ECLI:NL:HR:2008:BC8673, Hoge Raad, 30-05-2008, 01922/07
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2008-05-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM-cassatie. Bouwfraude-zaak. “Wetende dat” i.d.z.v. de artt. 362 en 363 (oud) Sr. De geschiedenis van de totstandkoming van de artt. 362 en 363 (oud) Sr bevat geen aanwijzingen voor de precieze betekenis van het bestanddeel "wetende dat" in die bepalingen. Met de uitdrukking "wetende dat" heeft de wetgever in algemene zin een omschrijving gegeven van het bestanddeel "opzet". Onder opzet is i.h.a. mede voorwaardelijk opzet begrepen. In de rechtspraak van de HR is in verscheidene gevallen aangenomen dat het bestanddeel "wetende dat" opzet in voorwaardelijke vorm omvat. De wetsgeschiedenis geeft geen aanleiding daarover t.a.v. van de artt. 362 en 363 Sr anders te oordelen. Door te overwegen dat verdachte moet worden vrijgesproken omdat hij niet heeft geweten of begrepen dat de door het aannemersbedrijf gedragen kosten voor de vliegreizen van verdachte een gift waren om een tegenprestatie te verkrijgen, heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat voor de vervulling van het bestanddeel "wetende dat" i.d.z.v. de artt. 362 Sr en 363 Sr voorwaardelijk opzet niet toereikend is. Dat oordeel getuigt gelet op het voorgaande van een onjuiste rechtsopvatting.

30 mei 2008
      Strafkamer
      nr. 01922/07
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage, van 11 oktober 2006, nummer 22/002561-05, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1946, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Rotterdam, van 15 april 2004 - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding tenlastegelegde, een en ander zoals in het arrest vermeld.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De raadslieden van de verdachte, mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, hebben het beroep tegengesproken.
      De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
    
    3. Beoordeling van het derde middel
    
    3.1. Het middel komt op tegen de vrijspraak van hetgeen de verdachte primair en subsidiair is tenlastegelegd. Aangevoerd wordt onder meer dat het Hof ten onrechte de verdachte heeft vrijgesproken nu het is uitgegaan van een onjuiste uitleg van de in de tenlastelegging voorkomende, aan de art. 362 en 363 Sr ontleende, term "wetende dat". 
    
    
      3.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
      "hij op één/meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 november 1993 tot en met 31 oktober 2001 te Haarlem en/of te Amsterdam en/of (elders) in Nederland en/of in Schotland en/of in Ierland (Cork) en/of in Zwitserland, als ambtenaar, te weten als Hoofd (Afdeling) Realisatie Werken bij de Directie Noord-Holland van Rijkswaterstaat, (telkens) (een) gift(en) (gedaan door of namens (een) vertegenwoordiger(s) van) (een) (tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e)) bedrijf/bedrijven, te weten 
      - (reis- en/of verblijf)kosten van een (golf-)reis in juli 1997 naar Schotland/Ierland (Cork), (zaaksdossier 1) en/of 
      - (reis- en/of verblijf)kosten van een (golf-)reis van 14-16 november 1996 naar Zwitserland, (zaaksdossier 2) en/of 
      - een geldbedrag van fl. 5.000,- of daaromtrent, althans geld, (zaaksdossier 4) en/of 
      - de voldoening van kosten (ter hoogte van enkele duizenden guldens) van bezoeken aan (de) 'uitgaansgelegenhe(i)d(en)' [B] en/of [C] op of omstreeks 11 juli 1996 (met [betrokkene 1]) en/of op of omstreeks 23 oktober 1997 (met [betrokkene 2]) (zaaksdossier 4) en/of 
      - een golfset (ter waarde van fl. 4965,95) op 13 mei 1997 (zaaksdossier 5) heeft aangenomen, 
      terwijl hij, verdachte, (telkens) wist dat die gift(en) hem werd(en) gedaan teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten, en/of (telkens) wist dat die gift(en) hem werd(en) gedaan ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening is gedaan of nagelaten, 
      te weten 
      - het bevorderen dat het zgn. Project RAS-Zuid als staat van meermerk op Project RAS-Noord zou worden opgedragen aan (onder anderen) [A] BV, in elk geval aan (een) (tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven, (periode 1996-1999) (zaaksdossier 6) en/of
      - het bevorderen van de uitvoering van groot onderhoud - mede door (een) tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven - aan de A10-West als deelbestek/meerwerk in plaats van als openbare aanbesteding (juli t/m oktober 2001) (zaaksdossier 7) en/of 
      - het bevorderen van aanbesteding 'uit de hand' van de aanleg van een aansluiting tussen de A10 en de IJ-boulevard, (periode 1993-1997) (zaaksdossier 8) en/of
      - het zich ten opzichte van (vertegenwoordigers van) (een) tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven minder strikt opstellen dan hij, verdachte, volgens de voor hem geldende en van hem te verwachten objectiviteit zou behoren te doen, en/of
      - het in stand houden of verbeteren van de zakelijke relatie(s) van (vertegenwoordigers van) (een) tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven met (een) ambtena(a)r(en) van Rijkswaterstaat;
    
    
    (...)
    
    Subsidiair, voor zover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden: 
    
    
      hij op één/meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 november 1993 tot en met 31 oktober 2001 te Haarlem en/of te Amsterdam en/of (elders) in Nederland en/of in Schotland en/of in Ierland (Cork) en/of in Zwitserland, als ambtenaar, te weten als Hoofd (Afdeling) Realisatie Werken bij de Directie Noord-Holland van Rijkswaterstaat, (telkens) (een) gift(en) (gedaan door of namens (een) vertegenwoordiger(s) van) (een) (tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e)) bedrijf/bedrijven, te weten
      - (reis- en/of verblijf)kosten van een (golf-)reis in juli 1997 naar Schotland/Ierland (Cork), (zaaksdossier 1) en/of 
      - (reis- en/of verblijf)kosten van een (golf-)reis van 14-16 november 1996 naar Zwitserland, (zaaksdossier 2) en/of
      - een geldbedrag van fl. 5.000,- of daaromtrent, althans geld, (zaaksdossier 4) en/of
      - de voldoening van kosten (ter hoogte van enkele duizenden guldens) van bezoeken aan (de) 'uitgaansgelegenhe(i)d(en)' [B] en/of [C] op of omstreeks 11 juli 1996 (met [betrokkene 1]) en/of op of omstreeks 23 oktober 1997 (met [betrokkene 2]) (zaaksdossier 4) en/of
      - een golfset (ter waarde van fl. 4965,95) op 13 mei 1997 (zaaksdossier 5)
      heeft aangenomen,
      terwijl hij, verdachte, (telkens) wist dat die gift(en) hem werd(en) gedaan teneinde hem te bewegen om, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn bediening iets te doen, 
      te weten
      - het bevorderen dat het zgn. Project RAS-Zuid als staat van meermerk op Project RAS-Noord zou worden opgedragen aan (onder anderen) [A] BV, in elk geval aan (een) (tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven, (periode 1996-1999) (zaaksdossier 6) en/of
      - het bevorderen van de uitvoering van groot onderhoud - mede door (een) tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven - aan de A10-West als deelbestek/meerwerk in plaats van als openbare aanbesteding (juli t/m oktober 2001) (zaaksdossier 7) en/of
      - het bevorderen van aanbesteding 'uit de hand' van de aanleg van een aansluiting tussen de A10 en de IJ-boulevard, (periode 1993-1997) (zaaksdossier 8) en/of
      - het zich ten opzichte van (vertegenwoordigers van) (een) tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven minder strikt opstellen dan hij, verdachte, volgens de voor hem geldende en van hem te verwachten objectiviteit zou behoren te doen, en/of
      - het in stand houden of verbeteren van de zakelijke relatie(s) van (vertegenwoordigers van) (een) tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven met (een) ambtena(a)r(en) van Rijkswaterstaat."
    
    
    
      3.3. Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het hem tenlastegelegde. Het Hof heeft daartoe, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende overwogen:
      "Vrijspraak
    
    
    Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat niet wettig en overtuigend is bewezen hetgeen aan de verdachte primair en subsidiair is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. 
    
    Het hof heeft daarbij in het bijzonder het navolgende overwogen.
    
    Aan de verdachte wordt primair verweten dat hij als ambtenaar van Rijkswaterstaat giften heeft aangenomen in de wetenschap dat deze hem gedaan werden teneinde hem te bewegen om in strijd met zijn plicht iets te doen of na te laten. In de tenlastelegging worden als giften onder meer genoemd: de voldoening van kosten (...) van twee reizen naar het buitenland.
    
    (...)
    
    
      Voorts heeft onderzoek ter terechtzitting het hof niet tot de overtuiging gebracht dat de verdachte, zoals hem is tenlastegelegd, wist dat de vliegreizen naar Zwitserland in november 1996 en naar Schotland en Ierland in juli 1997 giften waren die hem werden gedaan teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten. Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat, naar als onweersproken vaststaat, die reizen in elk geval mede zijn gemaakt om bepaalde fabrieken en projecten te bezichtigen. Het hof acht voldoende aannemelijk geworden dat het bezoek aan deze fabrieken en projecten voor de verdachte nuttig was om op de hoogte te blijven van ontwikkelingen in zijn vakgebied, en dus relevant voor een goede functie-uitoefening. Daarbij stelt het hof vast dat dit niet alleen gold voor zijn hoofdfunctie van afdelingsdirecteur van Rijkswaterstaat in een provincie, maar vooral voor zijn nevenfuncties: het namens Rijkswaterstaat (naast vertegenwoordigers van brancheorganisaties) deelnemen in besturen van landelijke beroepsverenigingen en certificerende instituten van de grond-, water- en wegenbouw. Voorts is niet betwist dat het desbetreffende aannemersbedrijf, dat eigenaar was van het voor die reizen gebruikte vliegtuig, regelmatig dat vliegtuig gebruikte om voor zakelijke doeleinden te reizen naar de door de verdachte bezochte locaties. Onder die omstandigheden kan redelijkerwijs niet aan de verdachte worden tegengeworpen dat hij, dan wel zijn werkgever, geen financiële bijdrage heeft geleverd in de kosten van de reizen. Daarbij komt dat de verdachte volgens zijn verklaring in die jaren wel vaker met volle instemming van zijn werkgever met andere aannemersbedrijven op hun kosten op reis ging naar beroepsgerelateerde bestemmingen in het buitenland, welke reizen naast zakelijke ook ontspannende componenten hadden. Het hof acht die verklaring aannemelijk, mede bezien in het licht van de destijds geldende gewoonten en gebruikelijke omgangsvormen tussen de overheid en de aannemersbranche. Het hof acht van algemene bekendheid dat die gewoonten en omgangsvormen destijds een minder strikt en zakelijk karakter droegen dan tegenwoordig. 
      De omstandigheid ten slotte dat de verdachte in dit geval de in de tenlastelegging vermelde reizen niet vooraf aan zijn superieuren heeft gemeld of daarvoor toestemming heeft gevraagd, acht het hof voor zijn oordeel niet van doorslaggevende betekenis, gelet op de rang en de functie van de verdachte en zijn daarbij passende verantwoordelijkheden binnen Rijkswaterstaat.
      Uit het voorgaande kan niet volgen dat verdachte, toen hij met de aannemer op reis ging, heeft geweten of begrepen dat de door het aannemersbedrijf gedragen reiskosten een gift waren, laat staan een gift om een tegenprestatie te verkrijgen.
      Met betrekking tot het wettelijk vereiste bewijs van dit verband tussen een "gift" en een tegenprestatie, stelt het hof vast dat aannemelijk is geworden dat de procedures voor de binnen de competentie van de verdachte vallende aanbestedingen van Rijkswaterstaat, en de controles daarop, de verdachte geen ruimte gaven voor bevoordeling van een aannemersbedrijf om andere dan zakelijke redenen, en dat de verdachte zich dat realiseerde. Dat maakt het onwaarschijnlijk dat verdachte heeft begrepen wat het doel van de "gift" was. Daarmee is naar het oordeel van het hof de wetenschap van het genoemde verband ook niet aannemelijk geworden.
      Evenmin als de rechtbank acht het hof bewezen dat de verdachte wist dat de reizen giften waren, gedaan ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, is gedaan of nagelaten.
      Naar het oordeel van het hof is ter zake van het subsidiair tenlastegelegde, voor zover niet nietig verklaard en niet verjaard, niet komen vast te staan dat de verdachte wist dat de betreffende giften hem werden gedaan teneinde hem te bewegen om, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn bediening iets te doen. Het hof verwijst naar zijn hiervoor opgenomen overwegingen met betrekking tot de vrijspraak van de verdachte ter zake van het primair tenlastegelegde."
    
    
    
      3.4. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang. 
      - Art. 362 (oud) Sr, zoals dat gold tot 1 februari 2001: 
      "De ambtenaar die een gift of belofte aanneemt, wetende dat zij hem gedaan wordt ten einde hem te bewegen om, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn bediening iets te doen of na te laten, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de vijfde categorie."
    
    
    
      - Art. 363 (oud) Sr, zoals dat gold tot 1 februari 2001: 
      "Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft de ambtenaar:
      1°. die een gift of belofte aanneemt, wetende dat zij hem gedaan wordt ten einde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten;
      2°. die een gift of belofte aanneemt, wetende dat zij hem gedaan wordt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening is gedaan of nagelaten."
    
    
    
      - Art. 362 Sr, zoals dat geldt sinds 1 februari 2001:
      "1. Met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft de ambtenaar:
      1°. die een gift, belofte of dienst aanneemt, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze hem gedaan, verleend of aangeboden wordt teneinde hem te bewegen om, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn bediening iets te doen of na te laten;
      2°. die een gift, belofte of dienst aanneemt, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze hem gedaan, verleend of aangeboden wordt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn huidige of vroegere bediening is gedaan of nagelaten;
      3°. die een gift, belofte of dienst vraagt teneinde hem te bewegen om, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn bediening iets te doen of na te laten;
      4°. die een gift, belofte of dienst vraagt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn huidige of vroegere bediening is gedaan of nagelaten.
      (...)"
    
    
    
      - Art. 363 Sr, zoals dat geldt sinds 1 februari 2001:
      "1. Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft de ambtenaar:
      1°. die een gift of belofte dan wel een dienst aanneemt, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze hem gedaan, verleend of aangeboden wordt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten;
      2°. die een gift of belofte dan wel een dienst aanneemt, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze hem gedaan, verleend of aangeboden wordt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn huidige of vroegere bediening is gedaan of nagelaten;
      3°. die een gift of belofte dan wel een dienst vraagt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten;
      4°. die een gift of belofte dan wel een dienst vraagt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn huidige of vroegere bediening is gedaan of nagelaten.
      (...)"
    
    
    3.5. De geschiedenis van de totstandkoming van de art. 362 en 363 (oud) Sr bevat geen aanwijzingen voor de precieze betekenis van het bestanddeel "wetende dat" in die bepalingen. Met de uitdrukking 'wetende dat' heeft de wetgever in algemene zin een omschrijving gegeven van het bestanddeel 'opzet'. 
    
    3.6. Onder opzet is in het algemeen mede voorwaardelijk opzet begrepen. In de rechtspraak van de Hoge Raad is in verscheidene gevallen aangenomen dat het bestanddeel 'wetende dat' opzet in voorwaardelijke vorm omvat (vgl. bijvoorbeeld HR 19 januari 1993, LJN AD1812, NJ 1993, 491 (art. 416 Sr) en HR 3 december 2002, LJN AE8908, NJ 2003, 353 (art. 243 Sr)). De wetsgeschiedenis geeft geen aanleiding daarover ten aanzien van de art. 362 en 363 Sr anders te oordelen. 
    
    3.7. Door te overwegen - zoals hiervoor onder 3.3 weergegeven - dat de verdachte van het hem tenlastegelegde moet worden vrijgesproken omdat hij niet heeft geweten of begrepen dat de door het aannemersbedrijf gedragen kosten voor de vliegreizen van de verdachte een gift waren om een tegenprestatie te verkrijgen, heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat voor de vervulling van het bestanddeel 'wetende dat' in de zin van de art. 362 Sr en 363 Sr voorwaardelijk opzet niet toereikend is. Dat oordeel getuigt, gelet op het hierboven overwogene van een onjuiste rechtsopvatting. 
    
    3.8. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld. 
    
    4. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
    
    5. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst, W.A.M. van Schendel, J. de Hullu en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 30 mei 2008.