ECLI:NL:HR:2020:430, Hoge Raad, 13-03-2020, 18/05115
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2020-03-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Burenrecht. Geschil over de erfgrens. Scheidingsmuur. Wettelijk vermoeden dat het midden van de afscheiding de grens tussen de erven is (art. 5:36 BW). Tegenbewijs. Kadastrale meting. Verkrijgende verjaring (art. 3:105 BW). Bijdrage aan de kosten van de schutting (art. 5:49 lid 1 BW).

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	18/05115
    
      Datum   	13 maart 2020
  
  
    ARREST
  
  
    In de zaak van
  
  
    
      [eiser] ,wonende te [woonplaats] , 
    EISER tot cassatie,
    hierna: [eiser] ,
    advocaat: J.P. van den Berg,
  
  
    tegen
  
  
    1. [verweerder 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    hierna: [verweerder 1] ,	
  
  2. [verweerster 2] ,wonende te [woonplaats] ,	
  
    VERWEERDERS in cassatie,
    hierna gezamenlijk: [verweerders] ,
    advocaat: H.J.W. Alt.
  
  
    1.	Procesverloop
  
  Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
  
    
      de vonnissen in de zaak C/09/459634/HA ZA 14-184 van de rechtbank Den Haag van            9 april 2014 en 22 oktober 2014;
    
    
      de arresten in de zaak 200.164.070/01 van het gerechtshof Den Haag van 24 maart 2015,  7 maart 2017 en 11 september 2018.
    
  
  
    
      [eiser] heeft tegen de arresten van het hof van 7 maart 2017 en 11 september 2018 beroep in cassatie ingesteld.
    
      [verweerders] hebben een verweerschrift tot verwerping ingediend.
    De zaak is voor [verweerders] toegelicht door hun advocaat.
    De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging en verwijzing.
    De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
    
      2.1
      
        In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 tot en met 1.8. Voor zover in cassatie van belang komen die feiten op het volgende neer.
        (i) De percelen van [eiser] en [verweerders] grenzen aan de achterzijde aan elkaar. [eiser] is sinds 1988 eigenaar van zijn perceel. [verweerders] zijn sinds 1990 eigenaar van hun perceel. In de linkerachterhoek van het perceel van [verweerders] staat een garage.
        (ii) In 1990 hebben [verweerders] aan de achterzijde van hun perceel een muur laten maken. De muur was circa 90 cm hoog en circa 50 cm breed, en was gemaakt van gestapelde tegels van circa 50 bij 50 cm. De tegelmuur liep (bezien vanaf het perceel van [verweerders] ) van de rechterachterhoek van het perceel tot aan de achterkant van de garage.
        (iii) In 2013 hebben [verweerders] de tegelmuur laten verwijderen en een schutting laten plaatsen. Deze schutting is geplaatst waar, bezien vanaf het perceel van [verweerders] , de buitenzijde van de tegelmuur liep. Bezien vanaf het perceel van [verweerders] staat deze schutting 50 cm voorbij de garage. 
        (iv) Het resultaat van een in opdracht van [eiser] in augustus 2013 uitgevoerde kadastrale meting, is dat de schutting (bezien vanaf het perceel van [verweerders] ) in de rechterachterhoek van het perceel precies op de kadastrale erfgrens staat, en ter hoogte van de garage 29 cm buiten de kadastrale erfgrens.
      
      
    
    
      2.2
      
        
          [eiser] vordert, voor zover in cassatie van belang, dat [verweerders] worden veroordeeld om de schutting zodanig te verplaatsen dat het beginpunt aan de rechterkant (bezien vanaf het perceel van [eiser] ) 50 cm verschuift en aldus aansluit op de linkerhoek van de  garage van [verweerders] , althans dat het beginpunt aan de rechterkant (bezien vanaf het perceel van [eiser] ) 29 cm verschuift en aldus op de vastgestelde kadastrale erfgrens komt te staan. Verder vordert [eiser] verklaringen voor recht dat hij door verjaring eigenaar is geworden van de grond waarop de tegelmuur stond, en dat hij door verjaring eigenaar is geworden van de strook grond gelegen achter de garage van [verweerders] in het verlengde van de tegelmuur.
        
          [verweerders] vorderen in reconventie dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van € 1.955,96, zijnde de helft van de kosten van de schutting.
      
      
    
    
      2.3
      De rechtbank heeft in conventie de vorderingen van [eiser] afgewezen en in reconventie de vordering van [verweerders] toegewezen.
      
    
    
      2.4
      
        Bij tussenarrest heeft het hof, samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.
        Het hof gaat ervan uit dat de tegelmuur een volle tegelbreedte (50 cm) voorbij de garage van [verweerders] heeft gestaan. Tussen partijen is niet in geschil dat de tegelmuur diende als afscheiding van hun percelen. Op grond van art. 5:36 BW wordt het midden van de tegelmuur vermoed de grens tussen de percelen van [verweerders] en [eiser] te vormen, behoudens tegenbewijs. Uitgaande van dit vermoeden staat de schutting ter hoogte van de garage 25 cm op het perceel van [eiser] . (rov. 24-26)
        
          [verweerders] hebben gesteld dat de tegelmuur op hun grond stond en dat de erfgrens aan de buitenzijde van de tegelmuur ligt. Verder hebben [verweerders] gesteld dat zij met [eiser] zijn overeengekomen dat de schutting, bezien vanaf hun perceel, geplaatst zou worden aan de buitenzijde van de vroegere tegelmuur, en dat de kosten van de schutting door beide partijen gezamenlijk zouden worden gedragen. (rov. 27 en 28)
        Het hof laat [verweerders] toe tot bewijslevering, zowel van het tegenbewijs tegen het vermoeden van art. 5:36 BW als van hun stelling ten aanzien van de met [eiser] gemaakte afspraak. (rov. 29)
        Het door [eiser] gestelde onderhoud van de strook grond achter de garage van [verweerders] in het verlengde van de tegelmuur, geldt niet als daad van bezit. (rov. 33)
      
      
    
    
      2.5
      
        Na getuigen te hebben gehoord, heeft het hof bij eindarrest het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft daartoe, samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.
        Op grond van het volgende zijn [verweerders] erin geslaagd te bewijzen dat de grens tussen hun perceel en het perceel van [eiser] niet op het midden van de vroegere tegelmuur ligt:
        (i) [verweerder 1] heeft verklaard dat hij de tegelmuur heeft laten plaatsen vóór paaltjes die volgens hem de grens aangaven tussen zijn perceel en het perceel van [eiser] . Zijn verklaring wordt ondersteund door de aannemer die in 1990 de tegelmuur heeft aangelegd. [eiser] is in zijn verklaring in de contra-enquête niet ingegaan op de grenspaaltjes en hij heeft zijn betwisting dat er grenspaaltjes hebben gestaan niet onderbouwd. 
        (ii) [eiser] heeft niet gesteld dat hij bezwaar heeft gemaakt tegen de plaatsing van de tegelmuur, hetgeen wel voor de hand zou hebben gelegen als de tegelmuur zonder zijn instemming op zijn grond zou zijn geplaatst. De stelling van [eiser] dat hij op basis van een door de aannemer gemaakte tekening met de tegelmuur heeft ingestemd, is tegengesproken door [verweerder 1] en de aannemer. 
        (iii) De hovenier die de tegelmuur heeft verwijderd en de schutting heeft geplaatst, heeft verklaard dat [eiser] tegen hem heeft gezegd dat [verweerders] eigenaar waren van de tegelmuur, en dat hij daarom niet wilde meebetalen aan de kosten van de verwijdering daarvan. Dit sluit aan bij de opmerking van [eiser] tijdens de comparitie in eerste aanleg, dat hij niet bereid was mee te betalen aan de kosten van het afvoeren van de tegelmuur. 
        (iv) [verweerders] hebben aangevoerd dat de buitenzijde van de tegelmuur (bezien vanaf hun perceel) aansloot op de erfafscheiding tussen het perceel van hun naaste buurman en diens achterburen. Volgens de kadastrale kaart ligt de erfafscheiding tussen de percelen van [eiser] en [verweerders] in het verlengde van de erfafscheiding tussen de percelen van de buurman van [verweerders] en diens achterburen. Als de tegelmuur aansloot op de erfafscheiding tussen de buurman van [verweerders] en diens achterburen, dan is dat een aanwijzing dat de tegelmuur zich op het perceel van [verweerders] bevond. 
        (v) [eiser] stellingen over de ligging van de tegelmuur zijn niet eenduidig. Hij heeft gesteld dat de tegelmuur een mandelige erfafscheiding was, maar ook dat de tegelmuur op het perceel van [verweerders] stond en dat [eiser] door verjaring eigenaar van (de grond onder) de tegelmuur is geworden.
        (vi) Aan de kadastrale meting van augustus 2013 komt in dit verband geen gewicht toe. [verweerders] zijn door plaatsing van de tegelmuur de feitelijke macht gaan uitoefenen over de strook grond waarop de tegelmuur is geplaatst. Het plegen van onderhoud aan de tegelmuur door [eiser] kan niet gelden als daad van bezit. Daardoor zijn [verweerders] op grond van art. 3:105 BW door verkrijgende verjaring eigenaar geworden van de tegelmuur en de daaronder gelegen grond, voor zover deze ligt aan de zijde van [eiser] van de kadastrale grens.
        Er is dus voldoende aanvullend bewijs, naast de verklaring van [verweerder 1] , dat de erfgrens niet op het midden van de vroegere tegelmuur ligt, maar aan de buitenzijde van die muur (bezien vanaf het perceel van [verweerders] ). Daarmee hebben [verweerders] het wettelijk vermoeden van art. 5:36 BW ontzenuwd. (rov. 4)
        Tussen partijen is niet in geschil dat de nieuwe schutting is geplaatst aan de buitenzijde van de vroegere tegelmuur (bezien vanaf het perceel van [verweerders] ). Daarmee staat vast dat de schutting op de erfgrens staat. (rov. 5)
        
          [verweerders] golden als eigenaar van de tegelmuur en de daaronder gelegen grond. Zij mochten dus zonder toestemming van [eiser] de muur verwijderen. [verweerders] konden op grond van art. 5:49 BW van [eiser] verlangen dat hij zijn medewerking verleende aan de plaatsing van de schutting. (rov. 8)
        Uit art. 5:49 BW volgt dat [verweerders] van [eiser] kunnen verlangen dat hij voor de helft in de kosten van de schutting en de plaatsing daarvan bijdraagt. (rov. 10)
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      
        Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 4 van het eindarrest (zie hiervoor in 2.5) en de daarop voortbouwende overwegingen. 
        Volgens onderdeel 1a kunnen de door het hof onder (i) tot en met (v) genoemde omstandigheden, gelet op de kadastrale meting van augustus 2013, niet met zich brengen dat de juridische grens tussen de percelen aan de buitenzijde van de vroegere tegelmuur ligt. 
        Onderdeel 1b klaagt dat het hof onder (vi) heeft geoordeeld dat [verweerders] de feitelijke macht zijn gaan uitoefenen over de strook grond waarop de muur is geplaatst en dat zij deze niet hebben prijsgegeven, en dat [verweerders] daarmee door verkrijgende verjaring eigenaar zijn geworden van de tegelmuur en de daaronder gelegen grond, voor zover deze ligt aan de zijde van [eiser] van de kadastrale grens. Volgens de klacht verdraagt dit oordeel zich niet met de overweging dat de tegelmuur diende als afscheiding van de percelen en dat het midden van een muur, die als afscheiding van twee erven dient, op grond van art. 5:36 BW wordt vermoed de grens tussen die twee erven te zijn. 
      
      
      
        3.2.1
        
          In cassatie dient als uitgangspunt het onbestreden oordeel van het hof (in rov. 25 van het tussenarrest) dat de vroegere tegelmuur diende als afscheiding van de percelen van [verweerders] en [eiser] , en dat daarom uit art. 5:36 BW volgt dat het midden van de afscheiding wordt vermoed de grens tussen de erven te zijn. 
          Dit wettelijk vermoeden kan worden weerlegd door aan te tonen dat de erfgrens niet in het midden maar elders onder de afscheiding of aan de buitenzijde daarvan loopt.
        
        
      
      
        3.2.2
        
          
            [verweerders] hebben zich op het standpunt gesteld dat de tegelmuur geheel op hun grond stond en dat de erfgrens aan de buitenzijde van de vroegere tegelmuur ligt. Dit brengt met zich dat het, in het kader van het tegen het wettelijk vermoeden van art. 5:36 BW te leveren tegenbewijs, op de weg van [verweerders] ligt om aan te tonen dat zij eigenaar waren, of later zijn geworden, van de gehele grond onder de vroegere tegelmuur. 
          
            [verweerders] hebben zich op het standpunt gesteld dat zij reeds vanaf de verkrijging van hun perceel in 1990 eigenaar waren van de grond onder de vroegere tegelmuur. Dat standpunt impliceert dat zij die grond toen door levering in eigendom hebben verkregen. Het ligt daarom voor de hand dat tegenbewijs wordt geleverd aan de hand van de leveringsakte, de kadastrale documentatie en een daarop gebaseerde grensreconstructie. Tegenbewijs kan evenwel ook met andere middelen worden geleverd. 
        
        
      
      
        3.2.3
        In dit geval heeft [eiser] een kadastrale meting laten uitvoeren en de uitkomst daarvan in het geding gebracht (zie hiervoor in 2.1 onder (iv)). In cassatie is onbestreden dat volgens deze meting de kadastrale erfgrens niet aan de buitenzijde van de vroegere tegelmuur loopt, maar daaronder. Het hof heeft niet vastgesteld dat de uitkomst van deze meting niet juist is. Mede in het licht hiervan, zijn de in rov. 4 van het eindarrest onder (i) tot en met (v) genoemde omstandigheden (zie hiervoor in 2.5) onvoldoende voor de conclusie dat [verweerders] desalniettemin eigenaar waren van de gehele grond onder de vroegere tegelmuur. Dat [verweerders] , gelet op de omstandigheden ter plaatse, ervan uitgingen dat de tegelmuur geheel op hun perceel was geplaatst, en dat [eiser] tegen die plaatsing geen bezwaar heeft gemaakt en ervan uitging dat de tegelmuur eigendom van [verweerders] was, vormt immers, afgezet tegen de uitkomst van deze kadastrale meting, onvoldoende bewijs voor de hiervoor in 3.2.2 bedoelde eigendomsverkrijging door [verweerders] Dit betekent dat de klacht van onderdeel 1a slaagt.  
        
      
    
    
      3.3
      
        Het hof heeft (in rov. 4 onder (vi) van het eindarrest) ook beoordeeld of [verweerders] door verjaring de eigendom hebben verkregen van de gehele grond onder de vroegere tegelmuur. Op grond van art. 3:105 lid 1 BW verkrijgt de persoon die een goed bezit, de eigendom van dat goed, als de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid. Voor rechtsverkrijging ingevolge art. 3:105 BW is dus bezit vereist. 
        Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.1-3.2.3 is overwogen, moet in cassatie worden uitgegaan van het vermoeden dat het midden van de vroegere tegelmuur de grens tussen de percelen van [verweerders] en [eiser] vormt. De grond onder de muur is, uitgaande van dat vermoeden, deels eigendom van de ene en deels eigendom van de andere buur. Dat [verweerders] de tegelmuur hebben laten bouwen, is onvoldoende voor de conclusie dat zij de grond onder de tegelmuur volledig in bezit hebben genomen. Het oordeel van het hof dat [verweerders] door plaatsing van de tegelmuur en verkrijgende verjaring op grond van art. 3:105 BW eigenaar zijn geworden van de tegelmuur en de daaronder gelegen grond, voor zover deze ten opzichte van de kadastrale grens ligt aan de zijde van [eiser] , is zonder nadere motivering dan ook onbegrijpelijk. Ook onderdeel 1b slaagt daarom. 
      
      
    
    
      3.4
      Het slagen van de onderdelen 1a en 1b brengt mee dat ook de voortbouwende overwegingen van het hof in de rechtsoverwegingen 5-8, 10 en 11 van het eindarrest niet in stand kunnen blijven. De daarop gerichte slotklacht van onderdeel 1 treft dus ook doel. Onderdeel 3 behoeft, gelet daarop, geen behandeling. 
      
    
    
      3.5
      De klachten van onderdeel 2 kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    De Hoge Raad:
    - vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 11 september 2018;
    - verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
    - veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 400,34 aan verschotten en € 2.600,-voor salaris.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de raadsheer M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren                  C.E. du Perron, M.J. Kroeze, C.H. Sieburgh en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de vicepresident E.J. Numann op 13 maart 2020. 
    
  
  
    Gerechtshof Den Haag 7 maart 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:630.
  
  
     Gerechtshof Den Haag 11 september 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2185.
  
  
    Parl. Gesch. BW Boek 5, p. 172.