ECLI:NL:GHARL:2014:7667, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-10-2014, 200.144.121-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-10-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot loondoorbetaling in kort geding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.144.121/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 256413 MV EXPL 13-298)
    
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 7 oktober 2014 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Coolkids Agency B.V.,
      
      gevestigd te Hilversum,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna: Coolkids,
      advocaat: mr. W.Y. Hofstra, kantoorhoudend te Hilversum,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. A.A. Slager, kantoorhoudend te Zoetermeer.
    
    
    
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 augustus 2014 hier over. 
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 9 september 2014  een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. 
      
    
    
      1.2
      Daarna hebben partijen arrest gevraagd op het door Coolkids ter voorbereiding op de comparitie overgelegde procesdossier. 
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling  vaststaande feiten 
    
      2.1
      Het hof zal de feiten zelfstandig vaststellen, nu de kantonrechter de feiten slechts summier heeft vastgesteld. 
      
        2.1.1
        Coolkids houdt zich bezig met de verkoop van energydranken en handelt daarbij onder de naam Shark Energy.
      
      
        2.1.2
        
          [geïntimeerde] staat onder de handelsnaam [handelsnaam] ingeschreven in het handelsregister.
      
      
        2.1.3
        Coolkids en [geïntimeerde] zijn een schriftelijk vastgelegde overeenkomst aangegaan, inhoudende dat [geïntimeerde] met ingang van 1 september 2012 voor de duur van een jaar als zelfstandig handelsagent voor Coolkids werkzaam zal zijn tegen een provisie van 20% van de verkoopprijs van de door zijn tussenkomst tot stand gekomen verkopen.
      
      
        2.1.4
        
          In een e-mailbericht van 24 februari 2013 aan [geïntimeerde] heeft [A] van Coolkids het volgende geschreven:“zou je deze willen doorlezen en in 2-voud willen ondertekenen en naar mij opsturen per post of afgeven. Dan kan ik deze naar de account sturen.”In dit e-mailbericht wordt verwezen naar een bestand, inhoudende een arbeidscontract tussen Coolkids en [geïntimeerde]. In dat contract is onder meer vastgelegd dat [geïntimeerde] met ingang van 
          1 maart 2013 voor de duur van een jaar bij Coolkids in dienst treedt als werknemer tegen een salaris van € 1.549,13 bruto per maand en dat Coolkids hem een bedrijfsauto ter beschikking stelt.
        
      
      
        2.1.5
        
          Coolkids heeft [geïntimeerde] over de maanden maart tot en met mei 2013 loonstroken gestuurd, waarin wordt uitgegaan van een loon van € 1.549,13 bruto. Zij heeft tussen april en oktober 2013 diverse bedragen per bank aan [geïntimeerde] betaald. Op de overschrijvingsformulieren betreffende deze betalingen is onder meer vermeld: 
          “loon april 2013”, “salaris plus vakantiegeld mei” en “loon plus benzine”. 
        
      
      
        2.1.6
        Op verzoek van [A] heeft [geïntimeerde] op 14 oktober 2013 de hem door Coolkids beschikbaar gestelde auto ingeleverd. 
      
      
        2.1.7
        In een brief van 28 oktober 2013 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerde] Coolkids gesommeerd tot betaling van achterstallig salaris. 
      
      
        2.1.8
        In een reactie op deze brief heeft [A] in een e-mailbericht van 29 oktober 2013 onder meer het volgende geschreven aan de rechtsbijstandsverzekeraar:“[geïntimeerde] is bij ons van mrt t/m Juli 2013 in dienst geweest.Wij zijn dit in een vergadering mondeling met zijn 3en overeengekomen. Ik de accountant opdracht gegeven om zijn vakantiegeld te berekenen t/m Juli en heb dit ook netjesuitbetaald. Wij zijn dit overeengekomen omdat wij zijn prestaties zwaar onder peil vonden en hebben dit ook vele malen aangegeven. Zijn prestaties zouden maar grote stappen moeten verbeteren en anders konden wij hem gewoonweg niet betalen.Naar meerdere waarschuwingen zijn zijn prestaties niet verbetert. Ook heeft hij zonder overleg vakantie opgenomen waar hij geen recht op had. Tevens is hij meerdere dagen onbereikbaar geweest. Ook is hij naar de dokter gegaan onder werktijd zonder overleg. Zo kan ik nog wel even doorgaan. Wij zijn van mening dat wij alles netjes hebben afgehandeld en wensen hem ook het allerbeste toe. Maar erkennen de vordering niet.”
      
      
        2.1.9
        In een brief van 31 oktober 2013 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerde] op het e-mailbericht van 29 oktober 2013 gereageerd. In de brief is betwist dat partijen zijn overeengekomen de arbeidsovereenkomst te beëindigen, is de nietigheid van het ontslag ingeroepen en heeft [geïntimeerde] zich beschikbaar gehouden voor de arbeid. procedure in eerste aanleg
      
    
    
      2.2
      
        [geïntimeerde] heeft Coolkids in kort geding gedagvaard en betaling gevorderd van zijn (achterstallig) salaris tot de datum waarop zijn dienstverband op rechtsgeldige wijze is beëindigd, te vermeerderen met een bedrag van € 226,- aan onkosten, wettelijke verhoging, wettelijke rente en proceskosten.  Coolkids heeft verweer gevoerd. Zij heeft tevens een vordering in reconventie ingesteld, inhoudende terugbetaling van een bedrag van € 3.368,24 dat zij teveel zou hebben betaald.
    
    
      2.3
      De kantonrechter heeft het verweer van Coolkids verworpen, de vorderingen in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen. bespreking van de grieven
    
    
      2.4
      Het hof stelt voorop dat in appel (terecht) het spoedeisende karakter van de vorderingen van [geïntimeerde] niet ter discussie staat.
    
    
      2.5
      Met grief I komt Coolkids op tegen het oordeel van de kantonrechter dat op voorhand aannemelijk is dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst is gesloten. De grief faalt. [A] heeft, naar tussen partijen niet ter discussie staat, [geïntimeerde] eind februari 2013 een concept-arbeidscontract ter ondertekening gestuurd. Op grond van dat contract zou [geïntimeerde] met ingang van 1 maart 2013 bij Coolkids in dienst treden. [geïntimeerde] heeft, naar tussen partijen evenmin ter discussie staat, na 1 maart 2013 werkzaamheden voor Coolkids verricht. Coolkids heeft [geïntimeerde] loonstroken verstrekt over de maanden maart tot en met mei 2013 en heeft hem diverse betalingen gedaan. Op de overschrijvingsformulieren betreffende deze betalingen heeft Coolkids vermeld dat de betalingen betrekking hebben op loon en vakantiegeld. Onder deze omstandigheden is zeer aannemelijk dat tussen partijen inderdaad, zoals [geïntimeerde] stelt, een arbeidsovereenkomst is ontstaan. Haar betoog dat partijen slechts zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] een vast voorschot zou ontvangen op zijn provisieaanspraken, maar dat geen sprake was van een echte arbeidsovereenkomst heeft Coolkids op geen enkele wijze onderbouwd. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat de bodemrechter zal oordelen dat geen arbeidsovereenkomst tussen partijen is tot stand gekomen.  
    
    
      2.6
      Voor zover Coolkids van oordeel is dat partijen een arbeidsovereenkomst met een voorwaardelijk karakter zijn aangegaan, in die zin dat de arbeidsovereenkomst eindigt indien [geïntimeerde] onvoldoende omzet zou realiseren, ziet Coolkids er aan voorbij dat een dergelijke voorwaarde in strijd met het gesloten stelsel van het ontslagrecht en derhalve nietig is. Overigens biedt de tekst van het arbeidscontract geen enkele aanwijzing dat partijen een dergelijke voorwaarde zijn overeengekomen. 
    
    
      2.7
      
        
          Grief II betreft het oordeel van de kantonrechter dat voorshands niet aannemelijk is dat Coolkids zal slagen in het bewijs ten aanzien van het mondeling beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Ook deze grief faalt. In een eventuele bodemprocedure zal Coolkids dienen te bewijzen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen in juli 2013 in onderling overleg is beëindigd. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat een dergelijke afspraak zou zijn gemaakt. Vervolgens staat tussen partijen niet ter discussie dat [geïntimeerde] ook na juli 2013 nog werkzaamheden voor Coolkids heeft verricht. Hij heeft daarvoor gebruik gemaakt van de hem door Coolkids beschikbaar gestelde auto, die hij pas op 14 oktober 2013 hoefde in te leveren. Bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep heeft [A] desgevraagd aangegeven dat [geïntimeerde] voor deze werkzaamheden wel een vergoeding zou moeten ontvangen. Onder deze omstandigheden heeft Coolkids haar stelling dat de arbeidsovereenkomst in onderling overleg zou zijn beëindigd tot op heden niet aannemelijk weten te maken. Dat [A] eind 2013 in whatsappberichten aan [geïntimeerde] heeft gerefereerd aan een tussentijdse beëindiging leidt niet tot een ander oordeel, nu partijen toen al van mening verschilden over de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen hen was beëindigd. 
        Uit de berichten kan hooguit worden afgeleid dat [A] eind 2013 van oordeel was dat de overeenkomst in juli 2013 was beëindigd. 
      
      
        
        
      
    
    
      2.8
      Met grief III komt Coolkids op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] ook recht heeft op loon over de periode waarin hij niet heeft gewerkt voor Coolkids. Volgens Coolkids heeft [geïntimeerde] op grond van de hoofdregel van artikel 7:627 BW geen recht op loon gedurende de periode dat hij niet voor Coolkids heeft gewerkt. Coolkids heeft [geïntimeerde], zeker nadat [geïntimeerde] via zijn gemachtigde aanspraak maakte op doorbetaling van zijn salaris, meermalen opgeroepen de bedongen werkzaamheden te verrichten, maar [geïntimeerde] heeft niet aan deze oproepen voldaan, aldus Coolkids.
    
    
      2.9
      Het hof volgt Coolkids niet in dit betoog. Het staat vast dat Coolkids er bij [geïntimeerde] op heeft aangedrongen dat hij de ter beschikking gestelde bedrijfsauto, waarvan [geïntimeerde] ten behoeve van zijn werkzaamheden voor Coolkids gebruik maakte, inleverde en dat [geïntimeerde] de auto op 14 oktober 2013 heeft ingeleverd. Dat [geïntimeerde] nadien geen werkzaamheden meer voor Coolkids heeft verricht is daarvan het gevolg. Er kan dan ook voorshands van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die voor rekening van Coolkids komt (art. 7:628 lid 1 BW). 
    
    
      2.10
      
        In de aangehaalde brief van de rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerde] van 
        31 oktober 2013 heeft [geïntimeerde] zich uitdrukkelijk bereid verklaard de bedongen arbeid te verrichten.  Coolkids heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij [geïntimeerde] nadien onvoorwaardelijk in de gelegenheid heeft gesteld om zijn werk te verrichten en hem daartoe ook de middelen (zoals de bedrijfsauto) beschikbaar heeft gesteld. Brieven of e-mailberichten van Coolkids aan de rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerde] waaruit de bereidheid daartoe blijkt, ontbreken. Uit de whatsappberichten waarop Coolkids zich beroept, volgt hooguit dat Coolkids met [geïntimeerde] wilde onderhandelen over diens vordering uit achterstallig loon en bij het slagen van die onderhandelingen [geïntimeerde] weer aan het werk wilde laten gaan. Dat is echter geen onvoorwaardelijke bereidverklaring [geïntimeerde] toe te laten tot het verrichten van zijn werkzaamheden (tegen de bedongen vergoeding). 
      
    
    
      2.11
      Ook deze grief faalt. 
    
    
      2.12
      
        Grief IV betreft de beslissing van de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] betreffende de onkostenvergoeding toe te wijzen. Volgens Coolkids ontbreekt een grondslag voor deze vordering. De grief faalt. Al in de specificaties van de vordering bij de inleidende dagvaarding is aangegeven dat het gevorderde bedrag van € 222,06 door [geïntimeerde] gemaakte telefoonkosten betreft. Coolkids heeft de verschuldigdheid van door [geïntimeerde] gemaakte telefoonkosten en de omvang ervan niet gemotiveerd bestreden, zodat de vordering toewijsbaar is. 
    
    
      2.13
      
        Grief V betreft de afwijzing door de kantonrechter van de vordering in reconventie. deze vordering is gebaseerd op de gedachte dat tussen Coolkids en [geïntimeerde] geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen en dat [geïntimeerde] derhalve slechts aanspraak heeft op provisie en niet op loon. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat deze gedachte niet kan worden gevolgd. De grief faalt reeds om deze reden.
    
    
      2.14
      Alle grieven falen. Het hof zal het vonnis dan ook bekrachtigen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Coolkids worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 2 punten, tarief  II). Bij de begroting van deze kosten gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerde], zoals zijn advocaat bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep ook heeft bevestigd, vanaf 1 maart 2014 geen recht meer heeft op salaris. 
    
  
  
    
      3De beslissingHet gerechtshof:bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    veroordeelt Coolkids in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 308,- aan verschotten en op € 1.788,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
    
    
      verklaart deze beslissing voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is  gewezen door mr. J.H. Kuiper en mr. H. de Hek en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 7 oktober 2014.