ECLI:NL:GHDHA:2022:1273, Gerechtshof Den Haag, 19-07-2022, 200.273.686
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: bestuurdersaanprakelijkheid; is feitelijk/ indirect bestuurder aansprakelijk voor schulden uit huurovereenkomst?

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	:  200.273.686/01
      Zaaknummer rechtbank	: 7659661 CV EXPL 19-2328
      Vindplaats vonnis	:  ECLI:NL:RBROT:2019:10547
    
    
    arrest van 19 juli 2022
    
    
      inzake
    
    
    
      [appellant] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: aanvankelijk mr. M.G.J. Smit, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      [geïntimeerde] , in zijn hoedanigheid van vennoot van Delicato vof,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellant in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. G. Gabrelian te Utrecht.
    
    
    
    Waar de zaak over gaat
    1. 	De zaak betreft de vraag of de feitelijk bestuurder/beleidsbepaler van een vennootschap die namens die vennootschap een huurovereenkomst is aangegaan persoonlijk aansprakelijk is voor de ontstane huurschuld en de daarmee samenhangende kosten.
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    2. Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
    - het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Dordrecht (hierna: de kantonrechter), van 24 oktober 2019 (hierna: het bestreden vonnis) en de daarin vermelde processtukken;
    - het exploot van 17 januari 2020, waarbij [appellant] in beroep is gekomen van het vonnis;
    - het tussenarrest van 3 maart 2020, waarbij een mondelinge behandeling na aanbrengen is gelast. Deze mondelinge behandeling heeft in verband met de maatregelen tegen de uitbraak van het coronavirus niet plaatsgevonden; 
    - de memorie van grieven (met producties);
    - de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven 
      in het incidenteel hoger beroep (met producties);
    - de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep;
    - de antwoordakte na memorie van antwoord in incidenteel appel van [geïntimeerde] ;
    - de antwoordakte aan de zijde van [appellant] .
    
      [appellant] heeft gefourneerd en arrest gevraagd. Op 9 februari 2021 is arrest bepaald.
    
  
  
    De feiten
    
    
      3.1
      De kantonrechter heeft onder 2 van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld, die niet zijn bestreden. Het hof gaat daarvan uit. Voorts heeft het hof in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende betwist een aantal feiten vastgesteld. 
      
    
    
      3.2
      Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      
      a. TDV Holding B.V. (hierna: TDV Holding) is een door [appellant] opgerichte vennootschap. Uit de inschrijving in het handelsregister blijkt onder meer het volgende:
      
      - sinds de oprichting op 12 februari 2002 is [appellant] enig aandeelhouder van TDV Holding;
      - van 12 februari 2002 tot 1 november 2013 en vanaf 27 juli 2016 was [appellant] enig bestuurder van TDV Holding;
      - van 1 november 2013 tot 27 juli 2016 was Modos Fashion enig bestuurder van TDV Holding;
      - Modos Fashion was een commanditaire vennootschap die zich bezighield met "detailhandel via internet in kleding en modeartikelen";
      - met ingang van 27 juli 2016 is Modos Fashion uitgeschreven uit het handelsregister;
      - van 1 augustus 2014 tot 27 juli 2016 was [vennoot] (verder: [vennoot] ) beherend vennoot van Modos Fashion;
      - van 18 augustus 2009 tot 1 januari 2015 was [appellant] gevolmachtigd om Modos Fashion te vertegenwoordigen.
      
      b) 	Op 23 december 2014 hebben [geïntimeerde] en [appellant] een huurovereenkomst ondertekend met betrekking tot de bedrijfsruimte Zirkoon 106 te Dordrecht (hierna: het gehuurde).  Blijkens de schriftelijke overeenkomst is de huur aangegaan door Delicato vof als verhuurder, vertegenwoordigd door [geïntimeerde] , en TDV Holding als huurder. De huur is aangegaan voor de duur van twee jaar, ingaande 15 januari 2015. In de huurovereenkomst is bepaald dat het gehuurde uitsluitend mag worden gebruikt (naar het hof begrijpt) door Modos Fashion en dat het niet is toegestaan het gehuurde zonder toestemming geheel of gedeeltelijk aan derden in huur, onderhuur of gebruik af te staan. Bij overtreding van dit verbod is een boete verschuldigd.
      
      c)	De huursom bedroeg € 500,-- (exclusief btw) per maand. In de overeenkomst is tevens bepaald dat bij aanvang van de huurovereenkomst een waarborgsom ter hoogte van drie maanden huur (inclusief btw) verschuldigd was. 
      
      d)	TDV Holding heeft bij aanvang van de huurovereenkomst een waarborgsom ter hoogte van een maand huur (inclusief btw) betaald. Voor het restant van twee maanden huur heeft [appellant] aan [geïntimeerde] verzocht om uitstel. 
      
      e)	Op enig moment is een achterstand in de huurbetaling ontstaan: over de maand juli 2016 is de btw over de huur niet betaald en vanaf augustus 2016 heeft TDV Holding de maandelijks verschuldigde huur onbetaald gelaten. 
      
      f)	[geïntimeerde] heeft op 1 september 2016 een bezoek gebracht aan het gehuurde. Hij trof daar twee personen aan die hem vertelden dat A&M Vlechtwerk vof (hierna: A&M Vlechtwerk) het gehuurde gezamenlijk met TDV Holding gebruikte en dat A&M Vlechtwerk TDV Holding daarvoor maandelijks € 400,-- (exclusief btw) aan TDV Holding betaalde.
      
      g)	Blijkens de inschrijving in het handelsregister houdt A&M Vlechtwerk zich bezig met het vlechten van betonstaal en "gespecialiseerde detailhandel via postorder en internet in overige non-food". [vennoot] is een van de vennoten van A&M Vlechtwerk. 
      
      h)	Bij brief van 2 september 2016 schreef TDV Holding aan [geïntimeerde] :
      
      
        
          "Op 1 september 2016 hebt u een daad gepleegd die in strijd was met de wet of met onze rechten. Door uw onrechtmatige daad hebben wij schade geleden. Wij vinden dat deze schade aan u kan worden toegerekend. Door middel van deze brief stellen wij u aansprakelijk voor onze schade.
        
        
          De schade is ontstaan door de volgende gebeurtenis.
        
        
          Op l september omstreeks 21 uur heeft u zonder mijn toestemming toegang verschaft tot het door ons gehuurde object Zirkoon 106 3316KD Dordrecht. 
        
        
          Voorts hebt u zich de toegang verschaft tot het kantoor van het gehuurde en heeft u meerdere computers, beeldschermen, toetsenborden, digitale fotocamera incl. toebehoren zoals o.a. foto statieven ontvreemd.
        
        
          Ook hebt u het hele kantoor overhoop gehaald en vernielingen aangericht aan de aanwezige inventaris zoals o.a. de voorraden, administraties en apparatuur etc. (…)
        
        
          Op dit moment bestaat nog geen duidelijkheid van de hoogte van de schade. In ieder geval ontbreken een aantal goederen en wordt de door u aangerichte ravage geïnventariseerd. De hoogte van de uiteindelijke schade zal ik u zo spoedig mogelijk mededelen.
        
        
          Mijn eis is dat u alle door u gestolen goederen terug brengt en onze schade binnen twee weken na de datum van bekendmaking van de hoogte van de schade vergoedt. (…)" 
        
      
      
      i. i)	[geïntimeerde] heeft TDV Holding op 24 september 2016 in kort geding gedagvaard voor de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht, en ontruiming gevorderd van het gehuurde wegens een huurachterstand en onderverhuur in strijd met de huurovereenkomst. De vordering is bij verstekvonnis van 13 oktober 2016 toegewezen. [geïntimeerde] heeft het verstekvonnis op 26 oktober 2016 aan TDV Holding betekend en aangezegd dat op 30 november 2016 zou worden overgegaan tot ontruiming.
      
      j)	TDV Holding en A&M Vlechtwerk hebben het gehuurde voorafgaand aan de aangezegde datum verlaten.
      
      k)	[geïntimeerde] heeft TDV Holding op 9 mei 2017 gedagvaard voor de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht, en betaling van achterstallige huur, boetes wegens illegale onderhuur en kosten gevorderd. Bij verstekvonnis van 22 juni 2017 is TDV Holding veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 3.422,74 aan achterstallige huur, € 331,-- aan verbeurde boetes over de huurachterstand, € 6.664,56 aan verbeurde boetes wegens verboden onderverhuur en € 467,27 aan buitengerechtelijke kosten. 
      
      l) Het is [geïntimeerde] niet gelukt van TDV Holding betaling te verkrijgen.   
      
      m) Op 23 februari 2020 heeft [appellant] aangifte gedaan van vernieling en diefstal door [geïntimeerde] . Hij verklaarde hierover onder meer het volgende:
      
      
        
          "In 2016 had ik een bedrijfsunit van [geïntimeerde] aan de Zirkoon 106 te Dordrecht 
        
        
          gehuurd.
        
        
          Ik had diverse webshops waarvoor ik de voorraad en administratie in deze bedrijfsunit
        
        
          voerde. 
        
        
          Ik deed ook werkzaamheden, fulfillment, voor A&M scooter parts. Er stonden artikelen van dit bedrijf in de unit.
        
        
          Op donderdag 1 september 2016 omstreeks 21.00 uur was mijn compagnon [compagnon] in de unit aanwezig.
        
        
          (…)
        
        
          
            [geïntimeerde] kwam de unit inlopen. [geïntimeerde] vroeg aan [compagnon] wie hij was en wat hij in dit pand deed.
        
        
          Nadat [compagnon] had uitgelegd wie hij was, vroeg hij wie [geïntimeerde] (was, hof). 
        
          
            [geïntimeerde] antwoordde dat hij de eigenaar van de unit was en wilde dat [compagnon] vertrok.
        
        
          
            [geïntimeerde] wilde bovendien de sleutel van de unit van [compagnon] hebben
        
        
          
            [compagnon] heeft met tegenzin de sleutels afgegeven en hij heeft mij gebeld. 
        
        
          Ik ben direct naar het pand gegaan en zag dat [geïntimeerde] in een zwarte Mercedes bij het pand zat. Toen ik naar [geïntimeerde] liep is hij weggereden in zijn auto. [compagnon] had wel de sleutels van het pand terug gekregen van [geïntimeerde] .
        
        
          Ik hoorde [compagnon] zeggen dat [geïntimeerde] allerlei spullen uit de unit had ingeladen in zijn Mercedes. 
        
        
          Ik ben hierna naar het kantoor gelopen en trof daar een ravage aan.
        
        
          Ik heb hierna melding gemaakt bij de politie. 
        
        
          (…)
        
        
          De politie is ter plaatse gekomen en deze hebben [geïntimeerde] gebeld. 
        
        
          Zij hebben met hem gesproken en hij is terug naar het pand gekomen. Hij heeft bijna alle goederen terug gebracht. 
        
        
          Toen hij aan het uitladen was vroeg ik hem: “Wat bezielt jou om zulke acties uit te voeren?"
        
        
          Ik hoorde [geïntimeerde] tegen mij zeggen: "Jij gaat kapot, jij gaat hier weg."
        
        
          Hij heeft vervolgens een computer neer gegooid waardoor deze kapot was en ik een nieuwe computer heb moeten kopen.
        
        
          Een digitale camera van het merk Canon, die ik ook nog terug moest krijgen, heb ik niet gekregen, tot op de dag van vandaag. 
        
        
          (…)
        
        
          Ik overhandig u diverse foto's van de schade en de rotzooi die is aangericht door [geïntimeerde] . U kunt deze bij mijn aangifte voegen.
        
        
          Opmerking verbalisant: Er zijn 2 registraties van dit voorval terug te vinden onder nummers(…)".
        
      
      
    
  
  
    De vorderingen en de beslissing van de kantonrechter
    
    
      4.1
      Bij inleidende dagvaarding vorderde [geïntimeerde] de veroordeling van [appellant] tot betaling aan hem van een bedrag ad € 12.825,45, vermeerderd met rente en de proceskosten. [geïntimeerde] legde aan zijn vorderingen onder andere ten grondslag dat [appellant] als bestuurder van TDV Holding heeft bewerkstelligd dat TDV Holding huursommen onbetaald heeft gelaten, het gehuurde maandenlang in strijd met de huurovereenkomst gedeeltelijk heeft onderverhuurd en niet is ingegaan op sommaties van [geïntimeerde] met betrekking tot deze punten. [appellant] treft hiervan persoonlijk een ernstig verwijt, zodat [appellant] naast TDV Holding aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade.
      
    
    
      4.2
      
        [appellant] vorderde in reconventie op zijn beurt primair [geïntimeerde] te veroordelen aan hem te betalen een bedrag van € 4.140,--, zijnde de schade van alle onverkoopbare goederen die op 1 september 2016 door [geïntimeerde] aantoonbaar zijn vernield; € 380,--, aan kosten voor een nieuwe fotocamera en € 1.100,-- ter zake van herstel- en schoonmaakkosten kantoor en meubilair, dan wel subsidiair [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de schade die door hem is aangericht, op te maken bij staat, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de reconventie. [appellant] legde aan zijn vordering ten grondslag dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens TDV Holding door op 1 september 2016 het gehuurde binnen te treden, schade aan te richten aan de inventaris en een camera met statief mee te nemen. TDV Holding heeft haar vordering op [geïntimeerde] uit hoofde van deze onrechtmatige daad bij akte van 11 juni 2019 gecedeerd aan [appellant] .
      
    
    
      4.3
      
        De kantonrechter heeft de vordering in conventie (grotendeels) toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen. 
        De kantonrechter overwoog in conventie – zakelijk weergegeven – dat [appellant] als feitelijk bestuurder van TDV Holding heeft bewerkstelligd dat TDV Holding de onder de huurovereenkomst verschuldigde huur niet heeft betaald, zonder dat daarvoor een geldige reden bestond. Daarnaast heeft [appellant] bewerkstelligd dat het gehuurde in strijd met de huurovereenkomst deels werd gebruikt door A&T Vlechtwerk. [appellant] valt van dit handelen een persoonlijk, ernstig verwijt te maken. De kantonrechter heeft op het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag € 605,-- in mindering gebracht omdat ter zitting was gebleken dat [appellant] een waarborgsom ter hoogte van 1 maand huur inclusief BTW heeft betaald.
        Ten aanzien van de reconventie overwoog de kantonrechter dat [appellant] zijn stellingen – gelet op de betwisting daarvan door [geïntimeerde] – onvoldoende had onderbouwd.
      
      
    
  
  
    De vorderingen in hoger beroep
    
    
      5.1
      In hoger beroep vordert [appellant] in het principaal appel vernietiging van het bestreden vonnis en – naar het hof begrijpt en na wijziging van eis – afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] , veroordeling tot terugbetaling van hetgeen [appellant] onverschuldigd heeft voldaan ter uitvoering van het bestreden vonnis, vermeerderd met rente, alsmede veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 5.240,--, vermeerderd met (handels)rente en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 
      
    
    
      5.2
      Zijn grieven zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] in de periode van belang feitelijk bestuurder was van TDV Holding (grief I), dat hij heeft bewerkstelligd dat TDV de huur niet heeft betaald (grief II), dat hij heeft bewerkstelligd dat TVD Holding het onderhuurverbod heeft geschonden (grief III), dat het voor risico van [appellant] komt dat hij sommaties niet heeft ontvangen (grief IV); dat [appellant] jegens [geïntimeerde] naast TDV Holding aansprakelijk is voor de verplichtingen van TDV Holding (grief V) en dat de eis in reconventie niet toewijsbaar is (grief VI).  
      
    
    
      5.3
      In het incidenteel appel vordert [geïntimeerde] , na vermeerdering van eis, (naar het hof begrijpt) bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van [appellant] tot betaling van € 15.016,38 aan boetes over de periode van 15 januari 2015 tot 15 april 2016, vermeerderd met de contractuele rente van 2% per maand en € 8.400 aan schadevergoeding, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
      
    
    
      5.4
      Tegen de eisvermeerdering heeft [appellant] geen bezwaar gemaakt op de daartoe aangewezen gronden, zodat het hof uitgaat van de eis, zoals vermeerderd.
      
    
    
      5.5
      Zijn eisvermeerdering onderbouwt [geïntimeerde] als volgt. In de bodemprocedure tegen TDV Holding en in eerste aanleg is [geïntimeerde] uitgegaan van onderverhuur in de periode 15 april 2016 tot en met september 2016. Gebleken is echter dat [appellant] al bij aanvang van de huur (te weten vanaf 15 januari 2015) het pand in onderhuur heeft gegeven aan A&M Vlechtwerk. Op grond van de huurovereenkomst kan [geïntimeerde] aanspraak maken op een boete van twee maal de geldende huurprijs per dag, onverminderd het recht om schadevergoeding te vorderen. [geïntimeerde] heeft schade geleden door de illegale onderverhuur, die hij begroot op € 8.400,-- aan winstderving.
      
    
    
      5.6
      Het hof zal de grieven per onderwerp behandelen.
      
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        Persoonlijke aansprakelijkheid [appellant] ?
      
    
    
    
      6.1
      Het gaat in deze procedure in de eerste plaats om de vraag of [appellant] persoonlijk aansprakelijk is voor de schulden van TDV Holding aan [geïntimeerde] voortvloeiende uit de in rov. 3.2 sub b) bedoelde huurovereenkomst en zo ja tot welk bedrag.
    
    
      6.2
      Het hof stelt voorop dat als uitgangspunt heeft te gelden, dat alleen een rechtspersoon zelf (in dit geval TDV Holding) aansprakelijk is voor haar schulden. Voor persoonlijke aansprakelijkheid van een (indirect) bestuurder, naast de rechtspersoon, kan aanleiding bestaan indien de bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon zijn wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden., behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659, Ontvanger/Roelofsen). Van een dergelijk persoonlijk ernstig verwijt zal in het algemeen geen sprake zijn in geval van betalingsonmacht van de rechtspersoon. 
    
    
      6.3
      De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellant] heeft te gelden als feitelijk bestuurder van TDV Holding. [appellant] heeft ter comparitie in eerste aanleg gesteld dat hij tussen 1 november 2013 en 27 juli 2016 formeel geen bestuurder was van TDV Holding, omdat in deze periode zijn persoonlijk faillissement werd afgewikkeld en de curator hem niet toestond dat hij bestuurder was van een vennootschap. De kantonrechter heeft hieruit de gevolgtrekking gemaakt dat [appellant] bij het sluiten van de overeenkomst namens TDV Holding niet is opgetreden als juridisch bestuurder, maar als feitelijk bestuurder van TDV Holding. 
      
    
    
      6.4
      In grief I klaagt [appellant] dat de kantonrechter hiermee heeft miskend dat van 1 november 2013 en 27 juli 2016 Modos Fashion enig bestuurder was van TDV Holding en dat hij van 18 augustus 2009 tot 1 januari 2015 gemachtigd was om Modos Fashion te vertegenwoordigen. Hij heeft bij het aangaan van de huurovereenkomst dan ook gehandeld als gevolmachtigde van Modos Fashion, dus niet als feitelijk bestuurder, maar als indirect bestuurder van TDV Holding. Het is daarom onjuist dat Modos en TDV Holding niet zijn betrokken bij deze procedure, aldus [appellant] . 
      
    
    
      6.5
      Deze grief faalt, aangezien (ook) indirect bestuurders persoonlijk aansprakelijk kunnen zijn voor de schulden van een vennootschap en [appellant] feitelijk voor TDV Holding optrad en beslissingen nam. In een dergelijk geval is niet vereist dat de formele bestuurder van TDV Holding – Modos Fashion – mede in rechte wordt betrokken. De omstandigheid dat Modos Fashion is uitgeschreven uit het handelsregister en kennelijk haar onderneming heeft beëindigd, staat er niet aan in de weg dat [geïntimeerde] [appellant] kan aanspreken als feitelijk en indirect bestuurder dan wel leidinggevende van TDV Holding. 
      
    
    
      6.6
      In deze procedure staat vast dat TDV Holding op 22 juni 2017 bij verstek is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 3.422,74 aan achterstallige huur, € 331,-- aan verbeurde boetes over de huurachterstand, € 6.664,56 aan verbeurde boetes wegens verboden onderverhuur en € 467,27 aan buitengerechtelijke kosten en dat TDV Holding aan deze veroordeling niet heeft voldaan. [appellant] heeft gesteld dat TDV Holding niets wist van de dagvaarding, omdat deze is uitgebracht op het adres van het (inmiddels ontruimde) bedrijfspand. Wat daarvan zij, gesteld noch gebleken is dat TDV Holding – zodra zij kennis heeft gekregen van de veroordeling bij verstek – verzet heeft ingesteld, dan wel alsnog tot betaling is overgegaan. [appellant] heeft in zijn conclusie van antwoord wel gesteld dat TDV Holding overwoog alsnog over te gaan tot het instellen van verzet, maar zij heeft kennelijk daarvan afgezien. Dit betekent dat het hof het er in de onderhavige procedure voor moet houden dat de veroordeling uit het verstekvonnis onherroepelijk is geworden en dat TDV Holding betaling verschuldigd is gebleven. 
      
    
    
      6.7
      Gelet op het vorenstaande staat de schuld van TDV Holding vast en is deelname van noch TDV Holding, noch Modos Fashion, aan de onderhavige procedure vereist. Of [geïntimeerde] TDV Holding op correcte wijze heeft gedagvaard in de verstekzaak, is daarom niet relevant. 
      
    
    
      6.8
      Daarmee komt het hof toe aan de beoordeling van de grieven II tot en met V, die kort gezegd bestrijden dat aan [appellant] ter zake van de niet-nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst door TDV Holding een persoonlijk (voldoende) ernstig verwijt valt te maken. De stelplicht en de bewijslast dat sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt rusten ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op [geïntimeerde] . Genoemde vraag beantwoordt het hof ontkennend. Het volgende is daartoe redengevend.
      
    
    
      6.9
      Zoals hiervoor overwogen zal van een persoonlijk ernstig verwijt sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. 
      
    
    
      6.10
      
        [geïntimeerde] heeft in dit kader gesteld dat TDV Holding van meet af aan niet heeft voldaan aan alle huurverplichtingen. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing erop gewezen dat TDV Holding bij aanvang van de huur niet de gehele waarborgsom heeft voldaan, ondanks herhaalde sommaties. Verder heeft hij erop gewezen dat uit de meest recente bij de Kamer van Koophandel beschikbare jaarrekeningen van TDV Holding – dit zijn de jaarrekeningen over de jaren 2007 t/m 2009 – blijkt dat sprake was van een (oplopend) tekort in het eigen vermogen en een stijgend negatief werkkapitaal. TDV Holding kon, aldus [geïntimeerde] , dus niet aan haar verplichtingen uit de huurovereenkomst voldoen. Op welke wijze TDV Holding de huurpenningen over de eerste maanden heeft voldaan, kan [geïntimeerde] daarom niet goed verklaren. Hij vermoedt met geleend geld. Het moet [appellant] als enig en feitelijk bestuurder van TDV Holding dus bekend zijn geweest dat TDV Holding niet aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen, zeker niet op lange termijn, aldus nog steeds [geïntimeerde] .
      
    
    
      6.11
      
        Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] – gelet op het feit dat TDV Holding vanaf de aanvang van de huurovereenkomst in januari 2015 tot juli 2016 (dus gedurende anderhalf jaar) de maandelijkse huurtermijnen heeft voldaan – aldus te weinig heeft gesteld om het oordeel te rechtvaardigen dat [appellant] ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst had moeten voorzien dat TDV Holding niet aan haar verplichtingen uit deze overeenkomst zou kunnen voldoen en geen verhaal  zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. De enkele omstandigheid dat de jaarcijfers TDV Holding over de jaren 2007 t/m 2009 – zes tot acht jaar voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomst – weinig florissant waren, rechtvaardigt deze conclusie niet. Dit wordt niet anders door het feit dat TDV Holding bij aanvang van de huur niet de volledige borgsom heeft betaald. [appellant] heeft bij conclusie van antwoord gesteld dat 50% van de gevraagde waarborgsom is betaald en dat TDV Holding dit duidelijk met [geïntimeerde] heeft besproken bij zijn huisadres. [geïntimeerde] heeft dit onvoldoende weersproken. [geïntimeerde] heeft verder zijn door [appellant] betwiste stelling dat hij TDV Holding heeft gesommeerd de waarborgsom te betalen niet onderbouwd. De sommaties heeft hij niet overgelegd, wat wel op zijn weg had gelegen. Die sommaties bevinden zich immers in het domein van [geïntimeerde] . Onder deze omstandigheden kan niet als vaststaand worden aangenomen dat TDV Holding de (nader) overeengekomen waarborgsom niet volledig heeft betaald.
        Voorts heeft [appellant]  – onbetwist – gesteld dat de inkomsten die hij genoot door de samenwerking met A&M Vlechtwerk zeker stelden dat TDV Holding aan haar huurverplichtingen kon voldoen.     
      
      
    
    
      6.12
      
        [geïntimeerde] verwijt [appellant] verder dat TDV Holding na 2009 geen jaarcijfers heeft gepubliceerd, en niet heeft gereageerd op verzoeken om inzage te geven in de financiële situatie van TDV Holding. Wat er van deze verwijten ook zij, zonder nadere toelichting valt niet in te zien dat deze in causaal verband staan met de tekortkoming van TDV Holding in de nakoming van de huurverplichtingen, dan wel met de door [geïntimeerde] geleden schade. 
      
    
    
      6.13
      
        [geïntimeerde] verwijt [appellant] verder dat hij heeft gehandeld in strijd met het in de huurovereenkomst opgenomen onderhuurverbod en het verhuurde in (mede)gebruik heeft gegeven aan A&M Vlechtwerk. Ook dit betreft allereerst een toerekenbare tekortkoming van TDV Holding. De enkele omstandigheid dat [appellant] aan deze toerekenbare tekortkoming leiding heeft gegeven, is onvoldoende voor persoonlijke aansprakelijkheid als feitelijk bestuurder voor de boete die TDV Holding is opgelegd.  
      
    
    
      6.14
      Voor het oordeel dat [appellant] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat hij wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, heeft [geïntimeerde] in ieder geval onvoldoende gesteld, gelet op het hiervoor overwogene. De enkele omstandigheid dat "het bij oprichting gestort kapitaal" niet meer aanwezig is bij ABN AMRO rechtvaardigt niet de conclusie dat "het zinkend schip door [appellant] is leeggehaald".
      
    
    
      6.15
      
        [geïntimeerde] heeft [appellant] tot slot verweten dat hij heeft geweigerd (naar het hof begrijpt) ervoor te zorgen dat TDV Holding uitvoering zou geven aan het veroordelende vonnis. Maar ook dit verwijt is door [geïntimeerde] niet nader onderbouwd. Zo heeft hij niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat geen sprake was van betalingsonmacht van TDV Holding, maar van betalingsonwil. 
      
    
    
      6.16
      Dit een en ander betekent dat een persoonlijk ernstig verwijt niet is komen vast te staan. Grieven II tot en met V zijn dus in zoverre gegrond. 
      
    
    
      6.17
      De door [geïntimeerde] in hoger beroep betrokken subsidiaire stelling dat de huurovereenkomst is aangegaan met [appellant] persoonlijk, kan niet slagen. Het mag zo zijn dat de partijaanduiding in de schriftelijke huurovereenkomst niet direct zonneklaar is, dit enkele feit is niet doorslaggevend. Het antwoord op de vraag wie partij is bij een overeenkomst, hangt af van hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. De toepassing van deze maatstaf vereist een waardering van de feiten en omstandigheden van het geval. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen, behoren ook de gedragingen, verklaringen en andere omstandigheden, die hebben plaatsgevonden nadat de overeenkomst is gesloten. Dit betekent dat van belang is dat [geïntimeerde] aanvankelijk TDV Holding in rechte heeft betrokken en daarna [appellant] als (feitelijk/indirect) bestuurder van TDV Holding, waarbij steeds – onweersproken – het uitgangspunt is geweest dat TDV Holding de wederpartij was van [geïntimeerde] . Als [geïntimeerde] nu ineens meent dat toch [appellant] zijn wederpartij was bij de huurovereenkomst, vraagt dat om een overtuigende toelichting. Deze ontbreekt echter. 
      
    
    
      6.18
      Dit betekent dat het bestreden vonnis in conventie geen stand kan houden. De vordering van [geïntimeerde] zal alsnog worden afgewezen.
      
    
    
      6.19
      De eisvermeerdering van [geïntimeerde] , die gebaseerd is op aansprakelijkheid/gebondenheid van [appellant] , kan al daarom niet worden toegewezen. 
      
      
        
          Gecedeerde schadevordering van TDV Holding 
        
      
      
    
    
      7.1
      Daarmee komt het hof toe aan de beoordeling van grief VI, gericht tegen de afwijzing van de kantonrechter van de reconventionele vordering van [appellant] . [appellant] vordert een bedrag van € 5.240,-- van [geïntimeerde] , wegens de schade die TDV Holding zou hebben geleden als gevolg van het onrechtmatige handelen van [geïntimeerde] op 1 september 2016. 
      
    
    
      7.2
      Hoewel [appellant] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [geïntimeerde] op 1 september 2016 onrechtmatig heeft gehandeld door zich toegang te verschaffen tot het gehuurde, heeft hij – tegenover de betwisting door [geïntimeerde] – zijn stelling dat hij daardoor schade heeft geleden onvoldoende onderbouwd, laat staan tot het door [appellant] gestelde bedrag. Dit geldt te meer omdat [appellant] zelf in zijn aangifte heeft verklaard dat [geïntimeerde] vrijwel alle goederen heeft teruggebracht. De kantonrechter heeft dan ook terecht overwogen dat verwacht zou mogen worden dat [appellant] zijn stellingen ter zake van de door TDV Holding geleden schade van een nadere onderbouwing zou voorzien. Het hoger beroep heeft [appellant] gelegenheid gegeven zijn stelling dat hij schade heeft geleden, en tot welk bedrag, alsnog te onderbouwen.
      
    
    
      7.3
      In hoger beroep heeft [appellant] echter slechts gesteld dat het door hem gevorderde bedrag is opgebouwd uit een bedrag van € 4.140,-- ter zake van de inkoopwaarde van "goederen" en € 1.100,-- ter zake van "herstel- en opruimkosten". Een nadere onderbouwing van de samenstelling van de "goederen", de aard van de herstel- en opruimkosten en deze bedragen (bijvoorbeeld inkoop-/reparatiefacturen en/of betaalbewijzen) ontbreekt. Nu [appellant] ook in hoger beroep zijn stellingen omtrent de door TDV Holding geleden schade onvoldoende heeft onderbouwd, kan zijn vordering niet worden toegewezen. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      8.1
      Bij gebreke van stellingen die – indien bewezen – tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.
      
    
    
      8.2
      De slotsom is dat het principaal hoger beroep deels slaagt en het incidenteel hoger beroep faalt. Dit betekent dat het bestreden vonnis in conventie zal worden vernietigd, en de eis van [geïntimeerde] alsnog zal worden afgewezen. Het vonnis in reconventie zal worden bekrachtigd. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis in conventie aan hem heeft voldaan. Bij deze uitkomst past dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep. 
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het tussen partijen in conventie gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Dordrecht van 24 oktober 2019,
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    - wijst de vordering van [geïntimeerde] af;
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen door [appellant] onverschuldigd is betaald naar aanleiding van het vonnis in conventie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 24 oktober 2019 begroot op € 720,-- aan salaris advocaat;
    
    - bekrachtigt het vonnis in reconventie;
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 100,89 aan explootkosten, € 760,-- aan griffierecht, € 1.671,-- aan salaris advocaat in het principaal appel en € 557,-- aan salaris advocaat in het incidenteel appel;
    
    - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, C.J. Verduyn en M.C.M. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2022 in aanwezigheid van de griffier.