ECLI:NL:RBGEL:2023:7518, Rechtbank Gelderland, 12-10-2023, AWB 23-6513
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2023-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: last onder dwangsom aan eigenaar grond; natrekking; overtreder; aansluiten bij de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap (Drijfmest-arrest).

RECHTBANK GELDERLAND
  
  
    Zittingsplaats Arnhem
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: ARN 23/6513
  
  
    
      uitspraak van de voorzieningenrechter van 
    
  
  in de zaak tussen
  
    
      
      [verzoeker], uit [plaats], verzoekster
    (gemachtigde: mr. J.P. Hoegee),
    
    
      en
    
    
  
  
    de burgemeester van Zevenaar 
    (gemachtigden: [naam gemachtigde 1] en [naam gemachtigde 2]).
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1. Deze uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekster gaat over de last onder dwangsom die de burgemeester met het bestreden besluit van 29 september 2023 aan haar heeft opgelegd. Verzoekster heeft hiertegen bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter gevraagd een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    
      1.1.
      De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 9 oktober 2023 met behulp van een beeldverbinding op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [persoon A], bijgestaan door de gemachtigde van verzoekster en de gemachtigden van de burgemeester. 
      
    
  
  
    Beoordeling door de voorzieningenrechter
    
    
      2. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe hij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
    
    
    
      2.1.
      De voorzieningenrechter beoordeelt bij de vraag of hij een voorlopige voorziening zal treffen of het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft. Dat kan een reden zijn om het bestreden besluit te schorsen. Om dit te beoordelen beantwoordt hij aan de hand van de gronden van verzoekster, of de burgemeester bevoegd was aan verzoekster een last onder dwangsom op te leggen.
      
      
        
          Totstandkoming van het bestreden besluit
        
        3. Op 20 juni 2023 vond er op camping [naam camping] meren een controle plaats in het kader van het [project]. Hierbij was de Politie Rivierenland-Oost samen met de aangewezen toezichthouders binnen het [project] aanwezig. In een schuur behorende bij het kadastrale perceel met nummer [nummer], plaatselijk bekend als [locatie], troffen toezichthouders 10 jerrycans van 20 liter met vermoedelijk de stof GBL (Gamma -butyrolaceton). Deze stof is de basis voor de harddrug GHB. In het chalet op dit perceel troffen de toezichthouders 10.920 valium - diazepam pillen, 102,56 gram cocaïne, 945,77 gram 3MMC, een gripzakje met 5 XTC pillen en geld in duidelijke bundels. Daarnaast werd in het chalet een handvuurwapen aangetroffen met bijbehorende patroonhouder en scherpe munitie. De burgemeester zag hierin aanleiding om verzoekster een last onder bestuursdwang op te leggen en het chalet en de schuur met ingang van 21 juni 2023 voor de duur van zes maanden te sluiten op grond van artikel 13b, van de Opiumwet.
      
      
    
    
      3.1.
      Op 11 juli 2023 constateerden toezichthouders dat de verzegeling van het gesloten pand is verbroken. Verder stelden zij vast dat een poster, waarop staat dat het recreatieobject op last van de burgemeester is gesloten, die was aangebracht aan de binnenzijde van het raam in de slaapkamer, is verwijderd. Op 13 juli hebben de toezichthouders de verzegeling hersteld en de poster opnieuw opgehangen. 
      
      
        3.1.1.
        Op 15 september 2023 voerden toezichthouders bij het chalet een nieuwe controle uit. Toen zij bij het chalet aankwamen zagen zij dat ramen en deuren geopend waren, dat er veel spullen buiten stonden en dat er een man in het chalet aanwezig was. De man verklaarde dat hij op verzoek van de eigenaar van het chalet aan het opruimen was. Bij aankomst was de verzegeling al verbroken. De man verklaarde dat hij de schroeven in het kozijn eruit had gedraaid. Op 20 september 2023 hebben toezichthouders de verzegeling hersteld.
        
      
      
        3.1.2.
        Op 28 september 2023 stelden toezichthouders opnieuw vast dat de verzegeling van het chalet en de schuur voor de derde maal is verbroken. 
        
      
    
    
      3.2.
      De burgemeester zag hierin aanleiding om met het bestreden besluit verzoekster te gelasten de overtreding van artikel 2:41, tweede lid van de Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Zevenaar 2023 (APV) beëindigd te houden door het chalet en de schuur aan de [locatie], [postcode] in [plaats] niet opnieuw te betreden, dan wel te voorkomen dat dit gebeurt. Voldoet zij niet aan de last dan verbeurt zij een dwangsom van € 20.000 ineens. Aan de last is geen begunstigingstermijn verbonden.
      
      4. Op grond van artikel 2:41, tweede lid, van de APV is het verboden een krachtens artikel 13b van de Opiumwet gesloten woning, een niet voor het publiek toegankelijk lokaal, een bij die woning of dat lokaal behorend erf, een voor het publiek toegankelijk lokaal of bij dat lokaal behorend erf te betreden.
      
      
        
          Kan verzoekster als overtreder worden aangemerkt?
        
      
      5. Het is niet in geschil dat het door de burgemeester op grond van artikel 13b van de Opiumwet gesloten chalet is betreden. Wel is in geschil of verzoekster als overtreder van artikel 2:41, tweede lid, van de APV kan worden aangemerkt. 
      
    
    
      5.1.
      De burgemeester vindt van wel. Verzoekster is eigenaar van de grond waarop het chalet en de schuur zijn opgericht. De eigendomsinformatie van het Kadaster vermeldt niet dat voor het chalet en de schuur een recht van opstal is gevestigd. Dit betekent dat het chalet en de schuur civielrechtelijk door natrekking eigendom zijn geworden van de eigenaar van het terrein. Verzoekster heeft als eigenaar van het chalet en de schuur in beginsel beschikkingsmacht over deze opstallen, ook als deze zijn verhuurd. De overtreding is verzoekster bovendien aan te rekenen. Verzoekster heeft niet de zorg betracht die redelijkerwijs van haar kan worden gevergd met het oog op het voorkomen van het verbreken van de verzegeling. Hierbij weegt de burgemeester zwaar dat al twee keer eerder is geconstateerd dat de verzegeling is verbroken en het chalet is betreden. 
      
    
    
      5.2.
      
        Verzoekster vindt dat zij niet als overtreder is aan te merken. Zij heeft het chalet niet betreden en de verzegeling niet verbroken. De gedraging kan haar ook niet worden aangerekend. Zij is niet de eigenaar van de recreatiewoning, zij is alleen eigenaar van de grond. Zij verhuurt die aan de heer [persoon B]. Door de heer [persoon B] is op het perceel een chalet en een schuur geplaatst. Verzoekster beschikt niet over sleutels daarvan en heeft geen toegang tot de recreatiewoning en schuur en heeft daarover geen beschikkingsmacht. De huur is inmiddels opgezegd. Bij beëindiging van de huurovereenkomst is de huurder op grond van het wegneemrecht gerechtigd het chalet en de schuur weg te nemen, zo stelt verzoekster. Het chalet en de schuur staan bovendien op het recreatiepark waar veel mensen kunnen komen. Het terrein is niet hermetisch afgesloten. Het is feitelijk mogelijk om voorbij de slagboom zomaar het park op te lopen. Het is daarom onmogelijk om permanent toezicht te houden op wie zich op het park begeeft en om het chalet en de schuur permanent in de gaten te houden om te controleren of niemand zich onrechtmatig toegang tot het chalet verschaft. Zij heeft geen middelen tot haar beschikking om overtreding door derden te voorkomen.
        Bovendien betoogt verzoekster dat het verbod als opgenomen in de APV zich alleen richt tot degene die de verboden gedraging feitelijk begaat. Het laten betreden - voor zover daarvan al sprake zou zijn - levert geen overtreding op van de voornoemde bepaling in de APV, zo stelt verzoekster.
      
      
    
    
      5.3.
      Uit vaste rechtspraak volgt dat voor de vraag of iemand als overtreder aangemerkt kan worden in die gevallen dat diegene de verboden handeling niet zelf fysiek heeft verricht, moet worden aangesloten bij de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap. Voor het daderschap van rechtspersonen zijn de criteria uit het zogenoemde Drijfmest-arrest van de Hoge Raad van belang. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:
      a. a) het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,
      b) de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon,
      c) de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening,
      d) de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede begrepen is het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.
      
    
    
      5.4.
      De voorzieningenrechter beoordeelt daarom gelet op de gronden van verzoekster of verzoekster eigenaar is geworden van de opstallen op het verhuurde perceel en zo ja, of zij de zorg heeft betracht die in redelijkheid van verzoekster kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.
      
      
        
          Is verzoekster eigenaar geworden van de opstallen?
        
      
    
    
      5.5.
      Voor de vraag of de rechtspersoon beschikkingsmacht heeft over het chalet dient allereerst te worden beoordeeld of verzoekster door natrekking eigenaar is geworden van de opstallen. Het is immers vaste rechtspraak dat de eigenaar van een pand in de regel kan beschikken over de wijze van gebruik van het pand, ook als hij deze heeft verhuurd.
      
      
        5.5.1.
        In artikel 5:20, eerste lid, aanhef en onder e, van het Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald dat de eigendom van de grond omvat, voor zover de wet niet anders bepaalt: gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen en werken, voor zover ze geen bestanddeel zijn van eens anders onroerende zaak.
        
      
      
        5.5.2.
        Op grond van artikel 3:3 van het BW wordt als onroerend aangemerkt de zaak die duurzaam met de grond is verenigd, hetzij direct, hetzij indirect door vereniging met een andere (onroerende) zaak. Een gebouw of werk kan - gelet op het door de Hoge Raad gewezen Portocabin-arrest - duurzaam met de grond verenigd zijn doordat het naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven. Hierbij is niet van belang dat de mogelijkheid bestaat om het bouwwerk te verplaatsen. Bij de beantwoording van de vraag of een gebouw of een werk bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven, moet worden gelet op de bedoeling van de bouwer of degene in wiens opdracht het bouwwerk wordt aangebracht, voor zover deze naar buiten kenbaar is. De kenbaarheid heeft vooral betrekking op de uiterlijke verschijningsvorm en niet zozeer op de zakenrechtelijke betrekkingen.
        
      
      
        5.5.3.
        Op zitting is gebleken dat het chalet op wielen staat, maar dat de onderkant zodanig is afgewerkt dat deze wielen naar buiten niet zichtbaar zijn. Het chalet was bovendien aangesloten op de nutsvoorzieningen en rondom is het perceel als een tuin ingericht. Daaruit volgt dat het chalet blijkens aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven en daarmee kwalificeert als een onroerende zaak. Dat het chalet geschikt is om, na demontage, elders te worden hergebruikt maakt niet dat geen sprake kan zijn van een onroerende zaak, zoals ook volgt uit het Portocabin-arrest.
        
      
      
        5.5.4.
        Gelet op het voorgaande is het chalet, duurzaam met de grond verenigd, onroerend geworden. Uit de kadastrale informatie blijkt dat ten behoeve van het perceel geen opstalrechten zijn gevestigd en evenmin is het eigendomsrecht met een opstalrecht bezwaard. Dit betekent dat verzoekster door natrekking eigenaar is geworden van het chalet en de schuur. Verzoekster doet onder verwijzing naar een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden een beroep op het wegneemrecht. Zij doelt op artikel 7:216 van het BW. Dit leidt niet tot een ander oordeel. Het wegneemrecht houdt immers in dat de huurder bij het einde van de huurovereenkomst bevoegd is op zijn kosten door hem aangebrachte veranderingen en toevoegingen weg te nemen en tot zich te nemen, mits daarbij het gehuurde in de toestand wordt gebracht, die bij het einde van de huurovereenkomst redelijkerwijs in overeenstemming met de oorspronkelijke toestand kan worden geacht. Daarmee wordt voorkomen dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de verhuurder, maar dit recht staat er niet aan in de weg dat de verhuurder eigenaar is geworden van het chalet.
        
        
          
            Heeft verzoekster voldoende zorg betracht bij het voorkomen van de gedraging?
          
        
      
    
    
      5.6.
      Van verzoekster mocht als eigenaar in redelijkheid worden gevergd dat zij zorg betracht met oog op de voorkoming van de gedraging. Zij heeft geen enkele maatregel getroffen, ook niet nadat de verzegeling twee maal eerder is verbroken en mensen zich toegang hebben verschaft tot het chalet. Het enkele feit dat verzoekster de huur heeft opgezegd en de eigenaar en zijn medewerker de toegang tot het park heeft ontzegd is onvoldoende. Dat blijkt alleen al uit het feit dat de verzegeling tot drie maal toe is verbroken. Onder deze omstandigheden had het op de weg van verzoekster gelegen om in het kader van de zorgplicht toe te zien op het feitelijke gebruik van het chalet. Hierbij is van belang dat het perceel waarop het betreffende chalet is gevestigd tegenover de receptie van het recreatiepark ligt, zodat het houden van gedegen toezicht op het perceel geen onmogelijke opgave hoeft te zijn. Verzoekster had maatregelen moeten treffen. Welke dat zijn is niet aan de burgemeester om voor verzoekster te bedenken.
      
      
        
          Tussenconclusie
        
      
    
    
      5.7.
      Gelet op het voorgaande heeft de burgemeester de overtreding redelijkerwijs aan verzoekster toegerekend en haar als overtreder mogen aan te merken.
      
      
        
          Mocht de burgemeester tot handhaving overgaan?
        
        6. Omdat er een overtreding is geconstateerd van artikel 2:41, tweede lid, van de APV waarbij verzoekster als overtreder is aan te merken, is de burgemeester bevoegd om daar handhavend tegen op te treden. Op basis van vaste rechtspraak zal het bevoegde bestuursorgaan, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift, in de regel van zijn handhavende bevoegdheid gebruik moeten maken vanwege het algemeen belang dat is gediend met handhaving. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie van de overtreding bestaat. Daarnaast kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding met de daarmee te dienen belangen dat van handhaving afgezien moet worden. 
      
      
    
    
      6.1.
      Gesteld noch gebleken is dat er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat de burgemeester niet over zou mogen gaan tot handhaving. Ook is handhaving in de gegeven omstandigheden niet onevenredig. 
      
      
        
          De duur van de last
        
      
      7. De voorzieningenrechter stelt vast dat de aan verzoekster opgelegde last onder dwangsom niet in duur is beperkt. Zeker nu de last onder dwangsom is gekoppeld aan de sluiting van het chalet op grond van de Opiumwet en de sluiting duurt tot 21 december 2023, had dit wel gemoeten. Dit kan de burgemeester in het te nemen besluit op bezwaar herstellen.
      
      
        
          De wens om het chalet te verwijderen
        
      
      8. Op de zitting is uitgebreid gesproken over de wens van verzoekster om het chalet op korte termijn weg te laten halen om een nieuwe overtreding zoveel mogelijk te voorkomen. De burgemeester wil daar niet aan mee werken gelet op de situatie op het park en de vele overtredingen die al zijn vastgesteld.
      
    
    
      8.1
      Deze wens kan aan de orde komen in de beslissing op bezwaar over de sluiting van het chalet op grond van artikel 13b van de Opiumwet. In die procedure kan immers besloten worden om de duur van de sluiting van het chalet te beperken in verband met verwijdering van het chalet, waaraan de burgemeester desgewenst de voorwaarde kan verbinden dat tot aan het einde van de periode waarop de last geldig was, niet tot plaatsing van een nieuw bouwwerk wordt overgegaan. Zolang daarover in die procedure niet is besloten kan dit echter niet leiden tot toewijzing van het verzoek wat in deze zaak aan de orde is. 
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    
      9. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bestreden besluit naar verwachting in bezwaar in stand zal blijven. Voor het treffen van een voorlopige voorziening is daarom geen aanleiding. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. 
    
    
    
      9.1.
      Voor vergoeding van het griffierecht of een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. W.P.C.G. Derksen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.H.Y Snoeren-Bos, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 
    
    
    
    
      
        De griffier is verhinderd de uitspraak
        
        te ondertekenen.
      
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzieningenrechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.
  
     Vergelijk ABRvS 31 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2067 en ABRvS 18 januari 2023, ECLI:NL:RVS:2023:207.
  
  
     Hoge Raad 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938 (Drijfmest-arrest), zoals verduidelijkt in het arrest van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733.
  
  
     ABRvS 28 juni 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2501
  
  
     Hoge Raad, 31 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2478 3
  
  
     Vergelijk de uitspraak van rechtbank Rotterdam van 26 februari 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:1087
  
  
     Vergelijk ook de uitspraak van de Hoge Raad van 24 juni 2005, ECLI:NL:HR: 2005:AQ7093
  
  
     Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 februari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:1289.
  
  
     Vergelijk HR 24 juni 2005. ECLI:NL:HR:2005:AQ7093.
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de ABRvS van 2 augustus 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2972