ECLI:NL:RBLIM:2017:11543, Rechtbank Limburg, 29-11-2017, 5859852 cv expl 17-2933
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2017-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Cao beroepsgoederenvervoer; toeslag voor werken en overstaan op zater-en zondag; rechtsverwerking: ondanks kennis van het uitbetalen van de onjuiste toeslag, toch zonder protest doorgaan met het verrichten van werkzaamheden op die dagen.

RECHTBANK LIMBURG
    Burgerlijk recht
    
    
      Zittingsplaats Roermond
    
    
    
      Zaaknummer: 5859852 \ CV EXPL  17-2933
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter van 29 november 2017
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [eisende partij]
        ,
      wonend [adres eisende partij] ,
      
        [woonplaats eisende partij] ,
      eisende partij,
      gemachtigde FNV Individuele Belangenbehartiging regiokantoor Weert,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1de naamloze vennootschap [A] TRANSPORT N.V.,gevestigd te [vestigingsplaats A] ,
    
      2.	de naamloze vennootschap [A] DETACHERING N.V.,gevestigd te [vestigingsplaats A] ,
      gedaagde partij,
      gemachtigde mr. C.M.H.M. van Oijen.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de conclusie van antwoord
        
        
          de beslissing waarbij een comparitie van partijen is bepaald
        
        
          de op 26 oktober gehouden comparitie van partijen. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eisende partij]  – hierna (ook) te noemen: werknemer – is van 17 juli 2009 tot 14 augustus 2015 als vrachtwagenchauffeur in dienst geweest van (de rechtsvoorgangster van) [A] Transport N.V. danwel [A] Detachering N.V. , hierna (ook) te noemen: werkgever. Zijn laatst verdiende salaris bedroeg € 2.569,28 bruto exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten.
      
    
    
      2.2.
      Op de dienstbetrekking was van toepassing de algemeen verbindend verklaarde Cao voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en het verhuur van mobiele kranen (hierna: de cao).
      
        2.2.1.
        Artikel 16 bepaalt (samengevat) dat het loon 100% wordt doorbetaald tijdens ziekte.
        
      
      
        2.2.2.
        
          Artikel 26 sub 2.b. van deze cao bepaalt:
          “De diensturen moeten door de werknemer worden geregistreerd op een door de werkgever te verstrekken urenverantwoordingsstaat. Een registratieplicht geldt eveneens voor de uren besteed aan rust, pauzes en correcties.”
          2d luidt:
          
            “De werknemer ontvangt na controle door de werkgever een voor akkoord getekend exemplaar van de urenverantwoordingsstaat terug.”
          
          2e bepaalt: 
          
            “De werknemer dient binnen drie maanden na ontvangst van de urenverantwoordingsstaat zoals bedoeld onder 2.d. schriftelijk aan de werkgever eventuele bezwaren kenbaar te maken. Wanneer de werknemer van dat recht geen gebruik maakt, geldt de urenverantwoordingsstaat vanaf dat moment als bewijs.”
          
        
        
      
      
        2.2.3.
        
          Artikel 33 van deze cao bepaalt: 
          
            “(..)
          
        
        
          1. Alle diensturen op zaterdag worden vergoed door betaling van het uurloon vermeerderd met een toeslag van 50%.
        
        
          (…).
        
        
          5. Alle diensturen op zondag worden vergoed door betaling van een toeslag van 100% op het uurloon.
        
        
          (..).”
        
        
      
      
        2.2.4.
        
          Artikel 41 van deze cao bepaalt:
          
            “Vergoeding overstaan
          
          
            Ten aanzien van de werknemer die in het kader van zijn dienstuitvoering gedurende een weekend of een (buitenlandse feestdag) niet op zijn standplaats verblijft terwijl aan hem voor die dag geen werkzaamheden zijn of kunnen worden opgedragen, wordt aan hem terzake van de extra kosten van het niet-vrijwillig verblijf een extra vergoeding van (…) toegekend. (..)” 
          
        
        
      
    
    
      2.3.
      
        Bij brief van 19 september 2016 heeft werknemer zich op het standpunt gesteld dat loonbetalingen niet correct zijn uitgevoerd en aanspraak gemaakt op uitbetaling van een bedrag van € 832,39 bruto als overstaan vergoeding, € 1.193,74 bruto (jaar 2013) alsmede 
        € 5.324,39 bruto (jaar 2014) alsmede € 3.133,90 bruto (jaar 2015)  aan zaterdag- en zondagtoeslagen over gewerkte uren alsmede de ten onrechte ingehouden vakantiedagen over de periode 31 juli 2013 tot en met 21 augustus 2013. In zijn brief van 15 december 2016 heeft werknemer aangegeven dat 31 augustus 2013 bedoeld is.
      
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 26 september 2016 heeft [A] Detachering NV de claim van werknemer afgewezen. Zij heeft aangegeven dat de zaterdag- en zondaguren verloond zijn als overuren zoals afgestemd met de chauffeur. Met betrekking tot de gestelde vakantieperiode geeft zij aan nooit een ziekmelding te hebben ontvangen. 
      
    
    
      2.5.
      
        Werkgever heeft aan werknemer in het kader van een met de Stichting VNB (Vervoersbond Naleving Cao Beroepsgoederenvervoer) afgesloten akkoord een bedrag van € 206,10 uitbetaald terzake zaterdag- en zondagtoeslag over de periode 6 februari 2015 tot einde dienstverband. 
        
          3.	Het geschil 
        
      
      
    
    
      3.1.
      Werknemer vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van werkgever tot betaling van 
      a. € 8.182,08 bruto aan achterstallige zaterdag- en zondagtoeslag over de jaren 2013 tot en met 2015,
      b. € 832,39 bruto aan achterstallige overstaanvergoedingen,
      c. € 2.807,48 bruto aan onterechte afgeschreven vakantiedagen in de periode 31 juli tot 31 augustus 2013,
      d. de wettelijke verhoging ad 50% ex 7:625 BW over de sub a t/m c genoemde bedragen,
      e. € 891,16 excl btw ter zake buitengerechtelijke kosten,
      vermeerderd met rente en proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      Werkgever voert verweer.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      
        
          	[A] Transport NV en/of [A] Detachering N.V.
        
        De vorderingen zijn ingesteld tegen zowel [A] Transport NV (a) en/of [A] Detachering N.V. (b), waarbij werknemer zich op het standpunt stelt dat hij bij (a) in dienst is terwijl (b) op de loonstrook vermeld staat. Werkgever heeft echter betoogd dat werknemer eerst (sinds januari 2005 ) bij [A] Flex B.V. in dienst was en na diens faillissement en doorstart (juli 2009) bij (b) in dienst kwam en werd gedetacheerd bij (a). Gezien de als productie 4 bij conclusie van antwoord overgelegde arbeidsovereenkomst en het niet weersproken zijn van deze stelling door werknemer, gaat de kantonrechter uit van het standpunt van werkgever en zal werknemer niet ontvankelijk verklaren in zijn vorderingen tegen [A] Transport N.V.
      
      
    
    
      4.2.
      
        	Zaterdag- en zondag toeslag
      
      
        4.2.1.
        Werknemer stelt dat hij op grond van artikel 33 van de cao wanneer hij op zater- en/of zondag heeft gewerkt, recht heeft op een toeslag van 50% respectievelijk 100% op het uurloon. Uit de loonstroken blijkt dat hij voor de op zaterdag en zondag gewerkte uren slechts 130% uitbetaald heeft gekregen, het reguliere percentage voor overuren. Vergelijking van de urenspecificaties en de feitelijk uitbetaalde bedragen leert dat hij over het jaar 2013 € 1.193,74, over 2014 € 5.324,39 en over 2015 € 1.663,96 (telkens bruto) te weinig heeft ontvangen.  
        
      
      
        4.2.2.
        
          Werkgever heeft primair betoogd dat haar chauffeurs geen instructie hebben gekregen om op zaterdag en/of zondag te rijden. Een dienstrooster en/of diensturen en/of instructies en/of opdrachten daarvoor ontbraken. Indien werknemer in het weekend heeft gereden dat was dat zijn eigen keuze c.q. initiatief. Chauffeurs werd nu bij weekritten de keuze gelaten de dag van aanvang –na overleg met de planner - te kiezen, waardoor zij naar eigen keuze het weekend over stonden. 
          Subsidiair heeft werkgever betoogd dat werknemer een “Betriebsordnung” heeft ondertekend dat onder punt 7 (in het Duits, de moedertaal van werknemer) aangeeft dat bezwaren tegen de loonbetalingen binnen 2 maanden moeten worden ingediend. Werknemer heeft tijdens het dienstverband nooit een bezwaar in welke vorm dan ook geuit. Ook niet tijdens zijn (eerdere) dienstverband met [A] Flex B.V.
          Verder heeft werkgever een beroep gedaan op rechtsverwerking. Wekelijks worden aan de hand van de gegevens uit de boardcomputer weekrapporten opgemaakt en op basis daarvan maandrapporten/loonadministratie. Deze zijn verstrekt aan werknemer en zijn de basis voor de maandelijkse salarisspecificaties. Op de maandrapporten is telkens te zien dat geen 50% en 100% toeslagen worden c.q. zijn betaald voor de zaterdagen en zondagen. Uit het feit dat werknemer al sinds januari 2005 respectievelijk juli 2009 weet dat regel is dat werken op zaterdag of zondag uit vrije wil is en op eigen initiatief en dat dat rijden niet beloond wordt met 150% à 200%, vloeit voort dat hij zijn eventuele rechten heeft verwerkt. Zeker ook  gezien de klaagtermijn van de door werknemer ondertekende Betriebsordnung, die ook naar de cao verwijst en de daarin vastgelegde klaagtermijn van 3 maanden. Zou werknemer eerder geklaagd hebben dan had werkgever een expliciet verbod uitgevaardigd aan al haar chauffeurs om niet in weekenddagen te rijden; een bedrijfsbelang om in het weekend te rijden is er immers niet.
        
        
      
      
        4.2.3.
        
          De kantonrechter constateert dat partijen niet van mening verschillen over de hoeveelheid gewerkte uren, enkel over de beloning daarvan.
          Het meest verstrekkende verweer van werkgever ten aanzien van deze beloning is het beroep op rechtsverwerking. Rechtsverwerking geeft aanleiding tot verlies van een recht of het niet meer kunnen uitoefenen van dat recht, ook als geen verjaring heeft plaatsgevonden. Uit de jurisprudentie blijkt dat een recht in beginsel niet verloren gaat door het enkele stilzitten van de rechthebbende. Daarvoor is, naast het stilzitten van de rechthebbende, nog iets anders vereist. Dat kan bijvoorbeeld de omstandigheid zijn dat men, wetende dat men recht heeft op bepaalde extra vergoedingen, doorgaat met het verrichten van de betreffende werkzaamheden zonder dat men die extra vergoedingen ontvangt. (Zie bijvoorbeeld HR 25 februari 1994, ECLI:NL:HR 1994:ZC1287 en HR 24 september 1999 ECLI:NL:HR:1999:ZC 2971). Reeds in 1989 besliste de Hoge Raad (ECLI:NL:HR: 1989:AG 6222) dat rechtsverwerking ook kan intreden wanneer de werknemer jarenlang genoegen heeft genomen met aan hem (te laag) uitbetaald salaris en daartegen pas bezwaar heeft gemaakt na zijn ontslag.
        
        
      
      
        4.2.4.
        
          In casu is duidelijk geworden dat van begin af aan, ook al toen werknemer nog in dienst was bij de rechtsvoorgangster van werkgever (in de jaren 2005-2009), de op zaterdag en zondag gewerkte uren niet zijn verloond met de door werknemer gewenste hogere toeslagen maar met de overwerktoeslag van 130%. 
          Ter comparitie van partijen heeft werknemer verklaard dat zijn Nederlandse collega’s hem “ergens tussen 2005 en 2008 of 2009” verteld hebben dat hij “eigenlijk recht heeft op 150% en 200% maar dat je hier maar 130% krijgt”. Met andere woorden: werknemer draagt al kennis van deze afwijkende beloning sinds die tijd. Werknemer heeft ook erkend dat hij maandelijks in zijn postvakje uren en loonstaten heeft ontvangen waaruit bleek dat er verloond werd met 130% en niet met 150% en 200%. 
          Werknemer is toen hij die kennis had van die mogelijke onjuiste beloning, alle jaren daarna op zaterdag en zondag doorgegaan met het maken van uren. Gesteld noch gebleken is dat werknemer eerder dan deze procedure en de daaraan voorafgaande correspondentie, over de beloning daarvoor bij zijn werkgever heeft geklaagd of op een andere manier daarover bij zijn werkgever aan de bel heeft getrokken. Daarmee heeft hij in de richting van werkgever de indruk gewekt dat hij zijn recht op een hogere beloning dan 130% - zo hij dat recht al 
          had - heeft laten varen. Het recht om thans nog een hogere toeslag te claimen heeft hij daarmee naar het oordeel van de kantonrechter dan ook verwerkt.
        
        
      
    
    
      4.3.
      
        
          overstaanvergoeding
        
        Werknemer maakt aanspraak op een bedrag van € 832,39 bruto aan overstaanvergoeding.
        Volgens hem blijkt uit de urenstaten en de daadwerkelijke uitbetaalde bedragen dat werkgever enkel de netto overstaanvergoedingen heeft uitbetaald, niet de bruto vergoeding waar hij volgens de cao recht op heeft.
        Met betrekking tot deze overstaanvergoeding heeft werkgever hetzelfde verweer gevoerd als hierboven sub 4.2.2. weergegeven ten aanzien van de toeslagen.
        Ook ten aanzien van deze overstaanvergoeding is de kantonrechter van oordeel dat er sprake is van rechtsverwerking. 
      
      
    
    
      4.4.
      
        verlofdagen
      
      
        4.4.1.
        Werknemer vordert een bedrag van € 2.807,48 bruto aan ten onrechte afgeschreven vakantiedagen in de periode 31 juli 2013 tot 31 augustus 2013. Hij stelt dat hij zich ziek heeft gemeld voorafgaande aan zijn opname van 31 juli 2013 tot en met 21 augustus 2013 in de Rehaklinik Seebad Ahlbeck en de daarop volgende revalidatie tot 31 augustus 2013. Na afloop hiervan heeft hij medische verklaringen ingezonden aan zijn werkgever. Volgens de cao heeft hij recht op 100% doorbetaling van zijn loon. Die loonbetaling is uitgebleven.
        
      
      
        4.4.2.
        Werkgever heeft betwist dat zij dit bedrag nog verschuldigd zou zijn. In voornoemde Betriebsordnung is in punt 9 bepaald dat een werknemer zich ziek dient te melden en dient te vragen naar een ziekmeldingsnummer. Het ontbreken van een dergelijk nummer kan gevolgen hebben voor de loonbetaling. Volgens werkgever heeft werknemer zich vóór noch tijdens de periode van 31 juli tot en met 21 augustus 2013 ziek gemeld. Er is voor die periode wel een verlofaanvraag gedaan. Bovendien blijkt niet dat hij gedurende deze periode volledig arbeidsongeschikt is geweest.
        
      
      
        4.4.3.
        
          Ook ten aanzien van deze vordering heeft werkgever een beroep gedaan op rechtsverwerking. Dat beroep wordt echter gepasseerd. Anders dan in de onder 4.2 weergegeven situatie waarin het gaat om voortdurende handelingen in de zin van “met  kennis van het ene, toch blijven werken volgens het andere”, is er bij deze ziekmelding  slechts sprake van stilzitten door de werknemer zonder dat er van een bijkomende omstandigheid sprake is. Dat is onvoldoende om rechtsverwerking te kunnen aannemen.  
          Niet gebleken is dat werknemer voor de periode 31 juli 2013 tot 21 augustus 2013 verlof heeft aangevraagd zoals door werkgever gesteld. Werknemer heeft ontkend de overgelegde verlofaanvraag te hebben ingevuld en verder is ook niet gebleken dat deze is ondertekend en goedgekeurd door werkgever. Werknemer heeft onbetwist gesteld dat hij in ieder geval na afloop van zijn arbeidsongeschiktheid de als productie 14 bij de dagvaarding overgelegde medische verklaringen aan werkgever heeft verstrekt. Anders dan werkgever heeft gesteld is naar het oordeel van de kantonrechter uit het overgelegde Entlassungsbericht (ontslagbrief) wel af te leiden dat er sprake is geweest van een opname van 31 juli 2013 tot en met 21 augustus 2013 in de kliniek en blijkt uit de door een arts ondertekende  Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (arbeidsongeschiktheidsverklaring) dat er sprake is van arbeidsongeschiktheid met ingang van 26 augustus 2013 tot en met 30 augustus 2013. Aannemelijk is dat dat ook het geval was in de periode van 22 augustus 2013 tot en met 25 augustus 2013. Met werknemer is de kantonrechter dan ook van oordeel dat werkgever ten onrechte vakantiedagen heeft afgeschreven. De vordering van werknemer tot betaling van
           € 2.807,48 bruto is dan ook volledig toewijsbaar. 
        
        
      
    
    
      4.5.
      De kantonrechter acht geen termen aanwezig werkgever toe te laten tot nadere bewijslevering.
      
    
    
      4.6.
      Over het toe te wijzen bedrag acht de kantonrechter de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW toewijsbaar, dit alles te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2013.  
      
    
    
      4.7.
      Bij de beoordeling van de vraag of de gevorderde buitengerechtelijke (incasso-) kosten voor vergoeding in aanmerking komen, hanteert de kantonrechter het uitgangspunt, dat verrichtingen voorafgaand aan het geding worden gezien als voorbereiding van de gedingstukken en instructie van de zaak. Bij afzonderlijk voor vergoeding in aanmerking komende kosten moet het gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Daarvan is in deze zaak niet gebleken. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal daarom worden afgewezen.
      
    
    
      4.8.
      In de uitkomst van de procedure, ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
    
    
      4.9.
      De kantonrechter zal dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      5.1.
      
        verklaart [eisende partij] niet ontvankelijk in zijn vorderingen tegen [A] 
        Transport N.V.
      
      
    
    
      5.2.
      
        veroordeelt [A] Detachering N.V. om aan [eisende partij] te betalen een 
        een bedrag van € 2.807,48 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW daarover, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2013 tot aan de voldoening, 
      
      
    
    
      5.3.
      compenseert de proceskosten in dier voege dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.A.J. van Leeuwen en in het openbaar uitgesproken.
      
      
      
      
        type: mjp
        coll