ECLI:NL:RBROT:2020:3748, Rechtbank Rotterdam, 15-04-2020, C/10/576325 / HA ZA 19-567
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-04-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schadestaatprocedure na ECLI:NL:GHDHA:2015:1458. 
        De rechtbank acht aannemelijk dat het onrechtmatig handelen van gedaagde, bestaande uit het in strijd met een non-concurrentiebeding betrokken zijn bij de oprichting van een concurrerende onderneming, heeft geleid tot schade bij eiseres. 
        De door eiseres aangedragen methoden om de schade te begroten zijn naar het oordeel van de rechtbank niet deugdelijk. De rechtbank begroot de schade daarom schattenderwijs. In dat verband is van belang dat gedaagde na het arrest van het hof een boete aan eiseres heeft betaald die hem niet zou zijn opgelegd als hij niet onrechtmatig had gehandeld. De rechtbank acht niet aannemelijk dat de door eiseres geleden schade hoger is dan de door gedaagde betaalde boete, zodat er geen grond is om gedaagde te veroordelen tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding.
        Afwijzing vorderingen eiseres.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/576325 / HA ZA 19-567
    
    
    
      
        Vonnis van 15 april 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        FAIRMOUNT MARINE B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaat: mr. H.C.A. van der Houven van Oordt te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [naam gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat: mr. J.W. Leedekerken te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Fairmount en [naam gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 27 mei 2019, met producties E1 t/m E5;
        
        
          de conclusie van antwoord, met producties 1 t/m 25;
        
        
          de akte vermeerdering van eis, met productie E6;
        
        
          twee aktes overlegging producties ten behoeve van comparitie van partijen van Fairmount, met producties E7 t/m E14;
        
        
          twee aktes overlegging producties ten behoeve van comparitie van partijen van [naam gedaagde] , met producties 26 t/m 30;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 10 maart 2020 en de daarin genoemde stukken;
        
        
          de reactie van 6 april 2020 van Fairmount op het proces-verbaal.
        
      
    
    
      1.2.
      Het vonnis is bepaald op heden.
      
      
      
    
  
  
    
      2. Uitgangspunten en feiten
    
      2.1.
      Dit is een schadestaatprocedure. Op 2 juni 2015 heeft het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof) een arrest in de hoofdzaak gewezen tussen onder meer partijen. In dit arrest (ECLI:NL:GHDHA:2015:1458; hierna: het arrest) heeft het hof onder meer het volgende overwogen en beslist.
      
      
        “1.2	Fairmount (althans haar rechtsvoorgangster) is in 1978 opgericht door [naam gedaagde] . Fairmount is onder meer actief in de zeesleepvaart en het transport van zware lading.
        Zij is van 1978 tot 2010 aangesteld geweest als "overseas general agent" voor Fukada Salvage & Marine Works Company Ltd. (hierna: Fukada), een Japanse onderneming die actief is op het gebied van specialistische dienstverlening in de maritieme sector. 
      
      
    
    
      1.3
      OMB [Oude Maas Beheer B.V.; toevoeging rechtbank] is de persoonlijke investerings- en houdstermaatschappij van [naam gedaagde] . [naam gedaagde] was tot medio mei 2007 via OMB enig aandeelhouder van Fairmount. (…)
      
    
    
      1.4
      In een op 15 mei 2007 tussen OMB als verkoper, LDA [Louis Dreyfus Armateurs S.A.S.; opmerking rechtbank] als koper en [naam gedaagde] als betrokken partij gesloten Share Sale and Purchase Agreement (hierna: de SPA), heeft OMB haar aandelen in Fairmount verkocht aan LDA voor een koopprijs van ruim USD 54,4 miljoen. De aandelenoverdracht (hierna ook aan te duiden als: de overname) vond plaats op 30 mei 2007. In artikel 5 van de SPA is ten behoeve van LDA een non-concurrentiebeding opgenomen ten laste van OMB en [naam gedaagde] .
      
    
    
      1.5
      Ten tijde van de overname was [naam gedaagde] ten behoeve van Fairmount werkzaam op basis van een managementovereenkomst, gesloten tussen OMB en Fairmount. In het kader van de overname hebben OMB en Fairmount op 30 mei 2007 een aanvullende managementovereenkomst gesloten voor de duur van twee jaar, op basis waarvan [naam gedaagde] werkzaam is gebleven als bestuurder van Fairmount. Voor deze werkzaamheden declareerde OMB op kwartaalbasis een bedrag ter grootte van EUR 90.000 exclusief BTW. 
      
    
    
      1.6
      
        In de managementovereenkomst, zoals (deels in de Engelse taal) aangevuld op 30 mei 2007, is onder meer bepaald: 
        
          "3.1 Het is [OMB] verboden om gedurende de looptijd van deze Overeenkomst direct of indirect een onderneming van gelijke of soortgelijke aard als de onderneming(en) van [Fairmount] te drijven, respectievelijk activiteiten van gelijke of soortgelijke aard als die van [Fairmount] uit te oefenen, onder welke naam of in welke vorm dan ook. Voorts is het [OMB] verboden zich gedurende de looptijd van deze Overeenkomst direct of indirect in een zodanige onderneming op enigerlei wijze financieel interesseren - anders dan door het bezitten van ter beurze genoteerde effecten - of daarin enige functie bekleden.
      
      
    
    
      3.2 [
      
        [OMB] convenants with [Fairmount] that it shall not: 
        
          a) at any time during the period of two (2) years beginning with the Completion Date anywhere in the world carry on or be employed, engaged or interested in any business which would be in competition with the business of [o.a. Fairmount] as such business was carried out by [o.a. Fairmount] on the Completion Date;
        
          (...)
        
        
          artikel 3.2a, 3.2b en artikel 3.2c (artikel 5.1 (a), 5.1(b) en 5.1(c) van de koopovereenkomst) zullen gelden gedurende de looptijd van de managementovereenkomst en gedurende een periode van twee jaren na het einde daarvan, ongeacht de wijze waarop de managementovereenkomst zal eindigen;(…)
        
      
      
    
    
      3.3
      
        The covenants in this article (..) are intended for the benefit of [Fairmount] and the Companies and apply to actions carried out by [OMB] in any capacity and whether directly or indirectly, on [OMB’s] own behalf, on behalf of any other person or jointly with any other person. 
      
    
    
      3.4
      
        Nothing in this article prevents the Seller [OMB] from holding, for investment purposes only:
      a. a) any units of any authorised unit trust; or
      
        b) shares or securities of any company traded on a stock exchange, insofar not competing with the current business of the companies.
      
      
    
    
      3.5
      
        
          De in artikel 3.1, 3.2, 3.3 en 3.4 vermelde verboden en vervatte bepalingen gelden evenzeer voor [naam gedaagde] en eventuele andere door [OMB] ter uitvoering van deze overeenkomst in te zetten personen. [OMB] staat er jegens [Fairmount] voor in dat deze personen de verboden en bepalingen van artikel 3.1, 3.2, 3.3 en 3.4 zullen naleven.
        
          (...)
        
      
      
    
    
      5.1
      
        Bij overtreding van een of meer van de bepalingen van de Artikelen 3 en 4 door [OMB], [naam gedaagde] en/of andere door [OMB] ter uitvoering van deze Overeenkomst in te zetten personen, verbeurt [OMB] jegens [Fairmount], zonder dat daartoe ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst zal zijn vereist, een direct opeisbare boete ten bedrage van € 10.000,00 per overtreding, vermeerderd met een bedrag ad € 2.000,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van [Fairmount] op volledige schadevergoeding.”
      
      
        Deze overeenkomst zal hierna worden genoemd: de gewijzigde managementovereenkomst. Artikel 3 daarvan zal hierna worden aangeduid als: het non-concurrentiebeding.
      
      
    
    
      1.7
      OMB en Fairmount zijn vervolgens overeengekomen de looptijd van de gewijzigde managementovereenkomst met een jaar te verlengen, tot 30 mei 2010. 
      
    
    
      1.8
      
        Bij e-mail van 10 november 2009 is namens LDA aan [naam gedaagde] bericht:
        
          “(…) It has now been one year that you proposed and we agreed you to stay at the head of Fairmount Marine for an extra year.
        
        
          Your mandate will hence be expiring in May 2010.
        
        
          As you suggested one year ago, this twelve months period was dedicated to setting up Fairmount Marine as a real shipping company (as we did just purchased the five tugs in September 2008) but also, and it is quite important, to prepare for the future and "pave the way" for [naam 1] to be your successor. (…)”
        
        De verwijzing naar “ [naam 1] ” in deze e-mail heeft betrekking op de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ), de beoogd opvolger van [naam gedaagde] .
      
      
    
    
      1.9
      
        
          [naam gedaagde] heeft hierop per e-mail d.d. 27 november 2009 aan LDA laten weten:
        
          “It was generally recognised that my expertise was still an asset to the company not only for the transformation to ship-owner but even more so to cope with a changing market and to work on expanding the company. [naam 1] is pretty much occupied with his own work and running the company is a full time job. 
        
        
          From your e-mail I conclude that (..) the management agreement expires in any case on 30 May 2010. 
        
        
          Of course, your email is a personal dissappointment especially because I believe the 2.5 years that I manage(d) the company after the sale have been quite successful. Having said that, I do of course respect the shareholders’ decision. 
        
        
          (..) The knowledge that I am now “terminated” also means that I cannot exercise the authority that is needed in the position of (statutory) managing director of the company. Besides, I bear the full legal responsability of the company and its operations which I think is not reasonable to ask from someone who has received his notice of termination. 
        
        
          I shall therefore inform the trade registry that I have stepped down as statutory managing director (“statutair directeur”) with immediate effect. (...)”
        
      
      
      
        In reactie hierop heeft LDA de gewijzigde managementovereenkomst onmiddellijk beëindigd, met daarbij de toezegging dat de management fee tot 30 mei 2010 zou worden doorbetaald.
      
      
    
    
      1.10
      De volgende dag, op zaterdag 28 november 2009, vond in de woning van [naam gedaagde] een ontmoeting plaats tussen [naam gedaagde] , [naam 2] (Director Operations bij Fairmount), [naam 3] (Sales & Marketing Manager bij Fairmount), de drie zonen van [naam gedaagde] ( [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] ) en later ook [naam 7] (Finance and HR Manager bij Fairmount). Bij die gelegenheid is gesproken over het starten van een nieuw bedrijf, ALP [Alp Maritime Services B.V.; opmerking rechtbank].
      
    
    
      1.11
      Op zondag 29 november 2009 hebben [naam 7] , [naam 3] en [naam 2] hun arbeidsovereenkomst met Fairmount opgezegd. Tijdens datzelfde weekend heeft ook [naam 4] (IT manager, zoon van [naam gedaagde] ) zijn arbeidsovereenkomst met Fairmount opgezegd. Allen hebben opgezegd tegen 1 januari 2010, behalve [naam 7] voor wie een opzegtermijn van twee maanden gold. Ook een management assistente en een personal assistent hebben hun arbeidsovereenkomst met Fairmount opgezegd. 
      
    
    
      1.12
      Op 30 november 2009 heeft [naam gedaagde] een e-mail aan [naam 1] gezonden met een kopie aan zeven andere werknemers van Fairmount. In die e-mail heeft hij kenbaar gemaakt [naam 1] ongeschikt te vinden als bestuurder van Fairmount.
      
    
    
      1.13
      
        
          [naam 2] heeft bij e-mail van 2 december 2009 met c.c. aan onder meer [naam gedaagde] , het volgende bericht verstuurd aan [naam 8] (die eveneens tot eind 2009 bij Fairmount heeft gewerkt en sedertdien werkzaam is voor [naam gedaagde] , althans een aan [naam gedaagde] gelieerde rechtspersoon):
        
          “Hi [naam 8] , heb je dit van het internet of heb je de locaties ook al gezien.
        
        
          Zo ja kun je een priority cijfer opgeven. Zoals [naam gedaagde]  , toevoeging hof] het al uitdrukte hij wil niet dat wij in een shabby locatie gaan zitten. (...)” 
      
      
    
    
      1.14
      
        
          [naam 3] heeft op 3 december 2009 de volgende e-mail gestuurd aan onder andere [naam 2] en (c.c.) [naam gedaagde] :
        
          "(..) [naam gedaagde] , bedankt voor het lekkere eten gisteren. (..)
        
        
          Ik heb even twee dingen. Ik zou het fijn vinden als je even meedenkt met een letter aan [naam 1] [ [naam 1] , toevoeging hof] die ons vrijwaart van het opdoen en gebruiken van informatie in de laatste maand dat we op verzoek van [naam 1] nog werken bij Fairmount. Idem voor een brief die ons vrijwaart direct aan de slag te gaan mochten we alsnog op non-actief worden gesteld. Ik heb het een beetje druk vanochtend en zal niet in staat zijn denk ik vandaag zoiets deugdelijks voor [naam 2] en mij in elkaar te zetten.
        
          Verder lijkt de Maastoren me zeer geschikte locatie van wat ik van de website kon zien. En met de Metro denk ik niet langer in reistijd voor [naam 2] , [naam 9] en mijzelf als bijvoorbeeld lopend naar het WTC. We zullen vandaag waarschijnlijk geen tijd hebben, maar morgen even met zjin allen in de pauze even in en rondom het gebouw gaan kijken ?
        
        
          Voor de logo's heb ik een idee wat ik even zal spuien. Bij mij op mijn badkamerwastafel staan een potje van L'Oreal. Fel oranje met een zachte grijze kleur. Opvallen en sjiek. Het oranje de link naar Nederland, waarvan ik absoluut vind dat dat terug moet komen in ons profiel, dat refereert naar kwaliteit. Het grijze kan ik me herinneren is een huiskleur van Fukada waar we toch veel aan te danken hebben. Als we dat combineren met een flitsende kleur blauw wat danwel de zee, danwel de frisse alpenlucht representeert, hebben we huisstijl kleuren die er weer uitspringen, fris zijn en alles vertegenwoordigd waar we voor staan. En excuseer mijn niet aflatende ambitie, zouden in de toekomst evt weer kunnen zorgen voor een opvallende vloot. Het is maar een voorzet.
        
        
          Nou dit was het even.
        
        
          Groeten, [naam 3] "
        
      
      
      
        Bij e-mail van 3 december 2009 heeft [naam 3] [naam gedaagde] gevraagd om advies aangaande een auto: 
        
          “Subject: RE: Voorbereidingen oprichtingen
        
        
          
            [naam gedaagde] , bijgaand het taxatierapport van de garage. Volgens hen doe ik heel goede deal als ik dit voorstel. Oorspronkelijke prijs met extra's even boven de 30 als ik me niet vergis, zal ik zo nog even checken met [naam 10] . Mee eens als ik dit voorstel ?(…)”
        
      
      
    
    
      1.15
      Op 10 december 2009 heeft [naam 7] een e-mail gestuurd aan [naam 2] , met kopie aan [naam 3] , [naam 5] en [naam gedaagde] , met als onderwerp “Re: opzet nieuwe onderneming”, waarin de beoogde structuur van ALP is uiteengezet.
      
    
    
      1.16
      
        
          [naam 3] heeft bij e-mail van 15 december 2009 aan onder meer [naam gedaagde] geschreven: 
        
          "Re: Website en huisstijl
        
        
          
            [naam gedaagde] , ik begreep uit eerdere correspondentie dat jij nog met L5 contact op zou nemen om een keer bij je thuis te komen. Ik weet niet of dit nog kan gebeuren voor je vakantie, maar zit hier zelf een beetje vast. [naam 11] is ook net ziek naar huis gegaan. Zal ik anders vanmiddag een offerte opvragen voor het designen van een website en huisstijl en dit in gang zetten zodat we dit hopelijk voor January gedaan kan zijn? De huisstijl kan per email gecorrespondeerd worden en de site kunnen we dan zelf in January gaan vullen met bijvoorbeeld alle foto's van de OCEAN ORC, courtesy of Fukada (neem aan dat Fukada vrij mag beschikken over de foto's die Fairmoutn als agent gemaakt en geplaatst heeft ?)
        
        
          Indien ALP Maritime Services B.V. definitief is, kan [naam 4] dan de diverse webnamen reserveren ?
        
        
          Ik kreeg trouwens weinig spontane reacties op ALP Maritime Services B.V., iedereen gaat een beetje texaans knauwen als ze het horen, maar dat terzijde, ik kan geen betere naam verzinnen.
        
        
          Re: Pensioenen / overdracht arbeidsovereenkomsten
        
        
          
            [naam 10] kwam net langs dat de pensioenen hier per December gestopt worden. Ik meen me te herinneren dat we besproken hadden dat deze meegenomen zouden worden en alle huidige arbeidsovereenkomsten identiek zouden doorlopen, dus ook de pensioenen. Volgens [naam 10] is dat zoals het nu hier afgehandeld wordt niet meer mogelijk en zal een nieuwe pensioenovereenkomst gestart moeten worden volgend jaar. Misschien moeten we zorgen dat hierover allemaal duidelijkheid is voordat [naam gedaagde] en [naam 7] op vakantie gaan ?
        
        
          Als er überhaupt dingen door [naam 2] , [naam 9] of mijzelf gedaan moeten worden in de tijd dat jullie op vakantie zijn, is het misschien handig dat vooraf even vast te stellen. Ik heb nl zelf niet echt een idee wat er nu van mij nog voor formaliteiten verwacht worden voordat we in Januari gaan beginnen.
        
        
          Groeten [naam 3] "
        
      
      
    
    
      1.17
      
        
          [naam gedaagde] heeft [naam 3] bij e-mail van 24 december 2009 bericht:
        
          " [naam 3] je hebt toch ook telefoonnummers nodig voor visitekaartjes e.d. ?
        
        
          Groet
        
        
          
            [naam gedaagde] "
        
      
      
    
    
      1.18
      In januari 2010 is de vennootschap [naam bedrijf 1] opgericht met als aandeelhouders de drie zonen van [naam gedaagde] . 
      
    
    
      1.19
      Eveneens in januari 2010 is ALP opgericht. Aandeelhouders in ALP zijn tot begin 2014 geweest: [naam bedrijf 1] (40% van de aandelen) en de persoonlijke holdings van [naam 2] , [naam 7] en [naam 3] (elk 20% van de aandelen).
    
    
      1.20
      OMB heeft in januari 2010 een lening van maximaal € 1.500.000,- ter beschikking gesteld aan [naam bedrijf 1] tegen een rente gelijk aan Euribor verhoogd met een opslag van 4,75%. De uiterste opnamedatum is 31 december 2015. [naam bedrijf 1] heeft deze lening gebruikt om (i) werkkapitaal aan ALP te verschaffen in de vorm van een rekening-courant faciliteit van maximaal € 1.000.000,- tegen een rente gelijk aan Euribor verhoogd met een opslag van 2% en (ii) de inrichting van het kantoorpand van ALP te financieren voor circa € 410.000,-, door middel van een financial lease-constructie. Hiermee is de financiering van ALP volledig door [naam bedrijf 1] opgebracht.
      
    
    
      1.21
      
        [naam gedaagde] heeft Fukada in de eerste helft van december 2009 geïnformeerd over het feit dat hij per direct was ontslagen bij Fairmount. Fukada heeft de agentuurovereenkomst met Fairmount in januari 2010 beëindigd en is een nieuwe agentuurovereenkomst aangegaan met ALP. 
      
    
    
      1.22
      Begin 2014 hebben [naam bedrijf 1] en de overige aandeelhouders het aandelenkapitaal in ALP verkocht aan Teekay Corporation.
      
    
    
      2.1
      Fairmount vordert, na wijziging van eis en voor zover in hoger beroep van belang, samengevat weergegeven:
      - primair veroordeling van OMB tot betaling van € 3.136.000,- ter zake van verschuldigde boetes tot 11 maart 2014, te rekenen vanaf 28 november 2009, alsmede een bedrag van € 2.000,- per dag vanaf 11 maart 2014 zolang de overtreding voortduurt, te vermeerderen met de wettelijke rente;
      - subsidiair veroordeling van OMB tot betaling van € 1.470.000,- ter zake van verschuldigde boetes vanaf 28 november 2009 tot en met 27 november 2011, te vermeerderen met de wettelijke rente;
      - hoofdelijke veroordeling van [naam gedaagde] en [naam bedrijf 1] tot betaling van schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente;
      (…)
      
    
    
      2.2
      
        Aan deze vorderingen legt Fairmount kort gezegd het volgende ten grondslag.
        Volgens Fairmount heeft OMB het non-concurrentiebeding in de gewijzigde managementovereenkomst geschonden en daarmee boetes verbeurd, door zich intensief te bemoeien met de oprichting van ALP, door via [naam bedrijf 1] te investeren in ALP en door deze investering te laten voortduren. Deze schending is aangevangen op 29 november 2009, de dag dat de oprichtingsvergadering plaatsvond, en duurt voort zolang OMB via [naam bedrijf 1] in ALP heeft geïnvesteerd, aldus Fairmount. 
        
          [naam gedaagde] heeft volgens Fairmount eveneens wanprestatie gepleegd, althans onrechtmatig gehandeld, door zich intensief te bemoeien met de oprichting van ALP en door ALP via OMB en [naam bedrijf 1] te financieren, terwijl hij wist dat dit gelet op het non-concurrentiebeding niet geoorloofd was. Dit handelen heeft ertoe geleid dat Fairmount sinds begin 2010 omzet en daarmee winst is misgelopen. Daarnaast treft [naam gedaagde] als bestuurder van OBM een persoonlijk ernstig verwijt door willens en wetens in strijd met het non-concurrentiebeding indirect in ALP te investeren, aldus Fairmount. 
        
          [naam bedrijf 1] is volgens Fairmount aansprakelijk omdat zij op onrechtmatige wijze heeft geprofiteerd van de wanprestatie van [naam gedaagde] , althans van zijn onrechtmatig handelen. 
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Schending non-concurrentiebeding door OMB?
        
      
    
    
      3.9
      Thans komt aan de orde de vraag of OMB “engaged or interested” in een concurrent van Fairmount is geweest als bedoeld in artikel 3.2 sub a van de gewijzigde managementovereenkomst. Bij de beantwoording van deze vraag neemt het hof de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking:
      - Blijkens zijn e-mail van 27 november 2009 was [naam gedaagde] zeer teleurgesteld over de aankondiging van LDA dat de gewijzigde managementovereenkomst niet zou worden verlengd. In verband met die aankondiging heeft [naam gedaagde] zijn statutair directeurschap onmiddellijk (en ruim voor de expiratiedatum van de gewijzigde managementovereenkomst) neergelegd;
      - Direct daarna, namelijk de volgende dag, heeft een bijeenkomst bij [naam gedaagde] thuis plaatsgevonden en is het voornemen om ALP op te richten ontstaan. [naam gedaagde] is niet alleen vanaf het eerste uur betrokken geweest bij dit voornemen, hij is bij voortduring geïnformeerd over diverse kwesties aangaande de oprichting, zoals blijkt uit de in r.o. 1.10 tot en met 1.17 weergegeven e-mailcorrespondentie;
      - Uit de betreffende e-mails, in onderlinge samenhang bezien, komt het beeld naar voren dat [naam gedaagde] minst genomen een voor de oprichters belangrijke adviserende rol heeft gehad in de aanloop naar de oprichting van ALP;
      - Wetende dat zijn zonen geïnteresseerd waren in een participatie in (het toen nog op te richten) ALP, heeft [naam gedaagde] zijn zonen toegezegd dat hij “een startkapitaaltje” zou geven waarmee zij zouden kunnen gaan ondernemen (zie memorie van antwoord onder 2.7)
      - OMB heeft vervolgens een lening aan [naam bedrijf 1] verstrekt. [naam bedrijf 1] heeft deze lening gebruikt om werkkapitaal aan ALP te verschaffen en de inrichting van het kantoorpand van ALP te financieren;
      - [naam gedaagde] (c.q. OMB) wist dat (een groot deel van) dit door OMB aan [naam bedrijf 1] te lenen geld zou worden doorgeleend aan ALP (zie de verklaring van [naam gedaagde] zoals afgelegd ter comparitie in eerste aanleg).
      
        Uit deze feiten en omstandigheden leidt het hof af dat [naam gedaagde] verregaande bemoeienis heeft gehad met de oprichting van ALP en er welbewust voor heeft gekozen om OMB via zijn zonen (c.q. [naam bedrijf 1] ) als financier te laten optreden van ALP; feitelijk heeft OMB, via de tussenschakel [naam bedrijf 1] , ALP volledig gefinancierd. 
        Ten aanzien van de bedoeling van het non-concurrentiebeding heeft Fairmount gesteld dat partijen niet alleen hebben beoogd om een rechtstreekse participatie door OMB in een concurrent tegen te gaan, maar ook een constructie als de onderhavige, waarbij [naam bedrijf 1] als tussenschakel is gebruikt. Aan de zijde van [namen] is er op gewezen dat de bedoeling van het non-concurrentiebeding is dat het OMB wordt verboden om zich “op enigerlei wijze financieel te interesseren” (cursivering toegevoegd) in een concurrerende onderneming - conform de tekst zoals deze luidde in artikel 3.1 van de oude managementovereenkomst (zie conclusie van antwoord onder 7.42). Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat het non-concurrentiebeding een ruime strekking had, en hebben partijen met “engaged or interested” ook bedoeld een geval als het onderhavige, waarin via een lening aan een tussenschakel werkkapitaal wordt verstrekt. Dit geldt temeer nu er in dit geval directe en nauwe familiebanden bestaan tussen de (indirecte) aandeelhouders van OMB en die van tussenschakel [naam bedrijf 1] . Het verweer van [namen] biedt geen aanknopingspunten voor een andere uitleg van het beding.
        Het hof merkt nog op dat het verweer van [namen] dat de handelwijze van OMB niet anders is dan die van een bank, die geld uitleent aan een onderneming die daarmee op haar beurt investeert in andere onderneming, niet opgaat. Een bank is niet gebonden aan een non-concurrentiebeding zoals het onderhavige en tussen de aandeelhouders van een bank en een leningnemer zullen geen nauwe familiebanden bestaan. Ook het verweer van OMB, dat het gaat om twee op zichzelf staande leningen tussen verschillende rechtspersonen met een eigen strekking en doel, moet blijkens het voorgaande worden verworpen. 
      
      
    
    
      3.10
      Voorts is het hof van oordeel dat ALP als een concurrent van Fairmount moet worden beschouwd (“any business which would be in competition with the business of Fairmount”). Dit volgt reeds uit het feit dat Fukada direct in de maand van oprichting van ALP, van Fairmount is overgestapt naar ALP. Het verweer van [namen] dat Fukada qua omzet en aard van de werkzaamheden geen belangrijke opdrachtgever meer was van Fairmount, neemt niet weg dat ALP terzake van deze werkzaamheden met Fairmount is gaan concurreren, terwijl de werkzaamheden voor Fukada niet van het non-concurrentiebeding zijn uitgezonderd. Hieraan doet niet af het verweer van [namen] dat de overstap van Fukada voor de oprichters van ALP onvoorzien en onverwacht was. Los hiervan is dit verweer onvoldoende gemotiveerd in het licht van het feit dat [naam gedaagde] Fukada persoonlijk op de hoogte heeft gesteld van zijn ontslag bij Fairmount èn [naam 3] , oprichter van ALP, Fukada er in december 2009 van op de hoogte heeft gesteld dat een nieuw bedrijf zou worden opgezet “with the intention to act as a free lance consultant in the towage, salvage and transport industry”, zoals blijkt uit de door [namen] in het geding gebrachte verklaring van Fukada. [naam 3] heeft bovendien verklaard dat zijn indruk was dat de baas van Fukada ALP zou steunen en een “boost” zou willen geven (zie productie 13 bij de inleidende dagvaarding). Dit verweer wordt dan ook verworpen. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof niet toe.
      
    
    
      3.11
      
        Ook los van de overstap van Fukada dient ALP als een met Fairmount concurrerende onderneming in de zin van het non-concurrentiebeding te worden beschouwd. Anders dan [namen] aanvoeren, gaat het er niet zozeer om of ten tijde van het verstrekken van de lening door OMB voorzienbaar was dat ALP een agentuurovereenkomst met Fukada zou gaan sluiten c.q. een samenwerking met [naam 12] zou aangaan die tot een eigen vloot zou leiden. Van belang is dat ALP activiteiten heeft ontplooid die concurrerend waren met die van Fairmount. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat: 
        (i) [naam gedaagde] , direct na zijn (feitelijk onvrijwillig) vertrek bij Fairmount, heeft deelgenomen aan een bijeenkomst over de oprichting van ALP; 
        (ii) ALP is opgericht door, naar eigen zeggen van [naam gedaagde] , “de kern van Fairmount”, te weten de Director Operations, de Sales & Marketing Manager en de Finance and HR Manager van Fairmount;
        (iii) het doel van ALP was om, evenals Fairmount in haar startfase, activiteiten te ontplooien als broker/bemiddelaar in de zeesleepvaart, en 
        (iv) tenminste één van de oprichters al in de startfase de ambitie uitsprak om, net zoals Fairmount, te zorgen voor een vloot (vgl.: het slot van de door [naam 3] verzonden e-mail van 3 december 2009 - met c.c. aan [naam gedaagde] -: “En excuseer mijn niet aflatende ambitie, zouden in de toekomst evt weer kunnen zorgen voor een opvallende vloot. Het is maar een voorzet”). 
        
          [namen] hebben in het licht van deze feiten onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd. Zo hebben zij het in 2009 opgemaakte businessplan van ALP, waarnaar zij wel verwijzen, niet overgelegd. Ook hun verweer dat brokers en reders op strikt gescheiden markten opereren en niet met elkaar concurreren, is niet voldoende onderbouwd. ALP is aanbieder van maritieme zeesleepdiensten. [namen] hebben niet onderbouwd dat het daarbij voor de klant van wezenlijk belang is of die diensten met eigen schepen worden uitgevoerd of met schepen van derden. Het hof stelt dan ook vast dat ALP van begin af aan als concurrent van Fairmount in de zin van het gewijzigde managementovereenkomst moest worden beschouwd. [naam gedaagde] en OMB hebben dit ten tijde van hun gewraakte bemoeienissen redelijkerwijs moeten begrijpen.
      
      
    
    
      3.12
      De conclusie uit het voorgaande is dat OMB het non-concurrentiebeding heeft geschonden en dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat de gevorderde boete van € 10.000,- als genoemd in artikel 5.1 van de gewijzigde managementovereenkomst is verbeurd. (…)
      
      
        
          Voortdurende schending?
        
      
    
    
      3.13
      Thans komt aan de orde de vraag of sprake is van een voortdurende schending van het non‑concurrentiebeding. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. Uit de onder 3.9 genoemde omstandigheden volgt dat de lening van OMB aan [naam bedrijf 1] was bedoeld om de financiering door [naam bedrijf 1] van ALP mogelijk te maken en dat lening van OMB aan [naam bedrijf 1] en die van [naam bedrijf 1] aan ALP in samenhang moeten worden bezien. OMB heeft ALP via [naam bedrijf 1] voortdurend gefinancierd en is daarom voortdurend “engaged or interested” in ALP in de zin van het non-concurrentiebeding geweest (zie ook 3.9). OMB heeft daarvan ook bij voortduring profijt gehad in de vorm van rente. Hoewel het non-concurrentiebeding OMB ertoe verplichtte de financiering ongedaan te maken, heeft OMB dat niet gedaan en is zij na de aanvankelijke overtreding voortdurend in gebreke gebleven. De financiële verbondenheid heeft in elk geval voortbestaan tot begin 2014, het moment waarop ALP is verkocht aan Teekay en, volgens [namen] , de lening van [naam bedrijf 1] aan ALP vervroegd is afgelost en nadien ook de lening van OBM aan [naam bedrijf 1] . (…)
      
    
    
      3.14
      Het voorgaande brengt mee dat OMB voorts aan Fairmount is verschuldigd de in de gewijzigde managementovereenkomst bepaalde boete van € 2.000,- per dag dat de overtreding heeft voortgeduurd. [namen] hebben evenwel een beroep gedaan op matiging. Dit beroep slaagt. Toewijzing van de niet-gemaximeerde boete zou - gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding, de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen en de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete - inderdaad tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leiden. Wat de verhouding tot de werkelijke schade betreft wordt nog toegevoegd dat Fairmount geen inzicht heeft gegeven in de omvang van beweerdelijk geleden schade. Meer in het bijzonder heeft zij niet aannemelijk weten te maken dat het gaat om substantiële bedragen aan (potentieel) gemiste omzet. Alles afwegend wordt de boete aldus gematigd, dat de totale boete (inclusief die van € 10.000,- zoals toegewezen door de rechtbank) € 1.000.000,- bedraagt. Voor verdergaande matiging bestaat geen aanleiding.
      
      
        
          
            [naam gedaagde]
          
        
      
    
    
      3.15
      
        Ten aanzien van de vorderingen jegens [naam gedaagde] oordeelt het hof als volgt. [naam gedaagde] is geen partij bij de gewijzigde managementovereenkomst zodat van wanprestatie geen sprake is. Het handelen van [naam gedaagde] , zoals dat blijkt uit de onder 3.9 en 3.11 genoemde feiten en omstandigheden, is echter wel onrechtmatig jegens Fairmount. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat [naam gedaagde] de gewijzigde managementovereenkomst namens zowel OBM als Fairmount heeft ondertekend en dat hij als geen ander op de hoogte was van de inhoud daarvan, en van het belang van dat beding voor Fairmount. Gelet op de belangrijke rol die [naam gedaagde] ook na de overdracht van (de aandelen van) Fairmount had (zie onder 3.6), mocht van hem worden verwacht dat hij, na het door hemzelf geïnitieerde vertrek bij Fairmount, zou nalaten om zich op enigerlei wijze te bemoeien met de oprichting van een concurrent van Fairmount. [naam gedaagde] heeft zich echter onmiddellijk na zijn vertrek beziggehouden met de oprichting van een concurrerende onderneming en heeft er bovendien voor gezorgd dat deze onderneming van een volledig startkapitaal werd voorzien. Het hof is daarom (…) van oordeel dat de jegens [naam gedaagde] ingestelde vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat, voor toewijzing vatbaar is. (…)
        (…)
      
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        (…)
      
      - veroordeelt OMB om aan Fairmount te voldoen een bedrag van € 1.000.000,- (één miljoen euro) ter zake van verschuldigde boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 juli 2011 tot de dag der algehele voldoening;
      
      - veroordeelt [naam gedaagde] om aan Fairmount te vergoeden de schade die Fairmount heeft geleden als gevolg van het in r.o. 3.15 beschreven onrechtmatig handelen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente;(…)”
      
    
    
      2.2.
      OMB heeft voldaan aan de veroordeling in het arrest tot betaling van € 1.000.000,- met wettelijke rente.
      
    
    
      2.3.
      Fairmount heeft (afgerond) in 2006 een winst behaald van USD 8.030.000, in 2007 een winst van USD 22.877.000, in 2008 een winst van USD 25.507.000, in 2009 een winst van USD 4.750.000, in 2010 een verlies van USD 6.576.000, in 2011 een winst van USD 12.568.000, in 2012 een winst van USD 6.093.000 en in 2013 een verlies van USD 2.124.000 (productie E6 Fairmount).
      
    
  
  
    
      3. Het geschil
    
      3.1.
      Fairmount vordert na eiswijziging, samengevat, dat de rechtbank [naam gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt tot betaling van USD 51.203.000,- aan schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, GBP 135.035,26 aan kosten deskundige en EUR 1.102,- aan vertaalkosten, alles te vermeerderen met wettelijke rente, met veroordeling van [naam gedaagde] in de kosten van het geding. Daarnaast vordert Fairmount, kort gezegd, dat de rechtbank [naam gedaagde] opdraagt een specificatie van zijn vermogen te verstrekken als hij niet voldoet aan het te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
      
    
    
      3.2.
      
        [naam gedaagde] voert verweer. Hij concludeert tot afwijzing van de vorderingen en veroordeling van Fairmount in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    causaal verband 
    
    
      4.1.
      
        [naam gedaagde] betwist dat er causaal verband is tussen het in overweging 3.15 van het arrest omschreven handelen en de door Fairmount gestelde schade. [naam gedaagde] betoogt in dit verband allereerst, samengevat, dat ALP ook zonder zijn handelen zou zijn opgericht. [naam 7] , [naam 2] en [naam 3] overwogen al eerder een vertrek bij Fairmount en zij mochten ALP oprichten, omdat zij geen non-concurrentiebeding met Fairmount zijn overeengekomen. Dat geldt ook voor [naam 4] , de zoon van [naam gedaagde] die bij Fairmount in dienst was. Fairmount weerspreekt dit betoog van [naam gedaagde] .
      
    
    
      4.2.
      Het is uiteraard mogelijk dat [naam 7] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] ook zonder het handelen van [naam gedaagde] op enig moment waren vertrokken bij Fairmount en (al dan niet samen of met anderen) een eigen onderneming hadden opgericht. De rechtbank acht het echter onwaarschijnlijk dat zij dit ook zonder het door het hof als onrechtmatig aangemerkte handelen van [naam gedaagde] hadden gedaan in de periode eind 2009/begin 2010 en op de in overweging 1.10 tot en met 1.20 van het arrest vastgestelde wijze. Ook als het waar is dat [naam 7] , [naam 2] en [naam 3] al vanaf de overname van Fairmount door LDA met de gedachte speelden voor zichzelf te beginnen, heeft dat in de tweeënhalf jaar na die overname klaarblijkelijk niet tot hun vertrek bij Fairmount geleid. [naam gedaagde] heeft niet gesteld dat deze werknemers of [naam 4] vóór 27 november 2009 concrete plannen hadden om bij Fairmount te vertrekken, laat staan om een bedrijf als ALP op te richten. Op 28 november 2009, één dag na het plotselinge vertrek van [naam gedaagde] bij Fairmount, vond een bespreking plaats bij hem thuis (overweging 1.9 en 1.10 van het arrest). Het hof heeft vastgesteld dat [naam gedaagde] onmiddellijk na zijn vertrek bij Fairmount betrokken is geweest bij de oprichting van ALP en dat hij die onderneming (indirect) van een volledig startkapitaal heeft voorzien (overweging 3.15, gelezen in samenhang met overweging 3.9, 3.10 en 3.11 van het arrest). Gelet hierop acht de rechtbank causaal verband aanwezig tussen het handelen van [naam gedaagde] en de oprichting van ALP. Het hierop betrekking hebbende betoog van [naam gedaagde] wordt verworpen.
      
    
    
      4.3.
      
        [naam gedaagde] betwist ook dat tussen de oprichting van ALP en de door Fairmount gestelde schade causaal verband bestaat. [naam gedaagde] betoogt daartoe, samengevat, dat ALP een andersoortige onderneming is dan Fairmount en dat deze ondernemingen niet en in elk geval niet op de door Fairmount gestelde wijze met elkaar concurreren. Fairmount weerspreekt ook dit betoog van [naam gedaagde] .
      
    
    
      4.4.
      Het hof heeft in overweging 3.10 van het arrest geoordeeld dat ALP een concurrent is van Fairmount. Dit volgt, aldus het hof, reeds uit het feit dat Fukada direct in de maand na de oprichting van ALP van Fairmount is overgestapt naar ALP. ALP is net als Fairmount actief in de markt van de zeesleepvaart en het transport van zware lading en beide ondernemingen proberen opdrachten op deze markt te verkrijgen. Dat ALP en Fairmount geen volledig vergelijkbare ondernemingen zijn, kan naar het oordeel van de rechtbank relevant zijn bij de begroting van de schade en zal in dat kader nader worden besproken, maar voor het aannemen van causaal verband tussen de oprichting van ALP en het lijden van schade door Fairmount is in beginsel voldoende dat zij op dezelfde markt actief zijn en dat in ieder geval voor Fukada blijkbaar gold dat ALP bereid en in staat was tot het aanbieden van de diensten die Fairmount voorheen verleende.
    
    
      4.5.
      Fairmount heeft ter zitting een beroep gedaan op ‘de omkeringsregel’ (punt 42 en verder spreekaantekeningen Fairmount). Dit beroep heeft zij gedaan voor het geval de rechtbank oordeelt dat het verband tussen het onrechtmatig handelen van [naam gedaagde] en de gevorderde schade niet is komen vast te staan. Uit 4.2 volgt dat de rechtbank causaal verband aanneemt tussen het onrechtmatig handelen van [naam gedaagde] en de oprichting van ALP en uit 4.4 volgt dat de rechtbank aanneemt dat de activiteiten van ALP tot bepaalde schade voor Fairmount hebben geleid. In zoverre behoeft het beroep op de omkeringsregel geen bespreking. Voor zover Fairmount concrete schadeposten vergoed wenst te zien met een beroep op de omkeringsregel kan dit beroep haar niet baten. De omkeringsregel voorziet erin dat de op de eisende partij rustende bewijslast van het causaal verband tussen het handelen of nalaten van de gedaagde partij en het intreden van een bepaald gevolg van dat handelen of nalaten in specifieke situaties wordt verlicht. De omkeringsregel heeft geen betrekking op de vraag of specifieke schadeposten in causaal verband staan tot een bepaald handelen of nalaten.
      
      
        
          de begroting van de schade
        
      
      
    
    
      4.6.
      Fairmount stelt primair dat de schadevergoeding moet worden vastgesteld op basis van vergelijking van de winst van Fairmount in de jaren 2006-2009 (toen ALP nog niet was opgericht) en haar winst in de jaren 2010-2013 (na de oprichting van ALP). Deze vergelijking leidt tot een schadebedrag van (USD 61.164.000,- min USD 9.961.000,- is) USD 51.203.000,-. [naam gedaagde] betwist de deugdelijkheid van deze wijze van schadeberekening.
      
    
    
      4.7.
      Het bedrijfsresultaat van Fairmount in de jaren 2006-2013, zoals weergegeven onder 2.3, kent een grillig verloop. Niet alleen in de jaren 2010-2013, maar ook in de jaren 2006-2009. Zo viel de winst in 2007 en 2008 veel hoger uit dan in 2006 en 2009. Uit deze cijfers valt niet af te leiden dat Fairmount in de jaren voor de toetreding van ALP een min of meer stabiel bedrijfsresultaat boekte dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, als basis kan dienen voor een schadeberekening. Bovendien heeft Fairmount bij haar eiswijziging in het geheel niet toegelicht waarom, zoals zij met haar schadeberekening vooronderstelt, de daling van haar winst in de jaren 2010-2013 ten opzichte van die in 2006-2009 volledig is toe te schrijven aan de toetreding van ALP tot de markt. In zoverre heeft Fairmount niet voldaan aan haar stelplicht. [naam gedaagde] heeft deze aan de schadeberekening van Fairmount ten grondslag liggende vooronderstelling gemotiveerd betwist, onder meer door te wijzen op de economische crisis die volgens hem na 2008 van grote invloed was op de markt voor zeesleepvaart en het transport van zware lading en op de komst van steeds meer en ook modernere en sterkere schepen op de markt. Fairmount heeft deze gemotiveerde betwisting niet ontkracht. Ook hierom is er geen grond om Fairmount een schadevergoeding van USD 51.203.000,- toe te kennen.
      
    
    
      4.8.
      Fairmount bepleit subsidiair dat de schadevergoeding wordt vastgesteld op basis van een berekening van de winst die zij had behaald als zij alle opdrachten in de wacht had gesleept die van 2010 tot begin 2014 aan ALP zijn gegund. Met verwijzing naar een rapport van 15 maart 2019 van [naam 13] stelt Fairmount zich op het standpunt dat deze wijze van schadebegroting moet leiden tot een schadevergoeding van EUR 26.000.000,-. [naam gedaagde] betwist de deugdelijkheid van deze berekening.
      
    
    
      4.9.
      Zoals in het rapport van 15 maart 2019 duidelijk is vermeld, berust het op de vooronderstelling/instructie van Fairmount dat zij zonder de oprichting van ALP alle opdrachten had verkregen die van 2010 tot begin 2014 aan ALP zijn gegund. [naam gedaagde] betwist de juistheid van deze aanname gemotiveerd. Zo stelt hij dat een aantal opdrachten hoe dan ook niet door Fairmount verricht had kunnen worden omdat haar schepen daarvoor niet groot/sterk genoeg waren. Voor andere opdrachten geldt volgens [naam gedaagde] juist dat de inzet van een kleiner schip dan waarover Fairmount beschikt in de rede had gelegen. Meer in algemene zin wijst [naam gedaagde] op de concurrentie op de markt, die door Fairmount niet nader is geanalyseerd. Fairmount heeft deze gemotiveerde betwisting niet ontkracht. Hieruit volgt al dat er evenmin grond is om haar een schadevergoeding van EUR 26.000.000,- toe te kennen.
      
    
    
      4.10.
      Meer subsidiair bepleit Fairmount vaststelling van de schade op basis van de omzetgegevens van ALP. Ook deze wijze van schadeberekening bestrijdt [naam gedaagde] als onjuist. [naam gedaagde] merkt op dat Fairmount niet deugdelijk heeft onderbouwd dat alle omzet van ALP aan Fairmount was toegekomen als ALP niet was opgericht. Bovendien is eventueel gemiste omzet nog geen gederfde winst en ontbreekt een deugdelijke vergelijking van de kostenstructuur van ALP met die van Fairmount. Ook hier geldt dat Fairmount de gemotiveerde betwisting door [naam gedaagde] niet heeft ontkracht. In essentie berust ook deze wijze van schadebegroting op de niet deugdelijk onderbouwde aanname dat Fairmount (al dan niet in samenwerking met andere partijen) alle activiteiten had verricht die ALP (al dan niet als broker of in samenwerking met andere partijen) had verricht als zij niet was opgericht. Er is dus geen grond om de schade van Fairmount vast te stellen op basis van de omzet van ALP.
      
    
    
      4.11.
      Fairmount heeft ter zitting gesteld dat het handelen van [naam gedaagde] haar de kans heeft ontnomen om de misgelopen opdrachten in de wacht te slepen en dat deze kans op geld waardeerbaar is. [naam gedaagde] wijst er terecht op dat Fairmount de feitelijke grondslag van haar vordering hiermee ter zitting heeft uitgebreid, nu zij toepassing van het leerstuk van de kansschade niet eerder in de procedure heeft bepleit. De rechtbank laat de stellingen van Fairmount in dit verband buiten beschouwing omdat [naam gedaagde] geen redelijke mogelijkheid heeft gehad hier voldoende op te reageren. Een ander oordeel hierover zou Fairmount niet hebben gebaat, omdat zij volstrekt onvoldoende heeft geconcretiseerd hoe deze wijze van schadebegroting vorm zou moeten krijgen en tot welk schadebedrag dit (zelfs maar bij benadering) zou moeten leiden.
      
    
    
      4.12.
      De stellingen van Fairmount bieden gelet op het voorgaande geen grondslag om haar schade deugdelijk te begroten op basis van concrete gegevens. Fairmount wijst er niet ten onrechte op dat de rechtbank de schade in dat geval moet schatten (artikel 6:97 BW). Daarbij moeten alle relevante omstandigheden worden meegewogen.
    
    
      4.13.
      De rechtbank acht op zichzelf aannemelijk dat de toetreding van concurrent ALP tot de markt tot een zekere schade voor Fairmount heeft geleid (zie onder 4.4). Ook moet echter worden vastgesteld dat als het onrechtmatig handelen van [naam gedaagde] wordt weggedacht, Fairmount geen vordering op OMB zou hebben gehad en het hof OMB niet had veroordeeld tot het betalen van een boete van EUR 1.000.000,-. De schade van Fairmount als gevolg van de toetreding van ALP als concurrent op de markt moet dan ook dit bedrag overstijgen, wil er schadevergoeding toewijsbaar zijn. Het hof heeft bij de beoordeling van het beroep op matiging van de boete wegens schending van het non-concurrentiebeding onder meer in aanmerking genomen dat Fairmount niet aannemelijk heeft weten te maken dat zij door die schending substantiële bedragen aan omzet is misgelopen (overweging 3.14 van het arrest). Naar het oordeel van de rechtbank heeft Fairmount dat ook in deze procedure niet gedaan. Dat zij meer schade heeft geleden dan EUR 1.000.000,- heeft zij niet aannemelijk gemaakt. De rechtbank neemt hierbij mede in aanmerking dat het weliswaar [naam gedaagde] niet vrij stond om Fairmount te verlaten en actief te worden in een concurrerende onderneming, maar dat dit voor de andere bij de oprichting van ALP betrokkenen niet gold. Met het vertrek van deze anderen bij Fairmount moet bij het schattenderwijs vaststellen van de schade van Fairmount naar het oordeel van de rechtbank rekening worden gehouden. Ook de volgende omstandigheden zijn van belang. [naam gedaagde] heeft erop gewezen dat het financiële belang van Fukada voor Fairmount in 2009 niet groot meer was en dat Fukada ook zonder het handelen van [naam gedaagde] had kunnen besluiten met een andere partij in zee te gaan. Wat betreft de samenwerking met [naam 12] benadrukt [naam gedaagde] dat het nog maar de vraag is of [naam 12] zonder de oprichting van ALP met Fairmount in zee was gegaan. [naam 12] en Fairmount beschikken beide over een eigen vloot en zijn in die zin directe concurrenten van elkaar. Samenwerking van [naam 12] met bijvoorbeeld een broker, niet noodzakelijkerwijs ALP, zou voor [naam 12] voordelen kunnen bieden ten opzichte van samenwerking met Fairmount, omdat [naam 12] dan opdrachten met haar eigen schepen zou kunnen uitvoeren. Op deze en tal van andere punten geldt dat [naam gedaagde] , anders dan Fairmount, een onderbouwde analyse van de marktomstandigheden heeft gemaakt. In het bijzonder de economische crisis en de sterke concurrentie op de aanbodzijde van de markt maken dat niet aannemelijk is dat de schade van Fairmount als gevolg van het onrechtmatig handelen van [naam gedaagde] substantieel is geweest. Gelet op al het voorgaande ziet de rechtbank geen aanknopingspunten om deze schade schattenderwijs vast te stellen op een hoger bedrag dan EUR 1.000.000, de aan OMB opgelegde boete. Dit betekent dat per saldo geen bedrag aan schadevergoeding toewijsbaar is.
      
      
        
          conclusie over de vordering tot schadevergoeding
        
      
      
    
    
      4.14.
      De vordering tot schadevergoeding zal worden afgewezen.
      
      
        
          de andere vorderingen
        
      
      
    
    
      4.15.
      Het door Fairmount ingebrachte deskundigenrapport is gelet op 4.9 gebaseerd op een onjuiste instructie van Fairmount aan de deskundige. Het maken van kosten voor het opstellen van dit rapport was dan ook niet redelijk, nog daargelaten de hoogte ervan. Hieruit volgt dat ook de vertaalkosten nodeloos zijn gemaakt. De vorderingen tot veroordeling van [naam gedaagde] tot vergoeding GBP 135.035,26 aan kosten deskundige en EUR 1.102,- aan vertaalkosten worden dan ook afgewezen.
      
    
    
      4.16.
      Een veroordeling van [naam gedaagde] tot het verstrekken van een specificatie van zijn vermogen is gelet op het voorgaande niet aan de orde.
      
    
    
      4.17.
      Fairmount wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van [naam gedaagde] tot op heden begroot op € 9.311,- (€ 1.599,- aan griffierecht en € 7.712,- aan salaris advocaat (1 punt voor de conclusie van antwoord en 1 punt voor de mondelinge behandeling, tarief VIII)).
      
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De rechtbank:
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Fairmount in de kosten van het geding, aan de zijde van [naam gedaagde] tot op heden begroot op € 9.931,-;
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis voor zover het de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mrs. C. Bouwman, J.E. Molenaar en B. van Velzen, rechters, in tegenwoordigheid van mr. S. Rueter, griffier, en ondertekend en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2020.
      
    
  
  
    3194/1729/3152/3267