ECLI:NL:GHDHA:2019:1120, Gerechtshof Den Haag, 21-05-2019, 200.247.390/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-05-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Borgtocht. Handelsrente en buitengerechtelijke kosten.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    
    
      Afdeling Civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer	: 200.247.390/01
    
    
    
      Rolnummer rechtbank	: 6625802 \ CV EXPL 18-532
    
    
    
  
  
    Arrest van 21 mei 2019
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    MTH Accountants B.V.,
    
      gevestigd te Emmeloord,
      appellante,
      hierna te noemen: MTH,
      advocaat: mr. G.A. de Boer te Meppel,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [geïntimeerde]
    
    
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
      niet verschenen in hoger beroep.
    
    
    
  
  
    Het verloop van het geding
    
    
      Bij exploot van 20 september 2018 is MTH in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Den Haag, locatie Leiden, van 20 juni 2018 tussen partijen gewezen. De zaak is op 9 oktober 2018 bij het hof aangebracht. 
    
    
    
      Tegen [geïntimeerde] is ter rolzitting van 9 oktober 2019 verstek verleend.
    
    
    
      MTH heeft in haar appeldagvaarding drie grieven opgenomen die zijn gericht tegen het bestreden vonnis.  
    
    
    
      Ten slotte heeft MTH arrest gevraagd. 
    
    
  
  
    De feiten
    
    
      1. Het hof gaat uit van de door de kantonrechter in het vonnis onder het kopje ‘Feiten’ vastgestelde feiten, nu deze niet in geschil zijn. Het gaat om de navolgende feiten.
    
    
    
      1.1.
      MTH heeft in opdracht van Graaf Kukel II B.V. (hierna: Graaf Kukel) administratieve en financiële diensten verleend. Uit hoofde van deze overeenkomst heeft MTH de volgende facturen aan Graaf Kukel verstuurd:
      - factuurnummer 1312860 d.d. 13 mei 2013		€ 2.471,43
      - factuurnummer 1321589 d.d. 10 juli 2013		€ 2.346,19
      - factuurnummer 1331442 d.d. 10 oktober 2013		€ 1.069,40
      - factuurnummer 1400943 d.d. 12 februari 2014		€    317,02
      - factuurnummer 1404894 d.d. 12 maart 2014		€ 1.488,91
      - factuurnummer 1408126 d.d. 9 april 2014		€ 1.951,49
      - factuurnummer 1414325 d.d. 13 mei 2014		€    333,96
      							€ 9.978,40
    
    
      1.2.
      
        Omdat Graaf Kukel heeft nagelaten voornoemde facturen (tijdig) te voldoen is er door tussenkomst van de gemachtigde van MTH een betalingsregeling met Graaf Kukel gesloten. 
        Op 24 maart 2014 hebben MTH als schuldeiser en [geïntimeerde] als borg een “Overeenkomst van borgtocht” (hierna: de borgovereenkomst) gesloten. In de borgovereenkomst is het volgende opgenomen:
        “(…) 
        
          nemen in aanmerking dat:
        
      
      
        - de onderneming(en) van de borg, te weten Graaf Kukel II B.V. in continuïteitsproblemen verkeert; (…)
      
      
        - schuldeiser uit hoofde van dienstverlening aan voornoemde rechtspersonen momenteel inmiddels een substantieel bedrag te vorderen heeft, waarvoor een borgstelling wordt gevraagd als voorwaarde voor continuïteit in de dienstverlening;
      
      
        - de borg akkoord gaat met het verlenen van een borgstelling voor alle openstaande nota’s en eventueel in de toekomst nog te ontvangen nota’s van schuldeiser aan een of meer van de hiervoor genoemde rechtspersonen.
      
    
  
  
    en komen overeen als volgt:
    
  
  
    Artikel 1
    
      
        Mevrouw [geïntimeerde] verbindt zich jegens schuldeiser als borg voor € 10.000 (…) zulks tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen genoemde (rechts)perso(o)n(en) verschuldigd is/zijn of nog verschuldigd zullen worden aan schuldeiser. (…)
      
      
        Artikel 3
      
      
        De borg is bekend met de bepalingen welke tussen schuldeiser en schuldenaar(s) zijn gemaakt zoals de algemene leverings- en betalingsvoorwaarden van schuldeiser en eventuele betalingsregelingen. 
      
      
        (…)
      
      
        Artikel 5
      
      
        Onder de kosten welke ten laste van de borg komen zijn mede begrepen alle eventuele invorderings- en proceskosten, welke door schuldeiser ten laste van de schuldenaar(s) kunnen worden gebracht, met dien verstande dat proceskosten slechts ten laste van de borg kunnen worden gebracht indien het voornemen tot het maken van deze kosten aan de borg zijn medegedeeld en deze de mogelijkheid heeft gehad deze kosten te voorkomen. 
      
      
        (…)”
      
    
    
      1.3.
      Op 18 januari 2018 is Graaf Kukel failliet verklaard. 
    
    
      1.4.
      
        Op 19 januari 2019 heeft de gemachtigde van MTH per e-mail het volgende aan [geïntimeerde] bericht:
        
          “Ik heb van cliënte vernomen dat Graaf Kukel B.V. failliet is verklaard. De betalingsregeling werd al niet nagekomen. Reden waarom cliënte, op grond van de borgovereenkomst betaling van u vordert. 
        
        
          Ik geeft u tot 25 januari 2018 de gelegenheid tot betaling van het bedrag van € 7.668,67 over te gaan (…). 
        
        
          Mocht ik de betaling niet binnen een week na heden hebben ontvangen, dan zal ik de procedure starten. (…) De kosten voor de procedure zullen op u worden verhaald. (…)”
        
      
      
    
  
  
    Het geschil en de vorderingen in eerste aanleg
    
    2. MTH heeft - na wijziging van eis - gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 7.268,67 (€ 3.805,97 in hoofdsom; € 2.616,81 aan wettelijke handelsrente berekend tot 31 oktober 2017 en € 845,89 aan buitengerechtelijke incassokosten), alsmede de proceskosten en de nakosten. MTH heeft hiertoe - kort gezegd - een beroep gedaan op de borgovereenkomst.
    
    3. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de vordering van MTH.
    
    4. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering van MTH toegewezen tot een bedrag van € 3.827,57, vermeerderd met de proceskosten en nakosten als in het dictum vermeld.
    
  
  
    De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    5. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij houden samengevat het volgende in.
    
    6. MTH meent dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [geïntimeerde] in totaal al een bedrag van € 6.172,42 heeft voldaan. Het bedrag van € 6.172,42 is niet door [geïntimeerde]
    
      voldaan. Aan Graaf Kukel zijn door MTH meerdere facturen gestuurd voor in totaal een bedrag van € 9.978,40. Op deze facturen heeft op 15 mei 2013 een betaling van € 971,43 plaatsgevonden en op 19 oktober 2015 een betaling van € 4.551,-. Deze betalingen zijn door of namens Graaf Kukel gedaan en niet door [geïntimeerde] (als borg). In een later stadium, vanaf mei 2017, is met Graaf Kukel een betalingsregeling getroffen. Naar aanleiding hiervan is over de periode 26 juni 2017 tot en met 27 december 2017 een bedrag van € 300,- betaald. In januari 2018 is Graaf Kukel failliet verklaard. Hierna heeft [geïntimeerde] (als borg) nog een bedrag van € 350,- betaald. De kantonrechter heeft volgens MTH ten onrechte overwogen dat ter zitting is vastgesteld dat [geïntimeerde] al een bedrag van € 6.172,43 heeft voldaan. Er is ter zitting niet vastgesteld dat dit bedrag door [geïntimeerde] is voldaan. Er is door partijen en de kantonrechter enkel vastgesteld welke bedragen er zijn betaald, maar niet door wie deze betalingen zijn verricht. De conclusie van de kantonrechter dat alle betalingen door [geïntimeerde] zijn verricht, is volgens MTH onjuist. De kantonrechter overweegt dus ten onrechte dat [geïntimeerde] uit hoofde van de borgovereenkomst nog voor maximaal € 3.827,57 (€ 10.000,- minus € 6.172,43) kan worden aangesproken. 
      MTH stelt dat [geïntimeerde] nog voor € 9.650,- (€ 10.000,- minus € 350,- is € 9.650,-) kan worden aangesproken, omdat na het faillissement van Graaf Kukel door [geïntimeerde] zelf  € 350,- is voldaan. Door [geïntimeerde] wordt volgens MTH niet betwist dat zij op grond van de borgovereenkomst ook de gevorderde rente tot 31 oktober 2017 ad € 2.616,81 en de buitengerechtelijke kosten ad € 845,89 dient te voldoen, hetgeen betekent dat naast de gevorderde hoofdsom van € 3.805,97 ook de voornoemde twee bedragen nog dienen te worden voldaan. MTH is van mening dat [geïntimeerde] aldus nog een bedrag van € 7.268,67 aan haar is verschuldigd.
    
    
    7. Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven voorop dat ook in hoger beroep bij verstek een vordering - zoals de vordering van MTH - moet worden afgewezen wanneer deze de rechter ongegrond of onrechtmatig voorkomt (artikel 139 Rv jo. artikel 353 Rv, vgl. HR 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8504). Verder geldt dat, gelet op de devolutieve werking van het appel, de betreffende grieven moeten worden beoordeeld mede met inachtneming van hetgeen de wederpartij in eerste aanleg heeft aangevoerd. 
    
    8. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep geen verweer gevoerd tegen het hiervoor onder 6 samengevatte betoog van MTH. Dit betoog komt het hof niet als ongegrond of onrechtmatig voor en is ook niet onbegrijpelijk, mede bezien in het licht van de overgelegde stukken. Dit betekent allereerst dat ervan uit moet worden gegaan dat [geïntimeerde] uit hoofde van de borgovereenkomst nog voor € 9.650,- kan worden aangesproken, omdat na het faillissement van Graaf Kukel door [geïntimeerde] zelf (als borg) niet meer dan € 350,- is voldaan. 
    Het hof is verder van oordeel dat het bedrag van de resterende hoofdsom van € 3.805,97 als zodanig niet is bestreden, en dus voor toewijzing in aanmerking komt. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] het verweer gevoerd dat zij de gevorderde rente en vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten niet redelijk vindt, omdat zij daardoor niet van de vordering afkomt, in die zin dat de vordering telkens vermeerderd wordt met rente en kosten ondanks deelbetalingen die zijn gedaan. Onbestreden is echter dat [geïntimeerde] als borg ook aangesproken kan worden voor de door Graaf Kukel verschuldigde rente en buitengerechtelijke incassokosten. Dit leidt ertoe leidt dat de gevorderde wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten toewijsbaar zijn. In eerste aanleg en in hoger beroep zijn de hoogte van de gevorderde wettelijke handelsrente van € 2.616,81 (berekend tot 31 oktober 2017) en de buitengerechtelijke kosten van € 845,89, niet betwist. Deze bedragen dienen te worden toegewezen, nu het maximum van € 10.000,- uit hoofde van de borgovereenkomst (uiteindelijk) niet wordt overschreden. 
    
    9. De slotsom is dat [geïntimeerde] nog een bedrag van in totaal € 7.268,67 aan MTH moet betalen. Deze vordering zal alsnog worden toegewezen, met vernietiging van het bestreden vonnis.
    
    10. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, met inbegrip van de gevorderde nakosten.
    
    
  
  
    De beslissing in hoger beroep
    
    
    
      
        Het hof:
    
    
    - vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw recht doende
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan MTH van een bedrag van € 7.268,67;
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van MTH begroot op € 825,91 aan verschotten (te weten € 99,91 aan explootkosten en € 726,- aan griffierecht) en € 759,- aan salaris advocaat (1 punt in tarief I, nieuw), en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
    
    - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Verbeek, M.T. Nijhuis en J. van der Kluit, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 mei 2019 in aanwezigheid van de griffier.