ECLI:NL:RBUTR:2012:BY1870, Rechtbank Utrecht, 15-10-2012, 330236 - KG ZA 12-677
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2012-10-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Hypotheek. Onderhandse verkoop op basis van zaakwaarneming in plaats van executie; vervanging medewerking gedaagde door vonnis ingevolge artikel 3:300 BW . Toewijzing.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    
      Sector handel en kanton
      Handelskamer
    
    
    Zaaknummer / rolnummer: 330236 / KG ZA 12-677
    
    Vonnis in kort geding van 15 oktober 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap 
      SNS BANK N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. L.A.L. Westerwoudt te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde 1],
      zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland of daarbuiten,
      2.	[gedaagde 2],
      zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland of daarbuiten,
      gedaagden,
      niet verschenen.
    
    
    Eiseres zal hierna SNS genoemd worden. Gedaagden zullen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.
    
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding;
      -	de mondelinge behandeling.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[gedaagde 1] is eigenaar van de woning [adres] te [woonplaats]. Bij akte van 19 mei 2005 heeft hij aan SNS een hypotheekrecht op deze woning verleend als zekerheid voor een geldlening van € 223.500 in hoofdsom. 
      2.2.	Nadien is [gedaagde 1] gehuwd met [gedaagde 2]. 
      2.3.	Op enig moment is [gedaagde 1] opgehouden de hypotheekrente te betalen. De schuld inclusief achterstand bedroeg op 3 september 2012 ruim € 237.500. 
      2.4.	In april 2010 heeft de Universiteit Twente conservatoir beslag gelegd op de woning.
      2.5.	[gedaagde 2] is op 15 november 2010 uitgeschreven uit de Gemeentelijke Basisadministratie wegens vertrek naar Peru. [gedaagde 1] is op 23 juni 2011 uitgeschreven wegens vertrek met onbekende bestemming. 
      2.6.	Op 11 juli 2011 heeft [gedaagde 1] aan SNS een volmacht verleend om de woning namens hem te verkopen en te leveren. [gedaagde 2] heeft deze volmacht niet mede ondertekend. 
      2.7.	Op 16 augustus 2011 heeft SNS aan [gedaagde 1] het volgende gemaild.
      Wij hebben de volmacht in goede orde ontvangen. Wij verzoeken u ons toestemming te geven de sloten van de woning aan de [adres] te [woonplaats] te vervangen zodat de makelaar de woning kan opnemen en in de verkoop plaatsen. De makelaar zal in het bezit blijven van de sleutels zodat hij de woning kan bezichtigen met potentiële kandidaten.
      Een reply van deze mail is afdoende.
      [gedaagde 1] heeft daarop op 17 augustus 2011 per mail geantwoord:
      Vervanging is niet noodzakelijk er is een sleutel aanwezig in de achtertuin, deze kunt u vinden in de bloembak (plastic zakje in de tuinaarde) welke rechts aan het tuinhek (rooster) hangt.
      Anders heeft u mijn toestemming om alsnog de sloten te vervangen,
      2.8.	Uit een taxatierapport van [makelaar], makelaar te Enschede, blijkt dat de woning op 2 augustus 2012 een marktwaarde had van € 149.000 en een executiewaarde van € 110.000.
      2.9.	SNS heeft als zaakwaarnemer voor [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de woning te koop gezet en een koopovereenkomst met [koper] gesloten. De overeenkomst is ondertekend op 17 en 20 augustus 2012; de koopprijs bedraagt € 140.000. 
    
    
    
    3.	De beoordeling
    
    
      3.1.	Ten aanzien van het exploot van dagvaarding zijn de bij de wet voorgeschreven formaliteiten en een (gezien de omstandigheden) redelijke termijn in acht genomen, zodat het gevraagde verstek kan worden verleend.
      3.2.	SNS vordert – samengevat – dat de voorzieningenrechter zal bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van de medewerking van gedaagden aan levering van de woning [adres] te [woonplaats] aan de koper. Zij geeft daarbij de toelichting dat zij als zaakwaarnemer de woning verkocht heeft namens gedaagden, omdat bij executieverkoop de woning aanzienlijk minder zou opbrengen, waardoor een hogere restschuld zou overblijven. Ook onderhandse verkoop in het kader van een executie, zoals geregeld in artikel 3:268 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW), kost meer tijd en veroorzaakt extra kosten. Bovendien schrikt dit traject volgens SNS particuliere kopers af, waardoor alleen handelaren bereid zijn te bieden. Dezen bieden gewoonlijk net boven de getaxeerde executiewaarde. SNS heeft zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] gedagvaard, omdat onbekend is welke huwelijksvermogensregime tussen hen geldt en dus ook of [gedaagde 2] mede-eigenaar van de woning geworden is.
      3.3.	De vordering heeft betrekking op een onroerende zaak. Op grond van artikel 103 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) is de rechtbank binnen wiens rechtsgebied de zaak gelegen is bevoegd om van de zaak kennis te nemen. Er is daarom geen plaats voor bevoegdheid van de rechtbank Utrecht (op grond van artikel 109 Rv). Aangezien echter geen verweer gevoerd wordt, kan deze rechtbank de zaak desondanks aan zich houden. 
      3.4.	Dat de zaak spoedeisend is, is voldoende aannemelijk. De woning staat leeg, maar de hypotheekrente loopt door. Dit is nadelig voor [gedaagde 1] (en vermoedelijk voor [gedaagde 2]). Hoewel SNS dit niet stelt, is aannemelijk dat ook zij een spoedeisend belang heeft, vanwege de kans dat haar vordering onverhaalbaar blijkt. Zij kan daarom in haar vordering worden ontvangen.
      3.5.	SNS beroept zich op artikel 3:300 van het Burgerlijk Wetboek (BW) als rechtsgrond voor haar vordering. Daar is onder meer het volgende bepaald. 
      Is iemand jegens een ander gehouden een rechtshandeling te verrichten, dan kan, tenzij de aard van de rechtshandeling zich hiertegen verzet, de rechter op vordering van de gerechtigde bepalen dat zijn uitspraak dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van degene die tot de rechtshandeling gehouden is (…).
      3.6.	De aard van de rechtshandeling vormt in dit geval geen probleem. Levering van een huis is niet een type rechtshandeling dat zich niet laat vervangen door een vonnis. De vraag is dus of [gedaagde 1] en [gedaagde 2] jegens SNS gehouden zijn om mee te werken aan levering van de woning aan [koper].
      3.7.	Voor de beantwoording van die vraag is van belang dat SNS hierbij stelt op te treden als zaakwaarnemer voor [gedaagde 1] (en [gedaagde 2]). Artikel 6:198 BW geeft daarvan de volgende definitie.
      Zaakwaarneming is het zich willens en wetens en op redelijke grond inlaten met de behartiging van eens anders belang, zonder de bevoegdheid daartoe aan een rechtshandeling of een elders in de wet geregelde rechtsverhouding te ontlenen.
      Gewoonlijk moet men dan denken aan het bellen van de glaszetter voor een ingeslagen ruit bij de buren, die met vakantie zijn. Het ongevraagd verkopen van andermans huis is bepaald geen gebruikelijke vorm van zaakwaarneming. 
      3.8.	Het is evident dat SNS zelf groot belang heeft bij verkoop van de woning van [gedaagde 1], om daarmee een zo groot mogelijk deel van haar vordering voldaan te krijgen. Dat verzet zich er niet tegen om hier van zaakwaarneming te kunnen spreken. Wel vereist is dat ook [gedaagde 1] en [gedaagde 2] belang hebben bij de verkoop. Daarnaast moet echter een redelijke grond aanwezig zijn. Die zal gewoonlijk daarin liggen dat mag worden aangenomen dat de rechthebbende de handeling wil, maar niet in staat of in de gelegenheid is om die (tijdig) zelf te verrichten. 
      3.9.	Ook als aan deze vereisten voldaan is, zodat het handelen van SNS beschouwd kan worden als een vorm van zaakwaarneming, neemt dat echter niet weg dat het daarnaast óók als een vorm van executie gezien moet worden. Vast staat dat [gedaagde 1] in gebreke is: hij voldoet niet meer aan zijn verplichtingen tegenover SNS en heeft inmiddels een grote achterstand opgebouwd. Uit de toelichting van SNS blijkt dat het er haar primair om te doen is om haar vordering voldaan te krijgen, en dat de redenen om te kiezen voor deze werkwijze in plaats van voor parate executie vooral gelegen zijn in het tijdsbeslag en de te verwachten opbrengst van een reguliere executie. Materieel gezien komt wat SNS beoogt echter neer op een vorm van parate executie ter voldoening van haar vordering. 
      3.10.	Executie is een dwangmaatregel, die diep ingrijpt in de eigendomsrechten van de geëxecuteerde. Daarom schrijft de wet nauwkeurig voor op welke wijze een hypotheekhouder kan executeren, onder meer in artikel 3:268 BW. Deze voorschriften zijn van openbare orde. Artikel 3:268 lid 5 BW bepaalt dan ook: 
      De hypotheekhouder kan niet op andere wijze zijn verhaal op het verbonden goed uitoefenen. Een daartoe strekkend beding is nietig.
      3.11.	Deze voorschriften zijn bedoeld om de belangen van executant, geëxecuteerde en eventueel andere schuldeisers te beschermen. Zij zijn gericht op een maximale opbrengst en een minimale kans op misbruik, door openbaarheid van de verkoop. In de praktijk functioneert dat niet altijd zo. Berichten in de media wijzen erop dat handelaren van het systeem gebruik maken om de prijs laag te houden, dat de manier waarop de executie feitelijk is ingericht particuliere kopers afschrikt, en dat het systeem zo feitelijk leidt tot een lagere opbrengst dan nodig is. Daardoor kan het gebeuren dat met een reguliere executie feitelijk vooral het belang van de handelaren gediend is, terwijl eigenaar en hypotheekhouder daardoor voor grote bedragen worden benadeeld. De vraag is of dit gegeven tot gevolg heeft dat een andere vorm van executie, die met de wettelijke regeling op gespannen voet staat, moet worden toegelaten. 
      3.12.	Feitelijk is het niet zo dat artikel 3:268 lid 5 BW iedere andere route uitsluit. Het sluit bijvoorbeeld niet uit dat de hypotheekgever, in overleg met en eventueel op aandringen van de bank, de woning zelf ondershands verkoopt. In dat geval is de eigenaar zelf echter degene die de woning verkoopt, dat wil zeggen: degene die daartoe bij uitstek bevoegd is. In dit geval is feitelijk de bank degene die verkoopt. Dat vereist een hoge mate van zorgvuldigheid bij de bank, en wanneer daarvoor een beslissing van de rechter nodig is, ook bij de rechter. 
      3.13.	SNS heeft dat ingezien en een aantal dingen zelf geregeld. Zij heeft bijvoorbeeld een taxatierapport overgelegd ter toetsing van de prijs. Zij heeft overleg gepleegd met de beslaglegger (ter vervanging van de mogelijkheden van rangregeling en zuivering). Zij heeft op de zitting ook toegezegd haar eigen hypotheekrecht te zullen doorhalen. De overeengekomen prijs benadert ook de taxatiewaarde van € 149.000. 
      3.14.	Aangenomen mag worden dat [gedaagde 1] de woning wil verkopen. Dat kan worden afgeleid uit de volmacht die hij verleend heeft en uit de e-mail van 17 augustus 2011. Of [gedaagde 2] de verkoop ook wil, is minder duidelijk. Zij is echter niet op de zitting verschenen, en uit niets blijkt dat [gedaagde 1] niet mede namens haar kon handelen. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn daarnaast beiden vertrokken, vermoedelijk beiden naar Peru, en zijn kennelijk niet in de gelegenheid om die verkoop zelf te regelen. Onder deze omstandigheden – die door [gedaagde 1] niet zijn weersproken – kan het handelen van SNS als zaakwaarneming op redelijke grond beschouwd worden, terwijl zij ook als executant voldoende zorgvuldig gehandeld heeft.
      3.15.	Het enkele feit dat SNS als zaakwaarnemer heeft gehandeld verplicht [gedaagde 1] en [gedaagde 2] nog niet (althans niet tegenover SNS) om de door SNS namens hen gesloten overeenkomst na te komen. [gedaagde 1] heeft echter een aanzienlijke schuld aan de bank, en hij blijft in gebreke met zijn verplichtingen op grond daarvan. Verkoop van de woning is kennelijk de enige manier om die schuld ten minste gedeeltelijk af te lossen. Bovendien heeft [gedaagde 1] in een eerder stadium meegewerkt aan vrijwillige verkoop, waardoor SNS daarvoor moeite is gaan doen, in plaats van de executie in te zetten. Daarom is hij nu op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW) tegenover SNS gehouden om mee te werken aan die verkoop door SNS als zijn zaakwaarnemer. 
      3.16.	Gelet op het voorgaande komt de vordering de voorzieningenrechter niet onrechtmatig of ongegrond voor. De vordering zal daarom worden toegewezen, met dien verstande dat SNS pas gebruik kan maken van dit vonnis vier weken nadat zij een afschrift van dit vonnis naar het laatst bekende e-mail-adres van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] heeft verstuurd. 
      3.17.	[gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SNS worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	104,65
      - griffierecht		575,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.495,65
    
    
    
    
      4.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    4.1.	bepaalt dat dit vonnis vier weken na de datum van dit vonnis in de plaats treedt van de medewerking van [gedaagde 1] en voor zover nodig van [gedaagde 2] aan het passeren van de leveringsakte zodat de woning [adres] te [woonplaats] aan [koper] geleverd kan worden, conform de condities genoemd in de tussen SNS (namens [gedaagde 1] en [gedaagde 2]) enerzijds en [koper] anderzijds gesloten koopovereenkomst, onder de voorwaarde dat binnen één week na vonnisdatum een afschrift van dit vonnis, onder vermelding van de mogelijkheid tot het instellen van een rechtsmiddel, naar het laatst bekende e-mail-adres van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] wordt verzonden;
    
    4.2.	veroordeelt [gedaagde 1] in de proceskosten, aan de zijde van SNS tot op heden begroot op € 1.495,65;
    
    4.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    4.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. L.C. Heuveling van Beek en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2012.?