ECLI:NL:HR:1992:ZC9049, Hoge Raad, 23-06-1992, 91.972
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 1992-06-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Ontucht (meermalen gepleegd) met 14-jarig nichtje dat tijdens paasvakantie bij 44-jarige verdachte logeert, art. 249.1 Sr. Was nichtje ‘’telkens aan zijn zorg toevertrouwd’’ a.b.i. art. 249.1 Sr? Hof heeft zonder blijk te geven van onjuiste rechtsopvatting uit bewijsmiddelen kunnen afleiden dat 14-jarig meisje met goedvinden van haar ouders tijdens paasvakantie heeft gelogeerd bij zuster van haar moeder en met deze zuster samenwonende verdachte en aldus aan zorg van verdachte was toevertrouwd in de zin van art. 249.1 Sr. Uit gebezigde b.m. kan evenwel niet worden afgeleid dat (zoals is bewezen verklaard) verdachte in tlgd. periode ‘’meermalen’’ met genoemde minderjarige ‘’die toen telkens aan zijn zorg was toevertrouwd’’ bewezenverklaarde handelingen heeft gepleegd, aangezien uit die b.m. niet kan volgen dat in hiervoor bedoeld tijdvak meermalen ontuchtige handelingen zijn gepleegd en evenmin dat, buiten bedoeld tijdvak, aangeefster vaker aan zorg van verdachte toevertrouwd is geweest in eerder vermelde zin. Bewezenverklaring is niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.
        Volgt vernietiging en verwijzing.

23 juni 1992
  Strafkamer
  nr. 91.972
  MW
  
  
  
    
      Hoge Raad der Nederlanden
    
  
  
  
    
      Arrest 
    
    op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 juni 1991 in de strafzaak tegen:
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1941, wonende te [woonplaats]. 
  
  
  
  
  
    1. De bestreden uitspraak
  
  Het Hof heeft in hoger beroep — behoudens ten aanzien van de strafoplegging — bevestigd een bij verstek gewezen vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Roermond van 12 juli 1990, waarbij de verdachte tot straf is veroordeeld ter zake van ‘’ontucht plegen met een aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd’’. Het Hof heeft de verdachte deswege veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf.
  
  
  
    2. Het cassatieberoep
  
  Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft adv. mr. S.E. Marseille, advocaat te 's-Gravenhage, het volgende middel van cassatie voorgesteld: 
  
  
    
      Middel
    
    Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het Hof bewezen heeft geacht dat de minderjarige met wie verzoeker meermalen ontuchtige handelingen pleegde ‘’telkens aan zijn zorg was toevertrouwd’’, terwijl dit laatste uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen zodat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed; althans het Hof heeft de grondslag van de telastelegging verlaten doordat het een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de in de telastelegging voorkomende, aan art. 249 lid 1 Sr ontleende zinsnede ‘’aan zijn zorg ... toevertrouwd’’. 
  
  
  
    
      Toelichting
    
  
  1. Dit cassatiemiddel stelt aan de orde de reikwijdte van de zinsnede ‘’aan zijn zorg ... toevertrouwd’’ in art. 249 Sr. 
  
    In zijn arrest van 30 september 1986 (NJ 1987, 414) overwoog de Hoge Raad daaromtrent: 
    ‘’Terecht heeft het hof geoordeeld dat onder ‘’een aan zijn zorg ... toevertrouwde minderjarige’’ in de zin van art. 249 Sr is begrepen een minderjarige die niet op grond van een juridische gezagsverhouding doch feitelijk aan iemand is toevertrouwd onder omstandigheden als door het hof zijn vastgesteld.’’
    Het Hof had met name gelet op de feitelijke verhouding tussen verdachte enerzijds en het slachtoffer resp. haar moeder anderzijds en de situatie waarin de ontucht plaatshad. 
    Ook HR 22 maart 1988 NJ 1988, 860 betrof een zaak waarin het Hof naar het oordeel van de Hoge Raad uit de bewijsmiddelen kon afleiden dat het minderjarige slachtoffer aan de zorg van de verdachte was toevertrouwd. 
    Het begrip ‘’aan zijn zorg ... toevertrouwd’’ moet feitelijk worden ingevuld, zo blijkt uit deze jurisprudentie.
  
  
  2. In het navolgende wordt betoogd dat in geen van de gevallen, althans niet in alle door het Hof i.c. bewezen verklaarde gevallen van ontucht de minderjarige was toevertrouwd aan de zorg van verzoeker; i.c. verschilt de feitelijke situatie te zeer van die in bovengenoemde arresten. 
  
  
    3.1 In het arrest uit 1986 werd de ontucht gepleegd door de man met wie de moeder van de minderjarige een ‘’man-vrouw verhouding’’ had ten tijde van het feit; hij beschouwde de minderjarige als één van zijn dochters. Het in 1988 berechte geval betrof een man die al enkele jaren met de moeder van de minderjarige samenwoonde als waren zij gehuwd. De man, de moeder en haar kinderen (waaronder het slachtoffer) vormden een gezin. 
    In het onderhavige geval blijkt niet van een zo hechte band tussen de ouder(s) van de minderjarige (J.) en verzoeker en tussen verzoeker en J. zelf. Het Hof heeft slechts vastgesteld dat verzoeker sinds 1986 samenwoont met een tante van J., dat J. hem in 1986 heeft leren kennen en hem ome [verdachte] noemt. De situatie is dus wezenlijk anders: van een vader-dochter relatie is geen sprake. 
  
  
  
    3.2 Bovendien verschillen de omstandigheden waaronder de ontucht werd gepleegd.
    In de oudste zaak logeerde het meisje met toestemming van haar moeder bij laatstgenoemdes partner in Duitsland waar deze toen gelegerd was. De ontuchtige handelingen in de andere zaak vonden plaats toen de moeder in het ziekenhuis lag en de man alleen voor de kinderen zorgde. 
    Blijkens de bewijsmiddelen die het Hof te Den Bosch in onderhavige zaak bezigde gaat het om zes voorvallen die als volgt kunnen worden gegroepeerd: 
  
  a) J. logeerde van 29 maart tot 6 april 1986 (in de Paasvakantie) bij haar tante en verzoeker in [woonplaats]. In die periode heeft verzoeker daar één keer ontucht met haar gepleegd. 
  b) Daarna heeft verzoeker nog vier maal, tijdens weekeinden in 1986, 1987 en 1988 in [woonplaats] ontucht met haar gepleegd. Ze overnachtte toen niet bij haar tante en verzoeker. J.'s tante schat dat zij na genoemde paasvakantie nog 5 a 6 keer bij haar en verzoeker is geweest. 
  c) Op 12 maart 1989 was J. met haar ouders bij tante en verzoeker in [woonplaats]. Verzoeker ging toen naar boven, riep J. eveneens naar boven te komen en pleegde daar ontucht met haar. 
  
  
    3.3 Onbegrijpelijk is dat het Hof — dat immers de feiten en omstandigheden, vervat in de gebezigde bewijsmiddelen redengevend heeft geacht voor het bewezen verklaarde — ook de situatie op 12 maart 1989 één vond waarin de zorg over J. aan verzoeker was toevertrouwd. Zij was immers op dat moment onder de zorg van haar ouders met wie ze haar tante en ‘’oom’’ bezocht. Van ‘’toevertrouwen’’ van die zorg aan verzoeker was geenszins sprake toen zij hem volgde naar een ander vertrek in de woning dan dat waar haar ouders zich kennelijk bevonden. Van belang is nog dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden opgemaakt, dat J.'s ouders haar achter verzoeker aanstuurden of dat verzoeker aan die ouders toestemming vroeg (en kreeg) om zich met J. af te zonderen. 
  
  
  
  
    3. De conclusie van het Openbaar Ministerie
  
  De Advocaat-Generaal Meijers heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend gerechtshof ten einde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.
  
  
  
    4. Bewezenverklaring en bewijsvoering
  
  
    4.1. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard:
    dat hij meermalen in de periode van 29 maart 1986 tot en met 12 maart 1989 in de gemeente [woonplaats] telkens ontuchtig heeft bevoeld en betast de borsten en de vrouwelijkheid van de minderjarige [aangeefster], die toen telkens aan zijn zorg was toevertrouwd. 
  
  
  
    4.2. Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen vervat in de volgende overwegingen van het Hof: 
    Overwegende, dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep op 28 februari 1991 – zakelijk weergegeven – heeft verklaard als volgt:
    De feiten zoals deze zijn ten laste gelegd, kloppen. Mijn verklaring, zoals ik deze tegenover de politie heb afgelegd is ook juist.
    Ik heb in de periode van 29 maart 1986 tot en met 12 maart 1989 in de gemeente [woonplaats] twee keer [aangeefster] bij haar borsten betast en over haar schaamlippen gestreken, en een keer alleen haar borsten betast.
    
      [aangeefster] is de dochter van de zus van mijn vrouw.
  
  
  
    Overwegende, dat het als bijlage 1 van het proces-verbaal nr. 3103891100052200 gevoegde proces-verbaal d.d. 4 april 1989, op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 1], wachtmeester 1e klasse der rijkspolitie, behorende tot de groep Made en Drimmelen, onder meer inhoudt – zakelijk weergegeven – als volgt:
    Als de op 4 april 1989 door [aangeefster] ([aangeefster]) afgelegde verklaring aan verbalisante [verbalisant 1] voornoemd:
    Ik wil aangifte doen van ontuchtige handelingen gepleegd door [verdachte] wonende te [woonplaats]. Ik heb ome [verdachte] leren kennen in 1986. In de periode van 29 maart 1986 tot 6 april 1986, tijdens de Paasvacantie, ben ik op vacantie geweest in [woonplaats], bij tante [betrokkene 1] en ome [verdachte]. Op een zaterdagmiddag, vermoedelijk 5 april 1986, pakte ome [verdachte] mij vast en begon aan mijn borstjes te voelen. Hij ging met zijn vingers in mijn vagina. In de weekenden in 1986, 1987 en 1988 is het nog eens vier keer gebeurd dat ome [verdachte] ontucht met mij heeft gepleegd. Ome [verdachte] zei dan weer dat ik me moest uitkleden en vaak ging het op precies dezelfde manier als de eerste keer. In totaal heeft ome [verdachte] zes keer ontuchtige handelingen met mij gepleegd.
    De laatste keer was dat op 12 maart 1989. Ik was toen met mijn ouders bij tante [betrokkene 1] en ome [verdachte] in [woonplaats]. Op een gegeven moment ging ome [verdachte] naar boven. Ik hoorde ome [verdachte] van boven af roepen of ik boven wilde komen. Ik durfde niet nee te zeggen. Toen ik boven was begon ome [verdachte] mij uit te kleden. Hij pakte me stevig vast en heeft hij met zijn vinger in mijn vagina gevoeld. De eerste keer dat ome [verdachte] ontuchtige handelingen met mij pleegde was ik 14 jaar oud, de laatste keer 17 jaar.
    Met ome [verdachte] bedoel ik [verdachte]. Hij is geen echte oom van mij en hij woont samen met mijn tante […] in [woonplaats].
  
  
  
    Overwegende, dat het als bijlage 10 bij het proces-verbaal nr. 3103891100052200 gevoegde proces-verbaal d.d. 24 mei 1989, op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 2] en [verbalisant 3], beiden wachtmeester 1e klasse der rijkspolitie behorende tot de groep Heythuysen, onder meer inhoudt – zakelijk weergegeven – als volgt:
    Als de op 24 mei 1989 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] aan verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3]:
    Ik woon sinds 1986 samen met [verdachte] in [woonplaats]. [verdachte] heeft mij verteld dat hij een aantal malen intimiteiten heeft gehad met [aangeefster]. Dit was beperkt gebleven tot het betasten van borsten en schaamlippen.
    De Paasvacantie van 1986 was de laatste keer dat [aangeefster] bij ons is blijven overnachten. Ik schat dat [aangeefster] na deze vacantie nog 5 a 6 keer bij ons is geweest.
  
  
  
    Overwegende, dat het als bijlage 2 bij het proces-verbaal nr. 3103891100052200 gevoegde proces-verbaal d.d. 4 april 1989, op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 3], wachtmeester 1e klasse der rijkspolitie behorende tot de groep Heythuysen, onder meer inhoudt – zakelijk weergegeven – als volgt:
    Als de op 4 april 1989 door [betrokkene 2] afgelegde verklaring aan verbalisant [verbalisant 3]:
    Ik heb een dochter, [aangeefster], 17 jaar oud. Op 28 maart 1989 heeft [aangeefster] mij verteld dat [verdachte] meermalen ontucht met haar had gepleegd. Op het moment dat mijn man en ik onze dochter in de woning van mijn zus en [verdachte] achterlieten lieten wij haar aan hun zorg over, in het vertrouwen dat zij haar zodanig zouden behandelen dat er niets in haar nadeel gebeurde en dat haar niets werd aangedaan.
  
  
  
    5. Beoordeling van het middel
  
  
    5.1. In de telastelegging en de bewezenverklaring zijn de woorden ‘’aan zijn zorg was toevertrouwd’’ kennelijk gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 249, eerste lid, Sr. 
    5.2. Voor zover het middel de klacht bevat dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de minderjarige [aangeefster] in de telastegelegde periode ooit aan de zorg van de verdachte was toevertrouwd, faalt het. Het Hof heeft immers zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting uit die bewijsmiddelen kunnen afleiden dat genoemde toen 14-jarige minderjarige met goedvinden van haar ouders van 29 maart 1986 tot 6 april 1986, tijdens de paasvakantie, heeft gelogeerd bij de zuster van haar moeder en de met deze zuster samenwonende verdachte en aldus aan de zorg van de verdachte was toevertrouwd in de zin van art. 249, eerste lid, Sr. 
    5.3. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan evenwel niet worden afgeleid dat — zoals is bewezen verklaard — de verdachte in de ten laste gelegde periode ‘’meermalen’’ met genoemde minderjarige ‘’die toen telkens aan zijn zorg was toevertrouwd’’ de bewezenverklaarde handelingen heeft gepleegd, aangezien uit die bewijsmiddelen niet kan volgen dat in het hiervoor bedoelde tijdvak van 29 maart 1986 tot 6 april 1986 meermalen ontuchtige handelingen zijn gepleegd en evenmin dat, buiten het onder 5.2 bedoelde tijdvak, [aangeefster] vaker aan de zorg van de verdachte toevertrouwd is geweest in evenbedoelde zin. 
    5.4. Het vorenoverwogene brengt mee dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.
  
  
  
  
    6. Slotsom
  
  Het vorenoverwogene brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen.
  
  
  
    7. Beslissing
  
  
    De Hoge Raad:
    Vernietigt de bestreden uitspraak en verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem ten einde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
  
  
  
  
    Dit arrest is gewezen door de vice-president Van den Blink als voorzitter, en de raadsheren Mout, Govaerts, Bleichrodt en Van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp, in bijzijn van de waarnemend-griffier Mos-Verstraten, en uitgesproken op 23 juni 1992.