ECLI:NL:GHAMS:2013:4953, Gerechtshof Amsterdam, 20-12-2013, 200.138.389/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beschikking Ondernemingskamer d.d. 20 december 2013;  SHANGHAI AEROSPACE AUTOMBILE ELECTROMECHANICAL CO. LTD. / TRP PVE B.V.

Beschikking 
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.138.389/01 OK 
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 20 december 2013
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
    
    
      de rechtspersoon naar het recht van de Volksrepubliek China  
      
        SHANGHAI AEROSPACE AUTOMBILE ELECTROMECHANICAL CO. LTD.,
      gevestigd te Shanghai, Volksrepubliek China, 
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. S.M. Bartman, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        TRP PVE B.V.,
      
      gevestigd te Amstelveen,
      
        VERWEERSTER,
      
      niet verschenen,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    
      1.	rechtspersoon naar het recht van Italië
      
        TOLO GREEN S.R.L.,
      
      gevestigd te Rome, Italië,
      
        BELANGHEBBENDE,
      
      advocaten: mrs. M.E.C. Lok en S.H. Janssen, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    2 Gilberto GABRIELLI,
    	wonende te Milaan, Italië,  
    3 Stefano VIGANO,
    	wonende te Milaan, Italië,
    4 Guido CUZZOLIN,
    	wonende te Milaan, Italië,
    5 Houquan WANG,
    	wonende te Shanghai, China,
    6 Zhibing CHEN,
    
      	wonende te Shanghai, China,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      
      niet verschenen.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      
        Partijen worden hierna als volgt aangeduid:
        verzoekster als SAAE; 
        verweerster als TRP;
        belanghebbende sub 1 als Tolo Green; 
        belanghebbende sub 2 als Gabrielli; 
        belanghebbende sub 3 als Viganò;
        belanghebbende sub 4 als Cuzzolin; 
        belanghebbende sub 5 als Wang; 
        belanghebbende sub 6 als Chen.
      
      
    
    
      1.2
      Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 9 december 2013, heeft SAAE de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad – zakelijk weergegeven –
      1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken rond de besluitvorming in TRP met betrekking tot de beweerdelijke volmachtverlening aan Cuzzolin op 13 november 2013 en het handelen van Cuzzolin op basis van die beweerdelijke volmacht;
      2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
      
        a.	Cuzzolin te verbieden gebruik te maken van, althans zich te beroepen op deze beweerdelijk verstrekte volmacht en hem te gebieden om de gevolgen van dit gebruik onmiddellijk, althans op zo kort mogelijke termijn, ongedaan te maken;
        b.	alle bestuurders van TRP te gebieden om er binnen twee weken na deze beschikking aan mee te werken dat de concept notulen van de directievergadering van 13 november 2013 worden gewijzigd, zodanig dat de laatste zinsnede bij het bepaalde onder agendapunt nummer (i) zal komen te luiden: “(…) Mr. Chen and Mr. Wang voted negatively” en te bepalen dat bij gebreke daarvan deze notulen aldus zullen worden verstaan;
        c.	Gabrielli als bestuurder van TRP te schorsen met gelijktijdige benoeming van een nader aan te wijzen onafhankelijke derde als bestuurder van TRP met doorslaggevende stem in het bestuur;
        d.	de aandelen van Tolo Green in het kapitaal van TRP ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen beheerder;
        e. 	althans zodanige voorziening te treffen als de Ondernemingskamer geboden acht, 
      
      3. TRP te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
      1.3
      Tolo Green heeft bij op 18 december ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – 
      1. SAAE niet ontvankelijk te verklaren, althans haar verzoeken af te wijzen;
      2. indien het verzoek van SAAE tot het gelasten van een enquête wordt toegewezen, te bepalen dat het onderzoek betrekking zal hebben op het beleid en de gang van zaken bij het bestuur van TRP over de periode vanaf 26 augustus 2009 tot 18 december 2013 met betrekking tot (i) de rol van Chen, Wang en SAAE bij het blokkeren althans bemoeilijken van voor TRP noodzakelijke besluitvorming, (ii) het door SAAE doen verstrekken van een rentedragende lening in plaats van de overeengekomen equity aan TRP en (iii) de door SAAE, Chen en Shi Lei verrichte met TRP en Milis concurrerende activiteiten en de daaraan gerelateerde belangenverstrengeling.
      3. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
      
        a.	Chen en Wang te schorsen als bestuurders en/of een door de Ondernemingskamer aan te wijzen onafhankelijke derde te benoemen als tijdelijke bestuurder van de TRP met doorslaggevende stem;
        b.	de door SAAE in TRP gehouden aandelen ten titel van beheer over te dragen aan een onafhankelijke derde;
        c.	zodanige voorziening te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht;
        met veroordeling van SAAE in de kosten van de procedure.
      
      
    
    
      1.4
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 december 2013. Bij die gelegenheid hebben partijen, SAAE bij monde van mr. S.M. Bartman en Tolo Green bij monde van mr. M.E.C. Lok op vragen van de ondernemingskamer hun standpunten toegelicht. SAAE heeft nadere, op voorhand aan de overige partijen en aan de Ondernemingskamer toegezonden producties 11a tot en met 25 in het geding gebracht.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      TRP is een op 29 oktober 2009 door SAAE en Tolo Green opgerichte joint venture. SAAE en Tolo Green houden ieder de helft van de aandelen in TRP. 
      
    
    
      2.2
      TRP houdt alle aandelen in het kapitaal van de vennootschap naar Italiaans recht Milis Energy S.p.A. (hierna Milis), een onderneming die zich richt op de productie en installatie van (zonne)energiecentrales. 
      
    
    
      2.3
      Overeenkomstig de artikelen 15.1, 15.2 en 15.3 van de statuten van TRP bestaat haar bestuur uit vijf bestuurders; drie bestuurders A en twee bestuurders B. De drie bestuurders A, te weten Gabrielli, Cuzzolin en Viganò, zijn benoemd op voordracht Tolo Green en de twee bestuurders B, te weten Wang en Chen, zijn benoemd op voordracht van SAAE. Wang is voorzitter van het bestuur en Gabrielli is CEO. De statuten houden voor zover hier van belang voorts in:
      
    
    
      18.3
      
        Het quorum voor een geldige directievergadering is de aanwezigheid van tenminste vier (4) directeuren. (…) Alle besluiten van de directie worden genomen met een gekwalificeerde meerderheid van ten minste tachtig (80%) procent van de uitgebrachte stemmen (met inachtneming van artikel 18.3 eerste volzin). Bij staking van stemmen wordt de kwestie door de algemene vergadering beslist.
      
      
    
    
      18.4
      
        
          Indien er geen quorum aanwezig is op het aangewezen tijdstip voor een directievergadering, zal, (…) de vergadering worden verdaagd naar dezelfde dag in de week daarop volgend op hetzelfde tijdstip en op dezelfde plaats voor welke vergadering geen quorum vereiste is. Op voorwaarde dat :
        
        
          (i).	(…) een schriftelijke kennisgeving van de verdaging aan iedere directeur is verstrekt;
        
        
          (ii)	(…)
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      18.6
      
        Van het verhandelde in elke directievergadering worden notulen gehouden door een secretaris die door de voorzitter van de betreffende directievergadering wordt aangewezen, welke notulen binnen (15) dagen na de vergadering aan iedere directeur zullen worden verspreid. De directeuren dienen hun commentaar op de notulen binnen zeven (7) dagen na ontvangst van de notulen aan te leveren. Indien er geen commentaar is aangeleverd binnen de in dit lid gestelde termijn, worden de notulen geacht te zijn geaccepteerd. De notulen worden aan het begin van de volgende directievergadering getekend door de Voorzitter en de secretaris.”
      
      
    
    
      2.4
      Tussen Tolo Green, SAAE en TRP is op 26 augustus 2009 een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst is nadien enkele malen gewijzigd. 
      
    
    
      2.5
      
        Op 22 juli 2013 heeft Wang als bestuurder van TRP de beide aandeelhouders van TRP en de bestuurders van TRP opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders op 7 augustus 2013 “teneinde (…) het ontslag van (…) Gabrielli als directeur van TRP (…) te bespreken en hieromtrent een besluit te nemen, een en ander verband houdende met de volgende kwesties: 
        
          1) Ongeoorloofde betalingen (…) waartoe unilateraal opdracht is gegeven door (…) Gabrielli via de rekening van Milis (…):
        
        
          - de betaling op 8 mei 2013 van de “invoice NPV China” (…) ten bedrage van EUR 46.709,59, verband houdende met factuurnr. 2013006 van 10 april 2013, (…) uitgeschreven door NPV Business Consulting (Shanghai) Co. Ltd. met de volgende omschrijving “Consulting service, final payment services in your favor” (…);
        
        
          - de betaling op 8 mei 2013 van de “invoice TOLO Service” (…) ten bedrage van EUR 181.500, verband houdende met factuurnr. 7/13 van 7 mei 2013 (…) uitgeschreven door Tolo S.r.l., inzake “Professional Services”(professionele diensten) en met de volgende omschrijving: “Down Payment for professional services in relation to the achievement of het subsidy from GSE as per TAR decision n. 3746 of 12 april 2013.” (…). 
        
      
      
      
        
          Tot deze betalingen is opdracht gegeven door (…) Gabrielli zonder dat hij over de vereiste bevoegdheid beschikte (…)
        
      
      
      
        (2) Daarnaast vormt de betaling ten gunste van Tolo S.r.l. een schending van de regels inzake belangenverstrengelingen (…) door Gabrielli, aangezien Tolo S.r.l. een vennootschap is waarvan 95% van de aandelen wordt gehouden door (…) Gabrielli en de overige 5% door mw. Alice Gabrielli; (…) Gabrielli is tevens de enige directeur van de betreffende vennootschap.
        (3) Het verzuim van (…) Gabrielli om de rekeningen bij Banca Antonveneta op te heffen en de tegoeden over te maken naar de rekening bij de bank of a, zulks in strijd met het uitdrukkelijke verzoek van de vergadering van aandeelhouders van Milis (…) d.d. 15 oktober 2012 en het herhaaldelijk verzoek van China Development Bank Corporation. (…).”
      
      
      
        Wang heeft, eveneens op 22 juli 2013, de bestuursleden van TRP opgeroepen voor een bestuursvergadering op 7 augustus 2013 over dezelfde onderwerpen.
        Aan deze oproepen is geen gevolg gegeven.
      
      
    
    
      2.6
      Een rapport van 15 oktober 2013 opgesteld door de Board of Statutory Auditors van Milis houdt onder meer in: 
      
      
        
          “During the audit held on 03.07.2013 (…) the following transactions were reported:
        
        1) Management fee (…): it had been recognised for Euro 918.500 against invoice (…) issued by TRP PVE BV (…) on 11.03.2013.
        2) Professional services (…): it had been recognised for Euro 150.000 against invoice (…) by Tolo S.r.l. (under control of the Chairman of the Board of Directors of Milis, Professor Gabrielli) on 7.05.2013.
        3) Expenses for studies and research (…): it had been recognised for an overall amount of Euro 52.282, of which Euro 46.162 against invoice (…) issued bij NPV Business Consulting (Shanghai) Co Ltd. on 10.04.2013”
        (…)
        
          The conduct adopted by Professor Gabrielli, who paid the abovementioned invoices, is highly reprehensible pursuant to Article 2406 of the Italian Civil Code in that: 
        
        - The payments concern fees that are not payable as they were not resolved upon by the governing body, nor were they authorised by the Shareholders’ Meeting;
        - As the payments were ordered with a single signature, they were made in breach of the Board of Directors’ resolution passed on 17.10.2012, which requires the joint signatures of both directors for any transactions not envisaged in the approved annual Budget;
        - The payment instruction given to the bank on 7.05.2013 and 2.09.2013, respectively, were accompanied by the wording “confirm transaction within budget”, despite the fact that said fees were not envisaged in the 2013 Budget approved by the Board of Directors;
        - As he is the Sole Director, as well as the majority quotaholder, of the beneficiary company of the payments, the provision under article 2319 of the Italian Civil Code governing the directors’ interests appear to have not been complied with.”  
        (…)
      
      
    
    
      2.7
      Het voltallige bestuur van TRP heeft op 13 november 2013 vergaderd over de te nemen besluiten tijdens de aandeelhoudersvergadering van Milis op 18 november 2013. Viganò was in persoon in Amsterdam aanwezig, de overige bestuurders namen telefonisch deel aan de vergadering. Uit de concept notulen van de bestuursvergadering van 13 november 2013 blijkt dat over alle beslispunten 4 a tot en met i van de notulen is gestemd: 
      - beslispunt b werd met algemene stemmen aangenomen, zodat derhalve het door Gabrielli en Chen aangeboden ontslag als bestuurders van Milis (beslispunt 4 sub b) werd aanvaard,
      - ten aanzien van beslispunten 4 sub a, c, d, e, f, g, en h stemden Gabrielli, Cuzzolin en Viganò telkens voor en Wang en Chen telkens tegen. Dit betrof onder meer: het doen rapporteren door de Board of Statutory Auditors van Milis over de handelwijze van (onder meer) Chen en het initiëren van een tegen hem gerichte procedure tot aansprakelijkheidsstelling namens Milis (4 sub a), de benoeming van Macconi, Fiore en Gabrielli tot bestuurders van Milis (4 sub c) en  het toekennen van vergoedingen aan respectievelijk Gabrielli van € 100.000 en aan Fiori en Macconi van elk € 30.000  (4 sub g).
      De concept notulen houden voorts in:
      
      
        
          “(i) The directors unanimously resolved to entrust Mr. Guido Cuzzolin (the “Delegate”) with the power to represent TRP and to act at the Shareholder’s Meeting for discussing and voting the resolutions according to and in compliance with Paragraph 4 of this minutes on the basis of an excerpt (or the entire copy) of the minutes of this meeting of the Board of Directors of TRP to be submitted to the shareholder meeting of Milis as proxy to validly attend the Meeting and exercise all the relevant rights, including voting rights and the right to intervene in the Meeting belonging to TRP as sole shareholder of the Company and ratifying and confirming all his action in connection with the above.”
        
      
      
    
    
      2.8
      Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van Milis, op 18 november 2013, heeft Cuzzolin zich op het standpunt gesteld dat hij namens (de enig aandeelhouder) TRP mag stemmen. De notulen van houden onder meer in:
      
      
        “The Chairman submits to voting the item 4 of the Agenda and Mr. Cuzzolin proceeds to read the resolutions of the Board of Directors of TRP under Paragraphs 4.1 c, d, f en g concerning the new managing body”
      
      
    
    
      2.9
      Wang en Chen hebben als bestuurders van TRP bij brief van 25 november 2013 aan TRP en aan Tolo Green te kennen gegeven dat de notulen van de bestuursvergadering van 13 november 2013 onjuist zijn, in het bijzonder voor wat betreft de uitslag van de stemming met betrekking tot het daarin vermelde besluit onder i om aan Cuzzolin een volmacht te verlenen. Volgens hen is de volmacht in het geheel niet besproken laat staan verleend.
      
    
    
      2.10
      Bij brieven van 3 december 2013 hebben Gabrielli, Cuzzolin en Vigano betwist dat de hierboven in 2.7 geciteerde passage in de notulen onjuist is. De tweede brief van 3 december 2013 houdt onder meer in:
      
      
        “We may appreciate that the positive vote of (..) Chen and (…) Wang (…) on the resolution 4.1(i), (…) would be against any logic, given the negative vote by (…) Wang (…) and (…) Chen and the resolutions to be approved at the Milis Shareholder Meeting. We might appreciate this: however, this is the truth and the minutes of a corporation must set forth true allegations as opposite tot false allegations”
      
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      SAAE heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat de gang van zaken met betrekking tot de beweerdelijke volmacht aan Cuzzolin ten behoeve van de algemene vergadering van aandeelhouders van Milis een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid te twijfelen. Uit de gang van zaken en uit de betalingsopdrachten die Gabrielli onbevoegd en ten eigen bate verrichtte (zie het BSA-rapport) blijkt dat de door Tolo Green voorgedragen bestuurders niet in staat zijn het belang van de vennootschap en hun persoonlijk belang voldoende te scheiden. De verzochte onmiddellijke voorzieningen strekken ertoe verdere schade aan TRP te voorkomen, aldus SAAE.
      
    
    
      3.2
      Tolo Green heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen het verzoek van SAAE. Aan haar tegenverzoek heeft Tolo Green kort gezegd ten grondslag gelegd (a) dat Chen en Wang, onder meer door afwezigheid, besluitvorming binnen TRP frustreren en dat ook overigens tussen Chen en Wang enerzijds en Gabrielli, Cuzzolin en Viganò anderzijds de samenwerking zeer moeizaam verloopt, (b) dat SAAE anders dan is overeengekomen heeft nagelaten risicodragend kapitaal aan TRP te verschaffen en in plaats daarvan TRP heeft gefinancierd door een geldlening van een Chinese bank waaraan aanzienlijke renteverplichtingen zijn verbonden en (c) dat SAAE met TRP concurrerende activiteiten ontplooit.  
      
    
    
      3.3
      Ter terechtzitting heeft de Ondernemingskamer met partijen besproken dat het, gelet op de over en weer ingenomen standpunten, in de rede ligt dat een onderzoek zal worden gelast naar het beleid en de gang van zaken van TRP en dat dit onderzoek een ruimere strekking heeft dan door SAAE verzocht, alsmede dat bij wijze van onmiddellijke voorziening een tijdelijk bestuurder zal worden benoemd met beslissende stem. Partijen hebben verklaard daarmee in te stemmen. 
      
    
    
      3.4
      Bij deze stand van zaken kan de Ondernemingskamer volstaan met de volgende overwegingen.
      
    
    
      3.5
      Tussen Gabrielli, Cuzzolin en Viganò enerzijds en Wang en Chen anderzijds bestaat een zodanig onderling wantrouwen dat het bestuur van TRP niet meer naar behoren functioneert en de besluitvorming stagneert, ook ten aanzien van het door TRP te voeren beleid met betrekking tot  haar dochtervennootschap Milis. Dit levert gegronde redenen op om aan een juist beleid van TRP te twijfelen en dat rechtvaardigt een onderzoek. Het onderzoek kan zich uitstrekken over de gehele periode vanaf de oprichting van de vennootschap en kan betrekking hebben op de  in de processtukken aangedragen onderwerpen die aanleiding hebben gegeven tot het wantrouwen tussen Gabrielli, Cuzzolin en Viganò enerzijds en Wang en Chen anderzijds als bestuurders van TRP.
      
    
    
      3.6
      Met betrekking tot de al dan niet aan Cuzzolin verleende volmacht overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Zoals Gabrielli, Cuzzolin en Vigano in hun hierboven onder 2.10 geciteerde brief hebben erkend, is het bepaald onlogisch dat Wang en Chen tijdens de vergadering van 13 november 2013 zouden hebben ingestemd met verlening van een volmacht aan Cuzzolin ten behoeve van de algemene vergadering van aandeelhouders van Milis van 18 november 2013. Dat geldt in het bijzonder indien, zoals Tolo Green stelt, die volmacht inhoudt dat het Cuzzolin vrijstond naar eigen inzicht in de algemene vergadering van aandeelhouders van Milis te stemmen op de desbetreffende – alle door Wang en Chen verworpen – agendapunten. Dat de gestelde volmacht deze strekking heeft is reeds niet aannemelijk nu de concept notulen van de vergadering van 13 november 2013 inhouden dat Cuzzolin zou moeten stemmen “according to and in compliance with Paragraph 4 of this minutes”. Het ligt daarom niet in de rede dat Gabrielli, Cuzzolin en Viganò onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten aannemen dat Wang en Chen een volmacht met de door Tolo Green bepleite inhoud aan Cuzzolin wilden verlenen. Ook het vervolgens door TRP ingenomen standpunt dat het hier om een "verdaagde" bestuursvergadering in de zin van artikel 18.4 van de statuten gaat en daarom hoe dan ook de besluiten 4 sub a en c tot en met h geacht moeten worden te zijn aangenomen, kan geen doel treffen. Ook indien het hier om zo'n verdaagde vergadering zou gaan, het is betwist, zou dat slechts ten gevolge hebben dat het quorum is komen te vervallen. Volgens de desbetreffende bepalingen van de statuten blijft het vereiste van een gekwalificeerde meerderheid van ten minste tachtig procent gelden, zodat moet worden aangenomen dat de desbetreffende beslispunten zijn verworpen. De gang van zaken rondom de in de notulen genoemde volmacht draagt aldus bij aan het oordeel dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van TRP PVE B.V., gevestigd te Amstelveen, over de periode vanaf 29 oktober 2009;
      benoemt mr. W.G. van Hassel te Klaaswaal teneinde het onderzoek te verrichten;
      stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van TRP PVE B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van de statuten, drs. J.H. Holsboer, te Huizen tot bestuurder van TRP PVE B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is TRP PVE B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder TRP PVE niet vertegenwoordigd kan worden;
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van TRP PVE B.V. en bepaalt dat TRP PVE B.V. voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
      compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
      wijst af het meer of anders verzochte;
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      De beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 december 2013.