ECLI:NL:GHSHE:2016:2698, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-07-2016, 200.153.808_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-07-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Mededingingsrecht

Samenvatting: Afspraak waarbij eigenaar/exploitant van (een deel van) een winkelcentrum toezegt in zijn deel geen supermarkt te zullen vestigen (het andere deel van het winkelcentrum is eigendom van – de onroerend goed beheersmaatschappij van – een grote landelijke supermarktketen, waarvan een filiaal in dat winkelcentrum is gevestigd) niet mededingingsbeperkend in de zin van art. 6 Mededingingswet.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.153.808/01
    
    
    
      
        arrest van 5 juli 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [Beheer] Beheer BV,
    2. Jumbo Supermarkten BV (rechtsopvolger van Super de Boer Winkels BV),
    3. Jumbo Distributiecentrum BValle gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
    
      appellanten in principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellanten] ,
      advocaat: mr. J.P.H. Jacobs te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] Vastgoed BV,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen te Eindhoven,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 januari 2016 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaaknummer C/01/266986/ HA ZA 13-592 gewezen vonnissen van 13 november 2013 en 23 april 2014.
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 19 januari 2016;
      
      
        de akte van [appellanten]
      
      
        de akte van [geïntimeerde] .
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      6.1.
      Het hof herhaalt waarom het gaat.[appellanten] (of haar rechtsvoorganger) is sinds 1975 eigenaar van een winkelcentrum in [vestigingsplaats 3] . [appellanten] is gelieerd aan Jumbo Supermarkten, waarin onder meer een aantal supermarkten van Super De Boer is opgegaan. In dat winkelcentrum was vanouds Super de Boer en is thans een Jumbo Supermarkt gevestigd; het gaat om een grote supermarkt.[geïntimeerde] wilde in 1992 een overdekte verbinding creëren tussen een door hem nieuw gebouwd gedeelte van dat winkelcentrum en het aan [appellanten] toebehorende deel. Deels op grond van [appellanten] werden onder meer een luifel en toegangsdeuren geplaatst. [appellanten] heeft daarin bewilligd, echter onder het beding dat tot 2003 in het geheel geen “food” producten door huurders van [geïntimeerde] zouden worden verkocht en van 2003 tot 2043 ter plaatse geen supermarkt gevestigd zou worden. [geïntimeerde] wil nu van dat beding af en stelt dat dit beding in strijd is met art. 6 van de Mededingingswet. Bij de uitleg van dat artikel komt het aan op de uitleg van (thans) art. 101 VWEU.
    
    
      6.2.
      Het hof zag zich geconfronteerd met de situatie dat na het houden van het pleidooi doch voor het doen van de uitspraak door het Hof van Justitie (HvJ) EU een arrest was gewezen op 26 november 2015, zaaknr. C-345/14, inzake SIA “Maxima Latvija” tegen Konkurences padome (hierna: Maxima), waarvan op voorhand niet kon worden uitgesloten dat de beslissingen welke het HvJ in dat arrest had genomen van invloed zouden kunnen zijn op de onderhavige zaak. Mitsdien heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten omtrent hun visie ten aanzien van de eventuele gevolgen van dat arrest voor de onderhavige zaak. Aldus hebben zij gedaan.
    
    
      6.3.
      In dit verband zijn voorts van belang de arresten van het HvJ EU: HvJ EU C-67/138 van 11 september 2014 (Groupement des Cartes Bancaires/Commissie, hierna: CB) en HvJ EU C-32/11 van 14 maart 2013 (Allianz Hungária Biztosító, hierna: Allianz).
    
    
      6.4.
      Uit genoemde arresten destilleert het hof de volgende voor deze zaak relevante gezichtspunten.
      
        6.4.1.
        Het gewraakte beding valt slechts onder het in art. 6 Mw. geformuleerde verbod indien dit ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. (CB 48, Maxima 16, Allianz 33).
      
      
        6.4.2.
        Het begrip mededingingsbeperkende „strekking” moet restrictief worden uitgelegd en kan uitsluitend worden toegepast op bepaalde soorten van coördinatie tussen ondernemingen, die de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de effecten ervan niet hoeven te worden onderzocht. (CB 58, Maxima 18).
      
      
        6.4.3.
        Voor sommige vormen van coördinatie tussen ondernemingen geldt dat deze reeds naar hun aard geacht kunnen worden schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging en daarmee de mededinging nadelig te beïnvloeden in die mate dat de gevolgen ervan niet meer hoeven te worden onderzocht (CB 49-50, Allianz 34-35, Maxima 18).
      
      
        6.4.4.
        Zo geldt voor bepaalde kartelafspraken, zoals die welke tot horizontale prijsbepaling door kartels leiden, dat deze beschouwd kunnen worden als afspraken die een zo groot risico op negatieve beïnvloeding van prijs, hoeveelheid en kwaliteit van producten (of diensten) inhouden, dat het overbodig kan worden geacht om voor de toepassing van art. 6 Mw. aan te tonen dat zij concrete effecten hebben op de markt. De ervaring leert dat dergelijke gedragingen leiden tot productieverminderingen en prijsstijgingen, waardoor de middelen inefficiënt worden ingezet, wat de consumenten schaadt. (CB 51, Maxima 19).
      
      
        6.4.5.
        Wanneer echter uit de analyse van een bepaalde vorm van coördinatie tussen ondernemingen niet blijkt dat de mededinging daardoor in voldoende mate wordt verstoord, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht en kan deze vorm van coördinatie slechts worden verboden indien alle factoren aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst (Allianz 34).
      
      
        6.4.6.
        Bij de beoordeling of het onderhavige beding de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat dit kan worden geacht een mededingingsbeperkende „strekking” in de zin van art. 6 Mw. te hebben, moet worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten (CB 53, Allianz 36).
      
      
        6.4.7.
        De bedoelingen van partijen hoeven niet, maar mogen wel in aanmerking te worden genomen bij het onderzoek of het beding mededingingsbeperkend is (Allianz 37, CB 54).
      
      
        6.4.8.
        Het essentiële juridische criterium om uit te maken of het onderhavige beding een mededingingsbeperkende „strekking” heeft, valt samen met de vraag of dit beding op zichzelf in voldoende mate schadelijk is voor de mededinging, en wel in die mate dat de gevolgen ervan niet hoeven te worden onderzocht (Maxima 20, CB 57).
      
    
    
      6.5.
      
        [appellanten] stelt, zie ook haar conclusie van antwoord sub 7, dat haar belang - als eigenares en exploitant van het winkelcentrum - bij het beding daarin is gelegen (zo begrijpt het hof) dat, als er een tweede supermarkt in het winkelcentrum zou kunnen worden gevestigd, dit de prijs die zij kan vragen van haar huurders onder druk zou kunnen zetten. In die passage ligt overigens besloten dat het gewraakte beding ook de bedoeling heeft om de mededinging – maar dan op het niveau van de detailhandel, de verkoop aan consumenten! - tot op zekere hoogte te beperken. [appellanten] , gelieerd aan Jumbo, maakte die afspraak niet voor niets; er was haar wel wat aan gelegen om voor zover dit in haar macht lag de komst van een andere supermarkt (welke zou concurreren met een aan haarzelf gelieerde supermarkt) te bemoeilijken en daarvoor heeft zij gebruik gemaakt van haar eigendomsrecht.
      
        6.5.1.
        Tegen die achtergrond beziet het hof eerst (r.o. 6.6 e.v.) in hoeverre als gevolg van de gemaakte afspraak de mededinging op de markt waarop [appellanten] en [geïntimeerde] opereerden, zijnde de markt waarop exploitanten van vastgoed en potentiële huurders elkaar ontmoeten (hierna: de onroerend-goed markt), zou worden beperkt.
      
      
        6.5.2.
        In het licht van de tweede door [appellanten] aangevoerde reden besteedt het hof vervolgens (r.o. 6.7 e.v.) aandacht aan de vraag in hoeverre er sprake is van beperking van de mededinging vanuit het perspectief van de consument, dus op het niveau waarop de exploitanten van supermarkten dingen om de gunsten van de consument.
      
    
    
      6.6.
      Wat de concurrentie op de onroerend goed-markt betreft:
      
        6.6.1.
        Anders dan Jumbo Supermarkten is [appellanten] exploitant van onroerend goed, geen exploitant van supermarkten. Datzelfde geldt voor [geïntimeerde] . Bij het gewraakte beding gaat het dus om twee partijen met gelijkwaardige en vergelijkbare posities. De markt waarop zij opereren is niet de op consumenten gerichte detailhandel in goederen welke in supermarkten plegen te worden verkocht, maar de markt waarop eigenaren/exploitanten/verhuurders van onroerend goed elkaar ontmoeten en dingen om de gunsten van hun afnemers, zijnde huurders (althans gebruikers) van dergelijk onroerend goed, waaronder ook huurders die supermarkten exploiteren. 
      
      
        6.6.2.
        De situatie bij het tot stand komen van de overeenkomst was aldus dat [geïntimeerde] op eigen grond een nieuw deel van het winkelcentrum bouwde en dat zij tot aan de grens van haar eigen perceel had kunnen bouwen. Naar het hof begrijpt had het winkelend publiek dan het overdekte nieuwe deel van het winkelcentrum moeten verlaten, en “door weer en wind”, enkele meters moeten overbruggen naar de toegang tot het oude winkelcentrum. Niet optimaal, maar evenmin onoverkomelijk, te meer nu de bezoekers hun auto toch buiten moesten parkeren. Mitsdien kan bezwaarlijk gezegd worden dat [appellanten] misbruik had gemaakt van enige machtspositie, ontleend aan haar eigendomsrecht op de strook grond waarop [geïntimeerde] wilde bouwen. Overigens constateert het hof dat [appellanten] er weliswaar op wijst dat zij haar instemming om niet verleende, maar niet uitgesloten was dat zij een eigen belang had bij de uitbreiding van het winkelcentrum (ook zonder het gewraakte beding). Als exploitant van het winkelcentrum kon zij er immers heel goed belang bij hebben dat het oude deel van dat centrum werd uitgebreid met een nieuw deel, als daardoor het gehele winkelcentrum aantrekkelijker werd.
      
      
        6.6.3.
        Wat hiervan zij: Niet aan de orde zijn afspraken tussen [appellanten] en [geïntimeerde] welke doorgaans als “hardcore restricties” plegen te worden aangeduid: zij hebben geen prijsafspraken gemaakt, de afzetmarkten niet verdeeld, noch hun afzetten op elkaar afgestemd en beperkt. Het is niet zo dat [appellanten] als exploitant van het ene winkelcentrum en [geïntimeerde] als exploitant van het andere winkelcentrum onderlinge afspraken hebben gemaakt waarbij de markt – dus de markt waarop exploitanten van winkelcentra elkaar ontmoeten bij het dingen naar de gunsten van hun afnemers, de eventuele huurders – tussen hen beiden is verdeeld; [appellanten] heeft enkel als eigenaar van dat winkelcentrum, gebruik makend van haar eigendomspositie, een bepaalde toezegging van [geïntimeerde] afgedwongen. Die toezegging beperkt hooguit – en dan nog slechts in geringe mate - de gebruiksmogelijkheden van [geïntimeerde] ; zie hierna. Anders dan bij kartelafspraken, waarbij beide partijen voordeel hebben bij het beperken van de mededinging, ging het in dit geval om een situatie waarin enkel [appellanten] belang had bij zodanige beperking; voor [geïntimeerde] zou het juist gunstiger zijn geweest als zij van de aanvang af aan ter plaatse ook aan supermarkten had mogen verhuren.
      
      
        6.6.4.
        Gesteld noch gebleken is dat als gevolg van het gewraakte beding er ook maar enige verstoring van de concurrentie op de desbetreffende markt heeft plaats gevonden. In tegendeel, het bestaan van het beding heeft niet kunnen voorkomen dat Aldi een supermarkt heeft gevestigd pal naast het (in 2001 wederom, “in de richting van Aldi” uitgebreide) winkelcentrum van [appellanten] en [geïntimeerde] . Dat zodanige verstoring is opgetreden of dreigt op te treden is door [geïntimeerde] ook onvoldoende toegelicht. Indien en voor zover [geïntimeerde] bedoelt te zeggen dat zij in haar mogelijkheden wordt beperkt doordat zij aldaar niet aan een supermarkt kan verhuren, miskent zij dat zij wel aan een schoenenzaak, dierenwinkel, of woninginrichtingbedrijf kan verhuren. Maar afgezien van die – geringe – beperking van de mogelijkheden van [geïntimeerde] , gaat het daarbij niet om een beperking van de mededinging.
      
    
    
      6.7.
      Wat de concurrentie op de markt waar detailhandel en consumenten elkaar ontmoeten betreft:
      
        6.7.1.
        Dat een afspraak als de onderhavige – afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval - tot enige beperking van de concurrentie op detailhandelniveau kan leiden en dat zodanige beperking van de concurrentie in elk geval door één van de partijen – in dit geval [appellanten] – werd beoogd, ligt nogal voor de hand. Dat feitelijk enige beperking van de mededinging ter plaatse is opgetreden is evenmin onaannemelijk, daargelaten of ten tijde van de nieuwbouw in 1992 ooit vestiging van een supermarkt in de nieuwbouw aan de orde is geweest. Het ging echter slechts om een “beperkte” beperking van de mededinging. Ten tijde van de inroeping van de nietigheid was die eventuele beperking bovendien reeds (verder) afgenomen door de komst van Aldi. Het bij Aldi winkelend publiek gebruikt, zo begrijpt het hof, dezelfde parkeerplaats als het publiek dat het winkelcentrum bezoekt. En binnen een kwartier rijden zijn er diverse andere supermarkten. Dat de afspraak op detailhandelniveau tot een merkbare invloed op de mededinging heeft geleid is daarmee niet aannemelijk geworden en ook onvoldoende toegelicht.
      
      
        6.7.2.
        
          [geïntimeerde] heeft het onderhavige beding gekwalificeerd als een “branchebeschermingsovereenkomst” en daarbij verwezen naar de definitie zoals die voorkomt in het Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten van 25 november 1997. Uit de aldaar gegeven definitie blijkt dat het onderhavige beding niet als zodanig kwalificeert. Immers, bij dergelijke overeenkomsten gaat het om een overeenkomst tussen – kort gezegd – een exploitant van een winkelcentrum enerzijds en een in dat winkelcentrum gevestigde of zich te vestigen detaillist – bijvoorbeeld een bakker – anderzijds, waarbij de exploitant ten gunste van de bakker toezegt geen andere bakkers in dat winkelcentrum te zullen toelaten. De definitie is iets ruimer dan dat, maar er kan geen misverstand over bestaan dat [geïntimeerde] niet is een in dat winkelcentrum gevestigde of zich vestigende “andere” onderneming in dat zin van genoemd besluit.
      
    
    
      6.8.
      Op welke wijze dit beding ook wordt bezien, op geen enkele wijze kan dit beding geacht worden een merkbare invloed op de mededinging uit te oefenen. Daarmee is dit beding dus ook niet aan te merken als een beding dat naar zijn strekking mededingingsbeperkend is. In het vorenoverwogene ligt ook besloten dat er geen merkbare gevolgen voor de mededinging zijn geweest.
    
    
      6.9.
      In het tussenarrest heeft het hof de vaststaande feiten deels opnieuw vastgesteld. Voor het overige werd grief 1 in het principaal appel verworpen. Grieven 1 en 2 in het incidenteel appel werden verworpen.
    
    
      6.10.
      Grieven 2 en 3 in het principaal appel zijn gericht tegen het oordeel dat het beding een mededingingsbeperkende strekking heeft (grief 2) c.q. mededingingsbeperkende gevolgen heeft (grief 3). In hetgeen hiervoor is overwogen ligt besloten dat deze grieven slagen en leiden tot vernietiging van het vonnis en afwijzing van de vordering, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, voor wat betreft het appel zowel in het principaal als in het incidenteel appel, met dien verstande dat enkel de memorie van antwoord in het incidenteel appel voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking komt. De overige proceskosten worden door het hof toegerekend aan het principaal appel.
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding, aan de zijde van [appellanten] begroot:
    
    
      
        in eerste aanleg op € 589,-- aan verschotten en € 904,-- voor salaris advocaat
      
      
        in principaal appel op € 785,44 aan verschotten en € 2.782,-- voor salaris advocaat, 
      
      
        in incidenteel appel op € 447,-- voor salaris advocaat;
      
      
        voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
      
    
    
    
      verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, J.A.M. van Schaik-Veltman en H.A.G. Fikkers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 juli 2016.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer