ECLI:NL:RBROT:2012:BX8521, Rechtbank Rotterdam, 12-09-2012, 378807 / HA ZA 11-1189
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissementspauliana. Vordering curator. Art. 42 Fw. Stellen en uitbetalen bankgarantie na conservatoir beslag.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 378807 / HA ZA 11-1189
    
    Vonnis van 12 september 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [A]
      in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van:
      1.	de vennootschap onder firma [eiser 1] en haar beide beherende vennoten:
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser 2],
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser 3],
      kantoorhoudende te Breda,
      eiser,
      advocaat mr. S.B.M. Tilman,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde],
      gevestigd te Capelle aan den IJssel,
      gedaagde,
      advocaat mr. J. Kneppelhout.
    
    
    Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
    
      -	het tussenvonnis van 15 februari 2012
      -	het proces-verbaal van comparitie van 4 april 2012,
      -	de conclusie van repliek met producties,
      -	de conclusie van dupliek. 
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1. Bij vonnis van de rechtbank Breda van 25 augustus 2009 zijn voormelde faillissementen uitgesproken. Hierna worden de drie gefailleerde (rechts)personen gezamenlijk en in enkelvoud aangeduid als [eisers].
    
    
    2.2. [gedaagde] heeft wegens verrichte werkzaamheden eind februari 2009 opeisbaar een bedrag te vorderen van € 96.207,18 van [eisers], exclusief rente en kosten. Het betreft werkzaamheden op het gebied van levering en installatie van centrale verwarming en mechanische ventilatie ten behoeve van een door [eisers] ontwikkeld recreatiewoningencomplex.
    
    2.3. In een interne mail van [gedaagde] d.d. 4 februari 2009 komt de volgende passage voor:
    
    “Alarm
    
    [B]
    
    
      de heer [C] (directeur van beherend vennoot [eiser 2], rb.) zou mij vorige week bellen
      Heeft tie niet gedaan
      Verscheidene keren gebeld met de hr [D] geen kontakt
      Vanmiddag weer gebeld
      Doet geen duidelijke uitspraken over de financiële situatie
      Maar mijn gevoel zegt dat deze zeer slecht is!!
      Ook omdat na ons gesprek (hij wistblijkbaar niet dat de hoorn er niet goed op zat)
      Hij de uitspraak deed dat de situatie onhoudbaar is geworden
      Het lijkt mij ernstig!!
    
    
    Gaarne reaktie
    
    [E]”
    
    2.4. In een door [gedaagde] ontvangen brief van ene [D] d.d. 20 februari 2009 aan haar wordt het volgende bericht:
    
    “Na extern onderzoek van de administratie van [eisers] is gebleken dat u een vordering heeft van: € 97.327,18.
    
    Als gevolg van de huidige economische crisis en de sterk terug gelopen belangstelling voor recreatiewoningen, zijn de opbrengsten uit verkoop van woningen uit het recreatiepark [eisers] sterk teruggelopen.
    
    Het gevolg hiervan is dat [eisers] (hierna te noemen de VOF) niet geheel aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen.
    
    Indien alle vorderingen van de VOF worden geïnd, kan een betalingsregeling worden aangeboden tot een maximum van 80% van uw vordering.
    
    
      Deze regeling is als volgt uitgewerkt:
      Alle debiteuren en andere partijen waarvan de VOF iets te vorderen heeft, zijn aangeschreven dat zij hun vordering uitsluitend op een bankrekening van de RABO bank te Spijkenisse dienen te voldoen.
    
    
    Deze rekening is geblokkeerd, betaling van deze rekening kunnen uitsluitend gedaan worden door middel van een drie handtekeningsysteem, de gemachtigden op de rekening zijn (…).
    
    Betaling aan crediteuren zullen naar rato van hun vorderingen en 2 wekelijks plaatsvinden.
    
    Indien u akkoord gaat met deze regeling verzoeken wij u om dit schrijven ondertekend te retourneren.”
    
    2.5. Voormelde brief van [D] is met goedvinden van [eisers] verzonden aan haar crediteuren. [gedaagde] heeft niet ingestemd met de hierin voorgestelde regeling. 
    
    2.6. Begin april 2009 heeft [gedaagde] ten laste van [eisers] conservatoire beslagen gelegd ter verzekering van het verhaal van haar onder 2.2. genoemde vordering. Op 23 april 2009 heeft de Rabobank op verzoek van [eisers] een bankgarantie gesteld ten bedrage van € 60.000,00. Hierna heeft [gedaagde] de beslagen opgeheven. [gedaagde] heeft de bankgarantie getrokken en de Rabobank heeft het bedrag van € 60.000,00 op 12 januari 2010 aan [gedaagde] uitbetaald.
    
    2.7. De curator heeft bij brief van 20 januari 2011 de nietigheid ingeroepen van het (doen) verstrekken van de bankgarantie, dan wel deze vernietigd, wegens paulianeus handelen.
    
    
      3.	De vordering
      De vorderingen van de curator luiden als volgt:
    
    
    
      “Het de Rechtbank behage om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      1.	Nietig te verklaren, althans te vernietigen de toezegging van [eiser 1] en haar twee vennoten aan [gedaagde] en aan Warmtetechniek Zuid Nederland B.V. om haar een bankgarantie te (doen) verstrekken van 
      € 60.000.- en vervolgens het (doen) uitvoeren van deze toezegging, subsidiair nietig te verklaren althans te vernietigen de afspraak die [eiser 1] en haar beide vennoten met gedaagde hebben gemaakt om aan haar de genoemde bankgarantie te (doen) verstrekken en vervolgens het (doen) uitvoeren van deze afspraak.
      2.	Gedaagde te veroordelen om ter zake voorschreven tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiser in zijn gemelde hoedanigheid te betalen de somma van € 60.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente, gerekend  vanaf 12 januari 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
      3.	Gedaagde te veroordelen in de kosten van deze procedure.”
    
    
    
      4.	Het verweer
      [gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van de curator, met diens veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.
    
    
    
      5.	De beoordeling
      5.1. De vorderingen van de curator zijn geënt op artikel 42 Faillissementswet (Fw.). De rechtbank moet dus onderzoeken of aan de vereisten van dit artikel is voldaan. Er moet worden vastgesteld of het stellen van de bankgarantie kwalificeert als een onverplichte rechtshandeling. Verder moet worden onderzocht of door het stellen van de bankgarantie benadeling van de schuldeisers van [eisers] het gevolg is. Tot slot geldt dat [eisers] moet hebben geweten of had behoren te weten dat een dergelijke benadeling zou intreden. In geval van een rechtshandeling anders dan om niet (hierna: om baat) is van belang dat ook [gedaagde] wist of behoorde te weten dat door het stellen van een bankgarantie benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn.
    
    
    5.2. Beoordeeld moet dus worden of het stellen van de bankgarantie een onverplichte rechtshandeling is. [gedaagde] voert aan dat niet [eisers] maar een derde de bankgarantie heeft gesteld en ook dat zij met [eisers] had afgesproken dat desgewenst zekerheid door haar zou moeten worden gesteld. Ten aanzien van dit laatste punt overweegt de rechtbank dat [gedaagde] dit enkel stelt maar dat zij tegenover de betwisting van de curator niet uitlegt wanneer en hoe dit is afgesproken en welke vorm deze zekerheid dan zou moeten hebben. Aan dit onvoldoende onderbouwde verweer gaat de rechtbank dan ook voorbij. Dat een derde de bankgarantie zou hebben gefinancierd, hetgeen de curator betwist en niet is komen vast te staan, wil nog niet zeggen dat niet sprake is van een onverplichte rechtshandeling van [eisers]. Wet noch overeenkomst verplichtte [eisers] dus tot het stellen van de bankgarantie. Wel was er sprake van een verplichting tot betaling van de openstaande facturen van [gedaagde]. Betaling van de openstaande facturen was dus verplicht en het stellen van de bankgarantie was onverplicht.
    
    5.3. Wat betreft de benadeling van de schuldeisers van [eisers] voert de curator aan dat door het stellen van de (onverplichte) bankgarantie [gedaagde], in tegenstelling tot de andere crediteuren, een onherroepelijk recht op uitkering verkreeg. Direct gevolg van de bankgarantie was voorts dat de Rabobank op [eisers] een gesecureerde voorwaardelijke vordering kreeg wegens de door haar gestelde contragarantie (storting van het bedrag van € 60.000,00 op een verpande bankrekening) ingeval van uitbetaling onder de bankgarantie. Dit bedrag was in dat geval dus definitief niet beschikbaar voor de crediteuren. [gedaagde] stelt hiertegenover dat door het stellen van de bankgarantie de crediteuren juist bevoordeeld zijn omdat wegens de opheffing van de beslagen er liquiditeit vrij kwam ten behoeve van de bedrijfsvoering van [eisers]. De rechtbank overweegt dat de vraag of benadeling aanwezig is op het moment dat de rechter over de vordering beslist, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft (HR 19 oktober 2001, NJ 2001/654). Door de bankgarantie is een bedrag van € 60.000,00 minder beschikbaar voor de gezamenlijke crediteuren. Zou de bankgarantie niet zijn gesteld dan zouden de (beslagen) vermogensbestanddelen beschikbaar zijn gebleven voor uitwinning door de crediteuren. Aldus is sprake van benadeling van de crediteuren. 
    
    5.4. Ten aanzien van de wetenschap zijdens [eisers] van de benadeling van haar schuldeisers door het stellen van de bankgarantie overweegt de rechtbank als volgt. Terecht stelt de curator dat [eisers] uiteraard op de hoogte was van haar zeer slechte liquiditeitspositie. Om die reden immers werd met haar goedvinden een crediteurenakkoord aangeboden. Voorts geldt dat uit de correspondentie van de advocaat van [eisers] volgt dat zij niet in staat was een bankgarantie voor het gehele uitstaande bedrag te stellen zodat daaruit blijkt dat haar liquiditeit slecht was en dus dat andere crediteuren een dergelijke zekerheid daarna nooit (meer) zouden kunnen afdwingen. Bovendien blijkt uit de interne mail van [gedaagde] d.d. 4 februari 2009 dat [C] de situatie als onhoudbaar beoordeelt en is van belang dat de vorderingen van [gedaagde] reeds geruime tijd opeisbaar waren zonder dat [eisers] in staat was enig bedrag in mindering te betalen, zodat, althans volgens [gedaagde] zelf, de bankgarantie door een derde moest worden gefinancierd. Tot slot geldt dat, gelet op het grote aantal openstaande crediteuren ten tijde van de crediteurenbrief (€ 620.000,00 en slechts € 170.000,00 daarvan was ten tijde van het stellen van de bankgarantie akkoord met het crediteurenvoorstel), [eisers] behoorde te weten dat het stellen van de bankgarantie nadelig was voor al haar andere schuldeisers die een dergelijke zekerheid niet hadden weten te bedingen door beslaglegging.
    
    5.5. [gedaagde] neemt het standpunt in dat sprake is van een rechtshandeling om baat. Zij onderbouwt dit als volgt. De curator heeft de opeisbare vorderingen van [gedaagde] (zie 2.2.) erkend. “Door alstoen genoegen te nemen met de litigieuze bankgarantie heeft [gedaagde] genoegen genomen met het mindere (zekerheidstelling) waar [gedaagde] recht had op het meerdere (betaling). Van een rechtshandeling “om niet” kan derhalve geen sprake zijn geweest.” (alinea 20 conclusie van antwoord). Bij dupliek wijst [gedaagde] erop dat door haar opheffing van de beslagen, na ontvangst van de bankgarantie, er activa van minimaal 2 miljoen euro vrijkwamen. Hierdoor kon [gedaagde] en later de boedel weer inkomsten genereren.
    
    5.6. De curator betwist dat sprake is van een rechtshandeling om baat. De rechtbank is van oordeel dat dit in het midden kan blijven. Uit de crediteurenbrief, de interne mail van 4 februari 2009 alsmede het genoegen nemen met een bankgarantie voor een lager bedrag dan het door de Voorzieningenrechter voorlopig begrote bedrag van € 120.000,00, zulks terwijl de waarde van het beslagene volgens haar eigen stellingen (beslagwaarde € 2 miljoen euro) daartoe geen aanleiding gaf, blijkt dat [gedaagde] behoorde te weten dat er andere crediteuren waren in een gelijke positie als zijzelf die er niet (meer) in zouden slagen zekerheid voor hun vorderingen te verkrijgen en dus door de bankgarantie benadeeld zouden worden.
    
    5.7. Dit betekent dat aan de vereisten van artikel 42 Fw is voldaan en dat [gedaagde] gehouden is het bedrag van € 60.000,00 aan de boedel te betalen.
    
    5.8. [gedaagde] voert echter aan dat zij gerechtigd is dit bedrag van te verrekenen met haar opeisbare vordering van € 96.207,18. Aan deze verrekening staat artikel 51 Fw echter in de weg. Daarin is immers voorgeschreven dat hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar is gegaan aan de curator moet worden teruggegeven. [gedaagde] kan haar verplichting tot teruggave niet verrekenen met haar vordering op de boedel (Hof Arnhem, 2 augustus 1988, NJ 1989, 890). Het beroep van [gedaagde] “op haar opschortingsrechten” (alinea 18 bij antwoord) faalt evenzeer omdat dit ook in strijd is met artikel 51. Verder stelt [gedaagde] dat de afspraak met [eisers] tot het stellen van de bankgarantie op grond van dwaling c.q. bedrog nietig, althans vernietigbaar is zodat het ontvangen bedrag van € 60.000,00 in mindering strekt op haar opeisbare vordering in het faillissement. Ook deze stellingname kan [gedaagde] niet baten nu zij deze geenszins inhoudelijk onderbouwt zodat de rechtbank daaraan voorbijgaat.
    
    5.9. [gedaagde] voert verder nog aan dat andere crediteuren die ook opeisbare vorderingen hadden voorafgaande aan de faillietverklaring wel (deels) zijn betaald en dat de curator daarop geen actie heeft ondernomen. De rechtbank overweegt dat dergelijke betalingen, die door de curator deels worden erkend zij het dat hij stelt dat dit noodzakelijke betalingen waren, paulianeus kunnen zijn, maar dat het niet zo is dat hierop de vorderingen van de curator jegens [gedaagde] afstuiten. De rechtbank heeft immers uitsluitend te beoordelen of de onderhavige transactie al dan niet paulianeus was. Voorzover [gedaagde] vindt dat de curator ten onrechte geen actie hierop heeft ondernomen kan zij zich op grond van de Faillissementswet wenden tot de rechter-commissaris in dit faillissement om te proberen te bewerkstelligen dat de curator wordt bevolen actie te ondernemen. Dit geldt ook voor haar stellingen dat [gedaagde] met de aannemer van de recreatiewoningen een voor de boedel zeer ongunstig financieel arrangement heeft getroffen. Deze argumenten van [gedaagde], wat daar ook van zij, kunnen niet doorwerken in de onderhavige beslissing. Hetzelfde geldt voor haar stellingen betreffende het gedrag van de feitelijke bestuurders van de beherende vennoten die zich schuldig zouden hebben gemaakt aan bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. Daarover kan de rechtbank in deze procedure evenmin een oordeel geven. 
    
    5.10. De gevorderde verklaring voor recht kan, zij het enigszins geamendeerd, worden toegewezen. Hetzelfde geldt voor het bedrag van € 60.000,00 en de vertragingsrente waartegen geen zelfstandig verweer is gevoerd.
    
    5.11. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
    
    
      - dagvaarding	€ 	77,31
      - griffierecht		588,00
      -  salaris advocaat		2.682,00 (3 punten × tarief € 894,00)
      Totaal	€ 	3.347,31
    
      
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    verklaart voor recht dat de curator rechtsgeldig de nietigheid heeft ingeroepen van de afspraken tussen [eisers] en [gedaagde] om [gedaagde] een bankgarantie te doen verstrekken ten bedrage van € 60.000,00 en het doen uitvoeren van deze afspraken,
    
    veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan de curator van een bedrag van € 60.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 januari 2010 tot de dag van algehele betaling,
    
    veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten ten bedrage van € 3.347,31,
    
    verklaart de beide veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2012.
      1354/2148