ECLI:NL:GHDHA:2017:381, Gerechtshof Den Haag, 21-02-2017, 200.159.630/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 'Afgeleide' schade van DGA als schuldeiser/borg; criterium daarvoor

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel Recht 
    
    
      Zaaknummer			: 200.159.630/01
      Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/09/454794/HA ZA 13-1300
    
    
  
  
    Arrest d.d. 21 februari 2017
    
    
      Inzake
    
    
  
  
    
      [naam], 
    
      wonende te [woonplaats],   
      appellant,  
      hierna te noemen: [appellant],  
      advocaat: mr. B.A. Boer te Den Haag,     
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid CONSUMENTENBOND,  
    
      gevestigd te Den Haag, 
      geïntimeerde,  
      hierna te noemen: de Consumentenbond, 
      advocaat: mr. R.D. Leen te Den Haag.               
    
    
  
  
    Het verloop van het geding 
    
    
      Bij exploot van 26 augustus 2014 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 28 mei 2014 (hierna kortweg: het vonnis). Bij memorie van grieven (MvG), met de producties 1 t/m 10, heeft [appellant] drie grieven tegen dat vonnis aangevoerd die door de Consumentenbond zijn bestreden bij memorie van antwoord (MvA). 
    
    
    
      Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten ter zitting van dit hof van 19 december 2016, [appellant] door zijn advocaat, en de Consumentenbond door mr. J.L. Naves, kantoorgenoot van haar advocaat. De raadslieden hebben zich hierbij bediend van pleitnota’s (hierna: PA = Pleitnota in Appel). Met het oog op de pleidooien heeft [appellant] nog productie 11 overgelegd. Na afloop van de pleidooien is arrest gevraagd. 
    
    
  
  
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    1. De volgende feiten worden als vaststaand aangenomen. 
    
    a.	[appellant] is enig aandeelhouder en bestuurder van [de Holding] (hierna: de Holding). De Holding was enig aandeelhouder van een vijftal werkmaatschappijen, waaronder Eye Center Europe B.V. (hierna: ECE).  
    b. 	ECE hield zich bezig met refractiechirurgie ofwel: ooglaserbehandelingen. Op verschillende locaties in Nederland werden cliënten ontvangen, waarna deze cliënten hun behandelingen ondergingen in de ECE-kliniek op Schiphol. 
    
    c. 	De Consumentenbond heeft ECE medio 2007 benaderd voor medewerking aan een onderzoek naar (de kwaliteit van) ooglaserklinieken. De manager van de ECE-vestiging te Nijmegen heeft de gevraagde medewerking verleend. Korte tijd later heeft de Consumentenbond een ‘special ooglaseren’ gepubliceerd in zijn uitgave de Consumentengids (in het nummer van juli/augustus 2007). In het artikel ‘Beter zicht op ooglaserklinieken’ in deze special heeft de Consumentenbond verslag gedaan van een onderzoek dat naar zulke klinieken is verricht. In dit artikel (hierna: het Artikel) is onder meer het volgende te lezen:
    
    
      ‘De goedkoopste kliniek, Eye Center Europe, is tegelijkertijd de enige kliniek die in het onderzoek slecht uit de bus kwam.’ 
    
    
    
      en
    
    
    
      ‘4 klinieken scoren matig en 3 locaties van dezelfde kliniek, Eye Center Europe, krijgen als enige een slecht oordeel. Dit komt mede doordat de (Turkse) arts niet Big-gecertificeerd is en geen lid is van het NGRC (Nederlands Gezelschap voor Refractiechirurgie, hof). Maar ook op de andere punten scoort deze kliniek matig.’ 
    
    
    
      De Consumentenbond heeft deze publicatie vergezeld doen gaan van een persbericht (hierna: het Persbericht). Aan de publicatie van het Artikel/het Persbericht (hierna samen kortweg: de Publicaties) is in verschillende media prominent aandacht besteed.   
    
    
    d. 	ECE is daarna een kort geding tegen de Consumentenbond begonnen. In de eerste aanleg (vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage van 15 augustus 2007) en in hoger beroep (arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 21 oktober 2008) is geoordeeld dat de Consumentenbond met de Publicaties onrechtmatig heeft gehandeld jegens ECE. De door de voorzieningenrechter opgelegde bevelen om het gebruik van het onderzoek te staken, het onderzoek ontoegankelijk te maken en een rectificatie te plaatsen, zijn in hoger beroep bekrachtigd. Tegen het hof-arrest is geen cassatieberoep ingesteld.   
    
    e. 	Op 27 februari 2008 is ECE gefailleerd. Ook de andere werkmaatschappijen van de Holding zijn gefailleerd, evenals – op 29 oktober 2013 – de Holding zelf.   
    
    
      
        De vorderingen van [appellant], het vonnis van de rechtbank en [appellants] grieven 
      
    
    
    
      2.1.
      
        [appellant] heeft – enigszins verkort weergegeven – gevorderd een verklaring voor recht dat de Consumentenbond aansprakelijk is voor de door hem en de Holding geleden schade, en veroordeling van de Consumentenbond tot vergoeding van de als gevolg van haar onrechtmatig handelen door hem en de Holding geleden schade, op te maken bij staat. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen op de gronden dat (a) de Consumentenbond niet onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld en (b) niet duidelijk is geworden welke schade (anders dan afgeleide schade, die nadrukkelijk niet door [appellant] wordt gevorderd) de Holding door toedoen van de Consumentenbond zou hebben geleden, zodat reeds om die reden de vordering die  [appellant] heeft ingesteld op basis van cessie van die vordering van de Holding aan hem, moet worden afgewezen.   
      
    
    
      2.2.
      Met de grieven 1 en 2 is [appellant] opgekomen tegen achtereenvolgens de met (a) en (b) aangeduide oordelen van de rechtbank. Grief 3 keert zich samenvattend tegen de afwijzing van [appellants] vorderingen.  
      
      
        
          Grief 1
        
      
      
    
    
      3.1
      
        
          [appellant] heeft de in het kader van zijn grief I betrokken stelling, dat de Consumentenbond door de Publicaties (niet alleen jegens ECE maar ook) jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, uitgewerkt in drie concrete grondslagen:
        A.	[appellant] was als 100% DGA borgsteller voor en schuldeiser van ECE en heeft dus schade geleden ten gevolge van het feit dat ECE – door toedoen van de Consumentenbond – haar schulden niet meer kon voldoen: [appellant] is achtergebleven met een onvoldane vordering en de uitwinning van zijn persoonlijke borgtocht (punten 10, 13, 16 en 18 MvG);
        B.	[appellant] heeft persoonlijke schade geleden doordat hij – ten gevolge van het feit dat hem door toedoen van de Consumentenbond de mogelijkheid was ontnomen om ECE verder te exploiteren – als 100% DGA inkomsten is gaan missen, waardoor hij zijn financiële verplichtingen als hypotheeknemer niet meer kon nakomen en hij na de executieverkoop van zijn woonhuis met een restschuld van € 274.530,- is blijven zitten, zie punt 18 MvG, de voorlaatste alinea op blz. 7 PA en de punten 22, 31 en 33 van de inleidende dagvaarding (hierna: ID);    
        C.	[appellant] is in de media genoemd als ‘de man achter’ ECE en wordt als gevolg van de door de Consumentenbond veroorzaakte negatieve berichtgeving over ECE nergens meer aangenomen (punten 8 en 19 MvG).
        Hierna zal worden gesproken over: Grondslag A, B en C. 
      
      
    
    
      3.2
      Het hof stelt voorop dat [appellant] in punt 18 MvG uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat hij geen schade vordert die verband houdt met de waardevermindering van zijn aandelen. Hij vordert dus geen ‘afgeleide schade’ als bedoeld in de rechtspraak van de HR waarmee wordt bedoeld: schade bestaande in de vermindering van de waarde van de aandelen, zie rov. 3.3(c), laatste volzin van het arrest van de HR van 16 februari 2007 inzake ‘Tuin Beheer’, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419, NJ 2007, 256 (hierna: het Tuin Beheer-arrest). Voor ‘afgeleide schade’ geldt de in het HR-arrest van 2 december 1994 inzake ‘Poot/ABP’, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564, NJ 1995, 288 geformuleerde regel, dat de aandeelhouders wegens vermindering van de waarde van de aandelen in beginsel niet zelf een eigen vordering op de veroorzaker daarvan hebben maar alleen indien jegens hen persoonlijk een specifieke zorgvuldigheidsplicht is geschonden. 
      
    
    
      3.3
      Voor de door [appellant] bij zijn Grondslag A gevorderde schade als gevolg van het feit dat ECE door toedoen van de Consumentenbond zijn schulden niet meer kon voldoen, geldt blijkens de rovv. 3.9 en 3.10 van het Tuin Beheer-arrest een andere regel, die er – ‘vertaald’ naar het onderhavige geval – op neerkomt dat (i) de enkele omstandigheid dat een vordering van een derde door de Publicaties van de Consumentenbond waardeloos is geworden, nog niet met zich brengt dat laatstgenoemde onrechtmatig tegenover die derde heeft gehandeld, maar dat (ii) in het geval dat de belangen van de derde zo nauw betrokken zijn bij de Publicaties van de Consumentenbond dat hij daardoor schade kan lijden, de normen van hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt kunnen meebrengen dat de Consumentenbond die belangen dient te ontzien door haar gedrag ‘mede’ door die belangen te laten bepalen (in dezelfde zin: punt 14 MvG; blz. 6, regel 6, van [appellants] PA). Hierbij gaat het, gezien het onder 3.2 overwogene, niet om de belangen van die derde als aandeelhouder. Het argument van [appellant] (blz. 4 PA), dat de Consumentenbond had dienen af te wegen wat de gevolgen van de Publicaties zouden zijn voor [appellant] als DGA gaat dus niet op voor zover hij daarbij het oog heeft op de gevolgen voor hem als aandeelhouder. 
      
    
    
      3.4
      De stelling van [appellant], dat reeds omdat er schade is, zijn vordering toewijsbaar is (punt 20, laatste volzin, MvG), stuit af op onderdeel (i) van de zojuist weergeven regel uit het Tuin Beheer-arrest. Aan de andere kant volgt uit onderdeel (ii) van die regel dat de stelling van de Consumentenbond in punt 5.21 MvA, dat zij geen rekening hoeft te houden met de financiële gevolgen voor derden als schuldeisers en borgstellers, in zijn algemeenheid niet kan worden aanvaard. 
      
    
    
      3.5
      In deze zaak is – in het kader van Grondslag A - van belang dat van schending van de in rov. 3.3 genoemde zorgvuldigheidsnorm, en derhalve van onrechtmatig handelen, slechts sprake kan zijn indien de Consumentenbond het belang van [appellant] als borgsteller voor en/of schuldeiser van ECE kende of had behoren te kennen (vgl. HR 30 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1460, ‘Staat/Shell’, NJ 1996, 196, rov. 3.8.4). Op [appellant], die stelt dat de Consumentenbond in de nakoming van de in rov. 3.3 genoemde zorgvuldigheidsplicht is tekortgeschoten, rust de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden die dit oordeel kunnen dragen. Dat, zoals de Consumentenbond zelf stelt in punt 14 PA, in het algemeen vrijwel altijd derden de dupe zijn indien sprake is van onrechtmatig handelen als gevolg waarvan een partij failliet gaat, is onvoldoende om aan te nemen dat aan de  hiervoor genoemde maatstaf is voldaan, gelet ook op hetgeen hierna onder 3.7 is te overwegen. 
      
    
    
      3.6
      
        
          [appellant] heeft niet gesteld dat de Consumentenbond daadwerkelijk wist dat hij borgsteller voor en/of schuldeiser van ECE was. In plaats daarvan heeft hij een redenering over de wetenschap bij de Consumentenbond opgebouwd aan de hand van het feit dat hij (indirect, via de Holding) 100% DGA van ECE is en dat het, naar bij de Consumentenbond bekend is te veronderstellen, ‘zeer gebruikelijk’ is dat een 100% DGA bij zijn bedrijfsfinanciering in privé borg moet staan, zeker bij grote investeringen (zoals laserapparaten in een oogkliniek) en dat daarom de ‘kans meer dan aanzienlijk was dat [appellant] in privé voor de schulden van de kliniek aangesproken zou kunnen worden’ (blz. 7, onderaan/blz. 8 bovenaan, van zijn PA).
        	Aangezien in deze redenering de reële mogelijkheid wordt opengelaten dat [appellant], ook al was hij 100% DGA, zich niet borg heeft hoeven stellen, kan ook wanneer van de juistheid van die redenering wordt uitgegaan, niet worden gezegd dat de Consumentenbond wist of moest weten dat [appellant] borg voor ECE was. 
        De stelling van [appellant] in punt 13 MvG, dat van ondernemingen van DGA’s  ‘altijd’ om persoonlijke borgstellingen wordt gevraagd, wordt gepasseerd om de reden dat deze in strijd is met de stelling die hij in zijn zojuist genoemde redenering had betrokken, namelijk dat dit alleen maar ‘zeer gebruikelijk’ is.   
      
      
    
    
      3.7
      Uit de stellingen van de Consumentenbond (punt 4.4.2, eerste liggende streepje CvA) volgt dat zij ten tijde van het publiceren van de Publicaties niet wist dat [appellant] borgsteller voor en/of schuldeiser van ECE was. Verder acht het hof van belang dat het voor een buitenstaander doorgaans moeilijk te achterhalen zal zijn of een 100% DGA borg voor en/of schuldeiser van de vennootschap in kwestie is. Zulke gevoelige gegevens zullen niet snel worden prijsgegeven. Hoewel dat in dit licht op zijn weg lag, heeft [appellant] niet aangegeven hoe de Consumentenbond er achter had kunnen komen dat hij borg voor en schuldeiser was van ECE. Reeds hierom kan niet worden aangenomen dat de Consumentenbond op dit punt een onderzoekplicht had. Dit is door de Consumentenbond dus terecht betwist in punt 5.21 MvA. 
      
    
    
      3.8
      Omdat [appellant], mede in het licht van de onder 3.7 genoemde verweren van de Consumentenbond, onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat de Consumentenbond wist of moest weten dat de 100% DGA/[appellant] zich in privé borg had gesteld voor de schulden van ECE en/of schuldeiser was van ECE, kan, gelet op het onder 3.5 overwogene, [appellant]’s Grondslag A zijn vorderingen niet dragen. 
      
    
    
      3.9.
      In verband met Grondslag B is van belang dat [appellant] in het geheel geen nadere informatie heeft verschaft over de aard van door hem bedoelde inkomsten – gaat het om loon of dividend?; waren de inkomsten verschuldigd door ECE of de Holding? – en evenmin over de hoogte daarvan. Voor zover het door [appellant] als productie 9 bij de MvG overgelegde overzicht van zijn schade enige informatie ter zake zou bevatten, acht het hof dit te summier en onvoldoende concreet. De stelling van [appellant] op blz. 7 PA, dat het de Consumentenbond duidelijk moest zijn dat [appellant] bij faillissement van ECE ‘belangrijke’ inkomsten zou gaan missen, mist in dit licht een toereikende onderbouwing. Hierbij komt nog dat gezien het genoemde gebrek aan informatie niet kan niet worden beoordeeld of en zo ja, in welke mate de Consumentenbond rekening had moeten houden met de belangen van [appellant] bij de door hem bedoelde inkomsten. Ook in dit opzicht is Grondslag B onvoldoende onderbouwd. Op die grondslag zijn de vorderingen van [appellant] dus niet toewijsbaar.         
      
    
    
      3.10
      
        Wat Grondslag C betreft: in het vonnis van de rechtbank is in rov. 4.4 onder meer overwogen dat: 
        I. 	gesteld noch gebleken is dat de Consumentenbond in de Publicaties op enigerlei wijze heeft gerefereerd aan [appellant] als ‘de man achter’ de ECE-activiteiten; 
        II.	gesteld noch gebleken is dat de Consumentenbond er ten tijde van het publiceren van de Publicaties rekening mee heeft moeten houden dat, ondanks het feit dat zij zelf op geen enkele wijze heeft gerefereerd aan de betrokkenheid van [appellant], in de media een relatie gelegd zou worden tussen ECE en [appellant], bijvoorbeeld omdat [appellant] bekendheid genoot als (indirect) eigenaar van ECE; 
        III.	niet is gebleken dat de Consumentenbond de opzet had om [appellant] met de Publicaties nadeel toe te brengen.   
        	Tegen deze overwegingen heeft [appellant] niet (voldoende concreet en duidelijk) gegriefd. Meer in het bijzonder kan aan overweging I niet afdoen dat, zoals [appellant] heeft aangevoerd in punt 8 en 9 MvG, hij in de media werd genoemd en via het handelsregister eenvoudig was te achterhalen dat hij ‘de man achter’ ECE was en kan aan overweging II niet afdoen dat, zoals [appellant] heeft aangevoerd in de punten 11 en 20 MvG, de Consumentenbond wist of behoorde te weten dat de inhoud van de Publicaties in de media breed uitgemeten zou worden; daarmee is nog niet gezegd dat zij wist of behoorde te weten dat in de media een relatie zou worden gelegd met [appellant]. Bij deze stand van zaken moet van de juistheid van voormelde overwegingen van de rechtbank worden uitgegaan. Dat betekent dat met betrekking tot het bekend worden van [appellant] als ‘man achter ECE’ geen sprake is van onzorgvuldig handelen van de Consumentenbond. Ook Grondslag C gaat bijgevolg niet op. 
      
      
    
    
      3.11
      Grief 1 faalt, zo volgt uit het voorgaande. 
      
      
        
          Grief 2 
        
      
      
    
    
      4.1
      Het hof zal nu ingaan op grief 2 die is gebaseerd op de stelling dat ook voor de Holding geldt dat afgegeven borgstellingen worden uitgewonnen en schulden niet meer geïnd kunnen worden.   
      
    
    
      4.2.
      In de ID (punt 23) heeft [appellant] gesteld dat de Holding – die geen (eisende) partij is in deze procedure – haar vorderingen op de Consumentenbond aan hem heeft  gecedeerd. In punt 2.3 van de conclusie van antwoord heeft de Consumentenbond betwist dat een cessie heeft plaatsgevonden, waarbij zij heeft opgemerkt dat [appellant] geen cessie-akte heeft overgelegd. Daarna heeft [appellant] de door hem gestelde cessie niet nader onderbouwd – bij de comparitie in de eerste aanleg heeft zijn toenmalige raadsman bevestigd dat geen akte was overgelegd – terwijl hij te dien aanzien ook geen specifiek bewijsaanbod heeft gedaan. Zijn stelling dat de vordering van de Holding op de Consumentenbond aan hem is gecedeerd, wordt daarom als onbewezen gepasseerd. Bovendien is het onder 3.2 t/m 3.8 overwogene hier van overeenkomstige toepassing, zodat niet kan worden aangenomen dat de Holding – op basis van de in rov. 4.1 vermelde stelling – een vordering op de Consumentenbond heeft. Ook grief 2 van [appellant] faalt derhalve.             
      
      
        
          Grief 3 en slotsom
        
      
      
    
    
      5.1
      Grief 3 bouwt voort op de daaraan voorafgaande grieven en deelt het lot daarvan. 
      
    
    
      5.2
      De concrete stellingen die [appellant] in hoger beroep te bewijzen heeft aangeboden, zijn niet van belang voor de te nemen beslissingen. Het bewijsaanbod van [appellant] in hoger beroep (zie m.n. blz. 12 MvG) wordt gepasseerd op de grond dat het hetzij niet gespecificeerd hetzij niet ter zake dienend is. 
      
    
    
      5.3
      De slotsom luidt dat alle grieven falen. Het vonnis zal daarom worden bekrachtigd. Als de in het hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.     
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het gerechtshof: 
    
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 28 mei 2014; 
    
    - veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Consumentenbond begroot op € 704,- voor griffiegeld en € 2.682,- voor salaris, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; 
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, E.J. van Sandick en M. Bronneman; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 februari 2017 in aanwezigheid van de griffier.