ECLI:NL:RBROT:2018:203, Rechtbank Rotterdam, 11-01-2018, 6465216 VZ VERZ 17-27880
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-01-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst op d-grond (disfunctioneren).

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 6465216 VZ VERZ 17-27880
    
    
    
      uitspraak: 11 januari 2018
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
      
        The Greenery B.V., 
      gevestigd te Barendrecht,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. P.E.F. Domvscek
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      woonplaats: [plaatsnaam] ,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. I. Feenstra
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “The Greenery” en “ [verweerder] ”.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
      - het verzoekschrift met producties, ontvangen op 10 november 2017;
      
        
          het verweerschrift met producties, ontvangen op 8 december 2017;
        
        
          de op 11 december 2017 door de gemachtigde van The Greenery ingediende aanvullende productie.
        
      
      
      
        De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 19 december 2017. Namens The Greenery is verschenen de heer [medewerker 1] , procesmanager en mevrouw [medewerker 2] , HR manager, bijgestaan door de gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, bijgestaan de door de gemachtigde. De gemachtigde van The Greenery heeft pleitaantekeningen overgelegd. De gemachtigde van [verweerder] heeft een aanvullende productie overgelegd. Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier aantekeningen gehouden. 
      
      
    
    
      1.2
      De kantonrechter heeft de datum voor deze uitspraak nader bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1
      The Greenery is een marktgerichte afzetorganisatie voor groente- en fruitproducten. Circa 750 aangesloten teeltbedrijven vermarkten hun producten via The Greenery. 
      
    
    
      2.2
      
        [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1972, is sinds 1 augustus 1998 bij The Greenery in dienst, laatstelijk in de functie van Logistiek medewerker C, met een salaris van laatstelijk €2.081,67 bruto per 4 weken, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Groothandel Groenten en Fruit van toepassing. 
      
    
    
      2.3
      
        [verweerder] is tot en met mei 2015 werkzaam geweest als heftruckchauffeur. Op 26 mei 2015 heeft [verweerder] een officiële waarschuwing gekregen vanwege het veroorzaken van een arbeidsongeval met de heftruck op 21 april 2015 en 22 mei 2015. Een van de slachtoffers van het ongeval heeft hier blijvend letsel aan overgehouden. The Greenery heeft daarop besloten [verweerder] een half jaar niet werkzaam te laten zijn op de heftruck. [verweerder] zou gedurende die periode worden ingezet op de pompwagen. De rijvaardigheid voor de heftruck zou na deze periode extern getoetst worden. 
      
    
    
      2.4
      In een functioneringsgesprek op 10 juli 2017 is aan [verweerder] te kennen gegeven dat zijn functioneren, te weten de manier van samenwerken en zijn communicatie diende te verbeteren. Voorts diende [verweerder] voor 1 december 2015 zijn rijvaardigheid te verbeteren. 
      
    
    
      2.5
      In de periode juli 2015 tot 1 januari 2016 heeft vervolgens een verbetertraject plaatsgevonden. Gedurende het traject hebben elf gesprekken plaatsgevonden waarin het functioneren van [verweerder] is geëvalueerd. Uiteindelijk heeft The Greenery geoordeeld dat [verweerder] voldoende verbetering had gerealiseerd. In het beoordelingsgesprek eind 2015 is het functioneren van [verweerder] over 2015 ten aanzien van ‘gedrag’ en ‘veiligheid’ echter niet met een voldoende beoordeeld. 
      
    
    
      2.6
      Op 3 november 2015 is [verweerder] geslaagd voor het externe assessment heftruck rijvaardigheid. The Greenery heeft [verweerder] te kennen gegeven dat het slagingspercentage van 60-70% onvoldoende vertrouwen gaf om hem daadwerkelijk weer toe te laten op de heftruck. 
      
    
    
      2.7
      The Greenery heeft [verweerder] vanaf 2016 ingezet als logistiek medewerker op de afdeling Overseas op locatie Bleiswijk 3. [verweerder] was verantwoordelijk voor het laden van de vrachtwagens en werd ook ingezet als orderpicker op een pompwagen. In het beoordelingsgesprek op 19 december 2016 is het functioneren van [verweerder] op de afdeling Overseas over 2016 als voldoende beoordeeld. 
      
    
    
      2.8
      Begin 2017 zijn de activiteiten op locatie Bleiswijk 3 tot een einde gekomen. Daarop is gezocht naar een andere functie voor [verweerder] . Per 1 februari 2017 is [verweerder] gestart in de functie van aansturend operator Kleinpak op Bleiswijk locatie 1. Afgesproken is dat [verweerder] tot 1 september 2017 gelegenheid en begeleiding zou krijgen om zich de nieuwe functie eigen te maken. Het functioneren van [verweerder] zou in tweewekelijkse voortgangsgesprekken worden geëvalueerd. 
      
    
    
      2.9
      Op 27 juni 2017 heeft [verweerder] een officiële waarschuwing gekregen vanwege het versturen van WhatsApp-berichten aan een vrouwelijke collega die deze als onaangenaam had ervaren. 
      
    
    
      2.10
      In een functioneringsgesprek op 3 juli 2017 is het gedrag, met name de manier van samenwerken van [verweerder] , gelet op de gebeurtenis die heeft geleid tot de waarschuwing op 27 juni 2017, als onvoldoende beoordeeld. De werkzaamheden aan de paktafel zijn als voldoende beoordeeld.  
      
    
    
      2.11
      In een evaluatiegesprek op 6 september 2017 heeft The Greenery aan [verweerder] te kennen gegeven dat zij van oordeel is dat [verweerder] niet geschikt is gebleken voor de functie van aansturend operator Kleinpak. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en de grondslag daarvan
    
    
      3.1
      The Greenery verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op grond van artikel 7:671b jo artikel 7:699 lid 1 en lid 3 sub d BW. The Greenery verzoekt in geval van ontbinding aan [verweerder] de transitievergoeding toe te kennen. Aan haar verzoek legt The Greenery ten grondslag dat [verweerder] niet geschikt is voor het verrichten van de overeengekomen arbeid. [verweerder] is hiervan tijdig in kennis gesteld en hem is voldoende gelegenheid geboden zijn functioneren te verbeteren, aldus The Greenery. Voorts is de ongeschiktheid van [verweerder] niet het gevolg van onvoldoende zorg van The Greenery voor scholing of arbeidsomstandigheden, zo stelt The Greenery. 
      
    
    
      3.2
      Volgens The Greenery is [verweerder] niet geschikt voor de functie logistiek medewerker. [verweerder] heeft deze functie op verschillende wijzen uitgeoefend, te weten als heftruckchauffeur en als aansturend operator. Voor beide functies voldoet hij naar het oordeel van The Greenery niet aan de gestelde functie-eisen. The Greenery heeft het onvoldoende functioneren uitgebreid met [verweerder] besproken en heeft hem hulp geboden in de vorm van gesprekken met [medewerker 1] en [medewerker 3] . Volgens The Greenery leidt verdere scholing niet tot verbetering van het functioneren van [verweerder] . Er zijn thans en binnen een redelijke termijn geen andere passende functies voor [verweerder] voorhanden, aldus The Greenery. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer 
    
    
      4.1
      Het verweer strekt primair tot afwijzing van het ontbindingsverzoek van The Greenery. Subsidiair, in het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst mocht ontbinden, verzoekt [verweerder] de kantonrechter te bepalen dat [verweerder] van de ontbinding geen verwijt treft en aan hem de transitievergoeding toe te kennen, met veroordeling van The Greenery in de proceskosten. 
      
    
    
      4.2
      
        [verweerder] betwist dat sprake is van disfunctioneren. [verweerder] wijst erop dat hij 17 jaar naar volle tevredenheid heeft gefunctioneerd. Volgens [verweerder] heeft hij altijd goed zijn best willen doen en heeft hij in alle functies binnen The Greenery goed gefunctioneerd. Dat [verweerder] niet in staat is gebleken de functie van aansturend operator Kleinpak conform de wensen van The Greenery te vervullen, is volgens [verweerder] logisch omdat hij gezien zijn verbeterpunten niet voor deze functie geschikt was. Dit betekent echter niet dat de arbeidsovereenkomst op grond van disfunctioneren zou moeten eindigen. Volgens [verweerder] heeft The Greenery zich onvoldoende ingespannen om hem in een andere functie te herplaatsen. Volgens [verweerder] valt niet in te zien waarom hij niet kan worden herplaatst in de functie van logistiek medewerker op locatie Bleiswijk 3. Voorts stelt [verweerder] dat The Greenery hem dient terug te plaatsen in de functie van heftruckchauffeur. [verweerder] heeft het verbetertraject immers met succes doorlopen en heeft het externe assessment met goed gevolg afgelegd, aldus [verweerder] . The Greenery heeft volgens [verweerder] onvoldoende gesteld waaruit blijkt dat hij niet geschikt zou zijn voor deze functie. Bovendien heeft The Greenery geen scholing aangeboden voor heftruckchauffeur, aldus [verweerder] . 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        Ontbinding arbeidsovereenkomst 
      
    
    
      5.1
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden moet worden. In geval van ontbinding moet ook beoordeeld worden of aan [verweerder] een transitievergoeding en/of een billijke vergoeding toegekend dient te worden. 
      
    
    
      5.2
      Vooropgesteld wordt dat uit 7:671b in samenhang met art. 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen ontbonden kan worden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van Minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld. 
      
    
    
      5.3
      Vastgesteld wordt dat geen sprake is van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 BW of een vergelijkbaar opzegverbod. 
      
      
        
          Redelijke grond
        
      
    
    
      5.4
      Uit artikel 7:669 lid 3 onderdeel d BW volgt dat van een redelijke grond sprake is als  als de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van de overeengekomen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. 
      
    
    
      5.5
      Uit de stellingen van The Greenery en de door haar overgelegde verslagen is gebleken dat The Greenery vanaf medio 2015 veelvuldig met [verweerder] heeft gesproken over zijn functioneren en dat hij in verschillende functies werkzaam is geweest. Gebleken is dat nadat The Greenery heeft besloten [verweerder] niet te laten terugkeren in zijn functie als heftruckchauffeur en nadat duidelijk werd dat hij niet langer tewerkgesteld kon worden gesteld als pompwagenmedewerker op locatie Bleiswijk 3, [verweerder] op basis van een loopbaanassessment en op zijn eigen verzoek vanaf februari 2017 is geplaatst in de functie van aansturend operator Kleinpak. Gebleken is ook dat The Greenery uitgebreid met [verweerder] heeft gesproken over zijn functioneren in deze functie en dat hij actief is begeleid bij het uitoefenen van deze functie. Desondanks heeft The Greenery na zeven maanden vastgesteld dat [verweerder] er niet in is geslaagd de functie conform haar eisen uit te oefenen. Uit de stellingen van partijen en hetgeen ter zitting is aangevoerd kan worden opgemaakt dat partijen het erover eens zijn dat [verweerder] niet beschikt over de kennis, vaardigheden en eigenschappen die nodig zijn voor deze functie zodat hij niet geschikt (te maken) is voor deze functie. 
      
    
    
      5.6
      Vervolgens dient te worden beoordeeld of [verweerder] binnen The Greenery in een andere passende functie kan worden herplaatst. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft The Greenery mede aan de hand van het door haar overgelegde functie-overzicht voldoende onderbouwd dat dit niet mogelijk is. Hiertoe wordt het volgende overwogen. 
      
    
    
      5.7
      
        [verweerder] heeft zich op het standpunt gesteld dat The Greenery hem in de gelegenheid dient te stellen terug te keren naar de functie van heftruckchauffeur. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft The Greenery in de gegeven omstandigheden echter gerechtvaardigd besloten [verweerder] , ondanks het met goed gevolg afronden van het verbetertraject en het behalen van het assessment, niet in deze functie terug te laten keren. The Greenery is als goed werkgever verplicht zorg te dragen voor een veilige werkomgeving voor haar medewerkers. Het is begrijpelijk dat The Greenery nadat [verweerder] in korte periode tweemaal een bedrijfsongeval heeft veroorzaakt waaraan één collega blijvend letsel heeft overgehouden, zich genoodzaakt zag maatregelen te treffen. Begrijpelijk is ook dat zij zich voor de toekomst geen enkel risico wil permitteren. Dat de bij een slagingspercentage van 60-70% behorende foutmarge, gelet op het feit dat [verweerder] een half jaar daarvoor nog twee ongelukken heeft veroorzaakt, The Greenery onvoldoende vertrouwen heeft gegeven om [verweerder] terug te laten op de heftruck, is gezien het voorgaande dan ook te rechtvaardigen. Het belang van The Greenery om maatregelen te treffen om medewerkers een veilige werkomgeving te garanderen weegt naar het oordeel van de kantonrechter zwaarder dan het belang van [verweerder] op tewerkstelling in de functie. Aan [verweerder] kan wel worden toegegeven dat van The Greenery verwacht had mogen worden om hem vooraf te kennen te geven welk slagingspercentage behaald diende te worden om kans te maken op terugkeer in de functie van heftruckmedewerker, vooral nu duidelijk was dat [verweerder] juist deze functie wilde vervullen. Dat The Greenery dit heeft nagelaten is niet zorgvuldig. Dit doet echter aan voorgaande conclusie niet af. Daarbij wordt mede in ogenschouw genomen dat de  houding van [verweerder] in de aanloop naar het assessment naar het oordeel van The Greenery voor verbetering vatbaar was. Uit gespreksverslagen is gebleken dat The Greenery hem heeft moeten aanspreken op het niet nakomen van afspraken met betrekking tot het oefenen op de heftruck, waardoor hij de indruk wekte de situatie onvoldoende serieus te nemen. Tot slot heeft The Greenery mogen meewegen dat de medewerker die blijvend letsel heeft overgehouden aan het ongeval nog altijd veel moeite heeft met de situatie en een confrontatie met [verweerder] als deze op de heftruck zou zitten. 
      
    
    
      5.8
      
        [verweerder] kan niet worden gevolgd in zijn stelling dat hij in aanmerking dient te komen voor de functie pompwagenmedewerker. The Greenery heeft ter zitting uitgelegd dat deze functie niet meer bestaat aangezien de activiteiten van Bleiswijk 3 zijn overgedragen aan een dochteronderneming en daar zijn geïntegreerd en voorts elders binnen de organisatie geen werkzaamheden als pompwagenmedewerker beschikbaar zijn.  
      
    
    
      5.9
      
        [verweerder] heeft gesteld dat The Greenery niet heeft aangetoond dat hij niet kan worden geplaatst in een functie die bezet wordt door uitzendpersoneel of tijdelijk personeel. Deze stelling van [verweerder] slaagt niet. The Greenery heeft voldoende onderbouwd dat er geen functies meer zijn waarvoor [verweerder] geschikt zou kunnen zijn, zodat het niet relevant is of er uitzendkrachten dan wel tijdelijk personeel werkzaam is. 
      
    
    
      5.10
      Uit het voorgaande volgt dat niet is gebleken dat The Greenery de herplaatsingsmogelijkheden onvoldoende heeft onderzocht dan wel dat binnen the Greenery een andere passende functie beschikbaar is waarvoor [verweerder] in aanmerking komt. 
      
    
    
      5.11
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat voldoende is komen vast te staan dat [verweerder] ongeschikt is voor de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer. Ook is gebleken dat The Greenery [verweerder] hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren aan te passen. Niet gebleken is dat de ongeschiktheid het gevolg is van onvoldoende zorg van The Greenery voor scholing of voor de arbeidsomstandigheden van [verweerder] . De kantonrechter is tegelijkertijd van oordeel dat [verweerder] geen verwijt te maken valt van de ontstane situatie. Nu herplaatsing niet mogelijk is gebleken wordt het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen The Greenery en [verweerder] dan ook toegewezen op de d-grond. 
      
      
        
          Datum einde arbeidsovereenkomst
        
      
    
    
      5.12
      Vervolgens dient te worden beoordeeld tegen welke datum de arbeidsovereenkomst behoort te eindigen. Gelet op de duur van het dienstverband bedraagt de in acht te nemen wettelijke opzegtermijn 4 maanden. Gelet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 onder a BW (aftrek doorlooptijd procedure) brengt dit met zich dat de arbeidsovereenkomst per 1 april 2018 zal worden ontbonden.
      
      
        
          Transitievergoeding
        
      
    
    
      5.13
      Voor het geval ontbinding wordt uitgesproken heeft [verweerder] aanspraak gemaakt op de wettelijke transitievergoeding. The Greenery heeft deze aanspraak niet betwist. [verweerder] heeft aanspraak op een transitievergoeding van € 19.691,00 bruto. The Greenery zal worden veroordeeld tot betaling van voormeld bedrag. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      5.14
      De kantonrechter ziet aanleiding om de kosten van het geding te compenseren in die zin dat elke partij de eigen (proces)kosten draagt. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 april 2018;
    
    
    
      kent aan [verweerder] ten laste van The Greenery een transitievergoeding toe van € 19.691,00 bruto en veroordeelt The Greenery om die vergoeding aan [verweerder] uiterlijk op 1 mei 2018 te betalen; 
    
    
    
      compenseert de proceskosten in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt;
      
        wijst af het méér of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.W. Langeler en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      34650