ECLI:NL:HR:2014:354, Hoge Raad, 18-02-2014, 12/02019
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2014-02-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Opgave van bewijsmiddelen, art. 359.3 Sv. Nu de raadsman van verdachte vrijspraak heeft bepleit t.a.v. het tlgd. had het Hof niet mogen volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen a.b.i. art. 359.3 Sv.

18 februari 2014
    Strafkamer
    nr. 12/02019
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 19 maart 2012, nummer 23/000205-10, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1945. 
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam, teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste middel
    
    
      2.1.
      Het middel klaagt onder meer dat het Hof ten onrechte heeft volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv nu door de raadsman in hoger beroep vrijspraak is bepleit.
      
      
        2.2.1.
        
          Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
          "hij omstreeks 9 april 2008 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, een voorwerp, te weten een geldbedrag van ongeveer euro 55.237,42 heeft verworven en voorhanden gehad, terwijl hij en zijn mededaders wisten dat bovenomschreven voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf."
        
        
      
      
        2.2.2.
        Deze bewezenverklaring steunt op een opgave van bewijsmiddelen als bedoeld in de tweede volzin van het derde lid van art. 359 Sv, waaronder de bekennende verklaring van de verdachte. 
        
      
      
        2.2.3.
        
          Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in:
          "17. Van overdragen, omzetten of gebruik maken is in de optiek van de verdediging geen sprake geweest, daarvan blijkt immers niets uit het dossier, zodat [verdachte] daarvan moet worden vrijgesproken.
          18. De vraag is vervolgens of [verdachte] met anderen het bedrag heeft verworven of voorhanden heeft gehad. Die vraag moet volgens de verdediging eveneens ontkennend worden beantwoord.
          19. De verdediging leest - gelet op de opgenomen datum van 9 april 2008 - de tenlastelegging zo dat het Openbaar Ministerie stelt dat op het moment dat het bedrag op 9 of 10 april 2008 op de rekening [001] van Stichting Financial Marketing werd gestort [verdachte] zich schuldig maakte aan witwassen nu hij op dat moment het geld voorhanden had.
          20. Uit het dossier blijkt, zoals reeds gesteld, dat de voorgenomen transactie naar de rekening van Stichting Financial Marketing al lang en breed bekend was bij de opsporingsautoriteiten en bij de ING/Postbank. Uit de tapgesprekken die zijn opgenomen in de zaak [A] tussen [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] was immers gebleken dat die transactie voorbereid werd, terwijl eveneens bekend was op welk rekeningnummer het geld zou worden gestort.
          21. Op pagina 39 van relaas-verbaal van zaaksdossier [B] wordt gesteld dat naar aanleiding van de tapgesprekken waarin werd gesproken over het rekeningnummer van Stichting Financial Marketing waarop het geld gestort moest worden, op 25 maart 2008 is gesproken met [betrokkene 5] van de afdeling Veiligheidszaken Postbank, de bank waar de bewuste rekening liep. Vervolgens blijkt dat de Postbank reeds bekend was met het onderzoek [A] en dat de bewuste rekening reeds extra aandacht kreeg van de bank. Tevens is toen besloten om de rekening te blokkeren voor alle uitgaande gelden.
          22. Waar de verdachten in deze zaak blijkens de tap denken dat de rekening geblokkeerd is wegens het verkeerd invullen van de inloggegevens, blijkt dus dat de rekening al op 25 maart 2008 geblokkeerd is door de ING/Postbank in samenwerking met de opsporingsautoriteiten wegens de voorgenomen frauduleuze transactie die reeds lang en breed bekend is bij zowel de opsporingsautoriteiten als de ING/Postbank. De verdachten in deze zaak krijgen derhalve ook nooit de daadwerkelijke beschikking over het geld.
          23. Memorie van Toelichting (Bij Wijziging van het Wetboek van Strafrecht en enkele andere wetten in verband met de strafbaarstelling van het witwassen van opbrengsten van misdrijven), Kamerstukken II, 1999-2000, 27 159, nr. 3:
          "De termen «verwerven, voorhanden hebben en overdragen» hebben dezelfde betekenis als in de helingbepalingen. Zij veronderstellen feitelijke zeggenschap ten aanzien van het voorwerp, al is niet vereist dat het voorwerp zich in de fysieke nabijheid bevindt."
          24. Memorie van Toelichting (Bij Aanvulling van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering met voorzieningen ten behoeve van de bestrijding van heling), Kamerstukken II, 1989-1990, 21 565, nr. 3:
          "Het «verwerven» of «overdragen» van een goed omvat alle handelingen, die tot. gevolg hebben dat iemand de feitelijke zeggenschap over een goed verkrijgt of overdraagt. Of hier een of andere privaatrechtelijke titel aan ten grondslag ligt, is niet van belang."
          "«Voorhanden hebben» - ter vervanging van «vervoeren», «bewaren» en «verbergen» uit de huidige delictsomschrijvingen - strekt zich uit tot ieder
          feitelijk voorhanden hebben, met welk doel of krachtens welke titel dan ook. Dus ook het gebruiken van een misdrijfgoed valt hier onder. Voor «voorhanden hebben» is overigens niet nodig dat men te allen tijde onverwijld over het goed kan beschikken. Het omvat ook het kunnen beschikken over een goed dat elders is opgeslagen. Deze betekenis heeft deze term ook in de artikelen 214, 223 en 234 van het Wetboek van Strafrecht. Tenslotte moet over het «voorhanden hebben» worden opgemerkt dat niet iedereen die een goed voorhanden heeft, het goed ook heeft verworven. Zo heeft de vervoerder eengoed niet verworven, maar wel voorhanden."
          25. Aantal kernelementen: feitelijke zeggenschap, feitelijk voorhanden hebben, het kunnen beschikken over het goed.
          26. Ook kan aansluiting worden gezocht bij de betekenis die de term voorhanden hebben heeft gekregen in de jurisprudentie in het kader van artikel 26 WWM, waarbij wordt vereist 1) aanwezigheid wapen, 2) machtsrelatie tussen dader en wapen, cq. beschikkingsmacht, cq. handelingsbevoegdheid, 3) bewustheid dader.
          27. Heeft [verdachte], al dan niet tezamen met anderen, feitelijke zeggenschap gehad over het frauduleus gestorte geld?
          28. Hij kon er in ieder geval niet over beschikken nu de rekening geblokkeerd was, had geen bevoegdheid meer om ten aanzien van zijn rekening te handelen en kon ook in de toekomst niet over het geld beschikken nu de blokkade er juist op is gezet met het oog op het veiligstellen van het frauduleus gestorte geld. Op geen enkele wijze hadden [verdachte] en/of zijn medeverdachten derhalve ooit over het geld kunnen beschikken en ermee kunnen handelen.
          29. Kortom, van feitelijke zeggenschap was geen sprake en kon ook geen sprake zijn, zodat van verwerven en/of voorhanden hebben in de zin van artikel 420bis Sr. geen sprake is of kan zijn.
          30. Ik verzoek Uw Hof dan ook [verdachte] vrij te spreken."
        
        
      
    
    
      2.3.
      
        Art. 359, derde lid, Sv, dat ingevolge art. 415 Sv ook in hoger beroep toepasselijk is, luidt als volgt:
        "De beslissing dat het feit door de verdachte is begaan, moet steunen op de inhoud van in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Voor zover de verdachte het bewezenverklaarde heeft bekend, kan een opgave van bewijsmiddelen volstaan, tenzij hij nadien anders heeft verklaard dan wel hij of zijn raadsman vrijspraak heeft bepleit."
      
      
    
    
      2.4.
      Het Hof heeft in de aanvulling op het arrest volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen als bedoeld in de tweede volzin van art. 359, derde lid, Sv. De raadsman van de verdachte heeft bij de behandeling van de zaak in hoger beroep vrijspraak bepleit ten aanzien van het tenlastegelegde. Uit de bewoordingen van art. 359, derde lid, Sv volgt dat deze bepaling in ieder geval geen toepassing kan vinden indien door of namens de verdachte ter terechtzitting vrijspraak is bepleit. Gelet op het voorgaande had het Hof niet mogen volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv.
      
    
    
      2.5.
      Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
    
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 februari 2014