ECLI:NL:GHSHE:2017:830, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-02-2017, 200.188.989_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: voorovereenkomst tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd; onderwijs; ziekmelding

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.188.989/01
    
    
    
      
        arrest van 28 februari 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant] , erfgenaam van wijlen [erflater] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. V.N. van Waterschoot te Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting Swalm & Roer voor onderwijs en opvoeding,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als de stichting,
      advocaat: mr. G.J. Heussen te Zeist,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 23 maart 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 6 januari 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen wijlen [erflater] als eiseres en de stichting als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4031722/CV EXPL 15-3689)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
      
      
        de memorie van antwoord;
      
      
        het proces-verbaal van comparitie van 18 januari 2017, waarbij aan de stichting akte is verleend van het in het geding brengen van een productie (de CAO PO 2009).
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        De stichting is een middelgroot schoolbestuur dat 23 scholen voor primair onderwijs onder zijn gezag heeft (22 ‘reguliere’ basisscholen en 1 basisschool voor speciaal onderwijs). De scholen zijn gelegen in de gemeente [vestigingsplaats] en de gemeente Roerdalen. 
        
      
      
        3.1.2.
        Om de continuïteit van het onderwijs te waarborgen maakt de stichting gebruik van gekwalificeerde invalkrachten. Dat doet zij door middel van een zogenaamde Vaste Invallerspool (hierna: V.I.P.) van regulier personeel in dienst van de Stichting, en een zogenaamde Digitale Invallerspool (hierna: D.I.P.) van leerkrachten die incidenteel voor de Stichting werkzaam zijn. De stichting heeft in een protocol vastgelegd hoe deze vervangingspools werken (hierna: het protocol). Daarin is onder meer het volgende over de D.I.P. vermeld:
        
        
          
            “2. Wat is DIP
          
          
            De Digitale Invallers Pool is een digitaal instrument dat te benaderen is via de website van Swalm & Roer onder Personeelszaken, de Vervangerspool. Voor deze pool kan een ieder zich opgeven die in het bezit is van een wettelijke bevoegdheid tot het geven van schoolonderwijs (…). De potentiële DIP-kandidaat maakt digitaal een profiel aan en geeft de beschikbare dagen op. Het secretariaat van het bestuurskantoor stuurt elke kandidaat die zich aanmeldt een arbeidsvoorwaardenpakket bestaande uit de aanstellingspapieren, een uitgebreide introductiebrief en overige personeelsinformatie.
          
        
        
      
    
    
      2.1.
      
        
          DIP-team
        
        
          Het DIP-team bestaat uit leraren die zich hebben aangemeld voor invalwerkzaamheden. Deze leraren kunnen zelf kiezen wanneer en voor welke school en/of groep zij willen worden ingezet.
        
        
          Wanneer een (meerschools) directeur / locatiedirecteur een vervanger zoekt, is het mogelijk de leraren in het DIP-team te benaderen via de website Swalm & Roer, Vervangerspool met een inlogcode. Vervolgens maken zij zelf afspraken met de vervanger en geven de benodigde gegevens door aan de Personeelsadministratie van het bestuurskantoor (…).”
        
      
      
      
        3.1.3.
        
          [erflater] heeft zich op of omstreeks 1 januari 2011 aangemeld voor de D.I.P. en zij heeft sedertdien werkzaamheden verricht voor de stichting, telkens via de D.I.P. Zij heeft steeds nadat zij werkzaamheden had verricht een verzamelakte ontvangen van de stichting waarop steeds was vermeld op welke dag zij werkzaam was geweest en dat op dit dienstverband (onder meer) de CAO-PO van toepassing was.
        
      
      
        3.1.4.
        In de zomer van 2011is [erflater] in het ziekenhuis opgenomen geweest in verband met epileptische aanvallen. Nadien hebben er onderzoeken plaatsgevonden naar de oorzaak daarvan. Uit die onderzoeken is naar voren gekomen dat [erflater] een hersentumor had. 
        
      
      
        3.1.5.
        De laatste keer dat [erflater] voor de stichting heeft gewerkt is op 8 oktober 2012 geweest. Op 18 oktober 2012 heeft [erflater] een e-mail gestuurd aan mevrouw [directeur] , directeur van één van de basisscholen van de stichting. Deze e-mail luidt als volgt:
        
        
          
            “(…) Als eerste wil ik mijn excuses aanbieden om wat ik nu ga mailen. Het is zo ‘niet mijn manier’ om werken af te zeggen om persoonlijke redenen, maar dat ga ik nu dus toch doen: sorry!
          
          
            Ik zou komende maandagochtend én donderdagochtend bij jullie komen vervangen, maar ik wil dit graag afzeggen. Niet omdat ik niet kan, maar omdat ik het gewoon ‘even’ niet meer red.
          
          
            Het gaat om een combinatie van factoren: de operatie die misschien ineens in stroomversnelling gaat (…)
          
          
            Dit houdt in dat ik de laatste week van oktober weer een korte opname krijg ivm onderzoeken om dit met zekerheid te zeggen. Als dat zo is, dan kan de operatie onder narcose plaatsvinden en dan is de operatie op korte termijn). Daarbij is de vakantie (of eigenlijk de rust van de vakantie) de genadeslag geweest. Ik ben het zo moe, het doorrennen, het positief zijn, het mezelf en de omgeving maar laten zien dat ik het allemaal wel red. Dus het wordt even wat meer tijd en ruimte voor mezelf om zo gezond en uitgerust mogelijk de operatie in te gaan.
          
          
            Nogmaals sorry: het was niet mijn bedoeling om het zo te laten lopen. Ik hoop 30 oktober meer duidelijkheid te krijgen over de operatiedatum. Misschien wordt het toch een wakkere operatie en zal ik ‘de draad’ toch weer even op moeten pakken. 
          
          
            (…)”
          
        
        
        
          Op 21 oktober 2012 heeft [directeur] de volgende reactie per e-mail gestuurd:
          
            (…) Op de eerste plaats snap ik het heel goed. Goed van je dat je je eigen grenzen stelt. Verder hoop ik natuurlijk met jou op een positieve uitslag van het a.s. onderzoek en wens ik je het allerbeste toe. 
          
          
            Laat wat van je horen zodra dit gaat!
          
          
            (…)”
          
        
        
      
      
        3.1.6.
        Bij e-mails van 31 oktober 2012 en 10 december 2012 heeft [erflater] [directeur] op de hoogte gehouden van haar (medische) situatie.
        
      
      
        3.1.7.
        Bij brief van 12 december 2012 heeft het UWV aan [erflater] bericht dat zij geen aanspraak kan maken op een WW-uitkering. 
        
      
      
        3.1.8.
        
          Op 14 december 2012 heeft [erflater] aan [P&O Adviseur] , P&O adviseur van de stichting, het volgende gemaild: 
          
            “ (…) Wij hebben de afgelopen weken contact gehad i.v.m. mijn ziekte-wet-uitkering via het UWV. Ik heb vandaag te horen gekregen dat ik nergens recht op heb. Ik had me toentertijd ziek moeten melden en dat heb ik niet gedaan. Deels omdat dat niet in me opgekomen is en deels omdat ik niet verwacht had om ‘ergens recht’ op te hebben.
          
          
            (…) 
          
          
            Op 2 juni 2011 ben ik opgenomen in het ziekenhuis van Maastricht met een aantal epileptische aanvallen. (…) Ik heb vanuit het ziekenhuis mezelf per sms afgemeld bij de desbetreffende directies. Op dat moment kon ik/ we nog niet inschatten hoe de toekomst zou verlopen. Al vrij snel (in de zomervakantie) werd duidelijk dat ik een goedaardige hersentumor had en kwam ik op de wachtlijst voor een operatie. In de tussentijd mocht ik geen auto meer rijden, dus heb ik met zowel de Brink als de Montessorischool afgesproken dat ik voor hen wel zou kunnen werken en heb ik me op afwezig gezet in de vervangerspool: ik zou niet in staat zijn om naar Montfoort te kunnen gaan.
          
          
            Op 8 oktober heb ik nog gewerkt, daarna ben ik vrijwillig gestopt. Ik zou eind oktober wat onderzoeken krijgen en vrij snel daarop zou de operatie plaatsvinden. Ik ben in de tussentijd nog wel vrijwillig als ondersteuner aanwezig geweest, zowel op de Montessorischool (tot 4 dagen voor de operatie!) als op de Brink. Dit omdat ik in de veronderstelling was dat ik relatief snel na de operatie weer ‘wat’ aan het werk zou kunnen.
          
          
            (…)
          
          
            Ik heb eigenlijk een paar concrete vragen:
          
        
        
          - Op 3 juni heb ik me per sms ziek gemeld bij de desbetreffende directies. Ik snap dat dit geen ‘officiele’ ziekmelding is geweest, maar kan u hier wat mee (ik heb aantoonbaar in het ziekenhuis gelegen toen).
        
        
          - Is het op een of andere manier mogelijk dat ik tussen de bestralingen en chemotherapie in ieder geval één dag ‘aan het werk’ kan zijn, waardoor u me officieel ziek kan melden bij het UWV of is dit toch een of andere vorm van fraude? (…)
        
        
          (…)”. 
        
        
      
      
        3.1.9.
        
          [erflater] is op 19 augustus 2015 overleden.
        
      
    
    
      3.2.
      In eerste aanleg heeft [erflater] (samengevat) gevorderd dat de kantonrechter voor recht verklaart dat de stichting toerekenbaar tekort is geschoten, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar vanwege het nalaten van het doen van een melding krachtens artikel 38 lid 2 Ziektewet en tevens als gevolg daarvan aansprakelijk jegens haar is voor alle geleden en nog te lijden schade als gevolg van het nalaten van die melding. Voorts heeft zij gevorderd dat de stichting wordt veroordeeld om de in de dagvaarding genoemde bedragen aan haar te voldoen ter zake schadevergoeding en subsidiair dat de kantonrechter de stichting zal gebieden om alsnog de betreffende melding te doen aan het UWV, op straffe van verbeurte van dwangsommen. Ook heeft [erflater] gevorderd dat de stichting wordt veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. 
      
    
    
      3.3.
      Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen en [erflater] veroordeeld in de proceskosten.
      
    
    
      3.4.
      
        
          [appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen. De memorie van grieven bestaat uit een inleiding (A), een uiteenzetting van de relevante feiten en omstandigheden en de daaraan verbonden conclusies (B), een toelichting op het juridisch kader (C), een wijziging van eis (D), de grieven met toelichting (E), een bewijsaanbod (F) en een conclusie. De conclusie luidt dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en voorts tot (samengevat):
        I. verklaring voor recht dat de stichting toerekenbaar tekort is geschoten, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [erflater] vanwege het nalaten om een melding te doen krachtens artikel 38 lid 2 Ziektewet en derhalve aansprakelijk is voor als gevolg daarvan geleden en nog te lijden schade;
        II. 
        primair
        veroordeling van de stichting om aan [appellant] te betalen:
      
      a. € 214,48 bruto vanaf 1 november 2012, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 november 2012 en een bedrag van € 107,24 aan wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, te vermeerderen met wettelijke rente;
      b. € 14.699,52 bruto, te vermeerderen met vakantietoeslag en wettelijke rente;
      c. € 3.281,25 bruto te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en wettelijke rente;
      d. € 656,25 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag, vanaf 1 april 2015 tot de dag waarop het UWV een uitkering toekent tot en met 19 augustus 2015;
      
        alsmede € 656,25 netto ter zake een overlijdensuitkering te vermeerderen met vakantietoeslag, op grond van artikel 7:674 BW;
        en subsidiair:
        de stichting te gebieden om met terugwerkende kracht alsnog een melding te doen krachtens artikel 38 lid 2 Ziektewet, op straffe van verbeurte van dwangsommen;
        III.
        veroordeling van de stichting tot betaling van € 1.155,32 ter zake buitengerechtelijke incassokosten;
        IV.
        veroordeling van de stichting om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        V. veroordeling van de stichting in de proceskosten van beide instanties, nakosten daaronder begrepen. 
      
      
    
    
      3.5.
      Samengevat komen de stellingen van [appellant] erop neer, dat de stichting [erflater] bij het UWV ziek had moeten melden en dat zij door dat nalaten van de stichting een uitkering is misgelopen. Volgens [appellant] is de stichting aansprakelijk voor de dientengevolge door [erflater] geleden schade. De kern van het geschil is (1) of er arbeidsovereenkomsten voor wat betreft de data 22 en 25 oktober 2012 tussen partijen tot stand zijn gekomen en (2) of [erflater] zich op 18 oktober 2012 ziek heeft gemeld. Het hof is van oordeel dat beide vragen ontkennend beantwoord dienen te worden. Daartoe is het volgende redengevend.
      
    
    
      3.6.
      Partijen zijn het erover eens dat de D.I.P. als volgt werkt. De leerkracht schrijft zich in voor het systeem en geeft in het digitale systeem aan wanneer hij wel of niet beschikbaar is om werk te verrichten. Wanneer een schoolhoofd behoefte heeft aan een vervanger, kan hij het systeem raadplegen om te zien welke vervangers beschikbaar zijn. Het schoolhoofd neemt vervolgens contact op met een beschikbare vervanger, die het aanbod om te komen werken kan weigeren of kan accepteren. De mogelijkheid bestaat dat het schoolhoofd heel kort voorafgaand aan de werkzaamheden een vervanger benadert (bijvoorbeeld bij een ziekmelding van een vaste leerkracht), maar het is ook mogelijk dat een schoolhoofd ruimschoots tevoren een vervanger benadert (bijvoorbeeld wanneer een vaste leerkracht afwezig zal zijn in verband met nascholing). Het hof is met [appellant] van oordeel dat de constructie van de D.I.P. moet worden beschouwd als een voorovereenkomst tot het sluiten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. 
      
    
    
      3.7.
      Volgens [appellant] zijn er reeds voorafgaand aan de e-mail van 18 oktober 2012 twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tot stand gekomen. Uit deze e-mail is immers af te leiden dat [erflater] met [directeur] was overeengekomen dat zij op 22 oktober 2012 en op 25 oktober 2012 zou komen werken. Volgens de stichting zijn geen arbeidsovereenkomsten tot stand gekomen, omdat daarvoor nodig is dat feitelijk een aanvang wordt gemaakt met het uitvoeren van de werkzaamheden. Met andere woorden, partijen twisten over de vraag of in de onderhavige constructie van de D.I.P. de  arbeidsovereenkomsten tot stand komen door (slechts) de aanvaarding van het aanbod om vervangingswerk te komen verrichten, of dat daarvoor ook nodig is dat een aanvang is gemaakt met het uitvoeren van het vervangingswerk.
      
    
    
      3.8.
      Partijen zijn het erover eens dat de cao PO 2009 van toepassing is (hierna: de cao). Artikel 6.12 lid 1 van de cao luidt als volgt: “Behoudens het gestelde in de navolgende leden gaan de benoeming of aanstelling en het salaris in op de dag waarop de werknemer zijn werkzaamheden aanvangt.”  Het hof leidt hieruit af dat in de onderhavige constructie een arbeidsovereenkomst eerst tot stand komt zodra de vervanger aanvangt met het verrichten van de arbeid. 
      
    
    
      3.9.
      Het hof verwerpt de stelling van [appellant] dat dit in strijd is met dwingend recht. Er gelden immers geen dwingendrechtelijke regels voor de wijze, of het moment waarop een arbeidsovereenkomst tot stand komt. Niet valt in te zien waarom bij cao niet nader bepaald zou mogen worden wanneer een arbeidsovereenkomst tot stand komt. 
      
    
    
      3.10.
      Het hof kan [appellant] evenmin volgen in zijn standpunt dat er, ondanks artikel 6.12 lid 1 van de cao, toch een arbeidsovereenkomst tot stand kan komen zonder dat een aanvang is gemaakt met de uitvoering van het werk. Volgens [appellant] is uitsluitend bepalend of een aanbod is aanvaard en dat dit een kwestie is van uitleg. Voorts heeft hij aangevoerd dat het heel gebruikelijk is dat een arbeidsovereenkomst wordt gesloten die ingaat op een later moment. [appellant] miskent daarmee echter dat in de cao een totstandkomingsvereiste is opgenomen, waaraan voldaan moet zijn wil er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. [appellant] ziet er met zijn stelling voorts aan voorbij dat het in dit geval gaat om een flexibele arbeidsrelatie en dat de D.I.P. niet is bedoeld om in een regulier arbeidspatroon werk te verrichten. Met andere woorden, dit totstandkomingsvereiste past bij de onderhavige constructie waarin het de bedoeling is dat beide partijen veel vrijheid hebben. De stichting heeft de vrijheid om een door haar gewenste vervanger uit de D.I.P. te benaderen en de vervanger heeft de vrijheid om niet op het verzoek van een schoolhoofd in te gaan (vervangers die deelnemen aan VIP hebben wél zo’n verplichting, zo blijkt uit artikel 1.1 van het protocol). Uit het protocol blijkt niet dat een vervanger gehouden is om te komen werken zodra hij is ingegaan op een verzoek van een schoolhoofd. Nergens uit blijkt dat de vervanger zich nadien niet meer zou mogen bedenken. Omgekeerd geldt hetzelfde. Hoewel partijen zich wel gehouden zullen ‘voelen’ om hun afspraak uit te voeren, bestaat daartoe geen verplichting, althans dat kan niet worden afgeleid uit de cao en ook niet uit het protocol, noch uit de praktijk. Integendeel, zo’n verplichting zou in strijd zijn met de cao, gelet op het hiervoor weergegeven artikel 6.12 lid 1. Een ander oordeel zou ertoe leiden dat een vervanger de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd zou worden, wanneer hij zich bedenkt, nadat hij is ingegaan op een verzoek van een schoolhoofd om te komen vervangen. Gelet op de aard van de relatie en de D.I.P. is dat niet goed voorstelbaar en dat zou een onwerkbare situatie opleveren. 
      
    
    
      3.11.
      Uit geen enkele van de door [erflater] gestuurde e-mails volgt dat zij zelf meende dat er vóór 18 oktober 2012 al wel twee arbeidsovereenkomsten tot stand waren gekomen (voor arbeid op 22 oktober 2012 en op 25 oktober 2012). Dat zij in haar e-mail van 18 oktober 2012 schrijft dat het niet haar manier is om werken af te zeggen, wil niet zeggen dat zij vond dat dit niet mogelijk was. Die passage zegt slechts is over haar (te waarderen) arbeidsethos. 
      
    
    
      3.12.
      Het hof is overigens van oordeel dat [directeur] uit de e-mail van 18 oktober 2012 geen ziekmelding hoefde af te leiden. Toegegeven kan worden dat uit de wijze waarop [erflater] in die e-mail schrijft over de aard van haar klachten en de door haar ervaren belasting, het vermoeden zou kunnen rijzen dat zij arbeidsongeschikt was. Wanneer [directeur] een dergelijke e-mail had ontvangen van een van haar vaste leerkrachten, dan had zij moeten verifiëren of die vaste leerkracht bedoelde zich ziek te melden. De e-mail is echter verstuurd door een leerkracht die werkzaam was op basis van de D.I.P. Gelet op de vrijblijvendheid van de D.I.P., zoals hiervoor uiteengezet, kon [directeur] de e-mail aldus opvatten dat [erflater] gebruik wilde maken van haar mogelijkheid om terug te komen op de afspraak. Uit deze e-mail is voorts af te leiden dat [erflater] eerder, ondanks haar ziekte, wel had gewerkt. Dat heeft tot gevolg dat [directeur] kon veronderstellen dat [erflater] , ondanks haar ziekte, zelf telkens een afweging maakte om na te zijn benaderd al dan niet te komen vervangen en dat zij deze keer een verkeerde inschatting had gemaakt, waarop zij terug wilde komen. Dat [directeur] de e-mail van 18 oktober 2012 op deze wijze kon en mocht interpreteren blijkt overigens ook uit de nadien door [erflater] op 14 december 2012 aan [P&O Adviseur] gestuurde e-mail. Daarin schrijft zij onder meer dat zij zich toentertijd ziek had moeten melden en dat zij dat niet had gedaan en dat zij na 8 oktober vrijwillig is gestopt met werken. Volgens [appellant] moeten die bewoordingen echter worden gelezen in de context van de gehele e-mail, met inachtneming van de omstandigheden en daarbij betrekkend dat de tekst niet door een jurist is geschreven. Als het hof dat allemaal in aanmerking neemt, dan leidt dat echter niet tot een ander oordeel over die bewoordingen. 
      
    
    
      3.13.
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen behoeven de grieven geen nadere bespreking. Uit het voorgaande volgt ook dat het hof aan bewijslevering niet toekomt. De vorderingen van [appellant] dienen te worden afgewezen en het hof zal het bestreden vonnis (deels op andere gronden) bekrachtigen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. 
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    
    
      wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders dan in eerste aanleg is gevorderd;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de stichting op € 1.957,- aan griffierecht en op € 1.788,- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en A.E. Bos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 februari 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer