ECLI:NL:GHDHA:2020:2484, Gerechtshof Den Haag, 15-12-2020, 200.259.645/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. Art. 2:248 lid 1 en 2 BW. Andere belangrijke oorzaken faillissement niet aannemelijk. Bestuursverbod. Art. 106a lid 1 sub a en c Fw. Gevolgen bestuursverbod t.a.v. nieuwe rechtspersonen. Zienswijze cfm art. 106c lid 2 Fw.

GERECHTSHOF DEN HAAG
  
  Afdeling Civiel recht
  
    Zaaknummer			: 200.259.645/01Zaaknummer rechtbank			: C/10/536806 / HA ZA 17-967
  
  
    
      arrest van 15 december 2020
    
  
  
    inzake
  
  
    
      
        [appellant]
      ,
    wonende te [woonplaats],
    appellant in het principaal appel,
    geïntimeerde in het incidenteel appel,
    hierna te noemen: [appellant],
    advocaat: mr. R. Sinke te Rotterdam,
  
  
    tegen
  
  
    
      mr. Erik Johan Luten, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van CSH Uitzendbureau B.V.,
    kantoorhoudende te Rotterdam,
    geïntimeerde in het principaal appel,
    appellant in het incidenteel appel,
    hierna te noemen: de curator,
    advocaat: mr. J.J. Linker te Rotterdam.
  
  
    
      Het geding
    
  
  
    1.	Bij exploot van dagvaarding van 13 februari 2019 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnissen van 9 mei 2018 en 14 november 2018 (hierna tezamen: de bestreden vonnissen en elk afzonderlijk: het bestreden tussenvonnis respectievelijk het bestreden eindvonnis). Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] twee grieven aangevoerd. De curator heeft de grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden en tevens, onder aanvoering van twee grieven, incidenteel appel ingesteld. [appellant] heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel (met producties). Vervolgens hebben partijen op 20 oktober 2020 de zaak door hun hiervoor genoemde advocaten doen bepleiten. De gebezigde pleitnotities zijn overgelegd. Er is proces-verbaal opgemaakt. De zitting heeft in verband met maatregelen tegen de verspreiding van het COVID-19 virus, in het belang van de volksgezondheid plaatsgehad per video-verbinding. Aan het eind van de pleitzitting is arrest bepaald.
  
  
    
      Beoordeling van het hoger beroep
    
  
  
    
      2De feiten
    De door de rechtbank in het vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende (voor zover relevant aangevuld met feiten die evenmin ter discussie staan).
    
    
      2.1
      Op 27 september 2016 is CSH Uitzendbureau B.V. (hierna: CSH Uitzendbureau) in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig. Ten tijde van het faillissement was [appellant] de enige bestuurder van CSH Uitzendbureau.
      
    
    
      2.2
      
        [appellant] is als bestuurder ook betrokken (geweest) bij […] Beheer B.V. (hierna: [Beheer BV]), Cleaning Service Rijnmond B.V. (hierna: CSR), CSH Detachering B.V. (hierna: CSH Detachering) en CSH Schoonmaakdiensten B.V. (hierna: CSH Schoonmaakdiensten). CSR en CSH Detachering zijn op 21 april 2015 respectievelijk 4 augustus 2015 failliet verklaard met benoeming van mr. Huijbens als curator. CSH Schoonmaakdiensten is op 15 augustus 2017 failliet verklaard met benoeming van de curator  als zodanig.
      
    
    
      2.3
      De jaarrekening van CSH Uitzendbureau over 2013 is volgens opgave van de Kamer van Koophandel op 19 juni 2015 gedeponeerd. De jaarrekeningen over 2014 en 2015 waren op de datum van het faillissement van CSH Uitzendbureau nog niet gedeponeerd.
      
    
    
      2.4
      De digitale administratie van CSH Uitzendbureau is door [appellant] ingevoerd bij Exact onder een licentie op naam van [Beheer BV]. Deze licentie is in augustus 2016 door Exact beëindigd vanwege een betalingsachterstand.
      
    
  
  
    
      3De procedure bij de rechtbank
    
    
      3.1
      
        Bij inleidende dagvaarding heeft de curator – samengevat – gevorderd:
        (i) een verklaring voor recht dat [appellant] (primair) zijn taak als bestuurder (kennelijk) onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:248 lid 1 en 2 BW en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is; althans (subsidiair) zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW; dan wel (meer subsidiair) onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van CSH Uitzendbureau; en dat [appellant] derhalve aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade, bestaande uit het faillissementstekort;
        (ii) veroordeling van [appellant] tot vergoeding van de hiervoor bedoelde schade, op te maken bij staat;
        (iii) veroordeling van [appellant] tot een bestuursverbod op grond van artikel 106a Fw voor de duur van 5 jaar vanaf de datum van het vonnis, gedurende welke periode [appellant] niet benoemd kan worden tot bestuurder en/of commissaris van een rechtspersoon (artikel 106b Fw) en niet mag optreden als feitelijk beleidsbepaler van een rechtspersoon (artikel 106d Fw), onder oplegging van een dwangsom van € 1.000,- per dag waarop [appellant] niet aan dit verbod voldoet; en
        (iv) veroordeling van [appellant] in de kosten en nakosten van dit geding.
        De curator heeft daarbij in verband met het gevorderde bestuursverbod en gelet op het bepaalde in artikel 106c lid 1 Fw een uittreksel uit het Handelsregister overgelegd van de overige rechtspersonen waarbij [appellant] als bestuurder is betrokken, te weten [Beheer BV], CSR en CSH Detachering (productie 14 bij dagvaarding in eerste aanleg). 
      
      
    
    
      3.2
      Bij het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank aan de hiervoor genoemde vennootschappen, - voor wat betreft CSR en CSH Detachering aan mr. Huijbens (de betrokken curator) -, om een zienswijze als bedoeld in artikel 106c lid 2 Fw gevraagd. [Beheer BV] heeft van de geboden mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Uit de zienswijze van mr. Huijbens is gebleken dat CSR en CSH Detachering op 17 april 2018 bij gebrek aan baten zijn opgeheven, zodat de rechtbank de zienswijze van mr. Huijbens verder niet heeft meegenomen bij de beoordeling van het bestuursverbod. 
      
    
    
      3.3
      
        De rechtbank heeft bij het bestreden eindvonnis de vordering van de curator onder (ii) toegewezen en [appellant] veroordeeld tot betaling van het boedeltekort nader op te maken bij staat, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Daarnaast heeft de rechtbank [appellant] een bestuursverbod opgelegd voor de duur van twee jaar vanaf het moment dat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. De gevorderde dwangsom is afgewezen. 
        De rechtbank heeft daartoe geoordeeld dat als gevolg van de te late publicatie van de jaarrekeningen op grond van artikel 2:248 lid 2 BW vaststaat dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling van [appellant] en dat [appellant] niet aannemelijk heeft kunnen maken dat er andere belangrijke oorzaken van het faillissement zijn, zodat vast is komen te staan dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is [appellant] daarom aansprakelijk voor het faillissementstekort. 
        De rechtbank heeft het bestuursverbod opgelegd zowel op grond van artikel 106a lid 1 aanhef en sub a Fw ([appellant] is aansprakelijk op grond van artikel 2:248 lid 2 BW), als op grond van artikel 106a lid 1 aanhef en sub c Fw ([appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichting om inlichtingen te verschaffen aan de curator). Het bestuursverbod is beperkt tot de duur van twee jaar omdat de schending van de informatieverplichting beperkt is in duur en omvang en de bestuurdersaansprakelijkheid met name gebaseerd is op het niet voldoen aan de publicatieplicht, terwijl de te late publicatie van de jaarrekeningen van 2013 en 2014 met name speelt in de periode van vóór 1 juli 2016, een periode die op grond van het overgangsrecht niet meegenomen kan worden bij het opleggen van het bestuursverbod. 
        De rechtbank heeft de gevorderde dwangsom afgewezen omdat de curator daarbij geen belang heeft nu deze in mindering zal komen op het faillissementstekort waarvoor [appellant] al aansprakelijk is en de inschrijving van het bestuursverbod bij de Kamer van Koophandel voor een groot deel de naleving daarvan garandeert.
      
      
    
  
  
    
      4De vorderingen in hoger beroep
    
    
      4.1
      
        [appellant] kan zich met deze beslissingen van de rechtbank niet verenigen. In hoger beroep vordert hij dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator alsnog zal afwijzen, met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties.
      
    
    
      4.2
      De curator vordert in incidenteel appel dat het hof het bestreden eindvonnis gedeeltelijk (voor wat betreft de rov. 3.19 en 3.20 van dit vonnis en het in het dictum opgelegde bestuursverbod) vernietigt en, opnieuw rechtdoende, aan [appellant] ex artikel 106a Fw een bestuursverbod oplegt voor de duur van vijf (5) jaar – althans voor een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen duur – en aan [appellant] een dwangsom oplegt van € 1.000,- – althans een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag – per dag (een dagdeel daaronder begrepen) waarop [appellant] niet aan het bestuursverbod voldoet, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met rente en nakosten.
      
    
    
      4.3
      Het hof stelt vast dat geen grieven zijn gericht tegen het bestreden tussenvonnis, waarbij op grond van artikel 106c lid 2 Fw aan [Beheer BV], CSR en CSH Detachering een zienswijze is gevraagd.
      
    
  
  
    
      5Beoordeling van de grieven
    
    
      
        Bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW
      
    
    
    
      5.1
      Met grief I in principaal hoger beroep komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] niet aannemelijk heeft kunnen maken dat er andere belangrijke oorzaken zijn van het faillissement van CSH Uitzendbureau dan de onbehoorlijke taakvervulling.
      
    
    
      5.2
      
        [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat het faillissement van CSH Uitzendbureau is veroorzaakt doordat CSH Uitzendbureau onder moeilijke omstandigheden is begonnen waarbij zij nog hinder ondervond van schulden uit het verleden. Doordat haar omzet onvoldoende was heeft CSH Uitzendbureau deze problemen niet kunnen oplossen en niet aan haar (financiële) verplichtingen kunnen voldoen. Dit had tot gevolg dat CSH Uitzendbureau niet in staat was een vordering van een werknemer volledig te betalen, die daarop het faillissement van CSH Uitzendbureau heeft aangevraagd.  
      
    
    
      5.3
      Met de rechtbank (rov. 3.4 van het bestreden eindvonnis) neemt het hof conform het bepaalde in artikel 2:248 lid 1 en 2 BW tot uitgangspunt dat de – in eerste aanleg erkende en ook in hoger beroep niet bestreden – te late (of achterwege gebleven) publicatie van de jaarrekeningen tot gevolg heeft dat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW vaststaat dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling van [appellant] en dat deze onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Uitgangspunt is verder dat voor de weerlegging van het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, het voldoende is dat de bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
      
    
    
      5.4
      De vraag die thans beantwoord moet worden is dus of [appellant] (in hoger beroep) het bewijsvermoeden heeft weerlegd en dus of hij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er andere belangrijke oorzaken zijn van het faillissement van CSH Uitzendbureau dan de hiervoor genoemde onbehoorlijke taakvervulling. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend op grond van het hiernavolgende.
      
    
    
      5.5
      
        [appellant] heeft niet toegelicht waarom CSH Uitzendbureau te kampen had met schulden uit het verleden die van invloed waren op haar start, hoe deze schulden zijn ontstaan, wat de omvang van deze schulden was, waarom haar bedrijfsvoering er door beïnvloed werd en wat is ondernomen om de gevolgen van het bestaan van schulden te beperken of af te wenden. Bovendien is zonder enige toelichting niet in te zien waarom problemen van [appellant] in privé (bijvoorbeeld problemen van [appellant] met de betaling van bedragen verschuldigd aan de curator van CSR en CSH Detachering uit hoofde van een schikking) van invloed zijn (geweest) op de financiële situatie van CSH Uitzendbureau. [appellant] heeft ook niet gegriefd tegen rov. 3.6 van het bestreden eindvonnis omtrent het tijdstip van betaling aan de curator van CSR en CSH Detachering (na het faillissement van CSH Uitzendbureau). Daarmee heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt dat dergelijke  moeilijke omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. 
      
    
    
      5.6
      
        [appellant] heeft ook niet onderbouwd welke omzet door CSH Uitzendbureau gerealiseerd diende te worden om de kosten te kunnen dekken en waarom de gerealiseerde omzet zo ontoereikend was dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Evenmin heeft hij toegelicht welke concrete maatregelen hij heeft genomen om de (teruglopende) omzet te verhogen dan wel de kosten te verlagen. [appellant] heeft volstaan met een stelling in algemene bewoordingen dat de omzet te laag was om alle kosten te kunnen betalen. Dit is onvoldoende concreet. Daar komt bij dat de curator heeft aangevoerd dat uit de grootboekrekeningen van CSH Schoonmaakdiensten (productie 17 bij memorie van antwoord) volgt dat CSH Schoonmaakdiensten over 2016 een bedrag van in totaal € 61.396,44 heeft ontvangen van CSH Uitzendbureau. [appellant] heeft hiertegen niets ingebracht en ook geen uitleg gegeven over de grondslag van deze betaling. Dat een te lage omzet van CSH Uitzendbureau een belangrijke oorzaak van het faillissement van CSH Uitzendbureau is geweest, is in het licht van al het voorgaande derhalve niet aannemelijk geworden.
      
    
    
      5.7
      De slotsom is dat [appellant] ook in hoger beroep niet aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van CSH Uitzendbureau zijn geweest. Grief I faalt daarom.
      
      
        
          Bestuursverbod
        
      
      
    
    
      5.8
      
        [appellant] komt met grief II in principaal hoger beroep op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen als bedoeld in artikel 106a lid 1 sub a en lid 1 sub c Fw, en tegen het door de rechtbank aan [appellant] opgelegde bestuursverbod voor de duur van twee jaar. 
      
    
    
      5.9
      
        [appellant] heeft - onder verwijzing naar het door hem gestelde bij grief I - aangevoerd dat geen sprake is van aansprakelijkheid van [appellant] op grond van artikel 2:248 BW en dat daarmee ook de grondslag van artikel 106a lid 1 sub a FW voor het opleggen van het bestuursverbod vervalt. [appellant] stelt zich verder op het standpunt dat hij niet in ernstige mate is tekortgeschoten in zijn informatieverplichting jegens de curator nu hij niet bewust de curator heeft tegengewerkt maar wegens geldgebrek niet in staat was de volledige digitale en fysieke administratie aan de curator te overhandigen.
      
    
    
      5.10
      In incidenteel appel komt de curator met twee grieven op tegen het oordeel van de rechtbank dat de duur van het bestuursverbod is beperkt tot twee jaar (grief 1) en tegen de afwijzing door de rechtbank van de gevorderde dwangsom (grief 2). Volgens de curator is een bestuursverbod voor de duur van vijf jaar gerechtvaardigd, met daaraan gekoppeld een dwangsom.
      
    
    
      5.11
      Het hof stelt het volgende voorop. De artikelen 106a e.v. Fw zijn per 1 juli 2016 ingevoerd bij de Wet civielrechtelijk bestuursverbod. Artikel 106a lid 1 Fw bepaalt, voor zover van belang, dat de rechtbank op vordering van de curator een bestuursverbod kan opleggen aan de bestuurder van een in artikel 3 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek genoemde rechtspersoon als tijdens of in de drie jaren voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement van die rechtspersoon:
      a.  door de rechter bij onherroepelijk geworden uitspraak is geoordeeld dat hij voor zijn handelen of nalaten bij die rechtspersoon aansprakelijk is, als bedoeld in de artikelen 138 of 248 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek; of 
      c.  de bestuurder, ondanks een verzoek van de curator, in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van zijn informatie- of medewerkingsverplichtingen, bedoeld in deze wet, jegens de curator.
      
    
    
      5.12
      Ingevolge artikel 106b lid 1 Fw kan een bestuurder aan wie een bestuursverbod is opgelegd gedurende vijf jaar nadat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, of zoveel korter als in de uitspraak is bepaald, niet tot bestuurder of commissaris van een in artikel 3 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek genoemde rechtspersoon worden benoemd. Het bestuursverbod vormt voor betrokkene tevens een beletsel voor de uitoefening van zijn functie als bestuurder bij alle op grond van artikel 106c, tweede lid, in de procedure betrokken rechtspersonen (artikel 106b lid 2 Fw). Dit betekent dat de betrokken bestuurder niet langer deze rechtspersonen - als bestuurder - kan vertegenwoordigen. Gelet op de implicaties die dit rechtgevolg voor de betreffende rechtspersonen kan hebben, worden deze rechtspersonen in de procedure in de gelegenheid gesteld om hun zienswijze over het  gevraagde bestuursverbod en de mogelijke gevolgen daarvan naar voren te brengen (artikel 106c lid 2 Fw).
      
    
    
      5.13
      Zoals hiervoor (in rov. 3.2) is overwogen, heeft de rechtbank – op basis van het door de curator overgelegde uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel – aan de vennootschappen [Beheer BV], CSR en CSH Detachering om een zienswijze als bedoeld in artikel 106c lid 2 Fw gevraagd alvorens op het gevorderde bestuursverbod in het bestreden eindvonnis te beslissen. Het hof stelt vast dat de curator bij dagvaarding in eerste aanleg geen uittreksel heeft overgelegd van CSH Schoonmaakdiensten en dat deze vennootschap ook niet om een zienswijze is gevraagd. In aanmerking genomen dat CSH Schoonmaakdiensten sinds 15 augustus 2017 in staat van faillissement verkeert en de curator in dat faillissement ook als zodanig is benoemd, gaat het hof ervan uit dat de zienswijze van de curator ten aanzien van het gevorderde bestuursverbod zoals door hem in de onderhavige gedingstukken ten aanzien van CSH Uitzendbureau naar voren is gebracht ook geldt voor CSH Schoonmaakdiensten.
      
    
    
      5.14
      Uit de gedingstukken in hoger beroep is het hof verder gebleken dat [appellant] (thans) tevens als bestuurder betrokken is bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Werving & Selectie Bureau Rijnmond B.V. (hierna: WSBR). Ter zitting bij het hof heeft [appellant] desgevraagd verklaard dat hij (enig) bestuurder is van deze vennootschap.
      
    
    
      5.15
      
        Ten aanzien van bestaande rechtspersonenrechtelijke rechtsverhoudingen vermeldt de Memorie van Toelichting behorend bij de Wet civielrechtelijk bestuursverbod (Kamerstukken II 2013/14, 34011, nr. 3), voor zover van belang, het volgende: 
        “Blijkt na indiening van het verzoekschrift of het uitbrengen van de dagvaarding dat de betrokken bestuurder nog meer rechtspersonen bestuurt, dan verzet niets zich er tegen dat het bestuursverbod ook gevolgen heeft voor die nieuwe rechtspersonen. Voorwaarde is wel dat zij in staat zijn gesteld om hun zienswijze in de procedure naar voren te brengen conform art. 106c lid 2 Fw, ongeacht of hiervan al dan niet gebruik is gemaakt. Ook in het laatste geval gaat het immers om rechtspersonen die, aldus het beoogde art. 106b lid 2, in de procedure zijn ‘betrokken’.”
      
      
    
    
      5.16
      In het licht hiervan zal het hof WSBR conform het bepaalde in artikel 106c lid 2 Fw eerst nog in de gelegenheid stellen om haar zienswijze over de gevolgen van het bestuursverbod en de eventuele te treffen maatregelen naar voren te brengen. 
      
    
    
      5.17
      Partijen zullen vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om op de ontvangen zienswijze bij akte te reageren, eerst de curator en daarna [appellant], zoals in het dictum nader bepaald.
      
      6. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      - draagt, onder verwijzing naar artikel 106c lid 2 Fw de griffier op om, met een afschrift naar partijen, de onder rov. 5.14 genoemde vennootschap te vragen om binnen vier weken na dagtekening van de brief van de griffier schriftelijk aan het hof, griffie handel, Postbus 20302, 2500 EH Den Haag, faxnummer: 088 - 361 06 84, haar zienswijze te geven over het gevorderde bestuursverbod en de mogelijke gevolgen daarvan;
      
      - draagt de griffier op om de ontvangen zienswijze binnen twee weken na ontvangst in kopie aan partijen toe te sturen;
      
      - bepaalt dat de curator een akte mag nemen teneinde op de ingekomen zienswijze te reageren, en dat hij deze uiterlijk vier weken na de ontvangst van de zienswijze aan de griffie handel en aan de wederpartij dient te zenden; [appellant] zal daarop bij akte mogen reageren en dient deze uiterlijk vier weken na de akte van de curator aan de griffie handel en aan de wederpartij te zenden;
      
      - houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. de Heer, M.T. Nijhuis en J.L.M. Groenewegen, en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 15 december 2020.