ECLI:NL:RBGEL:2017:976, Rechtbank Gelderland, 25-01-2017, C/05/301247/ HA ZA 16-201
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2017-01-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 6:83c BW. Bij een mondelinge overeenkomst waarover veel onduidelijkheid bestaat mag van de schuldeiser worden verwacht dat hij zijn positie duidelijkheid bepaalt en een daarop gerichte ingebrekestelling uitbrengt. In casu is het verzuim niet zonder ingebrekestelling ingetreden. Vordering (in reconventie) wordt afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/301247 / HA ZA 16-201
    
    
    
      
        Vonnis van 25 januari 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        HOFFELIJK EXAMENS N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. M.P.A. Bos te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        EUREKA EXAMENS B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in voorwaardelijke reconventie,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        IP BUSINESSOPLEIDINGEN & TRAININGEN B.V.,
      gevestigd te Diemen,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        IP CAMPUS HOLDING B.V.,
      gevestigd te Diemen,
      gedaagden in conventie,
      advocaat mr. B.A. Bendel te Utrecht.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Hoffelijk, Eureka, IPBT en  IP Campus, en de laatste drie gezamenlijk ook Eureka c.s. genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 6 juli 2016
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 4 november 2016
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Hoffelijk richt zich op het aanbieden en afnemen van examens bij kandidaten die werkzaam zijn in de financiële dienstverlening. 
      
    
    
      2.2.
      Eureka c.s. bieden diensten in het kader van het boeken en afnemen van examens, waaronder daarop betrekking hebbende softwareoplossingen.   
      
    
    
      2.3.
      Eind 2014 hebben partijen met elkaar gesproken over een samenwerking met betrekking tot het afnemen van examens bij financieel adviseurs. Ingevolge de Wet financieel toezicht (Wft) dienen financieel adviseurs aan bepaalde vakbekwaamheidseisen te voldoen en dienen zij met succes een examen daarover af te leggen. Tijdens de gesprekken hebben Hoffelijk en Eureka daarover een mondelinge overeenkomst gesloten. Tussen partijen is in discussie of ook IPBT en IP Campus als contractspartij moeten worden aangemerkt.     
      
    
    
      2.4.
      De overeenkomst bestond daarin dat Hoffelijk kandidaten wierf voor de examens en Eureka en IPBT en IP Campus zorgden voor het feitelijk afnemen van de examens op de examenlocaties. Hoffelijk betaalde daarvoor aan Eureka een bedrag van € 16,75 exclusief BTW per toetsuur, waarin tevens een vergoeding was begrepen voor het gebruik door Hoffelijk van de software en de database van het bedrijf Paragin. Partijen hebben hun mondelinge afspraken nadien niet schriftelijk uitgewerkt of vastgelegd. Een uitzondering daarop vormt een op schrift gestelde open calculatie van het hiervoor vermelde tarief  per toetsuur (Hoffelijk productie 2). Die ziet er uit als volgt:  
      
      
        
          overeengekomen prijzen samenwerking Hoffelijke Examens – Eureka/IBPT/IPH
        
      
      
      
        
          Kosten per toets uur
        
        
          IP-training 	– Locatie			€  9,85
        
        
          Paragin		– Remindo booking		€  0,80
        
        
          EUREKA 	–  SLA contract 			€  2,50
        
        
          IP Campus Holding				€  0,50
        
      
      
      
        
          Marge per uur
        
        
          IP-training 	–  Marge			€  1,00
        
        
          Paragin		–  Marge			€  0,80
        
        
          EUREKA	–  Marge			€  0,50
        
        
          IP Campus Holding				€  0,80
        
      
      
      
        
          Prijs per uur					€ 16,75 
        
      
      
    
    
      2.5.
      In februari 2015 heeft Eureka een verhoging van het tarief naar € 21,30 exclusief BTW aangekondigd. In verband met de verhoging heeft de heer [naam 1] van Hoffelijk aan de heer [naam 2] van Eureka in een e-mail van 15 februari 2016 (Hoffelijk productie 5) het volgende geschreven:
      
      
        
          Laat ik beginnen, zoals eerder aangegeven, met het feit dat ik het bijzonder vind dat je me vraagt in te stemmen met een tariefverhoging terwijl het proces totaal nog niet loopt. (…)
        
      
      
      
        
          Destijds heb ik bewust gekozen voor outsourcing om zeker te zijn van marges én ontzorgd te worden. Door de vele klachten (tijd)/schadeloosstellingen (geld), de wettenbundels, de extra inspanningen voor OU-locaties, de lagere marges bij OU-locaties en nu de tariefverhoging heb ik géén zekerheid over marges (…). 
        
      
      
      
        
          Ik wilde de tijd nemen voor deze mail en heb daarom nog niet inhoudelijk gereageerd op de tariefverhoging. Hier voel ik weinig mogelijkheden en ik sta dan ook met m’n rug tegen de muur. Er is weinig te onderhandelen, de trein rijdt immers al en nu wordt een belangrijke factor (het tarief) ineens gewijzigd. Locaties zijn al gecommuniceerd, de automatisering is aangelegd en accreditaties zijn geregeld. Niet iets dat je zomaar terugdraait uiteraard, ondanks dat de belangrijke redenen om te kiezen voor IP (locaties, tarief) minder uitpakken dan verwacht. Om verdere stagnatie te voorkomen hierbij dan ook toestemming om het voorgestelde tarief door te voeren om zo de locaties beschikbaar te houden. Ik zal in beeld (laten) brengen welke schades reeds vergoed zijn uit klachten die volgen vanuit problemen die in jullie risicosfeer liggen, waarbij ik er vanuit ga dat jullie een passende vergoeding daarvan vanuit jullie aan Hoffelijk zullen voorstellen. 
        
      
      
      
        
          Verder ga ik er vanuit dat de dienstverleningsverbetering wordt gecontinueerd om klachten in de toekomst te beperken. 
        
        
          Oók ga ik (verder/wederom) in gesprek met [naam 5] om te bekijken of de kwetsbaarheid van het locatienetwerk (op korte termijn) teruggedrongen kan worden. Ook voel ik mij niet prettig bij de afhankelijkheidspositie die ontstaan is, en waardoor ik nu ik geconfronteerd word met een tariefwijzigingsvoorstel alleen maar ‘ja’ kan zeggen. Ook daar ga ik dus naar kijken. 
        
      
      
      
        
          (…) Ik heb weinig zin om me hier verder druk over te maken. Vandaar dat ik maar ‘gewoon’ instem met het tarief, de nota’s betaal en hoop dat jullie e.e.a. fixen waardoor klachten afnemen waardoor ik eindelijk krijg wat ik wil: een proces dat gewoon goed werkt. 
        
      
      
    
    
      2.6.
      Vanaf het begin van de uitvoering van de overeenkomst ontstond een aantal problemen, waarover Hoffelijk onder meer in de onder 2.5. geciteerde brief aan Eureka heeft geschreven, en waarvoor Hoffelijk Eureka en IPBT en IP Campus verantwoordelijk houdt. Hoffelijk heeft hierin reden gezien om vanaf 1 april 2015 een eigen mobiele toetslocatie in de vorm van een examenbus in te zetten waarin zij, buiten Eureka, IPBT en IP Campus om, zelf examens heeft afgenomen.
      
    
    
      2.7.
      In een e-mail van de heer [naam 3] van IP Campus aan de heer [naam 1] van Hoffelijk van 17 maart 2015 is in verband met de op dat moment door Hoffelijk aangekondigde inzet van de examenbus, het volgende vermeld (Eureka productie 22): 
      
      
        
          Laat ik je zeggen dat ik begrijp wat je mij aangeeft, maar dat ik ook een beetje overvallen was door de snelheid van je keuzes en uiteindelijk de impact hiervan op onze gemaakte afspraken. 
        
      
      
      
        
          Maar ik zou toch wel willen weten wat je precies voor ogen hebt mbt de aantallen naar ons toe?
        
      
      
      
        
          Ik heb gewoon rekening gehouden met de 12.000 examens in 2015 van jou en de aantallen van Zoetermeer en dat deze locatie naar ons toe zou komen. 
        
      
      
      
        
          Nu is de locatie niet naar ons toegekomen, de aantallen van Zoetermeer weet ik niet of daar wat in naar ons toe gebeurd of gaat gebeuren en de aantallen van jou staan erg onder druk doordat je nu een groot gedeelte van het volume zelf wil gaan afhandelen dmv de bus die je gekocht hebt of op het punt van kopen staat. 
        
      
      
      
        
          Voordat ik met [naam 4] even overleg wil ik graag wel weten wat onze positie hierin is want je weet dat we onze rug recht gehouden hebben vanaf vorig jaar en heel veel geïnvesteerd hebben om zaken voor elkaar te krijgen maar wel allemaal op basis van het toegezegde volume van examens van 12.000 van jou.
        
      
      
    
    
      2.8.
      In een e-mail van dezelfde dag, 17 maart 2015, antwoordt de heer [naam 1] daarop als volgt (Eureka productie 23): 
      
      
        
          Ik begrijp dat het je overviel maar zo overvielen mij de afgelopen periode ook wel een aantal dingen:
        
      
      
      
        
          Discussie omvang dienstverlening (‘zelfde als [naam 5] wat toch ‘anders dan [naam 5] bleek te zijn: denk aan kosten van wettenbundels/rekenmachines)
        
        - Tariefverhoging
        - Laag aantal toetslocaties bij aanvang (…)
        - Opstartproblemen
        - Sluiten toetslocaties
        - Kwaliteit bepaalde toetslocaties (gevaar voor accreditatie)
        - Onvriendelijke surveillanten (…)
      
      
      
        
          Kortom een non-conforme dienstverlening die me een erg onprettig/machteloos gevoel heeft gegeven. 
        
        
          		(…)
        
        
          We hebben bewust gekozen voor outsourcen maar moeten daar op terugkomen aangezien de kwaliteit achterblijft. We zijn al echt veel klanten misgelopen/kwijtgeraakt en wil echt met iets onderscheidend komen om het tij te keren. (En dan heb ik het nog niet over de vergoedingen die wij aan klanten hebben moeten toekennen om gefundeerde klachten op hoffelijkwaardige manier af te handelen.)
        
      
      
      
        
          		Daarnaast heb ik al eerder aangegeven dat ‘een bus’ een gaaf concept was, waar		 jullie niets in zagen. 
        
        
          		Ik zie het wél zitten en vandaar deze keuze.
        
      
      
      
        
          		Uiteraard heeft dit invloed op de aantallen. (…)
        
      
      
      
        
          Ik heb aangegeven dat ik de intentie heb om de (eigen) locaties waar we tevreden over zijn in het netwerk te houden, naast de bus:
        
        
          		Barendrecht, Diemen en Arnhem.
        
        
          		(…)
        
        
          		Dan wat ik richting jullie van plan ben: 
        
        
          In lijn met nu/eerder kan ik niet sturen en geen aantallen toezeggen. Het enige wat ik kan toezeggen is dat ik in die regio’s, buiten incompany’s (en externen op die dag) om, geen examens ga afnemen in de bus. Dus de potentie in die regio’s komt naar jullie locaties. Mooier kan het niet maken (heb ik nooit gekund, nooit gedaan en kan ik nu ook niet). 
        
        
          		(…)
        
      
      
    
    
      2.9.
      Hoewel Hoffelijk zelf de examens in de examenbus heeft afgenomen, heeft Eureka daarvoor toch het door haar gehanteerde tarief van € 21,30 per toetsuur exclusief BTW aan Hoffelijk gefactureerd. Het gaat om 1.332 toets-uren. Hoffelijk heeft het in dat verband gefactureerde aan Eureka betaald. Na betaling van de facturen realiseerde Hoffelijk zich pas dat het hier ging om facturen voor examens die zij zelf heeft afgenomen in de examenbus. 
      
    
    
      2.10.
      Bij e-mail van de heer [naam 2] van Eureka aan de heer [naam 1] van Hoffelijk van 1 oktober 2015 heeft Eureka de overeenkomst met Hoffelijk ontbonden met ingang van 5 oktober 2015 (Hoffelijk productie 12). De in de e-mail vermelde grondslag is een tekortkoming in de nakoming door Hoffelijk van de op haar uit hoofde van de overeenkomst bestaande betalingsverplichtingen. 
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van haar advocaat van 18 november 2015 aan Eureka c.s. heeft Hoffelijk de overeenkomst met Eureka, voor zover nodig gelet op de hiervoor vermelde ontbinding, opgezegd (Hoffelijk productie 8). In dezelfde brief is Eureka gesommeerd hetgeen  Hoffelijk heeft betaald voor de examens in de examenbus terug te betalen, waaronder ook de in de facturatie begrepen vergoeding voor de Paragin software omdat zij die software, naar haar stelling, voor de examens in de examenbus via een andere serviceprovider dan Eureka zou betrekken. In dezelfde brief is vermeld dat Hoffelijk bereid is af te zien van een terugbetaling van deze vergoeding als Eureka zou bevestigen dat zij de door haar betaalde licentievergoeding aan Paragin heeft doorbetaald. 
      
    
    
      2.12.
      Eureka heeft het door haar gefactureerde en door Hoffelijk betaalde bedrag als hiervoor bedoeld, niet aan Hoffelijk terugbetaald, noch heeft zij aan Hoffelijk bevestigd dat zij de vergoeding voor de software aan Paragin heeft doorbetaald. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      Hoffelijk vordert – samengevat – 
      1. Eureka c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan haar van: 
      
        
          € 34.329,64 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente met ingang van 26 november 2015 tot aan de dag van algehele voldoening;
        
        
          € 5.307,30 inclusief BTW ten titel van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 26 november 2015 tot aan de dag van algehele voldoening;
        
        
          € 4.240,00 inclusief BTW ten titel van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 26 november 2015 tot aan de dag van algehele voldoening;
        
        
          € 1.825,60 inclusief BTW ten titel van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente van 26 november 2015 tot aan de dag van algehele voldoening, en,
        
        
          € 1.034,00 ten titel van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 26 november 2015.
        
      
      2. Eureka c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan Hoffelijk te vergoeden alle overige vormen van schade die zij geleden heeft door de tekortkomingen van Eureka c.s. in de nakoming van hun verplichtingen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
      3. Eureka c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de nakosten groot € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en – voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
      
    
    
      3.2.
      De vordering onder a) betreft de door Hoffelijk gewenste terugbetaling van de door Eureka bij Hoffelijk in rekening gebrachte en door Hoffelijk betaalde toetsuren in de onder de feiten besproken examenbus. De vordering onder b) betreft de terugbetaling van de onder de feiten besproken tariefsverhoging. De vordering onder c) betreft schade als gevolg van het niet nakomen door Eureka c.s. van een door Hoffelijk gestelde toezegging om te zorgen voor een landelijke dekking met 29 toetslocaties waardoor Hoffelijk andere locaties heeft moeten huren. De vordering onder d) betreft schade als gevolg van het niet voldoende uitrusten door Eureka c.s. van de toetslocaties met examenmaterialen, waaronder rekenmachines en wettenbundels. De vordering onder e) betreft schade in verband met tegemoetkomingen die Hoffelijk heeft gedaan aan examenkandidaten naar aanleiding van door hen geuite klachten. Het gaat om aangeboden gratis examens, bloemen en gratis materiaal. 
      
    
    
      3.3.
      Eureka c.s. voeren verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in voorwaardelijk reconventie
        
      
    
    
      3.5.
      
        Eureka vordert onder de voorwaarde dat de conventionele vorderingen worden afgewezen – samengevat –   
        I. Hoffelijk te veroordelen tot betaling van € 53.665,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 oktober 2015
        II. Voor recht te verklaren dat (i) primair Hoffelijk tekort is geschoten in de nakoming van de samenwerking en (ii) subsidiair onrechtmatig heeft gehandeld, en bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot het vergoeden van de door Eureka geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        III. Hoffelijk te veroordelen in de kosten van het geding in reconventie, alsmede in de nakosten van € 131,00 zonder en € 199,00 met betekening van het vonnis. 
      
      
    
    
      3.6.
      De vordering onder I betreft door Hoffelijk onbetaald gelaten facturen van Eureka over week 24 tot en met 32 van 2015. Met de vordering onder II beoogt Eureka in een schadestaatprocedure vergoed te krijgen haar schade als gevolg van de schending door Hoffelijk van een door Eureka gestelde exclusiviteitsverplichting door het inzetten door Hoffelijk van de examenbus. 
      
    
    
      3.7.
      Hoffelijk voert verweer. 
      
    
    
      3.8.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie
    
      4.1.
      Hoffelijk grondt haar vorderingen onder 1a op onverschuldigde betaling en haar vorderingen onder 1b – e op een toerekenbaar tekortschieten door Eureka c.s. in de nakoming van een mondelinge overeenkomst. Zij stelt dat Eureka, IPBT en IP Campus hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de terugbetaling van hetgeen zij onverschuldigd heeft betaald en voor de vergoeding van schade als gevolg van hun toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de exclusiviteitsverplichting. 
      
    
    
      4.2.
      
        De centrale vraag is eerst wie van Eureka, IPBT en IP Campus partij is bij de overeenkomst. Hoffelijk stelt dat het gaat om een vijf-partijenovereenkomst tussen haar, Eureka, IPBT, IP Campus en Paragin. Partijen zijn daarbij overeengekomen dat Eureka niet alleen voor haar eigen diensten maar met een verzamelfactuur ook voor de diensten van IPBT, IP Campus en Paragin zou factureren. Dat, voor zover hier van belang, ook IPBT en IP Campus partij bij de overeenkomst zijn, zou volgen uit de onder 2.4. vermelde calculatie. Daaruit zou blijken welk aandeel zij hebben in ‘de pot’. Voorts wijst zij in dit verband op de besprekingen die zij voorafgaande aan de overeenkomst heeft gevoerd, waarbij zij niet alleen met (vertegenwoordigers van) Eureka heeft gesproken, maar ook met IPBT en 
        IC Campus. 
      
      
    
    
      4.3.
      Eureka c.s. voeren het verweer dat alleen Hoffelijk en Eureka partij zijn bij de overeenkomst en dat IPBT, IC Campus en Paragin als ‘onderaannemers’ van Eureka moeten worden aangemerkt.   
      
    
    
      4.4.
      Het voorgaande wordt als volgt beoordeeld. Er zijn geen aanknopingspunten om van een overeenkomst uit te gaan waarbij ook IPBT en IP Campus zijn betrokken als contractspartij. Dat IPBT en IP Campus betrokken waren bij de besprekingen voorafgaande aan de overeenkomst betekent niet dat zij zich ook in contractuele zin jegens Hoffelijk hebben willen binden. Dat zij zich contractueel hebben willen binden jegens Hoffelijk volgt voorts niet uit de onder 2.4. vermelde calculatie. Verder is van belang dat Hoffelijk ook zelf niet stellig is in haar standpunt dat IPBT en IP Campus contractspartijen zijn. Bij dagvaarding (onder 24) stelt zij immers dat niet duidelijk is wie nu precies contractspartij van Hoffelijk is. Met die stand van zaken zal de rechtbank uitgaan van een overeenkomst van Hoffelijk met alleen Eureka nu partijen het er in ieder geval over eens zijn dat deze wél partij is bij de overeenkomst.      
      
    
    
      4.5.
      Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen worden afgewezen in zoverre deze jegens IPBT en IP Campus zijn ingesteld. De vorderingen zijn immers gebaseerd op een betaling die niet aan hen is gedaan en op een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst waarbij zij geen partij zijn. Niet valt in te zien op welke grond zij voor de  nakoming van deze vorderingen naast Eureka hoofdelijk aansprakelijk zouden kunnen zijn.  De verwijzing van Hoffelijk naar artikel 2:24 b BW is in dit verband zinledig. De verdere beoordeling van de vorderingen zal daarom alleen betrekking hebben op Eureka. 
      
    
    
      4.6.
      De vordering onder 1a betreft de terugbetaling van wat Hoffelijk heeft betaald op  facturen van Eureka die onjuist zijn omdat daarbij tevens voor de examens in de examenbus is gefactureerd. Het gevorderde bedrag betreft het onbetwiste gedeelte van die facturen na verrekening met het onbetwiste gedeelte van nog niet door haar betaalde facturen van Eureka. Voor die verrekening verwijst Hoffelijk naar een overzicht dat bij vergissing, zo is tijdens de comparitie van partijen gebleken, niet door haar is overgelegd als productie. Eureka heeft echter aangegeven bekend te zijn met het overzicht en zij heeft de juistheid daarvan in rekenkundig opzicht niet bestreden. De rechtbank zal dan ook van de juistheid van het onder 1a gevorderde bedrag uitgaan, althans in rekenkundig opzicht.  
      
    
    
      4.7.
      Eureka stelt dat Hoffelijk de door haar gezonden facturen volledig is verschuldigd omdat Hoffelijk zich heeft verplicht tot een minimum afname van 12.000 examens per jaar. Zij stelt, met zoveel woorden, dat de samenwerking in dat opzicht exclusief was. Eureka grondt haar stellingen op een toezegging door de heer [naam 1] tijdens een bespreking op 3 oktober 2014 en een mailwisseling tussen partijen van 17 november 2014 waarin een onderbouwing is gegeven van het aantal af te nemen examens (Eureka productie 3). Ook wijst zij op een e-mail van [naam 3] van IP Campus aan [naam 6] van serviceprovider [naam 5] van 17 november 2014 waarin vermeld is dat er sprake is van exclusiviteit (Eureka productie 10).  
      
    
    
      4.8.
      De beoordeling is als volgt. Uit de door Eureka gestelde feiten volgt niet dat partijen hebben afgesproken dat Hoffelijk mocht factureren voor examens die niet door haar zijn uitgevoerd. Reeds hieruit volgt dat de betaling door Hoffelijk van de daarop betrekking hebbende (gedeeltes van) facturen als onverschuldigd moet worden aangemerkt. Uitgaande van de rekenkundige juistheid van het saldo dat daarin tot uitdrukking komt, leidt dit tot toewijzing van de vordering onder 1a. De door Hoffelijk gevorderde vermeerdering van de vordering met de wettelijke handelsrente wordt afgewezen nu het hier gaat om terugbetaling van een betaling die niet verschuldigd is uit hoofde van een (handels)overeenkomst. De vordering zal daarom worden vermeerderd met de ‘gewone’ wettelijke rente, vanaf de datum als gevorderd.  
      
    
    
      4.9.
      Met de voorgaande beoordeling is niet uitgesloten dat op Hoffelijk een verplichting rust tot vergoeding van schade als gevolg van het niet nakomen van een exclusiviteitsverplichting zoals door Eureka wordt gesteld. Aan een beoordeling daarvan wordt thans niet toegekomen nu het hier nog gaat om de vraag of Eureka mocht factureren voor de examens die in de examenbus zijn afgelegd, welke vraag hiervoor in negatieve zin is beantwoord.    
      
    
    
      4.10.
      De vordering onder 1b betreft de onder 2.5. vermelde tariefsverhoging. Hoffelijk stelt dat zij met de tariefsverhoging akkoord is gegaan door misbruik van omstandigheden. Zij stelt dat zij niet anders kon dan de door Eureka opgelegde tariefsverhoging te accepteren. De examens waren al technisch ingeregeld en er waren al boekingen binnengekomen waardoor zij geen kant meer op kon. Zij stelt dat zij onder protest met de tariefsverhoging akkoord is gegaan. 
      
    
    
      4.11.
      Van een akkoord onder protest zoals Hoffelijk stelt, is echter niet gebleken. Uit de onder 2.5. geciteerde brief volgt juist het tegendeel. Hoffelijk verklaart daarin ondubbelzinnig akkoord te gaan met de tariefsverhoging. Hoffelijk had ervoor kunnen kiezen daarmee niet akkoord te gaan. Zij had de tariefsverhoging niet, of onder protest kunnen betalen. Zij had met Eureka afspraken kunnen maken over een wijze waarop partijen hun geschil zouden beslechten, bijvoorbeeld door het aan een derde voor te leggen voor een bindend advies. Dat heeft zij niet gedaan terwijl de mogelijkheid daarvoor bestond, althans onderzocht had kunnen worden. Van een misbruik van omstandigheden is niet gebleken. De vordering onder 1b zal daarom worden afgewezen. 
      
    
    
      4.12.
      De vordering onder 1c betreft vergoeding van schade als gevolg van een door Hoffelijk gestelde toerekenbare tekortkoming van Eureka door niet te zorgen voor een landelijke dekking met 29 toetslocaties. Hoffelijk heeft daarom toetslocaties van andere aanbieders moeten huren. Deze locaties kosten € 6,39 meer per uur dan de locaties van Eureka, in verband waarmee Hoffelijk een schade heeft geleden van € 4.240,00. Eureka betwist dat partijen hebben afgesproken dat zij 29 toetslocaties zou aanbieden. Partijen hebben over 29 locaties gesproken, maar het betrof hier een verwachting. Het aantal locaties zou beschikbaar worden gesteld naarmate de vraag naar af te nemen examens toe zou nemen. Bovendien is Eureka, naar zij zich verder verweert, in verband met deze door Hoffelijk gestelde tekortkoming niet in verzuim omdat zij niet in gebreke is gesteld. 
      
    
    
      4.13.
      Het weerwoord van Hoffelijk is dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden omdat in verband met afgesproken datums voor examens steeds sprake was van een overschrijding van een fatale termijn als bedoeld in artikel 6:83 aanhef en sub a BW. Ter onderbouwing van dit standpunt wijst zij op een e-mail van haar aan Eureka van 15 januari 2015 waarin bericht wordt over een kandidaat die graag op een op dat moment niet opengestelde locatie in Roosendaal examen wilde doen. Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit niet dat sprake is van een overschrijding van een tussen partijen overeengekomen fatale termijn. Nu ook andere aanwijzingen voor een fatale termijn als in de door Hoffelijk gestelde zin ontbreken, kan zij niet in haar standpunt worden gevolgd dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. De vordering onder 1c zal daarom worden afgewezen. 
      
    
    
      4.14.
      Hetzelfde geldt voor de vordering onder 1d. Het gaat hier om door Hoffelijk geleden schade als gevolg van het onvoldoende uitrusten van de examenlocaties met hulpmiddelen waaronder rekenmachines. Gesteld noch gebleken is dat Eureka in verband met deze door Hoffelijk gestelde tekortkoming in gebreke is gesteld. Het daarop gerichte verweer van Eureka slaagt daarom, waaruit afwijzing van de vordering volgt. 
      
    
    
      4.15.
      De vordering onder 1e betreft een aantal tegemoetkomingen die Hoffelijk heeft gedaan aan kandidaten die klachten hadden over de dienstverlening van Eureka op de toetslocaties. Deze op een toerekenbare tekortkoming gegronde vordering is door Eureka niet betwist, ook niet nadat zij daarop uitdrukkelijk is gewezen tijdens de comparitie van partijen. De vordering zal daarom worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente zoals gevorderd.    
      
    
    
      4.16.
      Hoffelijk vordert onder 2 veroordeling van Eureka c.s. om aan Hoffelijk te vergoeden alle overige vormen van schade die zij heeft geleden door de tekortkomingen van Eureka c.s. in de nakoming van hun verplichtingen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De vordering, die door Eureka is betwist, is niet toewijsbaar omdat ook met betrekking tot deze schade niet is gebleken van een daarop gerichte ingebrekestelling of van een situatie waarin het verzuim zonder een ingebrekestelling is ingetreden.  
      
    
    
      4.17.
      De slotsom is dat van de vorderingen uitsluitend die onder 1a en 1e toewijsbaar zijn. Nu geen van de partijen kan worden aangemerkt als overwegend in het (on)gelijk te zijn gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.  
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
    
    
      4.18.
      Nu de vordering in conventie niet volledig is afgewezen, wordt toegekomen aan  beoordeling van de onder die voorwaarde ingestelde vordering in reconventie. 
      
    
    
      4.19.
      De vordering onder I betreft de facturen van Eureka over week 24 tot en met 32 van 2015 die Hoffelijk onbetaald heeft gelaten. Eureka heeft de facturen niet in de procedure overgelegd, maar uit het door Hoffelijk gevoerde verweer kan de rechtbank niet afleiden dat deze niet bij Hoffelijk bekend zijn. Volgens Hoffelijk zijn de facturen niet juist  omdat ze gebaseerd zijn op het, naar haar stelling onjuiste, uitgangspunt dat Hoffelijk zou moeten betalen voor dienstverlening die Eureka niet heeft geleverd. Het onbetwiste gedeelte heeft Hoffelijk verrekend en het saldo is het bedrag dat Hoffelijk in conventie onder 1a vordert. 
      
    
    
      4.20.
      De rechtbank verwijst voor de beoordeling van deze vordering naar hetgeen zij onder 4.8 heeft overwogen. Uit de door Eureka gestelde feiten volgt niet dat partijen zijn overeengekomen dat Eureka mocht factureren voor examens die niet door haar zijn afgenomen. Reeds hieruit volgt dat de vordering moet worden afgewezen. Niet duidelijk is geworden of en voor welk deel de facturen betrekking hebben op examens die wel door Eureka zijn uitgevoerd, maar dat kan in het midden blijven nu Hoffelijk heeft gesteld dit deel betrokken te hebben in de verrekening in het kader van haar vordering in conventie onder 1a en Hoffelijk de juistheid daarvan niet heeft bestreden, althans niet in rekenkundig opzicht. 
      
    
    
      4.21.
      De vorderingen onder II strekt tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat Hoffelijk aansprakelijk is voor door Eureka geleden schade, op te maken bij staat. De vordering is gegrond op het niet nakomen door Hoffelijk van de gestelde afspraken met betrekking tot exclusiviteit en een minimum aantal van 12.000 examens per jaar. Die afspraken baseert zij op de door haar gestelde feiten die hiervoor onder 4.7. zijn weergegeven. 
      
    
    
      4.22.
      Het weerwoord van Hoffelijk is dat zij niet is tekortgeschoten in de nakoming van de gemaakte afspraken. De stelling van Eureka dat partijen een minimum afname van 12.000 examens per jaar hebben afgesproken strookt volgens haar niet met de tegelijkertijd door Eureka ingenomen stelling dat als Hoffelijk gebruik maakt van een andere examenlocatie Eureka toch het recht heeft op het volledige tarief. Het is immers niet nodig om afspraken te maken over exclusiviteit als Eureka toch al in alle gevallen recht heeft op het volledige tarief, aldus Hoffelijk. Hoffelijk erkent dat over een aantal van 12.000 is gesproken, maar zij betwist dat hieruit exclusiviteit zou volgen of een verplichting tot een minimum afname van 12.000 examens. Ook tijdens de door Eureka aangehaalde bespreking van 3 oktober 2014 zijn dergelijke afspraken niet gemaakt. Met betrekking tot de exclusiviteit waarnaar in de hiervoor vermelde e-mail aan [naam 6] wordt verwezen, stelt Eureka dat deze geen betrekking heeft op de overeenkomst tussen Hoffelijk en Eureka, maar op afspraken op een ander vlak die Eureka met [naam 5] wilde maken. Tot slot wijst Hoffelijk erop dat zij in verband met de niet nakoming van de overeenkomst nimmer door Eureka in gebreke is gesteld en zij reeds daarom niet tot schadevergoeding is gehouden. 
      
    
    
      4.23.
      In verband met het laatste verweer heeft Eureka erkend dat een ingebrekestelling ontbreekt, maar zij stelt dat ingevolge artikel 6:83 aanhef en sub c BW het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden door een mededeling van Hoffelijk waaruit zij heeft moeten afleiden dat zij in de nakoming van de overeenkomst zou tekortschieten. In dit verband wijst zij op de onder 2.8. geciteerde e-mail van Hoffelijk waarin zij aankondigt dat zij een gedeelte van de examens zelf zal afnemen door de inzet van een examenbus. De rechtbank merkt deze aankondiging niet aan als een mededeling in de zin van artikel 6:83 aanhef en sub c BW. Het artikel voorziet in de situatie dat een schuldenaar zelf uitdrukkelijk heeft medegedeeld dat hij niet zal nakomen. In dat geval is het niet nodig om hem daarvoor nogmaals uit te nodigen, immers is de schuldenaar er zelf ook mee akkoord dat de fase van nakoming voorbij is (vergelijk hiervoor [naam 7] , verzuim en ingebrekestelling, Maandblad Vermogensrecht, oktober 2005, 185). Dat laatste blijkt niet uit de onder 2.8 geciteerde e-mail. Hoffelijk stelt daarin niet expliciet de overeenkomst niet te willen nakomen, maar kondigt daarin aan dat zij ook zelf examens zal gaan afnemen waarbij zij ervan uitgaat dat de mondelinge overeenkomst tussen partijen daaraan niet in de weg stond. Als Eureka daar op dat moment anders over dacht dan had zij Hoffelijk daarop moeten wijzen, hetgeen zij niet heeft gedaan. In plaats daarvan heeft zij slechts in haar onder 2.7. geciteerde e-mail tot uitdrukking gebracht dat zij gerekend had op 12.000 examens en dat zij nog intern wilde overleggen wat haar positie hierin was. Bij een mondelinge overeenkomst als hier aan de orde, over de inhoud waarvan kennelijk ook bij Eureka veel onduidelijkheid  bestond, had van Eureka mogen worden verwacht dat zij haar positie duidelijk had bepaald en Hoffelijk een daarop gerichte ingebrekestelling had gezonden, immers zou een ingebrekestelling gelet op de hier geschetste omstandigheden niet bij voorbaat zinloos zijn geweest. 
      
    
    
      4.24.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in verband met de door Eureka gestelde toerekenbare tekortkoming Hoffelijk niet in verzuim is gekomen waardoor reeds daardoor geen schadevergoedingsplicht op die grond bestaat. Gelet hierop is niet meer van belang om in het kader van het onder II gevorderde vast te stellen of er sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Hoffelijk. De vordering onder II die strekt tot een verklaring voor recht die daarop is gericht, wordt dan ook afgewezen. Dat  geldt ook voor de onder II gevorderde verklaring voor recht dat sprake is van een onrechtmatig handelen nu Hoffelijk niet heeft onderbouwd in welke zin naast een, door haar gestelde, toerekenbare tekortkoming in de door haar gestelde feiten een onrechtmatig handelen zou zijn gelegen.  
      
    
    
      4.25.
      Nu de reconventionele vorderingen worden afgewezen, zal Eureka als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Hoffelijk worden begroot op € 894,00 in verband met het salaris advocaat waarbij is uitgegaan van een halvering van het aantal punten omdat de eis in reconventie uit het verweer in conventie voortvloeit (2 punten x 0,5 x tarief).    
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt Eureka tot betaling aan Hoffelijk van € 34.329,64, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 26 november 2015 tot aan de dag van algehele voldoening, 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Eureka tot betaling aan Hoffelijk van € 1.034,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 26 februari 2015 tot aan de dag van algehele voldoening, 
      
    
    
      5.3.
      verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af, 
      
    
    
      5.5.
      compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.6.
      wijst de vorderingen af, 
      
    
    
      5.7.
      
        veroordeelt Eureka in de proceskosten, aan de zijde van Hoffelijk begroot op
        € 894,00,  
      
      
    
    
      5.8.
      verklaart de veroordeling onder 5.7 uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2017.