ECLI:NL:GHARL:2017:527, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-01-2017, 200.173.648/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Drie besluiten en uitkeringen van dividend en agio. Door curator onvoldoende gesteld voor slagend beroep op de pauliana, bestuurdersaansprakelijkheid en aandeelhoudersaansprakelijkheid.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.173.648/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/150970 / HA ZA 14-45)
    
    
    
    
      
        arrest van 24 januari 2017 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        mr. [A] in hoedanigheid van curator in het faillissement van Bastiaannet Montage B.V.,
      
      wonende te [B] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. I. Grijpma, kantoorhoudend te Leeuwarden, 
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1] ,
    
      wonende te [C] ,
      hierna: [geïntimeerde1],
    
    2. [geïntimeerde2] ,
    
      wonende te [C] ,
      hierna: [geïntimeerde2],
    
    3. Bastiaannet Beheer B.V.,
    
      gevestigd te [C] ,
      hierna: Beheer,
    
    4. Bastiaannet Vastgoed B.V.,
    
      gevestigd te [C] ,
      hierna: Vastgoed,
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s., 
      advocaat: mr. D. Warnink, kantoorhoudend te Kampen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 25 maart 2015 dat de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 23 juni 2015,
      - de memorie van grieven (met producties),
      - de memorie van antwoord (met producties),
      - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de nadere producties 20 tot en met 26 (waarvan prod. 26 zonder de daarin genoemde twee bijlagen) die door de curator in het geding zijn ingebracht. Van de pleidooizitting is proces-verbaal opgemaakt (met aangehecht een volledig exemplaar van prod. 8 bij inleidende dagvaarding), dat zich bij de stukken bevindt.
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de pleidooien heeft het hof bij mondeling arrest en in overleg met partijen een (enkelvoudige) comparitie bevolen met als doel een schikking tot stand te brengen. Van deze comparitie is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Een schikking is niet tot stand gekomen. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het overgelegde pleitdossier. Vervolgens is ook door [geïntimeerden] c.s. een procesdossier gefourneerd.
      
    
    
      2.3
      
        De curator vordert in het hoger beroep bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        
          "1. te vernietigen het vonnis van 25 maart 2015 door de Rechtbank Overijssel, locatie Zwolle
        
        
          gewezen;
        
      
      
        2. opnieuw rechtdoende:
      
      
        - te vernietigen de besluiten genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders
      
      
        
          van Bastiaannet Montage B.V. d.d. 29 november 2010, ongedateerd (vermoedelijk
        
        
          genomen september 2010) en 22 juni 2011 betreffende de agio en/ of dividenduitkering,
        
        
          danwel te vernietigen de uitkeringen gedaan door het bestuur van Bastiaannet Montage
        
        
          B.V. als gevolg van de hiervoor genomen besluiten;
        
      
      
        - geïntimeerde sub 4 te veroordelen te voldoen aan de boedel een bedrag van
      
      
        € 1.014.868,-- (…) uit hoofde van onverschuldigde betaling te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      
        - te verklaren voor recht dat geïntimeerden (voor geïntimeerde sub 4 subsidiair)
      
      
        
          onbehoorlijk bestuur hebben gepleegd c.q. onrechtmatig hebben gehandeld en voorts
        
        
          geïntimeerden (voor geïntimeerde sub 4 subsidiair) hoofdelijk, des de een betalende de
        
        
          ander zal zijn bevrijdt, te veroordelen in de totale schuldenlast van Bastiaannet Montage
        
        
          B.V. te vermeerderen met de boedelschulden waaronder het salaris van de curator en de
        
        
          faillissementskosten c.q. de schade van Bastiaannet Montage B.V. nader op te maken bij
        
        
          staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de
        
        
          dag der dagvaarding;
        
      
      
        - geïntimeerden hoofdelijk, des de een betalende de ander zal zijn bevrijdt, te veroordelen
      
      
        
          in het nasalaris van de advocaat ad € 131,-- voor zover betaling wordt verkregen zonder
        
        
          dat betekening van het te wijzen vonnis nodig is, respectievelijk ad € 199,-- voor zover
        
        
          betaling binnen 14 dagen na aanschrijving uitblijft en betekening van het in dezen te
        
        
          wijzen vonnis nodig is;
        
      
      
        -  met veroordeling van geïntimeerden, hoofdelijk, des de een betalende de ander zal zijn
      
      
        bevrijdt, in de kosten van deze procedure, van zowel in eerste aanleg als in hoger beroep te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van het arrest.
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 een aantal tussen partijen vaststaande feiten weergegeven. Die feiten zijn ook in hoger beroep niet in geschil. Aangevuld met wat overigens is komen vast te staan en van belang is, gaat het om het volgende.
      
    
    
      3.2
      Bij vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 1 mei 2012 is het faillissement uitgesproken van de besloten vennootschap Bastiaannet Montage B.V. (verder Montage), destijds gevestigd te [D] . Mr. [A] (de curator) is bij dit vonnis aangesteld tot curator.
      
    
    
      3.3
      De enig aandeelhouder en bestuurder van Montage is Vastgoed. Beheer is aandeelhouder en bestuurder van Vastgoed. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] zijn aandeelhouder en bestuurder van Beheer. 
      
    
    
      3.4
      Feitelijk werd Montage geleid door [geïntimeerde1] . 
      
    
    
      3.5
      Montage dreef een onderneming in de keukenbranche. Zij hield zich voornamelijk bezig met het seriematig aanbrengen van nieuwe - relatief goedkope - keukens in nieuwbouwprojecten. Ook hield Montage zich bezig met het renoveren van keukens en verrichtte zij onderhoud en service. De vrijwel enige opdrachtgever van Montage was de besloten vennootschap Bribus B.V. gevestigd te Dinxperlo (verder: Bribus). De intensieve samenwerking tussen Montage en Bribus dateert uit de jaren zeventig van de vorige eeuw.
      
    
    
      3.6
      Het onroerend goed en de bedrijfsmiddelen, waaronder rollend materieel (voertuigen) en inventaris werden gehuurd van Vastgoed. 
      
    
    
      3.7
      In het jaar 2009 (zie prod. 35 bij conclusie van antwoord) bedroeg de omzet € 2.971.170,-, in 2010 bedroeg die € 2.717.600,- en in 2011 een bedrag van € 2.299.371,-. 
      
    
    
      3.8
      In de jaren 2007 t/m 2010 bedroeg het resultaat voor vennootschapsbelasting van Montage, afgerond, € 192.000,- (2007), € 289.000,- (2008), € 316.000,- (2009), € 236.000,- (2010). Over het jaar 2011 is een verlies geleden van circa € 270.000,-.
      
    
    
      3.9
      Blijkens de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders (verder ava) van Montage, gehouden op 29 september 2010 heeft de ava besloten de winst na belasting over 2009 ad € 244.196,- volledig als dividend uit te keren. Genoemd bedrag is in rekening-courant met Vastgoed verrekend. Ook in voorgaande jaren was de winst als dividend uitgekeerd.
      
    
    
      3.10
      Blijkens de notulen van de ava van Montage, gehouden op 29 november 2010 heeft de ava besloten het op de aandelen gestorte bedrag van de agio, een bedrag van € 587.509,-, uit te keren aan Vastgoed, dan wel in rekening-courant te verrekenen. Verrekening heeft dienovereenkomstig plaatsgevonden.
      
    
    
      3.11
      In maart 2011 hebben er besprekingen plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van Bribus en Montage, waarbij onder meer gesproken is over een mogelijke overname van Montage door Bribus. 
      
    
    
      3.12
      Op 3 mei 2011 is Bribus Extra B.V. opgericht, met als bedrijfsomschrijving "Het monteren van keukens en het uitvoeren van werkzaamheden op het gebied van installatie van keukens, alsmede het uitbesteden van werkzaamheden op dit gebied". 
      
    
    
      3.13
      Blijkens de notulen van de ava van Montage, gehouden op 22 juni 2011, heeft de ava besloten de winst na belasting over 2010 ad € 183.163,- volledig als dividend uit te keren. Genoemd bedrag is in rekening-courant met Vastgoed verrekend.
      
    
    
      3.14
      Uiteindelijk heeft geen overname van Montage door Bribus plaatsgevonden.
      
    
    
      3.15
      Vanaf januari 2012 heeft Bribus aanzienlijk minder opdrachten aan Montage verstrekt en zijn de maandomzetten van Montage fors gedaald (met respectievelijk 64 %, 64 %, 44% en 82% ten opzichte van de overeenkomende eerste vier maanden van 2011). 
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      De curator heeft [geïntimeerden] c.s. gedagvaard en gevorderd - samengevat - om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      - te vernietigen de besluiten genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders van Montage d.d. 20 november 2010, 29 september 2010 en 22 juni 2011 betreffende de agio en/of dividenduitkering;
      - Vastgoed te veroordelen te voldoen aan de boedel een bedrag van € 1.014.868,- uit hoofde van onverschuldigde betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente;
      - te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] c.s. (voor Vastgoed subsidiair) onbehoorlijk bestuur hebben gepleegd c.q. onrechtmatig hebben gehandeld en voorts [geïntimeerden] c.s. (voor Vastgoed subsidiair) hoofdelijk te veroordelen in de totale schuldenlast van Montage te vermeerderen met de boedelschulden waaronder het salaris van de curator en de faillissementskosten c.q. de schade van Montage nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente;
      - [geïntimeerden] c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      4.2
      
        [geïntimeerden] c.s. hebben verweer gevoerd. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen afgewezen en de curator veroordeeld in de kosten van het geding.
      
    
  
  
    
      5De eiswijziging in appel
    
    
      5.1
      Het hof stelt vast dat de formulering van de vordering tot vernietiging in hoger beroep licht afwijkt van die in eerste aanleg en dat in zoverre de eis is gewijzigd. Daartegen is door [geïntimeerden] c.s. geen bezwaar aangevoerd. Het hof acht de eiswijziging ambtshalve niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het hof zal dan ook echt toen op de gewijzigde eis.
      
    
  
  
    
      6De bespreking van de grieven en de vordering
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      6.1
      Het debat tussen partijen speelt zich af tegen de achtergrond van de beëindiging van de jarenlange intensieve relatie die er bestaan heeft tussen Montage en Bribus en wat daar aan vooraf ging. Volgens de curator hadden [geïntimeerden] c.s. ten tijde van de hiervoor onder 3..9, 3.10 en 3.13 genoemde besluiten van de ava van 29 september 2010, 29 november 2010 en 22 juni 2011 zodanige wetenschap van bepaalde feiten (hierna nader uiteen te zetten) dat die besluiten, dan wel de uitkeringen gedaan door het bestuur van Montage ter uitvoering van deze besluiten, vernietigbaar zijn op grond van artikel 42 Fw, hierna kortweg: de pauliana. Vastgoed dient daarom volgens de curator het totaal van de aan haar uitgekeerde bedragen ad € 1.014.868,- uit hoofde van onverschuldigde betaling aan de boedel te voldoen. Voorts stelt de curator dat Vastgoed bij het nemen van deze besluiten zowel in haar hoedanigheid van aandeelhouder als in die van bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld. Tot slot stelt de curator dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW door Vastgoed. De curator houdt Beheer en [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] voor het onrechtmatig handelen en het kennelijk onbehoorlijk bestuur als middellijk bestuurders onder verwijzing naar art. 2:11 BW mede aansprakelijk. Op basis van deze twee laatst genoemde grondslagen (die voor Vastgoed subsidiair zijn) vordert de curator betaling van, samengevat, het faillissementstekort. 
      
    
    
      6.2
      
        [geïntimeerde2] heeft de stellingen van de curator bestreden. Zij stelt dat tussen Montage en Bribus sinds 1992 een afspraak tot exclusiviteit gold. De opdrachten van Bribus werden uitsluitend aan Montage verstrekt. Alle afhandeling, alle montage, alle klachten, etc. kwamen in beginsel voor rekening en risico van Montage. Tijdens een bespreking op 15 maart 2011 werd op initiatief van Bribus met vertegenwoordigers van Montage voor het eerst gesproken over een overname van Montage door Bribus. Dit heeft er in geresulteerd dat Montage aan Bribus inzage verschafte in de administratie en jaarcijfers van Montage. Op 8 juli 2011 bleek dat er geen bod gedaan werd door Bribus en werd Bribus Extra gepresenteerd. Daarna heeft Bribus heimelijk het plan ontwikkeld om de activiteiten van Montage "gratis over te nemen". Bribus is in 2012 de opdrachten extreem gaan terugschroeven zonder dat de exclusieve samenwerking ooit was opgezegd, waardoor Montage failliet is gegaan en Bribus haar activiteiten en personeel “gratis” in handen heeft gekregen. Volgens [geïntimeerden] c.s. had de curator dan ook zijn pijlen op Bribus dienen te richten.
      
    
    
      6.3
      De rechtbank heeft geoordeeld dat de curator zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd. De grieven bestrijden dat oordeel, waarbij grief 1 betrekking heeft op de pauliana, grief 2 op het onrechtmatig handelen van de aandeelhouder/bestuurder en grief 3 op het kennelijk onbehoorlijk bestuur. Grief 4 heeft daarnaast geen zelfstandige betekenis en zal daarom verder onbesproken blijven. 
      
      
        
          Ad grief 1; de pauliana
        
      
      
    
    
      6.4
      Het hof stelt voorop dat (zoals ook door de curator onweersproken is gesteld) uitkeringen van dividend en agio onverplichte rechtshandelingen zijn, die vatbaar zijn voor vernietiging ex artikel 42 Fw. Het hof merkt voorts op dat partijen geen onderscheid hebben gemaakt tussen de uitkeringen zelf en de onderliggende besluiten van de ava (van beide is de vernietiging ingeroepen), waarbij het hof ervan uit zal gaan dat de uitkeringen plaatsvonden kort na de besluiten (zoals door de curator onweersproken gesteld in sub 4.3 van de memorie van grieven). Als onweersproken door [geïntimeerden] c.s. gesteld staat voorts vast dat ter uitvoering van de ava-besluiten geen uitkeringen in liquiditeiten zijn gedaan, maar dat de (rekening-courant) schuld van Vastgoed aan Montage telkens voor bedragen gelijk aan de besluiten is verminderd. 
      
    
    
      6.5
      Nu sprake is van onverplichte rechtshandelingen om niet, is voor een geslaagd beroep op de pauliana vereist (i) dat sprake is van benadeling van schuldeisers en (ii) dat degene die de rechtshandelingen heeft verricht (Montage, dat wil zeggen: haar bestuur) wist of behoorde te weten dat daarvan de benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. 
      
    
    
      6.6
      De vraag (ad i) of van benadeling sprake is, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. Vgl. HR 23 december 1949, NJ 1950, 262 en HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 654; JOR 2001/269. Daarvoor is voldoende dat de schuldeisers door de rechtshandeling benadeeld zijn op het moment dat de rechter in hoogste feitelijke instantie over het beroep op de pauliana oordeelt. Aan het vereiste van benadeling is ook voldaan indien de benadeling pas optreedt op het moment dat de rechter in hoger beroep beslist (HR 22 september 1995, NJ 1996, 706 (Ravast/Ontvanger). In het onderhavige geval staat vast dat de vorderingen van de boedel op Vastgoed als gevolg van de gewraakte betalingen zijn verminderd. Daarmee is sprake van benadeling omdat de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers in het faillissement aldus zijn afgenomen.
      
    
    
      6.7
      De vraag is echter (ad ii) of (het bestuur van) Montage dit ten tijde van de gewraakte rechtshandelingen wist dan wel behoorde te weten. Deze wetenschap wordt vermoed aanwezig te zijn indien de rechtshandeling is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring: artikel 45 Fw. Dit laatste is in de onderhavige zaak alleen het geval bij het besluit/de uitkering van 22 juni 2011, niet bij de besluiten/de uitkeringen van 29 september en 29 november 2010. 
      
    
    
      6.8
      Het hof zal thans eerst de besluiten/uitkeringen van 29 september en 29 november 2010 bespreken. Het hof stelt vast dat de curator de wetenschap van benadeling aanvankelijk (inleidende dagvaarding sub 22, 27 en 28) heeft doen steunen op zijn stelling dat [geïntimeerden] c.s. toen al wisten of behoorden te weten dat Bribus de montagewerkzaamheden zelf zou gaan verrichten en daarmee de grootste en vrijwel enige opdrachtgever zou wegvallen. Voor zover deze door de rechtbank niet gevolgde stelling in hoger beroep al is gehandhaafd (dit blijkt niet uit de grief) dan is het hof van oordeel dat die stelling door de curator tegenover de betwisting daarvan door [geïntimeerden] c.s. onvoldoende feitelijk is onderbouwd. Van die stelling is door de curator ook geen bewijs aangeboden.
      
    
    
      6.9
      In hoger beroep (een aanzet daartoe werd al gegeven in de conclusie van repliek) heeft de curator de wetenschap van benadeling ten aanzien van de onderhavige twee besluiten doen steunen op de navolgende stellingen (memorie van grieven 4.10 e.v.):
      
        
          begin 2010 zijn [geïntimeerden] c.s. door Bribus erover geïnformeerd dat de prijzen flink naar beneden (15 %) moeten worden bijgesteld;
        
        
          ten tijde van de besluitvorming was de omzet over 2009 bekend en de omzet van het jaar 2010 tot augustus respectievelijk oktober 2010. Daaruit bleek dat de omzetten lager uitvielen dan over gelijke periodes in 2009 (tot en met augustus was dat 15%);
        
        
          ten tijde van de besluitvorming was de winst over 2009 bekend: € 244.196,-. Rekening houdende met de lagere omzetten viel bij gelijkblijvende kosten over 2011 een verlies te verwachten.
        
      
      Door dan in drie maanden tijd twee besluiten te nemen waarbij € 831.705,- aan Montage wordt onttrokken, doet zich de situatie voor als bedoeld in het arrest Van Dooren q.q./ABN AMRO II (HR 22-12-2009, NJ 2010, 273), te weten dat ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien, aldus de curator in memorie van grieven 4.13. 
      
    
    
      6.10
      
        [geïntimeerden] c.s. hebben de stellingen van de curator gemotiveerd bestreden. Onder meer hebben zij aangevoerd dat zij er van uit gingen dat de tariefsverlaging kon worden opgevangen door te snijden in het personeelsbestand (hetgeen ook is geschied). Een tweede forse besparing kon worden bereikt door de (tegenover de tariefsverlaging staande) afspraak met Bribus dat Montage de servicewerkzaamheden niet meer hoefde te verrichten, welke toezegging Bribus in de praktijk echter voor zich uit schoof (memorie van antwoord 30). 
      
    
    
      6.11
      Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Als prod. 35 bij de conclusie van antwoord zijn de omzetcijfers en de resultaten van Montage overgelegd. Deze cijfers zijn niet betwist, in tegendeel: de curator heeft er ook zelf naar verwezen. Uit deze cijfers blijkt dat de omzetten elke maand fluctueerden. Dat de omzet tot augustus 2010 15% lager zou zijn dan het jaar ervoor, zegt dan ook niet veel. Zo was de omzet over augustus 2010 maar liefst 80% hoger dan die over augustus 2009. De uiteindelijke omzet over 2010 was maar ongeveer 8% minder dan die over 2009. Voorts gaat de curator uit van “niets doen”, terwijl [geïntimeerden] c.s. gemotiveerd hebben gesteld dat zij bezuinigen hebben doorgevoerd door personeel te reduceren en een afspraak met Bribus te maken dat deze voortaan de service zou doen. De stelling van de curator dat in 2010 een verlies over 2011 viel te voorzien, is in het licht van het voorgaande dan ook onvoldoende onderbouwd.  Bewijs van die stelling heeft de curator overigens niet aangeboden. Maar ook indien een verlies over 2011 in 2010 wel voorzienbaar zou zijn geweest, dan is dat ten ene male onvoldoende om daarop de conclusie te kunnen baseren dat, zoals de curator betoogt, een faillissement (en een tekort daarin) in september respectievelijk november 2010 voor Montage met een redelijke mate van zekerheid viel te voorzien. 
      
    
    
      6.12
      Daarmee komt het hof toe aan de dividenduitkering over 2010 op grond van het besluit/de uitkering van de ava van 22 juni 2011. Ten aanzien van dat besluit wordt, zoals hiervoor overwogen, de in artikel 42 Fw bedoelde wetenschap ingevolge artikel 45 Fw vermoed aanwezig te zijn en ligt het op de weg van [geïntimeerden] c.s. om dit vermoeden te ontzenuwen. Indien dat vermoeden wordt ontzenuwd, ligt het vervolgens op de weg van de curator om (nadere) feiten te stellen en na betwisting te bewijzen waaruit de wetenschap van benadeling kan volgen.
      
    
    
      6.13
      
        De rechtbank heeft overwogen dat het bewijsvermoeden in dit geval wordt weerlegd door het feit dat ten tijde van de gewraakte rechtshandeling (22 juni 2011) [geïntimeerden] c.s. en Bribus in onderhandeling waren over overname door laatstgenoemde van Montage en dat de exclusiviteitsafspraken tussen Montage en Bribus nog steeds bestonden (rov. 4.12). Het hof leest in de (toelichting op de) grief geen (afdoende onderbouwde) bezwaren tegen deze rechtsoverweging, die aldus moet worden verstaan dat Montage op 22 juni 2011 nog in de verwachting verkeerde en mocht verkeren dat Bribus ofwel haar aandelen zou overnemen, ofwel gehouden was de tussen partijen geldende exclusiviteitsafspraken te eerbiedigen en dat in beide gevallen Montage niet behoorde te weten dat haar schuldeisers zouden worden benadeeld als gevolg van de dividenduitkering. De curator heeft niet (gemotiveerd) betwist dat pas in juli 2011 duidelijk werd dat Bribus Montage niet wenste over te nemen. Het hof wijst er in dit verband op dat in een door [E] (de accountant van [geïntimeerden] c.s.) opgestelde tijdslijn (bijlage 5 bij prod. 43 bij conclusie van antwoord) staat vermeld dat niet eerder dan in juli 2011 (dus na het dividendbesluit) bleek dat de overname niet doorging en dat de door Bribus opgestelde tijdslijn (compleet overgelegd bij pleidooi) geen steun geeft aan een andere zienswijze. Weliswaar staat daarin onder het kopje “ april 2011” vermeld “alles afwegende zijn wij van mening dat een overname voor Bribus niet de beste keuze is” maar niet wordt vermeld dat toen al tegen vertegenwoordigers van Montage is gezegd dat van overname wordt afgezien. Pas onder het kopje “juli 2011” wordt vermeld dat in het bijzijn van de accountant van [geïntimeerden] is meegedeeld “waarom we niet tot overname willen overgaan”. Dit sluit aan bij de hiervoor genoemde tijdslijn van Felix. 
        Wat betreft de exclusiviteit overweegt het hof dat de curator niet (voldoende gemotiveerd) heeft betwist dat die bestond. Voor zover de curator met het gestelde sub 3.30 van de memorie van grieven heeft willen betogen dat Bribus in maart 2011 de exclusiviteit heeft opgezegd, ontbreekt daarvoor elke feitelijke onderbouwing. 
        Het hof stelt overigens voorts vast dat waar de curator in eerste aanleg nog betoogde dat voor [geïntimeerden] c.s. vanaf in ieder geval 2010 duidelijk moest zijn dat Bribus een onderneming zou gaan oprichten die de werkzaamheden zou gaan verrichten die tot dan toe door Montage werden verricht waardoor de omzet zou wegvallen (inleidende dagvaarding sub 22) die stelling in hoger beroep niet is ingenomen en fors is afgezwakt. In de memorie van grieven wordt gesteld dat "met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid [geïntimeerden] in de eerste maanden van 2011 wisten dan wel behoorden te weten (…) dat er veranderingen gaan komen in de samenwerking met Bribus/Bribus Extra wat zo zijn gevolgen heeft voor de bedrijfsvoering" (memorie van grieven 3.19). En: dat "de samenwerking een geheel andere zou worden" en voor Montage  de rol van "belangrijkste montage partner" zou zijn weggelegd (memorie van grieven 4.16). In aansluiting daarop wordt bewijs aangeboden van de stelling dat “Vastgoed BV in maart 2011 wist van de wijziging in de samenwerking” (memorie van grieven 9.1). Het hof gaat aan dat bewijsaanbod voorbij als niet ter zake dienende. Niet valt in te zien dat wetenschap omtrent een aanstaande verandering van de samenwerking voldoende is om te weten dat schuldeisers zullen worden benadeeld door de dividenduitkering, en al helemaal niet als Montage de rol van "belangrijkste montagepartner" zou gaan vervullen.
      
      
      
        
          Ad grief 2 en 3; het onrechtmatig handelen van Vastgoed als aandeelhouder en bestuurder en het kennelijk onbehoorlijk bestuur door Vastgoed
        
      
      
    
    
      6.14
      Vastgoed heeft volgens de curator onrechtmatig gehandeld door als enig aandeelhouder en enig bestuurder van Montage bij het nemen van de gewraakte besluiten geen dan wel onvoldoende rekening te houden met de belangen van de overige crediteuren, daar waar bekend was bij Vastgoed dat op zeer korte termijn haar grootste opdrachtgever weg zou vallen en de besluiten uitkering van vrijwel de gehele reserves van Montage beoogden. Vastgoed wist ten tijde van de uitkeringen, althans diende er ernstig rekening mee te houden, dat Montage na die uitkeringen niet in staat zou zijn haar schuldeisers te voldoen, aldus de curator (grief 2). Voorts stelt de curator dat Vastgoed, bezien in samenhang met de bedrijfsvoering als gevolg van de wijzigingen in de samenwerking met Bribus, door mee te werken aan de winst- en agio-uitkeringen, haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat deze kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak voor het faillissement is geweest. Gelet daarop is zij (alsmede Beheer en [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] ) aansprakelijk voor het faillissementstekort (grief 3). 
      
    
    
      6.15
      
        Het hof stelt voorop dat de gewraakte besluiten alle zijn genomen voor de inwerkingtreding op 1 oktober 2012 van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht  zodat in deze het voordien geldende recht van toepassing is. Art. 2:216 BW luidde tussen 
        1 oktober 2004 en 1 oktober 2012 als volgt:
      
      
      
        
          Lid 1: Voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, komt de winst de aandeelhouders ten goede.
        
        
          Lid 2: De vennootschap kan aan de aandeelhouders en andere gerechtigden tot de voor uitkering vatbare winst slechts uitkeringen doen voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden.
        
        
          Lid 3: Uitkering van winst geschiedt na de vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is.
        
        
          Lid 4: De vennootschap mag tussentijds slechts uitkeringen doen, indien de statuten dit toelaten en aan het vereiste van het tweede lid is voldaan.
        
      
      
    
    
      6.16
      Door de curator is niet (onderbouwd) gesteld dat de gewraakte besluiten zijn genomen in strijd met het bepaalde in de leden 3 en 4 van artikel 2:216 (oud) BW. Evenmin is onderbouwd gesteld dat niet aan de balanstest van art. 2:216 lid 2 (oud) BW is voldaan. De curator heeft volstaan met een verwijzing naar een door hem bij pleidooi overgelegd rapport van mr. [F] van BPV waarin deze enkele kritische noten plaatst bij de balanstest, zoals die door [geïntimeerden] c.s. is overgelegd (bijlage 1 bij prod. 61 bij memorie van antwoord). Een toelichting op het rapport van mr. [F] (waarvan de bijlagen ontbreken) heeft de curator echter niet gegeven. Evenmin heeft de curator zelf een balanstest gepresenteerd waaruit zou moeten blijken dat niet aan de eis van art. 2:216 lid 2 (oud) BW is voldaan. 
      
    
    
      6.17
      Het feit dat de besluiten niet in strijd zijn met artikel 2:216 (oud) BW laat onverlet dat, zoals de Hoge Raad onlangs heeft bevestigd in zijn arrest van 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2172 (rov. 3.5.5) de omstandigheden van het geval tot het oordeel kunnen leiden dat de bij de uitkering betrokken aandeelhouders en bestuurders van de vennootschap onrechtmatig hebben gehandeld jegens de schuldeisers van die vennootschap (vgl. HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0401, NJ 1992/174; HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5658, NJ 2000/411), dan wel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW (vgl. HR 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3045).
      
    
    
      6.18
      De curator meent dat dit hier het geval is en stelt daartoe dat Vastgoed ten tijde van de uitkering wist of er ernstig rekening mee moest houden dat de vennootschap daarna niet in staat zou zijn haar opeisbare verplichtingen te voldoen. Naar het oordeel van het hof heeft de curator daartoe onvoldoende gesteld. Het hof stelt voorop dat de curator de besluiten ten onrechte “op één hoop gooit” door deze in één adem te noemen en te doen alsof ze alle op hetzelfde moment zijn genomen (bijvoorbeeld in memorie van grieven 5.3, 5.4 en 5.5 en 5.4). Daarmee wordt geen recht gedaan aan de werkelijkheid waarin de besluiten opeenvolgend in de tijd zijn genomen. Een afzonderlijke onderbouwing per gewraakte uitkering waaruit kan volgen dat Vastgoed als aandeelhouder wist althans er ernstig rekening mee moest houden dat de crediteuren van Montage als gevolg  daarvan niet (meer) konden worden voldaan, is in onvoldoende mate gegeven. De stelling van de curator (memorie van grieven 5.4) dat het in 2010 en 2011 (na uitkering van agio/dividend) niet langer mogelijk was de schulden te voldoen uit het aanwezige actief, de vordering op Vastgoed eruit gelaten, is daartoe ongenoegzaam. Ten eerste licht de curator niet toe waarom de vordering op Vastgoed bij het actief eruit wordt gelaten. Ten tweede gaat het er niet om of de opeisbare schulden uit het actief kunnen worden voldaan, maar of zij kunnen worden voldaan. Van belang daarbij is wat ten tijde van elk van de besluiten de verwachting was omtrent de continuering van de onderneming, al dan niet in andere handen (Bribus) en al dan niet mede met behulp van vreemd kapitaal. De enkele (betwiste) stelling dat ten tijde van de besluiten in 2010 over 2011 een verlies viel te verwachten en de (eveneens betwiste) stelling dat ten tijde van het besluit in juni 2011 voorzienbaar was dat de samenwerking met Bribus ging veranderen en Montage de rol van belangrijkste montagepartner zou krijgen, zijn ontoereikend om te kunnen concluderen dat Vastgoed als aandeelhouder onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof verwijst naar wat het hiervoor heeft overwogen.
      
    
    
      6.19
      In het verlengde daarvan heeft de curator evenmin voldoende onderbouwd op grond waarvan Vastgoed als bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt (door "toe te staan" dat de ava, zijzelf dus, de gewraakte besluiten heeft genomen en hier "geen tegenwicht aan te bieden") en deswege aansprakelijk zou zijn op grond van onrechtmatige daad. Ten slotte heeft de curator in het licht van het voorgaande ook niet voldoende onderbouwd dat en waarom Vastgoed zou hebben gehandeld als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – zou hebben gedaan  (vgl. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001: AB2053, Panmo) en dat dit kennelijke onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak voor het faillissement is geweest, hetgeen is vereist om aansprakelijkheid ex artikel 2:248 lid 1 BW te kunnen aannemen. 
      
    
    
      6.20
      Ook de onderhavige grieven falen derhalve.
      
    
    
      6.21
      Nu de curator is tekortgeschoten in zijn stelplicht, komt het hof niet toe aan bewijslevering. Het hof passeert daarom het bewijsaanbod als geformuleerd onder randnummer 9.1 van de memorie van grieven. 
      
      
    
  
  
    
      7De slotsom
    
    
      7.1
      Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd met veroordeling van de curator als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. te begroten op € 5.160,- (griffierecht) aan verschotten en op € 18.320,- (4 punten in tarief VIII) aan te liquideren salaris van de advocaat, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente als gevorderd.
      
      
      
        
          De beslissing
        
      
      
      
        Het gerechtshof:
      
      
      
        bekrachtigt het vonnis d.d. 25 maart 2015 van de Rechtbank Overijssel, locatie Zwolle,
        waarvan beroep;
      
      
      
        veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. tot aan deze uitspraak op € 5.160,- aan verschotten en € 18.320,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, een en ander vermeerderd met nakosten ad € 131,- (plus € 68,- indien niet binnen veertien dagen na betekening van het arrest aan de veroordeling is voldaan), een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak.
      
      
      
        verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, R.E. Weening en I.F. Clement en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 januari 2017.