ECLI:NL:HR:2011:BQ6573, Hoge Raad, 12-07-2011, 09/04066
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2011-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Art. 359.2 Sv, uos. Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de bestreden verklaring als bewijsmiddel te gebruiken, maar heeft in strijd met art. 359.2 tweede volzin Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359.8 Sv nietigheid tot gevolg.

12 juli 2011
      Strafkamer
      nr. 09/04066
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 5 oktober 2009, nummer 22/002474-07, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.Y. Taekema, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde deze op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
    
    
    2. Beoordeling van het eerste middel
    
    2.1. Het middel behelst onder meer de klacht dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inzake de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige].
    
    2.2. De bewezenverklaring en de bewijsvoering zijn in de conclusie van de Advocaat-Generaal weergegeven onder 3.2 tot en met 3.4.
    
    
      2.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer in:
      "3. De getuige [getuige]
      Blijkens het vonnis van de rechtbank (verwerping verweren) hechtte de rechtbank naast het vermeende DNA-bewijs veel belang aan de herkenning middels een meervoudige fotoconfrontatie.
      Dat kan enkel de confrontatie zijn van p. 127 t/m 133 door [getuige].
      Van groot belang is dat dit geen confrontatie is geweest ten behoeve van de bewijsvoering, maar een opsporingsconfrontatie.
      Aan de vereisten van een zogenaamde foslo-confrontatie is dan ook niet voldaan. Deze herkenning uit een serie foto's heeft daarom geen bewijswaarde en dient te worden
      uitgesloten van het bewijs. De te volgen procedure bij een foslo dient de betrouwbaarheid van het onderzoeksresultaat te vergroten. Zonder het volgen van die procedure is het resultaat te onbetrouwbaar.
      Daar komt bij dat [getuige] zelf al op 29 september 2006 verklaart dat zij meent één van de personen die zij op 25 september 2006 heeft zien bekvechten, opnieuw te hebben gezien. Een dag voor die herkenningsprocedure zou zij hem ook vanuit tram 9 hebben gezien. De Australian-trainingsbroek was daarbij een duidelijk herkenningspunt. Van welke gelegenheid herkent [getuige] nu de aangewezen persoon. Van het bekvechten of van de tramhalte? Dat is niet met voldoende mate van zekerheid vast te stellen. Misschien herkende zij vooral eerst de broek en heeft zij vervolgens de persoon die de broek droeg gekoppeld aan de jongen die zij had zien bekvechten.
      [Getuige] werd op 18 februari 2008 bij de rechter-commissaris gehoord als getuige.
      Belangrijk is te vermelden dat zij (onder 16) stelt dezelfde persoon ongeveer drie weken na haar herkenningsprocedure bij de politie van 29 september 2006 nog eens te hebben gezien in Moerwijk. Cliënt werd echter de dag na het tonen van de foto's aangehouden. Hij kan dat dus onmogelijk zijn geweest. Alleen al dit onderdeel van de verklaring bij de rechter-commissaris doet ernstig afbreuk aan de betrouwbaarheid/ geloofwaardigheid van getuige [getuige].
      Maar er is meer. Haar vriendin [betrokkene 1], waarvan zij aanvankelijk de naam niet wil noemen, zou samen met haar twee jongens hebben zien bekvechten met een persoon in een auto. Dat roepen tegen elkaar zouden zij heel erg gevonden hebben.
      Onduidelijk bleef waarom.
      Om welke onduidelijke reden dan ook zouden zij dat over en weer roepen met de bestuurder bovendien hebben gekoppeld aan een krantenbericht over de inbraak in een woning. [Betrokkene 1] zou tegen haar hebben gezegd dat zij naar de politie moest gaan om te zeggen dat haar neef het gedaan had. Vooraf werd het signalement van haar neef besproken (laatste deel onder 21).
      De toen nog zo opvallende Australian trainingsbroek zei de getuige bij de rechter-commissaris overigens niets meer. Dat is opmerkelijk.
      Zij zegt bij de rechter-commissaris overigens direct dat zij de getuigenverklaring wil intrekken. Ook verklaart zij dat zij twijfelde bij wat later als een 100% herkenning van cliënt wordt gepresenteerd. Waarbij het overigens mogelijk is dat zij de rechercheur heeft misleid. Zij weet namelijk niet meer of zij ook bij de politie heeft gezegd dat zij twijfelde (onder 3).
      [Betrokkene 1] werd uiteindelijk op 11 maart 2009 door de rechter-commissaris gehoord. 
      [Getuige] kent zij wel. Van school. Maar van maart 2006 tot december 2006 was [betrokkene 1] zwanger. Zij heeft in die periode geen contact gehad met [getuige]. Zij herinnert zich al helemaal geen incident op straat waarbij familie van haar betrokken zou zijn. Cliënt kent zij niet, de medeverdachte evenmin.
      De verklaringen van [getuige] en de beweerdelijke herkenning van cliënt zijn onbruikbaar voor het bewijs.
      Het is volstrekt onduidelijk wat zich heeft afgespeeld in het contact tussen [getuige] en derden. Wie welk belang heeft en of de motieven wel zuiver zijn, is niet meer vast te stellen. Misschien kent [getuige] de werkelijke overvallers en is het een dwaalspoor.
      Misschien ook niet.
      Al het vermeende bewijsmateriaal met [getuige] als bron dient te worden uitgesloten van het bewijs."
    
    
    2.4. Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht met betrekking tot de verklaringen van [getuige], kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door als bewijsmiddel 6 de verklaring van [getuige] en als bewijsmiddel 7 het proces-verbaal van de met haar gehouden fotoconfrontatie voor het bewijs te gebruiken, maar heeft, in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.
    
    3. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 12 juli 2011.