ECLI:NL:GHSGR:2003:AF7072, Gerechtshof 's-Gravenhage, 18-02-2003, BK-02/02946
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2003-02-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE
      eerste meervoudige belastingkamer 
      18 februari 2003
      nummer BK-02/02946
    
    
    
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de na te noemen beschikking.
    
    
    
    1.		Beschikking en bezwaar
    
    1.1. Ten aanzien van belanghebbende is voor het jaar 1998 op de voet van artikel 20a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) een beschikking vaststelling verlies genomen, waarbij het verlies is vastgesteld op nihil.
    
    1.2. De tegen deze beschikking gerichte bezwaren van belang-hebbende zijn bij de bestreden uitspraak afgewezen.
    
    
    2.		Loop van het geding
    
    2.1. Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 218. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 7 januari 2003, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    3.		Vaststaande feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
    
    
      3.1.1. Belanghebbende functioneert als beheer- annex houdster-maatschappij van een aantal aandelenparticipaties. Vanaf 1991 was belanghebbende houdster van de navolgende aandelen-pakketten:
      - 100 percent van de aandelen in A Houdstermaatschappij BV. Deze laatste vennootschap houdt 100 percent van de aandelen in A Projecten BV. De beide vennootschappen worden hierna aangeduid als: A. A is actief op het terrein van de informatietechnologie;
      - 70 percent (in een later jaar 77,5) percent van de aandelen in A Opleidingen BV. De aandelen van deze vennootschap zijn in 1999 verkocht; 
      - 33 1/3 percent van de aandelen in B BV.
      3.1.2. De directie van belanghebbende wordt gevoerd door de heer C. Deze heeft voordien ruime ervaring opgedaan met het besturen van andere ondernemingen in de IT-branche, waaronder D en E.
    
    
    
      3.2. De aandelen in belanghebbende worden gehouden door F BV 
      (...). Deze vennootschap houdt naast de aandelen in belanghebbende nog de volgende aandelenparticipaties:
      - 100 percent van de aandelen in G BV, welke vennootschap sedert 1994 in staat van faillissement verkeert;
      - 50 percent van de aandelen in H BV. Deze laatste vennootschap is in 1999 verkocht.
      De aandelen van F zijn volledig in handen van de heer I.
    
    
    
      3.3.1. Op 4 augustus 1997 heeft belanghebbende een overeenkomst gesloten met J Nederland BV (hierna: de overeenkomst). Een kopie van de overeenkomst behoort tot de gedingstukken. De laatstvermelde vennootschap vormt een onderdeel van de beurs-genoteerde vennootschap J Beheer NV (hierna: J). De activiteiten van J liggen eveneens op het terrein van de informatietechnologie.
      3.3.2. De levering van de aandelen heeft, conform het in artikel 3 van de overeenkomst vermelde, in drie tranches gedurende de jaren 1997, 1998 en 1999 plaatsgevonden. Op 4 augustus 1997 is veertig percent van de aandelen geleverd, in het onderhavige jaar is op 10 november 1998 een pakket van achtenveertig percent van de aandelen geleverd en het resterende pakket van twaalf percent is in de loop van 1999 geleverd.
    
    
    3.3.3. De laatste tranche van twaalf percent heeft belangheb-bende met het oog op de verkoop aan J overgenomen van de Stichting Werknemersbelangen A. De met de verkoop van deze aandelen behaalde opbrengst is volledig ten goede gekomen aan de werknemers van A.
    
    
      3.4.1. In artikel 4 van de overeenkomst is met betrekking tot de koopprijs een aantal voorwaarden opgenomen:
      - blijkens het bepaalde in artikel 4.1 is de koopprijs van de aandelen als volgt samengesteld: 
      a. 7,5 maal 40% van de netto-winst na belastingen van de Vennootschap over het boekjaar 1997;
      b. 7,5 maal 48% van de gemiddelde netto-winst na belastingen van de Vennootschap over de boekjaren 1997 en 1998; en
      c. 7,5 maal 12% van de gemiddelde netto-winst na belastingen van de Vennootschap over de boekjaren 1998 en 1999.  
      - in artikel 4.2 is bepaald dat de koopsom voor ten minste vijftig percent in contanten zal worden voldaan en voor maximaal vijftig percent in aandelen J, zulks ter vrije beslissing van J.
      3.4.2. Belanghebbende mag na levering van de tranchegewijs verkregen aandelen J deze niet verkopen dan na voorafgaande kennisgeving aan de directie van J. Voorts mag belanghebbende gedurende een periode van drie maanden na levering van aandelen J deze niet verkopen(lock-up). Na ommekomst van deze periode mag maximaal vijftig percent van de aandelen J worden verkocht. Na ommekomst van een periode van zes maanden na levering van de aandelen zijn deze vrij verhandelbaar. 
    
    
    
      3.5. In artikel 12 van de overeenkomst is ten aanzien van de directievoering van de verkochte vennootschappen A - zakelijk weergegeven - het volgende opgenomen:
      - op 4 augustus 1997 legt belanghebbende haar functie als President-Directeur van de dochtervennootschap A Projecten BV neer. Belanghebbende blijft vanaf die datum aan als onbezoldigd statutair directeur van A en van deze dochtervennootschap. Daarnaast wordt J als onbezoldigd statutair bestuurder van A benoemd;
      - de heer K blijft na 4 augustus aan als directeur van A Projecten BV. Zowel belanghebbende als de heer K zullen aftreden op de overdrachtsdatum van de laatste tranche aandelen A.
    
    
    3.6. Er is geen managementovereenkomst gesloten tussen belang-hebbende en A. Belanghebbende bekleedt geen directiefunctie bij J; ook heeft belanghebbende geen managementovereenkomst gesloten met J. Belanghebbende ontvangt noch van A noch van J een managementfee.
    
    3.7. Na de hiervoor vermelde verkooptransacties in de jaren 1997 tot en met 1999 hield F ultimo 1999 nog slechts een belang van 33 1/3 percent in de aandelen B BV.
    
    
      3.8.1. Het bezit van de aandelen J dat belanghebbende gedurende de jaren 1997 tot en met 1999 is als volgt:
      Datum		Verkrijging	Verkoop	Resultaat	Bezit          
      				Stockdividend   cumulatief	
    
    
    
      01-08-1997	1e tranche
      	voorschot	34.723                 		34.723 
      19-03-1998			3.723		31.000
      09-04-1998 	1e tranche
      	nabetaling	17.439			48.439
      19-05-1998			10.000 		38.439
      20-05-1998			22.000		16.439
      29-05-1998				657	17.096
      09-11-1998	2e tranche
      	voorschot	35.740			52.836
      31-03-1999 	2e tranche
      	nabetaling	16.687			69.523
      31-05-1999				2.780	72.303
      17-12-1999			20.000		52.303
    
    
    Stand  ultimo 1999      	104.589       	55.723          	3.437        	52.303  
    
    3.8.2. Uit dit verloop volgt dat belanghebbende per ultimo mei 1998 ruim 68 percent (35.723/(34.723 + 17.439), per ultimo 1998 bijna 41 percent (35.723/87.902) en per ultimo 1999 ruim 53 percent (55.723/104.589) van de op de vermelde tijdstippen uit hoofde van de verkoop van de aandelen A ontvangen aandelen J heeft verkocht.
    
    
      3.9.1. Het percentuele belang dat belanghebbende in aandelen J hield bedraagt achtereenvolgens:  
      - ultimo 1997         :     0,14
      - ultimo mei 1998 :     0,07
      - ultimo 1998         :     0,19
      - ultimo 1999         :     0,17
      3.9.2. De aandelen J zijn in de commerciële en fiscale balans van belanghebbende vermeld onder de vlottende activa en gewaardeerd naar de beurskoers. In de jaarrekening 1998 is uit dien hoofde een resultaat van ƒ 497.560 (ontvangen dividenden en koerswinsten) verantwoord.
    
    
    3.10. De Inspecteur heeft als bijlage 20 bij het verweerschrift een overzicht uit de jaarstukken J overgelegd van het verloop van de beurskoers van de aandelen J gedurende de jaren 1996 tot en met 2000.
    
    
      3.11.1. Belanghebbende heeft voor het onderhavige jaar aangifte gedaan van een verlies van ƒ 128.611. De Inspecteur heeft met belanghebbende een correspondentie gevoerd over de aangifte en een aanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 500.000. 
      3.11.2. Tegen deze aanslag heeft belanghebbende bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft de belastbare winst nader vast-gesteld op ƒ 368.949. Daarbij heeft hij de behaalde resultaten op de aandelen J (vermogenswinsten en ontvangen dividenden) tot de belaste winst van belanghebbende gerekend.
      3.11.3. Op het beroep van belanghebbende tegen deze uitspraak heeft het Hof bij uitspraak van 22 mei 2002, BK-01/01716 als zijn oordeel uitgesproken dat belanghebbende niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Voorts heeft het Hof ter zitting aan de orde gesteld dat de Inspecteur alsnog een beschikking vaststelling verlies als bedoeld in artikel 20a van de Wet diende te nemen.
    
    
    3.12. De Inspecteur heeft op de voet van artikel 20a van de Wet een beschikking vaststelling verlies voor het onderhavige jaar genomen naar een bedrag van nihil. Belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt en zich op het standpunt gesteld het verlies van het jaar 1998 op ƒ 128.611 dient te worden vastgesteld. Bij de bestreden uitspraak is het bezwaar afgewezen.
    
    
    4.		Omschrijving geschil en standpunten van partijen
    
    4.1. Tussen partijen is uitsluitend in geschil het antwoord op de vraag of de door belanghebbende gehouden aandelenpartici-patie in J een deelneming in de zin van artikel 13, derde lid, van de Wet vormt, welke vraag door belanghebbende bevestigend en door de Inspecteur ontkennend wordt beantwoord.
    
    
      4.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat haar belang in J gelijkgesteld dient te worden met een deelneming. Daartoe heeft zij - zakelijk weergegeven - ter ondersteuning van haar standpunt het volgende aangevoerd.
      De aandelen J, die belanghebbende heeft ontvangen in het kader van de verkoop van haar aandelen in A, worden in de lijn van haar normale bedrijfsuitoefening en niet als belegging gehouden. De aandelen worden voor lange termijn aangehouden en zijn evenmin als voorraad aan te merken. De gedeeltelijke verkoop van de aandelen J die heeft plaatsgevonden is louter ingegeven teneinde liquide middelen vrij te maken ten behoeve van de financiering van nieuwe activiteiten. Deze activiteiten hebben uiteindelijk geen doorgang gevonden. Voorts is belanghebbende niet voornemens de thans nog in haar bezit zijnde aandelen te vervreemden. Belanghebbende wijst erop dat in de personen van de heren C en K een directe betrokkenheid met het management van A is blijven bestaan. De heer C is tot en met december 1998 als bestuurder werkzaam geweest bij A. De heer K is als statutair bestuurder van A Projecten BV aangebleven. Daarnaast vinden er nog steeds regelmatige contacten plaats tussen de heer C en het bestuur van J. De heer C is op grond van zijn ervaring en know-how een volwaardige gesprekspartner voor het bestuur van J. Bij de verkoop van de aandelen A was het belanghebbende met name te doen om een strategisch belang te verkrijgen en synergievoordelen te bereiken. Tot slot heeft belanghebbende nimmer belegd in ter beurze genoteerde aandelen en heeft dat evenmin gedaan met de verkoopopbrengst van de verkochte aandelen J.
    
    
    4.3. De Inspecteur heeft het standpunt van belanghebbende gemotiveerd bestreden.
    
    4.4. Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.
    
    
    5.		Conclusies van partijen
    
    
      5.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, tot vernietiging van de genomen beschikking vaststelling verlies over het onderhavige jaar en het vaststellen van het verlies van dit jaar op een bedrag van 
      ƒ 128.611.
    
    
    5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    6.		Overwegingen omtrent het geschil
    
    
    6.1.	Belanghebbende verdedigt het standpunt dat de door haar gehouden aandelen in J, in de jaren 1997 tot en met 1999 een belang uitmakend van 0,17 tot 0,19 percent in het kapitaal van J, gelijk dient te worden gesteld met een deelneming. Het ligt op de weg van belanghebbende feiten en omstandigheden te stellen en, na de betwisting daarvan door de Inspecteur, aannemelijk te maken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat aan de daarvoor geldende voorwaarden is voldaan. Zulks houdt in dat zij dient aan te tonen dat zij de bij de verkoop van de aandelen A verworven aandelen J niet ter belegging houdt.
    
    6.2. Na de verkoop van de aandelen A was noch belanghebbende noch F actief op het terrein van de informatietechnologie. Het Hof acht dan ook niet aannemelijk gemaakt dat het verwerven en het aanhouden van de aandelen J van strategische betekenis voor belanghebbende was en dat daarmee synergie-voordelen zouden kunnen worden behaald. Zulk een strategisch belang kan niet worden verklaard door de aandelenparticipatie die belanghebbende in het onderhavige jaar hield in de dochtermaatschappijen A Opleidingen BV (verkocht in 1999) en in B BV. De activiteiten van deze vennootschappen waren slechts ondersteunend van aard voor de onderneming van A. Zulk een strategische betekenis kan evenmin worden afgeleid uit de omstandigheid dat de tegenprestatie bij de verkoop van de aandelen A ten dele uit aandelen J heeft bestaan. Het lag immers geheel in de macht van J om te beslissen of de koopsom voor een hoger percentage dan vijftig in contanten zou worden voldaan zodat van een bewuste keuze van belanghebbende tot het verwerven van een belang in J niet kan worden gesproken.
     
    6.3.	De werkzaamheden die belanghebbende en de heer C na de verkoop van de aandelen in A overeenkomstig de bepalingen van de overeenkomst ten behoeve van de overgedragen onderneming hebben verricht, hebben plaatsgevonden zonder dat daar een vergoeding tegenover stond. Het Hof acht eerder aannemelijk dat deze werkzaamheden samenhingen met een ordentelijke overdracht van de aandelen A dan dat hiermee een ondernemingsbelang van belanghebbende kon zijn gediend. Ook overigens is het niet ongebruikelijk dat na een verkoop van een onderneming de bestuurders van die onderneming nog gedurende een zekere periode, al dan niet tegen een bezoldiging, actief bij die onderneming betrokken blijven. Ook de omstandigheid dat, naar belanghebbende heeft gesteld, de heer C na de overdracht van de aandelen A nog contact onderhoudt met het bestuur van J kan niet anders worden gezien dan als passende binnen een goede afwikkeling van de overdracht en binnen het kader van het onderhouden van een netwerk en het uitwisselen van ervaringen door (voormalige) leiders van een onderneming.
    
    6.4.	Belanghebbende heeft ter ondersteuning van haar stelling dat het bezit aan aandelen J van belang was voor haar onderneming nog aangevoerd dat de verkopen van aandelen J in de jaren 1998 en 1999 uitsluitend zijn geschied teneinde nieuwe activiteiten te kunnen starten. De Inspecteur heeft hiertegenover, onder verwijzing naar het koersverloop van de beursgenoteerde aandelen J over de periode 1996 tot en met 2000, gesteld dat deze verkopen passen binnen een beleid dat een willekeurige belegger zou kunnen voeren. Tevens heeft de Inspecteur gesteld dat belanghebbende reeds over een bedrag van circa ƒ 1,4 miljoen aan liquide middelen beschikte voor het doen van investeringen. Nu belanghebbende deze stellingen van de Inspecteur niet heeft weersproken en overigens ook geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd voor haar eigen stelling, acht het Hof aannemelijk dat de verkopen van de aandelen J hebben plaatsgevonden binnen een beleggingsbeleid dat past bij normaal vermogensbeheer.
    
    6.5.	Op grond van al het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat het bezit van belanghebbende van de aandelen J slechts is gericht op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement daarvan dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht, zodat zij deze aandelen ter belegging houdt. Alsdan is niet voldaan aan de voorwaarden die artikel 13, derde lid, van de Wet stelt voor het gelijkstellen van dit aandelenbezit met een deelneming. Het beroep is derhalve ongegrond.
    
    
    7.        Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    8.		Beslissing
    
    Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.
    
     
    
    Deze uitspraak is vastgesteld op 18 februari 2003 door mrs. Savelbergh, Van Rijnberk en Van Walderveen, in tegenwoordigheid van de gerechtsauditeur mr. Postema. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier mr. Van Duijvendijk.
    
    
    
    
    
    (Van Duijvendijk)		(Savelbergh)
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:	
    
    
     
    
    
    
    
       Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      3.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is
            gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.