ECLI:NL:GHSHE:2008:BG2138, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-10-2008, HV 200.006.507/01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-10-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Financieel wanbeheer. De Staat is als subsidieverlener belanghebbende.
        Vervolg op rechtbank Den Bosch 30-01-2008, LJN BC3002.

dHJ
      22 oktober 2008
      Sector civiel recht
      Zaaknummer: HV 200.006.507/01
    
    
    
      GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      Beschikking
    
    						
    in de zaak van:
    
    
      [X],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      hierna te noemen: [X.],
      behandelend advocaat: mr. W. Lindeboom te ‘s-Gravenhage,
      vertegenwoordigend advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    t e g e n
    
    
      de STAAT der Nederlanden, ministerie van onderwijs, cultuur en wetenschap, 
      zetelende te ‘s-Gravenhage,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Staat,
      behandelend advocaat: mevr. mr. J. Bootsma te ‘s-Gravenhage,
      vertegenwoordigend advocaat: mr. J.E. Benner.
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    
      1.1. De meervoudige kamer van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector civiel recht, heeft op 30 januari 2008 tussen de Staat als verzoeker en [X.] en [Y.] als verweerders, op de voet van artikel 2:298 lid 1 BW, een beschikking gegeven onder zaaknummer/rekestnummer 166248/EX RK 07-262, met als dictum:
      ontslaat [Y.] en [X.] als bestuurders van de Stichting;
      veroordeelt [Y.] en [X.] in de proceskosten aan de zijde van de Staat begroot op € 1.155,-;
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      1.2. Bij beroepschrift, dat op de griffie van het hof is binnengekomen op 29 april 2008, heeft (alleen) [X.], onder aanvoering van 2 grieven (waarvan de tweede grief is onderverdeeld in een aantal subgrieven), verzocht: 
      1. de beschikking te vernietigen met zodanige verdere voorziening als het hof in goede justitie meent te behoren;
      2. in afwachting van de uitspraak in hoger beroep de tenuitvoerlegging bij voorraad te schorsen,
      met veroordeling van de Staat in de kosten.
    
     
    1.3. Bij verweerschrift, binnengekomen ter griffie van het hof op 4 juni 2008, heeft De Staat geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken met veroordeling van [X.] uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten.
    
    1.4. De mondelinge behandeling vond plaats op 24 september 2008. Daarbij waren aanwezig aan de ene zijde [X.] en zijn (behandelend) advocaat en aan de andere zijde de heren [A.], [B.] en [C.] alsmede mevrouw [D.], ambtenaren van genoemd ministerie, vergezeld van de (behandelend) advocaat van de Staat. De advocaten hebben hun standpunten nader toegelicht aan de hand van pleitnota’s.
    
    1.5. Uitspraak is bepaald op heden.
    
    2. De gronden van het verzoek
    
    Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar het beroepschrift. 
    
    3. De beoordeling
    
    3.1. In de beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank in rov. 2 een aantal feiten vastgesteld. Deze zijn in hoger beroep niet bestreden, zodat zij ook het hof tot uitgangspunt dienen. In rov. 3 van die beschikking heeft de rechtbank het verzoek en het verweer samengevat. Het hof verwijst voor de inhoud daarvan kortheidshalve naar die beschikking en de publicatie daarvan op rechtspraak.nl onder LJN BC3002, welke beschikking is besproken in JBN 2008/48 en NTOR april 2008, p. 35. 
    
    3.2. Kort gezegd gaat het in dit hoger beroep om het ontslag van [X.] als bestuurder/ penning-meester van de stichting die kleine basisscholen in stand houdt (voor wat betreft die in [plaatsnaam E.]: hield). In het schooljaar 2005/2006 werd in de school in [plaatsnaam F.] 12,5 fte ingezet voor leraren; in [plaatsnaam E.] 7,7 fte. Het bestuur van de Stichting heeft zich, naar het oordeel van de Staat, schuldig gemaakt aan financieel wanbeheer. Op grond van een rapport van de Auditdienst en Inspectie gaat het om een bedrag van € 905.023,34 dat zal worden teruggevorderd. Daarvan erkent het huidige bestuur van de stichting in ieder geval een bedrag van € 236.599,62.
    
    
      3.3. Grief 1 luidt:
      Ten onrechte heeft de Rechtbank geoordeeld dat de Staat in deze belanghebbende is in de zin van artikel 2:298 Burgerlijk Wetboek.
    
    
    3.3.1. De rechtbank heeft voor haar beoordeling, naar het oordeel van het hof terecht, aangesloten bij de maatstaf vermeld in HR 6 juni 2003, JOR 2003/161 en HR 10 november 2006, JOR 2007/6. Deze maatstaf wordt door [X.] overigens niet bestreden.
    
    
      3.3.2. Voorop stellende dat de Staat de mogelijkheid heeft om de aan de Stichting toegekende subsidie te verminderen of terug te vorderen, zou, volgens [X.], de rechtbank niet, althans onvoldoende hebben gemotiveerd waarin daarnaast het belang van de Staat gelegen zou zijn bij het verzoek om [X.] als bestuurder van de Stichting te ontslaan. 
      Naar het oordeel van het hof faalt de grief in zoverre. De rechtbank heeft juist geoordeeld dat het belang van de Staat onder meer gelegen is in het voorkomen van onrechtmatig handelen in de toekomst (rov. 4.3 van de bestreden beschikking), waartoe repressief toezicht niet volstaat.
      Daaraan voegt het hof het volgende toe. Tussen de Staat als subsidiegever en de Stichting als begunstigde bestaat een rechtsverhouding die in grote mate wordt beheerst door onderling vertrouwen. De Staat moet er kunnen vertrouwen dat de aan de Stichting toevertrouwde subsidiegelden ook daadwerkelijk worden gebruikt waarvoor zij zijn verleend en derhalve ten goede aan het onderwijs komen. Dit vertrouwen is door de bestuursleden in zodanige ernstige mate geschonden dat de Staat niet langer bereid is de subsidie in handen van die leden te stellen. De Staat wil anderzijds haar relatie met de school, als onderwijsinstituut, laten voort te bestaan. In dit licht heeft de Staat toereikend belang om, in het belang van de voorzetting van de basisschool, ten toets te brengen of er aanleiding bestaat de bestuursleden te ontslaan.
    
    
    
      3.3.3. [X.] heeft voorts aangevoerd dat - omdat sprake is van bijzonder onderwijs en niet van openbaar onderwijs, in samenhang met de in artikel 23 van de Grondwet verankerde vrijheid van onderwijs, waaruit volgt dat er tussen de Staat en de school alleen regels ten aanzien van bekostigingsvoorwaarden gelden - alleen als sanctie kan gelden het opschorten of inhouden van de bekostiging.
      Het hof deelt deze opvatting niet. Artikel 2:298 BW is ook van toepassing in situaties als de onderhavige, zoals [X.] ook lijkt te erkennen in punt 10 van het beroepschrift. Daarin wordt gesteld dat de rechtbank aandacht had dienen te schenken aan de bijzondere positie van [X.], als be-stuurder van een bijzondere, niet openbare school. Ook in zoverre kan de grief [X.] niet baten. De rechtbank heeft deze aspecten onderkend, maar deze – terecht – in casu niet van zodanig gewicht geoordeeld dat daaruit afwijzing van het verzoek tot ontslag zou moeten volgen. Het verzoek van de Staat is geënt op financieel wanbeheer door het (voormalig) bestuur. De vrijheid van onderwijs en de bijzondere positie van het bijzonder, niet openbaar onderwijs spelen daarbij geen rol, en kunnen ook niet afdoen aan het belang van de Staat bij het onderhavige verzoek.
    
    
    
      3.4. Grief 2 luidt:
      Ten onrechte heeft de Rechtbank vastgesteld dat [X.] zich schuldig zou hebben gemaakt aan wanbeheer in de zin van art. 298 BW.
    
    
    3.4.1. [X.] stelt zich (punt 11 beroepschrift) op het standpunt dat hij niet de initiator was en vaak ook niet van de gewraakte gedragingen op de hoogte was gesteld. De ‘lakens werden uitgedeeld’ door de secretaris van het bestuur. Deze stelling is niet alleen ongeloofwaardig voor een kleine school als waarvan hier sprake is, maar miskent dat de Staat [X.] als penningmeester verantwoordelijk kan houden voor het financieel beheer binnen de Stichting, ook voor dat beheer waarvan hij niet op de hoogte was, maar wel op de hoogte kon en diende te zijn. Het hiervoor in rov. 3.3.2 genoemde vertrouwen dat de Staat moet kunnen stellen in het bestuur, betreft waar het gaat om de besteding van de verleende subsidie, in het bijzonder ook de penningmeester. Zijn eigen verantwoordelijkheid als penningmeester voor het financieel beheer staat er aan in de weg dat hij zich kan verschuilen achter handelingen van de secretaris.
    
    3.4.2. In punt 12 van het beroepschrift betoogt [X.] dat er geen grond is om onmiddellijk naar het zwaarste middel (ontslag) te grijpen en dat er niet vooraf gewaarschuwd is. Het hof verwerpt ook dit verweer. De aard en omvang (bijna een miljoen euro) van de in het rapport geconstateerde misstanden is zodanig dat er alle reden bestaat voor het ontslag van [X.]. De in punt 13 van het beroepschrift opgeworpen nuancering (een aanvraagformulier zou ‘verkeerd’ zijn ingevuld) kan hier niet aan afdoen.  
    
    3.4.3. In de rov. 4.4 tot en met 4.17 van de bestreden beschikking heeft de rechtbank de stellin-gen en verweren met betrekking tot de geconstateerde misstanden besproken. Deze oordelen worden in de toelichting op de grief (vrijwel) niet inhoudelijk weersproken. De oordelen van de rechtbank zijn overigens juist en het hof neemt deze over en maakt deze tot de zijne. Op de door [X.] in punten 16 e.v. van het beroepschrift aangevoerde specifieke bezwaren zal het hof thans ingaan.
    
    
      1. De gewraakte gedragingen zijn niet in strijd met de onderwijsregelgeving. 
      Het hof kan [X.] daarin niet volgen. Het aanwenden van subsidie voor doelen waarvoor die subsidie niet is bestemd, is financieel wanbeheer en in strijd met de onderwijsregelgeving, die er immers vanuit gaat dat de subsidie wordt aangewend voor het doel waarvoor het is gegeven.
    
    
    
      2. De gewraakte gedragingen zijn door het administratiekantoor geadviseerd en vormgegeven. 
      Nog daargelaten dat deze stelling niet nader wordt uitgewerkt en in veel gevallen ook feitelijk onjuist is, heeft [X.] als penningmeester, heeft een eigen verantwoordelijk voor rechtmatige en doelmatige besteding van de subsidiegelden. Hij kan zich ten aanzien van de door de rechtbank vastgestelde misstanden niet achter het administratiekantoor – dat in zoverre als een hulppersoon kan worden aangemerkt - ‘verschuilen’. 
    
    
    
      3. De gewraakte gedragingen werden ook elders zo toegepast. 
      Zoal juist, het feit dat elders misstanden bestaan, rechtvaardigt het financieel wanbeheer van [X.] niet.
    
     
    
      4. De aanvragen Rijksvergoeding zijn door de accountant gecontroleerd en vastgesteld, en met behulp van het Controleprotocol van het ministerie opgesteld, zonder dat opmerkingen zijn gemaakt. 
      Ook hier geldt, dat deze handelwijze van derden geen rechtvaardiging biedt voor het wanbeheer door [X.]. [X.] moet worden geacht vanuit zijn verantwoordelijkheid als penningmeester op de hoogte te zijn geweest van de onrechtmatige bestedingen en het had op zijn weg gelegen de accountnat daarop opmerkzaam te maken.
    
    
    
      5. Als gevolg van de gewraakte gedragingen werden niet langdurig en systematisch middelen onttrokken aan de scholen. 
      Dit is een kwestie van waardering. Het in de onderhavige kleine organisatie in 5 jaar tijd grote bedragen aanwenden voor oneigenlijke doelen (zoals door de rechtbank uiteengezet), kan, naar het oordeel van het hof, niet anders als financieel wanbeheer worden aangemerkt. 
    
    
    
      6. De Staat heeft zich in een eerder stadium bereid verklaard de gedragingen te accepteren, zij het voor een kleinere omvang. 
      Ter zitting is evenwel gebleken dat de Staatssecretaris van onderwijs zich aan het treffen van een regeling over gedeeltelijke terugbetaling van onjuist bestede gelden de voorwaarde heeft gesteld dat [X.] als bestuurder/penningmeester zou aftreden. Naar het oordeel van het hof op goede gronden. Gelet op de vertrouwensrelatie die vereist is voor een voortzetting van subsidiering en het treffen van regelingen voor de ontstane situatie bestaat, in het licht van het rapport, voor een aanblijven van [X.] als bestuurslid onvoldoende basis.
    
    
    7. [X.] stelt zich op het standpunt dat de gewraakte gedragingen niet onrechtmatig zijn. Veel van de in het rapport en de beschikking van de rechtbank vastgestelde gedragingen zijn wel-degelijk onrechtmatig: het aanwenden van subsidie voor een ander doel dan waarvoor die is verstrekt is onrechtmatig. Dat er op sommige punten enige twijfel kan bestaan (meestal alleen over de hoogte van de onjuiste bestedingen), zoals door de rechtbank in rov. 4.17 ook is overwogen, neemt die onrechtmatigheid niet weg. In dit verband wordt er op gewezen dat het (nieuwe) bestuur van de Stichting er inmiddels in heeft toegestemd een aanzienlijk bedrag terug te zullen betalen.
    
    8. Anders dan [X.] in punt 19 van het beroepschrift betoogt, zijn het niet alleen twee van de gewraakte gedragingen die hem ‘de das omdoen’. Het is het geheel van feiten en omstandigheden zoals beschreven in het rapport en door de rechtbank vastgesteld, die tot de conclusie leiden dat sprake is geweest van langdurig en stelselmatig financieel wanbeheer. De twee genoemde gedragingen, de arbeidsovereenkomsten aangegaan met de ex-echtgenoten van bestuursleden, terwijl daar geen reële arbeidsprestatie tegenover staat, en de bezoldiging van een bestuurslid in strijd met de statuten, zijn, anders dan [X.] stelt, weldegelijk zeer ernstig van aard en wegen daarom ook mee in de beslissing. De gestelde onwetendheid van [X.] met betrekking tot zijn arbeidsovereenkomst acht het hof niet alleen ongeloofwaardig, maar, aangenomen dat dit juist is, dan bevestigt zulks dat [X.] niet in staat zijn taak als penningmeester op verantwoorde wijze uit te oefenen. Het hof acht niet geloofwaardig dat de benoeming en bezoldiging van [X.], zoals blijkende uit de administratie, berust op een miscommunicatie. De omstandigheid dat in het onderwijs bestuursleden wel eens worden bezoldigd, rechtvaardigt de onderhavige handelwijze in strijd met de statuten niet. Het hof merkt hierbij nogmaals op dat het hier gaat om een kleine organisatie, waarbij [X.] intensief betrokken was.
    
    3.4.4. Grief 2 faalt.
    
    3.5. De conclusie is dat de beschikking waarvan beroep bekrachtigd moet worden. Het hof is van oordeel dat die beschikking terecht uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Het belang van de Staat bij effectuering van het ontslag weegt zwaarder dan het belang van [X.] bij het aanwenden van rechtsmiddelen en het afwachten van de resultaten daarvan. Het hof ziet geen aanleiding tot schorsing van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad van het ontslag.
    
    3.6. [X.] zal als de in het ongelijkgestelde partij in de kosten worden verwezen. Deze kostenveroordeling zal, zoals door de staat gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    wijst af het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad;
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
      veroordeelt [X.] in de proceskosten aan de zijde van de Staat gevallen, tot op heden begroot op 
      € 303,- voor vast recht en op € 1.788,- voor salaris advocaat en verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Keizer en Van den Bergh en in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2008.