ECLI:NL:RBMNE:2017:3100, Rechtbank Midden-Nederland, 24-02-2017, C/16/428747 / KG ZA 16-945
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2017-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: kort geding, aanbesteding. concurrentievoordeel, verstoring level playing field (eerlijk speelveld)

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/428747 / KG ZA 16-945
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 24 februari 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vennootschap onder firma
      
        
          [eiseres]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres,
      advocaten mr. A.E. Broesterhuizen en mr. S.S. Schouten te Deventer,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE ALMERE,
      zetelend te Almere,
    
    2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE ZEEWOLDE,
      zetelend te Zeewolde,
      gedaagden,
      advocaat mr. D.R. Versteeg te Amsterdam,
    
    
    
      in welke zaak als tussenkomende partij is toegelaten
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ZIUT B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      tussenkomende partij,
      advocaten mr. D.J.L van Ee en mr. H.P. Wiersema te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] , Almere, Zeewolde en Ziut worden genoemd. Almere en Zeewolde zullen hierna gezamenlijk de gemeente c.s. worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met 15 producties van 12 december 2016,
        
        
          de incidentele conclusie tot interventie van Ziut,
        
        
          de brief van mr. Versteeg van 31 januari 2017, met daarbij productie 1 van de gemeente c.s.,
        
        
          de brief van mr. Broesterhuizen van 7 februari 2017, met daarbij de aanvullende producties 16-19 van [eiseres] ,
        
        
          de brief van mr. Versteeg van 7 februari 2017, met daarbij de aanvullende producties 2-4 van de gemeente c.s.,
        
        
          de brief van mr. Van Ee van 7 februari 2017, met daarbij de producties 1-4 van Ziut,
        
        
          de mondelinge behandeling, gehouden op 9 februari 2016, waarvan aantekening is gehouden door de griffier,
        
        
          de pleitnota van [eiseres] ,
        
        
          de pleitnota van de gemeente c.s., aangaande de producties 16-20 van [eiseres] ,
        
        
          de pleitnota van de gemeente c.s.,
        
        
          de pleitnota van Ziut.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is gebleken dat mr. Broesterhuizen bij brief van 8 februari 2017 namens [eiseres] nog een aanvullende productie 20 in het geding heeft willen brengen. Deze brief heeft de voorzieningenrechter pas na afloop van de mondelinge behandeling bereikt. Ter zitting is afgesproken dat een nadere schriftelijke reactie op deze productie, alsmede op de omvangrijke nadere producties 16-19, zal worden toegestaan, ingeval de beoordeling van de zaak daartoe noopt. 
      
    
    
      1.3.
      Daarna is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Liander N.V. (hierna: Liander) is netbeheerder in de zin van de Elektriciteitswet 1998 en op grond daarvan verplicht een ieder die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het door haar beheerde regionale elektriciteitsnet, tegen vooraf vastgestelde tarieven. 
      
    
    
      2.2.
      
        Het verzorgen van de aansluiting van openbare verlichting op het regionale elektriciteitsnet kan door Liander conform het bepaalde in artikel 16c lid 2 Elektriciteitswet 1998 worden overgedragen aan gemeenten, waarvoor Liander dan zogenoemde 
        “16c-overeenkomsten” met de betreffende gemeenten sluit. Deze gemeenten besteden de uitvoering van de aan hen opgedragen werkzaamheden op hun beurt aan. 
      
      
    
    
      2.3.
      Liander heeft met Almere en Zeewolde 16c-overeenkomsten gesloten. 
      
    
    
      2.4.
      Almere heeft vervolgens, mede namens Zeewolde, in 2016 een Europese openbare aanbesteding gehouden voor de uitvoering van deze door Liander aan Almere en Zeewolde opgedragen werkzaamheden. De opdracht had de titel “Prestatiecontract onderhoud en aanleg Openbare Verlichting gemeente Almere en gemeente Zeewolde”. Almere is de aanbestedende dienst. Zowel Almere als Zeewolde is opdrachtgever.
      
    
    
      2.5.
      Het gunningscriterium is dat van de economisch meest voordelige inschrijving, die wordt bepaald door middel van de methode Gunnen op Waarde (CROW Publicatie 253). Dit gunningscriterium is te onderscheiden in enerzijds prijs en anderzijds kwalitatieve criteria, bestaande uit de subgunningscriteria “Samenwerking”, “Risicomanagement”, “Innovatie” en “Bijdrage aan Energie werkt!”. De verkregen score wordt per EMVI-subcriterium omgezet naar een financiële waardering, waaruit vervolgens een evaluatieprijs volgt. 
    
    
      2.6.
      In de aanbestedingsleidraad is verder het volgende vermeld:
      
      
        “7.7	Tegenstrijdigheden
        
          Deze aanbestedingsleidraad met alle bijbehorende stukken is met zorg samengesteld. Mocht de inschrijver hierin maar dus ook in de aankondiging of in vervolgdocumenten in de procedure of in de procedure zelf (inclusief de keuze voor de desbetreffende procedure) etc. desondanks tegenstrijdigheden, onvolkomenheden, onjuistheden, etc. tegenkomen, dan dient de gemeente hiervan schriftelijk onverwijld en voorafgaand aan de datum van indienen van de inschrijvingen op de hoogte te worden gesteld, via het in de aankondiging genoemde contact. Indien naderhand blijkt van onjuistheden etc. en deze zijn niet tijdig door de inschrijver doorgegeven, zijn deze voor risico van de inschrijver. Hiertegen kan dan niet meer in rechte worden opgekomen, in kort geding noch in hoofdzaak. Het betreft hier een verval van recht, waarmee de inschrijver via indiening van zijn inschrijving akkoord gaat.
        
      
      
      
        
          Indien de gemeente met de inschrijver van mening verschilt over onjuistheden etc. en derhalve geen wijziging of aanvulling doorvoert, kan door inschrijvers slechts direct nadat dit hen ter kennis is gekomen hiertegen een gerechtelijke procedure worden gevoerd, in kort geding c.q. in hoofdzaak. Ook dit betreft een verval van recht, waarmee de inschrijver via indiening van zijn inschrijving akkoord gaat.”
      
      
    
    
      2.7.
      In het kader van de aanbesteding hebben verschillende vragenrondes plaatsgevonden. De vragen en antwoorden zijn gepubliceerd in drie nota’s van inlichtingen. In de eerste nota van inlichtingen is onder andere de volgende (door een andere partij dan [eiseres] gestelde) vraag vermeld, alsmede het volgende daarop gegeven antwoord:
      
      
        “Vraag 2:	ZIUT is serviceprovider van het ondergrondse net en heeft hiermee een voordeel i.r.t. het Level Playing Field, gaarne uitsluiten voor inschrijving.
        
          Antw:	ZIUT wordt niet uitgesloten. T.b.v. het Level Playing Field is alle aanwezige en voor inschrijving benodigde informatie ter beschikking gesteld aan alle inschrijvers. Inschrijvers krijgen daardoor allemaal gelijke kansen.”
      
      
    
    
      2.8.
      In de derde nota van inlichtingen zijn onder andere de volgende (door een andere partij dan [eiseres] gestelde) vragen en antwoorden vermeld:
      
      
        “Vraag 1:	Naar aanleiding van antwoord op vraag 2 NvI 1;
        
          U stelt dat er sprake is van een evenwicht in het Level Playing Field t.o.v. Ziut. Wij zijn van mening dat dit niet zo is, ondanks dat hier een 16c contract is. De gemeente betaald namelijk de nettoegangsdienst aan Alliander voor het onderhoud aan het Alliander net. Alliander besteed deze activiteiten 1 op 1 uit aan Ziut. Hierdoor behaalt Ziut een efficientievoordeel in uitvoering.
        
        
          Antw:	De aanbestedende dienst heeft de vraag beoordeeld vanuit de hypothese dat Ziut een inschrijving zal doen voor de onderhavige opdracht. De aanbestedende dienst is echter van oordeel dat de door Ziut in opdracht van Alliander uitgevoerde werkzaamheden in verhouding tot de onderhavige opdracht dermate marginaal zijn, dat van een verstoring van het level playing field geen sprake kan zijn. De aanbestedende dienst is daarom van mening dat het op voorhand uitsluiten van een partij die in opdracht van een derde werkzaamheden verricht en te verregaande voorzorgsmaatregel is die zich niet verhoudt met het beginsel van proportionaliteit.
        
      
      
      
        
          Daarnaast is de aanbestedende dienst van oordeel dat een efficientievoordeel op zichzelf niet meebrengt dat afbreuk wordt gedaan aan de gelijkheid van geboden kansen voor de verschillende inschrijvers.
        
      
      
      
        
          Vraag 2:	Naar aanleiding van antwoord op vraag 2 NvI 1;
        
        
          ZIUT B.V. (welke een overheidsinstelling is de keten, Alliander heeft 53% aandeel) verkrijgt 1 op 1 (zonder marktwerking) via de netbeheerder, welke een overheidsinstelling is, opdrachten welke gecombineerd kunnen worden met de door u gevraagde werkzaamheden in het contract. Andere inschrijvers hebben deze mogelijkheid niet. Hoe borgt de aanbesteder dat voldaan wordt aan het gelijkheidsbeginsel uit de aanbestedingswet? En ook op dit punt vernemen wij graag hoe u de keuze om Ziut mee te laten dingen in deze tender verantwoordt in relatie tot de Wet Markt en Overheid die u verbiedt om eigen ondernemingen te bevoordelen.
        
        
          Antw:	Ook bij de beantwoording van deze vraag wordt uitgegaan van de hypothetische stelling dat Ziut een inschrijving zal doen. Vooropgesteld is dat Ziut geen onderneming is waarvan de meerderheid van de aandelen worden gehouden door de gemeente Almere of de gemeente Zeewolde. In zoverre kan niet worden gezegd dat Ziut dan wel Alliander een eigen onderneming is.
        
      
      
      
        
          De aanbestedende dienst is zich ervan bewust dat het mededingingsrecht in ogenschouw moet worden genomen wanneer een overheidsbedrijf als inschrijver meedingt in een aanbestedingsprocedure. De mededingingswet schept duidelijke kaders die een overheidsbedrijf in acht moet nemen. Bij de beoordeling van de inschrijving zal de aanbestedende dienst ervoor waken dat deze regelgeving door inschrijvers worden nageleefd, teneinde onrechtmatige concurrentie te voorkomen.
        
      
      
      
        
          De mededingingsregels in ogenschouw genomen, waaronder de regels op grond van de Wet Markt en Overheid, ziet de aanbestedende dienst bij voorbaat geen reden om aan te nemen dat Ziut een inschrijving gaat doen, voor zover daarvan sprake gaat zijn, die in strijd is met de bepalingen van het mededingingsrecht. Het enkel uitvoeren van opdrachten voor een derde partij, die in geringe mate overlap kunnen vertonen met het werkgebied van de onderhavige opdracht, is volgens de aanbestedende dienst geen grond om partijen bij voorbaat uit te sluiten. Ook hier speelt een rol dat het gaat om een marginale overleg zodat volgens de aanbestedende het level playing field gewaarborgd blijft en derhalve geen afbreuk wordt gedaan aan het gelijkheidsbeginsel”
      
      
    
    
      2.9.
      Drie partijen, waaronder [eiseres] en Ziut B.V. (hierna: Ziut) hebben ingeschreven op de aanbesteding.
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 17 november 2016 heeft Almere, de aanbestedende dienst, het volgende aan [eiseres] laten weten:
      
      
        “(…) Tot onze spijt moeten wij u meedelen dat bovengenoemde opdracht niet aan u wordt gegund. Uw inschrijving was niet de Economisch Meest Voordelige Inschrijving.
      
      
      
        
          De gemeente Almere is op basis van beoordelingen van de inschrijvingen en na toetsing aan de inschrijvingsvereisten, voornemens de opdracht te gunnen aan Ziut B.V., gevestigd te Arnhem.”
      
      
    
    
      2.11.
      Uit de toelichting blijkt dat [eiseres] op het gunningscriterium kwaliteit ten opzichte van Ziut hetzelfde heeft gescoord op “Samenwerking” en “Innovatie”, beter op “Risicomanagement” en slechter op “Bijdrage aan Energie werkt!”. Op het gunningscriterium prijs heeft [eiseres] iets slechter gescoord. Op een totaal van ongeveer € 1.700.000,00 bedraagt het verschil in evaluatieprijs tussen [eiseres] en Ziut ongeveer € 20.000,00, in het voordeel van Ziut. 
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 2 december 2016 heeft [eiseres] aan de aanbestedende dienst laten weten dat zij zich niet met het geuite gunningsvoornemen kan verenigen:
      
      
        “Wij menen dat Ziut ongeldig heeft ingeschreven / uitgesloten moet worden van deelname omdat Ziut een oneerlijke concurrentievoorsprong heeft gehad en uitgenut. (…)”
      
      
    
    
      2.13.
      De aanbestedende dienst heeft bij brief van 9 december 2016 geantwoord dat zij geen reden zag om Ziut alsnog uit te sluiten en/of de gunningsbeslissing te herzien.
      
    
    
      2.14.
      Op 12 december 2016 heeft [eiseres] de gemeente c.s. in kort geding gedagvaard (welke procedure leidt tot dit vonnis).
      
    
    
      2.15.
      Op 19 januari 2017 heeft [eiseres] Liander, haar holdingmaatschappij Alliander N.V. (hierna: Alliander) en Ziut gedagvaard om te verschijnen voor de rechtbank Gelderland. In deze bodemprocedure vordert [eiseres] de vernietiging van de door Liander en/of Alliander aan Ziut verstrekte opdracht, die ziet op realisatie, beheer, onderhoud en aansluiting van openbare verlichting, welke opdracht op of omstreeks 19 juli 2016 zonder voorafgaande aanbestedingsprocedure aan Ziut is gegund.
      
    
    
      2.16.
      Op 7 februari 2017 hebben Liander en Alliander gezamenlijk een schriftelijke verklaring afgelegd, met de volgende inhoud:
      
      
        “Naar aanleiding van een (…) opmerking van [eiseres] in de kortgedingdagvaarding merkt Alliander volledigheidshalve op dat Ziut in opdracht van Alliander of Liander in het areaal van de gemeente Zeewolde en de gemeente Almere geen andere werkzaamheden uitvoert dan de nettoegangsdiensten. In het bijzonder verricht Ziut geen ‘ondergrondse’ werkzaamheden in die gemeenten in opdracht van Alliander of Liander nu die gemeenten een 16C E-wet overeenkomst gesloten hebben met Liander.
      
      
      
        
          Tot slot is Ziut ook niet op een andere wijze bevoordeeld. In tegenstelling tot hetgeen [eiseres] blijkbaar in haar kortgedingdagvaarding stelt, zijn er geen innovaties (…) die binnen het Alliander-concern zijn ontwikkeld, aan Ziut ter beschikking gesteld om commercieel te benutten.”
      
      
    
    
      2.17.
      Op de website van Liander is het volgende vermeld:
      
      
        “Voor aanleg, onderhoud en beheer van aansluitingen van de openbare verlichting schakelen we onze partner Ziut in. Specialist in openbare verlichting. Liander blijft natuurlijk verantwoordelijk. (…).”
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, 
        
          primair
        
      
      
        
          de gemeente c.s. zal verbieden de opdracht te gunnen aan Ziut,
        
        
          de gemeente c.s. zal gebieden de opdracht te gunnen aan [eiseres] , indien de gemeente c.s. de aanbesteding(sprocedure) wenst voort te zetten,
        
      
      
        subsidiair
      
      - de gemeente c.s. zal gebieden om de gunningsbeslissing van 17 november 2016 in te trekken en, indien de gemeente de opdracht nog wenst te gunnen, deze opnieuw aan te besteden in overeenstemming met de daartoe geldende voorschriften, met inachtneming van het in dit vonnis bepaalde,
      
        primair en subsidiair
      
      
        
          zal bepalen dat de gemeente c.s. bij niet-nakoming van dit vonnis een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 1.000.000,00 ineens verbeurt aan [eiseres] , 
        
        
          de gemeente c.s. zal veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen, bij gebreke waarvan daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] legt aan deze vorderingen ten grondslag dat de gemeente c.s. Ziut had moeten uitsluiten van deelname aan de aanbesteding, omdat Ziut een oneerlijk – want aanzienlijk en bovendien onrechtmatig verkregen – concurrentievoordeel geniet, waardoor geen sprake is van een eerlijk speelveld; het level playing field ontbreekt. ( [eiseres] trekt ter zitting het bij dagvaarding subsidiair aan de vorderingen ten grondslag gelegde standpunt in). Het onrechtmatig voordeel vloeit voort uit de onder 2.15 genoemde opdracht die onrechtmatig aan Ziut is gegund. 
      
    
    
      3.3.
      De gemeente c.s. voert verweer. Zij concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] , althans tot afwijzing van haar vorderingen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten, waaronder de nakosten. 
      
    
    
      3.4.
      Ziut concludeert, nadat haar is toegestaan tussen te komen, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
      
        
          de gemeente c.s. zal verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan Ziut, indien en voor zover de gemeente c.s. de opdracht nog wenst te gunnen, en de gemeente zal gebieden de gunning aan [eiseres] af te wijzen, althans afgewezen te houden,
        
        
          
            [eiseres] zal gebieden te gehengen en gedogen dat de gemeente c.s. de opdracht gunt aan Ziut,
        
        
          
            [eiseres] zal veroordelen in de proceskosten, te voldoen binnen veertien dagen, bij gebreke waarvan daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn,
        
        
          
            [eiseres] zal veroordelen in de nakosten, en indien betekening van dit vonnis nodig is, te voldoen binnen twee dagen na betekening, bij gebreke waarvan daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn. 
        
      
      
    
    
      3.5.
      De gemeente c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Ziut wegens gebrek aan belang, voor zover die zien op een veroordeling van de gemeente c.s., omdat de gemeente c.s. niet het voornemen heeft om terug te komen van haar gunningsbeslissing. 
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in het incident
    
    
      4.1.
      De vordering van Ziut om in dit kort geding te mogen tussenkomen is tijdens de mondelinge behandeling toegewezen. Over de proceskosten in het incident is nog niet geoordeeld. Deze zullen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      4.2.
      De gemeente c.s. voert als meest verstrekkende verweer aan dat [eiseres] niet-ontvankelijk is in haar vorderingen, omdat haar recht daartoe op grond van het bepaalde in artikel 7.7 van de aanbestedingsleidraad is vervallen. De voorzieningenrechter ziet echter, wat van dit verweer verder ook zij, aanleiding om eerst het materiële geschil te beoordelen. 
      
    
    
      4.3.
      
        [eiseres] baseert haar vorderingen op verstoring van het eerlijke speelveld, omdat Ziut volgens [eiseres] drie aanzienlijke voordelen geniet, die voortkomen uit de omstandigheid dat Ziut in opdracht van Liander nettoegangsdiensten uitvoert, en het beheer voert over alle aansluitingen op de openbare verlichting binnen het grondgebied van de gemeente c.s. [eiseres] onderbouwt dit standpunt als volgt. 
      
    
    
      4.4.
      Het eerste voordeel voor Ziut bestaat volgens [eiseres] hieruit, dat het beheerdeel van de Liander-opdracht naadloos aansluit op de door de gemeente c.s. aanbestede opdracht, waardoor Ziut de uitvoering van beide opdrachten verregaand met elkaar kan integreren: zo is Ziut bijvoorbeeld in staat om (ondergrondse) aanleg- en onderhoudswerkzaamheden voor de gemeente c.s. te combineren met de (ondergrondse) inspectie- en onderhoudswerkzaamheden, die zij tegelijkertijd toch al voor Liander uitvoert. Volgens [eiseres] leidt deze combinatie tot aanzienlijke efficiëntievoordelen, en dus tot kostenbesparingen, waardoor Ziut in staat is goedkoper in te schrijven dan concurrenten, waaronder [eiseres] . 
      
    
    
      4.5.
      Het deel van de opdracht dat ziet op de nettoegangsdiensten leidt volgens [eiseres] tot een tweede kostenvoordeel voor Ziut. Door middel van de 16c-overeenkomst heeft Liander de aansluiting van de openbare verlichting op het regionale elektriciteitsnet weliswaar overgedragen aan de gemeenten, maar iedere nieuwe aansluiting, en ook de wijziging of verplaatsing van elke bestaande aansluiting, noopt wel nog tot enige betrokkenheid van Liander. Verwijzend naar informatie op de website van Liander stelt [eiseres] dat Liander die werkzaamheden, die zij niet op grond van de 16c-overeenkomst aan de gemeente c.s. heeft overgedragen en waarvoor zijzelf dus verantwoordelijk is gebleven, heeft opgedragen aan Ziut, die bijgevolg ook de daarvoor vastgestelde tarieven ontvangt. Waar andere inschrijvers op de aanbestede opdracht, zoals [eiseres] , verplicht zijn om die tarieven geheel, inclusief winstopslag, in hun inschrijving op te nemen, omdat zij die tarieven immers aan Liander (maar feitelijk dus aan Ziut) moeten voldoen, is Ziut als enige in staat om het winstdeel niet door te berekenen in haar inschrijving, omdat dit voor haar (als ontvanger van die tarieven) immers geen kostenpost vormt. Ook daardoor is zij in staat om goedkoper in te schrijven dan haar concurrenten, waaronder [eiseres] . 
      
    
    
      4.6.
      Het derde voordeel voor Ziut volgt volgens [eiseres] uit de omstandigheid dat Alliander heeft geïnvesteerd in allerlei innovaties en optimalisaties, die Ziut, als opdrachtnemer van Liander, nu in tegenstelling tot haar concurrenten, commercieel kan benutten. [eiseres] wijst er in dat verband op dat één van de subgunningscriteria in de onderhavige aanbesteding ziet op innovatie en dat de gemeente c.s. blijkens het geuite gunningsvoornemen kennelijk veel waarde hecht aan de veelheid door Ziut aangeboden innovaties en optimalisaties.    
    
    
      4.7.
      
        [eiseres] erkent dat de enkele omstandigheid dat Ziut voordelen geniet, nog niet hoeft te leiden tot een verstoring van het eerlijke speelveld, die noopt tot ingrijpen door de gemeente c.s., omdat dit voordeel ook op een legitieme manier kan zijn verkregen. In dit geval is dat volgens [eiseres] echter anders, omdat haar inmiddels is gebleken dat Liander de aan Ziut verstrekte opdracht, zoals genoemd onder 2.15, had moeten aanbesteden. Nu Liander de opdracht ten onrechte onderhands aan Ziut heeft verstrekt, moet worden geconcludeerd dat Ziut deze opdracht op onrechtmatige wijze heeft verkregen en dat die opdracht dus vernietigbaar is – [eiseres] heeft de vordering tot vernietiging inmiddels ingesteld. Volgens [eiseres] leidt de onrechtmatige verkrijging door Ziut van de Liander-opdracht tot de conclusie dat Ziut het concurrentievoordeel in de onderhavige aanbesteding ook onrechtmatig heeft verkregen, waardoor het geuite gunningsvoornemen in dit geval niet in stand kan blijven. Volgens [eiseres] komt hier nog bij dat de gemeente c.s., als (indirect) aandeelhouder van Ziut, zelf ook financieel profiteert van de uitvoering door Ziut van de opdracht die Ziut in strijd met aanbestedingsrechtelijke regels heeft verworven. 
      
    
    
      4.8.
      De voorzieningenrechter overweegt dat het betoog van [eiseres] is gebaseerd op het uitgangspunt dat het speelveld is verstoord. Voor die verstoring wijst [eiseres] naar de werkzaamheden die Ziut in het kader van de haar eerder gegunde opdracht verricht. Om die verstoring vast te kunnen stellen gaat het dus ook om de vaststelling van de werkzaamheden die in het kader van die opdracht worden uitgevoerd. Deze verstoring is echter niet aannemelijk geworden, zodat er ook geen aanleiding is om in te grijpen in de voorgenomen gunning aan Ziut. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter het volgende. 
      
    
    
      4.9.
      De gemeente c.s., en met name ook Ziut zelf, heeft gemotiveerd betwist dat Ziut voor Liander ondergrondse werkzaamheden verricht (ter zitting is in dat verband gesproken over “in de grond roeren”). Bij gebreke daarvan kan zij dus ook niet de gestelde synergievoordelen behalen. Ziut heeft mondeling verklaard dat zij met betrekking tot het grondgebied van de gemeente c.s. voor Liander alleen wat administratieve werkzaamheden verricht in verband met de nettoegangsdiensten. Het is, anders dan [eiseres] meent, niet zo dat alle werkzaamheden die niet op grond van de 16c-overeenkomst zijn overgedragen aan de gemeente c.s., door Liander zijn opgedragen aan Ziut, aldus Ziut, die daaraan toe heeft gevoegd dat dit ook niet kan worden geconcludeerd uit informatie op de website van Liander. Volgens Ziut moet ter zake onderscheid worden gemaakt tussen gemeenten waarmee Liander 16c-overeenkomsten heeft gesloten en gemeenten waarmee zij dat niet heeft. In die laatste gemeenten kan Liander, zoals zij op haar website heeft vermeld, Ziut inschakelen voor de aanleg, het onderhoud en het beheer van aansluitingen van de openbare verlichting. Dat geldt volgens Ziut echter uitdrukkelijk niet voor gemeenten waarmee Liander wel 16-overeenkomsten heeft gesloten, zoals Almere en Zeewolde. In deze gemeenten int Ziut namens Liander de tarieven voor toegang tot het net, maar zij moet de geinde bedragen vervolgens weer afdragen aan Liander. Ziut betwist uitdrukkelijk dat zij die zelf zou mogen behouden, zoals [eiseres] heeft gesteld. Volgens Ziut heeft zij alleen recht op een bescheiden vergoeding, waarmee een omzet is gemoeid van minder dan € 1.000,00 per jaar. Verder heeft Ziut gemotiveerd betwist dat zij gebruik zou kunnen maken van door Alliander ontwikkelde innovaties.
      
    
    
      4.10.
      Ziut voert ten aan aanzien van de werkzaamheden die zij reeds verricht, uitgebreid inhoudelijk verweer. De werkzaam heden die [eiseres] stelt dat zij zou verrichten, verricht zij niet. De voorzieningenrechter overweegt dat er voorshands geen aanleiding is om te veronderstellen dat Ziut, ten overstaan van de voorzieningenrechter onwaarheden zou spreken (en desgevraagd herhalen) over de inhoud van de werkzaamheden die zij voor Liander uitvoert. Het citaat op de website van Liander, waar [eiseres] in dit verband naar heeft verwezen, sluit het door de gemeente c.s. en Ziut aangevoerde onderscheid tussen zogenoemde “16c-gemeenten” en “niet-16c-gemeenten” ook niet uit, zodat ook daaruit niet kan worden geconcludeerd dat Ziut meer werkzaamheden voor Liander doet dan zij erkent. De stellingen van [eiseres] op dat punt zijn derhalve onvoldoende aannemelijk geworden om in het kader van deze procedure een maatregel te treffen. De voorzieningenrechter gaat ook voorbij aan het door [eiseres] gestelde voordeel vanwege door Alliander ontwikkelde innovaties. Ziut en [eiseres] hebben immers hetzelfde gescoord op het subgunningscriterium “Innovatie”, zodat reeds daarom niet valt in te zien dat het eerlijke speelveld op dit punt zou zijn geschonden. Het geringe verschil in evaluatieprijs tussen Ziut en [eiseres] , slechts € 20.000,00 op een totaal van ongeveer € 1.700.000,00, wijst evenmin op enig voordeel voor Ziut.  
      
    
    
      4.11.
      Aldus kan niet worden aangenomen dat het level playing field verstoord is. Het is onvoldoende aannemelijk dat Ziut voordeel behaalt uit de reeds lopende opdracht, althans een voordeel dat voor deze procedure relevant is. Reeds hierom moet worden geoordeeld dat er geen reden is voor de gemeente c.s. om de opdracht niet aan Ziut te gunnen, en kunnen alle overige stellingen van [eiseres] , die immers gebaseerd zijn op de niet-aannemelijke verstoring, onbesproken blijven. Datzelfde geldt voor het door de gemeente c.s. opgeworpen ontvankelijkheidsverweer: of [eiseres] ontvankelijk is, kan in het midden blijven. 
      
    
    
      4.12.
      Een nadere reactie door de gemeente c.s. en Ziut op de nadere producties 16-20 van [eiseres] kan eveneens achterwege blijven. 
      
    
    
      4.13.
      De vordering van Ziut, inhoudende dat het de gemeente c.s. zal worden verboden om de opdracht te gunnen aan een ander dan Ziut, indien en voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, is op grond van het voorgaande toewijsbaar. Anders dan de gemeente c.s. is de voorzieningenrechter van oordeel dat Ziut wel degelijk voldoende belang heeft bij deze vordering. Datzelfde geldt voor de vordering inhoudend dat [eiseres] zal gebieden te gehengen en gedogen dat de gemeente c.s. de opdracht gunt aan Ziut. Ook die zal worden toegewezen.
      
    
    
      4.14.
      
        [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente c.s. respectievelijk Ziut worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	618,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.434,00
      
    
    
      4.15.
      De nakosten, waarvan zowel de gemeente c.s. als Ziut betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. De door Ziut gevorderde rente over de proceskosten, waaronder de nakosten, zal worden toegewezen op de in het dictum vermelde wijze.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in het incident
      
    
    
    
      5.1.
      compenseert de kosten in het incident, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt,
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      5.2.
      wijst de vorderingen van [eiseres] af,
      
    
    
      5.3.
      verbiedt de gemeente c.s. de opdracht te gunnen aan een ander dan Ziut, indien en voor zover de gemeente c.s. de opdracht nog wenst te gunnen, 
      
    
    
      5.4.
      gebiedt de gemeente de gunning aan [eiseres] afgewezen te houden,
      
    
    
      5.5.
      gebiedt [eiseres] te gehengen en gedogen dat de gemeente c.s. de opdracht gunt aan Ziut,
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente c.s. tot op heden begroot op € 1.434,00,
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt [eiseres] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving door de gemeente c.s. volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van de gemeente c.s., begroot op:
      - € 131,00 aan salaris advocaat, 
      - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis,
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Ziut tot op heden begroot op € 1.434,00, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dit vonnis,
      
    
    
      5.9.
      veroordeelt [eiseres] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving door Ziut volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van Ziut, begroot op:
      
        
          € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
        
        
          te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,
        
      
      
    
    
      5.10.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.11.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.O. Zuurmond en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2017.
      
      
      
    
  
  
    type: 
    coll: