ECLI:NL:RBDHA:2024:23308, Rechtbank Den Haag, 16-01-2024, C/09/658979 FT RK 23-972, C/09/658990 FT RK 23-973 en C/09/658994 FT RK 23-974
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-01-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: WHOA; afkondiging afkoelingsperiode voor twee maanden ten aanzien van de schuldeisers, behalve ING; aanwijzing observator op verzoek van twee schuldeisers

beschikking
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team Insolventies – meervoudige kamer
    
    
    
      
        verzoek afkondigen afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw
      
    
    
    
      rekestnummers	: C/09/658979 FT RK 23-972, C/09/658990 FT RK 23-973 en C/09/658994 FT RK 23-974
      uitspraakdatum	: 16 januari 2024
    
    
    
    
      beschikking op het ingekomen verzoek, met bijlagen, van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        
          [bedrijf 1] B.V.,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
      hierna: ‘ [bedrijf 1] ’,
    
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        
          [bedrijf 2] B.V.,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
      hierna: ‘ [bedrijf 2] ’,
    
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        
          [bedrijf 3] B.V.,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
      hierna: ‘ [bedrijf 3] ’,
      gezamenlijk aan te duiden als ‘verzoeksters’,
      advocaten: mr. D.G.J. Heems en K.H. van Boekel te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Verzoeksters hebben op 21 december 2023 startverklaringen ex artikel 370 lid 3 van de Faillissementswet (Fw) ter griffie van deze rechtbank gedeponeerd. 
    
    
      1.2.
      Eveneens op 21 december 2023 hebben verzoeksters een verzoekschrift met producties ingediend strekkende tot het afkondigen van een afkoelingsperiode voor de duur van drie maanden ten aanzien van alle schuldeisers behalve ING Bank N.V. (hierna: ING). Daarnaast werd verzocht om alle beslagen van [bedrijf 4] B.V. (hierna: [bedrijf 4] ) en [bedrijf 5] B.V. (hierna: [bedrijf 5] ) en een retentierecht van [bedrijf 5] op te heffen. 
    
    
      1.3.
      De rechtbank heeft verzoeksters bij e-mail van 29 december 2023 opgedragen om de partijen die ten laste van verzoeksters beslagen hebben gelegd en/of een retentierecht hebben waarvan opheffing wordt verzocht in de gelegenheid te stellen een zienswijze te geven ten aanzien van de verzoeken. 
    
    
      1.4.
      Verzoeksters hebben op 2 januari 2024 een akte met aanvullende productie ingediend. De akte betreft intrekking van de verzoeken tot opheffing van de beslagen en van het retentierecht. 
    
    
      1.5.
      De rechtbank heeft op 3 januari 2024 schriftelijke zienswijzen ontvangen van [bedrijf 5] en [bedrijf 4] . Beide zienswijzen bevatten ook een verzoek tot aanstelling van een observator. 
    
    
      1.6.
      
        Het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode is op 4 januari 2024 door middel van een videoverbinding in raadkamer behandeld. Daarbij zijn verschenen:
        - de heer [naam 1] , indirect aandeelhouder van verzoeksters;
        - de heer [naam 2] , indirect bestuurder van [bedrijf 2] en [bedrijf 3] ;
        - de heer [naam 3] , fiscalist van verzoeksters;
        - mr. D.G.J. Heems , advocaat van verzoeksters;
        - mr. K.H. van Boekel , advocaat van verzoeksters; 
        - mr. N. Koudsi , kantoorgenoot van de advocaten van verzoeksters;
        - mr. D.G. Lasschuit , advocaat van [bedrijf 5] ;
        - de heer [naam 4] , namens [bedrijf 5] ;
        - mr. J.R. Everhardus , advocaat van [bedrijf 4] ;
        - mr. M.D. Kosterink , advocaat van [bedrijf 4] ;
        - mr. F.C.B. Poiron , advocaat van [bedrijf 4] ;
        - mevrouw [naam 5] , namens [bedrijf 4] ;
        - mevrouw [naam 6] , namens ING;
        - de heer [naam 7] , namens ING.
      
      
    
    
      1.7.
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. Heems namens verzoeksters spreektaantekeningen voorgedragen die hij tijdens de mondelinge behandeling per e-mail heeft overgelegd. 
      
    
    
      1.8.
      De rechtbank heeft ter zitting de uitspraak bepaald op 18 januari 2024 met aankondiging dat indien mogelijk de uitspraak bij vervroeging zal worden gedaan.
      
      
    
  
  
    
      2Het verzoek en de stellingen van verzoeksters
    
      2.1.
      Verzoeksters verzoeken de rechtbank om een afkoelingsperiode van drie maanden af te kondigen ten aanzien van alle schuldeisers van verzoeksters, met uitzondering van ING. Verzoeksters stellen dat zij een groep vormen als bedoeld in artikel 369 lid 8 jo. artikel 2:24b BW en dienen daarom een gezamenlijk verzoek in. Ter onderbouwing van het verzoek wordt onder meer het volgende aangevoerd. 
      
    
    
      2.2.
      Verzoeksters maken deel uit van de [bedrijf 2] -groep (hierna: de groep) dat hun activiteiten ontplooit in [plaats 1] . De uiteindelijke aandeelhouders van de groep zijn de heren [naam 1] en [naam 8] (hierna: de aandeelhouders). De activiteiten van [bedrijf 1] bestaan met name uit het beheer van het vastgoed van de groep. [bedrijf 2] exploiteert onder meer een hotel, restaurant, ontspanningscentra en congresruimten (hierna: het hotel). [bedrijf 3] exploiteert een strandpaviljoen (hierna: de beachclub). 
      
    
    
      2.3.
      De groep verkeert in financiële moeilijkheden doordat de uitvoering van het herontwikkelingsplan van [bedrijf 1] anders is gelopen dan gepland. Het herontwikkelingsplan bestond uit drie onderdelen. Ten eerste zou het hotel worden gerenoveerd en uitgebreid. [bedrijf 1] is hiervoor een overeenkomst met [bedrijf 5] aangegaan. Ten tweede zou op het terrein naast het hotel een luxe appartementencomplex worden gebouwd (hierna: de appartementen). De herontwikkeling van het hotel zou met de verkoopopbrengsten van de appartementen worden gefinancierd. [bedrijf 1] is voor de ontwikkeling van de appartementen een overeenkomst met [bedrijf 4] aangegaan. Ten derde zouden de opbrengsten van de beachclub worden gebruikt om in de liquiditeitsbehoeften van de groep te kunnen voorzien gedurende de uitvoering van het herontwikkelingsplan. Tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 4] is een geschil gerezen. Hierdoor is de samenwerking beëindigd voordat met de bouw van de appartementen is gestart. Het geschil is uiteindelijk beslecht door een gewezen arbitraal vonnis waarin [bedrijf 1] is veroordeeld tot betaling aan [bedrijf 4] van ruim 3,3 miljoen euro, te vermeerderen met rente en kosten. Zonder de opbrengsten uit de appartementen kon [bedrijf 1] de verdere ontwikkelingskosten van het hotel niet aan [bedrijf 5] voldoen. Het hotel is echter al gesloten en gestript, waardoor het niet exploiteerbaar is. 
      
    
    
      2.4.
      In overleg met ING, afdeling Intensief Beheer, heeft de groep gezocht naar een oplossing voor de financiële problematiek. Op 23 november 2023 zijn verzoeksters met [bedrijf 6] B.V. en [bedrijf 7] B.V. (hierna: kopers) overeengekomen dat alle onroerende zaken in eigendom van [bedrijf 1] zullen worden verkocht voor een koopprijs van 65 miljoen euro (hierna: de transactie). Kopers hebben een financieringsvoorbehoud bedongen. De termijn van het financieringsvoorbehoud is onlangs verlengd tot 28 januari 2024, omdat ING Real Estate Finance de financiering van kopers nog niet heeft bevestigd.
      
    
    
      2.5.
      
        De schuldenlast van verzoeksters bedraagt per 15 december 2023 in totaal 
        € 68.218.625, waaronder vorderingen op [bedrijf 1] van ING (€ 33.265.125), [bedrijf 4] 
        (€ 3.969.385) en [bedrijf 5] (€ 8.726.951). [bedrijf 2] en [bedrijf 3] zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de schuld van [bedrijf 1] aan ING en hebben daarnaast ‘eigen schulden’ van respectievelijk € 7.912.542 en € 286.947. 
      
      
    
    
      2.6.
      Verzoeksters wensen het beoogde resultaat van de transactie middels een WHOA-akkoord aan te wenden om alle schuldeisers van de groep te voldoen, behalve de aandeelhouders. De aandeelhouders zijn bereid tot een gedeeltelijke achterstelling van hun vorderingen, namelijk voor zover nodig om volledige betaling van de overige schuldeisers van verzoeksters te realiseren. De wijziging van de rechten van deze schuldeisers onder het akkoord betreft dus alleen een wijziging van het moment waarop het vorderingsrecht wordt voldaan. Aangezien de groep onvoldoende inkomsten genereert, zijn de aandeelhouders bereid om noodzakelijke stortingen te doen om de groep in staat te stellen aan haar lopende verplichtingen te voldoen gedurende het WHOA-traject. Deze stortingen van de aandeelhouders zullen zonodig ook worden achtergesteld op de vorderingen van de overige schuldeisers. Als er geen uitzicht meer is op het afronden van de transactie dan zullen de aandeelhouders stoppen met het doen van stortingen. De intentie bestaat om na afronding van de transactie en het akkoord het merendeel van de vennootschappen van de groep af te wikkelen, behalve [bedrijf 3] . Verzoeksters zeggen toe dat het WHOA-akkoord binnen twee maanden wordt aangeboden. 
      
    
    
      2.7.
      Verzoeksters stellen verder dat de afkoelingsperiode noodzakelijk is om de gedreven ondernemingen door middel van een akkoord gecontroleerd af te wikkelen. De afkoelingsperiode is noodzakelijk om de transactie te laten slagen en de transactie maakt het mogelijk dat de schuldeisers volledig worden voldaan. Ook is de afkoelingsperiode noodzakelijk om de vereiste financiering van de groep door de aandeelhouders veilig te stellen. De aandeelhouders zullen niet langer voortgaan met het doen van noodzakelijke stortingen als de transactie niet wordt voltooid. Een faillissement zal dan waarschijnlijk onafwendbaar zijn. De afkoelingsperiode is daarom ook in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Zij krijgen met een geslaagde transactie en akkoord hun volledige vordering betaald. Dat zal naar verwachting in een faillissement niet het geval zijn. De waarde van de activa van verzoeksters zal dan waarschijnlijk lager zijn, terwijl de waarde van de activa tijdens de afkoelingsperiode niet wezenlijk zal wijzigen. 
      
      
    
  
  
    
      3De zienswijze en het verzoek van [bedrijf 5]
    
      3.1.
       is onder meer van mening dat er sprake is van een ongelijke behandeling van schuldeisers door een afkoelingsperiode te verzoeken ten aanzien van alle schuldeisers, behalve ING. Zij heeft het gevoel dat verzoeksters ING willen bevoordelen. Ook wijst zij er op dat zij het bestaan van de transactie niet kan beoordelen. 
      
    
    
      3.2.
      
        [bedrijf 5] verzoekt de rechtbank een observator aan te stellen. Zij acht dit nodig vanwege de gebrekkige informatievoorziening door verzoeksters en de ongelijke behandeling van de schuldeisers. Een observator kan toezicht houden op de totstandkoming van een eventueel akkoord en daarbij de belangen van de gezamenlijke schuldeisers behartigen. 
      
      
    
  
  
    
      4De zienswijze en het verzoek van [bedrijf 4]
    
      4.1.
       acht het onzeker of de beoogde transactie daadwerkelijk doorgang zal vinden. Zij vindt dat verzoeksters hen onvoldoende informeren over de voortgang van de transactie. [bedrijf 4] is van mening dat een afkoelingsperiode van vier weken voldoende zou moeten zijn, nu het financieringsvoorbehoud van de kopers op 28 januari 2024 afloopt. Ook is het niet duidelijk waarom ING buiten de reikwijdte van de afkoelingsperiode wordt gehouden. Verzoeksters behandelen daarmee [bedrijf 4] en de overige schuldeisers op afwijkende wijze. 
      
    
    
      4.2.
      Indien de rechtbank het noodzakelijk acht een afkoelingsperiode te gelasten, verzoekt [bedrijf 4] om de aanstelling van een observator. Dit ter voorkoming van het risico op vertraging van of schade aan het proces, alsmede van ongelijke behandeling van schuldeisers. Bovendien komt aanstelling van een observator de communicatie tussen partijen en het vertrouwen in het proces ten goede.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling 
    Rechtsmacht, bevoegdheid en procedure
    
    
      5.1.
      De onderhavige verzoeken zijn verzoeken op basis van de tweede afdeling van titel IV van de Faillissementswet (Homologatie van een onderhands akkoord, artikel 369 e.v. Fw). Het verzoek van verzoeksters ziet op het afkondigen van een – eerste – afkoelingsperiode (artikel 376 Fw). De verzoeken van [bedrijf 5] en [bedrijf 4] zien op het aanstellen van een observator (artikel 376 lid 9 Fw jo. artikel 379 Fw jo. artikel 380 Fw). 
      
    
    
      5.2.
      Verzoeksters zijn statutair gevestigd in het arrondissement Den Haag, namelijk [plaats 1] of [plaats 2] . Zij oefenen ook daar hun onderneming uit. Daarmee is de rechtsmacht en relatieve bevoegdheid van de rechtbank Den Haag om de verzoeken te behandelen gegeven. Deze rechtbank is bevoegd om van alle verdere verzoeken in de procedure kennis te nemen. 
      
    
    
      5.3.
      Volgens de gedeponeerde startverklaringen en het ingediende verzoekschrift kiezen verzoeksters voor een besloten akkoordprocedure. Nu zij de keuze hebben gemaakt voor een besloten akkoordprocedure zijn de verzoeken in raadkamer behandeld. 
      
    
    
      5.4.
      De besloten akkoordprocedure en de bevoegdheid van de rechtbank liggen hiermee voor de verdere akkoordprocedure vast.
      
      
        
          De afkondiging van de afkoelingsperiode
        
      
      
    
    
      5.5.
      Verzoeksters hebben op 21 december 2023 verklaringen als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw gedeponeerd. Verzoeksters hebben toegezegd dat zij binnen een termijn van twee maanden een akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw zullen aanbieden. Verzoeksters kunnen dan ook worden ontvangen in hun verzoek om afkondiging van een afkoelingsperiode. 
      
    
    
      5.6.
      Uit artikel 376 lid 4 Fw volgt dat een verzoek tot het afkondigen van een afkoelings-periode zal worden toegewezen indien summierlijk blijkt dat (i) een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van een akkoord te kunnen blijven voortzetten, en dat (ii) redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij gediend zijn en (iii) dat de in artikel 376 lid 2 Fw bedoelde derden, beslagleggers en schuldeiser die het faillissement heeft ingediend, niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad. 
      
    
    
      5.7.
      Naar het oordeel van de rechtbank is summierlijk gebleken dat aan bovengenoemde vereisten is voldaan. Het aan te bieden WHOA-akkoord is gebaseerd op de voorgenomen transactie die de betrokken vennootschappen van de groep in staat zou stellen om al hun schulden volledig te betalen, met uitzondering van de schulden aan de aandeelhouders. Een (dreigende) uitwinning van activa kan de transactie – en daarmee een akkoord – in gevaar brengen. De noodzaak van de afkoelingsperiode is daarmee summierlijk gebleken. Verzoeksters werken nauw samen met ING, afdeling Intensief Beheer, om de financiële problemen op te lossen en de transactie tot stand te brengen. Tijdens de behandeling van het verzoek is door verzoeksters (nogmaals) meegedeeld dat de komende periode niet hoeft te worden afgelost op de leningen van ING en dat de rente als lopende verplichting door de aandeelhouders wordt voldaan. Het is in dat verband begrijpelijk dat ING buiten de afkoelingsperiode wordt gehouden. Er bestaat momenteel klaarblijkelijk geen dreiging dat ING de poging om de transactie te realiseren zal frustreren; een transactie die kennelijk zonder medewerking van ING gedoemd is te mislukken. Die transactie kan er toe leiden dat de schuldeisers volledig betaald zullen worden en bij de huidige stand van zaken is het aannemelijk dat een dergelijk akkoord voor de gezamenlijke schuldeisers voordeliger is dan een faillissement. De aandeelhouders zijn bereid door middel van stortingen ervoor te zorgen dat verzoeksters gedurende de afkoelingsperiode aan hun lopende verplichtingen kunnen voldoen. Tijdens de zitting hebben verzoeksters verklaard dat deze stortingen zonodig zullen worden achtergesteld op de vorderingen van de overige schuldeisers. Hierdoor valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers met een afkoelingsperiode gediend zijn. Niet is gebleken dat door afkondiging van een afkoelingsperiode de belangen van de schuldeisers wezenlijk worden geschaad.
      
    
    
      5.8.
      De rechtbank zal een afkoelingsperiode afkondigen van twee maanden in plaats van de verzochte drie maanden. Op 28 januari 2024 moet er meer duidelijkheid bestaan over de transactie, omdat dan de looptijd van het financieringsvoorbehoud van kopers afloopt. Als het financieringsvoorbehoud niet wordt ingeroepen dan gaat de rechtbank ervan uit dat de transactie binnen een maand kan worden afgewikkeld en derhalve voldoende middelen beschikbaar zullen zijn om vervolgens op korte termijn een akkoord te realiseren. Mocht dat niet het geval zijn, dan kunnen verzoeksters om verlenging van de afkoelingsperiode verzoeken. 
      
      
        
          De aanstelling van een observator
        
      
      
    
    
      5.9.
      
        [bedrijf 5] en [bedrijf 4] hebben de rechtbank verzocht een observator aan te stellen om de belangen van de gezamenlijke schuldeisers te waarborgen tijdens het WHOA-traject. Verzoeksters hebben tijdens de zitting aangegeven dit niet noodzakelijk te vinden. Zij vinden onder andere dat een observator onnodige complexiteit meebrengt in een eenvoudig proces. Ook wijzen zij op de kosten van een observator. 
      
    
    
      5.10.
      De rechtbank gaat voorbij aan dit standpunt van verzoeksters. Het door verzoeksters gestelde “eenvoudig proces” zal er toe (kunnen) leiden dat tijd en kosten die zijn verbonden aan de werkzaamheden van een observator redelijk overzichtelijk kunnen zijn. Daar staat tegenover dat de aanstelling van een observator duidelijk meerwaarde kan hebben voor de totstandkoming van een akkoord. Dit onder meer gelet op de terughoudende houding waarvan [bedrijf 5] en [bedrijf 4] blijk hebben gegeven. Die meerwaarde kan dan onder meer bestaan uit het houden van toezicht op de benodigde mate van informatievoorziening en de transparantie van het totstandkomingsproces. De rechtbank zal dan ook een observator aanstellen.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De rechtbank: 
    
    - kondigt een afkoelingsperiode als bedoeld in artikel 376 Fw af voor een periode van twee maanden, ingaande op 16 januari 2024, die inhoudt: 
    
     dat elke bevoegdheid van schuldeisers, behalve ING, tot verhaal op goederen die tot het vermogen van verzoeksters behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van verzoeksters bevinden, gedurende een periode van twee maanden niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, mits die derden geïnformeerd zijn over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat een akkoord wordt voorbereid.
    
    - wijst aan als observator: 
    
    
      mr. J.A. Dullaart, 
      advocaat bij Cees Advocaten N.V.,
      correspondentieadres: Postbus 399, 2670AK te Naaldwijk,
      bezoekadres: Tiendweg 14, 2671SB te Naaldwijk;
    
    
    - draagt de observator op om binnen twee weken na heden een begroting van de kosten van zijn werkzaamheden en die van eventuele derden die door hem worden geraadpleegd te maken en deze aan de rechtbank toe te zenden en houdt de vaststelling van het bedrag dat de werkzaamheden van de observator en van de derden die door hem worden geraadpleegd ten hoogste mogen kosten aan;
    
    - bepaalt dat de kosten van de observator ten laste van verzoeksters komen;
    
    - wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
      Deze beslissing is gegeven door mr. R. Cats, voorzitter, mr. A.E. de Vos en mr. J.C.A.T. Frima, rechters, en is in aanwezigheid van mr. M.J.P. Vink, griffier, in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2024.