ECLI:NL:RBDHA:2022:12336, Rechtbank Den Haag, 09-11-2022, C/09/635038/ KG ZA 22/824
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Intrekken aanbesteding na bekendmaking voornemen tot gunning. Alhoewel niet kan worden uitgesloten dat ander besluit mogelijk was geweest wordt intrekking niet willekeurig beoordeeld

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/635038/ KG ZA 22/824
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 9 november 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        REIGER SUSPENSION B.V. te Hengelo,
      eiser,
      advocaat mr. A.H. Klein Hofmeijer te Rotterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.E. Palm te Den Haag,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      de besloten vennootschap naar buitenlands recht
      
        ULLMAN DYNAMICS te Gotenburg (Zweden),
      advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Reiger’, ‘de Staat’ en ‘Ullman’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met producties;
        -	de door de Staat overgelegde conclusie van antwoord, met producties;
        - 	de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging, met een productie;
        -	de op 24 oktober 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Reiger en Ullman pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst
    
    
      2.1.
      
        Ullman heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Reiger en de Staat dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben Reiger en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Ullman is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
        
          3.	Het incident inzake volledige inzage 
        
      
      
    
    
      3.1.
      Ullman heeft van de Staat een afschrift van de door de Staat ingediende conclusie van antwoord ontvangen. Op verzoek van Reiger zijn daarin bepaalde passages onleesbaar gemaakt. Ook in de producties waarnaar in die passages wordt verwezen zijn delen onleesbaar gemaakt. Ullman heeft volledige inzage in alle processtukken gevorderd.
      
    
    
      3.2.
      Reiger heeft betoogd dat in de betreffende passages vertrouwelijke informatie over de door Reiger behaalde testresultaten staan vermeld. De Staat heeft dat niet tegengesproken. De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting begrepen dat de betreffende passages dienen ter onderbouwing van het oordeel dat tijdens de aanbestedingsprocedure over de testresultaten van Reiger is gegeven. Dat oordeel is wel bij Ullman bekend. Nu de inhoud van de testresultaten als zodanig geen onderdeel uitmaken van het in deze procedure gevoerde debat kan niet worden gezegd dat Ullman in zijn procesbelang is geschaad omdat haar deze informatie is onthouden. Gelet op het daar tegenover staande belang van Reiger wordt de vordering tot inzage afgewezen.
      
    
  
  
    
      4De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      4.1.
      De Staat heeft een aanbesteding gepubliceerd voor de aanschaf van Seat Suspension Units (SSU’s). Deze SSU’s wilde de Staat aanschaffen om op boten te installeren. De functie van de SSU’s is het absorberen van schokken van de zee. Reiger en Ullman hebben deelgenomen aan deze aanbesteding.
      
    
    
      4.2.
      In de tot de aanbestedingsdocumentatie behorende Gunningsleidraad is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        
          “3.6 Opschorten/afbreken aanbesteding
        
      
      
      
        
          De Aanbestedende dienst behoudt zich te allen tijde het recht voor om de aanbestedingsprocedure op te schorten of af te breken. Een reden voor het afbreken kan bijvoorbeeld zijn dat politiek draagvlak en/of financieel budget komt te vervallen. U ontvangt bericht van de Aanbestedende dienst over het opschorten of beëindigen van de aanbestedingsprocedure. In uitzonderlijke gevallen kan er bij beëindiging sprake zijn van een tenderkostenvergoeding. De Aanbestedende dienst neemt in dat geval contact met u op”.
      
      
    
    
      4.3.
      In de eveneens tot de aanbestedingsdocumentatie behorende “Appendix A SSU Test Protocol” is onder meer het volgende vermeld
      
    
    
      2.4
      
        
          .4 Test procedure
        
        
          The SSUs will be installed on the pontoon and the ballast weight is mounted on the SSU. The pontoon will be dropped from various heights and inclinations according to table 3.
        
      
      
      
        
          The jockey seat will be mounted on top of the SSU an loaded with the ballast weight to simulate an occupant. (…)”
        
      
    
    
      4.4.
      Tot de aanbestedingsdocumentatie behoort ook een “Program of Requirements”. In dit stuk wordt een overzicht gegeven van het te volgen selectieproces. Kort gezegd bestaat dit uit drie fasen. De eerste fase is een “Safety Check”. Daarin worden een aantal tests gedaan. De testresultaten worden beoordeeld aan de hand van “safety criteria”. Daarvoor wordt verwezen naar appendix F bij het “Program of Requirements”. De appendix heeft als titel “Safety Criteria Sea Trials”. In een voetnoet bij deze appendix staat vermeld “The accuracy of the measurements is taken into account”. 
      
    
    
      4.5.
      Het “Program of Requirements bepaalt verder dat ingeval niet aan de daarvoor gestelde criteria wordt voldaan, inschrijvers de mogelijkheid wordt geboden deel te nemen aan de tweede fase, de “Improvement Cycle”. Inschrijvers die na deze testen voldoen aan de gestelde criteria kunnen deelnemen aan de derde fase, de “Final Assessment Cycle”.
      
    
    
      4.6.
      Op 15 juni 2022 heeft de Staat Reiger laten weten voornemens te zijn de overeenkomst aan Reiger te gunnen. 
      
    
    
      4.7.
      Op 5 juli 2022 heeft Ullman de Staat gedagvaard in kort geding. De vordering van Ullman hield, kort gezegd in, een verbod voor de Staat om de opdracht aan Reiger te gunnen en in plaats daarvan de opdracht opnieuw aan te besteden, subsidiair de aanbesteding af te ronden met gebruikmaking van een andere testprocedure dan door de Staat tot dat moment gevolgd.
      
    
    
      4.8.
      Nog voor dit kort geding ter terechtzitting was behandeld heeft de Staat Reiger op 25 augustus 2022 en brief gestuurd waarin onder andere het volgende is opgenomen:
      
      
        	“7  	Inmiddels heeft de Staat besloten de aanbesteding in te trekken. Ter toelichting het volgende. 
      
      
      
        
          8	Met Ullman heeft de Staat helaas moeten constateren dat de Drop Test niet conform het vooraf bekend gemaakte Test Protocol heeft plaatsgevonden. Zo heeft de Staat bij het uitvoeren van de Drop Test nagelaten de jockey stoel op de aangeboden SSU te plaatsen. Dat was conform 2.4. “Test Procedure” van het Test Protocol wel vereist: 
        
      
      
      
        
          “
          2.4 Test procedure
        
        
          The SSUs will be installed on the pontoon and the ballast weight is mounted on the SSU. The pontoon will be dropped from various heights and inclinations according to table 3.
        
      
      
      
        
          The jockey seat will be mounted on top of the SSU an loaded with the ballast weight to simulate an occupant. (…)”
        
      
      
      
        
          9	Voorts heeft de Staat een correctiemarge van 5% toegepast op de conform paragraaf 2.5 “Drop Test Evaluation” van het Test Protocol berekende Amplification Ratio’s terwijl die correctie niet in het Test Protocol is opgenomen. Ook heeft de Staat over de resultaten van de Drop Test een filter van 15 Hz toegepast dat evenmin in het Test Protocol is opgenomen. Het toepassen van een correctiemarge en filter is noodzakelijk voor het behalen van betrouwbare meetgegevens. Voor herstel van het Test Protocol bestaat echter helaas geen ruimte meer.”
        
      
      
        5.	Het geschil
      
      
    
    
      5.1.
      Reiger vordert – zakelijk weergegeven – dat de Staat wordt geboden de beslissing tot staking van de aanbesteding in te trekken en verder primair dat de opdracht alsnog aan Reiger wordt gegund en subsidiair dat het aanbestedingsproces opnieuw wordt doorlopen conform de wijze als vermeld in de aanbestedingsstukken.
      
    
    
      5.2.
      Daartoe voert Reiger – samengevat – het volgende aan. Het besluit van de Staat tot intrekking van de aanbesteding is niet deugdelijk gemotiveerd. De test is uitgevoerd conform hetgeen is vermeld in artikel 2.4 van de Appendix A SSU Test Protocol. Voor zover moet worden geoordeeld dat dit artikel niet consistent is geformuleerd, omdat de eerste zin suggereert dat het gewicht op de SSU zelf wordt geplaatst en de derde zin dat dit op de jockey seat wordt geplaatst, leidt dit niet tot een andere conclusie. Nu geen van de inschrijvers hier vooraf vragen over heeft gesteld mocht de Staat de test uitvoeren zoals zij heeft gedaan, althans kon de Staat aan Ullman tegenwerpen dat zij niet vooraf op deze tegenstrijdigheid was ingegaan. Verder wijst Reiger op de voetnoot bij appendix F bij het “Program of Requirements (“The accuracy of the measurements is taken into account”). Dat betekent dat een tolerantiemarge op de testresultaten zou worden toegepast. Dat de exacte criteria voor deze marge niet vooraf bekend waren verplicht de Staat niet tot intrekking van de procedure. Reiger verwijst hierbij naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) van 14 juli 2016 (TNS Dimarso). Ingeval deze criteria vooraf toch bekend gemaakt hadden moeten worden had de Staat er op grond van het proportionaliteitsbeginsel voor moeten kiezen de testresultaten alsnog zonder de tolerantiemarge te beoordelen. 
      
    
    
      5.3.
      De Staat en Ullman voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      5.4.
      Ullman vordert – zakelijk weergegeven – dat de vordering van Reiger zal worden afgewezen.
      
    
    
      5.5.
      Verkort weergegeven stelt Ullman dat de Staat terecht het besluit tot staking van de aanbesteding heeft genomen. De testen zijn anders uitgevoerd dan vooraf bekend gemaakt. Deze verschillen hebben de uitkomst van de procedure beïnvloed en de Staat was daarom gehouden de procedure te staken. 
      
    
    
      5.6.
      Voor zover nodig zullen de standpunten van Reiger en de Staat met betrekking tot de vorderingen van Ullman hierna worden besproken.
      
    
  
  
    
      6De beoordeling van het geschil
    
    
      6.1.
      Als uitgangspunt geldt dat een aanbestedende dienst – in beginsel – gerechtigd is een lopende aanbestedingsprocedure te allen tijde eenzijdig af te breken. Dit uitgangspunt vindt zijn rechtvaardiging in het beginsel van contractsvrijheid. Daar komt in dit geval bij dat deze bevoegdheid van de Staat uitdrukkelijk is vastgelegd in paragraaf 3.6 van de Gunningsleidraad. Reiger heeft zich door haar inschrijving aan alle aanbestedingsstukken, waaronder de Gunningsleidraad, geconformeerd. De bevoegdheid van de Staat om de aanbestedingsprocedure eenzijdig in te trekken is dus ook overeengekomen tussen partijen.
      
    
    
      6.2.
      De bevoegdheid van een aanbestedende dienst tot het afbreken van een procedure is slechts in zoverre beperkt dat de reden voor het afbreken niet willekeurig mag zijn. In dit kort geding kan daarom slechts worden beoordeeld of daarvan sprake is. 
      
    
    
      6.3.
      In de brief van 25 augustus 2022 (zie r.o. 4.8) heeft de Staat twee redenen genoemd voor haar besluit tot het stopzetten van de aanbestedingsprocedure, namelijk dat in afwijking van artikel 2.4 van het Test Protocol bij het uitvoeren van de Drop Test is nagelaten de jockey stoel op de aangeboden SSU te plaatsen en daarnaast het toepassen van een correctiemarge en filter op de testresultaten, terwijl dat niet in het Test Protocol was opgenomen.
      
    
    
      6.4.
      Wat betreft het eerst argument is de voorzieningenrechter van oordeel dat er een verschillende interpretatie mogelijk is van de eerste zin van artikel 2.4 van het Test Protocol (“The SSUs will be installed on the pontoon and the ballast weight is mounted on the SSU”) en de derde zin van dat artikel (“The jockey seat will be mounted on top of the SSU an loaded with the ballast weight to simulate an occupant”). De Staat heeft kennelijk bij de uitvoering van de test een werkwijze gevolgd als omschreven in de eerste zin. De Staat lijkt in de brief van 25 augustus 2022 te suggereren dat artikel 2.4 van het Test Protocol de in de derde zin bedoelde werkwijze dwingend voorschrijft, maar heeft dit noch in die brief, noch in de processtukken nader toegelicht. Nu de Staat in haar conclusie van antwoord bovendien heeft gesteld dat de omstandigheid dat ten onrechte is nagelaten de jockey seat op de aangeboden SSU te plaatsen, niet aan de intrekking van de aanbesteding ten grondslag is gelegd, zal de voorzieningenrechter dit aspect laten rusten.
      
    
    
      6.5.
      Wat betreft het tweede argument is niet in geschil dat het toepassen van een correctiemarge en filter op de testresultaten niet in het Test Protocol is opgenomen. Evenmin in geschil is dat het toepassen hiervan de uitkomsten van de testresultaten beïnvloedt, wat door de Staat ook in geïllustreerd aan de hand van de door Reiger behaalde testresultaten. De toegepaste correctiemarge heeft het oordeel over de resultaten van Reiger positief beïnvloed. De Staat heeft verder aangevoerd dat de vooraf bekend gemaakte criteria zijn opgesteld vanuit de gedachte dat een correctiemarge en filter zouden worden toegepast. Daarom is het niet mogelijk de testresultaten alsnog, zonder toepassing van correctiemarge en filter, op de gepubliceerde criteria toe te passen. De Staat heeft er daarnaast in de brief van 25 augustus 2022 ten overvloede nog op gewezen dat ook op twee andere punten is afgeweken van het testprotocol. Deze omstandigheden acht de voorzieningenrechter voldoende relevant, zodat deze eraan in de weg staan de beslissing van de Staat om de aanbesteding te staken als willekeurig te bestempelen.
      
    
    
      6.6.
      Reiger heeft nog aangevoerd dat het toepassen van een correctiemarge en een filter in wezen een tolerantiemarge inhouden, waardoor de kans van een inschrijver om te slagen voor de test groter wordt. De andere inschrijvers zijn dus niet benadeeld door deze handelwijze van de Staat. Ook wijst Reiger er op dat in de aanbestedingsstukken wel in algemene termen wordt verwezen naar toepassing van een tolerantiemarge. Het pas tijdens de procedure concretiseren van de toepasselijke parameters leidt, ingeval dit op neutrale wijze gebeurt, volgens jurisprudentie van het HvJ EG niet noodzakelijk tot ongeldigheid van de aanbestedingsprocedure. Reiger is daarom van mening dat de Staat had moeten blijven bij haar gunningsvoornemen en eventuele bezwaren van andere inschrijvers had moeten afwijzen. Dit leidt evenwel niet tot een ander oordeel. Het gaat niet om de vraag of de beslissing de aanbesteding te staken de enige juridisch houdbare mogelijkheid was, maar of die beslissing als willekeurig moet worden beschouwd. Van dat laatste is, zoals hiervoor weergegeven, geen sprake.
    
    
      6.7.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van Reiger zal worden afgewezen. Reiger zal, als de ten opzichte van de Staat en Ullman in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding van deze partijen. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      7.1.
      wijst de vorderingen van Reiger af;
      
    
    
      7.2.
      veroordeelt Reiger in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de Staat en van Ullman telkens begroot op € 1.692,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 676,-- aan griffierecht;
      
    
    
      7.3.
      bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
      
    
    
      7.4.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2022. 
      
      
      
        [JWR]