ECLI:NL:GHARL:2020:3738, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-05-2020, 200.252.625
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gevolgen faillissement procespartij. Verzoek ontslag van instantie. 27, 28, 29 Fw.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.252.625
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, 6473828)
    
    
    
      
        arrest van 12 mei 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Silk Way B.V., handelend onder de naam Hotel Restaurant Engelanderhof, 
      
      gevestigd te Beekbergen, gemeente Apeldoorn,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      hierna: Engelanderhof,
      advocaat: mr. M.U. Poerink, 
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        De Itah Holding B.V., handelend onder de naam Touch2Cash,
      gevestigd te Duiven,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie, gedaagde in reconventie,
      hierna: Touch2Cash,
      advocaat: mr. M.H.M. Deppenbroek.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 3 oktober 2018 dat de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn) heeft gewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit de dagvaarding in hoger beroep van 28 december 2018, het aanbrengen van de zaak op 15 januari 2019, de memorie van grieven (met producties) en de memorie van antwoord (met producties). Nadat de zaak was geselecteerd voor comparitie na memorie van antwoord en op de rol van 17 december 2019 was geplaatst voor ‘beslissing hof verdere voortgang’, heeft de advocaat van Engelanderhof zich op die roldatum onttrokken. Touch2Cash heeft op die roldatum een ‘akte verzoek schorsing’ genomen, waarbij zij heeft bericht dat Engelanderhof op 25 juni 2019 failliet was verklaard, in verband waarmee zij verzoekt om schorsing teneinde haar in staat te stellen de curator op te roepen om zich uit te laten over de overneming van het geding. Zij heeft daarbij opgemerkt dat Engelanderhof volledig aan het veroordelend vonnis had voldaan, zodat Touch2Cash geen vordering ter verificatie meer behoeft in te dienen. Vervolgens is de zaak twee maal op de rol gekomen voor ‘geïntimeerde oproepen curator/+ procesvertegenwoordiger stellen appellant’, laatstelijk op 11 februari 2020. Bij exploit van 27 januari 2020 heeft Touch2Cash de curator opgeroepen om te verschijnen op 11 februari 2020 teneinde het geding over te nemen. De curator is niet verschenen. Touch2Cash heeft op de roldata 11 februari 2020 en 25 februari 2020 ontslag van instantie gevraagd. Engelanderhof heeft geen advocaat doen stellen. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het griffiedossier.
    
    
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1
      Touch2Cash heeft in eerste aanleg (in conventie) – samengevat – betaling gevorderd van € 1.913,32 met wettelijke handelsrente en veroordeling van Engelanderhof in de proceskosten.
      
    
    
      3.2
      Engelanderhof heeft in eerste aanleg (in reconventie) – samengevat – ontbinding van de overeenkomst tussen partijen gevorderd, alsmede betaling van het reeds door haar uit hoofde van die overeenkomst betaalde bedrag van € 2.497,44.
      
    
    
      3.3
      De kantonrechter heeft bij vonnis van  3 oktober 2018 de vordering in conventie toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen. Engelanderhof is zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld.
      
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1
      Engelanderhof is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen onder aanvoering van vijf grieven. Zij heeft in hoger beroep gevorderd dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en dat de vordering in conventie alsnog wordt afgewezen en de vorderingen in reconventie alsnog worden toegewezen, onder veroordeling van Touch2Cash in de kosten van beide instanties. Touch2Cash heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. 
      
    
    
      4.2
      Op 25 juni 2019 is Engelanderhof failliet gegaan. Zij had op dat moment reeds voldaan wat zij verschuldigd was op grond van het bestreden vonnis. 
      
    
    
      4.3
      Touch2Cash heeft bij haar exploit van 27 januari 2020 de curator opgeroepen ‘teneinde het geding (…) van de gefailleerde (…) over te nemen’. Daarbij heeft zij geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende vorderingen (in conventie en in reconventie; tot ontbinding van de overeenkomst en tot betaling van een geldsom). Nadat de curator niet was verschenen heeft zij ontslag van instantie gevraagd.
      
    
    
      4.4
      De procedure in conventie betrof in beginsel een vordering als bedoeld in artikel 29 Fw (een vordering die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft). Na het vonnis en vóór de faillietverklaring heeft Engelanderhof betaald. Dat heeft ertoe geleid dat de vordering van Engelanderhof in hoger beroep, voor wat betreft de procedure in conventie, valt onder artikel 28 Fw (zie HR 28 oktober 1926, ECLI:NL:HR:1926:122: “De ten tijde der faillietverklaring aanhangige rechtsvordering heeft niet in den zin van art. 29 voldoening van een verbintenis uit den boedel ten doel, daar zij nooit tot verhaal op den boedel kan leiden. Niet art. 29, doch art. 28 Fw. is hier van toepassing.”).
      
    
    
      4.5
      In reconventie is om te beginnen ontbinding van de overeenkomst gevorderd. Deze vordering valt onder artikel 25 en 27 Fw. Ook de reconventionele vordering tot (terug)betaling van hetgeen Engelanderhof reeds had voldaan uit hoofde van de overeenkomst, valt onder artikel 27 Fw. 
      
    
    
      4.6
      Touch2Cash heeft schorsing van de procedure gevraagd teneinde de curator op te roepen om de procedure over te nemen. De curator is op de oproeping niet verschenen. Dat betekent dat Touch2Cash ingevolge artikel 27 lid 2 Fw het recht heeft om ontslag van instantie te vragen voor zover het de procedure in reconventie betreft. Art. 27 lid 2 Fw dwingt echter niet tot toewijzing van een verzoek tot verlening van ontslag van de instantie. Onder omstandigheden mag de rechter het verzoek afwijzen (vgl. HR 23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5543). Voor zodanige afwijzing zal reden zijn indien toewijzing van de vordering in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde. Een dergelijke omstandigheid kan zich voordoen indien de vorderingen in conventie en in reconventie zodanig verweven zijn dat de band tussen beide vorderingen niet zonder noodzaak dient te worden verbroken.
      
    
    
      4.7
      Er is geen plaats voor analoge toepassing van art. 27 lid 2 Fw op procedures ten aanzien van vorderingen die onder het bereik van art. 28 Fw vallen (zie HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1917). Daarop stuit het verzoek tot ontslag van instantie voor zover het de procedure in conventie betreft reeds af. 
      
    
    
      4.8
      Voor wat betreft de procedure in conventie dient dus te worden voort geprocedeerd. Dat heeft ook gevolgen voor het verzoek tot ontslag van instantie in de reconventie. In dit geval zijn de vorderingen in conventie en in reconventie zodanig verweven dat de band tussen beide vorderingen niet zonder noodzaak dient te worden verbroken. In conventie is immers sprake van een vordering tot nakoming van een overeenkomst (betaling), terwijl zowel aan het verweer in conventie als aan de vorderingen in reconventie ten grondslag ligt dat Touch2Cash in de nakoming van haar verplichtingen jegens Engelanderhof is tekortgeschoten. Het belang van Touch2Cash dat zij niet het risico loopt van onverhaalbare proceskosten, waartegen artikel 27 lid 2 Fw haar beoogt te beschermen, is in dit geval vooralsnog relatief. De kosten voor de memorie van antwoord zijn immers reeds gemaakt, terwijl de procedure in conventie sowieso door zal lopen. Voor de in conventie te liquideren proceskosten levert een eventuele proceskostenveroordeling ten laste van de Engelanderhof een boedelschuld op, voor zover de proceskosten gedurende het faillissement zijn gemaakt (zie artikel 28 lid 4 Fw). Toewijzing van de vordering tot ontslag van instantie voor de procedure in reconventie komt onder deze omstandigheden in strijd met de eisen van een goede procesorde.
      
    
    
      4.9
      Het hof heeft op de rol van 18 juni 2019 het voornemen kenbaar gemaakt een comparitie na memorie van antwoord te gelasten. Het hof ziet, gezien de ontwikkelingen in deze zaak (het faillissement van Engelanderhof en het feit dat haar advocaat zich heeft onttrokken) af van het ambtshalve gelasten van een comparitie na memorie van antwoord. De zaak zal nogmaals op de rol komen voor beraad opdat de partijen desgewenst nog akte of een zitting kunnen verzoeken. 
      
    
    
      4.10
      Verder wordt iedere beslissing aangehouden. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      wijst het verzoek om ontslag van instantie af;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de roldatum 26 mei 2020 voor beraad;
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.B. ter Heide, H.L. Wattel en C.J.H.G. Bronzwaer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2020.