ECLI:NL:RBROT:2016:1648, Rechtbank Rotterdam, 24-02-2016, C/10/472239 / HA ZA 15-281
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gestelde ongerechtvaardigde verrijking op grond van vermeend paulianeus handelen

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/472239 / HA ZA 15-281
    
    
    
      
        Vonnis van 24 februari 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        PROPERTIZE B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. J.B.R. Regouw,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING DCMR MILIEUDIENST RIJNMOND,
      gevestigd te Schiedam,
      gedaagde,
      advocaat mr. R.A.D. Blaauw.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Propertize en DCMR genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 11 maart 2015, met vijf producties;
        
        
          de conclusie van antwoord, met twee producties;
        
        
          het tussenvonnis van 1 juli 2015 waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 14 september 2015;
        
        
          de door de advocaat van Propertize tijdens de comparitiezitting voorgedragen pleitnotities;
        
        
          de door de advocaat van DCMR tijdens de comparitiezitting voorgedragen pleitnotities (‘aantekeningen’);
        
        
          de als nagekomen productie door DCMR in het geding gebrachte vaststellingsovereenkomst van 22 mei 2012; 
        
        
          de conclusie van repliek, met zestien producties;
        
        
          de conclusie van dupliek, met veertien producties;
        
        
          de akte uitlating producties van Propertize.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1.
      Propertize heette voorheen SNS Property Finance B.V. (hierna: SNS Property Finance).
      
    
    
      2.2.
      Deze zaak heeft onder meer betrekking op de vennootschap onder firma BFO/Burgfonds V.O.F. (hierna: de VOF) en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BO Beheer B.V. (verder aan te duiden als “BO Beheer”, onder aantekening dat zij tot 2009 Burgfonds B.V. heette). Zij maken (maakten) deel uit van een groep van ondernemingen die ook wel genoemd wordt (werd) ‘de [vastgoedondernemer 1] -groep’, welke naam is afgeleid van de heer [vastgoedondernemer 1] (hierna: [vastgoedondernemer 1] ), een vastgoedondernemer.
      
    
    
      2.3.
      DCMR start in 2007 een samenwerking met betrekking tot de verkoop aan BO Beheer van haar oude kantoorgebouw te Schiedam (hierna: DCMR-oud) en de realisatie van een nieuw kantoorgebouw “Schieveste” aan de [adres] (hierna: DCMR-nieuw). De onderhandelingen resulteren in oktober 2007 in een samenwerkings- overeenkomst (prod. 1 van DCMR) (hierna: de Samenwerkingsovereenkomst).
      
    
    
      2.4.
      De Samenwerkingovereenkomst houdt in - kort gezegd - dat BO Beheer DCMR-oud koopt waar tegenover DCMR DCMR-nieuw van BO Beheer huurt. Deze verkoop van DCMR-oud, waaraan een koopprijs gekoppeld is van € 7.280.000,00, is vastgelegd in een koopovereenkomst (hierna: de Koopovereenkomst DCMR-oud) (prod. 1 van DCMR) en de huur van DCMR-nieuw is vastgelegd in een huurovereenkomst (hierna: de Oorspronkelijke Huurovereenkomst DCMR-nieuw) (prod. 1 van DCMR), die dateert van 28 oktober 2007. Zowel de Koopovereenkomst DCMR-oud als de Oorspronkelijke Huurovereenkomst DCMR-nieuw maakt integraal deel uit van de Samenwerkingsovereenkomst. Genoemde drie overeenkomsten worden aan de zijde van de [vastgoedondernemer 1] -groep aangegaan door BO Beheer.
      
    
    
      2.5.
      DCMR-nieuw behoort in eigendom toe aan de VOF.
      
    
    
      2.6.
      
        BO Beheer benadert omstreeks november 2007 SNS Property Finance 
        om DCMR-nieuw te financieren. Op 12 november 2007 doet SNS Property Finance in een aan BO Beheer gerichte brief een financieringsvoorstel. In dit voorstel staat de VOF als kredietnemer opgenomen. [vastgoedondernemer 1] tekent het financieringsvoorstel namens de VOF voor akkoord.
      
      
    
    
      2.7.
      
        Bij brief van 16 juni 2008 geven BO Beheer en de VOF aan SNS Property
        Finance desgevraagd de volgende bevestiging af:
      
      
      
        “Ten aanzien van het project DCMR bevestigen wij u hierbij dat Burgfonds BV namens en voor rekening en risico van BFO/Burgfonds VOF de samenwerkingsovereenkomst en de huurovereenkomst met DCMR heeft gesloten. Op grond hiervan komt de door DCMR verschuldigde huur onherroepelijk en onvoorwaardelijk aan BFO/Burgfonds VOF toe. Burgfonds BV heeft zich jegens BFO/Burgfonds VOF verplicht om de door DCMR verschuldigde huur stipt en volledig door DCMR te laten voldoen op een bankrekening van BFO/Burgfonds VOF.
        Voorts bevestigen wij u hierbij dat Burgfonds BV namens en voor rekening en risico van BFO/Burgfonds VOF de aannemingsovereenkomst met BAM Utiliteitsbouw heeft gesloten, zodat BFO/Burgfonds VOF de rechten op grond van deze aannemingsovereenkomst kan uitoefenen.
      
      
      
        Voor zover vereist bevestigen wij u hierbij dat wij SNS Property Finance het recht geven zich in het kader van de terzake het project DCMR met BFO/Burgfonds VOF, te sluiten financierings- overeenkomst op de inhoud van deze brief te beroepen (derdenbeding).
      
      
      
        Hoogachtend
        namens Burgfonds BV
        [ondertekening]		 [ondertekening]
        
          [vastgoedondernemer 2]		 [vastgoedondernemer 1]
      
      
      
        namens BFO/Burgfonds VOF
        [ondertekening]
        
          [vastgoedondernemer 2] ”.
      
      
    
    
      2.8.
      SNS Property Finance verstrekt vervolgens op 19 juni 2008 de projectfinanciering van ruim € 30.000.000,00 aan de VOF voor de realisering van DCMR-nieuw.
      
    
    
      2.9.
      Op of omstreeks 20 juni 2008 wordt de financieringsovereenkomst tussen SNS Property Finance en de VOF getekend (hierna: de Financieringsovereenkomst).
      
    
    
      2.10.
      Ter uitvoering van het bepaalde in de Financieringsovereenkomst vestigt de VOF op of omstreeks 20 juni 2008 als zekerheid voor de vordering van SNS Property Finance een hypotheekrecht op DCMR-nieuw en een pandrecht op toekomstige huurinkomsten uit de verhuur van DCMR-nieuw.
      
    
    
      2.11.
      In november 2009 wordt DCMR-nieuw opgeleverd. Met ingang van 16 november 2009 wordt DCMR-nieuw gehuurd door DCMR.
      
    
    
      2.12.
      Uit de van de Oorspronkelijke Huurovereenkomst DCMR-nieuw deel uitmakende algemene voorwaarden volgt dat de huurder zijn huurschuld niet mag verrekenen met een tegenvordering op de verhuurder.
      
    
    
      2.13.
      In juni 2010 blijkt dat BO Beheer niet in staat is aan haar verplichting uit de Koopovereenkomst DCMR-oud tot betaling van de koopsom van DCMR-oud aan DCMR te voldoen. In artikel 10.2 van de Koopovereenkomst DCMR-oud is het volgende bepaald:
      
      
        “10.2 Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:
      
      
        
          uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijke opeisbare boete verschuldigd is van drie pro mille van de koopprijs; of
        
        
          de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs.” 
        
      
      
    
    
      2.14.
      DCMR en BO Beheer treden vervolgens opnieuw in onderhandeling en sluiten op 18 juni 2010 een aanvullende overeenkomst (hierna: de Aanvullende Overeenkomst) (prod. 2 van Propertize). De Aanvullende Overeenkomst, waarbij ook partij is LHO Beheer B.V., luidt als volgt - aangehaald voor zover relevant -:
      
      
        “Overwegingen:
        […]
        F. Aangezien Burgfonds te kennen heeft gegeven op 16 februari 2010 niet aan de op haar rustende betalingsverplichtingen jegens OCMR te kunnen voldoen, zijn Partijen op verzoek van Burgfonds in nader overleg getreden.
      
      
      
        G. Partijen wensen in aanvulling op, en slechts voor zover uit deze overeenkomst blijkt in afwijking op de Koopovereenkomst en/of de Samenwerkingsovereenkomst en/of de Huurovereenkomst, gemaakte afspraken in onderhavige overeenkomst vast te leggen.
      
      
      
        zijn overeengekomen als volgt:
      
      
      
        1. Betalingsverplichtingen Burgfonds
      
      
    
    
      1.1.
      Op basis van de Koopovereenkomst is Burgfonds aan DCMR een koopprijs voor DCMR-oud van EUR 7.280.000,00 verschuldigd. Dit bedrag dient uiterlijk door Burgfonds aan DCMR te worden betaald op 16 februari 2010.
      
    
    
      1.2.
      Op basis van de Samenwerkingsovereenkomst is Burgfonds aan DCMR een winstdeling van EUR 3.470.000,00 te vermeerderen met BTW verschuldigd. Dit betreft een vast door Burgfonds aan DCMR te betalen bedrag en staat aldus los van al dan niet door Burgfonds gerealiseerde of te realiseren winst. Dit bedrag dient uiterlijk op 16 februari 2010 door Burgfonds aan DCMR te worden betaald.
      
    
    
      1.3.
      Partijen zijn overeengekomen dat Burgfonds als gevolg van de te late oplevering van DCMR-nieuw door Burgfonds aan DCMR op grond van artikel 16 van de Samenwerkingsovereenkomst een bedrag van EUR 400.000,00 aan boete aan DCMR verschuldigd is. Dit bedrag is op 10 december 2009 aan Burgfonds gefactureerd en sindsdien opeisbaar.
      
    
    
      1.4.
      Ingevolge artikel 1.1, 1.2 en 1.3 is sprake van een op Burgfonds rustende betalingsverplichting ter hoogte van EUR 11.150.000,00, waarvan EUR 3.470.000,00 dient te worden vermeerderd met BTW.
      
    
    
      1.5.
      Ingevolge de Samenwerkingsovereenkomst is DCMR een bedrag van EUR 2.360.000,00 te vermeerderen met BTW voor het inbouwpakket in DCMR-nieuw verschuldigd.
      
    
    
      1.6.
      Het door DCMR aan Burgfonds in artikel 1.5 genoemde te betalen bedrag is op 21 november 2009 verrekend met het door Burgfonds aan DCMR in artikel 1.2 genoemde te betalen bedrag. Derhalve resteert een door Burgfonds aan DCMR te betalen bedrag van EUR 8.790.000,00, waarvan EUR 1.110.000,00 dient te worden vermeerderd met BTW.
      
    
    
      1.7.
      Op basis van de tussen Partijen gemaakte afspraken is DCMR een bedrag van EUR 352.100,84 exclusief BTW, te vermeerderen met BTW aan meerwerk ter zake van DCMR-nieuw aan Burgfonds verschuldigd. Dit bedrag is per de datum van ondertekening van deze overeenkomst verrekend met het door Burgfonds aan DCMR te betalen bedrag. Na deze verrekening resteert een door Burgfonds aan DCMR te betalen bedrag van EUR 8.437.899,16 waarvan EUR 757.899,18 dient te worden vermeerderd met BTW.
      
    
    
      
      
    
    
      1.9.
      Na de verrekeningen omschreven in artikel 1 en 2 van deze overeenkomst bedraagt het door Burgfonds aan DCMR te betalen bedrag ten tijde van ondertekening van deze overeenkomst het bedrag van EUR 7.587.353,20 waarvan EUR 757.89916 dient te worden vermeerderd met BTW, vermeerderd met rente en kosten. Daarnaast is Burgfonds de overige in deze overeenkomst genoemde bedragen aan DCMR verschuldigd.
      
      
        2. Huurpenningen DCMR-nieuw
      
      
    
    
      2.1.
      Ingevolge de Huurovereenkomst bedraagt de door DCMR ten tijde van ondertekening van deze overeenkomst opeisbaar te betalen huurprijs voor DCMR-nieuw een bedrag van EUR 850.545.96 exclusief BTW, inclusief servicekosten, bestaande uit een bedrag van EUR 283.515,32 over de periode van 16 november 2009 tot en met 31 december 2009 en een bedrag van EUR 567.030,64 voor het eerste kwartaal van 2010.
      
    
    
      2.2.
      Partijen komen in afwijking op de algemene voorwaarden behorende bij de Huurovereenkomst overeen dat de huurprijs van 16 november 2009 tot en met 31 december 2009 en de huurprijs voor het eerste kwartaal 2010 per de datum waarop deze huurprijzen door DCMR verschuldigd waren, eenmalig worden verrekend met de door Burgfonds aan DCMR te betalen bedragen.
      
      
        […]
      
      
      
        4. Betaling
      
      
    
    
      4.1.
      
        Als gevolg van het feit dat Burgfonds niet op 16 februari 2010 aan de op haar rustende
        betalingsverplichtingen kon voldoen, is DCMR bevoegd haar verplichtingen tot levering van DCMR-oud aan Burgfonds op te schorten. DCMR schort haar verplichting tot levering van DCMR-oud op totdat Burgfonds haar betalingsverplichtingen zoals in deze overeenkomst bepaald aan DCMR volledig heeft voldaan.
      
      
      
        […]
      
      
      
        12. Overige bepalingen 
        [..]
      
    
    
      12.2.
      
        De Koopovereenkomst, de Samenwerkingsovereenkomst en de Huurovereenkomst
        blijven tussen Partijen gelden. Onderhavige overeenkomst omvat slechts wijzigingen op de genoemde Koopovereenkomst, Samenwerkingsovereenkomst en Huurovereenkomst en geen vernieuwingen.”
      
      
      
        De in artikel 2.2 van deze overeenkomst genoemde verrekening zal hierna genoemd worden “de Eerste Verrekening”.
      
      
    
    
      2.15.
      De VOF lost het van SNS Property Finance opgenomen krediet niet af op de overeengekomen uiterste einddatum van de financiering, 1 januari 2010. Ook nadien blijft betaling uit.
      
    
    
      2.16.
      In mei 2011 raakt BO Beheer (wederom) in verzuim wat betreft haar verplichtingen uit de Koopovereenkomst DCMR-oud en de Aanvullende Overeenkomst. 
      
    
    
      2.17.
      In mei 2011 deelt SNS Property Finance haar pandrecht op de huurpenningen van DCMR-nieuw mede aan DCMR. Bij brief van 12 mei 2011 aan de advocaat van SNS Property Finance maakt de advocaat van DCMR kenbaar dat DCMR’s contractspartij bij de Huurovereenkomst DCMR-nieuw niet de VOF is maar BO Beheer. DCMR acht zich daarom niet gehouden de huurpenningen - die DCMR in haar visie slechts verschuldigd was aan BO Beheer - af te dragen aan SNS Property Finance. Immers, aldus DCMR, SNS Property Finance had geen vordering uit geldlening op BO Beheer en SNS Property Finance had ook geen pandrecht op de huurvordering van BO Beheer op DCMR. Bij brief van 19 mei 2011 van de advocaat van SNS Property Finance aan de advocaat van DCMR volgt hierop een antwoord.
      
    
    
      2.18.
      Na de Eerste Verrekening, op (of omstreeks) 18 juni 2010, ontstaat een nieuwe huurschuld van DCMR aan BO Beheer van uiteindelijk € 8.700.000,00. DCMR verrekent deze huurschuld integraal met haar resterende vordering op BO Beheer (hierna: de Tweede Verrekening).
      
    
    
      2.19.
      Ondanks (beoogde) vaststellingsovereenkomsten van 6 maart 2012 (prod. 3 van Propertize) en 22 mei 2012 (hierboven genoemd onder 1.1) blijkt een ‘totaaloplossing’ niet haalbaar.
      
    
    
      2.20.
      Via een executoriale verkoop wordt DCMR-nieuw in november 2013 aan een derde partij verkocht. De opbrengst bedraagt € 16.200.000,00, waarop een restschuld van de VOF aan Propertize overblijft van ruim € 18.000.000,00.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        Propertize vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
        I. 	DCMR veroordeelt tot betaling aan Propertize “bij wijze van schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking” van een bedrag gelijk aan de huurprijs vermeerderd met BTW die DCMR niet daadwerkelijk heeft betaald, maar opgeschort, verrekend of waarop zij eigenbeslag heeft gelegd, te weten:
        ▪ over het jaar 2011:			€ 2.530.674,00
        ▪ over het jaar 2012: 			€ 2.783.000,00
        ▪ over het jaar 2013 (januari-november): 	€ 2.551.083,00,
        te vermeerderen met de wettelijke rente over de huurprijs die DCMR ieder kwartaal vooruit verschuldigd was op 1 januari 2011, 1 april 2011 en zo vervolgens;
        II. 	DCMR veroordeelt in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      Hieraan heeft Propertize - kort samengevat - het volgende ten grondslag gelegd. DCMR is ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van Propertize als gevolg van de onjuiste verklaring van de VOF en BO Beheer over de Oorspronkelijke Huurovereenkomst met DCMR, waardoor DCMR zich onverwacht kon verhalen op haar eigen huurschuld inzake het door Propertize gefinancierde project, terwijl Propertize het door haar bedongen pandrecht op de huurpenningen misliep. De paulianeuze verrekening van de huur tussen DCMR en BO Beheer is dus niet de directe oorzaak van DCMR’s ongerechtvaardigde verrijking, aldus Propertize. DCMR heeft zich kunnen verrijken ten koste van Propertize dankzij de wanprestatie en de daaraan gerelateerde misdragingen van BO Beheer en de VOF (vgl. conclusie van repliek onder 2.56). Propertize vordert in de onderhavige zaak uitsluitend vergoeding van de huurpenningen waarop Propertize zich had willen en kunnen verhalen indien de misdragingen van de VOF en BO Beheer achterwege waren gebleven (conclusie van repliek onder 1.31) en dan nog slechts de huurpenningen over de huurperiode 2011-2013 (conclusie van repliek onder 2.3). 
      
    
    
      3.3.
      DCMR voert verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Propertize in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis tot de dag van de algehele voldoening. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De rechtbank is van oordeel dat niet alleen op grond van het petitum - zie hierboven onder 3.1 - maar ook op grond van hetgeen door Propertize is gesteld ongerechtvaardigde verrijking de enige rechtsgrond vormt aan de hand waarvan de vordering van Propertize beoordeeld hoeft te worden. In de stellingen van Propertize valt immers geen, in de woorden van Propertize, “misdraging” (in juridische zin te begrijpen als: onrechtmatige daad) van DCMR ten opzichte van Propertize te ontwaren en evenmin een contractuele rechtsverhouding tussen haar en DCMR, laat staan een tekortkoming van DCMR in een verbintenis uit zulke contractuele rechtsverhouding. De stellingen van Propertize bieden dus geen ruimte voor aanvulling van de rechtsgronden als bedoeld in artikel 25 Rv.
      
    
    
      4.2.
      Artikel 3:45 BW, dat betrekking heeft op de benadeling van een schuldeiser in zijn verhaalsmogelijkheid vanwege het verrichten van een onverplichte rechtshandeling door een schuldenaar van hem, biedt deze schuldeiser de mogelijkheid deze rechtshandeling te vernietigen, de zogeheten actio Pauliana. Deze vernietigingsvordering is echter niet ingesteld in de onderhavige zaak. Daarom hoeft de vordering van Propertize niet te worden getoetst aan de vereisten van dit artikel en zullen de stellingen van Propertize, voor zover daarin aan artikel 3:45 wordt gerefereerd, worden betrokken bij de toetsing aan de vereisten van artikel 6:212 BW inzake ongerechtvaardigde verrijking.
      
    
    
      4.3.
      In artikel 6:212 lid 1 BW is bepaald dat degene die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander verplicht is, voor zover dit redelijk is, de schade van die ander te vergoeden tot het bedrag van zijn eigen verrijking.
      
    
    
      4.4.
      Hetgeen Propertize heeft aangevoerd voor de vergoedingsplicht van DCMR uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking biedt onvoldoende basis voor het oordeel dat DCMR (ten koste van Propertize) ongerechtvaardigd is verrijkt. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.
      
    
    
      4.5.
      Het begrip ‘verrijking’ van artikel 6:212 BW omvat zowel behaald voordeel als afgewend nadeel. Van ‘ongerechtvaardigde verrijking’ in de zin van dit artikel is sprake indien voor de verrijking geen redelijke grond bestaat. Het vereiste dat de ene partij verrijkt is ‘ten koste’ van de andere houdt in dat er ingevolge artikel 6:212 BW tussen de verrijking van de een en de verarming van de ander een voldoende verband moet bestaan. 
      
    
    
      4.6.
      Volgens Propertize is DCMR verrijkt, omdat DCMR in afwijking van het verrekeningsverbod in de Oorspronkelijke Huurovereenkomst met BO Beheer haar huurschuld aan BO Beheer vanaf (in ieder geval) 1 januari 2011 tot 1 juli 2013 heeft kunnen verrekenen met haar vordering op BO Beheer inzake de Koopovereenkomst DCMR-oud zonder dat BO Beheer hiervoor enige tegenprestatie heeft bedongen. Als gevolg van deze verrekening heeft DCMR naar de mening van Propertize in deze periode huur genoten zonder hiervoor een tegenprestatie verschuldigd te zijn en zodoende een huurbesparing gerealiseerd (van € 5.900.000,00; zie repliek onder 1.30).
      
    
    
      4.7.
      Naar niet in geschil is, stond tegenover de huurschuld van DCMR aan BO Beheer een (opeisbare) schuld van BO Beheer aan DCMR uit hoofde van de Koopovereenkomst DCMR-oud. Door middel van de door Propertize in de onderhavige zaak aangevallen verrekening(en) is deze schuld van BO Beheer aan DCMR voldaan. Betaling van een schuld leidt echter niet tot een vermogensverschuiving. Met de hier aan de orde zijnde verrekening(en) is DCMR dan ook niet verrijkt. Reeds om deze reden komt de vordering van Propertize niet voor toewijzing in aanmerking.
      
    
    
      4.8.
      Maar zelfs als aangenomen moet worden dat DCMR door het ‘wegcontracteren’ van het verrekenverbod in de huurovereenkomst toch geacht kan worden te zijn verrijkt in de zin van artikel 6:212 BW, dan nog is de vordering niet toewijsbaar, omdat in dat geval geldt dat die verrijking van DCMR niet ongerechtvaardigd is en niet ten koste is gegaan van Propertize. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.
      
    
    
      4.9.
      Dat genoemde verrijking van DCMR volgens Propertize ongerechtvaardigd is, leidt de rechtbank af uit de volgende stellingen van Propertize. BO Beheer en VOF hebben zich misdragen tegenover Propertize door in bovengenoemde brief van 16 juni 2008 in strijd met de waarheid te verklaren dat de VOF, derhalve niet BO Beheer, DCMR-nieuw aan DCMR had verhuurd. Door deze misleiding is BO Beheer op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk geworden jegens Propertize voor de schade die Propertize hierdoor heeft geleden, te weten een bedrag van ruim € 30.000.000,00 dat Propertize zonder deze misleiding door BO Beheer nooit zou hebben geleend aan de VOF. BO Beheer is dus een schuldenaar geworden van Propertize. BO Beheer heeft vervolgens onverplicht en in afwijking van het verrekenverbod in de Oorspronkelijke Huurovereenkomst DCMR-nieuw toegestaan aan DCMR haar huurschuld aan BO Beheer tot en met het tweede kwartaal van 2013 te verrekenen met haar geldvordering op BO Beheer uit de Koopovereenkomst DCMR-oud. Hier stond echter geen enkele tegenprestatie van DCMR tegenover. Hoewel zij van dit alles op de hoogte was heeft DCMR dit verrekeningsaanbod van BO Beheer aanvaard en is zij, DCMR, overgegaan tot verrekening van haar bovengenoemde huurschuld aan BO Beheer met haar bovengenoemde vordering op BO Beheer.
      
    
    
      4.10.
      Naar het oordeel van de rechtbank valt uit deze stellingen van Propertize evenwel niet af te leiden dat DCMR op enigerlei wijze de hand heeft gehad in, althans betrokken is geweest bij, vorenbedoelde misleiding van Propertize door BO Beheer en VOF, zoals Propertize zelf ook erkent, gelet op haar stelling onder 4.2 van haar conclusie van repliek dat DCMR geen actieve rol heeft gespeeld waar het gaat om de onjuiste mededelingen - de “misleiding” - van BO Beheer en de VOF aan Propertize. Wat daar verder ook van zij, van een verrijking die ongerechtvaardigd is en van voldoende verband als bedoeld in artikel 6:212 BW tussen de door Propertize gestelde (en door DCMR betwiste) verrijking van DCMR en verarming van Propertize is onder deze omstandigheden geen sprake. Het mag dan wellicht zo zijn dat Propertize in mei 2011 in de overtuiging verkeerde dat de VOF de verhuurder en pandgever was en dat DCMR toen van deze bij Propertize levende overtuiging op de hoogte is geraakt, dat alles brengt nog niet mee, zoals Propertize zonder enige nadere onderbouwing stelt (conclusie van repliek onder 2.46), dat DCMR toen “zonder meer” moest begrijpen dat BO Beheer en de VOF zich ten opzichte van Propertize schuldig hadden gemaakt aan misleiding én dat DCMR daaruit weer had moeten afleiden dat Propertize een aanzienlijke vordering tot schadevergoeding had op BO Beheer. Hier komt nog het volgende bij. Weliswaar was verrekening op grond van de Oorspronkelijke Huurovereenkomst DCMR-nieuw uitgesloten, maar daarmee valt nog niet in te zien waarom BO Beheer en DCMR, die inmiddels elkaars schuldeisers en schuldenaren waren geworden, in afwijking van dit verbod vervolgens geen afspraken hierover mochten maken, zoals zij onder meer hebben gedaan door middel van de Aanvullende Overeenkomst. Tot het maken van dergelijke afspraken zijn een schuldeiser en een schuldenaar immers bevoegd. De door Propertize naar voren gebrachte feiten en omstandigheden nopen niet tot het oordeel dat DCMR (in elk geval vanaf mei 2011) had moeten beseffen dat het verrekenverbod (mede) in het belang van Propertize als (beoogd) pandhouder van de huurpenningen was bedongen en dat BO Beheer door in te stemmen met de verrekening Propertize kon benadelen. De benadeling van Propertize is immers niet een gevolg van het toestaan van verrekening maar van het niet vestigen van een pandrecht op de huurpenningen, en daarin heeft (als gezegd) DCMR niet de hand gehad.   Een schuldeiser die een bevoegdheid tot verrekening uitoefent behoeft zich immers in beginsel - behoudens bijzondere omstandigheden - niet te vergewissen van het bestaan van mogelijke aanspraken van derden, laat staan dat de schuldeiser zich door die mogelijke aanspraken zou moeten laten weerhouden van maatregelen om zijn eigen belangen veilig te stellen.   
      
    
    
      4.11.
      Aangezien niet is vast komen staan dat DCMR ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van Propertize, ontbreekt dan ook iedere rechtsgrond voor de vordering van Propertize en zal deze worden afgewezen.
      
    
    
      4.12.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal Propertize in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van DCMR worden begroot op:
      
        
          vastrecht		€   3.864,00
        
        
          
            salaris advocaat		€   9.633,00			(3 x € 3.211,00)
          
        
        
          totaal			€ 13.497,00.
        
      
      
      
        Tegen de gevorderde wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over deze proceskosten is geen afzonderlijk verweer gevoerd, zodat deze rente zal worden toegewezen op de wijze zoals is bepaald in het dictum.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      wijst de vordering van Propertize af;
    
    
    
      veroordeelt Propertize in de proceskosten, die tot aan deze uitspraak aan de zijde van DCMR zijn begroot op € 13.497,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van de algehele voldoening;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. W.J. van den Bergh, mr. Th. Veling en mr. R.C. Verschuur en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2016.
      901/2504/1980/2323