ECLI:NL:GHAMS:2010:BM9235, Gerechtshof Amsterdam, 09-03-2010, 200.013.493/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaansprakelijkheid. Niet-uitvoeren handhavingsbesluiten. Formele rechtskracht. Relativiteit.

9 maart 2010
    
    
    
    
      	GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      	DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    	ARREST
    
    	in de zaak van:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon 
      GEMEENTE ANNA PAULOWNA,
      zetelend te Anna Paulowna,
      	APPELLANTE IN PRINCIPAAL BEROEP,
      	GEÏNTIMEERDE IN INCIDENTEEL BEROEP,
      advocaat: mr. I.M.C.A Reinders Folmer, te Amsterdam,
    
    
    
    	t e g e n
    
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A1] HOLDING B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      2. [A2},
      	wonende te [woonplaats],
      	GEÏNTIMEERDEN IN PRINCIPAAL BEROEP,
      	APPELLANTEN IN INCIDENTEEL BEROEP,
      	advocaat: mr. A.J. Bakhuijsen, te Amsterdam. 
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    Appellante in het principaal appel wordt hierna aangeduid als de gemeente. Geïntimeerden in het principaal appel worden hierna afzonderlijk als [A2] en [A1] en gezamenlijk als [A] aangeduid.
    
    Bij dagvaarding van 14 juli 2008 is de gemeente in hoger beroep gekomen van het vonnis van de ¬rechtbank Alkmaar van 23 april 2008, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 83035/HA ZA 050873 gewezen tussen [A] als eiser en de gemeente als gedaagde.
    
    Bij memorie van grieven heeft de gemeente twee grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering van [A] alsnog af zal wijzen, met veroordeling van [A] in de kosten van beide instanties. 
    
    Bij memorie van antwoord heeft [A] de grieven bestreden en zijnerzijds een incidentele grief bestaande uit vier onderdelen tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof in het principaal appel het bestreden vonnis zal bekrachtigen en voorts in het incidenteel appel zal verklaren voor recht dat de gemeente jegens [A] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar jegens [A] rustende verplichtingen uit een verbintenis uit overeenkomst dan wel een verbintenis uit andere bron dan onrechtmatige daad, dan wel jegens [A] onrechtmatig heeft gehandeld doordat Deen zich in het winkelcentrum met een vierde supermarkt heeft kunnen vestigen en de gemeente zal veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat, met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties. 
    
    Vervolgens heeft de gemeente bij memorie in het incidenteel appel geantwoord en geconcludeerd dat het hof [A] niet-ontvankelijk zal verklaren althans het appel ongegrond zal verklaren, met veroordeling van [A], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het incidenteel appel. 
    
    Partijen hebben hun zaak op 12 januari 2010 doen bepleiten door hun advocaten, aan de hand van pleitnotities.
    
    Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    2.	Feiten 
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 5 september 2007 onder rechtsoverweging 2(1) tot en met 2(27) een aantal feiten vermeld. Daaromtrent bestaat, behoudens ten aanzien van de met de hierna te behandelen grief I bestreden feitenvaststelling, geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 
    
    
    3.	Beoordeling 
    
    3.1 [A2] is directeur en eigenaar van [A1]. [A1] exploiteert sedert 1998 een C1000 supermarkt vanuit een winkelruimte in het nieuwe winkelcentrum in Anna Paulowna. [A2] is eigenaar van deze winkelruimte. Vanaf 1978 tot 1998 exploiteerde [A1] een supermarkt aan de [straatnaam] in Anna Paulowna. Dit pand was destijds eigendom van [A2]. 
    
    3.2 In 1991 is door de stedenbouwkundig adviseur van de gemeente een schetsvoorstel vervaardigd voor een nieuw centrumgebied. In 1992 is op verzoek van de ondernemersvereniging door BRO Adviseurs een rapport met betrekking tot distributie-planologisch onderzoek uitgebracht (hierna: BRO-rapport 1992). Dit rapport bevat onder meer een stappenplan voor de realisatie van een nieuw winkelcentrum en aanbevelingen met betrekking tot de gewenste branchesamenstelling.
    
    3.3 De ondernemersvereniging heeft op 22 februari 1993 de “Commissie Ontwikkeling Winkelcentrum Kleine Sluis” ingesteld ter uitvoering van de in het BRO-rapport 1992 genoemde realisatieaspecten. De gemeente maakte deel uit van deze commissie. In maart 1994 heeft deze commissie diverse selectiecriteria voor de keuze van projectontwikkelaars ontwikkeld. Een daarvan was de verplaatsing van de C1000 supermarkt van [A] alsmede van het bedrijf van [K].
    
    3.4 Na de vaststelling van de “Partiële Structuurvisie Kleine Sluis Centrumontwikkeling” van 11 januari 1995 heeft de gemeente op 31 januari 1995 een samenwerkingsovereenkomst gesloten met de Noord-Hollandse Project-ontwikkelingsmaatschappij B.V. (hierna NHP). NHP heeft zich daarbij verbonden om het winkelcentrum te realiseren met inachtneming van onder meer het Meerjarenprogramma Dorpsvernieuwing 1991-1995, het BRO-rapport 1992, de in de verslagen neergelegde activiteiten van de Commissie Ontwikkeling Winkelcentrum Kleine Sluis en de “Partiële Structuurvisie Kleine Sluis Centrumontwikkeling”. In de samenwerkingsovereenkomst is voorzien in een branche- en selectiecommissie bestaande uit onder meer vertegenwoordigers van de gemeente, de ondernemersvereniging, NHP en MKB Nederland. De gemeente was voorzitter van de commissie. De gemeente heeft zich verplicht tot het ontwerpen en vaststellen van een bestemmingsplan.
    
    3.5 In een op 28 maart 1996 door MKB adviseurs uitgebracht rapport “Evaluatie detailhandelstructuur Anna Paulowna haalbaarheid discountsupermarkt” zijn locaties en gebruik van twee full-service supermarkten en een discounter vermeld. Voorafgaand aan de koop van de winkelruimte in het winkelcentrum en de verplaatsing van de C1000 supermarkt heeft [A] winkelorganisatie Schuitema Vastgoed B.V. (hierna: Schuitema) om commentaar gevraagd. Schuitema heeft in april 1996 een reactie gegeven op voornoemd MKB rapport. 
    
    3.6 Het bestemmingsplan Kleine Sluis Centrum 1996 is op 24 juni 1996 door de gemeenteraad vastgesteld en op 7 januari 1997 door Gedeputeerde Staten goedgekeurd. In dit bestemmingsplan is in een winkelpassage voorzien op percelen die grenzen aan het perceel waarop de nieuwe supermarkt van [A] was voorzien. In januari 1998 heeft de gemeente aan Bouwcombinatie Noordkop B.V. (hierna Noordkop) bouwvergunning verleend voor de winkelpassage. Vervolgens heeft Noordkop van onder meer de gemeente de percelen verworven waarop de winkelpassage was voorzien.
    
    3.7 [A] heeft in 1998 zijn onroerende zaak aan de [straatnaam] verkocht aan NHP, terwijl de exploitatie van de C1000 supermarkt is hervat in de van NHP gekochte ruimte in het nieuwe winkelcentrum. 
    
    3.8 In 1999 zijn geruchten ontstaan dat de supermarktketen Deen, naast de twee reeds voorziene full-service supermarkten, een supermarkt in het winkelcentrum zou gaan vestigen. In november 1999 heeft Noordkop daartoe een intentieovereenkomst met Deen gesloten. 
    
    3.9 Op 10 december 1999 heeft de gemeente een voorbereidingsbesluit genomen tot herziening van het bestemmingsplan. De tekst van het voorstel tot het vaststellen van het voorbereidingsbesluit luidt:
    
    “In vervolg op een eerder besluit van uw raad inzake de mogelijke negatieve uitwerking van het bestemmingsplan ‘Kleine Sluis Centrum 1996’ is verder onderzoek gedaan. Wij komen tot de conclusie dat in feite het bestemmingsplan op het gebied van non-food supermarkten gerealiseerd is en dat elke toevoeging daaraan afbreuk zal doen. Zeker gelet op de uitkomsten van het aanvullend DPO-onderzoek van 1996 waarin wordt vermeld dat zelfs met de komst van een derde supermarkt er sprake is van een geringe overbewinkeling. Reden te meer om verdere uitbreiding te voorkomen. Wij stellen u dan ook voor, gelet op de ruime mogelijkheden die het bestemmingsplan, tezamen met de eerste herziening, biedt, een voorbereidingsbesluit voor het betreffende gebied vast te stellen”
    
    Het voorbereidingsbesluit is uitgewerkt in het (op 16 november 2001 in werking getreden) bestemmingsplan “Kleine Sluis Centrum 1996, 3e herziening”. Dit bestemmingsplan schrijft voor detailhandel in de foodsector een maximum oppervlakte van 200 m2 voor.
    
    3.10 In juli 2000 is in opdracht van de Winkeliersvereniging Molensluis door MKB Reva rapport uitgebracht over de mogelijkheden voor de supermarktbranche en overige foordaanbieders in de kern Kleine Sluis en in de gemeente Anna Paulowna in het geheel. In het rapport is als volgt geconcludeerd:
    
    “Een derde full-service supermarkt (van circa 1.000 m2 vvo) in Kleine Sluis zal desastreuze gevolgen hebben voor de food- en non-foodaanbieders én voor de inwoners van de gehele gemeente Anna Paulowna (..)  alsmede voor de omliggende kernen (..)”.
    
    3.11 Deen heeft in samenwerking met Noordkop de winkelruimte aan de winkelpassage (Doorlaat 1) in juli 2000 in gebruik genomen. Door samenvoeging met het aangrenzende perceel Molenvaart 27 is één grote ruimte gerealiseerd die als full-service supermarkt in gebruik is genomen. Daarmee telt het nieuwe winkelcentrum sindsdien drie full-service supermarkten en een discountsupermarkt: C1000, Super De Boer, Deen en Lidl.
    
    
      3.12 De gemeente heeft bij besluit van het college van burgemeester en wethouders van 18 juni 2001 bepaald dat Deen dwangsommen verbeurt van € 45.378,02 per dag (met een maximum van € 635.292,30) indien niet binnen zes weken;
      - de doorgang tussen de panden Doorlaat 1 en Molenvaart 27 is gedicht, 
      - hetgeen in het pand Molenvaart 27 is opgericht uit hoofde van het koel- en vriesgedeelte is verwijderd, 
      - posters op de ramen van het pand, de fastpack, de broodafdeling en de toiletruimten in het pand Molenvaart 27 zijn verwijderd. 
    
    
    3.13 Bij besluit van 11 februari 2002 heeft het college de door Deen gevraagde bouwvergunningen geweigerd. Het college heeft bij besluit van 16 april 2002 het door Deen tegen het dwangsombesluit gemaakte bezwaar in zoverre gegrond verklaard, dat de dwangsommen zijn verlaagd tot € 5.000,-- per dag tot maximaal € 70.000,--. Bij besluit van 20 mei 2003 heeft het college de door Deen tegen het besluit tot weigering van de bouwvergunningen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
    
    3.14 De rechtbank Alkmaar heeft bij uitspraak van 12 januari 2004 de tegen de besluiten van 16 april 2002 en 20 mei 2003 inzake de verbouw van de winkelruimte door Deen ingestelde beroepen gedeeltelijk gegrond verklaard. Daartegen is hoger beroep ingesteld. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 8 december 2004 uitspraak gedaan. Deze uitspraak houdt onder meer het volgende in:
    
    
      “Ten aanzien van de geweigerde bouwvergunningen (..)
      Appellanten sub 1 komen voorts op tegen de overweging dat het college de bouwvergunningen terecht wegens strijd met het bestemmingsplan “Kleine Sluis Centrum 1966 – 3e herziening” heeft geweigerd.
      (..)
      Gelet op het vorenstaande, is de rechtbank met juistheid tot de conclusie gekomen dat het college de bouwvergunningen terecht heeft geweigerd, met dien verstande dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, deze weigering ook voor de zogenaamde fastpack-afdeling terecht is.
      (..)
      Ten aanzien van de last onder dwangsom.
    
    
    
      De betrokken werkzaamheden zijn zonder de vereiste bouwvergunning uitgevoerd. Daarmee is gehandeld in strijd met artikel 40 van de Woningwet, zodat het college terzake handhavend kon optreden.
      Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dat kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Daarvan is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen sprake. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.”
    
    
    De door Deen in het licht van deze laatste overwegingen ingenomen stellingen heeft de afdeling verworpen. Uit deze beslissing volgt dat de besluiten van 16 april 2002 en 20 mei 2003 in stand zijn gebleven.
    
    
      3.15 Bij brief van 24 februari 2005 heeft de gemeente [A] laten weten te willen onderzoeken of de illegale verbouwing van de panden Doorlaat 1 en Molenvaart 27 alsnog gelegaliseerd kan worden. Daartoe zou een nieuw distributieplanologisch onderzoek worden gedaan. 
      Daarbij heeft de gemeente [A] ook laten weten dat tussen de gemeente en Deen in het kader van de lopende procedures in het najaar van 2004 afspraken zijn gemaakt. Uit die afspraak vloeide voort dat Deen een vrijstelling zou vragen voor de illegale verbouwing. In afwachting van een besluit over vrijstelling, zo liet de gemeente [A] weten, zou geen uitvoering worden gegeven aan de handhavingsbesluiten van 18 juni 2001 en 26 april 2002.
    
    
    3.16 In opdracht van de gemeente heeft BRO Adviseurs een nieuw distributieplanologisch onderzoek uitgevoerd. Eén van de conclusies van het daarvan opgemaakte rapport van 18 juli 2005 luidt:
    
    “MKB-REVA geeft in 2000 aan dat de vestiging van een derde full-service supermarkt in Kleine Sluis desastreuze gevolgen zal hebben voor de food- en non-food aanbieders en voor de inwoners van de gehele gemeente Anna Paulowna. Sinds de vestiging van de Deen-supermarkt in 2001 zijn deze gevolgen nog niet zichtbaar. (..) Volgens BRO zijn, ook naar de toekomst, de gevolgen van de Deen-supermarkt niet desastreus. De verzorgingsstructuur wordt niet per definitie aangetast of ontwricht wanneer een supermarkt wordt weggeconcurreerd.(..)”
    
    3.17 [A1] heeft sedert 1 december 2003 wegens oplopende verliezen de exploitatie van de C1000 supermarkt overgedragen aan Schuitema. [A2] verhuurt de winkelruimte daartoe thans aan Schuitema.
    
    3.18 [A] vordert in dit geding kort gezegd vergoeding van door hem geleden schade ten gevolge van de handelwijze van de gemeente, in het bijzonder het nalaten van de gemeente om aan de handhavingsbesluiten van 18 juni 2001 en 26 april 2002 uitvoering te geven en het sluiten van een overeenkomst met Deen om alsnog tot legalisatie van de door Deen uitgevoerde illegale verbouwing te komen. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis overwogen dat –kort gezegd- geen sprake is van wanprestatie door de gemeente en aldus de primaire grondslag van de vordering van [A] verworpen. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de gemeente jegens [A] onrechtmatig heeft gehandeld door na de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 8 december 2004 niet handhavend op te treden tegen de samenvoeging en ingebruikname van het pand Molenvaart 27 / Doorlaat 1. De rechtbank heeft daarnaast de gemeente veroordeeld om aan [A] de door hem geleden schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden. 
    
    in het principaal appel:
    
    3.19 De gemeente komt tegen het vonnis van de rechtbank op met twee grieven.
    
    
      3.20 Grief I richt zich tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. De gemeente stelt allereerst dat [A1] B.V. niet bestaat en dat de rechtbank derhalve ten onrechte heeft vastgesteld dat [A] van die vennootschap directeur en eigenaar is en dat deze vennootschap een C1000 supermarkt exploiteert. Het betrof daarbij niet [A1] B.V. doch [A1] Holding B.V., tegen welke vennootschap geen vordering is ingesteld. 
      3.21 Dit onderdeel van de grief treft geen doel. Gelet op het feit dat [A1] B.V. niet bestaat, ligt voor de hand dat sprake is van een vergissing en dat [A1] Holding B.V. is bedoeld. De gemeente heeft ook zelf in hoger beroep [A1] Holding B.V. gedagvaard. Daaruit kan worden afgeleid dat het ook voor de gemeente voldoende kenbaar is geweest dat in eerste aanleg met [A1] B.V. bedoeld is [A1] Holding B.V.
    
    
    3.22 Voorts klaagt de gemeente erover dat ten onrechte is overwogen dat door samenvoeging met het perceel van [K] één grote winkelruimte is gerealiseerd, terwijl de samenvoeging is gerealiseerd op het perceel van [W] (Doorlaat 1) en niet op het perceel van [K] (Doorlaat 2). De juistheid van de stelling van de gemeente kan in het midden blijven nu voldoende vaststaat dat van samenvoeging sprake is en niet relevant is of deze op een perceel van [K] of van [W] is gerealiseerd. De gemeente heeft bij dit onderdeel van de grief onvoldoende belang. Grief I faalt.
    
    3.23 Grief II richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door na 8 december 2004 de handhavingsbesluiten van 18 juni 2001 en 26 april 2002 niet uit te voeren. De gemeente stelt daartoe in het bijzonder dat (1) het handelen van de gemeente door de werking van de formele rechtskracht als rechtmatig moet worden beschouwd, (2) niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste en (3) geen sprake is van schade.
    
    3.24 De gemeente beroept zich allereerst op de werking van de formele rechtskracht. Uit de toelichting op de grief is af te leiden dat de gemeente daarmee doelt op de formele rechtskracht van besluiten tot het niet verder uitvoeren van de handhavingsbesluiten. Die besluiten liggen volgens de gemeente besloten in brieven van (de advocaat van) de gemeente aan (de advocaat van) [A] van 24 februari 2005, 25 april 2005, 29 april 2005 en 28 juli 2005. Voorts, zo stelt de gemeente, had [A] bij het uitblijven van de in die brieven aangekondigde verdere ‘formele’ besluitvorming bezwaar kunnen maken tegen een fictieve weigering tot het nemen van zo’n besluit. Nu [A] heeft nagelaten tegen de in de brieven opgenomen besluiten dan wel tegen genoemde fictieve weigering rechtsmiddelen aan te wenden moet thans, zo stelt de gemeente, door de civiele rechter van de rechtmatigheid van deze besluiten worden uitgegaan. 
    
    3.25 Het beroep van de gemeente op de formele rechtskracht slaagt niet. Uitgangspunt is allereerst dat de beslissing van de gemeente tot handhaving reeds besloten lag in de handhavingsbesluiten van 18 juni 2001 en 26 april 2002. De beoordeling van de rechtmatigheid van die besluiten heeft bovendien vanwege het door Deen ingestelde beroep en bezwaar plaatsgevonden in de bestuursrechtelijke procedure die is geëindigd met de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 8 december 2004. In die uitspraak is overwogen dat de gemeente een plicht tot handhaving had. Tegen die achtergrond behoefde [A] niet nog eens in een bestuursrechtelijke procedure aan de orde te stellen of de gemeente tot handhaving gehouden was en kan aan de latere mededelingen van de gemeente omtrent de uitvoering van de handhavingsbesluiten geen formele rechtskracht worden toegekend. Die mededelingen zijn niet te beschouwen als besluiten. Dit is te meer het geval nu de gemeente in de desbetreffende brieven aan [A] uitdrukkelijk heeft aangekondigd een formeel besluit te zullen nemen doch daartoe –naar zeggen van de gemeente omdat het haar ontschoten was- niet is overgegaan. Ook indien [A] langs bestuursrechtelijke weg had kunnen opkomen tegen een fictieve weigering om dit aangekondigde besluit te nemen en dit niet heeft gedaan, kan hem dat niet worden tegengeworpen omdat aan dat besluit geen aanvraag van [A] ten grondslag ligt en ter zake van niet tijdig beslissen geen formele rechtskracht ontstaat (HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 171). Dit onderdeel van de grief faalt.
    
    3.26 De gemeente stelt voorts dat haar handelen jegens [A] niet onrechtmatig is omdat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste. De geschonden norm, zo stelt de gemeente, strekte niet tot bescherming van de belangen van [A]. In dit kader omschrijft de gemeente de geschonden norm aldus dat zij “onvoldoende zou hebben gedaan om te voorkomen dat een concurrent zich in het winkelcentrum heeft kunnen vestigen”. Omdat een gemeente in beginsel niet door middel van het vaststellen van een bestemmingsplan in marktverhoudingen mag ingrijpen, kan de in het geding zijnde handhavingsplicht niet strekken tot bescherming van de marktpositie en daarmee samenhangende belangen van [A]. [A], zo stelt de gemeente voorts, heeft bovendien geen belang meer nu de exploitatie van de supermarkt sedert 1 december 2003 aan Schuitema is overgedragen.
    
    3.27 Ook dit onderdeel van de grief faalt. Als een van de gebruikers van de in het bestemmingsplan betrokken gronden is [A] belanghebbende bij de naleving van de onderhavige voorschriften. Dit geldt temeer omdat het bestemmingsplan is totstandgekomen na uitvoerig overleg en in samenwerking met onder meer de betrokken winkeliers, waaronder [A], over de herontwikkeling van het onderhavige winkelcentrum. De gemeente had belang bij die betrokkenheid, in het bijzonder ook ten aanzien van [A], nu de verplaatsing van de exploitatie van zijn supermarkt uitdrukkelijk onderdeel was van die herontwikkeling.
    
    3.28 Deze samenhang blijkt bovendien bij uitstek uit de tekst van het voorstel tot het vaststellen van het voorbereidingsbesluit tot herziening van het bestemmingsplan, waarin de gemeente stelt dat op het gebied van non-food supermarkten elke toevoeging aan het bestemmingsplan daaraan afbreuk zou doen en dat dit reden te meer is om verdere uitbreiding te voorkomen. De beperking die in het bestemmingsplan was opgenomen ten aanzien van de maximale winkeloppervlakte dient ook het door de gemeente aldus geschetste doel. Niet valt in te zien dat dit een ongeoorloofd doel is. De stelling van de gemeente, dat het haar niet is toegestaan om in marktverhoudingen in te grijpen, is daartoe in ieder geval onvoldoende. 
    
    3.29 De gemeente stelt tot slot dat [A] geen schade lijdt nu [A] de exploitatie sedert 1 december 2003 heeft gestaakt. Ook dit onderdeel faalt, nu [A2] als verhuurder ook na genoemde datum belang heeft bij een optimale (huur-)waarde van zijn winkelruimte. [A] heeft, zo is bij gelegenheid van het pleidooi door [A] onweersproken toegelicht, bovendien bedongen dat [A1] Holding het recht heeft de exploitatie op enig moment weer van Schuitema over te nemen. Door de concurrentie van Deen is de exploitatie echter niet of minder rendabel zodat [A1] Holding van die overname tot nu toe heeft afgezien. Daarmee is ook ten aanzien van [A1] Holding voldoende gesteld om de mogelijkheid van schade aannemelijk te maken.
    
    in het incidenteel appel:
    
    3.30 In incidenteel appel komt [A] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de gemeente zich niet contractueel of anderszins jegens [A] heeft gebonden. De rechtbank heeft dat oordeel gebaseerd op het ontbreken van rechtstreeks werkende verbintenissen in de relevante (beleids-)stukken en het (naar het hof begrijpt: in die stukken doch ook overigens) ontbreken van rechtens relevante toezeggingen van de gemeente jegens [A]. Het door [A] in hoger beroep gestelde leidt niet tot een ander oordeel.
    
    3.31 [A] heeft aan het incidenteel appel tevens ten grondslag gelegd dat de rechtbank heeft miskend dat de gemeente jegens hem onrechtmatig handelde door grond te verkopen aan Noordkop zonder daarbij in bestuursrechtelijke of privaatrechtelijke zin beperkingen op te leggen, met het gevolg dat Deen zich heeft kunnen vestigen. [A] heeft echter onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die rechtvaardigen dat de gemeente bij het verkopen en leveren van grond aan Noordkop jegens [A] gehouden was om, naast de uit het bestemmingsplan voortvloeiende voorschriften, dergelijke beperkingen op te leggen en dat de gemeente, door dit na te laten, jegens [A] onrechtmatig handelde. 
    
    3.32 De grief in het incidenteel appel faalt.
    
    
    4. Slotsom
    
    De grieven in het principaal in in het incidenteel appel leiden niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
    
    De gemeente zal worden verwezen in de kosten van het principaal appel, terwijl [A] zal worden verwezen in de kosten van het incidenteel appel.
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    in principaal appel:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Alkmaar van 23 april 2008 onder zaak-/rolnummer 83035/HA ZA 050873 tussen partijen gewezen;
    
    veroordeelt de gemeente in de kosten van het principaal appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [A] gevallen, op € 303,-- wegens verschotten en € 2.682,--wegens salaris;
    
    in incidenteel appel:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Alkmaar van 23 april 2008 onder zaak-/rolnummer 83035/HA ZA 050873 tussen partijen gewezen;
    
    veroordeelt [A] in de kosten van het incidenteel appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van de gemeente gevallen, op 1.341,-- wegens salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, J.C. Toorman en E.M  Polak en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2010 door de rolraadsheer.