ECLI:NL:RBZWB:2021:5878, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 05-11-2021, AWB- 21_4602VV
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2021-11-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Bestuursprocesrecht

Samenvatting: OPIUMW

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: BRE 21/4602 VV
    
    
    
      
        nader proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van 5 november 2021 van de voorzieningenrechter in de zaak tussen 
      
    
    
    
      [naam verzoeker] , te [Woonplaats] , verzoeker,
    gemachtigde: mr. S.G.H. Langeweg,
    
    
      en
    
    
    de burgemeester van de gemeente Geertruidenberg, verweerder.
    
    
      Als derde partij heeft aan het geding deelgenomen: 
      
        
          [naam persoon] . 
      
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    Verzoeker heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 12 oktober 2021 (bestreden besluit) van de burgemeester tot sluiting van de woning aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: woning) voor een periode van zes maanden. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 5 november 2021. Verzoeker was daarbij samen met zijn gemachtigde aanwezig. Ook de derde partij was aanwezig. Namens de burgemeester is, met voorafgaand bericht van verhindering, niemand verschenen. 
    
    
    
      Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de voorzieningenrechter mondeling uitspraak gedaan. Ter zitting is aan de aanwezigen medegedeeld dat het nadere proces-verbaal van de mondelinge uitspraak met een uitgebreidere motivering in de week van 8 november 2021 zal worden opgesteld en aan partijen zal worden gestuurd.
    
    
  
  
    Overwegingen
    1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventuele) bodemprocedure niet. 
    
    
      
        Feiten 
      
    
    
    2. Op 11 oktober 2021 (15:45 uur) is de politie naar aanleiding van een melding naar de woning van verzoeker gegaan. In de achtertuin troffen ze een hennepplant aan. In de schuur heeft de politie zilverfolie, twee transformatoren, een armatuur, twee koolstoffilters, twee luchtafzuigers, een ventilator, twee temperatuurventilatieregelaars en een slakkenhuis aangetroffen. Met een machtiging tot binnentreden heeft de politie de woning vervolgens doorzocht. In de woning heeft de politie 2.183 gram plantendelen met hennep aangetroffen en 22 gram henneptoppen. Verder is een opstelling aangetroffen voor het maken van hennep/hasjolie en 118 lege ampullen, 62 ampullen (43,4 gram) met oranje poeder en 56 ampullen (39,2 gram) met wit poeder. Een indicatieve test uitgevoerd op het witte poeder gaf volgens de politie een positieve reactie op de aanwezigheid van opiaten. In de woning was ook een luchtdrukwapen, kapmes, balletjespistool en samoerai zwaard aanwezig. De politie heeft het voorgaande neergelegd in een bestuurlijke rapportage. De burgemeester heeft bij besluit van 12 oktober 2021 besloten om de woning op grond van artikel 13b, eerste lid, onder a, van de Opiumwet te sluiten per 13 oktober 2021 voor de duur van zes maanden. Verzoeker heeft daar bij brief van 26 oktober 2021 bezwaar tegen gemaakt en heeft de voorzieningenrechter op 27 oktober 2021 verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
      
        Gronden 
      
    
    
    3. Verzoeker heeft – samengevat – vooropgesteld dat de burgemeester hem ten onrechte geen mogelijkheid heeft geboden om een zienswijze in te dienen en dat de burgemeester hem ook ten onrechte geen begunstigingstermijn heeft gegeven. Volgens verzoeker was geen sprake van een spoedeisende situatie. Daar heeft verzoeker aan toegevoegd dat de burgemeester niet bevoegd was om de woning te sluiten. Hij heeft artrose en de 3 hennepplanten waren in de woning aanwezig voor eigen (medicinaal) gebruik. In de capsules zaten voedingssupplementen (Kurkuma en L-Ornithine dan wel magnesium) die hij bij erkende (web)winkels heeft gekocht. De aangetroffen wapens kunnen niet in verband worden gebracht met de aangetroffen hennep. Daarnaast heeft verzoeker aangevoerd dat de noodzakelijkheid van de sluiting ontbreekt, omdat geen sprake was van onrust of een verstoorde openbaarde orde. Volgens verzoeker was er geen sprake drugshandel en staat het pand niet bekend als drugspand. Verder heeft verzoeker aangevoerd dat geen belangenafweging heeft plaatsgevonden en dat het bestreden besluit in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Verzoeker kan niks worden verweten, omdat hij in de veronderstelling verkeerde dat het hebben van maximaal 5 hennepplanten in Nederland wordt gedoogd. Daarnaast heeft hij geen vervangende woonruimte en leidt de sluiting tot gezichtsverlies en verlies van klanten bij zijn eigen bedrijf.  
    
    
      
        Zienswijze en begunstigingstermijn 
      
    
    
    4. Wanneer de burgemeester voornemens is ambtshalve een belastende beschikking te nemen is hij op grond van artikel 4:8, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in beginsel verplicht om een belanghebbende in de gelegenheid te stellen diens zienswijze naar voren te brengen, voordat de beschikking wordt afgegeven. De burgemeester kan daar op grond van artikel 4:11 van de Awb van afzien, wanneer (o.a.) de vereiste spoed zich daartegen verzet. Bij het opleggen van een last onder bestuursdwang moet daarnaast in beginsel een termijn worden vermeld waarbinnen zij moet worden uitgevoerd. Deze termijn dient gelet op de omstandigheden van het geval redelijk te zijn. In artikel 5:31, eerste lid, van de Awb staat dat de burgemeester in spoedeisende gevallen kan besluiten dat bestuursdwang zal worden toegepast zonder voorafgaande last. In paragraaf 4.2 van de Beleidsregels artikel 13b Opiumwet 2020 Geertruidenberg (hierna Beleidsregels) staat dat als een dergelijk spoedeisend geval in ieder geval wordt aangemerkt de handel in en/of aanwezigheid van harddrugs in een voor het publiek openstaande ruimte.
    5. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat het college het bestreden besluit onzorgvuldig heeft genomen en voorbereid, omdat niet is gebleken van een spoedeisende situatie die rechtvaardigde dat aan verzoeker geen zienswijzemogelijkheid of begunstigingstermijn is geboden. Uit het hierboven geschetste wettelijk kader leidt de voorzieningenrechter af dat alleen in uitzonderlijke spoedeisende gevallen afgezien mag worden van een dergelijke mogelijkheid en termijn. De burgemeester heeft in het bestreden besluit gesteld dat sprake was van een spoedeisende situatie, omdat een grote hoeveelheid drugs is aangetroffen en dit invloed heeft op de openbare orde. Daar heeft de burgemeester ook bij betrokken dat sprake was van gevaar voor de (brand)veiligheid, dat dit de tweede constatering is en dat omwonenden zorgelijke reacties hebben geuit. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de burgemeester de spoedeisende situatie op die manier niet aannemelijk gemaakt, alleen al omdat de burgemeester die gestelde uitzonderlijke omstandigheden niet met objectieve en verifieerbare gegevens heeft onderbouwd. Nog daargelaten de vraag of deze omstandigheden - indien wel aannemelijk gemaakt - wel tot de vereiste spoed kunnen leiden. 
    
    
      
        Bevoegdheid van de burgemeester 
      
    
    
    6. De burgemeester is op grond van artikel 13b, eerste lid, onder a, van de Opiumwet bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang indien in een woning of lokaal of op een daarbij behorend erf een middel als bedoeld in lijst I of II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid, wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is. Op lijst I staan verschillende opiaten en hennep is een middel als bedoeld op lijst II.
    
    7. De voorzieningenrechter heeft voorop gesteld dat uit het bestreden besluit niet kan worden afgeleid of uitsluitend de veronderstelde aanwezigheid van harddrugs of ook die van de hennep door de burgemeester aan de sluiting ten grondslag zijn gelegd. In het verweerschrift is namelijk meermalen nadrukkelijk gesteld dat alleen de harddrugs aan de sluiting ten grondslag zijn gelegd, maar tegelijkertijd wordt in datzelfde verweerschrift op meerdere plaatsen gerefereerd aan de gevonden hennep. Ook dit maakt het bestreden besluit naar het oordeel van de voorzieningenrechter onzorgvuldig voorbereid en genomen. Daarnaast heeft de burgemeester nog onvoldoende met objectieve gegevens onderbouwd dat in de woning harddrugs zijn gevonden. Uit de bestuurlijke rapportage blijkt dat er ‘ampullen’ zijn gevonden. Verzoeker bestrijdt dit en denkt dat met ‘ampullen’ capsules worden bedoeld. Er bevinden zich geen foto’s van ampullen of capsules in het dossier, zodat dit niet te controleren is. Op het witte poeder is een indicatieve test is uitgevoerd, maar niet blijkt of ook het oranje poeder is getest. Daarnaast bevat het dossier geen indicatieve of definitieve testresultaten, waaruit blijkt dat het gevonden (witte) poeder een opiaat betreft en welke opiaat van lijst I van de Opiumwet dan is aangetroffen. Er zijn immers ook opiaten die onder de Geneesmiddelwet vallen en niet voorkomen op lijst I. Tot slot heeft de voorzieningenrechter overwogen  dat - mocht toch ook de hennep aan de sluiting ten grondslag liggen - evenmin duidelijk is hoeveel hennep in de woning is gevonden, omdat ‘2.183 gram plantendelen met hennep’ niet volledig zal bestaan uit henneptoppen. 
    
    8. De burgemeester mag voornoemde bevoegdheid niet alleen uitoefenen bij de enkele aanwezigheid van drugs. Gezien de woorden "daartoe aanwezig" moeten de drugs immers met een bepaalde bestemming aanwezig zijn, dat wil zeggen voor verkoop, aflevering of verstrekking. Als uitgangspunt kan evenwel worden aanvaard dat bij aanwezigheid van meer dan 5 gram hennep, meer dan 5 hennepplanten en meer dan 0,5 gram harddrugs (het door het openbaar ministerie en de burgemeester gehanteerde criterium voor eigen gebruik) de aangetroffen hoeveelheid drugs in beginsel (mede) bestemd wordt geacht voor de verkoop, aflevering of verstrekking. Het is vervolgens aan de rechthebbende van de woning om aannemelijk te maken dat de aangetroffen hoeveelheid softdrugs niet voor verkoop, verstrekking of aflevering aanwezig was. 
    
    9. De voorzieningenrechter acht vooralsnog niet ongeloofwaardig dat de aangetroffen hennep niet voor verkoop, verstrekking of aflevering aanwezig was. De voorzieningenrechter heeft daarbij in aanmerking genomen dat uit een overgelegd medisch overzicht van de huisarts blijkt dat verzoeker al jaren last heeft van pijnklachten aan zijn linker heup en zijn (onbetwiste) stelling dat er niet meer dan (delen van) vijf planten aanwezig waren, past voorlopig bij eigen gebruik. 
    
    10. Gelet op het voorgaande heeft de burgemeester nog onvoldoende gemotiveerd dat zij op grond van artikel 13b van de Opiumwet bevoegd was tot het opleggen van de last onder bestuursdwang.
    
    
      
        Toepassing van de bevoegdheid 
      
    
    
    11. Artikel 13b van de Opiumwet voorziet niet in een verplichting om een last onder bestuursdwang op te leggen in een situatie, zoals beschreven in het artikel, maar in de mogelijkheid daartoe. Het is een discretionaire bevoegdheid en de burgemeester dient een belangenafweging te maken, om te beslissen of hij van de bevoegdheid gebruik maakt en op welke wijze hij van de bevoegdheid gebruik maakt. Ter uitvoering van die bevoegdheid, heeft de burgemeester de Beleidsregels vastgesteld. Op grond van artikel 4:84 van de Awb handelt het bestuursorgaan overeenkomstig die beleidsregels, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. De burgemeester dient alle omstandigheden van het geval te betrekken in zijn beoordeling en te bezien of deze op zichzelf dan wel tezamen met andere omstandigheden, moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb die maken dat het handelen overeenkomstig het beleid gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met het beleid te dienen doelen. Aan de voor bewoners mogelijk zeer ingrijpende gevolgen van de sluiting van een woning - die een inmenging in het in artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) neergelegde recht kan vormen – dient een zwaar gewicht te worden toegekend bij de beoordeling van de vraag of de burgemeester in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken en, zo ja, of de wijze waarop de bevoegdheid is toegepast evenredig is.
    12. De voorzieningenrechter heeft vastgesteld dat uit het bestreden besluit op geen enkele wijze is gebleken dat een dergelijke belangenafweging heeft plaatsgevonden, alvorens werd besloten tot sluiting van de woning. Daarnaast is niet gebleken dat de burgemeester heeft getoetst of sprake was van bijzondere omstandigheden die de sluiting van de woning onevenredig maken in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Meer specifiek is niet gebleken dat de noodzakelijkheid en evenredigheid door de burgemeester is getoetst. Ook dat maakt het bestreden besluit naar het oordeel van de voorzieningenrechter onzorgvuldig voorbereid en genomen. 	
    
    
      
        Conclusie 
      
    
    
    13. Gelet op het voorgaande heeft de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening toegewezen. Zij heeft het bestreden besluit geschorst tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar. 
    
    14. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek heeft toegewezen, dient de burgemeester aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht te vergoeden. Verder heeft de voorzieningenrechter de burgemeester veroordeeld in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten heeft de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.496,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 748,-, en wegingsfactor 1).
    
  
  
    
      Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter: 
    
    
      
        wijst het verzoek toe; 
      
      
        schorst het bestreden besluit tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar; 
      
      
        draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 181,- aan verzoeker te vergoeden;
      
      
        veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 1.496,-.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. C.E.M. Marsé, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van C.J.M. Hendrickx, griffier, op 5 november 2021 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
    
    
    
    
    
    
      griffier	voorzieningenrechter
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
  
  
     Zie o.a.: ABRvS 20 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3907, r.o. 3.1, ABRvS 29 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2388, r.o. 5.2.1, ABRvS 4 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2206 r.o. 4.5 en ABRvS 14 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:738, r.o. 7.1.
  
  
     ABRvS 6 oktober 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2243, r.o. 7.2.