ECLI:NL:HR:2023:244, Hoge Raad, 21-02-2023, 21/02713
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2023-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming, w.v.v. uit verkoop van heroïne en cocaïne. Methode van extrapolatie. Motivering schatting w.v.v. Is door hof bij schatting w.v.v. gehanteerde referentieperiode van 16 dagen representatief voor gehele onderzoeksperiode van 24 maanden? HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:2013:BV9087 m.b.t. eisen die worden gesteld aan motivering van schatting van w.v.v. Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat hof bij berekening van schatting van w.v.v. van betrokkene in periode van langere duur gebruikmaakt van vaststellingen over omvang van w.v.v. dat betrokkene gedurende kortere periode (referentieperiode) heeft verkregen. Als betrokkene voldoende gemotiveerd resultaten van vaststellingen over referentieperiode en/of extrapolatie van die resultaten naar gehele periode betwist, zal rechter moeten motiveren waarom hij ondanks wat is aangevoerd schatting van w.v.v. in gehele periode heeft kunnen ontlenen aan inhoud van gebruikte bewijsmiddelen. Hof heeft in reactie op verweer van raadsvrouw (inhoudende dat referentieperiode van 16 dagen niet representatief is voor gehele periode van 24 maanden die bij voordeelsberekening in aanmerking wordt genomen) geoordeeld dat het in dossier geen aanleiding ziet om te veronderstellen dat periode van 16 dagen niet representatief zou zijn voor gehele periode, omdat uit dossier genoegzaam blijkt dat er gedurende ten minste 2 jaren sprake was van “florerende drugshandel”. Mede in het licht van wat raadsvrouw heeft aangevoerd, is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk, in aanmerking genomen dat uit ‘s hofs bewijsvoering weliswaar kan worden afgeleid dat betrokkene in periode van 2 jaren heroïne en cocaïne heeft verkocht maar dat hof geen vaststellingen heeft gedaan over duur van drugshandel binnen die periode van 2 jaren, terwijl hof ook niet heeft aangegeven o.g.v. welke aan wettige b.m. ontleende feiten en omstandigheden het tot gevolgtrekking is gekomen dat daarbij sprake was van “florerende” drugshandel. ‘s Hofs uitspraak is in zoverre ontoereikend gemotiveerd. 
        Volgt vernietiging en terugwijzing. Samenhang met 21/02712 P.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

    
    
    
      
STRAFKAMER

    
    
    
    
    
      

Nummer

21/02713 P

      

Datum

21 februari 2023

    
    
    
    
      
ARREST

    
    
    
    
      
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 22 juni 2021, nummer 21-000756-19, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste

    
    
    
      
van

    
    
    
      
[betrokkene] ,

      
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,

      
hierna: de betrokkene.

    
    
  
  
    

1

Procesverloop in cassatie

    
      
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft B.A.A. Postma, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

      
De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

    
  
  
    

2

Beoordeling van het eerste cassatiemiddel

    
      
2.1

      
Het cassatiemiddel klaagt dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend is gemotiveerd. In het bijzonder klaagt het over het oordeel van het hof dat het geen aanleiding ziet te veronderstellen dat de referentieperiode van 16 dagen niet representatief zou zijn voor de gehele onderzoeksperiode van 24 maanden.

      
        
2.2.1

        
De betrokkene is in de strafzaak onder meer veroordeeld voor het verkopen van heroïne en cocaïne in de periode van oktober 2013 tot en met 13 oktober 2015. Het hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel door extrapolatie geschat op € 82.151 en heeft aan de betrokkene – na vermindering met een bedrag van € 4.108 wegens overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep – een betalingsverplichting opgelegd ter ontneming van € 78.043.

      
      
        
2.2.2

        
          
Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de betrokkene daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer in:

          
“Standpunten verdediging t.a.v. berekening wederrechtelijk verkregen voordeel

          
4. Samengevat, persisteert de verdediging bij haar ingenomen standpunten omtrent de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor beide broers en licht dit nog als volgt toe:

        
        
        
          
5. Extrapolatiemethode o.b.v. 16 dagen referentieperiode in casu niet geschikt; vanwege de fluctuaties in het aantal gebruikers, de hoeveelheden die zij kochten en de periodes dat er helemaal geen drugs werd verkocht door cliënten, is de extrapolatiemethode als berekeningswijze in dezen niet geschikt, omdat dit een onvoldoende betrouwbaar en representatief beeld geeft van de daadwerkelijke omvang van de handel en de opbrengsten. In het bijzonder geldt dat in dit geval, nu de referentieperiode slechts ziet op een tijdsbestek van 16 dagen (!). Dat is dermate kort, zeker ten opzichte van de bewezenverklaarde periode van 24 maanden (= ongeveer 720 dagen (!)), dat hieruit geen betrouwbaar beeld kan worden verkregen voor de handel en verdiensten in die bewezenverklaarde periode. Een periode van 16 dagen betreft 1/45ste deel van die periode, daar kan je geen conclusies op baseren ten aanzien van de verdiensten over die hele periode.

        
        
        
          
6. Aantal gebruikers en periodes dat niet werd gekocht door gebruikers omdat cliënten geen drugs hadden: De verdediging heeft reeds een berekening gegeven hoe het WVV zou moeten worden berekend in de optiek van de verdediging. Het OM stelt dat de onderzochte telefoon alleen werd gebruikt voor drugshandel en gaat hier bij de berekening van het wvv ook vanuit. Uit het nadere onderzoek blijkt echter al dat dit niet het geval is. Er is met (slechts) 17 personen van de 87 geïdentificeerde nummers contact geweest en uit deze selectie blijkt al dat er in elk geval 1 persoon is met wie het contact niet over drugshandel ging. Op basis hiervan is bij de berekening van het wvv ervan uitgegaan dat er met (gemiddeld) 5 van de 87 personen geen contact is geweest over drugshandel. Echter, ten onrechte heeft de rechtbank in dit onderdeel van de berekening geen rekening gehouden met het feit dat de verdediging onderbouwd heeft aangevoerd dat er nóg een persoon is van die 17 personen met wie hoogstwaarschijnlijk geen contact met cliënten over drugs is geweest, zodat het gemiddelde al zou neerkomen op 2 van de 17 en daarom dat er met 10 van de 87 personen geen contact is geweest over drugs. Voorts is ten onrechte in de berekening geen rekening gehouden met het feit dat vaststaat dat er gebruikers zijn die met verschillende telefoonnummers drugs bestelden bij cliënten. Niet elk telefoonnummer kan dus zonder meer aan 1 afzonderlijk individu worden gelinkt. De verdediging persisteert bij deze uitdrukkelijk onderbouwde standpunten en dit maakt de verdere berekening van het wvv dan ook heel anders.

        
        
        
          
7. Gebruik - verklaringen getuigen gebruikers: de verdediging heeft in de conclusie van antwoord en de conclusie van dupliek reeds bepleit dat er bepaalde gebruikers ten onrechte met grote hoeveelheden drugs - en dus hoge bedragen - zijn meegerekend in de berekening van het OM. Er is onvoldoende gewicht toegekend aan de getuigenverklaringen die tegenover de rechter- en raadsheer-commissaris zijn afgelegd en de hoeveelheden en bedragen omtrent het gebruik die aldaar zijn genoemd. De hoeveelheden en bedragen die door politie en justitie worden gebruikt in de berekening zijn onrealistisch; bijvoorbeeld gebruikers die voor € 500,- per week zouden kopen. Dat is onbetaalbaar, zeker voor die mensen. De rechtbank overweegt slechts dat die latere getuigenverklaringen vragen zouden oproepen, maar waarom dat zo is en bovenal waarom die verklaringen van minder gewicht worden geacht dan de eerdere verklaringen, wordt niet gemotiveerd. Daarbij komt dat uit die informatie van de gebruikers volgt dat er zeer onregelmatig werd gekocht door veel gebruikers. Dit, wederom afgezet tegen die zeer korte referentieperiode, maakt dat geen betrouwbaar beeld is verkregen en ook niet kan worden verkregen. Er zijn klanten die regelmatig kopen, maar er zijn ook klanten die heel onregelmatig kopen, maar dat onderscheid is geheel terzijde geschoven en iedereen die in beeld is geweest in die 16 dagen wordt als (frequente) gebruiker meegerekend voor de rest van de 23,5 maand.”

        
      
      
        
2.2.3

        
          
De uitspraak van het hof houdt ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende in:

          
“De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

          
De betrokkene is bij arrest van dit hof van 11 april 2017 (parketnummer 21-000851-16) onder meer ter zake van medeplegen van het verkopen van heroïne en cocaïne in de periode van oktober 2013 tot en met 13 oktober 2015 veroordeeld tot straf.

        
        
        
          
De broer van betrokkene, [betrokkene 2] , is bij vonnis van rechtbank Noord-Nederland van 6 februari 2019 [de Hoge Raad begrijpt: 2 februari 2016] (parketnummer 18-750068-15) onder meer ter zake van medeplegen van het verkopen van heroïne en cocaïne in de periode van maart 2015 tot en met 13 oktober 2015 veroordeeld tot straf.

        
        
        
          
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

        
        
        
          
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen schat het hof dat voordeel op een bedrag van € 78.043,-. Het hof baseert deze schatting op de inhoud van voornoemd vonnis en arrest, de tapgegevens en de verklaringen van de aan de hand van deze gegevens door de politie ‘nagebelde’ getuigen en de na ‘afvangen’ gehoorde getuigen.

        
        
        
          
Het hof neemt de (herziene) berekening zoals neergelegd in de conclusie van repliek door de officier van justitie als uitgangspunt voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, met dien verstande dat daarop - met inachtneming van het door de raadsvrouw naar voren gebrachte - door de advocaat-generaal ter zitting van het hof een correctie is gemaakt ten aanzien van het aantal drugsgerelateerde contacten in de getapte periode. Het hof neemt deze correctie over. Daarnaast heeft de raadsvrouw aangevoerd dat er behoudens inkoopkosten ook overige kosten zijn gemaakt en dat deze dienen te worden meegenomen in de berekening. Het hof zal daar deels in meegaan.

        
        
        
          
Het hof volgt de verdediging niet in het betoog dat de extrapolatiemethode op basis van de 16 dagen referentieperiode niet geschikt is. Gedurende die 16 dagen is het telefoonnummer van de betrokkenen getapt. Met dit nummer werd contact met de klantenkring onderhouden. Op basis van deze getapte gesprekken én andere bewijsmiddelen acht het hof de in de berekening gebruikte gegevens goed onderbouwd en betrouwbaar. Uit het dossier blijkt genoegzaam dat er gedurende ten minste twee jaren sprake was van een florerende drugshandel. Het hof ziet geen aanleiding in het dossier om te veronderstellen dat de periode van 16 dagen niet representatief zou zijn voor de gehele periode.

        
        
        
          
De verdediging heeft betoogd dat voor wat betreft de getuigen die zowel door de politie als door de rechter-commissaris of de raadsheer-commissaris zijn gehoord, aan deze laatste afgelegde verklaringen onvoldoende gewicht is toegekend. De bedragen die deze getuigen bij de politie hebben genoemd, zijn onrealistisch, aldus de raadsvrouw. Het hof overweegt hieromtrent dat het meer waarde hecht aan de verklaringen zoals zij die hebben afgelegd bij de politie, omdat die kort na het tenlastegelegde zijn afgelegd, in tegenstelling tot die bij de rechter-commissaris en raadsheer-commissaris die van minimaal een jaar tot bijna drie jaren later zijn. Het hof ziet geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van de verklaring van de getuigen, afgelegd bij de politie te twijfelen. Het hof merkt daarbij nog op dat in de berekening rekening is gehouden met de, gedurende deze periode, eenmalige verkoop ten bedrage van € 540,- aan [betrokkene 1] .

        
        
        
          
Verkoophoeveelheden cocaïne/heroïne en verkoopprijzen

          
(...)

        
        
        
          
Verkoopverhouding cocaïne/heroïne

          
(...)

        
        
        
          
Extrapolatie naar de bewezenverklaarde periode

          
Uit de verklaringen die ten grondslag liggen aan de bewezenverklaring kan worden afgeleid dat de handel minimaal een periode van twee jaren beslaat en de drugshandel die hele periode florerend is geweest. Het totaal geschatte bedrag aan verkochte drugs in twee jaren (= 730 dagen) komt daarmee op € 233,12 x 730 dagen = € 170.177 (afgerond ten voordele van betrokkenen).

        
        
        
          
Dat betekent dat er 1,75 gram (cocaïne per dag) x 730 dagen = 1277,5 gram aan cocaïne is verkocht in twee jaren en 1,21 gram (heroïne per dag) x 730 dagen = 883,3 gram aan heroïne.

        
        
        
          
Kosten in de bewezenverklaarde periode

          
Inkoopkosten

          
Kosten cocaïne 1277,5 gram x € 35,- = € 44.713,-

          
Kosten heroïne 883,3 gram x € 25,- = € 22.083,-

          
Totale inkoopkosten = € 66.796,-

        
        
        
          
Het hof is, anders dan de verdediging, wat betreft de inkoopprijs voor cocaïne uitgegaan van de gegevens van het Nationaal netwerk Drugsexpertise, te weten € 35,- per gram. Omdat diverse gebruikers wisselend over de kwaliteit van de verhandelde cocaïne verklaren, acht het hof het aannemelijk dat de drugs van gemiddelde kwaliteit zijn geweest. Voor wat betreft de inkoopprijs van de heroïne wordt uitgegaan van hetgeen betrokkene daarover heeft verklaard, te weten € 25,- per gram.

        
        
        
          
Ten aanzien van de overige kosten: deze worden geschat op € 200,- per maand aan benzine en telefoonkosten (zoals geschat door de raadsvrouw in haar conclusie van antwoord).

          
€ 200,- x 24 maanden = € 4.800,-.

        
        
        
          
Totale kosten = € 66.796,- + € 4.800,- = € 71.596,-

        
        
        
          
(...)

        
        
        
          
Verdeling

          
Bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 11 april 2017 is betrokkene veroordeeld voor drugshandel over een periode van 24 maanden. De broer van betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland d.d. 2 februari 2016 veroordeeld voor drugshandel over een periode van acht maanden. Gelet op het verschil in de bewezenverklaarde periode en het feit dat er niets is komen vast te staan over de winstverdeling tussen beiden, is het hof van oordeel dat moet worden uitgegaan van een periode van 16 maanden waarin betrokkene alleen voordeel heeft genoten. Voor de resterende acht maanden dient te worden uitgegaan van een gelijke verdeling tussen betrokkene en zijn broer.

        
        
        
          
Dat betekent dat het totale wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op de opbrengst van € 170.177,- minus de kosten van € 71.596,- = € 98.581,-.

        
        
        
          
Gelet op het voorgaande wordt het wederrechtelijk verkregen voordeel per betrokkene geschat op:

          
[betrokkene 2] : € 16.430,-

          
[betrokkene] : € 82.151,-”

        
      
      
        
2.2.4

        
          
De aanvulling op de verkorte uitspraak houdt het volgende in:

          
“Door het hof gebezigde bewijsmiddelen

          
De hierna genoemde bewijsmiddelen betreffen bijlagen bij het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van Politie Noord-Nederland, Criminaliteits Interventie Groep (drugsoverlast), onderzoek Gratia, onderzoeksnummer NNIR015070, gesloten en getekend op 21 december 2015 door [verbalisant 1] .

        
        
        
          
1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal algemeen relaas (dossierpagina 13 en 24) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant [verbalisant 1] :

          
Er werd een onderzoek opgestart met de onderzoeksnaam Gratia, naar de criminele activiteiten van de verdachten, de broers [betrokkene] en [betrokkene 2] . In het kader van dit onderzoek werden diverse telefoonnummers afgeluisterd en opgenomen.

          
Uit de tapverslagen van 28 september 2015 t/m 13 oktober 2015 komt naar voren dat het nummer [telefoonnummer 1] veelvuldig wordt gebruikt door de broer van verdachte [betrokkene] . Uit de tapverslagen blijkt dat het bovenstaande telefoonnummer veelvuldig wordt gebeld door gebruikers om een afspraak te maken voor het kopen van drugs. Verder blijkt dat de telefoon zowel gebruikt wordt door de verdachte [betrokkene] als de verdachte [betrokkene 2] .

        
        
        
          
2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen, nummer PL0100-2015029662-88 (dossierpagina 818) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisanten [verbalisant 2] , [verbalisant 3] , [verbalisant 4] en [verbalisant 5] :

          
Op donderdag 29 oktober 2015 waren wij belast met het onderzoek Gratia inzake de handel in harddrugs. In dit onderzoek zijn uit de tapgesprekken over de periode 28 september 2015 tot en met 13 oktober 2015 drieëntachtig (83) unieke telefoonnummers en namen van vermoedelijke gebruikers c.q. afnemers van harddrugs naar voren gekomen.

          
Wij telefoneerden met deze gebruikers teneinde een duidelijker beeld te verkrijgen in welke mate er bij deze gesprekken daadwerkelijk sprake is geweest van de handel in harddrugs.

        
        
        
          
De gesprekken kort en bondig vastgelegd:

          
[betrokkene 3]

          
 zegt heroïne te gebruiken. Hij zegt [betrokkene 2] te kennen en vaak achter het station met hem af te spreken. Hij belt [betrokkene 2] voor drugs met het nummer eindigend op [telefoonnummer 1] . [betrokkene 3] kent [betrokkene 2] ongeveer twee maanden. Hij heeft twintig à dertig keer van hen gekocht, in totaal ongeveer twee à drie gram heroïne. Het kan kloppen dat hij in anderhalve week ongeveer elf keer heeft gekocht. Een bolletje kostte een tientje. Er kwam wel eens iemand met [betrokkene 2] mee. [betrokkene 3] kocht altijd van [betrokkene 2] .

        
        
        
          
[betrokkene 4]

          
 geeft aan zo nu en dan te kopen als hij zin heeft. Hij koopt niet elke dag.

        
        
        
          
[betrokkene 5]

          
 kocht ongeveer twee à drie maanden drugs. Hij kocht eenmaal per twee weken en kreeg dan twee bolletjes cocaïne voor 20 euro. De drugsdealer noemde zich [betrokkene 2] .

          
[betrokkene 6]

          
Sinds een half jaar koop ik af en toe cocaïne van [betrokkene 2] .

        
        
        
          
[betrokkene 7]

          
Ik heb gebeld naar het telefoonnummer eindigend op [telefoonnummer 1] . Bij de persoon die ik aan de lijn kreeg bestelde ik drugs. De ene keer kwam een dealer die ik kleine [betrokkene 2] noem en de andere keer grote [betrokkene] .

          
Ik heb bij deze personen een half jaar lang elke maand één à twee bolletjes drugs gekocht. Ik kocht dan 1 bolletje heroïne en 1 bolletje cocaïne per keer en betaalde per bolletje tien euro.

        
        
        
          
[betrokkene 8]

          
Ik heb gebeld naar een drugsdealer om drugs te kopen. De telefoonnummers die u noemt kloppen. De eerste keer dat ik kocht was tweeëneenhalve maand geleden. Ik kocht toen een bolletje wit. Dit is cocaïne. Ik kocht meestal een bolletje wit. Ik betaal voor 1 bolletje tien euro.

          
Ik denk dat ik wel een 200 euro per maand aan drugs heb gekocht.

        
        
        
          
[betrokkene 9]

          
Ik heb inderdaad wel eens het telefoonnummer met [telefoonnummer 1] erin gebeld. Als ik belde dan kwam kleine [betrokkene 2] . In nog geen jaar heb ik een paar keer laten brengen. Ik gaf ze een tientje per bolletje. Meestal kreeg ik cocaïne of heroïne. Voor twee bolletjes gaf ik twee tientjes. Ik heb in totaal voor een 50 euro bij [betrokkene 2] gehaald.

        
        
        
          
[betrokkene 10]

          
Ik heb gebeld om drugs te kopen. Ik koop wel eens een bolletje bruin.

        
        
        
          
[betrokkene 11]

          
Ik koop nu 1 jaar. Tijdens een kutperiode om de dag. Soms zit er een week tussen. Ik kreeg een zakje met een witte substantie wat cocaïne is met een gewicht van 0,24 gram en betaalde daarvoor 20 euro. Voor 1 gram cocaïne betaalde ik 70 euro.

        
        
        
          
[betrokkene 12]

          
Ik heb wel vaker iets gekocht. Daar ging het om dat witte spul. Inderdaad cocaïne. Dat van de drie tientjes klopt ook. Ik kreeg dan 1 bolletje cocaïne.

        
        
        
          
[betrokkene 13]

          
Het klopt dat hij de laatste drie maanden cocaïne heeft gekocht van [betrokkene 2] . Hij heeft vijf keer gekocht in drie maanden. Als we praten over [betrokkene 2] dan gaat het eigenlijk over twee broertjes. Als hij wordt geconfronteerd met het gesprek waarin hij dertig koopt zegt hij dat hij toen twee bolletjes à 15 euro kocht. Dit waren extra dikke bolletjes.

        
        
        
          
[betrokkene 14]

          
Ik koop sinds een jaar 1 à 2 keer per week van ze. Ik koop dan vaak voor 50 euro cocaïne. Dat leveren ze in een plastic zakje. Ze hebben zakjes van 10 of van 15 euro.

        
        
        
          
[betrokkene 15]

          
Ik ken [betrokkene 2] van vroeger. Een anderhalve maand terug heb ik voor het eerst gekocht van [betrokkene 2] . Ik heb één of twee keer per maand gekocht. Ik kocht dan vaak voor twintig euro cocaïne. Ik kreeg dan twee bolletjes. Dus 10 euro per bolletje.

        
        
        
          
NN vrouw

          
Ze geeft toe dat ze een paar keer cocaïne heeft gekocht. Dan kocht ze 1 bolletje voor 10 euro.

        
        
        
          
[betrokkene 16]

          
Hij geeft toe dat hij cocaïne heeft gekocht bij [betrokkene 2] . Hij bevestigt de ongeveer 21 afspraken om drugs te kopen in de periode van 29 september 2015 tot en met 13 oktober 2015. Gemiddeld koopt hij ongeveer tweemaal per week en dan gemiddeld twee bolletjes. Hij verklaart ongeveer zes maanden van [betrokkene 2] te kopen.

        
        
        
          
3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal analyse unieke gebruikers (los bijgevoegd p.v. van 28 september 2018) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 6] :

          
Naar aanleiding van onderstaande vraag van het openbaar ministerie:

          
De onderliggende analyse van de telecomgegevens zit niet bij de stukken. Die analyse vormt de basis voor de aanname dat er een actieve klantenkring van 87 personen is, omdat in de getapte periode van 16 dagen met 87 personen afspraken zijn gemaakt. Letterlijk staat er in het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel: "Uit analyse is gebleken dat er 87 daadwerkelijke personen zijn waarmee afspraken werden gemaakt in de tapperiode”.

        
        
        
          
Verklaren wij het volgende:

          
De opgenomen tapgesprekken zijn verwerkt in het spreadsheetprogramma Excel. Hieruit zijn sowieso 87 nummers naar voren gekomen die ook daadwerkelijk hebben besteld. Dit valt op te maken uit de gesprekken en/of sms-berichten, al dan niet versluierd.

        
        
        
          
In het proces-verbaal van bevindingen, 2015029662-88, staan de bevindingen vermeld met betrekking tot een zogenaamde belronde. Hier staat abusievelijk dat er 83 nummers zijn gebeld. Dit moet 87 zijn. Van de 87 gebruikers van de telefoonnummers zijn er ook een aantal benaderd. Een aantal van hen heeft ook een verklaring afgelegd met betrekking tot de koop van de harddrugs van de verdachten [betrokkene] .

        
        
        
          
4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor getuige (dossierpagina 495 e.v.) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 17] :

          
Ik gebruik heroïne en cocaïne. Als ik geld had gebruikte ik elke dag. Ik kocht meestal voor 20 euro. Ik kocht dan meestal een bolletje licht en donker, zo noemden zij dat. Ik bedoel hiermee cocaïne en heroïne.

          
Ik heb het gekocht van een persoon die zich [betrokkene 2] noemde. De andere persoon was vrij klein met een wat gezet postuur.

          
(O: verbalisant toont foto van [betrokkene 2] )

          
Dat is het kleine, gezette mannetje.

          
(O: verbalisant toont foto van [betrokkene] )

          
Dat is [betrokkene 2] .

          
Ik ken de dealer al anderhalf of twee jaar. In het begin deed ik alleen zaken met [betrokkene 2] , maar ik denk dat de andere, kleine, gezette man in ieder geval sinds een jaar ook bij mij kwam. Ik heb nooit bij andere personen gekocht. Zij waren mijn vaste leveranciers.

          
Het klopt dat ik ongeveer 2 à 3 afspraken per dag had voor het kopen van drugs.

        
        
        
          
5. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor getuige (dossierpagina 675 e.v.) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 18] :

          
Officieel heet ik [betrokkene 18] , maar noem mij maar [betrokkene 18] .

          
Ik ken [betrokkene 2] 3 jaar. Ik koop anderhalf tot twee jaar bij hem. Ik ken hem als drugsdealer. [betrokkene 2] en zijn broertje werken nog niet heel lang samen.

          
Ik kocht ongeveer voor 500 of 700 euro per week bij [betrokkene 2] . Ik kocht wit en bruin bij [betrokkene 2] .

        
        
        
          
6. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor getuige (dossierpagina 699 e.v.) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 19] :

          
Ik ben verslaafd aan cocaïne. Ik gebruik geen heroïne meer, maar kocht dat nog wel voor mijn wederhelft, [betrokkene 18] .

          
De dealer noemt zich [betrokkene 2] . Het gaat om twee broers. Ik kocht altijd vast bij hen. In ieder geval koop ik 3 jaar drugs van hen. Ik kocht meestal wit, cocaïne. Het zit verpakt in plastic van 10 en 15 euro. Ik kocht ook wel heroïne van hen. Ik kocht meestal voor mijzelf voor 50 à 60 euro, maar ik bestelde ook voor [betrokkene 18] . We kochten elke dag van hen.

        
        
        
          
7. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor getuige (dossierpagina 747 e.v.) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 20] :

          
(O: Bij de aanvang van het verhoor deelden wij de getuige het volgende mee:

          
Uit onderzoek is gebleken dat er met de telefoonnummers [telefoonnummer 2] , [telefoonnummer 3] en [telefoonnummer 4] vermoedelijk drugs werden besteld door [betrokkene 20] . Ik lees je een aantal gesprekken voor.)

          
Het klopt wat jullie zeggen. Dat zijn de afspraken waarbij ik drugs heb gekocht.

        
        
        
          
8. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor getuige (dossierpagina 556 e.v.) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 21] :

          
Ik gebruik 17 maanden cocaïne. Ik koop mijn drugs van [betrokkene 2] met zijn broer. Ik betaalde 10 euro per bol. Ik koop voor ongeveer 30 euro per maand.

        
        
        
          
9. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor getuige (dossierpagina 579 e.v.) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 22] :

          
Ik heb cocaïne gebruikt. Ongeveer een half jaar. Ik kocht meestal van [betrokkene] . Als ik belde dan kreeg ik [betrokkene] aan de lijn. Ik haalde meestal drugs voor anderen. Ik kreeg het verpakt in een bolletje. Ik kocht over een periode van een half jaar. Ik kocht 3 à 4 keer per maand cocaïne. Ik kocht meestal voor 20 euro.

        
        
        
          
10. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor getuige (dossierpagina 617 e.v.) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 23] :

          
Ik ken [betrokkene 2] al twee jaar. Het laatste halfjaar koop ik drugs bij hem.

          
(V: Hoe vaak?)

          
Als ik dronken ben. Soms drie keer per week in het begin.

          
(O: In oktober 2015 zijn er vijf gesprekken waaruit blijkt dat er gebeld is vanaf het huis van [betrokkene 24] )

          
Ja, dat kan kloppen. [betrokkene 2] komt mij dan een bolletje cocaïne brengen voor 10 euro. Er is ook wel eens een andere jongen geweest. Volgens mij is het zijn broertje of zijn neefje.

          
Zij hebben gedurende het laatste half jaar meerdere malen cocaïne gebracht. De ene week wel drie keer per week en soms een week helemaal niet.

        
        
        
          
11. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor getuige (dossierpagina 651 e.v.) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 25] :

          
Ik ben een gelegenheidsgebruiker. Ik bel dan met [betrokkene 2] . Ik ben hier nu anderhalf jaar. Zolang doe ik ook zaken met deze mannen. Ik gebruik af en toe basecoke. Ik koop alleen maar voor een tientje. Ik krijg daarvoor een bolletje. Ik koop het meest van [betrokkene 2] , maar ik koop ook van die kleine en van de neef. Ze gaven alle drie de coke. Ik heb anderhalf jaar om de week gekocht. Soms ook elke week.

        
        
        
          
12. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor getuige (dossierpagina 669 e.v.) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 26] :

          
Ik heb voor het eerst met [betrokkene 2] afgesproken op de Emmakade. Ik weet zeker dat het op 29 augustus was. Ik had zelf gebeld en had gevraagd om drie of vier. Ik kreeg bolletjes cocaïne. Ik heb 30 euro betaald. Eén bolletje kost tien euro.

          
De tweede keer dat ik bestelde was vlak na de eerste keer dat ik had gekocht. De jongen die kwam opdagen stelde zich voor als zijn broer. Ik heb vier bolletjes gekregen. Ik betaal altijd tien euro per bolletje.

        
        
        
          
13. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor getuige (dossierpagina 690 e.v.) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 27] :

          
Ik ben al dertig jaar verslaafd. Ik gebruik alleen cocaïne. Ik gebruik voor 30 tot 50 euro per week aan cocaïne. De eerste keer dat ik van [betrokkene 2] kocht was twee of drie jaar geleden. Ik heb toen twee jaar cocaïne van hem gekocht. Ik gebruikte die periode dagelijks. Ik kocht in die periode twee à drie keer per week. Daarna heb ik hem een jaar niet gezien. Vijf maanden geleden kreeg ik het nieuwe nummer. Het nummer eindigt op [telefoonnummer 1] . Dat nummer is van [betrokkene 2] . Ik belde hem om te bestellen en dan kwam die kleine kale het brengen. Ik heb drie weken geleden voor het laatst gekocht en heb toen voor 50 euro cocaïne gekocht.

        
        
        
          
14. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor getuige (dossierpagina 730 e.v.) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 28] :

          
Ik heb periodes dat ik drugs gebruik. Ik ben de laatste tijd weer begonnen. Ik gebruik dan cocaïne. Ik gebruik dan ongeveer 1 bolletje per dag. Soms meer maar soms ook dagen niet. Ik spreek het laatste half jaar steeds af bij een dealer. Ik bel dan een nummer en dan komt hij of zijn broer het spul afleveren. Ik kreeg het telefoonnummer dat eindigde op 113. Dat nummer werd later gewijzigd in een ander nummer dat eindigde op [telefoonnummer 1] .

          
Ik kocht een bolletje cocaïne voor 10 euro per keer.

        
        
        
          
15. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor getuige (dossierpagina 786 e.v.) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [telefoonnummer 5] :

          
Ik ken [betrokkene 2] . Ik koop al een maand of vier van hen. Ik kocht cocaïne. Volgens mij nooit meer dan voor 50 euro; vijf bolletjes cocaïne. Ik heb in een mindere periode wel twee tot vijf keer per week gebruikt. Dan kocht ik twee tot vijf bolletjes per keer. Dat is vijf à zes weken geleden.

        
        
        
          
16. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor getuige (dossierpagina 809 e.v.) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 29] :

          
Het klopt dat ik heb gebeld met het telefoonnummer [telefoonnummer 1] . Via dit nummer heb ik drugs besteld. Ik heb alleen coke besteld. Ik heb een paar maanden cocaïne gekocht. Ik betaal per bolletje 20 euro. Ik heb in de totale periode denk ik twintig keer gekocht. Ik kocht altijd 1 bolletje.

        
        
        
          
17. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal Kennisgeving van Inbeslagneming, beslagene [betrokkene 30] (dossierpagina 264 e.v.) voor zover inhoudende:

          
Inbeslagneming: 20 augustus 2015 te Leeuwarden

          
Beslagene: [betrokkene 30]

          
Goednummer: PL0100-2015029662-588867

          
Object: 1 bolletje cocaïne

        
        
        
          
18. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal Verdovende middelen (dossierpagina 265 e.v.) voor zover inhoudende:

          
Goednummer: PL0100-2015029662-588867

          
Omschrijving: 1 dichtgebrand bolletje van wit plastic met een hard brokje substantie

          
Netto: 0,110 gram

          
test: positief op cocaïne

        
        
        
          
19. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal Kennisgeving van Inbeslagneming, beslagene [betrokkene 31] (dossierpagina 335 e.v.) voor zover inhoudende:

          
Inbeslagneming: 2 september 2015 te Leeuwarden

          
Beslagene: [betrokkene 31]

          
Goednummer: PL0100-2015242346-596156

          
Object: 1 bolletje cocaïne

        
        
        
          
20. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal Verdovende middelen (dossierpagina 337 e.v.) voor zover inhoudende:

          
Goednummer: PL0100-2015242346-596156

          
Omschrijving: 1 dichtgebrand bolletje van kleurloos plastic met een wit brokje

          
Netto: 0,108 gram

          
test: positief op cocaïne

        
        
        
          
21. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal Kennisgeving van Inbeslagneming, beslagene [betrokkene 32] (dossierpagina 355 e.v.) voor zover inhoudende:

          
Inbeslagneming: 23 september 2015 te Leeuwarden

          
Beslagene: [betrokkene 32]

          
Goednummer: PL0100-2015242346-605717

          
Object: 2 bolletjes

        
        
        
          
22. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal Verdovende middelen (dossierpagina 357 e.v.) voor zover inhoudende:

          
Goednummer: PL0100-2015242346-605717

          
Omschrijving A: 1 dichtgebrand bolletje van kleurloos plastic met witte brokjes

          
Netto: 0,119 gram

          
test: positief op cocaïne

        
        
        
          
Omschrijving B: 1 dichtgebrand bolletje van kleurloos plastic met bruine brokjes

          
Netto: 0,168 gram

          
test: positief op heroïne

          
23. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal Kennisgeving van Inbeslagneming, beslagene [betrokkene 33] (dossierpagina 254 e.v.) voor zover inhoudende:

          
Inbeslagneming: 20 augustus 2015 te Leeuwarden

          
Beslagene: [betrokkene 33]

          
Goednummer: PL0100-2015029662-588833

          
Object: 2 bolletjes bruin

        
        
        
          
24. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal Verdovende middelen (dossierpagina 256 e.v.) voor zover inhoudende:

          
Goednummer: PL0100-2015029662-588833

          
Omschrijving: 2 bolletjes van kleurloos plastic met fijn bruin korrelig poeder

          
Netto: 0,335 gram

          
test: positief op heroïne

        
        
        
          
25. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal Kennisgeving van Inbeslagneming, beslagene [betrokkene 34] (dossierpagina 273 e.v.) voor zover inhoudende:

          
Inbeslagneming: 3 september 2015 te Leeuwarden

          
Beslagene: [betrokkene 34]

          
Goednummer: PL0100-2015029662-596284

          
Object: 2 bolletjes bruin

        
        
        
          
26. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal Verdovende middelen (dossierpagina 275 e.v.) voor zover inhoudende:

          
Goednummer: PL0100-2015029662-596284

          
Omschrijving: 2 dichtgebrande bolletjes van kleurloos plastic met bruine brokjes en poeder

          
Netto: 0,300 gram

          
test: positief op heroïne

        
        
        
          
27. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal Kennisgeving van Inbeslagneming, beslagene [betrokkene 35] (dossierpagina 378 e.v.) voor zover inhoudende:

          
Inbeslagneming: 29 september 2015 te Leeuwarden

          
Beslagene: [betrokkene 35]

          
Goednummer: PL0100-2015242346-609034

          
Object: verdovende middelen

        
        
        
          
28. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal Verdovende middelen (dossierpagina 379 e.v.) voor zover inhoudende:

          
Goednummer: PL0100-2015242346-609034

          
Omschrijving: 1 dichtgebrand bolletje van kleurloos plastic met daarin een bruin brokje

          
Netto: 0,142 gram

          
test: positief op heroïne

        
        
        
          
29. Het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel overtreding Opiumwet, ex art. 36e 2e lid Sr (bijlage na dossierpagina 1148) voor zover inhoudende:

          
Kosten

          
Voor de kosten wordt de inkoop genomen van heroïne en cocaïne. Voor de prijzen wordt uitgegaan van de informatie verstrekt door het Nationaal Netwerk Drugsexpertise (NND). Voor een kilo cocaïne wordt volgens de NND 35.000 euro betaald. Voor een gram wordt dus 35 euro betaald. Voor een kilo heroïne wordt volgens de NND 28.875 euro betaald, dus 28,88 euro per gram. De verdachte [betrokkene] verklaart echter dat hij heroïne heeft ingekocht voor 25 euro per gram.”

        
      
    
    
      
2.3

      
        
In zijn arrest van 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

        
“3.3.5 Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.

      
      
      
        
3.3.6

        
Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan.”

      
    
    
      
2.4

      
Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat het hof bij de berekening van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene in een periode van langere duur gebruikmaakt van vaststellingen over de omvang van het wederrechtelijk voordeel dat de betrokkene gedurende een kortere periode – de zogenoemde referentieperiode – heeft verkregen. Als de betrokkene voldoende gemotiveerd de resultaten van de vaststellingen over de referentieperiode en/of de extrapolatie van die resultaten naar de gehele periode betwist, zal de rechter moeten motiveren waarom hij ondanks wat is aangevoerd de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de gehele periode heeft kunnen ontlenen aan de inhoud van de gebruikte bewijsmiddelen.

    
    
      
2.5

      
Het hof heeft in reactie op het verweer van de raadsvrouw van de betrokkene – kort gezegd inhoudende dat de referentieperiode van 16 dagen niet representatief is voor de gehele periode van 24 maanden die bij de voordeelsberekening in aanmerking wordt genomen – geoordeeld dat het in het dossier geen aanleiding ziet om te veronderstellen dat de periode van 16 dagen niet representatief zou zijn voor de gehele periode, omdat uit het dossier genoegzaam blijkt dat er gedurende ten minste twee jaren sprake was van “een florerende drugshandel”. Mede in het licht van wat de raadsvrouw van de betrokkene heeft aangevoerd zoals hiervoor onder 2.2.2 is weergegeven, is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk, in aanmerking genomen dat uit de hiervoor onder 2.2.3 en 2.2.4 weergegeven bewijsvoering van het hof weliswaar kan worden afgeleid dat de betrokkene in een periode van twee jaren heroïne en cocaïne heeft verkocht maar dat het hof geen vaststellingen heeft gedaan over de duur van de drugshandel binnen die periode van twee jaren, terwijl het hof ook niet heeft aangegeven op grond van welke aan wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden het tot de gevolgtrekking is gekomen dat daarbij sprake was van “florerende” drugshandel. De uitspraak van het hof is in zoverre ontoereikend gemotiveerd.

    
    
      
2.6

      
Het cassatiemiddel slaagt.

    
  
  
    

3

Beoordeling van de overige cassatiemiddelen

    
Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het tweede en het derde cassatiemiddel niet nodig.

  
  
    

4

Beslissing

    
      
De Hoge Raad:

      
- vernietigt de uitspraak van het hof;

      
- wijst de zaak terug naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

    
    
    
    
      
Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en C. Caminada, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van

21 februari 2023

.