ECLI:NL:RBUTR:2012:BV2109, Rechtbank Utrecht, 27-01-2012, 785572 UV 11- 474 sg/4068
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2012-01-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kort geding arbeidszaak. Misbruik van proeftijdontslag wordt in dit geval aanwezig geacht: 
        - arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan en opgezegd aan het eind van de proeftijd, waarna overeenkomst voor bepaalde tijd is aangeboden. 
        - bij werknemer de indruk gewekt dat niets in de weg stond aan bestendiging van de arbeidsrelatie voor onbepaalde tijd, terwijl deze nog geen dag later ongedaan wordt gemaakt.
        Verwezen wordt naar de behandeling van het wetsontwerp 26257 (reparatiewet van de wet Flexibiliteit en zekerheid) Memorie van Toelichting nr 3 bij art.I onderdeel G en naar nr. 12 bij hetzelfde wetsontwerp (verslag van een op 23 november 1998 gehouden wetgevingsoverleg).

RECHTBANK UTRECHT
      sector handel en kanton
      kantonrechter
    
    
    locatie Utrecht
    
    zaaknummer: 785572 UV 11- 474 sg/4068
    
    kort geding vonnis d.d. 27 januari 2012
    
    inzake
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats]
      verder ook te noemen [eiser],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr M van de Wetering, rechtshulpverlener van CNV Vakmensen te Utrecht,
    
    
    tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap
      4SOME TECHNISCH BEHEER BV,
      gevestigd te IJsselstein,
      verder ook te noemen 4Some,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. T.J. Roest Crollius, advocaat te Woerden.
    
    
    
    1.	Het verloop van de procedure
    
    
      [eiser] heeft 4Some in kort geding doen dagvaarden.
      De zitting heeft plaatsgevonden op 13 januari 2012. Daarvan is aantekening gehouden.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    2.	De feiten
    
    
      -	[eiser], geboren op [geboortedatum] 1968, is op 1 september 2011 in dienst getreden van 4Some in de functie van objecttechnicus A tegen een brutoloon van € 3.040,-- per maand, exclusief vakantiebijslag. Tijdens de sollicitatieprocedure heeft [eiser] met meerdere personen van 4Some gesprekken gevoerd. Naar aanleiding hiervan is de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan. Partijen zijn daarbij een proeftijd van twee maanden overeengekomen.
      -	Op 24 oktober 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [A], direct leidinggevende van [eiser] en [eiser] over het door [eiser] verrichte werk in de maanden september en oktober 2011. Tijdens dit gesprek is een “formulier evaluatie proeftijd” ingevuld. Hierop wordt onder meer vermeld:                                     “Is er een reden om het contract tijdens de proeftijd te ontbinden? Nee.                            Blijft de werknemer in dienst van 4Some: Ja”.                                                                   Op het formulier worden tevens afspraken voor het komende half jaar vermeld.
      -	Tussen 24 en 28 oktober 2011 heeft [eiser] een gesprek gehad met een collega, [B], die [eiser] op zijn technische kennis heeft getest. [B]’ conclusie was dat [eiser] wel technisch was, maar dat hij nog veel moest leren. 
      -	Bij brief van 28 oktober 2011 heeft 4Some aan [eiser] het volgende bericht:         “… Middels dit schrijven bevestigen wij het gesprek met [A] en [C] op donderdag 27 oktober 2011, waarin wij afgesproken hebben de arbeidsovereenkomst binnen de proeftijd, op 31 oktober 2011 te beëindigen.                 Om je de kans te geven om uit te kijken naar een nieuwe baan bieden wij je een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan met de looptijd van één maand. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 30 november 2011.                                                     De definitieve afrekening vindt plaats na het einde van de nieuwe arbeidsovereenkomst”.
      -	[eiser] heeft de nieuwe arbeidsovereenkomst onder protest getekend.
      -	Op 9 november 2011 is via het 4Some Intranet aan de medewerkers bericht dat besloten is binnen de proeftijd afscheid te nemen van [eiser] en dat medio december de laatste werkdag van [eiser] zou zijn.
      -	Bij brief van 16 november 2011 heeft (de gemachtigde van) [eiser] zich primair beroepen op de nietigheid van het proeftijdontslag en 4Some aangezegd haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst na te komen. Subsidiair heeft hij zich erop beroepen dat 4Some misbruik heeft gemaakt van de proeftijd. Meer subsidiair heeft hij gesteld dat 4Some in strijd heeft gehandeld met goed werkgeverschap en dat [eiser] schade heeft geleden. [eiser] heeft zich beschikbaar gesteld voor het verrichten van werk en rechtsmaatregelen aangezegd indien niet gereageerd zou worden.
      -	Bij e-mailbericht van 29 november 2011 heeft (de gemachtigde van) 4Some aan [eiser] bericht dat een beroep op het proeftijdbeding wel mogelijk was en dat de arbeidsrelatie op 30 november 2011 zou eindigen.
      -	[eiser] heeft een WW-uitkering aangevraagd. Bij brief van 13 december 2011 heeft UWV Werkbedrijf [eiser] bericht dat zij op dat moment geen beslissing kon nemen over de aanvraag en dat hij zijn werkgever diende aan te spreken op doorbetaling van het loon vanaf 1 december 2012. UWV heeft aan [eiser] inmiddels een voorschot op een eventuele uitkering betaald.
      -	Tot op heden is 4Some niet op de verzoeken tot tewerkstelling en betaling van [eiser] ingegaan.
    
    
    3.	Het geschil 
    
    
      3.1.	[eiser] vordert primair en subsidiair 4Some te veroordelen tot:
      -	tewerkstelling van [eiser] in zijn eigen functie, onder last van een dwangsom van € 500,-- per dag(deel) dat 4Some na betekening van het te wijzen vonnis daarmee in gebreke blijft;
      -	hervatting van de loonbetalingen aan [eiser] vanaf 1 december 2011, zijnde een bedrag van € 3.040,-- bruto per maand, exclusief overige emolumenten;
      -	betaling aan [eiser] van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het loon en, meer subsidiair,
      -	betaling van een schadevergoeding aan [eiser] van € 39.398,40 bruto dan wel € 11.491,20 bruto dan wel een ander te bepalen bedrag, en voorts 
      -	veroordeling van 4Some tot betaling van buitengerechtelijke kosten conform rapport Voorwerk II alsmede wettelijke rente over het loon, de wettelijke verhoging en de schadevergoeding;
      -	veroordeling van 4Some in de proceskosten.
    
    
    
      3.2.	Aan zijn vordering legt [eiser] primair ten grondslag dat het gegeven proeftijdontslag nietig is, aangezien er op het moment van het ontslag geen proeftijdbeding meer was. Gelet op de strekking en bedoeling van het proeftijdbeding stelt [eiser] zich op het standpunt dat op 24 oktober 2011 een einde is gekomen aan de proeftijd. Het werk ging [eiser] goed af en er is geen kritiek geuit op zijn functioneren. In het gesprek van 24 oktober 2011 dat ter afronding van de proeftijd is gepland zijn de leidinggevende van [eiser] en [eiser] tot de conclusie gekomen dat [eiser] geschikt was voor de bedongen arbeid en dat er geen aanleiding was om de samenwerking te beëindigen. [eiser] is gewogen en goed bevonden. Door deze beslissing heeft 4Some de proeftijd feitelijk bekort. Door 4Some is niet gecommuniceerd dat nog door anderen beslist diende te worden. Dit blijkt ook niet uit het evaluatieformulier. [eiser] mocht op de toestemming van zijn leidinggevende vertrouwen. De arbeidsovereenkomst is dus voor onbepaalde tijd doorgelopen. 
      Voor zover er wel rechtsgeldig een einde zou zijn gekomen aan het dienstverband, stelt [eiser] dat 4Some misbruik heeft gemaakt van de opzeggingsmogelijkheid tijdens de proeftijd door hem op 27 oktober 2011 te ontslaan, nadat zij op 24 oktober 2011 had besloten om door te gaan met [eiser]. Op grond van artikel 3:13 BW kan degene aan wie een proeftijd toekomt haar niet inroepen voor zover hij haar misbruikt. 
      Daarnaast beroept [eiser] zich er, meer subsidiair, op dat 4Some in strijd heeft gehandeld met de normen van goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW door de toezegging om de samenwerking voort te zetten niet na te komen. Er is geen voorbehoud gemaakt op het evaluatieformulier. Op dit formulier is een eindoordeel gegeven. Indien een onderzoek van de technische kennis van [eiser] belangrijk was, had dit veel eerder plaats kunnen vinden. De uitkomst van de test van [B] was bovendien niet zo schokkend dat afwijking van de gemaakte afspraak gerechtvaardigd was.
      [eiser] stelt dat 4Some onzorgvuldig gehandeld heeft. Er is niet naar andere oplossingen gekeken. Na het ontslag is [eiser] een contract aangeboden voor dezelfde functie. [eiser] heeft, zonder begeleiding, vervolgens hetzelfde werk verricht.
      Voor zover sprake zou zijn van een (nieuwe) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd vanaf 1 november 2011, zou, volgens [eiser], ingevolge de Ragetlie-regel geoordeeld kunnen worden dat voor de beëindiging van die arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging nodig is. Dit valt af te leiden uit de Kamerstukken. In dat geval loopt de arbeidsovereenkomst dus door, aldus [eiser].
      [eiser] stelt dat hij vanaf 1 december 2011 schade lijdt. Hij schat 12 maanden nodig te hebben om een nieuwe baan te vinden. De inkomensschade begroot hij op 12 x het bruto maandloon + vakantiebijslag dan wel, bij toewijzing van een WW-uitkering door het UWV, op 12 x een aanvulling op een WW-uitkering.
    
    
    
      3.3.	4Some betwist de vordering. Zij voert aan dat het gesprek van 24 oktober 2011 en de visie van [A] het proeftijdbeding niet bekort heeft. Het evaluatieformulier geeft slechts de mening van [A] en Van Dalen weer. [A] was voorts niet bevoegd om 4Some te binden. Dat kunnen slechts de beide directeuren van het bedrijf. 4Some stelt dat het haar vrij stond om de arbeidsovereenkomst na 24 oktober 2011, maar vóór afloop van de proeftijd, te beëindigen. 4Some heeft [eiser] vervolgens een arbeidsovereenkomst voor een maand (op een andere afdeling) aangeboden om hem in de gelegenheid te stellen te solliciteren. Het is niet de bedoeling geweest de ontslagbescherming opzij te zetten. Daarnaast is zij [eiser] tegemoet gekomen door de studieschuld ad € 4.439,--, die zij had overgenomen van zijn vorige werkgever, kwijt te schelden.
      4Some betwist het standpunt van [eiser] dat de arbeidsovereenkomst is doorgelopen.
      4Some voert aan dat [eiser] zich met betrekking tot het gestelde misbruik van recht slechts heeft beroepen op de omstandigheden van het geval en dat zo’n algemene 
      verwijzing onvoldoende is om een dergelijk misbruik aan te nemen.  
      De beslissing van 4Some om na 24 oktober 2011 toch de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd te beëindigen heeft, volgens 4Some, weliswaar een teleurstelling voor [eiser] opgeleverd, maar dat is onvoldoende om te spreken van strijd met goed werkgeverschap.
      Of [eiser] schade zal lijden door de beëindiging van arbeidsovereenkomst is, volgens 4Some, onzeker. In de branche is sprake van een tekort aan medewerkers. Daarnaast staat niet vast dat [eiser] geen WW-uitkering of ander voorziening zal ontvangen. In dit kort geding zou hooguit een voorschot op een eventuele schadevergoeding toegewezen kunnen worden als 4Some schadeplichtig zou zijn. Dit laatste betwist 4Some. 
      4Some betwist de verschuldigdheid van de gevorderde wettelijke verhoging en buitengerechtelijke kosten.
    
    
    4.	De beoordeling van het geschil
    
    4.1.	[eiser] heeft een spoedeisend belang bij de door hem gevorderde voorzieningen.
    
    4.2.	Voor toewijzing van vorderingen als door [eiser] ingesteld, moet het in hoge mate waarschijnlijk zijn dat gelijkluidende vorderingen in een bodemprocedure – eventueel na bewijslevering – zullen worden toegewezen. Slechts in dat geval kan daarop in kort geding worden vooruitgelopen.
    
    4.3.	Het primair door [eiser] gestelde ten aanzien van de nietigheid van het ontslag, verwerpt de kantonrechter. De beslissing die aan het eind van het gesprek met direct leidinggevende [A] is genomen om met [eiser] door te gaan houdt geen bekorting van de proeftijd van twee maanden in. Hiervan zou slechts sprake kunnen zijn als partijen dit overeengekomen zouden zijn en uitdrukkelijk op het evaluatieformulier van 24 oktober 2011 hadden opgenomen.  De proeftijd eindigde 31 oktober 2011. Derhalve heeft 4Some binnen de proeftijd gebruik gemaakt van de mogelijkheid de arbeidsovereenkomst op te zeggen.
    
    
      4.4.	 
      Het beroep op misbruik van bevoegdheid dient te worden afgewezen voor zover het is gericht op de stelling dat ook wanneer een proeftijdontslag wordt gebezigd voor een ander doel dan waarvoor het is verleend, zulks tot misbruik van die bevoegdheid kan leiden (Hoge Raad 13 januari 1995, JAR 1995/35 Codfried/ISS). Voorts is onvoldoende aannemelijk geworden dat de werkgever gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om in de proeftijd op te zeggen enkel om aan [eiser] schade toe te brengen.
      Indien [eiser] met de stelling dat misbruik van bevoegdheid is gemaakt heeft willen wijzen op de onevenwichtigheid waartoe gebruikmaking van de bevoegdheid om een arbeidsovereenkomst in de proeftijd op te zeggen kan leiden en die zodanig groot is dat de werkgever in redelijkheid niet tot uitoefening van de bevoegdheid had kunnen komen, dan miskent hij in beginsel dat een onevenredigheidstoetsing zich zeer moeilijk laat verenigen met en verklaren naast een door de wetgever opgenomen verbod om een proeftijd te toetsen op de kennelijke onredelijkheid ervan. 
      Er is evenwel een uitzondering op dit uitgangspunt. Ter gelegenheid van de behandeling van het wetsontwerp 26 257 (reparatiewet van wet Flexibiliteit en zekerheid) hebben de Ministers van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en van Justitie in de Memorie van Toelichting (nr. 3 ) bij art. I onderdeel G opgemerkt: (……) "Overigens laat het nieuwe lid 4 onverlet, dat in geval van beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tijdens de proeftijd en voortzetting van die arbeidsrelatie door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, er sprake kan zijn van misbruik van de proeftijd. Bedoeld misbruik zal ertoe kunnen leiden, dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet van rechtswege zal eindigen.” En in nr 12 bij hetzelfde wetsontwerp 26 257 (verslag van een op 23 november 1998 gehouden wetgevingsoverleg) is wederom aangegeven dat van misbruik van proeftijd als "andere vorm van rechtsbescherming" (naast de gecodificeerde Ragetlie-regel) sprake kan zijn in het geval van een arbeidscontract voor onbepaalde tijd dat tijdens de proeftijd wordt omgezet in een voor bepaalde tijd. 
    
     
    
      4.5.	In het onderhavige geval doet zich deze situatie voor. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat vanwege twee redenen sprake is van misbruik van bevoegdheid. De eerste reden luidt dat tussen partijen ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst uitdrukkelijk onderhandeld is over een contract voor onbepaalde tijd en de werkgever daar toen ook mee akkoord is gegaan om vervolgens aan het eind van de proeftijd alsnog een contract voor bepaalde tijd te bewerkstelligen. De tweede reden is dat bij de werknemer door het gesprek met de bevoegde leidinggevende de indruk is gewekt dat niets in de weg stond aan bestendiging van de arbeidsrelatie voor onbepaalde tijd, terwijl deze indruk nog geen dag later, ongedaan wordt gemaakt. Waar het gaat om het functioneren van de werknemer is dit ongemotiveerd gebeurd. Ter zitting heeft 4Some hierover slechts gesteld dat de gang van zaken formeel niet juist was, nu de beslissing formeel door (een van) de directeur(en) van 4Some genomen had moeten worden, aangezien de directie ook beslist had over de indiensttreding van [eiser]. [A] wordt echter als direct leidinggevende van [eiser] beslissingsbevoegd geacht en het formulier dat is opgemaakt tijdens het gesprek met [A] vermeldt uitdrukkelijk “Formulier evaluatie proeftijd” alsmede het logo van 4Some, een bevestiging dat de werknemer in dienst blijft en afspraken voor het komende half jaar. Enig voorbehoud wordt niet gemaakt. 
      In het licht hiervan oordeelt de kantonrechter dat aannemelijk is dat in een te voeren bodemprocedure de rechter zal oordelen dat beide genoemde redenen tezamen misbruik vormen van de bevoegdheid om op te zeggen tijdens de proeftijd. 
    
     
    
      4.6.	Gevolg van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met misbruik van de proeftijd is dat de daarop volgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tijdig opgezegd diende te worden om te eindigen op de contractuele einddatum. Vast staat dat opzegging niet heeft plaatsgehad, zodat de arbeidsovereenkomst tot op heden doorloopt. 
      De subsidiair gevorderde tewerkstelling en doorbetaling van het loon zijn derhalve toewijsbaar, evenals de gevorderde wettelijke rente over het loon vanaf de opeisbaarheid. De termijn waarop [eiser] tewerk gesteld dient te worden stelt te kantonrechter op 3 dagen na betekening van dit vonnis. De dwangsom zal gesteld worden op € 100,-- per dag(deel) met een maximum van € 20.000,--.
    
    
    4.7.	Gezien het principiële karakter van de procedure ziet de kantonrechter aanleiding de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW op nihil te stellen. 
    
    
      4.8.	[eiser] heeft een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. 4Some heeft hiertegen verweer gevoerd. Voor de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten dient te worden gesteld en onderbouwd op grond waarvan deze verschuldigd zijn en voorts dat genoemde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt.
      Daarbij hanteert de kantonrechter conform het rapport Voorwerk II het uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
      4Some heeft niet of onvoldoende gesteld, gespecificeerd en/of onderbouwd dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en/of moeten worden aangemerkt als buitengerechtelijke kosten, reden waarom de kosten waarvan 4Some vergoeding vordert, moeten worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. De kantonrechter zal dit onderdeel van de vordering afwijzen.
    
    
    4.9.	4Some zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    geeft de volgende onmiddellijke voorziening:
    
    veroordeelt 4Some om [eiser] binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis te werk te stellen in zijn eigen functie, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,-- per (gedeelte van een) dag met een maximum van € 20.000,-- aan te verbeuren dwangsommen in totaal; 
    
    
      veroordeelt 4Some om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen:
      € 3.040,-- ter zake van loon, te vermeerderen met emolumenten, vanaf 1 december 2011, tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd,  te vermeerderen met de wettelijke rente over de vervallen loontermijnen vanaf de data van de respectieve opeisbaarheid van de desbetreffende bedragen tot de dag der voldoening;
    
    
    veroordeelt 4Some tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 692,81 waarin begrepen € 400,-- aan salaris gemachtigde;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2012.