ECLI:NL:RBROE:2009:BK9664, Rechtbank Roermond, 23-12-2009, 94388 / HA ZA 09-472
Rechtbank Roermond — Uitspraak 
Datum: 2009-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoofdelijkheid of borgtocht? Bewoordingen in kredietovereenkomst “Hoofdelijke mede-aansprakelijkheid van” zijn niet bepalend voor de vraag of sprake is borgtocht. Wel van doorslaggevend belang is of de schuldeiser ten tijde van het aangaan van de overeenkomst wist dat slechts beoogd werd zekerheid te stellen.

vonnis
      RECHTBANK ROERMOND
    
    
    Sector civielrecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 94388 / HA ZA 09-472
    
    Vonnis van 23 december 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap
      ABN AMRO BANK N.V,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. D.K. Greveling,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ANGAR B.V.,
      gevestigd te Bergen,
      gedaagde, 
      ten processe niet vertegenwoordigd,
    
    
    
      2.	[gedaagde 2],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. A.L.C.M. Oomen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna “de bank”, “Angar B.V.” e[gedaagde 2]] worden genoemd.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het vonnis van de kantonrechter van 27 mei 2009, waarbij de zaak werd verwezen naar de sector civiel van de rechtbank Roermond, en de daarin genoemde stukken;
      -	de akte uitlating na tussenvonnis, tevens houdende vermeerdering van eis;
      -	de exploten van betekening van de akte uitlating na tussenvonnis, tevens houdende vermeerdering van eis, aan Angar B.V. en [gedaagde 2].
    
    
    1.2.	Bij verwijzing van de zaak door de kantonrechter naar de sector civiel, zijn Angar B.V. en [gedaagde 2] op de verplichting gewezen zich te laten vertegenwoordigen door een advocaat. Namens Angar B.V. heeft zich geen advocaat gesteld. Namens [gedaagde 2] wel. [gedaagde 2] is vervolgens in de gelegenheid gesteld een antwoordakte in te dienen, maar zij heeft van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt.
    
    1.3.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 15 augustus 2005 heeft de bank een kredietovereenkomst gesloten met Angar B.V. Het gaat hierbij om een krediet in rekening-courant ter financiering van de bedrijfs- of beroepsuitoefening van Angar B.V. ter hoogte van EUR 25.000,--. Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van de bank van toepassing.
    
    
    2.2.	De overeenkomst vermeldt onder het kopje “Zekerheden en verklaringen” onder andere: “Hoofdelijke mede-aansprakelijkheid van [gedaagde 2]”. Bij deze overeenkomst hoort een door [gedaagde 2] ondertekende verklaring met dezelfde strekking.
    
    2.3.	 Enig bestuurder en aandeelhouder van Angar B.V. is de besloten vennootschap Liquear B.V. Enig bestuurder en aandeelhouder van Liquear B.V. is [gedaagde 2].
    
    2.4.	Op de in het kader van de kredietovereenkomst geopende rekening is een ontoelaatbare debetstand ontstaan. Deze bedroeg op 19 februari 2008 EUR 27.130,61.
    
    2.5.	De bank heeft in eerste instantie, blijkens overgelegde brieven van 2 februari 2007, 23 februari 2007, 2 april 2007, 17 oktober 2007, 2 november 2007, 7 december 2007, Angar B.V. aangesproken tot het terugbrengen van het debetsaldo binnen de toegestane kredietruimte van EUR 25.000,--. 
    
    
      2.6.	Bij brief van haar incassogemachtigde van 8 januari 2008 heeft de bank Angar B.V. vervolgens meegedeeld dat er sprake is van een debetsaldo van EUR 25.688,38 en dat aanspraak werd gemaakt op voldoening van dit volledige bedrag binnen 7 dagen na dagtekening van de brief. Bij brief van 22 januari 2008 heeft de incassogemachtigde van de bank het verzoek tot volledige voldoening van het debetsaldo, op dat moment 
      EUR 27.046,11, herhaald.
    
    
    2.7.	Bij brief van 31 januari 2008 heeft de incassogemachtigde van de bank [gedaagde 2] meegedeeld, dat als Angar B.V. niet aan haar verplichtingen zal voldoen, de bank [gedaagde 2] zal aanspreken. De aan Angar B.V. gerichte brieven zijn bij deze brief gevoegd.
    
    2.8. 	Bij brief van 6 februari 2008 heeft de bank [gedaagde 2] verzocht het openstaande bedrag van EUR 27.070,61 binnen 14 dagen na dagtekening van de brief over te maken, omdat Angar B.V. niet had betaald. [gedaagde 2] heeft, ondanks daartoe door de incassogemachtigde van de bank op 25 februari 2008 te zijn aangemaand, evenmin betaald.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.1.	De bank vordert – na vermeerdering van eis en samengevat – hoofdelijke veroordeling van Angar B.V. en [gedaagde 2] tot betaling van EUR 27.130,61 ter zake van hoofdsom, EUR 1.190,-- ter zake van incassokosten en EUR 1.555,71 ter zake van contractuele rente tot 17 december 2008, vermeerderd met rente en proceskosten.
    
    
    
      3.1.2.	De bank heeft haar vordering gegrond op de stelling dat Angar B.V. haar verplichting uit de kredietovereenkomst om binnen de verstrekte kredietruimte van 
      EUR 25.000,-- te blijven niet is nagekomen, waardoor het gehele openstaande bedrag ineens opeisbaar is geworden. Angar B.V. en [gedaagde 2], die zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor verplichtingen voortvloeiende uit de kredietovereenkomst, zijn vervolgens ten onrechte in gebreke gebleven het volledig openstaande bedrag te voldoen.
    
    
    3.2.	Angar B.V. heeft de vordering niet betwist. [gedaagde 2] heeft wel verweer gevoerd. Op dat verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.1.	Vaststaat dat tussen de bank en Angar B.V. een kredietovereenkomst is gesloten. Eerste punt van geschil is de rechtsverhouding tussen de bank en [gedaagde 2]. De bank meent dat sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid, maar niet van borgtocht, terwijl [gedaagde 2] meent dat wel sprake is van borgtocht. 
    
    
    
      4.1.2.	De rechtbank overweegt als volgt. Van borgtocht is sprake als iemand zich tegenover een schuldeiser verbindt tot nakoming van een verbintenis van een derde. Een borg is dus iemand die slechts zekerheid aan een schuldeiser wil verschaffen en die in zijn relatie tot de hoofdschuldenaar niet draagplichtig is. Voor het antwoord op de vraag wanneer van borgtocht sprake is, is niet van doorslaggevend belang welke bewoordingen in de overeenkomst zijn gebruikt. Het standpunt van de bank dat geen sprake is van borgtocht, omdat in de overeenkomst is opgenomen dat [gedaagde 2] zich hoofdelijk aansprakelijk stelt, is dan ook onjuist. 
      Wel van doorslaggevend belang is of de schuldeiser ten tijde van het aangaan van de overeenkomst wist dat slechts beoogd werd zekerheid te stellen dan wel dat dit niet duidelijk was, bijvoorbeeld omdat sprake is van twee kredietnemers die beiden gebruik kunnen maken van het krediet. In dit geval moet de bank hebben geweten dat slechts beoogd werd zekerheid te stellen. Het gaat om een kredietovereenkomst met één kredietnemer, Angar B.V., waarbij het te verstrekken krediet alleen strekte ten behoeve van de bedrijfsvoering van Angar B.V. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde 2] in deze situatie draagplichtig is. Onder die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat het zich hoofdelijk aansprakelijk stellen door [gedaagde 2] gekwalificeerd moet worden als een overeenkomst van borgtocht.
    
    
    4.1.3.	[gedaagde 2] heeft vervolgens een beroep gedaan op vernietiging van de overeenkomst van borgtocht wegens het ontbreken van toestemming van haar echtgenoot voor het aangaan van die overeenkomst. De bank stelt zich op het standpunt dat in dit geval, gelet op artikel 1:88, lid 5, van het Burgerlijk Wetboek (BW), geen toestemming vereist was.
    
    
      4.1.4.	Artikel 1:88, lid 5, van het BW bepaalt, dat geen toestemming van de echtgenoot is vereist, indien de overeenkomst van borgtocht wordt aangegaan door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Uit uitspraken van de Hoge Raad van onder andere 11 juli 2003 (LJN: AF7513) en 26 januari 2007 (LJN: AY9678) volgt, dat de in artikel 1:88, lid 5, BW genoemde uitzondering ook geldt indien de handelende echtgenoot indirect, via een andere vennootschap, aandelen houdt in de vennootschap waarvoor hij borg gaat staat en/of daarin een bestuurdersfunctie bekleedt. 
      In dit geval, zo blijkt uit de overgelegde uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, is vast te stellen dat [gedaagde 2] middellijk, namelijk via de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Liquear B.V., enig bestuurder en aandeelhouder is van Angar B.V. Aan de eerste voorwaarde voor toepasselijkheid van de uitzondering is dus voldaan. Volgende vraag is dan of het aangaan van de borgtocht is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van Angar B.V. Ook aan die voorwaarde is voldaan. Uit de overeenkomst is af te leiden dat het gaat om een algemeen krediet dat bestemd is voor de financiering van bedrijfsactiviteiten. Bijzonderheden waaruit een ander oordeel zou kunnen volgen zijn gesteld noch gebleken.  
      Nu de uitzondering op het uitgangspunt dat de handelende echtgenoot voor het aangaan van een overeenkomst van borgtocht toestemming nodig heeft van toepassing is, komt aan [gedaagde 2] geen beroep toe op vernietiging van de overeenkomst wegens het ontbreken van toestemming van haar echtgenoot. 
    
    
    4.2.1.	[gedaagde 2] voert verder aan, dat zij ten onrechte is gedagvaard omdat eerst Angar B.V. benaderd had moeten worden. Angar B.V. is echter volgens [gedaagde 2] maar één keer aangeschreven.
    
    
      4.2.2.	Naar de rechtbank dit verweer begrijpt, doet [gedaagde 2] een beroep op artikel 7:855, lid 1 van het BW. Hierin is bepaald dat de borg niet gehouden is tot nakoming voordat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekort geschoten. 
      Dit verweer slaagt echter niet, omdat het feitelijk grondslag mist. Bij akte uitlating na tussenvonnis heeft de bank gesteld dat Angar B.V. meermalen is aangemaand en van die aanmaningen kopieën overgelegd. [gedaagde 2] noch Angar B.V. hebben hiertegen verweer gevoerd, zodat de rechtbank in rechte van de juistheid van die stelling met producties dient uit te gaan. Uit die producties blijkt dat Angar B.V. er eerst meermalen op is gewezen dat sprake was van een ontoelaatbare debetstand en in de gelegenheid is gesteld het debetsaldo binnen de toegestane kredietruimte van EUR 25.000,-- te brengen. Toen dat niet gebeurde, is Angar B.V. twee keer meegedeeld dat aanspraak werd gemaakt op het totaal openstaande bedrag, te betalen binnen zeven dagen. De tweede brief, van 22 januari 2008, dient te worden aangemerkt als een ingebrekestelling tot het voldoen van de vordering. Relevant is dan lid 2 van artikel 7:855 van het BW, waaruit volgt dat de bank verplicht is van die ingebrekestelling mededeling te doen aan [gedaagde 2]. De bank heeft aan die verplichting voldaan, zo blijkt uit de brief van 31 januari 2008. Nadat Angar B.V. ondanks daartoe in gebreke te zijn gesteld, bleef verzuimen de vordering te voldoen, was de bank dan ook gerechtigd om [gedaagde 2] aan te spreken tot betaling. Het is dus juist dat de bank eerst het nodige diende te doen om betaling van Angar B.V. te verkrijgen, maar dat heeft de bank ook gedaan. Het verweer van [gedaagde 2] wordt dan ook verworpen.
    
    
    4.3.1.	Tot slot voert [gedaagde 2] aan dat de overeenkomst niet rechtsgeldig is, omdat geen sprake is geweest van een zorgvuldige inkomenstoets. De bank is het daarmee niet eens en stelt dat er gecontroleerd is of [gedaagde 2] een BKR-registratie had en dat nu dat niet het geval bleek te zijn, er geen reden was haar niet als hoofdelijk aansprakelijke bij de overeenkomst te betrekken. 
    
    4.3.2.	De rechtbank ziet geen aanleiding dit verweer te honoreren. Er heeft wel onderzoek plaatsgevonden naar de financiële achtergrond van [gedaagde 2], de borg, in de vorm van een BKR-toets en dit onderzoek vormde geen aanleiding voor het doen van verder onderzoek. Er bestond ook voor de bank geen verplichting de financiële situatie van de echtgenoot van [gedaagde 2] in de toetsing te betrekken, nu het alleen ging om een borgstelling door [gedaagde 2]. Het feit dat er geen bijzonderheden zijn gekomen uit de uitgevoerde BKR-toets, dat [gedaagde 2] blijkens haar eigen stelling inkomen heeft en ook meegewogen dat [gedaagde 2] vanwege haar functie als enig bestuurder en aandeelhouder van Liquear B.V. qua kennis en achtergrond niet in een volledig vergelijkbare positie verkeert als een doorsnee particulier en zodoende ook wordt geacht beter de consequenties van een overeenkomst van borgtocht te kunnen overzien, ziet de rechtbank geen aanleiding het door de bank uitgevoerde onderzoek als zo summier aan te merken dat dit gevolgen zou moeten hebben voor de geldigheid van de overeenkomst.
    
    
      4.4.	Gevolg van hetgeen in 4.1., 4.2. en 4.3. is overwogen, is dat [gedaagde 2] als borg terecht naast Angar B.V. wordt aangesproken tot betaling van de hoofdsom van 
      EUR 27.130,61. De rechtbank zal hen daarom als gevorderd hoofdelijk veroordelen tot betaling van dit bedrag aan de bank. Zij zal bij gebreke van verweer ook de contractuele rente als gevorderd toewijzen.
    
    
    4.5.	Bij de beoordeling van de vraag of de gevorderde buitengerechtelijke (incasso-) kosten voor vergoeding in aanmerking komen, hanteert de rechtbank het uitgangspunt, dat verrichtingen voorafgaand aan het geding worden gezien als voorbereiding van de gedingstukken en instructie van de zaak. Bij afzonderlijk voor vergoeding in aanmerking komende kosten moet het gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Daarvan is in deze zaak niet gebleken. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal daarom worden afgewezen.
    
    
      4.6.	Angar B.V. en [gedaagde 2] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de bank worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	118,62
      - vast recht		655,00
      - salaris advocaat		1.447,50 (2,5 punten × tarief EUR 579,00)
      Totaal	EUR 	2.221,12
    
      
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	veroordeelt Angar B.V. en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de bank te betalen een bedrag van EUR 28.686,32 (achtentwintig duizendzeshonderdzesentachtig euro en tweeëndertig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 9,85% per jaar over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 18 december 2008 tot de dag van volledige betaling,
    
    5.2.	veroordeelt Angar B.V. en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de bank tot op heden begroot op EUR 2.221,12,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. I. Boekhorst en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2009.? 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    IB