ECLI:NL:HR:2021:693, Hoge Raad, 11-05-2021, 20/00569
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2021-05-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Post-Keskin zaak. Eenvoudige belediging door als taxichauffeur een inzittende van zijn taxi (toerist) in haar gezicht te spugen, art. 266.1 Sr. Afwijzing van bij appelschriftuur gedaan en ttz. in h.b. herhaald getuigenverzoek (aangeefster en andere inzittende van taxi). Toereikend gemotiveerd? HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2021:576 m.b.t. beoordeling van verzoeken tot oproepen en horen van getuigen door feitenrechter in situatie dat zo’n verzoek betrekking heeft op getuige t.a.v. wie verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al (in vooronderzoek of anderszins) verklaring heeft afgelegd met belastende strekking. Hof heeft verzoek tot horen van getuigen bij arrest afgewezen, omdat noodzaak daartoe niet is gebleken en hun verklaringen slechts als steunbewijs dienen in relatie tot de in p-v opgenomen foto. Dit oordeel is niet z.m. begrijpelijk, omdat aan verzoek ten grondslag is gelegd dat eerder door getuigen afgelegde en in dossier gevoegde verklaringen belastend zijn voor verdachte en dat verdachte betwist te hebben gespuugd. V.zv. hof in dat verband heeft overwogen dat verklaringen van getuigen slechts als steunbewijs dienen voor in p-v opgenomen foto, wordt miskend dat voor bewijs gebruikte verklaringen van getuigen zich niet beperken tot waarneming van spuug op voorhoofd en bril van aangever maar tevens betrekking hebben op gedragingen van verdachte. Het voorgaande brengt tevens met zich dat hof onvoldoende blijk ervan heeft gegeven te hebben nagegaan of door tot bewijs gebruiken van door verdachte betwiste verklaringen van getuigen zonder dat verdediging deze getuigen heeft kunnen ondervragen, procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op eerlijk proces. Volgt vernietiging en terugwijzing.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	20/00569 
      
        Datum		11 mei 2021
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 7 februari 2020, nummer 23-003329-18, in de strafzaak 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte] , 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft C. Crince Le Roy, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De advocaat-generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat de afwijzing door het hof bij arrest van het door de verdediging gedane verzoek tot het horen van [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen ontoereikend is gemotiveerd, althans dat het gebruik van de eerder door deze getuigen afgelegde verklaringen voor het bewijs onverenigbaar is met artikel 6 lid 3, aanhef en onder d, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), omdat de verdediging het ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen.
      
        2.2.1
        
          Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
          “hij op 25 december 2017 te Amsterdam, opzettelijk [getuige 1] , in haar tegenwoordigheid, heeft beledigd, door haar in het gezicht te spugen.”
        
      
      
        2.2.2
        
          De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
          “1. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL 1300-2017268879-1 van 25 december 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] . Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van aangeefster [getuige 1] [doorgenummerde pagina’s 5-6]:
        
        
        
          Op 25 december 2017 te 02:02 uur verscheen voor mij in het politiebureau een persoon die mij opgaf te zijn: [getuige 1] . Zij deed aangifte en verklaarde het volgende over het incident dat plaatsvond op de [a-straat 1] , [plaats] op maandag 25 december 2017 te 01:30 uur.
        
        
        
          De taxichauffeur spuugde mij in mijn gezicht. Ik voelde dat zijn spuug tegen mijn gezicht kwam in de buurt van mijn oog. Ik zag dat het spuug ook op mijn bril gekomen was. Hiervan heb ik een foto gemaakt welke bij het proces-verbaal gevoegd kan worden. Ik voelde mij hierdoor erg gekleineerd en vies. De chauffeur schreeuwde hierbij ook tegen mij. Ik was erg bang voor hem.
        
        
        
          2. Een proces-verbaal van ontvangst klacht met nummer PL1300-2017268879-7 van 25 december 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] . Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven [doorgenummerde pagina’s 3-4]:
          Op 25 december 2017 heb ik als hulpofficier van justitie van Eenheid Amsterdam te Amsterdam een mondelinge klacht ontvangen ter zake van belediging. De klaagster [getuige 1] verzocht uitdrukkelijk om tot vervolging van de mogelijke dader over te gaan.
        
        
        
          3. De eigen waarneming van het hof gedaan ter terechtzitting in hoger beroep van 24 januari 2020. Deze eigen waarneming houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
        
        
        
          Op de bovenste foto van pagina 13 van het dossier neemt de voorzitter namens het hof waar dat zich spuug bevindt op de bril van aangeefster [getuige 1] . Op de onderste foto op pagina 13 van het dossier neemt hij namens het hof waar dat zich spuug bevindt op het voorhoofd van aangeefster [getuige 1] .
        
        
        
          4. Een proces-verbaal van verhoor getuige met nummer PL 1300-2017268879-5 van 25 december 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] . Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van getuige [getuige 2] [doorgenummerde pagina’s 10-11]:
        
        
        
          Op 25 december 2017 was ik samen met [getuige 3] en [getuige 1] (het hof begrijpt: aangeefster [getuige 1] ) in de binnenstad van Amsterdam. Wij hebben bij het red light district pizza gegeten. Hierna hebben wij een taxi aangehouden om terug te gaan naar ons hotel in Amsterdam-Noord gevestigd aan de [a-straat ] .
        
        
        
          Toen wij aankwamen bij het hotel en uitstapten, ontstond er een discussie. De chauffeur werd boos. Hij heeft [getuige 1] (het hof begrijpt: aangeefster [getuige 1] ) in haar gezicht gespuwd.
        
        
        
          5. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 24 januari 2020. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
        
        
        
          Op 25 december 2017 was ik aan het werk. Ik ben taxichauffeur. Ik heb klanten bij de Warmoesstraat opgepikt. Zij moesten naar het [A] Hotel in [plaats] . Ze waren met z’n drieën: aangeefster [getuige 1] en twee mannen. Ze zaten alle drie op de achterbank. Er heeft een woordenwisseling plaatsgevonden.”
        
      
      
        2.3.1
        
          Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich een - tijdig ingediende - appelschriftuur. Dit stuk houdt onder meer het volgende in:
          “De verdediging wenst de volgende getuigen te horen:
        
        
        
          1) [getuige 1] , geboren op [geboortedatum] 1984, overige gegevens niet bekend bij ondergetekende;
        
        
        
          2) [getuige 2] , geboren op [geboortedatum] 1991, geboren op [geboortedatum] 1991, overige gegevens niet bekend bij ondergetekende.
        
        
        
          Wellicht dat de gegevens van voornoemde getuigen achterhaald kunnen worden via het hotel waar zij destijds verbleven, te weten het [A] Hotel , gevestigd aan de [a-straat ] te [plaats] .
        
        
        
          De verdediging wenst de getuigen te horen nu cliënt uitdrukkelijk betwist iemand in het gezicht te hebben gespuugd (...).
        
        
        
          Voorts betwist cliënt de gang van zaken zoals gepresenteerd door aangeefster en de getuige. Cliënt is wel in een discussie beland met aangeefster, hetgeen gelegen lag in de omstandigheid dat aangeefster de taxirit niet wilde betalen. Nu het dossier in grote lijnen bestaat uit de verklaringen van de twee voornoemde getuigen, en cliënt de lezingen van de twee getuigen uitdrukkelijk betwist, is het essentieel dat de getuigen gehoord worden. Met het oog op een goede rechtsbedeling, verzoek ik u de zaak in behandeling te nemen.
        
        
        
          In eerste aanleg is reeds gevraagd om de getuigen te horen. De politierechter heeft het verzoek afgewezen nu niet voldaan zou zijn aan het noodzakelijkheidscriterium.
        
        
        
          Een duidelijk verdedigingsbelang bestaat omdat het horen van de getuigen kan bijdragen aan de betwisting door de verdediging van de betrouwbaarheid en bruikbaarheid van de verklaringen. Daarnaast heeft de verdediging er belang bij zelf de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid van belastend getuigenbewijs te kunnen toetsen alsmede (aanvullende) vragen aan de getuigen te stellen waardoor de schuldvraag met betrekking tot cliënt verduidelijkt of genuanceerd wordt.”
        
      
      
        2.3.2
        
          De getuigenverzoeken zijn blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 maart 2019 tijdens de zitting besproken. Het proces-verbaal houdt daarover het volgende in:
          “De raadsman wordt in de gelegenheid gesteld de verzoeken om onderzoek te doen naar voren te brengen en toe te lichten. Hij voert aan:
        
        
        
          Ik verzoek in het belang van de verdediging om het horen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] . Voor wat betreft de motivering refereer ik aan mijn appelschriftuur van 4 oktober 2016. (...)
        
        
        
          Het hof onderbreekt het onderzoek voor beraad in raadkamer.
        
        
        
          Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter het volgende mee:
        
        
        
          Het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] wordt afgewezen, omdat het onaannemelijk is dat de getuigen binnen een aanvaardbare termijn verschijnen, aangezien de gegevens betreffende de getuigen onvoldoende duidelijk zijn om te achterhalen waar ze verblijven.”
        
      
      
        2.3.3
        
          Blijkens de in het dossier gevoegde pleitnota heeft de raadsman van de verdachte tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep op 24 januari 2020 het verzoek [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen te horen herhaald. Deze pleitnota houdt in:
          “12. (...) Indien de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] worden uitgesloten van het bewijs, kan een bewezenverklaring niet volgen, redenen waarom ik u PRIMAIR wil vragen cliënt vrij te spreken.
        
        
        
          13. Indien u de verklaringen toch wenst te gebruiken voor het bewijs, doet de verdediging hierbij een voorwaardelijk verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] . Het is noodzakelijk dat de getuigen gehoord worden; cliënt betwist zich schuldig te hebben gemaakt aan enig strafbaar feit en de verklaringen van de twee getuigen worden uitdrukkelijk betwist. Zoals gezegd kan via het hotel een begin worden gemaakt met het achterhalen van de adresgegevens van de getuigen.”
        
      
      
        2.3.4
        
          Bij arrest van 7 februari 2020 heeft het hof verzoeken tot het horen van [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen afgewezen. Het arrest houdt hierover het volgende in:
          “Het hof wijst het verzoek tot het horen van [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen af, nu de noodzaak daartoe niet is gebleken en hun verklaringen slechts als steunbewijs dienen voor de in het proces-verbaal opgenomen foto (p. 13) waarop door het hof is waargenomen dat zich spuug bevindt op het voorhoofd en de bril van aangeefster [getuige 1] .”
        
      
    
    
      2.4
      
        De Hoge Raad is in zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, ingegaan op de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de feitenrechter, in de situatie dat zo’n verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. In dit arrest heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:
        “2.8 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496 op hoofdlijnen uiteengezet op welke wijze de op grond van het Wetboek van Strafvordering geldende regels over het oproepen dan wel horen van door de verdediging opgegeven getuigen moeten worden uitgelegd. In aanvulling daarop heeft de Hoge Raad in het (...) arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 uiteengezet welke eisen gelden met betrekking tot de onderbouwing van verzoeken van de verdediging tot het oproepen en horen van getuigen. De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin geeft aanleiding die eisen bij te stellen waar het gaat om getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd. 
      
      
      
        2.9.1
        De motiveringsplicht die in het genoemde arrest van 4 juli 2017 door de Hoge Raad is geformuleerd, houdt in dat de verdediging ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige moet toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van artikel 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Aan dit motiveringsvereiste ligt ten grondslag dat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment van het verzoek in het dossier bevinden. Ook draagt dat vereiste eraan bij dat de rechter zo vroegtijdig mogelijk het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM bij de beoordeling van het verzoek kan betrekken.
        
      
      
        2.9.2
        De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen. 
        
        
          (...)
        
        
      
      
        2.12.1
        De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het (...) arrest van 4 juli 2017 [ECLI:NL:HR:2017:1015] is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.
        
      
      
        2.12.2
        
          Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het - wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt - des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht. 
          Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de nietondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige - kort na de gebeurtenissen waar het om gaat - zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen. Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige. 
        
        
      
      
        2.12.3
        De toetsing in cassatie kan gericht zijn op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dit het geval is, (nader) heeft gemotiveerd.” 
      
    
    
      2.5
      Het hof heeft het verzoek tot het horen van [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen bij arrest afgewezen, omdat de noodzaak daartoe niet is gebleken en hun verklaringen slechts als steunbewijs dienen in relatie tot de in het proces-verbaal opgenomen foto. Dit oordeel is niet zonder meer begrijpelijk, omdat aan het verzoek ten grondslag is gelegd dat de eerder door [getuige 1] en [getuige 2] afgelegde en in het dossier gevoegde verklaringen belastend zijn voor de verdachte en dat de verdachte betwist te hebben gespuugd. Voor zover het hof in dat verband heeft overwogen dat de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] slechts als steunbewijs dienen voor de in het proces-verbaal opgenomen foto, wordt miskend dat de voor het bewijs gebruikte verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] zich niet beperken tot de waarneming van spuug op het voorhoofd en de bril van [getuige 1] , maar tevens betrekking hebben op gedragingen van de verdachte. Het voorgaande brengt tevens met zich dat het hof onvoldoende blijk ervan heeft gegeven te hebben nagegaan, op de hiervoor onder 2.4 weergegeven wijze, of door het tot bewijs gebruiken van de door de verdachte betwiste verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] zonder dat de verdediging deze getuigen heeft kunnen ondervragen, de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. 
    
    
      2.6
      Voor zover het cassatiemiddel hierover klaagt, slaagt het.
    
  
  
    
      3Beoordeling van de cassatiemiddelen voor het overige
    Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het restant van het eerste cassatiemiddel en van het tweede en het derde cassatiemiddel niet nodig.
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien, M.J. Borgers, J.C.A.M. Claassens en M. Kuijer, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 mei 2021.