ECLI:NL:RBROT:2010:BL7872, Rechtbank Rotterdam, 24-02-2010, 287970 / HA ZA 07-1750
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Curator spreekt investeerder/participant aan tot volstorting van aandelen (artt 2:191 en 2:193 BW)
        en tot teruggave van paulianeus ontvangen bedrag (artt 42 en 27 Fw). Beide vorderingen worden toegewezen.
        Het verweer dat de (inmiddels failliete) vennootschap stilzwijgend een schuld aan de investeerder had
        verrekend met de vordering tot volstorting van de aandelen wordt verworpen, omdat daarvoor in de stukken
        geen aanknopingspunten zijn te vinden. Het in overleg met de bestuurder van de vennootschap doen storten op een door de investeerder aangewezen rekening
        van de opbrengst van de verkoop van de activa van een dochtermaatschappij levert samenspanning op als vereist voor toepassing van artikel 47 Fw.

RECHTBANK ROTTERDAM
      Sector civiel recht  
    
    
    
    Enkelvoudige kamer, belast met de behandeling van burgerlijke zaken
    
    Vonnis van 24 februari 2010 
    
    in de zaak met nummers 287970 / HA ZA 07-1750 van
    
    
      Mr. Maria Josepha COOLS, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van 
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Future Green Office Products Holding B.V., 
      wonende te Utrecht, 
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie
      advocaat mr. J. Kneppelhout, 
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      MEESPIERSON INFORMAL OPPORTUNITY FUND B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. F. Kemp.
    
    
    Partijen worden hierna de curator en MIO genoemd.
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit
      - het tussenvonnis van 25 juni 2008 en de daarin vermelde processtukken,
      - de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, 
      - met producties,
      - de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie,
      - met producties,
      - de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie,
      - met producties,
      - de conclusie van dupliek in reconventie,
      - de akte na conclusies van de curator van 12 augustus 2009.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
     De feiten
    
    in conventie en in reconventie
    
    1.	Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van overgelegde bewijsstukken, staat het volgende vast:
    
    a.	Bij vonnis van de rechtbank Utrecht van 30 augustus 2006 is Future Green Office Products Holding B.V. te Mijdrecht (verder FG Holding) in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van eiseres tot curator.
    
    b.	FG Holding hield als houdstermaatschappij deelnemingen in onder meer de volgende werkmaatschappijen: Future Green Office Products B.V. te Mijdrecht (verder FG) 100%, Toner Cash GmbH te Zwitserland (verder TC) 70% en CRC GmbH te Oostenrijk (verder CRC) 100%.
    
    c.	 Bestuurder van FG Holding was [H]. [H] was ook bestuurder van TC en CRC. Bestuurder van FG was FG Holding. 
    
    d.	De werkmaatschappijen hielden zich bezig met de handel in inktjetcartridges, in het bijzonder met het inzamelen, (doen) recyclen en (weder-)verkopen daarvan.
    
    e.	MIO is een private equity fonds met beleggingen in diverse ondernemingen. MIO verschaft financiële ondersteuning aan ondernemingen waarin zij participeert en verleent zonodig ondersteuning aan het management door middel van advisering en begeleiding.
    
    
      f.	Op 25 februari 2004 is tussen FG Holding, haar bestuurder en toenmalige aandeelhouders en MIO een participatie-overeenkomst gesloten, waarin de voorwaarden zijn neergelegd waaronder MIO risicodragend kapitaal zou verstrekken ten behoeve van FG Holding en haar werkmaatschappijen en deelnemingen. Ingevolge deze participatieovereenkomst is aan MIO een prioriteitsaandeel uitgegeven dat recht gaf op “zeggenschap voor bepaalde beslissingen”.
      Eveneens op 25 februari 2004 is tussen FG Holding en MIO een overeenkomst genaamd converteerbare achtergestelde geldlening gesloten op grond waarvan MIO een bedrag van 
      € 500.000,00 aan FG Holding heeft verstrekt. Dit bedrag diende volgens deze overeenkomst uiterlijk op 25 augustus 2009 in zijn geheel, vermeerderd met 20% rente per jaar, te worden terugbetaald. De rente diende tegelijk met de hoofdsom te worden terugbetaald. Ingevolge beide overeenkomsten was de geldlening van MIO achtergesteld bij de geldlening van de Rabobank van € 1.250.000,00. 
    
    
    
      g.	In een brief van 27 mei 2004, gericht aan FG Holding, heeft MIO de geldlening opgeëist, omdat omzet en resultaat over 2003 lager waren uitgevallen dan FG Holding bij het aangaan van die geldlening had verklaard en gegarandeerd.
      Bij brief aan FG Holding van 10 december 2004 heeft MIO, onder verwijzing naar haar brief van 27 mei 2004 en na te hebben geconstateerd dat FG Holding niet in staat was het bedrag van de geldlening terug te betalen, de voorwaarde gesteld dat FG Holding haar belang in TC aan MIO zou verpanden tot zekerheid voor de terugbetaling van de geldlening. Op 29 december 2004 is vervolgens ten gunste van MIO een pandrecht gevestigd op de aandelen die FG Holding hield in TC.
    
    
    
      h.	Op 3 juni 2005 heeft MIO zich ten behoeve van FG Holding en FG tegenover de Rabobank borg gesteld tot een bedrag van € 300.000,00. MIO verbond daaraan onder meer de voorwaarde van een aandelenemissie waardoor zij grootaandeelhouder van FG Holding zou worden (76,25%). Die voorwaarde is neergelegd in een door [H] ondertekend memo van MIO van 24 januari 2005. De emissie vond plaats op 23 januari 2006. Het ging om 183.456 gewone aandelen van € 0,46 per aandeel, zodat daarop een bedrag van € 84.389,76 moest worden gestort. Artikel 3 van de akte uitgifte aandelen van 23 januari 2006 luidt:
      “Aan de verplichting tot storting is door MeesPierson (MIO, rb) voldaan door storting op een rekening van de Vennootschap (FG Holding, rb). De Vennootschap verleent kwijting aan MeesPierson voor vermelde stortingsplicht zonder enig voorbehoud.”
    
    
    
      i.	Bij brief aan FG Holding van 26 april 2006 heeft MIO verzocht de verpande aandelen TC aan haar over te dragen. FG Holding heeft aan dat verzoek niet voldaan.
      Op 6 juli 2006 heeft FG Holding de activa van haar dochters TC en CRC verkocht aan de Duitse vennootschap in oprichting Global Resources International GmbH i.G. voor een bedrag van 
      € 400.000,-- te voldoen op de kwaliteitsrekening van Schaap & Partners te Rotterdam, de vaste notaris van MIO. Daarnaast zou een “Laufzeitsprovision” van € 250.000,00 worden betaald in 25 maandelijkse termijnen van € 10.000,00, te beginnen op 1 juli 2006.
    
    
    
      j.	Op verzoek van MIO heeft [H] aan Schaap & Partners opdracht gegeven om de koopsom van € 400.000,00 terstond na ontvangst over te maken aan MIO.
      Uiteindelijk heeft Global Resources tot en met juli 2006 in totaal € 270.000,00 betaald op de kwaliteitsrekening van de notaris, die dat bedrag meteen heeft overgemaakt aan MIO. MIO voldeed vervolgens op 10 juli 2006 een bedrag van € 95.000,00 aan FG Holding, met als omschrijving “conform afspraak”. 
    
    
    k.	Na faillissementsdatum heeft Global Resources de overeenkomst met FG Holding ontbonden. De curator heeft op de lijst van voorlopig erkende crediteuren een schadevergoedingsvordering opgenomen van Global Resources van € 270.000,00.
    
    
    Het geschil
    
    in conventie
    
    
      2.	De curator vordert de veroordeling van MIO, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van  bedragen van € 84.389,76 en € 175.000,00, beide met rente en incassokosten, met verwijzing van MIO in de proceskosten.
       3.	De curator stelt daartoe onder verwijzing naar de artikelen 2:191 en 2:193 van het Burgerlijk Wetboek dat MIO het bedrag van € 84.389,76 dat zij vanwege de aandelenemissie verschuldigd was nooit heeft gestort, dat verrekening van deze schuld door MIO niet is toegestaan en dat van verrekening door FG Holding geen sprake is geweest.
      De curator stelt verder, primair op grond van artikel 42 Faillissementswet en subsidiair op grond van artikel 47 van die wet, dat de rechtshandelingen die zien op het terstond doorstorten naar MIO van het door Global Resources betaalde bedrag van € 270.000,00 paulianeus zijn. Zij heeft die rechtshandelingen bij brief aan MIO van 12 juni 2007 vernietigd, zodat na aftrek van het reeds aan FG Holding betaalde bedrag van € 95.000,00 nog € 175.000,00 door MIO moet worden gerestitueerd.
    
    
    4.	MIO voert verweer waarop voor zover nodig hierna zal worden ingegaan.
    
    in reconventie
    
    
      5.	MIO vordert de veroordeling van de curator tot vergoeding van de schade als gevolg van de onrechtmatig door haar gelegde beslagen, nader op te maken bij staat.
      Zij stelt daartoe dat de curator geen vordering heeft en dat de gelegde beslagen daarom onrechtmatig zijn.
    
    
    6.	De curator voert verweer waarop voor zover nodig hierna zal worden ingegaan. 
    
    
    De beoordeling
    
    in conventie
    
    
      stortingsverplichting
      7.	De notariële akte van 23 januari 2006 levert ten aanzien van de hiervoor onder 1h. aangehaalde verklaring, dat aan de verplichting tot storting door MIO is voldaan door storting op een rekening van de vennootschap, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring. Op vordering van MIO heeft de curator in deze procedure echter alle bankafschriften van FG Holding uit de desbetreffende periode overgelegd en partijen zijn het erover eens dat daaruit niet blijkt van storting door MIO van het ter zake verschuldigde bedrag of van enig ander bedrag dat daarbij wordt aangemerkt als te zijn bedoeld om aan de verplichting tot volstorting te voldoen. Daarmee heeft de curator tegenbewijs geleverd en kan MIO zich ook niet meer met succes beroepen op de in de akte verleende finale kwijting, die immers rechtstreeks verband houdt met de verklaring dat aan de verplichting tot volstorting is voldaan door storting op een rekening van de vennootschap.
    
    
    8.	MIO stelt zich uiteindelijk op het standpunt dat FG Holding in de persoon van haar bestuurder [H] een gedeelte groot € 84.389,76 van de bedragen die MIO in 2004 en 2005 op de rekening van FG Holding heeft gestort heeft aangemerkt als betaling voor de volstortingsplicht. Door in de notariële akte uitdrukkelijk kwijting te verlenen voor de verplichting tot storting op een rekening van FG Holding, terwijl voorafgaand aan de aandelenemissie door MIO grote bedragen op de rekening van FG Holding waren gestort, heeft FG Holding gebruik gemaakt van haar recht tot verrekening, zonder af te doen aan de in de notariële akte opgenomen verplichting dat dit bedrag op een rekening van FG Holding moest zijn gestort, aldus MIO.
    
    
      9.	Dit verweer gaat niet op. Een verrekeningsverklaring is weliswaar vormvrij, maar de door MIO gebezigde constructie kan onmogelijk worden aangemerkt als een verklaring van FG Holding dat zij haar schuld aan MIO op enig moment verrekende met het door MIO vanwege volstorting verschuldigde bedrag van € 84.389,76.
      Dat van verrekening door FG Holding geen sprake is geweest blijkt overigens ook uit door de curator overgelegde e-mail correspondentie tussen MIO en [H] van begin maart 2006, waarin MIO met zoveel woorden een “kasrondje” voorstelt, waarbij FG Holding een bedrag van € 84.389,76 aan MIO diende over te maken onder vermelding van “rentebetaling”, welk bedrag MIO dan direct zou terugstorten onder vermelding van “storting op nieuwe aandelen”. MIO merkt deze correspondentie achteraf aan als een vergissing, maar dat neemt niet weg dat hieruit blijkt dat begin maart 2006 geen van partijen uitging van verrekening door FG Holding en van een verrekeningsverklaring toen dus geen sprake kon zijn.
    
    
    
      artikel 47 Faillissementswet
      10.	 Het bedrag van € 250.000,00 is door Global Resources aan FG Holding betaald op grond van de hiervoor onder 1i. vermelde overeenkomst van 6 juli 2006. Gesteld noch gebleken is dat op enig moment een beroep op de (ver)nietig(baar)heid van die koop/verkoopovereenkomst is gedaan. De betaling had dan ook een rechtsgrond en het bedrag vloeide in het vermogen van FG Holding, waarop schuldeisers zich konden verhalen. Dat die overeenkomst inmiddels na faillissementsdatum is ontbonden doet hieraan niet af.
    
    
    11.	Overeenkomstig het (subsidiaire) standpunt van de curator en de stellingen van MIO voldeed FG Holding met de (door)betaling van per saldo € 175.000,00 aan MIO aan een opeisbare schuld. De curator heeft genoegzaam aangetoond dat deze betaling het gevolg was van overleg tussen schuldenaar en schuldeiser, dat ten doel had die schuldeiser boven andere schuldeisers te begunstigen, als bedoeld in artikel 47 Faillissementswet. Daarbij is allereerst van belang dat MIO ten tijde van deze betaling prioriteitsaandeelhouder was, een belang van 76,25% in FG Holding had en dat zij blijkens de door de curator overgelegde correspondentie tussen haar en de bestuurder van FG Holding, [H], feitelijk de dienst uitmaakte bij FG Holding en het betalingsverkeer volledig bepaalde. 
    
    
      Zo luidt een e-mail van MIO aan [H] van 27 april 2006 onder meer:
      “Als de verkoop van de activiteiten in Zwitserland lukt komen hier middelen uit vrij. Deze middelen komen MIO Fund toe, ik bepaal dus wat we met dit geld gaan doen.”
    
    
    
      Een e-mail van MIO aan [H] van 20 juni 2006 luidt onder meer:
      “Bovendien heb ik Rabo geïnformeerd dat wij per heden over alle rekeningen van Future Green Office Products Holding B.V. gaan en dat er dus niets kan worden betaald zonder mijn instemming. Bovendien mag jij helemaal niets meer alleen beslissen en dien je alles met mij, [W] en [D] gezamenlijk te overleggen voordat je iets tekent, toezegt, beloofd of doet. Je staat dus onder curatele, ik neem aan dat je weet wat dat betekent en wijs je op je aansprakelijkheden als je in strijd hiermee handeld.”
    
    
    Uit andere door de curator overgelegde correspondentie blijkt dat MIO toen volledig op de hoogte was van de slechte financiële situatie bij FG Holding.
    
    
      12.	Verder blijkt uit de correspondentie dat MIO van FG Holding eiste dat de opbrengst van
       de verkoop van de activa van TC en CRC werd gestort op een rekening van notariskantoor
       Schaap & Partners en dat FG Holding er op voorhand mee zou instemmen dat de notaris die
       opbrengst zou doorstorten naar een rekening van MIO.
    
    
    
      Een e-mail van MIO aan [H] van 22 mei 2006 luidt onder meer:
      “Wij willen dat de betaling van de euro 400.000,- plaats vindt op de derdenrekening van Schaap en Partners. Dit dient ook in het contract te worden opgenomen.”
    
    
    
      Een e-mail van MIO aan [H] van 30 mei 2006 luidt onder meer:
      	“Dit betekent dat MIO Fund haar enige onderpand heeft opgegeven om de problemen die binnen FG zijn ontstaan op te lossen. Voorwaarde is, zoals bekend, dat de RC van +/- Euro 175.000,00 wordt afgelost uit de opbrengst. Daarna wordt de rest aangewend voor de onderneming, echter wel alleen en uitsluitend onder mijn supervisie en leiding. Daarom hebben wij de notaris verzocht om de voltallige Euro 400.000,00 door te storten naar MIO Fund zodat wij daarna volledig kunnen beschikken en via telebank kunnen betalen. Ik verzoek je, ook uit jouw eigen belang, om in te stemmen met bovengenoemde stappen.”
    
    
    
      Het antwoord van [H] aan MIO van 31 mei 2006 luidt:
      “Vind ik prima, en ik ben blij dat we op deze manier een stuk van de pijn kunnen weg nemen bij F.G.”
    
    
    
      Een e-mail van MIO aan [H] van 31 mei 2006 luidt onder meer:
      “Zoals jij met Markwin hebt afgesproken zal notaris Van der Laak zometeen een stuk naar jou ter
      ondertekening toezenden, waarin jij akkoord gaat dat de verkoopopbrengst van 400K van de 
      notarisrekening wordt doorgesluisd naar MeesPierson Informal Opportunity Fund”. 
    
    
    
      Aldus werd in onderling overleg geregeld dat het bedrag van - uiteindelijk -  € 175.000,00 buiten de gewone bankrekening van FG Holding bij de Rabobank om bij MIO terecht kwam.
      Als daarbij ook nog in aanmerking wordt genomen dat de curator onweersproken heeft gesteld dat het [H] expliciet door MIO was verboden met de Rabobank te spreken over de verkoop van de activa van TC en CRC en over de verdeling van de daarvoor te ontvangen middelen, dan is sprake van de voor toepassing van artikel 47 Faillissementswet benodigde samenspanning, dat wil zeggen dat bij zowel FG Holding als bij MIO de bedoeling heeft voorgezeten MIO door deze betaling boven andere schuldeisers te begunstigen en andere schuldeisers te benadelen. Door hun handelen werd MIO een positie gegeven die niet valt te rijmen met de gelijkheid van crediteuren ter zake van verhaal op het vermogen van FG Holding en werden overige schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden benadeeld.
    
    
    
      13.	De omstandigheid dat MIO een pandrecht had op de aandelen TC en CRC vormt geen rechtvaardiging voor haar optreden. Een pandrecht op aandelen is iets anders dan een pandrecht op de activa van de desbetreffende vennootschap en geeft al helemaal niet het recht zich te gedragen als eigenaar van de aandelen, laat staan als eigenaar van (de opbrengst van) die activa.
      Niet valt in te zien waarom de curator niet – zoals zij heeft gedaan -  enkel de doorbetaling aan MIO zou kunnen aantasten.
    
    
    
      buitengerechtelijke kosten
      14.	De curator heeft voldoende aangetoond dat zij kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte heeft gemaakt, die niet zijn aan te merken als kosten in verband met de voorbereiding van de procedure. Ter zake zal € 4.000,00 ( twee punten tarief VI) worden toegewezen.
    
    
    
      zekerheid
      15.	MIO heeft verzocht een eventueel toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vanwege het grote restitutierisico bij betaling aan de curator. 
      De curator heeft zich daarop bereid verklaard het bedrag dat MIO ingevolge dit vonnis zal moeten betalen te storten op de derdengeldrekening van een door haar aan te wijzen notariskantoor, waar deze gelden door de curator worden gehouden en in depot blijven totdat sprake is van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis of arrest, waarna de notaris de gelden uitbetaalt aan de in het gelijk gestelde partij.
      Ervan uitgaande dat de curator zich aan deze toezegging houdt, wordt daarmee aan MIO voldoende zekerheid verschaft. De betalingsveroordelingen zullen dan ook uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, maar aan die veroordelingen zal de voorwaarde worden verbonden dat MIO kan betalen op de derdengeldrekening van een door de curator aan te wijzen notaris.
    
    
    
      kosten
      16.	Als in het ongelijk gestelde partij zal MIO worden verwezen in de kosten van de procedure, met uitzondering van de beslagkosten die niet kunnen worden vastgesteld omdat de beslagstukken niet zijn overgelegd. Voor het verzoekschrift tot het leggen van beslag zal een punt worden gerekend. De kosten worden als volgt begroot: € 70,85 exploitkosten, € 4.735,00 aan vastrecht en € 7.000,00 (3½ punt tarief VI) aan salaris van de advocaat, in totaal € 11.805,85. 
    
    
    in reconventie
    
    
      17.	Uit hetgeen in conventie is overwogen volgt dat het leggen van beslag niet onrechtmatig was. De vordering wordt dan ook afgewezen, met verwijzing van MIO in de proceskosten, die
      worden begroot op € 452,-- (½ x 2 punten tarief II).
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    in conventie
    
    Veroordeelt MIO tot betaling aan de curator van € 84.389,76 (vierentachtigduizenddriehonderdnegenentachtig euro en 76 cent) met de wettelijke rente daarover vanaf 23 januari 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    Veroordeelt MIO tot betaling aan de curator van € 175.000,00 (honderdvijfenzeventigduizend euro) met de wettelijke rente daarover vanaf 26 juni 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    Veroordeelt MIO tot betaling aan de curator van € 4.000,00 (vierduizend euro);
    
    
      Veroordeelt MIO in de kosten aan de zijde van de curator gevallen, tot op heden begroot op
      € 11.805,85 en in de kosten van het nasalaris, begroot op € 131,00 indien het vonnis niet wordt betekend en op € 199,00 in geval van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze proceskosten vanaf veertien dagen na schriftelijke opgave door de curator van de derdengeldrekening van een notaris waarop MIO kan betalen;
      Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    Bepaalt dat de curator aan deze veroordelingen geen rechten kan ontlenen totdat zij aan MIO een derdengeldrekening van een notaris heeft opgegeven, waarnaar de bedragen tot betaling waarvan MIO is veroordeeld kunnen worden overgemaakt;
    
    Wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    in reconventie
    
    Wijst de vordering af;
    
    
      Veroordeelt MIO in de kosten aan de zijde van de curator gevallen en tot op heden begroot op 
      € 452,00.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, plaatsvervangend lid van genoemde kamer, en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2010 door mr. C. Bouwman.