ECLI:NL:RBROT:2017:4353, Rechtbank Rotterdam, 06-06-2017, 5857351
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ, vaststelling functie, ontbinding op e grond, niet ernstig, wel transitievergoeding, geen billijke vergoeding, intrekkingstermijn

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 5857351 / VZ VERZ 17-7017
    
    
    
      uitspraak: 6 juni 2017
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Gom Schoonhouden B.V.,
      
      gevestigd te Schiedam,
      verzoekster, 
      gemachtigde: mr. M.J. Paulissen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [plaatsnaam],
      verweerster,
      gemachtigde: mr. V.M. Weski.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “Gom” en “[verweerster]”.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      De kantonrechter heeft kennis genomen van het verzoekschrift van Gom, ter griffie ontvangen op 30 maart 2017, met producties. 
      
    
    
      1.2
      Van [verweerster] is op 2 mei 2017 een verweerschrift ontvangen met producties. [verweerster] heeft op 5 mei 2017 nog een productie nagezonden.
      
    
    
      1.3
      
        De mondelinge behandeling is gehouden op 9 mei 2017. Namens Gom zijn verschenen mevrouw [A.], rayonmanager, mevrouw [B.], HR adviseur, en mevrouw [C.], leidinggevende van [verweerster], bijgestaan door mr. Breugelmans namens
        mr. Paulissen. [verweerster] is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Weski en een collega van deze, mevrouw F. Doornbos. [verweerster] is verder bijgestaan door een tolk in de Portugese taal. Gom heeft pleitaantekeningen in het geding gebracht. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekening gehouden.
      
      
    
    
      1.4
      De datum voor de uitspraak van de beschikking is bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.
    
    
    
      2.1
      
        [verweerster], geboren op 18 juli 1965, is op 31 maart 2009 bij Gom in dienst getreden als schoonmaakmedewerkster. Zij werkte laatstelijk op basis van 152 contracturen per periode tegen een loon per vier weken van € 1.903,04 bruto exclusief emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Schoonmaak- en glazenwassersbedrijf van toepassing.
      
    
    
      2.2
      Vanaf de aanvang van het dienstverband is [verweerster] geplaatst op het object Het Nederlands Loodswezen (hierna: “Loodswezen”). Daar verrichtte [verweerster] aanvankelijk alleen schoonmaakwerkzaamheden, maar vanaf kort daarna hield zij ook toezicht op andere schoonmakers en verrichtte zij kantinewerkzaamheden.
      
    
    
      2.3
      Loodswezen had met Gom een overeenkomst voor het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden, inclusief een handyman-huismeesterachtige functie met gaandeweg meer werkzaamheden in het restaurant. Loodswezen heeft gekozen voor een professionaliseringsslag. Vanaf 2 november 2015 (dat zou aanvankelijk mei/juni 2015 zijn) heeft zij een cateringbedrijf ingehuurd voor de catering. Er is nog schoonmaakwerk voor twee parttimers (van Gom), zonder afzonderlijke leiding. 
      
    
    
      2.4
      
        [verweerster] heeft zich per 26 mei 2015 ziek gemeld. De ziekmelding heeft geduurd tot 27 februari 2017. 
      
    
    
      2.5
      Van 22 juli 2015 tot 19 oktober 2015 heeft Gom een loonstop doorgevoerd, omdat zij zich op het standpunt stelde dat [verweerster] niet voldeed aan haar re-integratieverplichtingen.  [verweerster] is daartegen opgekomen in een kort geding procedure bij de kantonrechter te Rotterdam. Bij vonnis van 21 oktober 2015 is de vordering van [verweerster] afgewezen.
      
    
    
      2.6
      Een mediationtraject is per 1 april 2016 zonder succes afgesloten.
      
    
    
      2.7
      In de periode van mei 2016 tot en met augustus 2016 heeft Gom meerdere waarschuwingsbrieven aan [verweerster] gestuurd.
      
    
    
      2.8
      In een nieuwe kort geding procedure heeft [verweerster] gevorderd dat zij te werk gesteld zou worden in cateringwerkzaamheden. Die vordering is bij vonnis van 17 januari 2017 door de kantonrechter te Rotterdam afgewezen.
      
    
    
      2.9
      Vanaf de datum van voornoemd vonnis volgen nog enkele waarschuwingsbrieven van Gom aan [verweerster]. In de brief van 24 februari 2017 geeft Gom aan dat het een laatste waarschuwing betreft.
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1
      Gom verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst, primair op grond van artikel 7:669 lid 3 onder e BW en subsidiair op grond van artikel 7:669 lid 3 onder g BW, zonder toekenning van een transitievergoeding en/of billijke vergoeding, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure.
      
    
    
      3.2
      
        Gom legt aan haar verzoek primair ten grondslag dat [verweerster] zich onaanvaardbaar heeft gedragen jegens haar collega’s en leidinggevenden, onder andere bestaande uit
        woede-uitbarstingen, scheldpartijen, bedreigingen, volledige tegenwerking, te pas en te onpas op het laatste moment aangeven dat zij niet komt, helemaal wegblijven of weglopen tijdens het werk.  
      
      
    
    
      3.3
      Subsidiair voert Gom aan dat de arbeidsrelatie door de gedragingen van [verweerster] ernstig en duurzaam is verstoord. 
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1
      
        [verweerster] concludeert tot afwijzing van het verzoek van Gom en verzoekt om in geval van toewijzing rekening te houden met de geldende opzegtermijn zonder aftrek van de duur van de procedure en te bepalen dat aan [verweerster] een transitievergoeding is verschuldigd van € 6.032,00 en een billijke vergoeding van € 10.000,00 bruto, met veroordeling van Gom in de kosten van de procedure.
      
    
    
      4.2
      
        [verweerster] voert daartoe - kort gezegd - aan dat zij zich jegens Gom nooit heeft gedragen zoals Gom haar in deze procedure verwijt en langdurig ziek is geweest. Volgens [verweerster] kan het dienstverband probleemloos worden voortgezet als haar een passende functie wordt aangeboden. Dat is (nog) steeds niet gebeurd. Er is volgens haar evenmin sprake van een verstoorde arbeidsverhouding.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1
      De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:671b lid 2 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt en er geen opzegverboden gelden. In artikel 7:669 lid 3 BW is (limitatief) omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Gom heeft haar verzoek primair gestoeld op sub e: ‘verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.’ 
      
    
    
      5.2
      Gelet op de aard van de discussie tussen partijen is allereerst van belang om vast te stellen in welke functie [verweerster] bij Gom in dienst is. Haar arbeidsovereenkomst van 31 maart 2009 betreft een overeenkomst als schoonmaakmedewerker. Dat geldt daarom als uitgangspunt. Niet is gesteld of gebleken dat die functie ooit op papier is aangepast. [verweerster] lijkt zich echter op het standpunt te stellen dat haar functie in de praktijk wel is gewijzigd als gevolg van de werkzaamheden die zij uitvoerde bij Loodswezen, te weten - volgens [verweerster] - cateringwerkzaamheden, en begrepen wordt dat zij zich als gevolg daarvan op het standpunt stelt dat uitgegaan moet worden van een gewijzigde arbeidsvoorwaarde betreffende haar functie. Gom voert aan dat de cateringwerkzaamheden van [verweerster] bij Loodswezen 30 à 40% van de arbeidstijd van [verweerster] besloegen. [verweerster] stelt zich in deze procedure op het standpunt dat zij 100% cateringwerkzaamheden verrichtte, althans dat zij zelf geen schoonmaakwerkzaamheden meer deed en alleen de andere dames controleerde naast haar cateringwerkzaamheden. In een van de eerder tussen partijen gevoerde juridische procedures is vastgesteld dat [verweerster] heeft erkend dat zij naast cateringwerkzaamheden óók (leidinggevende) schoonmaakwerkzaamheden uitvoerde bij Loodswezen. Tijdens de mondelinge behandeling in deze procedure geeft [verweerster] ook te kennen dat zij ‘wel na haar cateringwerkzaamheden de keuken en kantine schoon moest achterlaten.’ De verklaring van een werknemer van Loodswezen, waarin staat dat [verweerster] werkzaam was in het bedrijfsrestaurant aldaar, sluit niet uit dat [verweerster] ook andere werkzaamheden uitvoerde. Tijdens de ziekteperiode van [verweerster] heeft het UWV bovendien herhaaldelijk geoordeeld dat re-integratie in schoonmaakwerkzaamheden passend is. [verweerster] voert aan dat dat oordeel slechts betrekking heeft op de re-integratie periode en dat na definitief herstel een eindoplossing moest worden gevonden. [verweerster] onderbouwt echter niet waarom na herstel voor haar andere, volgens haar minder zware, werkzaamheden (ineens) passend(er) zouden zijn. Als tijdens de re-integratie die schoonmaakwerkzaamheden al passend worden geacht, valt juist niet in te zien waarom die werkzaamheden niet meer passend zouden zijn na volledig herstel. Gelet op al deze omstandigheden wordt de functie van [verweerster] dan ook niet geacht te zijn gewijzigd naar cateringmedewerkster. Voor de verdere beoordeling wordt er daarom vanuit gegaan dat Gom aan [verweerster] na 1 juni 2015 op goede gronden alleen schoonmaakwerkzaamheden heeft aangeboden. Wel zijn partijen het er over eens dat [verweerster] haar schoonmaakwerkzaamheden uitvoerde als meewerkend voorvrouw.
      
    
    
      5.3
      
        
          [verweerster] stelt zich in deze procedure enerzijds op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst zonder problemen kan worden voortgezet als zij cateringwerkzaamheden krijgt aangeboden. Anderzijds geeft zij aan dat zij nu wél bereid is om schoonmaakwerkzaamheden te verrichten. Die standpunten zijn in strijd met elkaar. Dat is kenmerkend voor het beeld dat uit het dossier naar voren komt. Ten aanzien van het eerste standpunt wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 5.2 is geoordeeld. Bovendien is Gom een schoonmaakbedrijf en heeft zij helemaal geen cateringwerkzaamheden te bieden.
        Ten aanzien van het tweede standpunt wordt overwogen dat het daarvoor nu te laat is. [verweerster] betwist in de stukken enerzijds dat aan haar in juni 2015 (toen al bekend was dat het werk bij Loodswezen zou ophouden) een fulltime opdracht bij het bedrijf Nature’s Pride is aangeboden, althans, daar kan zij zich niets van herinneren, en wijst er op dat nu dat vermeende aanbod nooit op schrift is gesteld, hetgeen door Gom wordt erkend, Gom ook niet kan aantonen dat dat aanbod daadwerkelijk is gedaan. Onder punt 6 van haar verweerschrift geeft [verweerster] ten aanzien van de door Gom gestelde weigering door haar van die opdracht te kennen dat zij deze functie niet resoluut van de hand heeft gewezen. Kennelijk kan [verweerster] zich toch iets herinneren over het aanbod. Zij geeft aan dat zij te geschokt was door haar privé-omstandigheden dat zij niet inzag hoe zij om
        7 uur in de ochtend al moest beginnen als alleenstaande ouder van jonge kinderen. Blijkbaar was haar dus ook de aanvangstijd van de betreffende opdracht bekend. Verder geeft ze aan dat dit eenvoudige schoonmaakwerk fysiek aanzienlijk zwaarder is, qua capaciteiten onder haar niveau ligt en niet overeenkomt met de overeengekomen werkzaamheden. Hiermee miskent [verweerster] wederom dat zij in de functie van schoonmaakster (als meewerkend voorvrouw) in dienst is. Verder is voldoende gebleken dat Gom aan [verweerster] de afgelopen twee jaren onder andere meerdere waarschuwingen heeft gegeven, er mediation is gestart en aan [verweerster] op haar verzoek een nieuwe leidinggevende is toebedeeld. Ook is Gom in het gelijk gesteld in meerdere juridische procedures die door [verweerster] zijn geïnitieerd, wat uiteraard haar goed recht is, en meerdere keren door het UWV. Niets van het voorgaande heeft (aantoonbaar) geleid tot een meer constructieve houding bij [verweerster], terwijl de waarschuwingsbrieven van Gom juist wel een constructieve, positieve toon hebben. Ten aanzien van alle geluiden die Gom aangaande [verweerster] heeft gehoord, legt zij uit waar die vandaan komen, wat die inhouden en hoe een en ander verbeterd kan worden. Ook worden van de zijde van Gom handreikingen gedaan om tot verbetering van de communicatie te komen, bijvoorbeeld door het instellen van een wekelijks koffiemomentje van [verweerster] met haar leidinggevende. Voor zover [verweerster] in deze procedure aanvoert dat de inhoud van de waarschuwingen niet juist is en er van alles wordt verzonnen door Gom heeft te gelden dat het op haar weg had gelegen om dat in reactie op die waarschuwingen tijdig schriftelijk kenbaar te maken. Zij werd immers voortdurend bijgestaan door een advocaat, zodat zij daartoe in staat kon worden geacht.
      
      
    
    
      5.4
      Voor zover [verweerster] zich op het standpunt heeft willen stellen dat haar gedrag  - mede - werd veroorzaakt door haar psychische gesteldheid heeft te gelden dat zij thans volledig hersteld is gemeld. Ook nu zij wordt bijgestaan door (een nieuwe) advocaat blijft er sprake van een weinig constructieve en zelfs starre houding, terwijl aan haar zijde wel de verplichting bestaat om zich als goed werknemer te gedragen. Dat heeft zij niet gedaan. De stukken staan vol met verwijten van [verweerster] aan het adres van Gom, zoals bijvoorbeeld: ‘ze hebben mij mentaal kapot gemaakt, weggepest, ik ben slachtoffer, ik ben verdrietig over hoe de mensen met mij omgingen.’ Ook worden enkele incidenten door [verweerster] in deze procedure breed uitgemeten, namelijk dat er een keer niemand aanwezig was op de locatie waar [verweerster] aankwam om te werken en dat haar komst een keer niet was meegedeeld op de locatie. Wat er ook zij van de juistheid van die incidenten, het komt de kantonrechter niet ernstig voor. Zeker niet in de schoonmaakbranche, waar vaak last minute nog van alles geregeld moet worden, zoals door beide partijen is aangegeven. Immers, ook [verweerster] heeft zich in de afgelopen jaren meerdere keren op het laatste moment af- en/of ziekgemeld.  Slechts enkele van deze incidenten in een paar jaar kan misschien zelfs als bijzonder weinig worden aangemerkt. Een en ander roept in ieder geval het beeld op van iemand die zelf eigenlijk ook niet in dienst wil blijven bij haar werkgever, althans, zich daar niet naar gedraagt. [verweerster] verwijt het Gom zelfs dat ze tijdens haar re-integratie boventallig was, terwijl dat er juist toe had kunnen en moeten leiden dat er geen sprake was van stress voor [verweerster]. Gom heeft zich op haar beurt naar het oordeel van de kantonrechter wel als goed werkgever gedragen, zoals het haar op grond van het bepaalde in artikel 7:611 BW ook betaamt. Het hiervoor besproken gedrag van [verweerster] levert naar het oordeel van de kantonrechter een voldragen ‘e-grond’ op. Dat betekent dat herplaatsing niet in de rede ligt. Ook is er geen sprake van een opzegverbod. Onder de gegeven omstandigheden kan het van Gom niet langer worden gevergd om de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te laten voortduren. 
      
    
    
      5.5
      Op grond van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder 1 BW bepaalt de kantonrechter de einddatum van de arbeidsovereenkomst op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarbij, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, de duur van de periode die aanvangt op de datum van ontvangst van het verzoek om ontbinding en eindigt op de datum van dagtekening van de ontbindingsbeslissing in mindering wordt gebracht, met dien verstande dat een termijn van ten minste een maand resteert. Gelet op het bepaalde in artikel 10 van de toepasselijke CAO Schoonmaak bedraagt de opzegtermijn 8 weken op grond van sub 5 onder b. Gom heeft geen verweer gevoerd tegen de lezing van [verweerster] van artikel 10 sub 5 onder c van voornoemde CAO die neerkomt op een vermeerdering van de opzegtermijn met 7 weken. Dit betekent dat er een opzegtermijn van 15 weken geldt. Gelet op al het voorgaande is er geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, zodat onder aftrek van de duur van de procedure de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden per 25 juli 2017.
      
    
    
      5.6
      Gelet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 onder c BW zal in verband met het ontbreken van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Gom aan [verweerster] geen billijke vergoeding worden toegekend.
      
    
    
      5.7
      
        Wel wordt aan [verweerster] een transitievergoeding toegekend, omdat het handelen van [verweerster] naar het oordeel van de kantonrechter gelet op alle omstandigheden van het geval en op de in de parlementaire geschiedenis gegeven voorbeelden niet als ernstig wordt gekwalificeerd. Er is dan ook geen sprake van het geval als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 onder c BW. [verweerster] heeft aanspraak gemaakt op een transitievergoeding van
        € 6.032,00. Tegen de hoogte daarvan is door Gom geen bezwaar gemaakt. Dat bedrag wordt dan ook toegewezen.
      
      
    
    
      5.8
      Nu aan de ontbinding een (transitie)vergoeding wordt verbonden zal Gom gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.
      
    
    
      5.9
      
        [verweerster] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure, behoudens indien Gom het verzoek intrekt.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      bepaalt dat de termijn waarbinnen Gom het verzoek kan intrekken door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier met toezending van een kopie daarvan aan de gemachtigde van de wederpartij zal lopen tot en met vrijdag 23 juni 2017;
    
    
    
      
        voor het geval Gom haar verzoek niet binnen vorenbedoelde termijn heeft ingetrokken:
      
    
    
    
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 25 juli 2017;
    
    
    
      kent aan [verweerster] ten laste van Gom een transitievergoeding toe van € 6.032,00 en veroordeelt Gom om die vergoeding aan [verweerster] te betalen;
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Gom vastgesteld op € 117,00 aan griffierecht en € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde;
    
    
    
      
        voor het geval Gom haar verzoek intrekt:
      
    
    
    
      veroordeelt Gom in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gewezen door mr. drs. E. van Schouten en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      703