ECLI:NL:RBDHA:2021:11368, Rechtbank Den Haag, 19-10-2021, C/09/615067 / KG ZA 21-682 en C/09/615079 / KG ZA 21-683
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vonnis in kort geding in twee zaken van diverse ggz-aanbieders tegen meerdere zorgkantoren over de (gehanteerde tarieven in de) inkoopprocedures voor wlz-zorg.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: 
      zaak 1: C/09/615067 / KG ZA 21-682
      zaak 2: C/09/615079 / KG ZA 21-683
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 19 oktober 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        zaak 1:
      
    
    
  
  
    
      1PARNASSIA GROEP B.V.te Den Haag,
    2. STICHTING ALTRECHT te Utrecht,
    3. STICHTING GEESTELIJKE GEZONDHEIDSZORG DELFLAND te Delft,
    4. STICHTING GEESTELIJKE GEZONDHEIDSZORG OOST-BRABANT te Boekel,
    5. STICHTING GGNET te Zutphen,
    6. STICHTING GGZ FRIESLAND te Leeuwarden,
    7. STICHTING PRO PERSONA GGZ te Renkum,
    8. STICHTING REINIER VAN ARKEL te Den Bosch,
    9. STICHTING YULIUS te  Dordrecht,
    10. VERENIGING GEESTELIJKE GEZONDHEIDSZORG NEDERLAND te Utrecht,
    
      eiseressen,
      advocaten mrs. J.M.M. van de Hell, J.C. Plettenburg en D.W.L.A. Schrijvershof te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1CZ ZORGKANTOOR B.V. te Tilburg,
    2. VGZ ZORGKANTOOR B.V. te Arnhem,
    3. ZILVEREN KRUIS ZORGKANTOOR N.V. te Utrecht,
    4. SALLAND ZORGKANTOOR B.V. te Deventer,
    5. STICHTING WLZ-UITVOERDER ZORG EN ZEKERHEID te Leiden,
    
      gedaagden,
      advocaten van gedaagden sub 2 tot en met 4 mrs. T.R.M. van Helmond, H. Zourakhti en S.C. Bezemer te Amsterdam,
      advocaat van gedaagden sub 1 en 5 mr. A. Versteeg te Amsterdam.
    
    
    
      
        Zaak 2: 
      
    
    
    
      
        Stichting HVO-Querido te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaten mrs. R.J. Roks en E.R. Lam te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        ZILVEREN KRUIS ZORGKANTOOR N.V. te Utrecht,
      gedaagde,
      advocaten mrs. T.R.M. van Helmond, H. Zourakhti en S.C. Bezemer te Amsterdam.
    
    
    
      De eiseressen in beide zaken worden hierna gezamenlijk aangeduid als ‘de ggz-aanbieders’ en de gedaagden in beide zaken als ‘de zorgkantoren’. 
      De eiseressen in zaak 1 worden hierna gezamenlijk aangeduid als ‘Parnassia c.s.’. Eiseres in zaak 2 wordt hierna aangeduid als ‘HVO-Querido’. 
      De gedaagde partijen in zaak 1 worden hierna ieder afzonderlijk respectievelijk aangeduid als ‘CZ’, ‘VGZ’, ‘ZK’, ‘Midden-IJssel’ en ‘ZZ’, waarbij ZK ook is gedaagd in zaak 2.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure in beide zaken blijkt uit:
      - de dagvaardingen met de daarbij en nadien overgelegde producties;
      - de door de zorgkantoren overgelegde conclusie van antwoord (landelijk inkoopkader) en conclusie van antwoord algemeen deel juridisch; 
      - de door iedere afzonderlijke gedaagde overgelegde conclusie van antwoord houdende haar regionaal beleid/een regiospecifiek deel;
      - de op 28 september 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij pleitnotities zijn overgelegd door i) Parnassia c.s. ii) HVO-Querido, iii) VGZ, ZK en Midden-IJssel gezamenlijk en iv) CZ en ZZ gezamenlijk.
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op 12 oktober 2021 dan wel, indien dat niet haalbaar zou blijken te zijn, op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in beide zaken van het volgende uitgegaan.
    
    
    
      2.1.
      De zorgkantoren voeren de Wet langdurige zorg (Wlz) uit voor de regio waar zij zijn aangewezen als Wlz-uitvoerder. De zorgkantoren hebben een zorgplicht en ter uitvoering daarvan sluiten zij schriftelijke overeenkomsten met zorgaanbieders die zorg kunnen verlenen die verzekerd is (artikel 4.2.1 en 4.2.2 van de Wlz).
      
    
    
      2.2.
      Eiseressen sub 1 tot en met 9 in zaak 1 en HVO-Querido in zaak 2 zijn aanbieders van geestelijke gezondheidszorg (ggz). Een deel van de zorg die zij verlenen wordt verleend in het kader van de Wlz. Deze ggz-aanbieders zijn leden van eiseres sub 10; de brancheorganisatie voor de ggz en verslavingszorg in Nederland. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        In zaak 1
      
    
    
    
      3.1.
      
        Parnassia c.s. vorderen, zakelijk weergegeven:
        
          primair: ieder van de zorgkantoren te gebieden binnen zeven kalenderdagen na dit vonnis de inkoopprocedures op te schorten en de tarieven die zij hanteren in hun inkoopprocedures en de voorwaarden van hun inkoopprocedures zodanig te wijzigen dat deze in overeenstemming zijn met de fundamentele aanbestedingsrechtelijke beginselen en precontractuele redelijkheid en billijkheid, althans met inachtneming van dit vonnis;
        
          subsidiair: ieder van de zorgkantoren te gebieden om binnen drie kalenderdagen na dit vonnis hun inkoopprocedures stop te zetten en te verbieden een nieuwe inkoopprocedure voor de inkoop van langdurige zorg te starten, tenzij het zorgkantoor de tarieven, voorwaarden en termijnen van de inkoopprocedure zodanig wijzigt dat deze in overeenstemming zijn met de fundamentele aanbestedingsrechtelijke beginselen en precontractuele redelijkheid en billijkheid;
        
          meer subsidiair: elke voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en die recht doet aan de belangen van Parnassia c.s.;
        een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de zorgkantoren in de proceskosten en de nakosten, beide zoals nader in de dagvaarding omschreven.
      
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voeren Parnassia c.s. – samengevat – het volgende aan. De zorgkantoren zijn aanbestedende diensten. Mochten Parnassia c.s. niet in dat standpunt worden gevolgd, dan zijn de zorgkantoren desondanks gebonden aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen. Zij zijn gehouden reële tarieven te hanteren voor de gevraagde zorg. Zij hanteren in de inkoopprocedure echter disproportionele en ontoereikende tarieven. Zij hebben onvoldoende onderzoek gedaan en voldoen niet aan hun motiveringsplicht. Zij hebben de redelijkheid van de tarieven onvoldoende onderbouwd en aannemelijk gemaakt. Met name het gehanteerde richttariefpercentage en de hardheidsclausule kan de toets der kritiek niet doorstaan. Als er niet wordt ingegrepen dan moeten Parnassia c.s. zorg aanbieden tegen een te laag en irreëel tarief dat onder de kostprijs is gelegen en waarmee niet kan worden voldaan aan de vereiste kwaliteits- en veiligheidseisen die gelden in de Wlz.  
      
    
    
      3.3.
      De zorgkantoren voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
      
        
          In zaak 2
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        HVO-Querido vordert, zakelijk weergegeven:
        
          primair: ZK te gebieden binnen zeven kalenderdagen na dit vonnis de inkoopprocedure op te schorten en de tarieven die zij hanteert in haar inkoopprocedure en de daaruit voortvloeiende overeenkomst met HVO-Querido zodanig te wijzigen dat deze in overeenstemming is met de aanbestedingsrechtelijke beginselen en precontractuele redelijkheid en billijkheid, althans met dit vonnis; 
        
          subsidiair: ZK te verbieden de inkoopprocedure voort te zetten, tenzij ZK alsnog met deugdelijk onderzoek aantoont dat met de gehanteerde tarieven in alle gevallen wordt voldaan aan de eisen die daaraan kunnen worden gesteld, waaronder de aanbestedingsrechtelijke beginselen en precontractuele redelijkheid en billijkheid;
        een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, zoals nader in de dagvaarding omschreven, met veroordeling van ZK in de proceskosten en de nakosten, zoals nader in de dagvaarding omschreven.
      
      
    
    
      3.5.
      Daartoe voert HVO-Querido – samengevat – het volgende aan. ZK is gehouden bij de uitvoering van de inkoopprocedure de aanbestedingsrechtelijke beginselen in acht te nemen en reële tarieven te vergoeden voor de zorg die zij inkoopt. Zowel het landelijke richttariefpercentage als het door ZK geboden tarief voldoet daar niet aan. Hieraan ligt geen deugdelijk onderzoek ten grondslag. In de verhouding tussen HVO-Querido en ZK geldt dat in het bijzonder voor het gemaakte onderscheid tussen beschermd wonen en geïntegreerde zorgaanbieders, waarop een verlaging van het landelijk richttariefpercentage voor beschermd wonen is gebaseerd. Verder is de verwijzing door ZK naar de hardheidsclausule prematuur. Er moet eerst een reëel tarief worden vastgesteld. Bovendien kan HVO-Querido als nieuwe aanbieder niet voldoen aan de gestelde eisen om een beroep op de hardheidsclausule te kunnen doen.
      
    
    
      3.6.
      ZK voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      
        Het inkoopbeleid van de zorgkantoren
      
    
    
    
      4.1.
      De zorgkantoren hebben op 29 mei 2020 het landelijk inkoopkader 2021-2023 gepubliceerd. Diverse zorgaanbieders, waaronder Parnassia c.s., waren het oneens met dat inkoopbeleid, meer in het bijzonder met de tariefsystematiek. Zij zijn bij deze rechtbank een kort geding gestart, dat heeft geleid tot de uitspraak van 1 oktober 2020. In die uitspraak is geoordeeld dat dat inkoopbeleid, zoals dat door de vijf zorgkantoren was vormgegeven voor 2021, naar voorshands oordeel een onrechtmatig karakter had. Daarvan was met name sprake omdat de zorgkantoren niet controleerbaar hadden onderbouwd dat met het gehanteerde kortingspercentage op het maximumtarief/het gehanteerde tariefpercentage van 94% van het Nza-tarief (zijnde een door deze zorgautoriteit vastgesteld maximumtarief) met een mogelijke opslag van 2%, nog sprake was van reële tarieven. De voorzieningenrechter heeft de zorgkantoren in die uitspraak verboden om de inkoopprocedures voort te zetten, tenzij alsnog met deugdelijk onderzoek zou worden aangetoond dat met de gehanteerde tarieven in alle gevallen zou worden voldaan aan de eisen die daaraan kunnen worden gesteld, zoals vermeld in die uitspraak. Daarbij gold dat, zolang daarvan geen sprake was, minimaal het (basis)tarief(percentage) moest worden gehanteerd dat in 2020 is gehanteerd. De zorgkantoren hebben dat laatste gedaan.
      
    
    
      4.2.
      De zorgkantoren hebben vervolgens bij het inkoopkader 2021-2023 een aanvulling voor 2022 gepubliceerd. Op diezelfde dag zijn de (aanvullingen op) de regionale inkoopkaders van de verschillende zorgkantoren gepubliceerd. Hierin is de vergoedingssystematiek gewijzigd. In de kern komt deze systematiek erop neer dat i) de zorgkantoren een landelijk richttariefpercentage hanteren van 95,8% van het Nza-tarief, ii) met aanpassingsmogelijkheden zoals in de regionale kaders uitgewerkt en iii) met de mogelijkheid voor individuele aanbieders om een beroep te doen op een hardheidsclausule.
      
    
    
      4.3.
      De zorgkantoren hebben ter onderbouwing van het landelijke richttariefpercentage onder meer verwezen naar een rapport van Gupta Strategist (hierna: Gupta) en toegelicht waarom zij hebben gekozen voor de door hen gebruikte onderzoeksmethode (de top-down methode) om te komen tot (een onderbouwing van) reële tarieven. Voorts hebben zij een nadere toelichting gegeven op het door hen verrichte onderzoek. Kort gezegd komt hun werkwijze erop neer dat de zorgkantoren zelf het onderzoek hebben uitgevoerd, dat zij daartoe jaarverslagen uit 2019 hebben geraadpleegd, daarbij uitsluitend Wlz-aanbieders hebben meegenomen die meer dan 60% van hun omzet in de Wlz behalen, dat zij de operationele winstmarge per zorgaanbieder hebben berekend, waarna het richttariefpercentage is vastgesteld op het niveau waarbij 75% van de zorgaanbieders een neutraal of positief resultaat behalen. De zorgkantoren hebben de in dit kader gemaakte keuzes ook verder toegelicht.
      
    
    
      4.4.
      Wat betreft de regionale afwijkingsmogelijkheid hebben de zorgkantoren erop gewezen dat dit maakt dat het zorgkantoor afspraken kan maken die passend zijn bij dat waaraan in de regio behoefte is, waarbij ook rekening kan worden gehouden met organisatie-specifieke aspecten en verschillen tussen zorgaanbieders. 
      
    
    
      4.5.
      De hardheidsclausule is door de zorgkantoren als volgt geformuleerd: “Heeft de gehanteerde tariefsystematiek een voor uw organisatie onvoorzien en onredelijk benadelend gevolg, dan is er in uitzonderlijke gevallen de mogelijkheid voor individuele aanbieders om een beroep te doen op de hardheidsclausule. Hierbij is het van belang dat u kunt aantonen dat u op dit moment op een doelmatige manier de zorg levert en het voor u geldende tariefpercentage voor uw organisatie niet kostendekkend is. We nemen uw financiële positie mee en beoordelen of er nog operationele verbeteringen mogelijk zijn. Dit nemen we mee bij de beoordeling of en welke afspraken we maken op basis van de hardheidsclausule. Dit dient u kenbaar te maken door het aanleveren van de laatste twee jaarrekeningen, de begroting van 2021 en 2022, de aangepaste prognose 2021 en de liquiditeitsprognoses van de komende vier kwartalen, gericht op de Wlz- exploitatie. Afhankelijk van de situatie kunnen we aanvullende documenten opvragen. Bij de afweging om de hardheidsclausule toe te passen nemen we ook de zorgplicht mee. De afspraken over de hardheidsclausule zijn geldig voor maximaal de duur van het betreffende inkoopjaar.”
      
      
        
          Positie van partijen 
        
      
      
    
    
      4.6.
      De ggz-aanbieders hebben benadrukt dat de zorgkantoren een monopolie-positie en aanmerkelijke marktmacht hebben en stellen dat mede gelet daarop het lastig is om een (volwaardig) gesprek met hen te voeren. De voorzieningenrechter volgt de aanbieders op dit punt tot op zekere hoogte. Juist is dat het de zorgkantoren zijn die uiteindelijk de tarieven bepalen. De andere kant van de medaille is echter dat de zorgkantoren wel een zorgplicht hebben en zij de ggz-aanbieders nodig hebben om daar aan te kunnen voldoen. De zorgkantoren hebben er daarbij op gewezen dat nagenoeg alle bestaande zorgaanbieders die aan de gestelde inkoopvoorwaarden voldoen, worden gecontracteerd, mede doordat alle beschikbare capaciteit nodig is om aan de zorgvraag te kunnen voldoen. Verder is duidelijk dat de zorgkantoren een lastige maar noodzakelijke taakstelling hebben gekregen om te zorgen voor vernieuwing en een doelmatige uitvoering van de Wlz met behoud van kwalitatief goede zorg. Partijen zijn in zoverre dan ook aan elkaar verbonden en zullen met elkaar in gezamenlijkheid moeten zorgen voor goede en betaalbare zorg, waarbij zij over en weer rekening moeten houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. 
      
      
        
          Enkele formele punten
        
      
      
      
        
          Ontvankelijkheid
        
      
      
    
    
      4.7.
      De voorzieningenrechter volgt Midden-IJssel in haar verweer dat Parnassia c.s. niet kunnen worden ontvangen in hun vorderingen jegens haar. Midden-IJssel heeft onweersproken gesteld dat de eiseressen sub 1 tot en met 9 in zaak 1 niet hebben ingeschreven voor de inkoopprocedure van Midden-IJssel, zodat niet valt in te zien welk belang zij hebben bij hun vorderingen in dit geding, voor zover die zijn gericht tegen Midden-IJssel. Het betoog dat zij in de toekomst mogelijk “gedwongen” zullen zijn om ook een contract met Midden-IJssel te sluiten kan niet redengevend zijn om hen op dit moment te ontvangen in een kort geding, dat immers is bestemd voor het treffen van een ordemaatregel in spoedeisende gevallen. 
      
    
    
      4.8.
      Eiseres sub 10 in zaak 1 is de brancheorganisatie voor de ggz en verslavingszorg in Nederland. Zij stelt dat zij wil opkomen voor de belangen van die leden die wel actief zijn in de regio van Midden-IJssel. Dit kan echter niet leiden tot haar ontvankelijkheid in dit geding. Om in een kort geding op te kunnen komen tegen de systematiek van een inkoopprocedure moet een partij een concreet belang daarbij hebben, in die zin dat die partij in aanmerking moet kunnen komen voor een contract. Het afgeleide belang van eiseres sub 10 acht de voorzieningenrechter in dit kader eveneens onvoldoende voor ontvankelijkheid. Daarbij heeft de voorzieningenrechter ook acht geslagen op de verschillende standpunten die partijen hebben ingenomen over de vraag hoe de andere zorginstellingen, die niet in een procedure tegen het inkoopbeleid zijn opgekomen, aankijken tegen het inkoopbeleid. Eiseres sub 10 heeft verklaard dat veel van haar leden het niet meer kunnen opbrengen om deze procedure zelf te voeren, maar wel erachter staan. De zorgkantoren gaan er echter vanuit dat de zorginstellingen die geen kort geding zijn gestart en zich ook niet bij de eiseressen in dit geding hebben aangesloten, zich in het beleid van de zorgkantoren kunnen vinden. Daarbij wijzen zij erop dat in het eerder genoemde kort geding dat heeft geleid tot de uitspraak van 1 oktober 2020 veel meer instellingen betrokken waren. Het is voor de voorzieningenrechter dan ook onduidelijk welke mening de achterban van eiseres sub 10 ten aanzien van de huidige inkoopprocedure is toegedaan.
      
    
    
      4.9.
      Wat er echter ook zij van het vorenstaande, de zorgkantoren hebben aangegeven dat de uitkomst van dit geding richting zal geven aan het verdere beleid en dus gevolgen zal hebben voor alle ggz-aanbieders in deze branche en niet alleen voor de eiseressen in dit geding. De belangen van de branche worden dus hoe dan ook mede bepaald door de uitkomst van dit geding.
      
      
        
          Kort geding prematuur?
        
      
      
    
    
      4.10.
      De zorgkantoren kunnen niet worden gevolgd in hun standpunt dat de ggz-aanbieders geen belang hebben bij hun vorderingen, omdat het prematuur is om te klagen, nu  nog niet vaststaat welk tarief(percentage) zij uiteindelijk zullen ontvangen. De ggz-aanbieders maken bezwaar tegen de systematiek, waarbij een bepaald percentage als richttarief wordt gehanteerd, tegen de wijze waarop de afzonderlijke zorgkantoren hiermee in hun inkoopbeleid omgaan en tegen de wijze waarop de hardheidsclausule in de systematiek is geïncorporeerd. Als de ggz-aanbieders hier nu niet over zouden klagen, zou hen mogelijk zelfs kunnen worden tegengeworpen dat zij hierover niet tijdig hebben geklaagd. De zorgkantoren hebben in hun inkoopbeleid immers vervaltermijnen opgenomen voor het starten van een kort geding als zorgaanbieders het niet eens zijn met het inkoopbeleid, die veelal eindigen twintig kalenderdagen na de publicatie van het document waartegen bezwaar wordt gemaakt. Dit verweer van de zorgkantoren gaat dan ook niet op.
      
      
        
          Inhoudelijke beoordeling
        
      
      
      
        
          Inleidende overwegingen
        
      
      
    
    
      4.11.
      Uitgangspunt is dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen van toepassing zijn op de inkoopprocedure. Dat is door de zorgkantoren ook niet betwist. Het betoog van Parnassia c.s. over de kwalificatie van zorgkantoren als aanbestedende diensten behoeft in dit geding dan ook geen bespreking. De vorderingen zijn immers slechts gebaseerd op de toepasselijkheid van de aanbestedingsbeginselen en meer in het bijzonder op het uitgangspunt dat de zorgkantoren reële tarieven moeten vergoeden voor de zorg die zij inkopen (hetgeen voortvloeit uit het proportionaliteitsbeginsel). Daarbij rust op de zorgkantoren een motiveringsplicht.
      
    
    
      4.12.
      In vervolg op hetgeen onder de inleiding is overwogen, overweegt de voorzieningenrechter dat door beide partijen zal moeten worden omgegaan met de complexe werkelijkheid en de feitelijke omstandigheden die zich op dit moment voordoen. De zorgkantoren moeten vooraf een tarief bepalen op basis van hen ter beschikking staande (deels beperkte) informatie, met inachtneming van het per regio door de overheid toegekende Wlz-zorgbudget. De ggz-aanbieders moeten de zorg gaan verlenen onder de Wlz voor het vastgestelde tarief. Van beide partijen mag worden verwacht dat zij realistisch kijken naar wat gelet hierop mogelijk en onmogelijk is. Aan de hand van de beschikbare informatie zullen keuzes moeten worden gemaakt, die door de zorgkantoren genoegzaam zullen moeten worden onderbouwd en gemotiveerd, maar die hoe dan ook met de nodige onzekerheden gepaard zullen gaan. Er is sprake van een overheveling van financiering van de zorg van de Wmo naar de Wlz per 2021, hetgeen een nieuwe situatie heeft doen ontstaan. Er moet worden gestreefd naar reële prognoses maar dat laat onverlet dat ook monitoring van de ontwikkelingen achteraf en bijsturen in de toekomst (mogelijk) aan de orde zullen zijn. 
      
    
    
      4.13.
      Dat een aantal zorgkantoren heeft uitgesproken dat het hun streven is om (in deze of andere bewoordingen) uiterlijk 2024 een goed onderbouwde, transparante en uitlegbare systematiek te hebben ontwikkeld voor de langdurige ggz binnen de Wlz, dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook te worden bezien in het licht van de nieuwe ontwikkelingen en de informatiebeperkingen waarvan nu eenmaal op dit moment sprake is. Dat wil niet zeggen dat het huidige inkoopbeleid op dit moment reeds daarom niet voldoet aan de eisen die daaraan gesteld mogen worden, zoals de ggz-aanbieders hebben betoogd.
      
    
    
      4.14.
      De zorgkantoren hebben uiteengezet waarom en in welk opzicht zij beperkt zijn in hun onderzoeksmogelijkheden. Daartoe hebben zij onder meer en verkort weergegeven enerzijds verwezen naar de taken en wettelijke bevoegdheden van de Nza, die de kaders scheppen voor de zorgkantoren en anderzijds naar het gebrek aan voor hen raadpleegbare recente financiële gegevens van een representatieve groep zorgaanbieders (per sector) en regio- of aanbieder-specifieke gegevens over de toerekening van kosten die een zorgaanbieder maakt (als dat al separaat gebeurt). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient bij de beoordeling rekening te worden gehouden met deze beperkingen aan de zijde van de zorgkantoren. De ggz-aanbieders lijken dit in hun betoog te miskennen. Voor zover de ggz-aanbieders menen dat de oplossing hiervoor is dat de zorgkantoren vooraf op individueel niveau gaan praten met alle of in ieder geval een groot deel van de aanbieders en dan analyseren welke kosten in al die individuele gevallen worden gemaakt en dat zij dus contracten sluiten waarbij op voorhand rekening wordt gehouden met ieders individuele situatie, óf dat zij anders dan maar 100% van het Nza tarief moeten vergoeden en achteraf moeten controleren of dat tarief passend was, kan naar oordeel van de voorzieningenrechter niet van de zorgkantoren worden verlangd. Het is wel aan de zorgkantoren  te motiveren waarom zij menen dat het door hen geboden tarief, inclusief eventuele aanpassingsmogelijkheden de toets der kritiek kan doorstaan.
      
    
    
      4.15.
      Wat betreft het Nza-tarief heeft te gelden dat daarbij nu eenmaal sprake is van een maximum tarief, dat de zorgkantoren geen hogere tarieven mógen bieden en dat het zeker niet ongebruikelijk is dat de uiteindelijk geboden tarieven, mede vanwege effectiviteits- en doelmatigheidsdoelstellingen, (iets) lager liggen. De voorzieningenrechter begrijpt dat de ggz-aanbieders eigenlijk zelfs van mening zijn dat zij 110% van het Nza-tarief nodig hebben om kostendekkend te kunnen werken, maar indien zij die mening zijn toegedaan moeten zij  bij de Nza zijn, zoals de zorgkantoren terecht hebben gesteld. De zorgkantoren zijn immers gehouden in ieder geval het Nza-maximum tarief niet te overschrijden. Dat geldt ook voor zover de ggz-aanbieders wijzen op aspecten waarmee de zorgkantoren volgens hen (meer) rekening moeten houden, maar waarvan de zorgkantoren genoegzaam hebben toegelicht dat deze al door de Nza in de tarieven zijn meegenomen (zoals de kosten van innovaties en kwaliteit). 
      
    
    
      4.16.
      De zorgkantoren zijn op hun beurt gehouden voldoende informatie te vergaren, zorgvuldig onderzoek te doen, de door hen gemaakte keuzes te onderbouwen en te motiveren waarom zij menen dat sprake is van reële tarieven. De zorgkantoren dienen dat te doen omdat de aanbestedingsrechtelijke beginselen van toepassing zijn op de inkoopprocedure. 
      
    
    
      4.17.
      De ggz-aanbieders hebben in dit verband verwezen naar hetgeen is overwogen in het onder 4.1 vermelde vonnis van 1 oktober 2020. In dat vonnis is geoordeeld dat het bieden van reële tarieven meebrengt dat i) acht moet worden geslagen op bepaalde organisatie-specifieke aspecten die een significante impact kunnen hebben op de kostenopbouw, ii) rekening moet worden gehouden met gelegitimeerde regionale of anderszins goed onderbouwde kostenverschillen, iii) geen tarieven hoeven te worden vergoed die voor elke aanbieder kostendekkend zijn, omdat dan de duurste aanbieder de maatstaf zou worden en elke prikkel om efficiënt te werken zou verdwijnen en iv) de prijs niet zodanig laag mag zijn dat het ten koste gaat van de tijdige beschikbaarheid van voldoende, juiste en kwalitatief toereikende zorg. De zorgkantoren hebben niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken dat dit ook voor de onderhavige procedure tot uitgangspunt moet worden genomen. 
      
    
    
      4.18.
      De voorzieningenrechter overweegt ten slotte vooraf dat de vorderingen tot het wijzigen van de tarieven en voorwaarden van de inkoopprocedure, zodanig dat deze in overeenstemming zijn met de aanbestedingsrechtelijke beginselen en precontractuele redelijkheid en billijkheid, althans met dit vonnis, zo algemeen en onbepaald zijn geformuleerd, dat deze reeds om die reden niet in aanmerking komen voor toewijzing op de wijze zoals gevorderd. De voorzieningenrechter zal hierna wel bezien of er sprake is van concreet benoembare onderdelen die de zorgkantoren in het inkoopbeleid hebben opgenomen, waarbij evident is dat de zorgkantoren op dat onderdeel in strijd handelen met de aanbestedingsrechtelijke beginselen. Alleen in dat geval zou op dat onderdeel mogelijk een gebod kunnen worden gegeven.
      
      
        
          Het richttariefpercentage
        
      
      
    
    
      4.19.
      De voorzieningenrechter acht de keuze van de zorgkantoren om zich door Gupta te laten voorlichten over mogelijke onderzoeksmethodes ter bepaling van een tarief, als ook de gemotiveerde keuze voor één van die methodes, navolgbaar. Daarbij is van belang dat volgens de rapportage van Gupta alle methodes voor- en nadelen hebben, maar dat de gekozen methode de enige methode is die de zorgkantoren realistisch gezien zelf kunnen uitvoeren. De omstandigheid dat instellingen die nieuw zijn in de Wlz daarbij niet meegenomen kunnen worden, omdat bij deze methode jaarverslagen van Wlz-aanbieders uit 2019 worden onderzocht, kan dat niet anders maken. Dat maakt deze methode nog niet ongeschikt voor het bepalen van de kostprijs van de te leveren zorg door een redelijk efficiënt functionerend aanbieder.
      
    
    
      4.20.
      De vraag is vervolgens of de zorgkantoren bij het onderzoek verdedigbare uitgangspunten hebben gehanteerd. De ggz-aanbieders betwisten dat. De voorzieningenrechter gaat echter aan die betwisting voorbij. Daarbij heeft te gelden dat zonder meer kan worden aangenomen dat er ook andere keuzes en uitgangspunten denkbaar zijn, zoals ten aanzien van de onder 4.3 genoemde percentages van 75% en 60%, maar dat geoordeeld moet worden dat de zorgkantoren de door hen gemaakte keuzes voldoende hebben gemotiveerd. Kort gezegd hebben zij erop gewezen dat zorgaanbieders doorgaans meerdere inkomstenbronnen hebben (Wlz, Zvw, Wmo) maar hun kosten niet uitsplitsen op basis van die domeinen. De zorgkantoren hebben een afbakening op 60% Wlz-zorg passend geacht, omdat in de jaarrekeningen opgenomen kostenposten in meerderheid binnen het Wlz-domein moeten worden gedekt (waarbij zij deze naar rato hebben meegenomen). De vaststelling van het richttariefpercentage op een niveau waarbij 75% van de zorgaanbieders een neutraal of positief resultaat haalt is ook verdedigbaar, zeker gezien de toelichting die de zorgkantoren hebben gegeven ten aanzien van de nadere analyse die de zorgkantoren hebben verricht naar de groep van 25% en de verwijzing naar hun doelmatigheidstaak en hun toelichting op welke wijze zij daaraan vormgeven. Daarbij is relevant dat onweersproken is gebleven dat de groep van 25% verlieslatende aanbieders divers is, en zowel aanbieders met een kleine omzet als grote intramurale instellingen betreft, terwijl het verlies doorgaans minder dan 2% is.  De voorzieningenrechter acht de gemaakte keuzes dan ook niet onbegrijpelijk en dus ook niet evident onjuist en onrechtmatig.
      
    
    
      4.21.
      Dat laat onverlet dat de wijze waarop dit onderzoek is verricht er wel toe kan leiden dat in individuele gevallen het op grond van dit onderzoek gehanteerde tarief niet als een reëel tarief kan worden beschouwd. De zorgkantoren hebben zich hier echter rekenschap van gegeven en daarom nog twee onderdelen aan de systematiek toegevoegd, zoals onder 4.2 vermeld, te weten de regionale aanpassingsmogelijkheden en de mogelijkheid voor individuele aanbieders om een beroep te doen op een hardheidsclausule. De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van dat laatste het volgende.
      
      
        
          De hardheidsclausule
        
      
      
    
    
      4.22.
      Juist vanwege de beperkingen waar de zorgkantoren op dit moment nu eenmaal mee te maken hebben en waarmee zij zullen moeten omgaan, hebben zij ervoor gekozen om de ggz-aanbieders de mogelijkheid te bieden een beroep te doen op de hardheidsclausule. Diverse bezwaren van de  ggz-aanbieders kwalificeren feitelijk als bedenkingen bij de wijze waarop hieraan uitvoering zal worden gegeven. Dat kan op dit moment echter nog niet worden beoordeeld. Vooralsnog moet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van de zorgkantoren dat de hardheidsclausule integraal onderdeel uitmaakt van de systematiek. De voorzieningenrechter beschikt over onvoldoende aanknopingspunten voor een andere conclusie. Daarbij is wel het volgende van belang.
      
    
    
      4.23.
      De voorzieningenrechter acht het begrijpelijk dat de ggz-aanbieders, op basis van de tekst van de clausule in de inkoopdocumenten, de reikwijdte van de clausule beperkt hebben uitgelegd, waardoor zij vreesden daarvan zelden gebruik te kunnen maken. Meer in het bijzonder de bewoordingen ‘onvoorzien’, naast ‘onredelijk benadelend’, en ‘in uitzonderlijke gevallen’, lijkt er volgens hen op te wijzen dat sprake moet zijn van een zeer uitzonderlijke en onvoorziene omstandigheid, waarbij het tarief onredelijk benadelend uitpakt. Ter zitting is echter door de zorgkantoren toegelicht dat de mogelijkheid om van deze clausule gebruik te maken beperkter is opgevat dan werd beoogd. De zorgkantoren hebben ter zitting benadrukt dat deze mogelijkheid er is voor die gevallen waarin ggz-aanbieders kunnen aantonen dat zij op dit moment op doelmatige wijze zorg leveren, maar het voor hen geldende tariefpercentage desondanks voor hun organisatie niet kostendekkend is, zoals ook in de clausule is vermeld. De zorgkantoren hebben uitgelegd dat er in de basis sprake moet zijn van een onredelijk benadelend gevolg en dat het woord ‘onvoorzien’, dat daarnaast wordt gebruikt, moet worden begrepen als onvoorzien in het gehanteerde systeem, oftewel onvoorzien ten opzichte van de uitkomst van de eerste twee stappen (van het landelijke richttariefpercentage en de regionale aanpassingen). De enkele omstandigheid dat in de clausule staat vermeld dat hierop in uitzonderlijke gevallen een beroep kan worden gedaan, maakt nog niet dat hieraan op voorhand al weinig waarde kan worden toegekend. Hoeveel gevallen uiteindelijk als zodanig kwalificeren zal moeten blijken, aldus de zorgkantoren. 
      
    
    
      4.24.
      De zorgkantoren hebben verder aangegeven dat met nieuwe aanbieders die een beroep willen doen op de hardheidsclausule, maar die nog niet beschikken over bepaalde (voor een beroep op de clausule noodzakelijke) stukken, overleg zal worden gevoerd en per geval zal worden bekeken welke stukken dan wel kunnen worden overgelegd, zodat er toch inzicht wordt gegeven. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat inderdaad op deze redelijke manier zal worden omgegaan met de (on)mogelijkheden van (nieuwe) ggz-aanbieders om aan de geformuleerde eisen te voldoen. De zorgkantoren hebben verder ter zitting toegezegd dat, voor zover de termijn voor het doen van een beroep op de hardheidsclausule al is verstreken, zij vanwege de gerezen onduidelijkheid vooralsnog geen beroep zullen doen op de vervaltermijn. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat de zorgkantoren de ggz-aanbieders nog een redelijke termijn zullen bieden na de datum van dit vonnis om zich desgewenst op de hardheidsclausule te beroepen.
      
    
    
      4.25.
      Voor zover de ggz-aanbieders de hardheidsclausule als illusoir aanmerken, worden zij daarin dus niet gevolgd. De voorzieningenrechter volgt de zorgkantoren in hun betoog ten aanzien van de hardheidsclausule, in die zin dat deze bij de beoordeling van de systematiek van relevante betekenis is. Verder is gebleken dat in ieder geval één beroep hierop ook al is gehonoreerd. Daarnaast hebben de zorgkantoren onweersproken gesteld dat zij ook een aanzienlijk bedrag hebben gereserveerd voor de bekostiging hiervan. De voorzieningenrechter gaat er dan ook vanuit dat dit een instrument is waarmee acht kan worden geslagen op bepaalde organisatie-specifieke aspecten die een significante impact kunnen hebben op de kostenopbouw en aldus rekening kan worden gehouden met gelegitimeerde individuele kostenverschillen.
      
      
        
          Regionale aanpassingen mogelijk
        
      
      
    
    
      4.26.
      De ggz-aanbieders hebben gewezen op het feit dat door de zorgkantoren geen regio-analyses zijn gemaakt dan wel dat deze in ieder geval niet met hen zijn gedeeld. De voorzieningenrechter stelt echter vast dat de regionale inkoopkaders blijk geven van de nodige verschillen tussen de verschillende regio’s. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat deze verschillen zijn gebaseerd op de inzichten en informatie die de zorgkantoren hebben gekregen aan de hand van met ggz-aanbieders gevoerde gesprekken, zoals de zorgkantoren uitdrukkelijk hebben verklaard. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van die verklaring, te meer nu een andere verklaring voor de verschillen per regio ontbreekt. Daarbij hebben de zorgkantoren ook in dit verband nog gewezen op de (ook in dit kader relevante) mogelijkheid van het doen van een beroep op de hardheidsclausule. Hiermee hebben zij naar voorshands oordeel voldoende oog gehad voor gelegitimeerde regionale kostenverschillen.  Ook hier geldt dat van de zorgkantoren niet kan worden gevergd dat zij per instelling vooraf gedetailleerd kostenonderzoek doen; dat is feitelijk onwerkbaar. Zij hebben wel de verplichting om zich vooraf voldoende te informeren, maar gezien de door de zorgkantoren gegeven toelichting op hun werkwijze, kan de voorzieningenrechter er voorshands niet vanuit gaan dat zij deze verplichting (evident) hebben geschonden.
      
      
        
          Overheveling van Wmo naar Wlz
        
      
      
    
    
      4.27.
      Per 2021 heeft er een overheveling plaatsgevonden van GGZ-cliënten die voldoen aan de inhoudelijke Wlz-criteria, van de Wmo naar de Wlz. Dit is voor alle partijen nieuw, zodat bezien moet worden hoe met deze nieuwe situatie wordt omgegaan. De ggz-aanbieders hebben geageerd tegen de stelling van de zorgkantoren dat de overheveling geen enkel zorginhoudelijk effect heeft. De ggz-aanbieders hebben er naar oordeel van de voorzieningenrechter terecht op gewezen dat het bij de overgang van Wmo naar Wlz-zorg gaat om een wijziging, ook ten aanzien van (kwaliteits)eisen die worden gesteld, hetgeen kostenverhogingen met zich brengt, zoals voor het aantrekken van beter opgeleid personeel. Dat leidt echter, anders dan de ggz-aanbieders menen, niet tot de conclusie dat daarmee reeds duidelijk is dat het tarief niet volstaat. De ggz-aanbieders krijgen immers voor deze zorg nu  de Wlz-tarieven, die al substantieel hoger zijn dan de Wmo-tarieven, zodat het standpunt van de zorgkantoren dat zij daarmee de extra kosten moeten kunnen opvangen niet onbegrijpelijk is. Dat de toename van het aantal cliënten tot een hoger tarief zou moeten leiden, hebben de ggz-aanbieders in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door de zorgkantoren, niet voldoende aannemelijk gemaakt. 
      
      
        
          Door ZK gehanteerde verlaging voor Beschermd Wonen aanbieders
        
      
      
    
    
      4.28.
      ZK hanteert als enige van de zorgkantoren een onderscheid tussen “geïntegreerde zorgaanbieders”  en  “beschermd wonen  zorgaanbieders”. De eerstgenoemde groep krijgt een hoger tariefpercentage dan het landelijk richttariefpercentage. Voor de tweede groep is dat percentage lager dan het landelijk richttariefpercentage. In beide zaken is aangevoerd dat het inkoopbeleid van ZK voor wat betreft het gemaakte verschil en dan met name de afslag, onrechtmatig is, omdat niet voldoende is onderbouwd dat hiermee nog sprake is van een reëel tarief. HVO-Querido heeft haar stellingen op enkele punten wat concreter uitgewerkt dan Parnassia c.s., maar hierna zal gemakshalve in zijn algemeenheid worden gesproken over de argumenten van de ggz-aanbieders, nu zij deze, naar de voorzieningenrechter aanneemt, alle onderschrijven. 
      
    
    
      4.29.
      ZK heeft ter onderbouwing van haar stellingname dat er een tarief-afslag kan worden toegepast voor beschermd wonen uitvoerig verwezen naar de overgang van de zorg vanuit de Wmo, waar de tarieven lager waren. Dat argument gaat echter niet op om redenen zoals hiervoor onder 4.27 al vermeld. Ook het feit dat geïntegreerde zorgaanbieders naast woonzorg ook behandeling bieden (en die behandeling ook leveren aan cliënten van beschermd wonen aanbieders) vormt geen grond voor het door ZK gemaakte onderscheid. Die behandeling wordt immers separaat vergoed, zo hebben de ggz-aanbieders terecht naar voren gebracht. ZK heeft daar onvoldoende tegenover gesteld.
      
    
    
      4.30.
      Daar komt bij dat de ggz-aanbieders gemotiveerd hebben betwist dat de regionale functie van de geïntegreerde zorgaanbieders, waarbij zij mensen met een psychische stoornis in crisissituaties  opvangen,  ook als ze verblijven  bij een  andere  Wlz-aanbieder (zoals een beschermd wonen aanbieder), een goede reden vormt voor het beoogde onderscheid. Daarbij is volgens hen allereerst van belang dat bij crises sprake is van een bekostiging vanuit de Zorgverzekeringswet. Daarnaast is door de ggz-aanbieders  inzicht gegeven in de rol van beschermd wonen aanbieders bij cliënten in crisis en het voorkomen van crisis. De ggz-aanbieders hebben verder geschetst hoe de verschillende soorten zorgaanbieders met elkaar samenwerken in het kader van het bevorderen van doorstroom, waarbij veel afstemming en overleg dient plaats te vinden. De ggz-aanbieders hebben daarbij toegelicht wat de (grote) rol van de beschermd wonen aanbieders daarbij is. De ggz-aanbieders hebben ook uitgebreid toegelicht dat en waarom het onderscheid dat ZK maakt tussen lichte en complexe gevallen niet strookt met de werkelijkheid en gesteld dat zij er net zo goed zijn voor mensen met een zware zorgvraag, die zeer intensieve begeleiding nodig hebben. 
      
    
    
      4.31.
      ZK heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het licht van dit gemotiveerde betoog van de ggz-aanbieders onvoldoende duidelijk kunnen maken waarom de door haar aangevoerde argumenten desondanks zouden moeten leiden tot het door haar gemaakte onderscheid en tot een verlaging van het landelijk richttariefpercentage dat aan beschermd wonen aanbieders wordt geboden. Wat dat laatste betreft heeft in zijn algemeenheid te gelden dat met het geven van een toelichting op de redenen waarom volgens ZK voor de eerste groep een hoger tariefpercentage aangewezen is dan voor het beschermd wonen, het geven van een lager tariefpercentage aan de tweede groep nog niet voldoende is onderbouwd. De ggz-aanbieders hebben dat terecht naar voren gebracht. Dat de beoogde verlaging voortvloeit uit regionale verschillen is evenmin aannemelijk gemaakt. In dat kader is significant dat ZK het enige zorgkantoor is dat een dergelijke afslag toepast, hetgeen te denken geeft. Voor zover ZK zich beroept op door aanbieders gegeven feedback ter onderbouwing van de afslag is dat naar voorlopig oordeel onvoldoende. 
      
    
    
      4.32.
      De voorzieningenrechter ziet dan ook aanleiding om op dit punt een concrete voorziening te treffen in beide zaken, inhoudende dat ZK wordt verboden om een verlaging toe te passen op het landelijk richttariefpercentage voor beschermd wonen aanbieders. ZK heeft onvoldoende onderbouwd dat met dat tariefpercentage door haar nog een reëel tarief wordt geboden voor deze zorg. 
      
      
        
          Dwangsom
        
      
      
    
    
      4.33.
      Voor oplegging van een dwangsom is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen plaats. Gezien de positie van ZK mag en zal ervan worden uitgegaan dat zij dit vonnis zal naleven. 
      
      
        
          Proceskostenveroordelingen
        
      
      
    
    
      4.34.
      Parnassia c.s. zullen, gezien de niet-ontvankelijkverklaring, worden veroordeeld in de proceskosten van Midden-IJssel als na te melden. Voor het overige zullen de proceskosten in beide zaken worden gecompenseerd als na te melden. De zorgkantoren zijn weliswaar (grotendeels) in het gelijk gesteld (voor wat betreft ZK op één onderdeel na), maar de eerst ter zitting in dit geding door de zorgkantoren gegeven uitleg aan en gedane toezeggingen over de hardheidsclausule, zijn mede een reden voor compensatie. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      
        In zaak 1
      
    
    
    
      5.1.
      verklaart Parnassia c.s. niet-ontvankelijk in haar vorderingen jegens Midden-IJssel ;
      
    
    
      5.2.
      verklaart eiseres sub 10 niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
      
    
    
      5.3.
      verbiedt ZK om een verlaging toe te passen op het landelijk richttariefpercentage voor beschermd wonen zorgaanbieders;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Parnassia c.s. om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan Midden-IJssel te betalen, tot dusverre aan de zijde van Midden-IJssel begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht, en bepaalt dat Parnassia c.s. bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zijn;
      
    
    
      5.5.
      bepaalt dat voor het overige iedere partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    
    
      5.7.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        
          In zaak 2 
        
      
      
    
    
      5.8.
      verbiedt ZK om een verlaging toe te passen op het landelijk richttariefpercentage voor beschermd wonen zorgaanbieders;
      
    
    
      5.9.
      bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      5.10.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra - van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2021. 
        
          ts