ECLI:NL:GHSHE:2016:5528, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-12-2016, 200.157.359_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: art. 47 Fw.
        Terecht vernietiging door de curator van een betaling die is gedaan terwijl ontvanger wist dat het faillissement was aangevraagd.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.157.359/01
    
    
    
      
        arrest van 13 december 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Snowbase Faciliteitenbeheer B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. J.M. de Jonge te Goes,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        mr. Folkert Tjerk Hiemstra (voorheen mr. S.M.W.L. van Boven) in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Snowbase Personeel B.V.,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.B. de Meester te Middelburg,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen arrest van 19 juli 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank de rechtbank Zeeland-West-Brabant, civiel recht, zittingsplaats Middelburg gewezen vonnis van 9 juli 2014 tussen appellante -Snowbase- als gedaagde en geïntimeerde -de curator (toen nog mr. Van Boven)- als eiser. Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten.
    
    
    
  
  
    
      6Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
    
    
      
        voornoemd tussenarrest van 19 juli 2016;
      
      
        de akte na interlocutoir arrest zijdens Snowbase;
      
      
        de antwoordakte zijdens de curator.
      
    
    Vervolgens is bepaald dat arrest wordt gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      7De beoordeling
    
    
      7.1
      
        De curator verzoekt in zijn antwoordakte allereerst het hof om terug te komen op het door het hof in het tussenarrest in rov. 4.4 gegeven oordeel. Hij is van mening, zo begrijpt het hof, dat sprake is van een juridische misslag. Het hof stelt voorop dat met de in rov. 4.4 gegeven beslissing door het hof een geschilpunt tussen partijen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist. In beginsel is het hof hieraan in het verdere verloop van de procedure gebonden. Deze gebondenheid geldt echter niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. 
        Het in het tussenarrest in rov. 4.4.3. gegeven oordeel houdt kort gezegd in dat het ingevolge de in het arrest [X.] qq/NMB geldende regel aan de curator is om in elk geval één concrete door de ING pas op 29 mei 2012 verrichte handeling te noemen die noodzakelijk is geweest ter effectuering van de betaling. Een dergelijke concrete handeling heeft de curator niet genoemd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de ING vóór 29 mei 2012 alle handelingen heeft verricht die nodig zijn ter effectuering van de betaling, aldus het hof in rov. 4.4.3. van het tussenarrest. 
        In hetgeen de curator ter toelichting op zijn verzoek naar voren heeft gebracht ziet het hof geen aanleiding om gebruik te maken van de bevoegdheid om terug te komen op dit oordeel. Het hof blijft van oordeel op de in rov. 4.4.3. van het tussenarrest vermelde gronden dat, kort gezegd, niet kan worden vastgesteld dat de ING op 29 mei 2012 nog niet alle handelingen had verricht die nodig waren ter effectuering van de betaling. Het hof acht gelet op dit oordeel geen termen aanwezig om Snowbase in staat te stellen zich uit te laten over het door de curator verzochte.
      
      
    
    
      7.2
      
        Bij voornoemd tussenarrest heeft het hof Snowbase in staat gesteld om zich ter rolle uit te laten over de door de curator bij memorie van antwoord met een beroep op art. 47 Fw uitgebreide grondslag van zijn vordering. Het hof heeft daarbij bepaald dat de curator, gelet op de twee-conclusieregel, daarop in beginsel niet meer mag reageren.
        De curator heeft nadat Snowbase haar akte na interlocutoir arrest heeft genomen, verlof gevraagd en gekregen om een antwoordakte te nemen, waarbij de rolraadsheer heeft bepaald dat de behandelende kamer zal beslissen of van de antwoordakte kennis zal worden genomen. Het hof zal daarover nu beslissen. 
        Snowbase heeft in haar akte slechts geantwoord op de door de curator aangevoerde subsidiaire grondslag van zijn vordering. De curator heeft in zijn vervolgens genomen antwoordakte wat art. 47 Fw betreft alleen maar een nadere feitelijke onderbouwing gegeven van zijn stelling dat sprake is van een geval als bedoeld in art. 47 Fw. Daar staat echter de twee-conclusieregel aan in de weg. Met de woorden “in beginsel” in rov. 4.5 van het tussenarrest heeft het hof gelet op de twee-conclusie regel niet meer willen (en kunnen) aangeven dan dat de curator uiteraard mag reageren op door Snowbase eventueel overgelegde producties en dat de curator nog pleidooi kan vragen. Snowbase heeft in haar akte geen producties overgelegd en pleidooi is door geen van de partijen gevraagd. Dit betekent dat het hof in het hierna volgende buiten beschouwing zal laten hetgeen de curator in zijn antwoordakte heeft vermeld voor zover dit betrekking heeft op art. 47 Fw. Dit laat onverlet dat het hof bij de beoordeling van de vraag of de curator terecht een beroep heeft gedaan op art. 47 Fw rekening moet houden met al hetgeen de curator tot en met zijn memorie van antwoord in deze zaak heeft aangevoerd.
      
      
      
        7.3.1
        
          Het hof zal thans de subsidiaire grondslag van de vordering van de curator beoordelen. 
          De curator heeft ter zake die subsidiaire grondslag in eerste aanleg niet meer aangevoerd dan is vermeld in het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden comparitie na antwoord. Uit dat proces-verbaal blijkt dat hij enkel heeft verklaard: “Voor zover nodig vernietig ik de rechtshandeling tot overboeking van de € 28.000,- naar Faciliteitenbeheer ex artikel 47 Fw.”. Bij memorie van antwoord heeft de curator ter zake art. 47 Fw aangevoerd:
          
            “4. Ten overvloede heeft de curator in eerste aanleg op grond van artikel 47 Faillissementswet de vernietiging ingeroepen van de betalingshandeling. De betalingshandeling werd verricht toen het faillissement van Snowbase Personeel B.V. al was aangevraagd. Gezien het feit dat deze entiteit tot dezelfde groep behoort als Snowbase (…), en beide entiteiten dezelfde aandeelhouder en bestuurder hebben, kan er van worden uitgegaan dat de aanvraag van het faillissement bij beide betrokken vennootschappen bekend was. Als productie 2 wordt een overzicht concernrelaties uit het register van de Kamer van Koophandel in het geding gebracht. (…) 
          
          
             12. Tot slot valt op dat Snowbase (…) niet ingaat op de vernietiging van de betaling op grond van artikel 47 Faillissementswet. Voor zover nodig herhaalt de Curator deze vernietiging. Ook reeds op grond hiervan dient het betaalde bedrag te worden terugbetaald.”.
          
        
        
      
      
        7.3.2
        Het hof stelt voorop dat uit hetgeen de curator heeft aangevoerd omtrent zijn stelling dat sprake is van een situatie als bedoeld in art. 47 Fw blijkt dat hij alleen het eerste in art. 47 Fw bedoelde geval voor ogen heeft. Hij is dus van mening dat de voldoening door Snowbase Personeel B.V. (SP B.V.) van de opeisbare schuld van € 28.000,- door hem kan worden vernietigd (en is vernietigd) omdat is aangetoond dat Snowbase als ontvanger van de betaling op 29 mei 2012 wist dat het faillissement van SP B.V. reeds aangevraagd was. Hij heeft immers niets aangevoerd omtrent eventueel overleg, zijnde dit overleg het andere geval op grond waarvan een beroep kan worden gedaan op art. 47 Fw. 
        
      
      
        7.3.3
        
          Het hof stelt vast dat Snowbase niet heeft betwist dat zij op 29 mei 2012 als ontvanger van de op 29 mei 2012 gedane betaling wist dat het faillissement van SP B.V. was aangevraagd. Snowbase voert in haar akte na tussenarrest slechts aan dat de aandeelhouder/bestuurder van de Snowbase vennootschappen op 29 mei 2012 niet op de hoogte was van de via overboeking gedane betaling. Die overboeking, aldus Snowbase, werd uitgevoerd door een wat dit betreft zelfstandig werkend personeelslid van de failliet SP B.V.
          Snowbase miskent met dit verweer dat art. 47 Fw niet het vereiste kent dat de bestuurder van de betaler en/of de bestuurder van de ontvanger op de hoogte moet(en) zijn van de betaling.  Niet relevant is of de bestuurder van de (latere) failliet al dan niet op de hoogte is van het moment waarop de overboeking is uitgevoerd. Noodzakelijk is enkel dat de ontvanger van de betaling, dus Snowbase, op het moment van ontvangst wist dat het faillissement van de betaler was aangevraagd. Snowbase heeft, na door het hof in de gelegenheid te zijn gesteld zich over het beroep van de curator op art. 47 Fw uit te laten,  niet betwist dat zij op 29 mei 2012 wist dat het faillissement van SPB.V. was aangevraagd. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat aan het vereiste van wetenschap van de faillissementsaanvraag zoals vervat in art. 47 Fw is voldaan, zodat de curator terecht op grond van art. 47 Fw de betaling aan Snowbase heeft vernietigd. 
        
        
      
    
    
      7.4
      Het hof dient thans nog de grieven 2, 4 en 5 te beoordelen. In grief 2 voert Snowbase aan dat het relevant is dat met het overgemaakte bedrag van € 28.000,- energieleveranties zijn betaald omdat daarmee de boedel is gebaat. De grief faalt alleen al omdat het in het kader van art. 47 Fw, de in dit appel nog slechts aan de orde zijnde grondslag van de vordering, niet van belang is of de boedel al dan niet met de betaling is gebaat. Art. 47 Fw heeft immers (mede) ten doel om de gelijkheid tussen crediteuren te bevorderen vanaf het moment dat het faillissement is aangevraagd.
      
    
    
      7.5
      
        Met grief 4 voert Snowbase aan dat de curator met twee maten meet omdat de curator niet een ook op 29 mei 2012 door de failliet SP B.V. gedane betaling aan Ericon B.V. terugvordert.
        Nu Snowbase de grief niet van verdere toelichting heeft voorzien,  zal het hof aan de grief voorbijgaan.
      
      
    
    
      7.6
      Nu de vordering van de curator op de subsidiaire grondslag toewijsbaar is, kan het vonnis van de rechtbank waarbij de vordering is toegewezen en Snowbase als de in het ongelijk gestelde partij is veroordeeld in de proceskosten, in stand blijven. Dit betekent dat ook de vijfde en laatste grief faalt.
      
    
    
      7.7
      Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen met aanvulling en verbetering van gronden. Ook in het hoger beroep heeft Snowbase te gelden als de in het ongelijk gestelde partij, zodat zij in de kosten daarvan zal worden veroordeeld.
      
      
    
  
  
    
      8De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep met aanvulling en verbetering van gronden;
    
    
    
      veroordeelt Snowbase in de kosten van het hoger beroep, voor zover gerezen aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.920,- aan griffierecht en € 1.158,- aan salaris advocaat.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.R. Sijmonsma en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 december 2016.
    
    
    
      	griffier						rolraadsheer