ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ2087, Rechtbank Utrecht, 08-07-2009, 256732 / HA ZA 08-2163
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De bestuurder is niet aansprakelijk uit hoofde van onrechtmatige daad voor schade die het gevolg is van toerekenbare tekortkomingen van de door hem bestuurde vennootschap. De tekortkomingen bestaan eruit dat in strijd met de factoringovereenkomst door een debiteur is betaald op een andere rekening en dat aan de ING een door de afnemer getekende pakbon is gestuurd, terwijl  nog niet was geleverd.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 256732 / HA ZA 08-2163
    
    Vonnis van 8 juli 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ING COMMERCIAL FINANCE B.V.,
      gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Bunnik,
      eiseres,
      advocaat mr. J.D. van Vlastuin,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. G.R.M. van den Assum.
    
    
    
    Partijen zullen hierna ING en [gedaagde] genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 31 december 2008
      -	het proces-verbaal van comparitie van 15 mei 2009.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	[gedaagde] is bestuurder en enig aandeelhouder van MPC International B.V., hierna te noemen MPC.
    
    2.2.	MPC heeft op 18 januari 2006 met ING een bevoorschotting- en dienstverleningsovereenkomst gesloten op grond waarvan ING aan MPC een krediet heeft verstrekt ter hoogte van een 80 % van het bedrag van door MPC aan afnemers verzonden facturen, voor zover deze facturen niet zijn betwist door afnemers. 
    
    2.3.	[gedaagde] zich bij akte van 18 januari 2006 persoonlijk borg gesteld voor de schuld van MPC aan ING tot een bedrag van EUR 25.000,00.
    
    2.4.	Op 16 september 2008 is MPC failliet verklaard.
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	ING vordert veroordeling van [gedaagde] tot betaling – na vermindering van eis ter comparitie van partijen – van EUR 186.930,82 vermeerderd met rente en kosten. Subsidiair vordert ING EUR 25.000,00 vermeerderd met rente en kosten.
    
    3.2.	[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	[gedaagde] heeft primair als verweer gevoerd dat de dagvaarding van ING nietig moet worden verklaard, omdat niet of onvoldoende is ingegaan op het verweer van [gedaagde] en door ING niet is aangegeven welke getuigen zij naar voren kan brengen.
    
    4.2.	De dagvaarding dient krachtens artikel 111 BRv onder meer de door gedaagde aangevoerde verweren en de gronden daarvoor te vermelden, evenals de bewijsmiddelen waarover eiser kan beschikken en de getuigen die hij kan doen horen. In de dagvaarding heeft ING als getuigen opgenomen mr. [A.] en de heer [B.], zodat aan dit criterium is voldaan. [gedaagde] heeft niet gesteld laat staan onderbouwd dat door hem al voor het uitgaan van de dagvaarding een zodanig verweer was gevoerd dat ING dit in de dagvaarding had moeten bespreken. Het verzoek om nietigverklaring van de dagvaarding wordt dan ook afgewezen.
    
    
      4.3.	ING stelt zich primair op het standpunt dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld door als bestuurder van MPC aan ING facturen in te sturen van door MPC geleverde zaken op basis waarvan ING krediet heeft verleend, terwijl geen zaken zijn geleverd. In concreto gaat het om een factuur aan WP Sportmedia ten bedrage van EUR 148.546,83. ING heeft van WP Sportmedia een telefonische bevestiging gekregen met betrekking tot deze factuur en van MPC heeft ING vervolgens nog een door de heer Kanne van WP Sportmedia getekende pakbon ontvangen, waarna is besloten te bevoorschotten. Inmiddels is gebleken dat – anders dan uit de pakbon blijkt – de kalenders door MPC niet zijn geleverd aan WP Sportmedia.
      Voorts heeft [gedaagde] ervoor gezorgd dat betaling van tenminste één factuur heeft plaatsgevonden op een ander dan het met ING voor betaling overeengekomen rekeningnummer. De als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] geleden schade stelt ING op haar nog openstaande vordering op MPC.
    
    
    
      4.4.	[gedaagde] voert als verweer dat de door MPC bij ING ter bevoorschotting ingediende factuur van ruim EUR 148.000,00 geen valse factuur is. Deze factuur is daadwerkelijk verzonden naar WP Sportmedia en had betrekking op de door WP Sportmedia bestelde Voetbal International kalender voor het jaar 2010. Omdat de leverancier van deze kalenders door MPC vooruit betaald moest worden, werd ook WP Sportmedia vooruit gefactureerd. Dat is voor wat betreft eerdere bestellingen van Voetbal International kalenders op dezelfde manier gegaan. ING heeft na ontvangst van deze factuur contact opgenomen met de administratie van MPC en zonder dat [gedaagde] daarbij was betrokken, is een pakbon getekend door de heer Kanne, degene die bij WP Sportmedia aanspreekpunt was voor deze opdracht. Deze pakbon is in de administratie van MPC nodig om een factuur aan te kunnen maken. Omdat de opdracht voor de 2009 kalender en de 2010 kalender hetzelfde opdrachtnummer hebben, is verwarring ontstaan. Kanne heeft zich bij het tekenen waarschijnlijk niet gerealiseerd dat de pakbon betrekking had op de kalender voor 2010, maar heeft gedacht dat het ging om de kalender voor 2009.
      Het was nodig om de betaling van WP Sportmedia met betrekking tot de kalender voor 2009 via een ander rekeningnummer te laten plaatsvinden, omdat de leverancier alleen wilde leveren na volledige betaling. [gedaagde] heeft in eerste instantie voorgesteld dat WP Sportmedia rechtstreeks aan de leverancier zou betalen, maar dat wilde WP Sportmedia niet. Daarom is gekozen voor een betaling van het gedeelte dat nodig was om de leverancier te betalen ( EUR 50.000,00) op een andere rekening bij de ING en dit bedrag is vervolgens – minus EUR 100,00 – gelijk doorgestort aan de leverancier. Het restant van wat WP Sportmedia was verschuldigd (circa EUR 5.000,00) is op de gebruikelijke rekening bij ING gestort. Een en ander is – ook bij de ING – verder afgewikkeld met een creditnota. 
    
    
    4.5.	Wil een bestuurder persoonlijk aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatig handelen ten opzichte van een wederpartij van een door hem bestuurde vennootschap als hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat deze vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt, waardoor die wederpartij schade lijdt, dan moet de bestuurder voldoende ernstig verwijt kunnen worden gemaakt in het licht van de concrete omstandigheden van het geval (HR 18-2-2000, NJ 2000, 295).
    
    4.6.	Dat MPC toerekenbaar tekort is geschoten door – in strijd met de met ING gesloten overeenkomst – een factuur te laten betalen op een ander rekeningnummer dan het met ING overeengekomen rekeningnummer, is op zichzelf onvoldoende om te oordelen dat [gedaagde] daarvoor als bestuurder van MPC persoonlijk aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad. Voor betaling op een ander rekeningnummer was enige aanleiding; het te ontvangen bedrag was nodig om te kunnen doorbetalen aan de leverancier van de kalenders, waarvoor met de betreffende betaling aan MPC werd betaald. Zonder die doorbetaling zouden de kalenders niet worden geleverd en was MPC toerekenbaar tekort geschoten in haar overeenkomst met zowel de leverancier als WP Sportmedia. Bij beide bedrijven zou schade zijn ontstaan. Nu is gebleken dat het door WP Sportmedia op de aparte rekening betaalde bedrag ook daadwerkelijk vrijwel volledig is doorbetaald en ING middels een creditfactuur op de hoogte is gesteld – waarmee het te bevoorschotten bedrag naar beneden is bijgesteld – kan niet worden geoordeeld dat [gedaagde] een zodanig ernstig verwijt kan worden gemaakt, dat hij aansprakelijk zou zijn op grond van onrechtmatig handelen ten opzichte van ING door als bestuurder van MPC deze betaling te laten plaatsvinden op een ander rekeningnummer.
    
    
      4.7.	In het licht van de gemotiveerde stellingname van [gedaagde] kan er niet vanuit worden gegaan dat de factuur van MPC aan WP Sportmedia met betrekking tot de Voetbal International kalender voor 2010 vals was. In zoverre is ook de telefonische bevestiging die ING kennelijk heeft gekregen van WP Sportmedia niet onjuist. WP Sportmedia had immers de factuur ontvangen en ook opdracht gegeven voor de levering van de betreffende kalender. 
      ING heeft terecht aangevoerd dat MPC haar een door Kanne ondertekende pakbon heeft gestuurd, waaruit zou volgen dat de betreffende kalenders ook zouden zijn geleverd. Van de zijde van MPC is daarbij kennelijk niet aangegeven dat van levering nog geen sprake was, terwijl het ING erom ging zekerheid te krijgen over de vraag of WP Sportmedia de door ING te bevoorschotten factuur ook zou gaan betalen. Op zichzelf genomen betreft dit – in ieder geval – een toerekenbare tekortkoming van MPC. Voor aansprakelijkheid van [gedaagde] is echter noodzakelijk dat hem daarvan ook persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. [gedaagde] heeft in dat verband onvoldoende weersproken gesteld dat de contacten van ING hebben plaatsgevonden en zijn afgewikkeld door personen werkzaam op de administratie van MPC en dat hij daar niet bij betrokken is geweest. Het enkele feit dat [gedaagde] niet een zodanig toezicht heeft gehouden dat dit werd voorkomen, is onvoldoende om [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk te achten, mede in het licht van de fout van MPC: niet melden aan ING dat een pakbon moet worden opgemaakt om een factuur te kunnen aanmaken, zodat een getekende pakbon dus niet betekent dat al is geleverd.
    
    
    4.8.	Het vorenstaande betekent dat de primaire vordering van ING wordt afgewezen.
    
    4.9.	Subsidiair heeft ING een beroep gedaan op de door [gedaagde] getekende borgstelling van EUR 25.000,00.
    
    
      4.10.	[gedaagde] heeft ten aanzien van de door hem afgegeven borgstelling gesteld dat niet vaststaat dat ING nog iets heeft te vorderen, dat er sprake is van schuldeiserverzuim aan de zijde van ING en dat ING naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op de borgtochtovereenkomst. 
      In dat verband heeft [gedaagde] aangevoerd dat MPC door ING is tegengewerkt. Zo heeft ING Bank Verzekeren de door MPC geleden schade in verband met een brand slechts beperkt en met vertraging uitgekeerd en heeft ING allerlei door MPC ingediende vorderingen niet (meer) bevoorschot omdat er een klacht was van de afnemer, terwijl die klacht slechts betrekking had op een klein gedeelte van de vordering op de betreffende afnemer. 
    
    
    
      4.11.	De rechtbank stelt allereerst vast dat [gedaagde] haar stellingname dat ING geen vordering meer zou hebben op MPC onvoldoende concreet heeft onderbouwd in het licht van de gemotiveerde stellingname van ING dat zij nog ruim EUR 180.000,00 heeft te vorderen van MPC.
      Evenmin heeft [gedaagde] voldoende concreet onderbouwd dat ING als schuldeiser in verzuim zou verkeren, mede nu [gedaagde] daarbij een beroep doet op de handelwijze van ING Bank Verzekeren, zijnde een andere rechtspersoon. 
      Voor een te honoreren beroep op de redelijkheid en billijkheid, dient vast te staan dat het beroep van ING op de borgtochtovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat is slechts in uitzonderlijke situaties het geval. [gedaagde] heeft onvoldoende aangevoerd om tot die conclusie te kunnen komen.
    
    
    4.12.	Dat betekent dat de subsidiaire vordering van ING uit hoofde van de borgstellingovereenkomst zal worden toegewezen. Door ING is wettelijke rente gevorderd vanaf 10 oktober 2008, de dag van de dagvaarding, die eveneens kan worden toegewezen. 
    
    
      4.13.	ING zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - vast recht		1.148,00
      - salaris advocaat		4.000,00 (2,0 punten × tarief EUR 2.000,00)
      Totaal	EUR 	5.148,00
    
      
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    5.1.	veroordeelt [gedaagde] om aan ING te betalen een bedrag van EUR 25.000,00 (vijfentwintig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 10 oktober 2008 tot de dag van volledige betaling,
    
    5.2.	veroordeelt ING in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 5.148,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens en in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2009.?
    
    
    
    
    
    Wg griffier					rechter