ECLI:NL:GHARL:2013:BY9411, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 22-01-2013, 200.096.857/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-01-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aangebouwd voorportaal is bestanddeel van gebouw dat dienst doet als winkel. Eigendom door horizontale natrekking. Art 3:4 BW, art. 5:20 lid 1 BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    vestiging Leeuwarden
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.096.857/01
      (zaaknummers rechtbank Leeuwarden 107569 / HA ZA 10-897)
    
    
    arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken van 22 januari 2013
    
    	
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. H.J. Schaatsbergen, kantoorhoudende te Zwolle,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. O.J. Klabou, kantoorhoudende te Sneek.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 24 augustus 2011 door de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 26 oktober 2011 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 22 november 2011.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
    bij arrest, voor zover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden van 24 augustus 2011, onder zaaknummer 107569 / HA ZA 10-897 gewezen tussen appellante als eiser (het hof leest: gedaagde) en geïntimeerde als overnemend eiser, te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen en hem deze geheel te ontzeggen, althans die vorderingen af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer met als conclusie:
    
    bij arrest, de vorderingen van [appellante] af te wijzen en het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden om 24 augustus 2011 onder zaak-/rolnummer 107569 / HA ZA 10-897 tussen partijen gewezen te bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van deze procedure, alles voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun raadslieden, onder overlegging van pleitnota's.
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft [appellante] de stukken gefourneerd.
    
    Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaken uitspraak gedaan door het hof.
    
    
      De grieven
      [appellante] heeft zes grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten en de bespreking van de grieven I tot en met IV ten dele 
      1.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.8) van genoemd vonnis zijn, behoudens  de vaststelling waartegen de grieven I tot en met IV zijn gericht, geen grieven ontwikkeld terwijl ook anderszins niet van bezwaren daartegen is gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot genoemde grieven zal worden overwogen.
    
    
    2.	Middels grief I klaagt [appellante] dat de rechtbank bij de weergave van de feiten niet alle feiten heeft vermeld die [appellante] relevant acht voor de beoordeling van het geschil.
    
    
      3.	Er is evenwel geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.
      Het staat [appellante] echter vrij om, zoals zij ook heeft gedaan, in dit hoger beroep alsnog alle haarzelf relevant voorkomende feiten alsnog aan haar verweer ten grondslag te leggen.
    
    
    4.	Grief I is vergeefs voorgedragen.
    
    5.	Grief II houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.6 ten onrechte heeft vastgesteld dat de aanbouw zich beperkt tot het voorportaal van [adres] en ten onrechte voor recht heeft verklaard dat de gehele aanbouw in eigendom aan [geïntimeerde] toebehoort hoewel de argumenten voor het oordeel dat de aanbouw bestanddeel is van [adres] alleen maar betrekking hebben op een deel daarvan, namelijk het voorportaal.
    
    
      6.	Dienaangaande overweegt het hof als volgt. Tussen partijen staat niet ter discussie dat het geschil zich toespitst op dat deel van de aanbouw dat het voorportaal vormt van [adres] en derhalve niet op het overige deel van de aanbouw dat in gebruik is als kantoorruimte bij [adres 2]. Waar de rechtbank in haar vonnis heeft gesproken over 'aanbouw' wordt gedoeld op genoemd voorportaal, dat onderdeel uitmaakt van de gehele aanbouw, waartoe ook de kantoorruimte behoort die in gebruik is bij [adres 2]. Dat volgt onder meer uit rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis, waar de rechtbank de aanbouw immers omschrijft als 'een ingang met een hal waarmee een ingang en een (open) doorgang is gecreëerd enkel toegankelijk voor [adres].'
      Het hof zal het betreffende deel van de aanbouw in zijn arrest duidelijkheidshalve aanduiden als 'het voorportaal'. 
      7.	In zoverre treft grief II doel.
    
    
    8.	Grief III klaagt dat de rechtbank ten onrechte in rechtsoverweging 2.7 als feit heeft vermeld dat er een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd om te komen en te gaan naar de [adres], ten behoeve van [adres] en ten laste van perceel nummer [nummer]. [appellante] betoogt dat de erfdienstbaarheid is komen te vervallen in 1987 omdat zowel het heersend als het lijdend erf toen in één hand zijn gekomen, namelijk die van het echtpaar [het echtpaar].
    
    
      9.	[geïntimeerde] heeft benadrukt dat de erfdienstbaarheid nog steeds bestaat. Hij heeft erop gewezen dat [de man] in 1987 de eigendom heeft verworven van het perceel [adres] en [de vrouw] de eigendom van perceel [adres 2]. 
      Het echtpaar [het echtpaar] was tot 3 juni 2004 op huwelijksvoorwaarden gehuwd. 
      Op laatstgenoemde datum zijn die voorwaarden opgeheven, waardoor de echtgenoten  gezamenlijk eigenaar van de beide panden werd. [geïntimeerde] heeft er voorts op gewezen dat [de vrouw] het pand aan de [adres 2] van 27 juli 1995 tot 15 januari 2008 - het moment van verkoop van het pand aan [appellante] - verhuurde aan [appellante]. [appellante] heeft een en ander niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken.
    
    
    
      10.	[geïntimeerde] heeft naar 's hofs oordeel terecht betwist dat de erfdienstbaarheid is komen te vervallen. Immers op dat moment - 3 juni 2004 - was sprake van verhuur van het pand [adres 2] aan [appellante] en die situatie duurde voort tot aan de eigendomsoverdracht van het perceel aan [appellante]. Ingevolge het bepaalde in artikel 5:83 BW gaat, indien op het tijdstip waarop het heersende en het dienende erf één eigenaar verkrijgen, een derde een der erven in huur, pacht of uit hoofde van een ander persoonlijk recht in gebruik heeft, de erfdienstbaarheid pas door vermenging teniet bij het einde van dit gebruiksrecht. Nu dit gebruiksrecht pas eindigde op het moment van de eigendomsoverdracht aan [appellante], is geen sprake geweest van een situatie dat het heersende en het dienende erf in één hand waren terwijl er geen sprake was van huur. 
      De erfdienstbaarheid is dan ook niet vervallen door vermenging.
    
    
    11.	Grief III is vergeefs voorgedragen.
    
    12.	Grief IV klaagt dat uit rechtsoverweging 2.8 van het bestreden vonnis volgt dat de rechtbank de situatie niet goed heeft begrepen, aangezien de aanbouw niet slechts bestaat uit het donker gearceerde gedeelte, maar tevens uit het licht gearceerde gedeelte.
    
    13.	Zoals hiervoor bij de bespreking van grief II al uiteen is gezet, heeft de rechtbank met de term 'aanbouw' uitsluitend het oog gehad op dat deel van de aanbouw dat het voorportaal voor [adres] vormt. Dat is het donker gearceerde gedeelte. Zoals gezegd zal het hof dit ter discussie staande deel van de aanbouw aanduiden als het voorportaal. 
    
    14.	Grief IV is in zoverre vergeefs voorgedragen. Voor zover in de toelichting op deze grief wordt betoogd dat partijen er door de vestiging van een erfdienstbaarheid van terras blijk van hebben gegeven het voorportaal zelf niet te willen overdragen, zal het hof daarop hierna in rechtsoverweging 21 ingaan. 
    
    
      15.	Tussen partijen kan, mede gelet op hetgeen in dit hoger beroep is komen vast te staan, van het volgende worden uitgegaan.
      15.1	[geïntimeerde] (de oorspronkelijk eisende partij) was tezamen met [mede-eigenaar] eigenaar van de showroom met bovenwoning, plaatselijk bekend: [adres] te [plaats], kadastraal bekend gemeente [plaats], sectie A, nummer [nummer] (hierna: [adres]). [geïntimeerde] en [mede-eigenaar] hebben [adres] gekocht van de heer en mevrouw [het echtpaar]. De levering heeft plaatsgevonden op 29 maart 2006. In het pand aan de [adres] hebben [geïntimeerde] en [mede-eigenaar] een wijnsalon geëxploiteerd.
      15.2	[adres] heeft twee ingangen: één via [ingang 1] over het perceel kadastraal bekend [plaats], sectie A, [nummer] en één via [ingang 2] aan de andere kant van het perceel kadastraal bekend Gemeente [plaats], sectie A, [nummer].
      15.3	[adres] is, na verkregen toestemming van de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden voor onderhandse verkoop, op 11 maart 2011 verkocht en geleverd aan [broer van geïntimeerde], de broer van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft de procedure vervolgens van [geïntimeerde] overgenomen.
      15.4	[geïntimeerde] heeft het voornemen [adres] als winkelpand aan de Wereldwinkel te verhuren.
      15.5	[appellante], die de percelen [adres 2] sedert 27 juli 1995 huurde, heeft deze percelen bij koopovereenkomst van 14 juni 2007 gekocht van het echtpaar [het echtpaar].
       In de akte van levering van 15 januari 2008 staat vermeld dat wordt overgedragen:
      'het bedrijfspand met bovenwoning, grond en verder aanbehoren, staande en gelegen te [plaats], plaatselijk bekend [adres 2], kadastraal bekend gemeente [plaats], sectie A, nummer [nummer], groot twee are en dertig centiare (2 a en 30 ca), alsmede nummer [nummer], groot negentig centiare (90 ca), alsmede nummer [nummer], groot vijf centiare (5 ca) en nummer [nummer], groot 2 centiare (2 ca).'
      15.6	Op het vorenbedoelde perceel met nummer [nummer] bevindt zich een aanbouw, waarvan deel uitmaakt een voorportaal dat de ingang vormt van [adres] aan [ingang 2] zijde. Het voorportaal is in constructief opzicht door middel van scheidingswanden gescheiden van de rest van de aanbouw die grenst aan en in gebruik is bij [adres 2].
      15.7	Ten dienste van [adres] en ten laste van het vorenbedoelde perceel met nummer [nummer], is een recht van erfdienstbaarheid gevestigd, inhoudende het uitsluitend gebruik van het met een arcering op de aan de betreffende akte gehechte tekening aangegeven gedeelte van het platte dak, alsmede medegebruik van de tegen het verkochte aangebouwde trap (buitenopgang). Bovendien is er een erfdienstbaarheid van weg om te komen en te gaan van en naar de [adres] gevestigd ten behoeve van [adres] en ten laste van het perceel met nummer [nummer].
    
    
    
      	Bespreking van de grieven IV ten dele, V en VI
      16.	Deze grieven, die zich alle richten tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] op grond van artikel 3:4 BW juncto artikel 5:20 lid 1 BW eigenaar is van het voorportaal, nu dit bestanddeel is van [adres], lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
    
    
    17.	[appellante] heeft betoogd dat de omschrijving van de onroerende zaak in de notariële akte van 29 maart 2006 bepalend is voor wat aan [geïntimeerde] in eigendom is overgedragen. Uit die akte blijkt dat enkel de showroom met bovenwoning is geleverd. Uit de omstandigheid dat er een erfdienstbaarheid is gevestigd tot het gebruik van het dak van de aanbouw blijkt dat het niet de bedoeling van [het echtpaar] en [geïntimeerde] is geweest een gedeelte van de aanbouw te (ver)kopen. Die aanbouw is op 15 januari 2008 juist door [het echtpaar] aan [appellante] overgedragen, zo heeft [appellante] aangevoerd.
    
    18.	Zoals de rechtbank heeft vastgesteld - en in dit hoger beroep niet meer ter discussie staat - heeft [geïntimeerde] in het kader van de onderhandse verkoop aan hem, niet de eigendom van het perceel kadastraal bekend gemeente [plaats], sectie a nummer [nummer] verkregen.
    
    
      19.	De vraag die in dit hoger beroep voorligt, is of [geïntimeerde] door horizontale natrekking eigenaar is geworden van het voorportaal.
      De rechtbank heeft geoordeeld dat dit het geval is en heeft daartoe overwogen:
      "De aanbouw (het hof: het voorportaal) betreft een ingang met ene hal waarmee een ingang en een (open) doorgang is gecreëerd enkel toegankelijk voor [adres]. [adres] werd als winkel gebruikt en het is ook thans de bedoeling dat het weer als winkel wordt gebruikt in het kader van de voorgenomen verhuur aan de Wereldwinkel. In zoverre is de aanbouw qua functie (een ingang met een hal) naar verkeersopvattingen reeds bestanddeel van [adres], nu dat gebouw dienst doet als winkel en de aanbouw de van buiten zichtbare hoofdingang vormt aan de voorzijde van de winkel ([ingang 2] zijde…)Het enkele feit dat [adres] ook via een andere ingang te bereiken zou zijn (via [ingang 1]…), hetgeen [appellante] nog heeft aangevoerd, maakt dat niet anders nu de rechtbank ter plaatse heeft vastgesteld dat deze (zij)ingang niet de functie kan vervullen van hoofdingang van de winkel, met name ook niet omdat  een dergelijke (zij)ingang niet op dezelfde wijze zichtbaar is en bereikbaar is voor het publiek als de hoofdingang in de aanbouw die op [ingang 2] uitkomt. [adres] zou zonder de aanbouw die dienst doet als hoofdingang en hal, naar het oordeel van de rechtbank incompleet zijn mede gelet op de functie van het gebouw  (winkel). Overigens wijst ook de constructie van de aanbouw er op dat de aanbouw onderdeel vormt van [adres]. Zo is de verwarming in de aanbouw aangesloten op de centrale verwarmingsinstallatie van [adres], hetgeen ook geldt voor de elektriciteit (en verlichting) die is aangesloten op het elektriciteitsnetwerk van [adres]. Bovendien is sprake van een doorlopende vloer tussen de aanbouw en [adres]. De aanbouw is in constructie opzicht door middel van scheidingswanden voorts gescheiden van [adres 2]."
    
    
    20.	Het hof, dat vaststelt dat [appellante] niet heeft gegriefd tegen de wijze waarop de rechtbank de indeling en de constructie van het voorportaal in relatie tot de panden [adres] en [adres 2] heeft omschreven, onderschrijft het oordeel dat de rechtbank aan haar bevindingen heeft verbonden en maakt dit tot het zijne.
    
    21.	Voor zover [appellante] in de toelichting op grief IV heeft opgemerkt dat de erfdienstbaarheid die recht geeft op het gebruik van een gedeelte van het platte dak mede is gevestigd op het dak van het voorportaal en dat dit zinloos is als [het echtpaar] en [geïntimeerde] destijds hadden beoogd de eigendom van het voorportaal over te dragen, merkt het hof het volgende op. Het hof acht de omstandigheid dat het dak van het voorportaal op de tekening met betrekking tot de erfdienstbaarheid mede is gearceerd, niet van doorslaggevend belang voor de beoordeling van de zaak. Deze omstandigheid kan immers niet afdoen aan het oordeel dat het voorportaal, gezien de wijze van indeling en constructie van de panden [adres] en [adres 2] bestanddeel vormt van [adres]. Nu dat voorportaal door natrekking eigendom van [geïntimeerde] is geworden, is de erfdienstbaarheid voor zover die is gevestigd op het dak van het voorportaal buiten effect gebleven.
    
    22.	De grieven IV ten dele, V en VI falen.
    
    
      	Slotsom
      23.	Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd uitsluitend voor zover in het dictum sub 5.1 wordt gesproken van "de aanbouw".  Het hof zal deze term vervangen door "het gedeelte van de aanbouw dat het voorportaal vormt van [adres]" nu het geschil is beperkt tot dat deel van de aanbouw. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd.
      	[appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Deze worden aan de zijde van [geïntimeerde] wat het geliquideerde salaris voor de advocaat betreft tot aan deze uitspraak begroot op € 2.682,-- (3 punten, tarief II).
    
    
    
      De beslissing
      	Het gerechtshof:
    
    
    	vernietigt het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 24 augustus 2011 waarvan beroep uitsluitend ten aanzien van het dictum sub 5.1
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart voor recht dat [geïntimeerde] in eigendom toebehoort het gedeelte van de aan het op de [adres] in [plaats], kadastraal bekend gemeente [plaats], sectie A, [nummer] gelegen pand gerealiseerde aanbouw dat het voorportaal vormt van de [adres] en dat zich kadastraal bezien bevindt op het perceel [adres 2] te [plaats], kadastraal bekend gemeente [plaats], sectie A, nummer [nummer];
    
    bekrachtigt het vonnis voor het overige;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot deze kosten voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 284,- aan verschotten en op € 2.682,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. M.M.A. Wind, voorzitter, G. van Rijssen en W.J. Overtoom, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 januari 2013 in bijzijn van de griffier.