ECLI:NL:RBOVE:2016:3055, Rechtbank Overijssel, 05-08-2016, C/08/188471 / KG ZA 16-235 (ib)
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2016-08-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Partijen zijn samen eigenaar van een kavel. Ze hebben een intentieovereenkomst gesloten om tot verdeling van het kabel te komen waarin stond dat gedaagde een pand van 36 meter diep zou bouwen. Gedaagde heeft echter een pand van 41 meter diep gebouwd. Eisers willen nu dat gedaagde de te veel gebouwde 5 meter weer afbreekt.
      
      De voorzieningenrechter wijst de vordering toe. Gedaagde moet binnen drie maanden na betekening van het vonnis beginnen met het afbreken van het te veel gebouwde en dit binnen twee weken na aanvang van de werkzaamheden voltooien, op straffe van een dwangsom van 20.000 euro per dag met een maximum van 1 miljoen euro.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/188471 / KG ZA 16-235 (ib)
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 5 augustus 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1MAARTEN JOHAN WILLEM VAN INGEN,
    
      wonende te 's-Hertogenbosch,
      2.	FLORIS PIETER GABRIEL DIX,
      wonende te Best,
      beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Groengoed B.V. kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch (hierna: Groengoed), 
      eisers,
      verder te noemen de curatoren,
      advocaat mr. G.J.S. Bouwens te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        JAMARO B.V.,
      gevestigd te Enschede,
      gedaagde,
      verder te noemen Jamaro,
      advocaat mr. M.D. Ubbink te Enschede.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding,
        
        
          de door Jamaro overgelegde producties,
        
        
          de mondelinge behandeling,
        
        
          de pleitnota van de curatoren,
        
        
          de pleitnota van Jamaro.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is - bij vervroeging - vonnis bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Groengoed en Jamaro zijn gezamenlijk eigenaar van een bedrijfspand met ondergrond, parkeerterrein en al hetgeen volgens verkeersopvatting daartoe behoort, staande en gelegen aan de Hengelosestraat 123 en Schuttersveld 3 te Enschede, welk bedrijfspand deel uitmaakt van het kadastrale perceel gemeente Enschede sectie I, nummer 1637 ter grootte van ongeveer drieëntachtig are en dertien centiare (hierna: het bedrijfspand). Zowel Groengoed als Jamaro is eigenaar van een aantal appartementsrechten. 
      
    
    
      2.2.
      Op 31 december 2012 is het bedrijfspand door een brand teniet gegaan. Op basis van de van toepassing zijnde brandverzekeringspolis hadden Groengoed en Jamaro de keuze uit herbouw of een vergoeding van de door hen geleden schade. 
      
    
    
      2.3.
      Bij vonnis van 11 november 2014 heeft de rechtbank Oost-Brabant Groengoed failliet verklaard, met benoeming van mr. Van Ingen en mr. Dix, voornoemd, tot curatoren.
      
    
    
      2.4.
      Bij de realisatie van de (mogelijke) plannen met betrekking tot de her- dan wel nieuwbouw van het braakliggende terrein zijn diverse derde-partijen betrokken, waaronder de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aprisco BV, een projectontwikkelaar (hierna: Aprisco), de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid N Architecten B.V., een architectenbureau (hierna: N Architecten) en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aldi Groenlo B.V. (hierna: Aldi), als gegadigde voor een gedeelte van de kavel. 
      
    
    
      2.5.
      Op 23 juli 2015 heeft de heer [naam 1] , werkzaam bij N Architecten, per mailbericht aan [naam 2] , werkzaam bij Aprisco (hierna: [naam 2] ), een aangepaste situatietekening van 23 juni 2015 (lees: 23 juli 2015) gestuurd. [naam 2] heeft deze situatietekening bij mailbericht van 24 juli 2015 doorgestuurd aan - onder meer - [naam 3] (hierna: [naam 3] ) van Jamaro en [naam 4] (hierna: [naam 4] ) van Aldi. 
      
    
    
      2.6.
      Bij mailbericht van 24 juli 2015 heeft [naam 3] aan [naam 2] het volgende meegedeeld: “Hier gaan wij mee akkoord en we hopen onze Duitse vrienden ook :-]”  
      
    
    
      2.7.
      Op 15 november 2015 heeft Jamaro een aanvraag omgevingsvergunning ingediend voor het bouwen van een winkelruimte voor de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Maison Manon B.V. (hierna: Maison Manon) op het perceel Hengelosestraat 123.  Bij voornoemde aanvraag bevond zich een andere situatietekening dan de situatietekening van 23 juli 2015.
      
    
    
      2.8.
      Bij besluit van 16 december 2015, gepubliceerd op 23 december 2015, is door het College van Burgemeester en Wethouders aan Jamaro een omgevingsvergunning verleend. 
      
    
    
      2.9.
      In december 2015 is gestart met de bouw van een winkelruimte ten behoeve van Maison Manon.
      
    
    
      2.10.
      Op 29 december 2015 hebben partijen een intentieovereenkomst gesloten. In de considerans van de intentieovereenkomst staat - verkort weergegeven en voor zover van belang - dat:  
      
        
          het de bedoeling is om op het betreffende perceel grond nieuwe winkelruimten te creëren, zulks deels ten behoeve van de door Jamaro uitgeoefende onderneming en deels door verkoop van een gedeelte van de onderliggende kavel, waarop nieuwbouw dient te worden gerealiseerd ten behoeve van een nog nader te bepalen andere partij,
        
        
          partijen het plan hebben opgevat om de bestaande situatie zodanig te wijzigen, inhoudende dat het onderhavige perceel grond zodanig wordt gesplitst dat er twee onafhankelijke kadastrale percelen ontstaan, waarbij het ene perceel in eigendom toe zal behoren aan Jamaro en het andere perceel door de curatoren zal worden overgedragen aan de hierboven bedoelde nog nader aan te duiden andere partij;
        
        
          partijen derhalve de intentie hebben om in de onderhavige overeenkomst vast te stellen hoe de eigendomsverhoudingen in de nabije toekomst dienen te liggen. 
        
      
      
    
    
      2.11.
      In voornoemde intentieovereenkomst verklaren partijen - onder meer - te zijn overeengekomen “dat zij de ondergrond van de oorspronkelijke bedrijfsruimten welke door brand teniet zijn gegaan, zodanig kadastraal zullen splitsen, dat de eigendomsverhoudingen zullen ontstaan, als op de aan deze overeenkomst aangehechte situatietekening”.
      
    
    
      2.12.
      Aan de intentieovereenkomst is een situatietekening van 23 juli 2015 (in verkleind formaat) gehecht. De door curatoren als productie 1 bij de dagvaarding overgelegde situatietekening is de situatietekening in oorspronkelijk formaat. Op de situatietekening van 23 juli 2015 is weergegeven wat de afmetingen van het perceel ten behoeve van Maison Manon zijn. 
      
    
    
      2.13.
      Op 12 mei 2016 heeft [naam 5] (hierna: [naam 5] ), werkzaam bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kienhuis Bouwmanagement B.V., voor Aldi de feitelijke maatvoeringen van de door Jamaro gerealiseerde nieuwbouw - zoals aangetroffen op het perceel - ingemeten op de situatietekening van 23 juli 2015. [naam 5] heeft zijn bevindingen per e-mailbericht van 12 mei 2016 aan [naam 4] gestuurd. 
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 26 mei 2016 is Jamaro namens de curatoren - onder meer - verzocht dan wel gesommeerd de teveel gebouwde diepte (41 meter in plaats van 36 meter) te verwijderen en terug te brengen naar 36 meter.
      
    
    
      2.15.
      Bij brief van 27 mei 2016 heeft Jamaro aan de advocaat van de curatoren - onder meer - meegedeeld niet aan de sommatie te (kunnen) voldoen omdat het gebouw er reeds staat (reeds glas en waterdicht).
      
    
    
      2.16.
      Bij brief van 2 juni 2016 wordt namens de curatoren aan Jamaro onderhavige procedure aangekondigd. Bij brief van 3 juni 2016 heeft Jamaro op deze brief gereageerd.
      
    
    
      2.17.
      Op 23 juni 2016 heeft De Landmeetdienst te Hengelo (Ov) een meting verricht. Het overzicht van deze meting is als productie 3 bij de dagvaarding door de curatoren overgelegd.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      De curatoren vorderen - kort gezegd - dat Jamaro wordt veroordeeld het in strijd met de intentieovereenkomst van 29 december 2015 en de daaraan gehechte situatietekening van 23 juli 2015 teveel gebouwde te verwijderen (slopen) en het ten onrechte toegeëigende gedeelte van het perceel terug te geven zulks in de oorspronkelijke staat als weergegeven in de bij de intentieovereenkomst van 29 december 2015 behorende situatietekening van 23 juli 2015, zulks aan te vangen binnen twee keer 24 uur nadat het in deze te wijzen vonnis is betekend en te voltooien binnen zeven dagen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Jamaro in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de veertiende dag na dagtekening van het vonnis, en de nakosten.
      
    
    
      3.2.
      De curatoren leggen - samengevat - het volgende aan het gevorderde ten grondslag. Jamaro heeft de nieuwbouw, blijkens de inmeting van de feitelijke situatie, 121 m2  buiten de overeengekomen afmetingen volgens de situatietekening van 23 juli 2015 gebouwd. Door na te laten de uit de intentieovereenkomst voortvloeiende verplichting aangaande de maatvoering te voldoen, schiet Jamaro toerekenbaar tekort in de nakoming van de verplichting die zij op grond van de intentieovereenkomst heeft. De curatoren zijn in een vergevorderd stadium van onderhandeling ter zake de verkoop van het resterende perceel aan Aldi. Aldi rekent er op te kunnen beschikken over het op de situatietekening van 23 juli 2015 aangegeven perceelsgedeelte. In het kader van de te sluiten koopovereenkomst met Aldi hebben de curatoren er daarom een groot belang bij dat Jamaro alsnog haar verplichtingen nakomt en zij vorderen daarom nakoming in de zin van artikel 3:296 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Indien Jamaro haar verplichtingen blijvend niet nakomt dan lopen de curatoren, en daarmee de failliete boedel van Groengoed, een bedrag mis ter grootte van € 1.900.000,--. 
      
    
    
      3.3.
      Jamaro voert gemotiveerd verweer. Jamaro stelt zich primair op het standpunt dat het gebouwde niet in strijd is met de intentieovereenkomst. Tussen partijen is contractueel niet meer of minder overeengekomen dat partijen in de toekomst tot kadastrale splitsing en verdeling zullen overgaan. Een verplichting voor Jamaro om op haar deel van het perceel een bedrijfspand met een bepaalde oppervlakte te bouwen is niet geregeld. De netto maat op de bij de intentieovereenkomst behorende situatietekening duidt de definitieve afmeting slechts bij benadering aan, nu er sprake is van een circa-maat. Feitelijk is volgens de berekening door Jamaro ook 1835 m2 netto vloeroppervlakte gebouwd. Er is exact conform de bij de verleende omgevingsvergunning gevoegde situatietekening met maatvoering van de begane grond gebouwd. Op grond hiervan is het netto oppervlakte 1835m2.  
      
    
    
      3.4.
      Jamaro heeft niet kunnen achterhalen waarom de situatietekening van 23 juli 2015 bij de intentieovereenkomst werd gevoegd. Bij de ondertekening van de intentieovereenkomst ging Jamaro er vanuit dat de op 4 december 2015 namens haar toegestuurde tekening aan de notaris zou zijn bijgevoegd. Kennelijk is door iemand anders een andere tekening aan de notaris ter beschikking gesteld. Voor de ondertekening van de intentieovereenkomst is hierover in elk geval geen enkel overleg gevoerd. De communicatie is gebrekkig verlopen. Jamaro heeft op haar mailbericht van 24 juli 2015 ook geen reactie gehad waaruit bleek dat die tekening definitief was overeengekomen en voortaan als uitgangspunt zou dienen. 
      
    
    
      3.5.
      Voorts klopt volgens Jamaro de door de curatoren gemaakte berekening van de gebouwde buitenmaten niet. Rekenend met de maatvoering als vermeld op de bij de aanvraag voor de omgevingsvergunning gevoegde tekening is er sprake van een overschrijding van de bouwdiepte van 3 meter. De uitkomsten van de inmeting en de overschrijding van 121 m2 wordt door de curatoren niet of nauwelijks onderbouwd. Jamaro is ook niet bij de inmeting aanwezig geweest.   
      
    
    
      3.6.
      Subsidiair stelt Jamaro zich op het standpunt dat de curatoren te laat hebben geklaagd. De curatoren miskennen dat zij gezien hun voorwetenschap redelijkerwijs al veel eerder dan 12 mei 2016 de feitelijke bouwdiepte hadden moeten ontdekken. Niet alleen was dit bij controle van de op 23 december 2015 gepubliceerde omgevingsvergunning met bijbehorende situatietekeningen kenbaar geweest, maar ook bij een bezichtiging ter plaatse na 28 december 2015. Door te laat te klagen is sprake van groot nadeel aan de zijde van Jamaro. Op 26 mei 2016 was de bouw al voor zo’n 80% klaar.
      
    
    
      3.7.
      Meer subsidiair stelt Jamaro dat zij overwegend belang heeft bij behoud van het huidige gebouw. Het belang van de curatoren bij sloop lijkt veel minder groot dan wordt gesteld. Jamaro betwijfelt of de deal tussen de curatoren en Aldi zou vallen of staan met het herstel van de bouwdiepte. Na het tijdstip van ondertekening van de intentieovereenkomst  is het tussen de curatoren en de Aldi niet tot een nadere uitwerking van en sluiten van een (concept)overeenkomst gekomen.  
      
    
    
      3.8.
      Voorts stelt Jamaro dat de curatoren als zij al een vordering op haar zouden hebben, zij vanuit het oogpunt van redelijkheid en billijkheid genoegen moeten nemen met een financiële vergoeding voor het gedeelte van het perceel dat onterecht bij Jamaro in gebruik is. Vasthouden aan de vordering tot sloop en teruggave levert misbruik van bevoegdheid op. 
      
    
    
      3.9.
      Nog meer subsidiair wordt door Jamaro gesteld dat het spoedeisend belang bij het gevorderde ontbreekt.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben de curatoren een spoedeisend belang bij het instellen van hun vordering. De curatoren hebben er belang bij spoedig duidelijkheid te verkrijgen, omdat onderhavig geschil in de weg staat aan (onderhandelingen inzake de) verkoop en levering van het resterende deel van het perceel aan Aldi of een andere (potentieel) gegadigde en dit aanzienlijke negatieve gevolgen heeft voor (de boedel van) de curatoren.  
      
    
    
      4.2.
      Nu het hier gaat om een voorziening met een zeer vergaand gevolg, namelijk verwijdering dan wel sloop van het teveel gebouwde en teruggave van het ten onrechte toegeëigende gedeelte van het perceel, komt deze voorziening in beginsel slechts voor toewijzing in aanmerking wanneer met een hoge mate van waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat ook in een bodemprocedure toewijzing van de vordering is te verwachten. 
      
    
    
      4.3.
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat partijen de intentieovereenkomst hebben gesloten met het doel om het perceel kadastraal te splitsen, zodat er eigendomsverhoudingen   ontstaan als weergegeven op de bij de overeenkomst behorende situatietekening. Dat de intentieovereenkomst in goederenrechtelijke zin nog niet zijn beslag heeft gekregen, neemt niet weg dat er op grond van de overeenkomst verbintenissen zijn ontstaan en dat partijen de verplichtingen uit deze verbintenissen dienen na te komen.
      
    
    
      4.4.
      Voor zover door Jamaro is betoogd dat de verkeerde situatietekening aan de intentieovereenkomst is gehecht, is zij er niet in geslaagd dit aannemelijk te maken. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat uit het onder rechtsoverweging 2.6. vermelde e-mailbericht van 24 juli 2015 duidelijk naar voren komt dat Jamaro akkoord is met de situatietekening van 23 juli 2015. Uit de verklaringen van [naam 3] tijdens de mondelinge behandeling blijkt ook dat Jamaro zich kon vinden in de tekening van 23 juli 2015. Uit de zich in het dossier bevindende stukken blijkt ook niet dat Jamaro na het voornoemde e-mailbericht van 24 juli 2015 aan de curatoren kenbaar heeft gemaakt dat zij (alsnog) van een andere situatietekening dan die van 23 juli 2015 wenste uit te gaan, laat staan dat partijen hierover overeenstemming hebben bereikt. De conclusie is dan ook dat de situatietekening van 23 juli 2015 onderdeel uitmaakt van de door partijen ondertekenende intentieovereenkomst.
      
    
    
      4.5.
      De curatoren hebben met de meting van (eerst) [naam 5] en (daarna) De Landmeetdienst, waarbij door de curatoren als productie 3 bij de dagvaarding een overzicht van de inmeting door De Landmeetdienst van 23 juni 2016 is overgelegd, voldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een aanzienlijke overschrijding van de netto-oppervlakte en de bouwdiepte. Gelet hierop had het op de weg van Jamaro gelegen om met nadere (bewijs)stukken te onderbouwen dat de feitelijke situatie niet of nauwelijks afwijkt van de situatietekening van 23 juli 2015. Dat Jamaro niet bij de inmeting door De Landmeetdienst op 23 juni 2016 aanwezig is geweest doet aan het voorgaande niet af.  
      
    
    
      4.6.
      Het door Jamaro in dit kader gevoerde verweer dat de vermelde (netto-)maatvoering slechts een benadering is van de definitieve maatvoering omdat er sprake is van een circa-maatvoering, faalt. Nog daargelaten dat er specifieke maten zijn weergegeven op de situatietekening van 23 juli 2015 ten aanzien van de lengte (52640) en breedte (36200), is de overschrijding van de bouwdiepte ((ongeveer) 5 meter) en de netto-oppervlakte (121m2) aanzienlijk. Dergelijke aanzienlijke overschrijdingen zijn niet beschouwen als een afwijking van een zodanige geringe betekenis die door de curatoren zouden moeten worden geaccepteerd in het kader van een gehanteerde circa-maatvoering. Daarbij komt dat de maatvoering voor Aldi kennelijk een essentieel punt is. 
      
    
    
      4.7.
      De stelling van Jamaro dat er exact is gebouwd volgens de bij de verleende omgevingsvergunning gevoegde situatietekening, doet, wat hier verder ook van zij, niet ter zake, reeds omdat deze situatietekening geen onderdeel uitmaakt van de tussen partijen gesloten intentieovereenkomst. Door haar stellinginname in deze erkent Jamaro overigens dat het gebouwde de bouwdiepte (in ieder geval) met 3 meter overschrijdt, hetgeen ook (reeds) een aanzienlijke afwijking is die niet door curatoren hoeft te worden aanvaard.                     
      
    
    
      4.8.
      Gelet op het vorenstaande komt de voorzieningenrechter tot de voorlopige conclusie dat  Jamaro door zo te (doen) bouwen op een ondeugdelijke wijze uitvoering heeft gegeven aan de intentieovereenkomst, zodat voorshands moet worden aangenomen dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst aan haar zijde. Er is immers sprake van een situatie waarin er perceelsverhoudingen zijn ontstaan die substantieel afwijken van de verhoudingen zoals weergegeven op de situatietekening van 23 juli 2015.
      
    
    
      4.9.
      De vraag is vervolgens of de curatoren hierover tijdig hebben geklaagd zoals bedoeld in artikel 6:89 BW en of Jamaro een beroep op het uit deze bepaling voortvloeiende verval van recht (of: rechtsverwerking) toekomt. 
      
    
    
      4.10.
      De Hoge Raad heeft in zijn arresten van - onder meer - 8 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013: BY4600, BX7195 en BX7846) geoordeeld dat bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in artikel 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie en of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de (gestelde) tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend. 
      
    
    
      4.11.
      Alle relevante omstandigheden in ogenschouw nemende is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat er geen sprake is van schending van de klachtplicht door de curatoren. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de curatoren op grond van de inhoud van de overeenkomst en de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de omstandigheid dat de situatietekening van 23 juli 2015 met een maatvoering onderdeel uitmaakt van de overeenkomst en de omstandigheid dat de afmetingen ook reeds tijdens de onderhandelingen voorafgaand aan het sluiten van de intentieovereenkomst een essentieel punt vormden voor partijen (en Aldi), er op mochten vertrouwen dat Jamaro zou (doen) bouwen met inachtneming van de situatietekening van 23 juli 2015. Vanuit hun hoedanigheid zijn de curatoren slechts zijdelings betrokken geraakt bij de bouwplannen van Jamaro en van hen kon niet worden verwacht dat zij de publicaties omtrent aangevraagde en verleende omgevingsvergunning(en) raadpleegden en kennis namen van de stukken behorend bij de aangevraagde dan wel verleende omgevingsvergunning van Jamaro, laat staan dat van hen verlangd kon worden dat zij de bouwplaats ter plaatse bezichtigden. In dit kader is ook van belang dat de curatoren kantoor houden in respectievelijk ’s-Hertogenbosch en Best, dat reeds voor de gesloten intentieovereenkomst aan Jamaro de omgevingsvergunning is verleend en ook een start is gemaakt met de bouw van het bedrijfspand van Jamaro, en dat Jamaro de start ook niet heeft gemeld bij de curatoren.        
      
    
    
      4.12.
      Met inachtneming van het vorenstaande hadden de curatoren naar het oordeel van de voorzieningenrechter pas op 12 mei 2016, het moment dat zij op de hoogte waren de resultaten van de inmeting van [naam 5] ten behoeve van Aldi, gerede aanleiding om te veronderstellen dat Jamaro tekort zou kunnen schieten in de nakoming van haar verplichtingen uit de intentieovereenkomst. Vervolgens hebben de curatoren op 26 mei 2016 een sommatiebrief naar Jamaro gezonden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben de curatoren hiermee tijdig geklaagd, aangezien hen ook nog een redelijke termijn van beraad moet worden gegund. Dit betekent dat het door Jamaro gedane beroep op artikel 6:89 BW faalt.
      
    
    
      4.13.
      Omdat op grond van het voorgaande voorshands moet worden aangenomen dat  sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de intentieovereenkomst, hebben de curatoren in beginsel de keuze tussen nakoming en schadevergoeding in enigerlei vorm. Zij zijn evenwel niet geheel vrij in deze keuze, maar daarbij gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van Jamaro een rol spelen. In een geval als het onderhavige dient een afweging plaats te vinden van de belangen van de curatoren tegenover die van Jamaro. De curatoren hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat zij belang hebben bij verwijdering van het teveel gebouwde omdat anders de transactie met Aldi geen doorgang zal vinden. Daarbij hebben zij gewezen op het als productie 25 bij de dagvaarding overgelegde e-mailbericht van [naam 4] van 11 juli 2016, waaruit blijkt dat Aldi niet akkoord gaat met een alternatief voor de ontwikkeling van een nieuwe Aldi. Of de curatoren bij het afketsen van de deal met Aldi een bedrag van € 1.900.000,-- mislopen is nog de vraag, nu er nog onderhandelingen plaatsvinden, maar wel aannemelijk is dat een bedrag in die orde van grootte zal worden ontvangen van Aldi bij verkoop en levering van het resterende deel van het perceel aan Aldi. Het belang van Jamaro bij behoud bij het gebouwde in haar geheel is wel evident, doch gelet op de substantiële tekortkoming aan de zijde van Jamaro kan onder de gegeven omstandigheden thans niet van de curatoren worden verlangd dat zij, zoals Jamaro stelt, genoegen moeten nemen met een vergoeding voor het gedeelte van het perceel dat door Jamaro onterecht in gebruik is genomen. De verwijderings- dan wel sloopkosten zijn weliswaar aanzienlijk; zij worden begroot op 200.000,-- à € 300.000,--, maar zij zijn nog niet buitenproportioneel, mede bezien tegen de achtergrond van het bedrag dat gemoeid is met de deal van Aldi.    
      
    
    
      4.14.
      Het voorgaande leidt ertoe dat met een hoge mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat in de bodemprocedure de vordering van de curatoren tot - kort gezegd - verwijdering dan wel sloop van het teveel gebouwde en teruggave van het ten onrechte toegeëigende gedeelte van het perceel op de voet van artikel 3:296 BW zal worden toegewezen. 
      
    
    
      4.15.
      De voorzieningenrechter zal het gevorderde door de curatoren dan ook toewijzen op na te melden wijze. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om de termijn waarbinnen Jamaro dient te zijn aangevangen met de verwijderings- dan wel sloopwerkzaamheden te stellen op drie maanden na betekening na het vonnis, teneinde Jamaro in de gelegenheid te stellen de praktische en juridische gevolgen van het vonnis te overzien (waaronder het aanvragen van een sloopvergunning et cetera) en te onderzoeken wat de minst bezwarende wijze is waarop de verwijdering dan wel sloop kan plaatsvinden. De gevorderde termijn waarbinnen de verwijdering dan wel sloop van het teveel gebouwde na aanvang van die werkzaamheden moet zijn voltooid acht de voorzieningenrechter te kort. Hij zal deze termijn stellen op twee weken nadat er met de verwijdering dan wel sloop is aangevangen.  
      
    
    
      4.16.
      De gevorderde dwangsom als prikkel tot nakoming is toewijsbaar. De dwangsom zal worden gemaximeerd tot een bedrag van € 1.000.000,--.
      
    
    
      4.17.
      Jamaro zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de curatoren. Deze kosten worden begroot op € 395,39 aan verschotten en € 816,-- aan salaris van de advocaat.
      
    
    
      4.18.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      veroordeelt Jamaro om het teveel gebouwde te verwijderen dan wel te slopen en het ten onrechte toegeëigende gedeelte van het perceel terug te geven, zulks in de oorspronkelijke staat als weergegeven in de bij de intentieovereenkomst van 29 december 2015 behorende situatietekening van 23 juli 2015, zulks aan te vangen binnen drie maanden na betekening van dit vonnis en te voltooien binnen twee weken na aanvang van de werkzaamheden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000,-- per dag, voor elke dag dat Jamaro in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, zulks tot een maximum van  1.000.000,--.
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Jamaro in de proceskosten, aan de zijde van de curatoren tot op heden begroot op € 1.211,39, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van  de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Jamaro in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Jamaro niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek en in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2016.