] / [factuurnummer] / [factuurnummer]”.
      
    
    
      2.9.
      In een brief van 17 november 2009 schreef Interpolis Pensioenen, mede namens het pensioenfonds, aan [bedrijf 2]:
      
      
        
          Onderstaand een overzicht met welke facturen wij open hebben staan.
        
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Specificatie
        
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                
                  factuurnummer
                
              
              
                
                  factuurdatum
                
              
              
                
                  vervaldatum
                
              
              
                
              
              
                
                  factuurbedrag
                
              
              
                
                  bedrag open
                
              
            
            
              
                (…)
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
                  
                    [factuurnummer]
                  
                
              
              
                
                  17-09-08
                
              
              
                
                  01-10-08
                
              
              
                
                  €
                
              
              
                
                  5.537,84
                
              
              
                
                  5.095,63
                
              
            
            
              
                
                  
                    [factuurnummer]
                  
                
              
              
                
                  17-09-08
                
              
              
                
                  01-10-08
                
              
              
                
                  €
                
              
              
                
                  73.347,87
                
              
              
                
                  59.726,70
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
                  €
                
              
              
                
                  78.885.71
                
              
              
                
                  64.822,33
                
              
            
            
              
                
                  
                    [factuurnummer]
                  
                
              
              
                
                  14-10-08
                
              
              
                
                  28-10-08
                
              
              
                
                  €
                
              
              
                
                  8,14
                
              
              
                
                  8,14
                
              
            
            
              
                
                  
                    [factuurnummer]
                  
                
              
              
                
                  14-10-08
                
              
              
                
                  28-10-08
                
              
              
                
                  €
                
              
              
                
                  11,95
                
              
              
                
                  11,95
                
              
            
            
              
                
                  
                    [factuurnummer]
                  
                
              
              
                
                  14-10-08
                
              
              
                
                  28-10-08
                
              
              
                
                  €
                
              
              
                
                  163,02
                
              
              
                
                  163,02
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
                  €
                
              
              
                
                  183,11
                
              
              
                
                  183,11
                
              
            
            
              
                (…)
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
                  
                    [factuurnummer]
                  
                
              
              
                
                  18-03-09
                
              
              
                
                  01-04-09
                
              
              
                
                  €
                
              
              
                
                  13.752,93
                
              
              
                
                  6.752,93
                
              
            
            
              
                
                  
                    [factuurnummer]
                  
                
              
              
                
                  18-03-09
                
              
              
                
                  01-04-09
                
              
              
                
                  €
                
              
              
                
                  1.041,27
                
              
              
                
                  1.041,27
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
                  €
                
              
              
                
                  14.794,20
                
              
              
                
                  7.794,20
                
              
            
            
              
                (…)
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
                  
                    [factuurnummer]
                  
                
              
              
                
                  28-03-09
                
              
              
                (…)
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
                  €
                
              
              
                
              
              
                
                  2.543,76
                
              
            
            
              
                
                  
                    [factuurnummer]
                  
                
              
              
                
                  11-05-09
                
              
              
                (…)
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
                  €
                
              
              
                
              
              
                
                  -72,67
                
              
            
            
              
                (…)
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
                  
                    [factuurnummer]
                  
                
              
              
                
                  06-08-09
                
              
              
                
                  20-08-09
                
              
              
                
                  €
                
              
              
                
                  5.301,50
                
              
              
                
                  5.301,50
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
                  €
                
              
              
                
                  5.301,50
                
              
              
                
                  5.301,50
                
              
            
            
              
                
                  
                    [factuurnummer]
                  
                
              
              
                
                  26-08-09
                
              
              
                
                  09-09-09
                
              
              
                
                  €
                
              
              
                
                  -7,76
                
              
              
                
                  -7,76
                
              
            
            
              
                (…)
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          Toelichting specificatie
        
        
          In bovenstaande specificatie kunnen dezelfde factuurnummers meerdere keren voorkomen. Dit komt doordat het factuurbedrag van de originele factuur in deze specificatie is gesplitst in premies voor de verschillende Stichtingen. (…)
      
      
      
      
        
          ten aanzien van [bedrijf] en [bedrijf 2]
        
      
      
    
    
      2.10.
      Bij aangetekende brieven, gedateerd op 24 februari 2012, zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 2], respectievelijk [gedaagde 3] aansprakelijk gesteld voor en aangemaand tot betaling van de bijdragen van [bedrijf] respectievelijk van [bedrijf] en [bedrijf 2].
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      Het pensioenfonds vordert – samengevat – hoofdelijke veroordeling van [gedaagden gezamenlijk] tot betaling van € 499.067,85 en hoofdelijke veroordeling van [gedaagden gezamenlijk] en [gedaagde 3] tot betaling van € 82.268,22 vermeerderd met rente, proceskosten en beslagkosten.
      
    
    
      3.2.
      Aan haar vorderingen op [gedaagden gezamenlijk] legt het pensioenfonds het volgende ten grondslag. Gelet op de uitspraak van het gerechtshof kan [gedaagden gezamenlijk] de hoogte van de vordering niet meer betwisten. Inclusief rente is [bedrijf] een bedrag van € 499.067,85 verschuldigd. Op grond van de Wbpf is [gedaagde 1], samen met zijn echtgenote, hiervoor hoofdelijk aansprakelijk. De vorderingen op [gedaagden gezamenlijk] zijn niet verjaard, want de tenuitvoerlegging van de dwangbevelen wordt geschorst tijdens de verzetprocedure die pas geëindigd is met de beslissing van het hof van 12 oktober 2010. De bestuurder kan slechts worden aangesproken indien de vennootschap met de betaling van de bijdrage in gebreke is, zodat de verjaringstermijn van de vorderingen van het pensioenfonds op [gedaagden gezamenlijk] pas op 12 oktober 2010 is gaan lopen. Pas na die uitspraak was het pensioenfonds daadwerklijk bekend met de schade. Ook is er sprake geweest van onbehoorlijk bestuur door [gedaagde 1], zodat hij zich niet op verjaring kan beroepen. Blijkens de huwelijkse voorwaarden, kan de vordering ook verhaald worden op het vermogen van [gedaagde 2]. Aldus het pensioenfonds.
      
    
    
      3.3.
      Aan haar vorderingen op [gedaagde 3] legt het pensioenfonds het volgende ten grondslag. De brief van 26 september 2008 (zie onder 2.6) is nooit door [bedrijf 2] verzonden en ook niet door het pensioenfonds ontvangen. Dat blijkt uit de brief van 7 oktober 2008 (zie onder 2.6) waarin [bedrijf 2] schrijft een factuur niet ontvangen te hebben, waar zij in de brief van 26 september 2008 al wel aan refereert. Betalingsonmacht is dus niet (tijdig) gemeld. Op 17 november 2009 (zie onder 2.9) is – mede namens het pensioenfonds – een betalingsherinnering met een expliciete verwijzing naar onder meer de facturen [factuurnummer], [factuurnummer] en andere (openstaande) facturen aan [bedrijf 2] gezonden. Die brief heeft [bedrijf 2] zonder protest behouden. De volgende bedragen staan nog open:
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                factuur [factuurnummer] (zie onder 2.5.1)
              
              
                €
              
              
                61.924,49
              
            
            
              
                factuur [factuurnummer] (zie onder 2.5.2)
              
              
                €
              
              
                183,11
              
            
            
              
                factuur [factuurnummer] (zie onder 2.5.3)
              
              
                €
              
              
                6.752,93
              
            
            
              
                factuur [factuurnummer] (zie onder 2.5.4)
              
              
                €
              
              
                4.754,46
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                73.614,99
              
            
          
        
      
      
      
        Vermeerderd met rente is [gedaagde 3] daarom – naast [bedrijf 2] – hoofdelijk aansprakelijk voor een bedrag van € 82.268,22. Aldus het pensioenfonds.
      
      
    
    
      3.4.
      Aan haar vordering uit onrechtmatige daad op [gedaagden gezamenlijk] en [gedaagde 3] legt het pensioenfonds ten grondslag dat gelet op de telkens weer opduikende op elkaar lijkende namen, de vader-zoonrelatie tussen [gedaagde 1] en [gedaagde 3], het patroon van activa-passiva transacties aan de vereisten van onrechtmatige daad en gezamenlijke aansprakelijkheid is voldaan. De schade is gelijk aan de openstaande bedragen, aldus het pensioenfonds.
      
    
    
      3.5.
      
        [gedaagden gezamenlijk] voert verweer. De vorderingen op [gedaagden gezamenlijk] in persoon zijn verjaard aangezien zij vijf jaar opeisbaar zijn geweest, zonder dat de lopende verjaring is gestuit. Voorts is [gedaagden gezamenlijk] niet gebonden aan de uitspraak van het gerechtshof van 2 februari 2010, aangezien zij daarbij geen partij was. De dwangbevelen zijn uitgevaardigd door de directeur van Interpolis Pensioenbeheer B.V., die niet bevoegd was om het pensioenfonds in rechte te vertegenwoordigen, zodat de dwangbevelen in strijd met artikel 21 Wbpf zijn uitgevaardigd. De vordering is onvoldoende onderbouwd, omdat de facturen en dwangbevelen onduidelijk zijn. Na 2005 zijn de werknemers van [bedrijf] overgegaan in dienst van [bedrijf], zodat [bedrijf] vanaf dat moment niet langer premieplichtig was. Ook is een bedrag van € 1.000.000,00 betaald en een bedrag van € 25.582,97 verrekend. De inningsbevoegdheid van het pensioenfonds en de wettelijk geregelde persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders zien slechts op pensioenpremies, niet op de eveneens gefactureerde premie en bijdrage voor RAS en VUT-fonds. [gedaagde 2] is niet aansprakelijk nu zij in de huwelijkse voorwaarden verdergaande aansprakelijkheid voor schulden heeft aanvaard dan op grond van artikel 1:102 BW zou hebben bestaan, maar op dat moment was zij niet op de hoogte van de vorderingen van het pensioenfonds. [gedaagden gezamenlijk] is niet betrokken geweest bij [bedrijf 2] en van onrechtmatig handelen, laat staan in groepsverband, is geen sprake. Aldus steeds [gedaagden gezamenlijk]
      
    
    
      3.6.
      
        
          [gedaagde 3] voert aan dat voor de factuur [factuurnummer] (zie onder 2.5.1) tijdig betalingsonmacht is gemeld, in de brief van 26 september 2008 (zie onder 2.6), althans in de brief van 7 oktober 2008 (zie onder 2.7). Factuur [factuurnummer] is voldaan door verrekening met factuur [factuurnummer] (ad € 2.543,75 credit) en [factuurnummer] (ad € 72,76 credit) en door betaling van € 5.177,68 op 5 juni 2009 en € 7.000,00 op 22 juni 2009. Subsidiair geldt dat een bedrag van € 4.943,33 aan RAS premie in de factuur is opgenomen, waarvoor [gedaagde 3] niet persoonlijk aansprakelijk is. Facturen [factuurnummer] en [factuurnummer] zijn door het pensioenfonds niet verzonden, althans niet ontvangen door [bedrijf 2], zodat op grond van artikel 3.2 lid 1 van het Uitvoeringsreglement van het pensioenfonds de bijdragen niet verschuldigd zijn. Subsidiair geldt dat in de facturen ook RAS premie is opgenomen, waarvoor [gedaagde 3] niet persoonlijk aansprakelijk is.
        Ook is niets gesteld op basis waarvan gezegd kan worden dat het niet-betalen door [bedrijf 2] te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur door [gedaagde 3] in de periode vanaf 26 september 2005 en evenmin is er sprake van onrechtmatig handelen, laat staan in groepsverband.
      
      
    
    
      3.7.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    groepsaansprakelijkheid en onrechtmatige daad
    
      4.1.
      
        Het pensioenfonds voert aan dat gelet op de telkens weer opduikende op elkaar lijkende namen, de vader-zoonrelatie tussen [gedaagde 1] en [gedaagde 3], het patroon van activa-passiva transacties [gedaagden gezamenlijk] en [gedaagde 3] in groepsverband onrechtmatig jegens het pensioenfonds hebben gehandeld en dat daarom [gedaagden gezamenlijk]hoofdelijk de volledige schade, dat wil zeggen alle openstaande bijdragen van [bedrijf] en [bedrijf 2], dienen te vergoeden, terwijl [gedaagde 3], hoofdelijk met [gedaagden gezamenlijk], aansprakelijk is voor de openstaande bijdragen van [bedrijf 2]. [gedaagden gezamenlijk] en [gedaagde 3] betwisten gemotiveerd dat zij jegens het pensioenfonds onrechtmatig hebben gehandeld. 
        De rechtbank oordeelt als volgt. Door het pensioenfonds is onvoldoende onderbouwd dat de activa-passiva transacties jegens haar onrechtmatig zijn geweest. Dat de rechtspersonen de door hen verschuldigde bijdragen niet hebben betaald is daartoe onvoldoende. De overige stellingen van het pensioenfonds zijn dermate onduidelijk – ook in onderlinge samenhang bezien – dat, zonder toelichting die ontbreekt, niet valt in te zien dat van onrechtmatig handelen van de bestuurders van de rechtspersonen sprake is. Op deze grondslag zijn de vorderingen van het pensioenfonds derhalve niet toewijsbaar.
      
      
      
        
          Wbpf
        
      
    
    
      4.2.
      Met betrekking tot de op de Wbpf gebaseerde vorderingen overweegt de rechtbank als volgt.
      
    
    
      4.3.
      Artikel 23 Wbpf bepaalt:
      
      
        
          1. Hoofdelijk aansprakelijk is voor de bijdragen ter zake van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds verschuldigd door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam dat volledig rechtsbevoegd is (…): ieder van de bestuurders overeenkomstig het tweede tot en met het twaalfde lid.
        
        
          2. Het lichaam, bedoeld in het eerste lid, doet onverwijld nadat gebleken is, dat het niet tot betaling in staat is, daarvan mededeling aan het bedrijfstakpensioenfonds en, indien het bedrijfstakpensioenfonds dit verlangt, verstrekt het nadere inlichtingen en legt het stukken over. (…)
        
        
          3. Indien het lichaam op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling.
        
        
          4. Indien het lichaam niet of niet op de juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder op voet van het derde lid aansprakelijk met dien verstande dat vermoed wordt dat de niet-betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaar geacht wordt in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. (…)
        
        
          5. De bestuurder kan slechts worden aangesproken indien het lichaam met de betaling van de bijdragen in gebreke is. (…)
        
      
      
    
    
      4.4.
      Het pensioenfonds stelt dat op grond van dit artikel [gedaagden gezamenlijk] aansprakelijk is voor de bijdragen van [bedrijf] en – zo begrijpt de rechtbank – dat [gedaagde 3] aansprakelijk is voor de schulden van [bedrijf 2].
      
      
        
          Het pensioenfonds - [gedaagden gezamenlijk]
        
      
    
    
      4.5.
      
        De rechtbank zal eerst behandelen het beroep van [gedaagden gezamenlijk] op de verjaring van de vorderingen van het pensioenfonds. 
        
          [gedaagden gezamenlijk] is – indien aan de wettelijke vereisten is voldaan – hoofdelijk aansprakelijk naast [bedrijf] voor (kort gezegd) de pensioenpremies. De hoofdelijkheid van schuldenaren doet er niet aan af dat er sprake is van te onderscheiden vorderingsrechten van het pensioenfonds jegens enerzijds [bedrijf] en anderzijds [gedaagden gezamenlijk], tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit (Hoge Raad, 8 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1615). Nu niet zonder meer uit de Wbpf voortvloeit dat er sprake is van maar één vorderingsrecht op bestuurder en rechtspersoon, hetgeen het pensioenfonds overigens ook niet heeft gesteld, geldt als uitgangpunt dat elke hoofdelijke schuldenaar zich kan beroepen op verweermiddelen die de verbintenis zelf betreffen, de verjaring van die verbintenis daaronder begrepen. Daarom zal de schuldeiser stuiting van de verjaring slechts kunnen inroepen jegens de hoofdelijk verbonden schuldenaar, aan wie de schuldeiser een stuitingshandeling als bedoeld in artikel 3:317 BW heeft uitgebracht of die een erkenning, als bedoeld in artikel 3:318 BW heeft gedaan. Een stuitingshandeling jegens [bedrijf] stuit niet de verjaring van de vordering op [gedaagden gezamenlijk], zelfs niet indien [gedaagden gezamenlijk] – feitelijk, als bestuurder van [bedrijf] – wist van de vorderingen van het pensioenfonds op [bedrijf]. Nu het pensioenfonds zich niet beroept op stuitingshandelingen jegens [gedaagden gezamenlijk] die dateren van voor de brieven van 24 februari 2012 (zie onder 2.10) is de vordering van het pensioenfonds op [gedaagden gezamenlijk] verjaard indien die vordering vijf jaar eerder, dus voor 24 februari 2007. al opeisbaar was (in de zin van artikel 3:307 BW). 
        Indien [bedrijf] in met de betaling van de bijdragen in gebreke is, kan op grond van artikel 23 lid 5 Wbpf de bestuurder worden aangesproken tot betaling. De vordering van het pensioenfonds op [gedaagden gezamenlijk], als bestuurders van [bedrijf], is daarom vanaf dat moment opeisbaar. Gelet op het uitvaardigen van de twee dwangbevelen op 23 augustus 2006 was [bedrijf] in ieder geval op dat moment in gebreke met betaling van verplichte bijdragen. Dat wil zeggen dat uiterlijk op dat moment de vordering van het pensioenfonds op [gedaagden gezamenlijk] opeisbaar is geworden (ook als de hoogte van de vordering op [bedrijf] en [gedaagden gezamenlijk] op dat moment nog niet in rechte was vastgesteld). Daaruit volgt dat de verjaring van de vordering op [gedaagden gezamenlijk] een aanvang heeft genomen en in beginsel vijf jaar later is voltooid. 
        Het pensioenfonds beroept zich er nog op dat op grond van artikel 21 lid 6 Wbpf verzet de tenuitvoerlegging van het dwangbevel schorst, zodat – aldus het pensioenfonds – ook geen sprake is van verjaring. Dat de tenuitvoerlegging van het dwangbevel (een executoriale titel) is geschorst betekent niet dat de vordering van het pensioenfonds op [bedrijf], laat staan op [gedaagden gezamenlijk], niet (langer) opeisbaar zou zijn. Evenmin volgt daaruit dat een reeds lopende verjaring van de vordering op [gedaagden gezamenlijk] niet meer zou voortduren, omdat de tenuitvoerlegging van een niet aan hen, maar aan [bedrijf] gericht dwangbevel is geschorst. De op artikel 23 Wbpf gebaseerde vordering is derhalve op grond van artikel 3:307 BW verjaard.
      
      
    
    
      4.6.
      De vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad is op grond van artikel 3:310 BW verjaard, aangezien het pensioenfonds niet gevolgd kan worden in haar stelling dat zij eerst na de uitspraak van het hof bekend is geraakt met de hoogte van de schade en de aansprakelijke persoon.
      
    
    
      4.7.
      Het verweer dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, wordt verworpen. De door het pensioenfonds gestelde omstandigheden leveren, ook indien zij juist zijn, geen zo bijzondere omstandigheden op dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
      
    
    
      4.8.
      De vorderingen van het pensioenfonds op [gedaagden gezamenlijk] liggen derhalve voor afwijzing gereed.
      
    
    
      4.9.
      Het pensioenfonds zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [gedaagden gezamenlijk] worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van [gedaagden gezamenlijk] op basis van het gevorderde bedrag op: 
      - griffierecht	€ 	1.436,00
      - salaris advocaat		10.320,00 (4,0 punten × tarief € 2.580,00)
      Totaal	€ 	11.756,00
      
      
        
          Het pensioenfonds - [gedaagde 3]
        
      
    
    
      4.10.
       beroept zich erop dat, namens [bedrijf 2], betalingsonmacht tijdig is gemeld, zodat hij op grond van artikel 23 lid 3 Wbpf slechts in persoon aansprakelijk is indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan [gedaagde 3] te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling.
      
    
    
      4.11.
      
        De rechtbank stelt voorop dat de mededeling van 7 oktober 2008 (zie onder 2.7) – die door het pensioenfonds ontvangen is – geen melding van betalingsonmacht oplevert: een enkel verzoek om een betalingsregeling is daartoe onvoldoende. 
        Het pensioenfonds voert aan dat de brief van 26 september 2008 (zie onder 2.6) waarop [gedaagde 3] zich beroept, door het pensioenfonds niet is ontvangen. Naar analogie met de bewijslastverdeling bij melding van betalingsonmacht in het belastingrecht, geldt ook hier dat de stelplicht, en bij voldoende betwisting, de bewijslast rust op de partij die stelt dat betalingsonmacht is gemeld. Het pensioenfonds betwist dat de melding van betalingsonmacht is ontvangen. Daarbij wijst zij ook op de discrepantie tussen beide brieven: terwijl in de brief van 7 oktober 2008 wordt geschreven dat factuur [factuurnummer] niet is ontvangen, is de brief van 26 september 2008 een reactie op dezelfde factuur: [factuurnummer]. De verklaring van [gedaagde 3] dat niet is uitgesloten dat men zich heeft vergist of een uitweg uit de benarde financiële positie heeft proberen te zoeken, zijn beide niet zonder meer geloofwaardig, als zou worden aangenomen dat nog geen 2 weken eerder – in een brief die door dezelfde persoon is getekend – wel een expliciete verwijzing is opgenomen naar de desbetreffende factuur. [gedaagde 3] wijst er ook nog op dat – volgens hem – de brief van 26 september 2008 wel is opgenomen in de administratie van de accountant van [bedrijf 2], [naam] zodat daaruit blijkt dat de brief (ook) aan het pensioenfonds is gezonden. Ook is betalingsonmacht wel (tijdig) gemeld bij de belastingdienst, aldus [gedaagde 3]. 
        Uit melding van betalingsonmacht aan de belastingdienst en opname in de administratie van de accountant volgt echter nog niet – zonder meer – dat betalingsonmacht ook aan het pensioenfonds is gemeld. Nu [gedaagde 3] ook geen overtuigende verklaring heeft gegeven voor de discrepantie tussen de brieven van 26 september 2008 en 7 oktober 2008, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde 3] – met betrekking tot de verzending van de brief én ontvangst daarvan door het pensioenfonds – niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, zodat de rechtbank aan nadere bewijslevering niet toekomt. [gedaagde 3] heeft immers overigens geen voor bewijs vatbare feiten gesteld waaruit kan volgen dat het pensioenfonds te brief heeft ontvangen.
        Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat de betalingsonmacht is gemeld. Derhalve geldt – als wettelijk vermoeden op grond van artikel 23 lid 4 Wbpf – dat het niet betalen (ook) aan [gedaagde 3] te wijten is. Dat vermoeden is door hem niet weerlegd, zodat hij hoofdelijk aansprakelijk is voor de verplichtingen van [bedrijf 2].
      
      
    
    
      4.12.
      De stelling van [gedaagde 3] dat de niet-betaling door [bedrijf 2] niet aan hem te wijten is, wordt verworpen. Op grond van artikel 23 lid 4 Wbpf geldt een wettelijk vermoeden dat de niet-betaling aan de bestuurder te wijten en de enkele omstandigheid dat [bedrijf 2] kort na elkaar aanzienlijke facturen ontving, is onvoldoende om dat vermoeden te weerleggen.
      
      
        
          hoogte verplichtingen 
        
      
    
    
      4.13.
      
        [gedaagde 3] betwist de hoogte van het gevorderde bedrag. Hij betwist dat de facturen met nummer [factuurnummer] en [factuurnummer] en de brief van 17 november 2009 door [bedrijf 2] ontvangen zijn en voert aan dat in de gevorderde bedragen RAS-premie is opgenomen, waarvoor hij niet hoofdelijk aansprakelijk is. De factuur met kenmerk [factuurnummer] is reeds voldaan, aldus [gedaagde 3]. Het pensioenfonds stelt in reactie daarop dat de facturen en brief wel ontvangen zijn. De rechtbank zal de verweren per factuur behandelen.
      
    
    
      4.14.
      Tegen de hoogte van de vordering met betrekking tot factuur [factuurnummer] voert [gedaagde 3] aan dat een bedrag van € 5.554,90 van die factuur bestaat uit premie voor de Raad voor Arbeidsverhoudingen Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf (RAS / Sociaal Fonds) waarvoor [gedaagde 3] onbestreden stelt dat het hier niet gaat om een bijdrage in de zin van de Wbpf, zodat de Wbpf geen grondslag biedt voor hoofdelijke aansprakelijkheid. Een en ander is door het pensioenfonds niet bestreden, zodat de rechtbank slechts een bedrag van € 61.924,49 minus € 5.554,90, dat wil zeggen: € 56.369,59 toewijsbaar acht.
      
    
    
      4.15.
      Voor facturen met nummer [factuurnummer] en [factuurnummer] geldt het volgende. Zoals [gedaagde 3] stelt, geldt op grond van het uitvoeringsreglement van het pensioenfonds dat de bijdrage binnen 14 dagen na verzending van de factuur moet zijn betaald. Anders dan [gedaagde 3] meent, volgt daaruit echter niet dat de factuur [bedrijf 2] moet hebben bereikt, voordat de bijdrage verschuldigd is: verzending volstaat immers voor verschuldigdheid. [gedaagde 3] kan ter betwisting van verschuldigdheid daarom niet volstaan met een – blote – betwisting van ontvangst: hij zal aannemelijk moeten maken dat de facturen daadwerkelijk niet door [bedrijf 2] zijn ontvangen. Nu hij op dit punt niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, passeert de rechtbank dit verweer. De op basis van deze facturen gevorderde bedragen van € 183,11 en € 4.754,46 zijn toewijsbaar, minus het bedrag van € 7,85 aan RAS / Sociaal fonds premie.
      
    
    
      4.16.
      Het – bevrijdend – verweer van [gedaagde 3] dat nota [factuurnummer] is voldaan door betaling van € 5.177,68 en € 7.000,00 en door verrekening met de creditfacturen met nummers [factuurnummer] en [factuurnummer], slaagt. Voor zover het pensioenfonds de betalingen betwist met verwijzing naar haar brief van 17 november 2009 (zie onder 2.9), is die betwisting onvoldoende onderbouwd. Een betaling van € 7.000,00 op factuur [factuurnummer] blijkt al uit die brief (het verschil tussen het factuurbedrag van € 14.794,20 en het openstaande bedrag van € 7.794,20). Door het pensioenfonds is niet betwist dat zij (ook) het bedrag van € 5.177,68 heeft ontvangen en uit het betalingskenmerk volgt dat [bedrijf 2] heeft aangewezen (artikel 6:43 BW) op welke factuur zij betaalde. Evenmin is betwist dat de verwijzing naar de factuurnummers van creditfacturen in het betalingskenmerk begrepen moet worden als een beroep op verrekening. De vordering die ziet op deze factuur is derhalve niet toewijsbaar. Daarbij betrekt de rechtbank dat door het pensioenfonds niet is toegelicht welke betalingen zij heeft ontvangen en op welke openstaande facturen die betalingen zijn geboekt.
      
    
    
      4.17.
      Tegen de gevorderde rente, de rechtbank begrijpt: steeds de wettelijke rente vanaf 1 januari van het jaar na verzending van de factuur, is geen zelfstandig verweer gevoerd, zodat de rente toewijsbaar is zoals hierna vermeld.
      
    
    
      4.18.
      Het pensioenfonds vordert gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering zal als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen, omdat het pensioenfonds heeft verzuimd de beslagstukken in het geding te brengen. 
      
    
    
      4.19.
      
        [gedaagde 3] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van het pensioenfonds op basis van het toegewezen bedrag op: 
      - dagvaarding	€ 	111,63
      - griffierecht		3.621,00
      - salaris advocaat		3.576,00 (4,0 punten × tarief € 894,00)
      Totaal	€ 	7.308,63
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van het pensioenfonds op [gedaagde 1] en [gedaagde 2] af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt het pensioenfonds in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2], tot op heden begroot op € 11.756,00,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde 3] om aan het pensioenfonds te betalen een bedrag van € 56.369,59, (zegge: zesenvijftigduizend driehonderdnegenenzestig euro en negenvijftig eurocent) vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dat bedrag met ingang van 1 januari 2009 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [gedaagde 3] om aan het pensioenfonds te betalen een bedrag van € 175,26, (zegge: honderdvijfenzeventig euro en zesentwintig eurocent) vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dat bedrag met ingang van 1 januari 2009 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [gedaagde 3] om aan het pensioenfonds te betalen een bedrag van € 4.754,46, (zegge: vierduizend zevenhonderdvierenvijftig euro en zesenveertig eurocent) vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dat bedrag met ingang van 1 januari 2010 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [gedaagde 3] in de proceskosten, aan de zijde van het pensioenfonds tot op heden begroot op € 7.308,63,
      
    
    
      5.7.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.8.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.W.K. van der Valk Bouman en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2014.
      
    
  
  
    type: Fout! Verwijzingsbron niet gevonden.
    coll: