ECLI:NL:RBDHA:2016:5554, Rechtbank Den Haag, 17-05-2016, 4805326 RP VERZ 16-50084, 4969059 RP VERZ 16-50265 en 4969181 RP VERZ 16-50266
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: vernietiging opzegging, ontbinding arbeidsovereenkomst o.g.v. 7:669 lid 3 sub e, transitievergoeding

Rechtbank DEN HAAG
    
    
      Zittingsplaats ’s-Gravenhage 
    
    
    
      CB
      Zaaknrs.: 4805326 RP VERZ 16-50084, 4969059 RP VERZ 16-50265 en 4969181 RP VERZ 16-50266
      Uitspraakdatum: 17 mei 2016
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [werknemer]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekende partij in het inleidende verzoekschrift,
      verwerende partij in de (voorwaardelijke) tegenverzoeken,
      verder te noemen: “ [werknemer] ”,
      gemachtigde: mr J.P. van Rossum,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        OZI Sport BV, 
      gevestigd te Bodegraven, 
      verwerende partij in het inleidende verzoekschrift,
      verzoekende partij in de (voorwaardelijke) tegenverzoeken
      verder te noemen: “OZI”,
      gemachtigde: mr I.L. Gerrits.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [werknemer] heeft de kantonrechter bij verzoekschrift (met 1 productie), bij de griffie ingekomen op 5 februari 2016, verzocht de door OZI gegeven opzegging van de arbeidsovereenkomst van [werknemer] te vernietigen en [werknemer] op straffe van een dwangsom toe te laten de bedongen arbeid te verrichten. OZI heeft een verweerschrift (met 12 producties) ingediend en tegelijkertijd een verzoek gedaan tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding, een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst en een voorwaardelijk verzoek tot vaststelling van de onverschuldigdheid van de transitievergoeding.
      
    
    
      1.2.
      Op 5 april 2016 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden. Verschenen zijn [werknemer] in persoon en namens OZI de heer [BS] , beide partijen bijgestaan door hun gemachtigden. Tijdens de mondelinge behandeling zijn door [werknemer] nog aanvullende producties A tot en met C overgelegd. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekeningen gemaakt die zich in het procesdossier bevinden.
      
    
    
      1.3.
      Na de mondelinge behandeling hebben partijen nog de gelegenheid gekregen zich uit te laten over de datum van indiensttreding van [werknemer] bij OZI of haar rechtsvoorgangers. OZI heeft dat gedaan bij brief van 20 april 2016. [werknemer] heeft bij brief van 19 april 2016 verwezen naar de verklaring van zijn gemachtigde ter zitting en hij voegt een schriftelijke verklaring van de heer [RJ] bij.
      
    
    
      1.4.
      Uitspraak is bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [werknemer] was, tot zijn ontslag op staande voet op 9 december 2015, werkzaam als [functie] in de Fitshop Den Haag, een van de vier filialen (winkels) in sportartikelen van OZI in Nederland.
      
    
    
      2.2.
      
        [werknemer] is geboren op [1964] . Zijn laatstgenoten salaris bij OZI was€ [xx] ,-- bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantiegeld.
      
    
    
      2.3.
      Op 9 december 2015 is [werknemer] op staande voet door OZI ontslagen. Als reden voor het ontslag is gegeven de [werknemer] in strijd met de bij OZI geldende regels en ondanks een eerdere schriftelijke waarschuwing artikelen heeft verkocht zonder kassabon.
      
    
  
  
    
      3Het inleidende verzoek
    
    
      3.1.
      
        [werknemer] verzoekt de door OZI op 9 december 2015 gegeven opzegging [van de arbeidsovereenkomst tussen OZI en [werknemer] ] te vernietigen, om [werknemer] toe te laten de bedongen werkzaamheden te verrichten op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag en OZI te veroordelen vanaf die datum aan [werknemer] te betalen het overeengekomen salaris van € [xx] bruto per maand, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en met de wettelijke rente vanaf iedere datum van verschuldigdheid, met veroordeling van OZI in de kosten van de procedure.
      
    
    
      3.2.
      Aan dit verzoek legt [werknemer] - zakelijk weergegeven - ten grondslag dat de reden voor het ontslag op staande voet, namelijk dat hij artikelen verkocht heeft zonder kassabon en dat hij de opbrengst van de verkopen niet heeft verantwoord onvoldoende acht voor een ontslag op staande voet en bovendien dat de opzegging hem niet onverwijld is medegedeeld.
      
    
  
  
    
      4Het verweer tegen het inleidende verzoek
    
    
      4.1.
      OZI verweert zich tegen het verzoek en stelt dat [werknemer] , ondanks een eerdere waarschuwing, de regels van OZI met betrekking tot het verantwoorden van verkopen van artikelen niet heeft nageleefd en dat hij de verkoop van artikelen uit de winkel niet heeft verantwoord.
      
    
  
  
    
      5De tegenverzoeken van OZI
    
    
      5.1
      OZI verzoekt onvoorwaardelijk bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (I.) de verzoeken van [werknemer] af te wijzen, met veroordeling van [werknemer] in de kosten van de procedure; (II.) [werknemer] te veroordelen tot betaling binnen drie dagen na betekening van de beschikking van de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 en 3 BW ten bedrage van EUR 4.388,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 december 2015; (III.) [werknemer] in de kosten van de procedure te veroordelen, en voorwaardelijk, voor het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd, dan wel in hoger beroep dan wel in cassatie de arbeidsovereenkomst wordt hersteld, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (IV.) de tussen OZI en [werknemer] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a. BW, waarbij de redelijke grond primair voortvloeit uit artikel 7:668 lid 3 onderdeel e. BW en subsidair uit artikel 7:669 lid 3 onderdeel g. BW; (V.) bij het bepalen van de ontbindingsdatum geen rekening te houden met de toepasselijke opzegtermijn en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden ex artikel 7:671 b. lid 8 sub b BW, nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [werknemer] ; (VI.) te bepalen dat [werknemer] ter zake de ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen transitievergoeding toekomt als bedoeld in artikel 7:673 BW, nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten van [werknemer] ; dan wel, indien OZI gehouden wordt de transitievergoeding aan [werknemer] te voldoen, te bepalen dat deze € 7.545,60 bedraagt.
      
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      Aanleiding voor het ontslag op staande voet was het bezoek op 22 respectievelijk 30 oktober 2015 van twee mystery shoppers aan het OZI-filiaal in Den Haag, waar [werknemer] werkzaam was. Deze mystery shoppers kochten multivitamines van € 9,50 respectievelijk een energy bar van € 1,80. In beide gevallen kregen de mystery shoppers geen kassabon mee van [werknemer] , die in beide gevallen op het moment van het bezoek de enige medewerker van OZI in het betreffende filiaal was (Productie 9 bij verweerschrift).
      
    
    
      6.2.
      Voor het verkopen van artikelen zonder de afgifte van een kassabon had [werknemer] eerder, op 23 maart 2015, een officiële waarschuwing gekregen (Productie 4 bij verweerschrift). Weliswaar heeft [werknemer] daar destijds met de heer [BS] , [functie] van OZI, over gesproken, maar de waarschuwing is toen van de zijde van OZI gehandhaafd.
      
    
    
      6.3.
      Toen [werknemer] derhalve op 22 en 30 oktober 2015 (wederom) artikelen verkocht zonder kassabon was hij een gewaarschuwd man. Kennelijk was en is het voor OZI belangrijk dat alle artikelen worden verkocht met kassabon en dat was voor [werknemer] na de eerdere waarschuwing voldoende kenbaar. Door de waarschuwing te negeren stelde hij zich bloot aan ontslag op staande voet.
      
    
    
      6.4.
      Het ontslag is door OZI gegeven op 9 december 2015, dus ruim een maand na het verkopen van de twee artikelen zonder kassabon op 22 en 30 oktober daaraan voorafgaand. OZI heeft het ontslag pas aangezegd na ontvangst van de rapportages van de mystery shoppers. Deze rapportages zijn gedateerd op 22 en 30 oktober 2015, maar niet duidelijk is dat die toen ook, of vlak daarna, aan OZI ter hand zijn gesteld. OZI heeft gesteld dat zij na ontvangst van de rapportages op 9 december 2015 met [werknemer] in gesprek is gegaan en dat zij hem, omdat hij niet ontkende dat hij geen kassabonnen had afgegeven en overigens geen verklaring gaf voor zijn gedrag, terstond ontslag op staande voet gaf.
      
    
    
      6.5.
      Ontslag op staande voet is voor een werknemer een ingrijpende maatregel, vandaar ook dat de wetgever in dat kader bepaald heeft dat een arbeidsovereenkomst onverwijld kan worden opgezegd onder onverwijlde mededeling van de reden van opzegging (artikel 7:677 lid 1 BW). In het onderhavige geval is de kantonrechter van oordeel dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. De overtreding van de verkoopregels van OZI is door de mystery shoppers geconstateerd op 22 en 30 oktober 2015 en, juist vanwege de verstrekkende gevolgen voor [werknemer] , had het op de weg gelegen van OZI om [werknemer] veel eerder, zo spoedig mogelijk na 30 oktober 2015, met zijn handelen te confronteren. De kantonrechter betrekt bij dit oordeel mede dat weliswaar aan de verkoopmedewerkers van OZI bekend was gemaakt dat mystery shoppers de filialen van OZI zouden kunnen bezoeken, maar dat dat was in het kader van het toetsen van de klantvriendelijkheid van de medewerkers. Door zonder de medewerkers, waaronder [werknemer] , daarop specifiek te wijzen en zonder de werknemers daarover vooraf te waarschuwen de rapportages van de mystery shoppers ook te gebruiken voor het toetsen van de naleving van de verkoopregels van OZI, had het des te meer op de weg van OZI gelegen om [werknemer] veel eerder met de bevindingen te confronteren.
      
    
    
      6.6.
      Het voorgaande leidt ertoe dat het ontslag op staande voet van [werknemer] niet in stand kan blijven en vernietigd dient te worden. Als gevolg hiervan zullen de onvoorwaardelijke tegenverzoeken van OZI worden afgewezen.
      
    
    
      6.7.
      Het voorgaande leidt ertoe dat [werknemer] na 9 december 2015 in dienst is gebleven van OZI en dat OZI in beginsel het overeengekomen salaris aan [werknemer] dient te betalen. Nu echter, zoals OZI stelt, [werknemer] zich niet beschikbaar heeft gehouden voor werk en [werknemer] alleen stelt dat hij immer beschikbaar is geweest voor zijn werk, maar dat niet nader onderbouwt, althans niet voor de periode tussen 9 december 2015 en 5 februari 2016, de dag van indiening van het onderhavige verzoekschrift, zal de kantonrechter de loonvordering toewijzen vanaf 5 februari 2016. De kantonrechter zal voorts het verzoek tot betaling van de wettelijke verhoging toewijzen, met dien verstande dat de kantonrechter deze verhoging zal beperken tot 15 procent. Het verzoek tot betaling van de wettelijke rente zal worden toegewezen, ook al omdat OZI daartegen geen verweer voert.
      
    
    
      6.8.
      Het verzoek tot wedertewerkstelling zal worden afgewezen. Zoals hierna zal worden overwogen zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juli 2016 ontbinden. [werknemer] heeft sinds 9 december 2015 geen werkzaamheden meer bij OZI verricht en tot 1 juli 2016 zal zijn salaris worden doorbetaald, zodat hij onvoldoende belang heeft weer bij OZI aan het werk te gaan, tegenover het belang van OZI om [werknemer] niet meer voor de resterende periode te werk te hoeven stellen.
      
    
    
      6.9.
      Daarmee komt de kantonrechter thans toe aan de voorwaardelijke tegenverzoeken van OZI. Zoals reeds is overwogen in rechtsoverweging 6.3 was [werknemer] een gewaarschuwd man na zijn eerdere officiële waarschuwing voor het verkopen van artikelen zonder kassabon. Door relatief kort na de waarschuwing wederom artikelen zonder kassabon te verkopen in de wetenschap dat het naleven van de regels daaromtrent voor zijn werkgever belangrijke regels waren, merkt de kantonrechter deze wijze van handelen aan als verwijtbaar handelen van [werknemer] , zodanig dat van OZI in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. OZI moet ervan uit kunnen gaan dat de door haar gestelde regels door haar werknemers worden nageleefd, zeker als deze regels kennelijk belangrijk zijn voor haar bedrijfsvoering. En het is niet aan individuele werknemers, zoals [werknemer] , om deze regels niet na te leven, omdat, zoals hij heeft gesteld, de kassa’s niet goed werken dan wel de kassa’s niet onmiddellijk de artikelcodes herkennen. Als dat al het geval zou zijn, dan zou het aan [werknemer] zijn geweest om de verkopen op andere wijze te registreren, maar dat heeft hij niet gedaan.
      
    
    
      6.10.
      Gelet op de geringe waarde van de door de mystery shoppers gekochte artikelen (€ 9,50 resp. € 1,80) is de kantonrechter van oordeel dat het handelen van [werknemer] niet zodanig ernstig is dat de arbeidsovereenkomst eerder dan op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd zou moeten eindigen. De kantonrechter zal derhalve de arbeidsovereenkomst ontbinden op het tijdstip waarop deze bij regelmatige opzegging eindigt.
      
    
    
      6.11.
      OZI heeft door [werknemer] onvoldoende onweersproken gesteld dat de arbeidsovereenkomst is aangevangen op 1 februari 2008. Op grond van artikel 7:672 lid 2 sub a. BW bedraagt de opzegtermijn twee maanden, waarbij op grond van artikel 7:671b lid 8 onder a. de tijd tussen het ontbindingsverzoek en de beslissingsdatum in mindering wordt gebracht, met dien verstande dat de termijn steeds tenminste een maand bedraagt, waarbij de opzegging steeds tegen het einde van de maand geschiedt. Aldus zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden met ingang van 1 juli 2016.
      
    
    
      6.12.
      Nu, zoals in rechtsoverweging 6.10 is overwogen geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [werknemer] heeft hij recht op een transitievergoeding. De uitzonderingssituatie van artikel 7:673 lid 7 onder c. BW is niet van toepassing. De kantonrechter zal, gelet op de duur van het dienstverband en het salaris van [werknemer] , de transitievergoeding vaststellen op een bedrag van € 7.545,60 bruto.
      
    
    
      6.13.
      Nu OZI in het kader van haar voorwaardelijke verzoeken geen veroordeling van [werknemer] in de proceskosten heeft verzocht, maar [werknemer] wel verzocht heeft OZI te veroordelen in de kosten van de procedure, zal de kantonrechter, gelet op het feit dat [werknemer] in zijn verzoek tot vernietiging van zijn arbeidsovereenkomst en in zijn verzoek tot doorbetaling van loon overwegend in het gelijk is gesteld, OZI veroordelen in de kosten van deze procedure.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    - vernietigt de door OZI op 9 december 2015 gegeven opzegging;
    
    - veroordeelt OZI tot betaling van het overeengekomen salaris van € [xx] bruto per maand vanaf 5 februari 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW, met dien verstande dat deze verhoging beperkt zal worden tot 15 procent, een en ander te verhogen met de wettelijke rente, de verhoging en wettelijke rente te berekenen vanaf iedere datum van verschuldigdheid;
    
    - ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen OZI en [werknemer] per 1 juli 2016 op grond van verwijtbaar handelen van [werknemer] , zodanig dat van OZI niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voorduren;
    
    - bepaalt dat OZI aan [werknemer] een transitievergoeding zal betalen van € 7.545,60 bruto;
    
    - veroordeelt OZI in de kosten van deze procedure aan de zijde van [werknemer] , tot op heden begroot op € 623,00, waarvan € 400,00 aan salaris gemachtigde;
    
    - verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst het anders of meer verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr C.W.D. Bom en op 17 mei 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.