ECLI:NL:GHARL:2018:7970, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-09-2018, 200.202.109
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-09-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Consumentenkrediet. Ambtshalve toetsing Europees consumentenrecht. Nakomen informatieplicht ex artikel 7: 60 BW. Uitvoering van de kredietwaardigheidstoetsing ex artikel 4: 34 Wft.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.202.109
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 181098)
    
    
    
      
        arrest van 4 september 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de rechtspersoon naar buitenlands recht
      
        HOIST PORTFOLIO HOLDING LIMITED, 
      gevestigd te St. Helier, Jersey,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Hoist,
      advocaat mr. H.A.P. Pijnacker,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,
    
      wonende te [plaatsnaam] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde 1] ,
      advocaat mr. U. Ugur,
    
    
  
  
    
      2 [geïntimeerde 2] ,
    
      zonder bekende woon- of verblijfplaats binnen Nederland of daarbuiten,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde 2] ,
      niet verschenen,
    
    
    
      Partijen worden hierna Hoist, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] genoemd.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 6 april 2016 en 22 juni 2016 die de rechtbank Overijssel heeft gewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 19 augustus 2016,
      - de herstelexploten van 12 en 13 september 2016,
      - de memorie van grieven (met producties),
      - de memorie van antwoord van [geïntimeerde 1] .
      
      
        Vervolgens heeft Hoist de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
    
      2.2.
      Hoist vordert in het hoger beroep – samengevat – dat haar vorderingen in eerste aanleg, met vernietiging van de bestreden vonnissen van 6 april 2016 en van 22 juni 2016, alsnog worden toegewezen met veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot terugbetaling van hetgeen Hoist heeft voldaan uit hoofde van de in die vonnissen opgenomen proceskostenveroordeling, te vermeerderen met de nakosten (met rente) en met veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk in de proceskosten en in beide instanties.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten 
    
    
      3.1.
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het (bestreden) vonnis van 22 juni 2016. 
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep 
    
    
      
        Bevoegde rechter en toepasselijk recht
      
    
    
    
      4.1.
      De Nederlandse rechter heeft in deze rechtsmacht. Het hof sluit zich aan bij de overwegingen onder 4.1 tot en met 4.3 in het bestreden vonnis van 22 juni 2016.
      
    
    
      4.2.
      Voorts staat als onbestreden vast dat Nederlands recht van toepassing is op de vorderingen van Hoist.
      
      
        
          Cessie vordering aan Hoist
        
      
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank heeft de vorderingen van Hoist afgewezen omdat niet is komen vast te staan dat deze door de Voorschotbank is gecedeerd aan Hoist. Aan de beoordeling van de vordering en de daartegen opgeworpen verweren is de rechtbank niet toegekomen. In hoger beroep komt Hoist met één grief op tegen het oordeel van de rechtbank. Zij heeft stukken overgelegd waaruit de cessie van de vorderingen op [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] (alsnog) blijkt. Hiertegen is geen verweer gevoerd. Dat betekent dat voldoende vast staat dat de vorderingen van Voorschotbank (op [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ) aan Hoist zijn overgedragen.
      
      
        
          Ambtshalve toetsing Europees consumentenrecht
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        De kredietovereenkomst is na 25 mei 2011 gesloten zodat daarop afdeling 1 van titel 2A boek 7 Burgerlijk Wetboek (BW) en artikel 4:34 Wet financieel toezicht (Wft) van toepassing zijn. De regels van afdeling 1 van titel 2A boek 7 BW voorzien onder meer in de omzetting van richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (hierna: Richtlijn 2008/48). De in artikel 8 Richtlijn 2008/48 neergelegde plicht van de kredietgever om de kredietwaardigheid van de consument te beoordelen vóór het sluiten van de kredietovereenkomst is geïmplementeerd door wijziging van artikel 4:34 Wft.
        Het hof moet ambtshalve beoordelen of aan de consumentenbeschermende bepalingen van die richtlijn zoals omgezet in het nationale recht is voldaan (vgl HvJ EU 4 oktober 2007, C-429/05, NJ 2008/37 (Rampion) en HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236, rov. 3.8.1). Meer in het bijzonder zal het hof moeten toetsen of de Voorschotbank aan haar uit artikel 7:60 BW en artikel 4:34 lid 1 Wft voortvloeiende informatie- en zorgplichten heeft voldaan. Ook in verstekzaken moet de rechter dit onderzoek ambtshalve verrichten, in dat geval in het kader van artikel 139 Rv Als de rechter heeft vastgesteld dat de desbetreffende overeenkomst in strijd is met bepalingen die bescherming van de consument ten doel hebben, dient hij daaraan – zo nodig eveneens ambtshalve – passende maatregelen te verbinden die de consument effectieve rechtsbescherming bieden. Dit vloeit voort uit het doel en de strekking van deze bepalingen. Teneinde een effectieve bescherming van de consument te verzekeren die aan de specifieke omstandigheden van het geval is aangepast, kan een maatregel als het vernietigen van de overeenkomst passend zijn, voor zover daardoor de niet-nakoming van een verplichting wordt bestraft waarvan de vervulling essentieel is voor de wilsvorming van de consument en voor het bereiken van het door de Uniewetgever gewenste beschermingsniveau (HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236 rov. 3.8.2).
      
      
      
        - Nakomen informatieplicht ex artikel 7: 60 BW
      
      
    
    
      4.5.
      Artikel 7:60 BW bepaalt dat de kredietgever of, in voorkomend geval, de kredietbemiddelaar, de consument ‘geruime tijd’ voordat deze door een kredietovereenkomst of een aanbod wordt gebonden, de in de artikelen 5 en 6 van Richtlijn 2008/28 voorgeschreven precontractuele informatie, op de in die artikelen voorgeschreven wijze verstrekt. Artikel 7:73 BW bepaalt dat niet ten nadele van de consument kan worden afgeweken van – onder meer – artikel 7: 60 BW. Blijkens de toelichting op Richtlijn 2008/28 (onder 19) dient de consument vóór het sluiten van de kredietovereenkomst de nodige informatie (op uniforme wijze) te krijgen over de kredietvoorwaarden, de kredietkosten en zijn verplichtingen, die zij mogen meenemen en nader bestuderen teneinde voor een zo groot mogelijke transparantie te zorgen en aanbiedingen vergelijkbaar te maken.
      
    
    
      4.6.
      
        In de door Hoist overgelegde kredietovereenkomst is vermeld dat voorafgaand aan de totstandkoming van die overeenkomst een exemplaar van het (voorgeschreven) informatieblad Europese Standaardinformatie inzake consumentenkrediet (informatieblad) 
        door haar is ontvangen. Een door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ondertekend informatieblad bevindt zich bij de stukken. Deze is gedateerd op 5 september 2011, zijnde de dag waarop de kredietovereenkomst is gesloten. Hiermee lijkt niet aan de (hiervoor bedoelde doelstelling van de) in artikel 7: 60 BW neergelegde informatieplicht te zijn voldaan. Dat kan betekenen dat de Voorschotbank (en daarmee Hoist) een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193b BW heeft verricht (artikel 7: 60 lid 3 BW). 
        Het vernietigen van de kredietovereenkomst (waarvoor ook het nationale recht een grondslag biedt in art. 3:40 BW) wegens schending van de informatieplicht van artikel 7: 60 BW kan passend zijn voor zover, zoals overwogen in rov. 4.4., de vervulling van deze plicht essentieel is voor de wilsvorming van de consument en voor het bereiken van het door de Uniewetgever gewenste beschermingsniveau. 
      
      
      
        - De kredietwaardigheidstoetsing ex artikel 4: 34 Wft
      
      
    
    
      4.7.
      
        Artikel 4:34 lid 1 Wft bepaalt dat een aanbieder van krediet voor de totstandkoming van een overeenkomst inzake krediet (of een belangrijke verhoging van de kredietlimiet) in het belang van de consument informatie inwint over diens financiële positie en beoordeelt, ter voorkoming van overkreditering van de consument, of het aangaan van de overeenkomst onderscheidenlijk de belangrijke verhoging verantwoord is. Op grond van artikel 4: 34 lid 3 Wft zijn hierover nadere regels gesteld in het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Besluit). In artikel 115 van dat besluit staat dat een aanbieder van krediet, ter voorkoming van overkreditering, de criteria vastlegt die hij ten grondslag legt aan de beoordeling van een kredietaanvraag van een consument en dat hij deze toepast bij de beoordeling van een kredietaanvraag. Als onweersproken staat vast dat de Voorschotbank bedoelde criteria heeft vastgelegd in de door [geïntimeerde 1] overgelegde Prospectus Consumptief Krediet (van april 2011) en dat zij deze diende toe passen voorafgaand aan de beslissing over het verstrekken van het krediet aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] .
        
          [geïntimeerde 1] heeft aangevoerd dat de Voorschotbank de kredietaanvraag niet conform genoemde prospectus (en artikel 115 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen) heeft beoordeeld. Als de Voorschotbank dat wel had gedaan, had zij het krediet niet verstrekt omdat zij daartoe ingeval van een onverantwoord krediet, gezien artikel 4:34 lid 2 Wft, gehouden is, aldus [geïntimeerde 1] . Er is aldus een verband tussen schending van genoemde wetsbepaling en de schade van de consument. 
        Als de Voorschotbank de in artikel 4:34 Wft opgenomen verplichtingen niet is nagekomen én het (extra) krediet wegens overkreditering niet verstrekt had moeten worden (vgl. HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:107), dan is vernietiging van de overeenkomst een mogelijk, passend gevolg zoals overwogen in rov. 4.4.
      
      
    
    
      4.8.
      Hoist en [geïntimeerde 1] zullen hierna in de gelegenheid worden gesteld zich over een eventuele vernietiging uit te laten.
      
      
        
          Gevolgen eventuele vernietiging kredietovereenkomst
        
      
      
    
    
      4.9.
      Ingevolge artikel 3:53 jo. 6:203 BW moeten [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij vernietiging van de overeenkomst in beginsel het geleende geld terugbetalen (zonder rentevergoeding) aan Hoist en moet Hoist de reeds betaalde krediet- en vertragingsvergoeding (rente) terugbetalen aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Hoist wordt in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten. Voorts dient Hoist een berekening over te leggen waaruit blijkt welk bedrag [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aan rente hebben betaald. [geïntimeerde 1] zal daarna in de gelegenheid worden gesteld om op deze akte te reageren. 
      
    
    
      4.10.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 2 oktober 2018 teneinde partijen, eerst Hoist, in de gelegenheid te stellen bij akte te reageren op hetgeen onder rov. 4.5-4.9 is overwogen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.B. Beekhoven van den Boezem, B.J. Engberts en J.G.J. Rinkes, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. B.J. Engberts en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 september 2018.