ECLI:NL:CBB:2021:203, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 02-03-2021, 19/1660
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2021-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Besluit Stimulering Duurzame Energieproductie (Besluit SDE), Milieukwaliteit Elektriciteitsproductie (MEP), overstimulering door cumulatie van subsidies en belastingvoordelen.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 19/1660 
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 2 maart 2021 in de zaak tussen
    Windpark [naam 1] Holding B.V., te [plaats] , appellante
    (gemachtigde: N.J.M. Neuvel),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigde: mr. J. van Essen).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 20 maart 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder de aan appellante op grond van het Besluit stimulering duurzame energieproductie (Besluit SDE), met toepassing van het Europese Milieusteunkader (MSK), verleende subsidie gekort wegens overstimulering door cumulatie van subsidies en belastingvoordelen.
    
    
    
      Bij besluit van 3 oktober 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Appellante heeft nadere stukken ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 december 2020. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door [naam 3] .
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1. Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    
    
      1.1
      Bij besluit van 1 september 2014 heeft verweerder ten name van Maatschap [naam 1] een SDE-subsidie verleend voor de realisatie en exploitatie van een productie-installatie, bestaande uit zeven windturbines met in totaal een nominaal vermogen van 5,950 MWe.
      
    
    
      1.2
      Op 6 november 2017 heeft verweerder ingestemd met een overdracht van deze subsidieverlening aan appellante vanwege de inbreng van Maatschap [naam 1] per 1 november 2017 in de toen nieuw opgerichte besloten vennootschap.
      
    
    
      1.3
      Appellante heeft op 13 november 2018 aan verweerder een opgave gedaan in het kader van de toetsing aan het MSK. Op basis van deze opgave heeft verweerder een cumulatietoets uitgevoerd. Daaruit bleek dat bij de realisatie van het project deels onderdelen (netaansluiting, stroombekabeling en civiele onderdelen) zijn hergebruikt van de voorgaande productie-installatie ten aanzien waarvan eerder subsidie op grond van de subsidieregeling Milieukwaliteit elektriciteitsproductie (MEP) is verleend, hetgeen bij besluit van 5 september 2013 is vastgesteld.
      
    
    
      1.4
      Bij besluit van 10 januari 2019 heeft verweerder de eerder verleende SDE-subsidie gedeeltelijk ingetrokken, omdat door appellante niet zeven, maar zes nieuwe windturbines, met in totaal een nominaal vermogen van 5,100 MWe, zijn gerealiseerd. De hoogte van de subsidie is daarop evenredig naar beneden bijgesteld.
      
      2. Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat bij de realisatie van het project van appellante deels onderdelen van een voorgaande productie-installatie zijn hergebruikt, waardoor de werkelijke totale investeringskosten van appellante lager waren dan dat deze waren geweest als zij een geheel nieuwe installatie had gerealiseerd. De tariefstelling voor de SDE-openstellingsronde 2014, die van toepassing is op de aan appellante verleende subsidie, gaat uit van volledige nieuwbouw en de daarmee gemiddeld gemoeide investeringskosten. Dit heeft ertoe geleid dat de verleende SDE-subsidie relatief hoog is uitgevallen. Bij het project van appellante was sprake van vervanging van bestaande windturbines voor nieuwe, met gebruikmaking van de al aanwezige netaansluiting, stroombekabeling en enkele civiele onderdelen, waarvoor eerder gedurende tien jaar MEP-subsidie is verstrekt. Ook de tariefstelling van die MEP-subsidie was gebaseerd op volledige nieuwbouw van de betreffende productie-installatie en de daarmee gemiddeld gemoeide investeringskosten. Als gevolg hiervan ontvangt appellante voor een deel van de huidige productie-installatie, waarvoor in het verleden ook MEP-subsidie is verstrekt, nu ook SDE-subsidie. Deze cumulatie van SDE- en MEP-subsidie leidt tot een oneigenlijk voordeel voor appellante, hetgeen in strijd is met Europese staatssteunregels. Daarom is verweerder gehouden de verstrekte SDE-subsidie zodanig te matigen, dat de som van de aan appellante verstrekte en te verstrekken steun de in het MSK gestelde maximale steunintensiteit niet te boven gaat. 
      
      3. Appellante voert in de eerste plaats aan dat de cumulatietoets onterecht heeft plaatsgevonden omdat sprake is van gehele vervanging van de productie-installatie. Uit artikel 3, eerste lid, van het Besluit SDE in samenhang met artikel 12, derde lid, van de Algemene uitvoeringsregeling Stimulering Duurzame Energieproductie (de Uitvoeringsregeling) volgt dat geen sprake is van cumulatie als een installatie geheel wordt vervangen. De adviseur van appellante heeft aan verweerder destijds gevraagd hoe het begrip ‘gehele vervanging’ moet worden uitgelegd, waarop het antwoord was dat voor vervanging van de gehele productie-installatie de windturbine inclusief de fundatie en de heipalen vernieuwd moesten worden. Daaruit volgt dat de overige  ̶  ten tijde van de SDE-aanvraag volledig afgeschreven  ̶  investeringen die ooit gedaan zijn voor het bestaande project en die dienstbaar zijn aan de productie-installatie, hergebruikt konden worden, zonder dat dit de toegang tot de SDE zou blokkeren. Daarnaast is er in vergelijkbare gevallen, waar geen of in beperkte mate investeringen zijn gedaan die dienstbaar zijn aan de productie-installatie, wel SDE-subsidie verleend. Verder volgt uit het Europese steunkader dat een generieke goedkeuring wordt verleend voor de MEP en de SDE en dat daarbij bewust gemiddelden worden gehanteerd. De hier door verweerder detaillistisch uitgevoerde cumulatietoets sluit hierbij niet aan. Inmiddels lijkt verweerder dit ook zo te interpreteren, want bij nieuw beleid over een-op-een vervangingen, zoals hier aan de orde, verleent hij opnieuw subsidie en voert hij geen cumulatietoets meer uit als de nieuwe productie-installatie minimaal 15 jaar na de oude productie-installatie in gebruik wordt genomen, waarbij minimaal de turbine, fundatie en heipalen worden vervangen. Voor zover de cumulatietoets wel mocht worden uitgevoerd, had verweerder rekening moeten houden met zijn beleid. Bij de berekening van de correctie is als uitgangspunt genomen dat de hergebruikte zaken in de komende 15 jaar gebruikt worden. Dat betekent dat ze 28 jaar en 4 maanden in gebruik zullen zijn (13 jaar en vier maanden MEP plus 15 jaar exploitatie tijdens de SDE). Het zou redelijk zijn om rekening te houden met het beleid van verweerder dat inhoudt dat niet gecorrigeerd wordt als de investeringen meer dan 15 jaar geleden zijn aangeschaft en worden hergebruikt. Het gebruik in jaar 16 en verder zou dan niet moeten worden meegenomen in de correctie. Dat is nu wel gedaan, hetgeen onredelijk is en in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ten aanzien van de civiele kosten voert appellante nog (meer subsidiair) aan dat hierbij dient te worden uitgegaan van de werkelijkheid. Er is immers geen sprake van hergebruik van zaken die onder de MEP gesubsidieerd zijn, omdat die kosten niet gemaakt zijn. 
      
    
    
      4.1
      Op grond van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Kaderwet EZK en LNV-subsidies (Kaderwet) kan de minister, voor zover subsidieverstrekking in strijd zou zijn met ingevolge een verdrag voor de Staat geldende verplichtingen, een subsidieverlening of subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen. 
      
    
    
      4.2
      In artikel 1, eerste lid, aanhef en onder h, van het Besluit SDE, zoals dit luidde ten tijde van belang, is bepaald dat onder productie-installatie wordt verstaan: een samenstel van voorzieningen waarmee hernieuwbare elektriciteit, hernieuwbaar gas of hernieuwbare warmte wordt geproduceerd, waarbij onder een samenstel van voorzieningen wordt verstaan alle aanwezige middelen die onderling met elkaar zijn verbonden voor de productie van hernieuwbare elektriciteit, hernieuwbaar gas of hernieuwbare warmte.
      
      
        Op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit SDE wordt geen subsidie als bedoeld in artikel 2, eerste lid, verstrekt indien voor dezelfde productie-installatie reeds op grond van de MEP of de OV-MEP, subsidie van meer dan € 0,00 is verstrekt, tenzij de productie-installatie ingrijpend wordt uitgebreid in capaciteit of geheel wordt vervangen.
      
      
      
        Op grond van artikel 4, eerste lid, van het Besluit SDE kan de minister reeds ontvangen of genoten overheidssteun dan wel in de toekomst te ontvangen of te genieten overheidssteun die er toe leidt dat de totale aan de producent verleende overheidssteun meer bedraagt dan is toegestaan ingevolge voor de Staat geldende verplichtingen krachtens een verdrag, in mindering brengen op de subsidie bedoeld in artikel 2, eerste lid.
      
      
    
    
      4.3
      In artikel 12, derde lid, van de Uitvoeringsregeling, zoals dit luidde ten tijde van belang, wordt onder gehele vervanging als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdeel b, tweede lid, onderdeel b, en derde lid, onderdeel b, van het Besluit SDE verstaan het vervangen van de gehele productie-installatie door een nieuwe productie-installatie.
      
    
    
      4.4
      In artikel 1 van de Beleidsregels cumulatietoets steun in het kader van het Besluit stimulering duurzame energieproductie (de Beleidsregels) is bepaald dat onder cumulatietoets wordt verstaan de toets waarmee wordt vastgesteld of en in welke mate overstimulering optreedt, dat onder exploitatiesteun wordt verstaan steunmaatregelen die dienen om de exploitatiekosten van een productie-installatie geheel of gedeeltelijk te compenseren, dat onder investeringssteun wordt verstaan steunmaatregelen die dienen om de investeringskosten van een productie-installatie geheel of gedeeltelijk te compenseren en dat onder steunmaatregel wordt verstaan een publiekrechtelijke maatregel op grond waarvan aan een producent steun wordt verleend in de vorm van subsidie, fiscale voordelen of andere voordelen.
      
      
        Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Beleidsregels stuurt de minister de producent binnen een jaar na ingebruikname van de productie-installatie een brief inclusief een opgaveformulier met het verzoek de benodigde gegevens met betrekking tot de cumulatietoets aan te leveren. 
      
      
      
        Op grond van artikel 4, eerste lid, van de Beleidsregels voert de minister een cumulatietoets uit indien uit het opgaveformulier van de producent blijkt dat hij naast SDE-subsidie steun op grond van andere steunmaatregelen geniet, heeft genoten of zal genieten. 
      
      
      
        In artikel 5, eerste lid, van de Beleidsregels is bepaald dat de cumulatietoets wordt uitgevoerd aan de hand van de in paragraaf 5 opgenomen rekenregels.
      
      
      
        Op grond van artikel 6 van de Beleidsregels verlaagt de minister de maximale subsidiabele productie in MWh, Nm3 of GJ indien uit de cumulatietoets blijkt dat er sprake is van € 10.000 of meer overstimulering en past de beschikking tot subsidieverlening hierop overeenkomstig aan.
      
      
      
        5.	Het College ziet zich voor de vraag gesteld of de aan appellante op grond van het Besluit SDE verleende subsidie terecht is gekort wegens overstimulering door cumulatie van subsidies en belastingvoordelen.
      
      
    
    
      5.1
      Uit het opgaveformulier dat appellante heeft ingediend, blijkt dat appellante bij de realisatie van het project deels onderdelen – te weten de netaansluiting, de stroombekabeling en civiele onderdelen – heeft hergebruikt van de voorgaande productie-installatie, waarvoor eerder subsidie op grond van de MEP is verleend. Het College volgt appellante niet in haar standpunt dat deze onderdelen niet onder het begrip ‘gehele vervanging’ in de zin van artikel 3, eerste lid, van het Besluit SDE, in samenhang met artikel 12, derde lid, van de Uitvoeringsregeling, vallen. Uit deze wettelijke bepalingen volgt immers dat onder ‘gehele vervanging’ wordt verstaan het vervangen van de gehele productie-installatie door een nieuwe productie-installatie. Uit artikel 1, eerste lid, van het Besluit SDE volgt dat onder een productie-installatie wordt verstaan: een samenstel van voorzieningen waarmee hernieuwbare elektriciteit wordt geproduceerd, waarbij onder een samenstel van voorzieningen wordt verstaan alle aanwezige middelen die onderling met elkaar zijn verbonden voor de productie van hernieuwbare elektriciteit. Het College ziet niet in dat de door appellante hergebruikte onderdelen niet nodig zijn voor de productie van hernieuwbare elektriciteit. Het College volgt verweerder in zijn standpunt dat die onderdelen deel uit maken van de productie-installatie en dat geen sprake is van gehele vervanging. Het College is dan ook van oordeel dat verweerder terecht de cumulatietoets heeft uitgevoerd. Voor zover appellante een beroep doet op het gelijkheidsbeginsel, kan dat haar niet baten. Appellante heeft een aantal gevallen op het oog waarbij geen cumulatietoets wordt uitgevoerd. In die gevallen is echter een andere subsidiecategorie aan de orde, omdat opnieuw gebruik wordt gemaakt van bestaande windturbines. In deze gevallen is voorzien dat de renovatiekosten van de bestaande windturbines aanzienlijk lager zijn dan de investeringskosten voor nieuwe windturbines. Omdat er voor deze subsidiecategorie voor is gekozen vooraf al rekening te houden met lagere kosten, is er geen aanleiding om achteraf een cumulatietoets uit te voeren. Dit is anders in het geval van appellante, waarbij is geïnvesteerd in nieuwe windturbines en vooraf geen rekening is gehouden met lagere kosten. Nu achteraf blijkt dat bepaalde onderdelen zijn hergebruikt en dus lagere kosten zijn gemaakt, acht het College een cumulatietoets op zijn plaats. Er is geen sprake van gelijke gevallen en het gelijkheidsbeginsel is dan ook niet geschonden.
      
    
    
      5.2
      Nu het College van oordeel is dat verweerder de cumulatietoets terecht heeft uitgevoerd, is de vervolgvraag of verweerder bij de uitvoering rekening had moeten houden met nieuw beleid. Het College volgt verweerder in zijn standpunt dat het nieuwe beleid waar appellante op doelt, niet van toepassing is op appellante, die in 2014 SDE+-subsidie heeft aangevraagd voor de een-op-een vervanging van een of meerdere windturbines waarvoor reeds eerder MEP-subsidie was verleend. Het nieuwe beleid houdt, via aangepaste basisbedragen, al rekening met het wegvallen van bepaalde investeringskosten door het plaatsen van nagenoeg vergelijkbare turbines en ook met het financiële voordeel uit de verkoop van de oude turbines. Bij het beleid dat op appellante van toepassing is, wordt daarmee geen rekening gehouden, en de toepassing van een cumulatietoets achteraf is dan het logisch gevolg. Ten overvloede merkt het College op dat verweerder, op grond van artikel 4:84 van de Awb, geen ruimte heeft om af te wijken van zijn beleid, tenzij dat voor appellante gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Dat sprake is van dergelijke bijzondere omstandigheden is het College niet gebleken. Het College is daarom van oordeel dat verweerder bij de uitvoering van de cumulatietoets geen rekening moest houden met nieuw beleid en niet in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
      
    
    
      5.3
      Ten aanzien van het standpunt van appellante dat moet worden uitgegaan van de werkelijke civiele kosten, overweegt het College als volgt. Appellante geeft aan dat er onder de MEP en de SDE geen kosten zijn gemaakt voor onder meer de kraanopstelplaatsen en het hekwerk, en dat er daarom geen correctie moet plaatsvinden. Los van de vraag of het inderdaad zo is dat deze onderdelen niet nodig zijn, ziet het College niet in waarom appellante, als zij niet geïnvesteerd heeft in deze onderdelen, daar toch subsidie voor moet krijgen. Ten aanzien van de toegangsweg, waarvan appellante heeft aangegeven dat de kosten die zij daarvoor gemaakt heeft veel lager zijn dan de norm, en dat daarom geen correctie zou moeten plaatsvinden, overweegt het College dat het feit dat de kosten lager zijn dan de norm, niet afdoet aan het feit dat sprake is overstimulering, aangezien deze kosten al gefinancierd zijn onder de MEP. Bovendien is, zoals verweerder heeft aangegeven, in de cumulatietoets rekening gehouden met de lagere kosten.
      
    
    
      5.4
      Gelet op voorgaande overwegingen is het College van oordeel dat verweerder terecht de cumulatietoets heeft uitgevoerd, waarbij de verleende subsidie terecht is gekort wegens overstimulering door cumulatie van subsidies en belastingvoordelen.
      
      
        6.	Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. H.O. Kerkmeester en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. M.H. van Kersbergen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2021.
    
    
    
    
    
    
    
      De voorzitter is verhinderd			De griffier is verhinderd
      de uitspraak te ondertekenen.			de uitspraak te ondertekenen.