ECLI:NL:GHAMS:2017:668, Gerechtshof Amsterdam, 28-02-2017, 200.200.960/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: De Ondernemingskamer wijst het enquêteverzoek af.

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.200.960/01 OK 
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 28 februari 2017
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [A]
        ,
      gevestigd te [....] , 
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: voorheen mr. E.R. Knoetser, kantoorhoudende te Steenbergen, vervolgens mr. J.P. Koets, kantoorhoudende te Haarlem, daarna mr. D.J. Duynstee en mr W. van Dijk, beiden kantoorhoudende te Amsterdam, thans mr. H.J.M. van Schie, kantoorhoudende te Haarlem,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        PP GROEP KATWIJK B.V.,
      gevestigd te Katwijk,
      
        VERWEERSTER
      
      advocaten: mr. J. Fleming en mr. L.M.H.A.A. Hennekens, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      e n  t e g e n
    
    
    
      de stichting 
      
        STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR VAN AANDELEN IN PP GROEP KATWIJK,
      gevestigd te Katwijk,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. J. Fleming en mr. L.M.H.A.A. Hennekens, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Verzoekster, verweerster en belanghebbende worden hierna respectievelijk aangeduid met [A] , PP Groep en STAK.
      
    
    
      1.2
      
        [A] (vertegenwoordigd door mr. Knoester) heeft bij op 10 oktober 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van PP Groep vanaf 1998 tot de datum van indiening van het verzoekschrift. Daarbij heeft [A] tevens verzocht - zakelijk weergegeven - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding een derde persoon te benoemen tot bestuurder van PP Groep en [B] dan wel een derde persoon te benoemen tot commissaris van PP Groep, dan wel een andere voorziening te treffen, die de Ondernemingskamer juist acht alsmede om PP Groep en STAK te veroordelen in de kosten van het geding, met rente.
      
    
    
      1.3
      Bij brief van 28 oktober 2016 heeft mr. Fleming namens PP Groep en STAK de Ondernemingskamer verzocht de vraag naar de bevoegdheid van [A] als verzoekster in de onderhavige procedure reeds voor de mondelinge behandeling van 8 december 2016 afzonderlijk te behandelen. Bij brief van 9 november 2016 heeft mr. Koets namens [A] de Ondernemingskamer verzocht dit verzoek af te wijzen. Op 11 november 2016 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer partijen bericht dat de Ondernemingskamer onvoldoende aanleiding ziet de enquêtebevoegdheid van [A] eerst afzonderlijk te behandelen.
      
    
    
      1.4
      PP Groep en STAK hebben bij op 17 november 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht [A] niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans het verzoek af te wijzen en [A] te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      1.5
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 8 december 2016. Bij die gelegenheid hebben mr. Koets enerzijds en mrs. Fleming, Hennekens en H.N. van ‘t Klooster anderzijds de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Ter terechtzitting heeft [A] medegedeeld dat zij niet langer een beroep op productie R doet en dat haar verzoek niet strekt tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij STAK. Verder heeft [B] aan de hand van aantekeningen een toelichting gegeven. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      De [PP] -groep is een familiebedrijf, dat wereldwijd actief is in de visserij en visverwerking. De groep heeft verschillende werkmaatschappijen. De aandelen in deze werkmaatschappijen worden (indirect) gehouden door houdstermaatschappij PP Groep. Het bestuur van PP Groep bestaat thans uit [C] en [D] . Beiden zijn zelfstandig bevoegd bestuurder. 
      
    
    
      2.2
      Alle aandelen in PP Groep worden gehouden door STAK. Het bestuur van STAK bestaat thans uit [C] , [D] . [E] en [F] . 
      
    
    
      2.3
      Tot 2002 hielden [XXX] elk middellijk 25% van de aandelen in PP Groep. In 2002 heeft STAK certificaten uitgegeven (hierna: de certificaten). De certificaten zijn verdeeld over vier staken, waarbij iedere staak in het bezit is van 25% van het totale aantal certificaten. Twee staken bestaan uit (beheersmaatschappijen van) de familie [XXX] . Zij houden de certificaten J en A. Twee staken bestaan uit (beheersmaatschappijen van) de familie [XXX] . Zij houden de certificaten N en D. 
      
    
    
      2.4
      De twee staken van de familie [XXX] zijn gerelateerd aan de broers [B] en [C] . De staak die is gerelateerd aan [C] bestaat uit [XXX] (verder: de staak [C] ). Deze staak houdt alle certificaten met de aanduiding D. In de staak die is gerelateerd aan [B] houdt [A] alle certificaten die zijn aangeduid met de letter N (hierna: de N-certificaten). De aandelen in [A] worden (indirect) gehouden door de kinderen van [B] . Bestuurder van [A] is [B] . 
      
    
    
      2.5
      Tot 2006 maakte [B] deel uit van het bestuur van PP Groep. Sinds 30 november 2006 is hij geen lid meer van het bestuur. In 2006 is onenigheid ontstaan tussen [B] en de andere bestuursleden. Sindsdien is de relatie tussen [B] en de leiding van de PP-Groep verder verslechterd.
      
    
    
      2.6
       Tussen de staak [C] en [A] bestaat een geschil over de vraag of in december 2014 tussen hen een koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de N-certificaten, voor een bedrag van € 122.500.000,- en vrij van lasten en beperkingen. 
      
    
    
      2.7
      Bij vonnis van 19 oktober 2016 (in verband met een nummeringsfout aangevuld bij vonnis van 6 december 2016) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag [A] onder meer veroordeeld om binnen een maand na betekening van het vonnis mee te werken aan de overdracht van de N-certificaten aan de staak [C] , zulks tegen betaling van een bedrag van € 122.500.000,- door de staak [C] en bepaald dat indien en voor zover [A] in gebreke blijft aan voormelde veroordeling te voldoen, dit vonnis in de plaats treedt van de wilsverklaring(en) van [A] die benodigd is/zijn voor vorenbedoelde eigendomsoverdracht. 
      
    
    
      2.8
      De grosse van de vonnissen bedoeld in 2.7 zijn op respectievelijk 20 oktober 2016 en 6 december 2016 door de staak [C] aan [A] betekend. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      
        
          [A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van PP Groep en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. [A] heeft, verkort weergegeven, onder andere het volgende aangevoerd:
        i. het bestuur van PP Groep strooit zand in de ogen van niet financieel onderlegde certificaathouders, nu in de jaarcijfers die tijdens de vergaderingen van aandeelhouders van PP Groep worden verstrekt visquota en overige activa niet worden genoemd. Ten onrechte zijn de quota-swaps en de waarde van de visvangstrechten niet in de financiële jaarcijfers van PP Groep opgenomen. Verder heeft [A] om “verdergaande informatie” gevraagd, maar zij “krijgt telkens nul op rekest”. [A] krijgt ook geen reactie op haar verzoek van juli 2016 om commerciële cijfers te verstrekken. [A] vermoedt dat er een deel van de omzet buiten de boeken om gaat; 
        ii. [A] heeft ten onrechte geen positie binnen het bestuur en de raad van commissarissen van PP Groep en het bestuur van STAK;
        iii. er is sprake van belangenverstrengeling tussen de onderneming van PP Groep en haar bestuurders, STAK en haar bestuurders, de certificaathouders en de commissarissen van PP Groep en [A] heeft ernstige bezwaren “tegen de besluitvormingsprocessen binnen de Stichting en de directie van de PP Groep daar in principe twee personen ( [C] en [D] ) alles beslissen”;
        iv. PP Groep en STAK hebben ten onrechte onherroepelijke financieringsgaranties afgegeven aan de staak [C] ten behoeve van de aankoop van de N-certificaten van [A] ;
        v. PP Groep maakt prijsafspraken en maakt onderdeel uit van een kartel en [E] en [C] “willen zich over de ruggen van kinderen in ontwikkelingslanden nog meer verrijken”; 
        vi. PP Groep ontduikt belasting;
        vii. er is sprake van ernstige conflicten tussen functionarissen van de onderneming, die leiden tot patstellingen;
        viii. er heerst een angstcultuur onder het zeevarend personeel;
        ix. er is sprake van een onbesuisd investeringsbeleid van PP Groep en het (stichtings)bestuur handelt “zeker niet maatschappelijk verantwoord voor de 11.000 gezinnen”; 
        x. de certificeringsoperatie in de periode 1998-2002 is een coup;
        xi. PP Groep heeft alleen maar kortlopende financieringen en dit vormt een groot bedrijfseconomisch risico; en
        xii. er zijn nog andere onregelmatigheden in het beleid van PP Groep en deze worden opgesomd in productie O.
        
          [A] stelt dat zij “het totaal uit de hand gelopen bedrijfsmatige gedoe aan de kaak wil stellen en een normaal bestuur [wil] dat maatschappelijk verantwoord gaat werken en geen mensen uitbuit”.
      
      
    
    
      3.2
      Omdat [A] ter zitting heeft verduidelijkt dat haar verzoek (anders dan de tekst van het petitum van het verzoekschrift doet vermoeden) niet strekt tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij STAK, kan het verweer van PP Groep en STAK dat het verzoek jegens STAK niet ontvankelijk is, onbesproken blijven en zal de Ondernemingskamer zich bij de beoordeling van het verzoek beperken tot de bezwaren die [A] naar voren heeft gebracht met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van PP Groep.
      
    
    
      3.3
      PP Groep en STAK hebben aangevoerd dat [A] niet ontvankelijk is in haar verzoek, omdat zij niet voldoet aan de kapitaalseis van artikel 2:346 lid 1 sub c BW op het moment van beslissing op haar enquêteverzoek. Volgens PP Groep en STAK heeft [A] immers de N-certificaten op 28 december 2014 verkocht aan de staak [C] en zich toen verbonden tot overdracht van haar belang. Verder had de levering van de N-certificaten allang moeten plaatsvinden, is [A] bij de kort geding vonnissen bedoeld in 2.7 veroordeeld om mee te werken aan de onbezwaarde overdracht van de N-certificaten, zijn deze vonnissen op 20 oktober en 6 december 2016 aan [A] betekend en zal de daadwerkelijke overdracht buiten [A] ’s toedoen op korte termijn plaatsvinden. Het feit dat [A] hoger beroep heeft ingesteld tegen de vonnissen bedoeld in 2.7 en [A] de bevolen overdracht probeert uit te stellen door de aangezochte notaris aansprakelijk te stellen voor de gevolgen van de overdracht maakt dit volgens PP Groep en STAK niet anders. Daarbij komt dat de staak [C] inmiddels in kort geding een vordering tot verlening van ministerie door de notaris heeft ingesteld. Subsidiair hebben PP Groep en STAK onder meer aangevoerd dat [A] gedeeltelijk niet ontvankelijk is in haar verzoek, voor zover haar bezwaren niet overeenkomstig artikel 2:349 lid 1 BW kenbaar zijn gemaakt. Inhoudelijk hebben PP Groep en STAK voorop gesteld dat het verzoekschrift is gebaseerd op emoties en niet op feiten. Zij hebben de door [A] aangevoerde gronden, voor zover zij deze uit het verzoekschrift hebben kunnen herleiden, gemotiveerd bestreden en onder andere uiteengezet dat [A] alle (financiële) informatie ontvangt waarop zij recht heeft en dat de visquota van PP Groep voor zover vereist volgens de van toepassing zijnde regels in de jaarrekening zijn opgenomen (waarbij zij opmerken dat de historische visquota niet behoeven te worden vermeld). 
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
    
    
      3.5
      Veel van hetgeen [A] aan gronden in haar verzoekschrift naar voren heeft gebracht kan reeds omdat voldoende concretisering en  onderbouwing daarvan ontbreekt niet leiden tot toewijzing van haar verzoek. Het verzoekschrift bevat een veelheid aan stellingen die voor een groot deel zijn blijven steken in kale stellingen of speculaties en waarop [A] na het verweer van PP Groep en STAK ook niet meer is teruggekomen. Dat geldt voor de in 3.1 sub ii tot en met xii samengevatte stellingen. Productie O, waarnaar in het verzoekschrift wordt verwezen ter illustratie van in het verzoekschrift niet nader aangeduide “andere onregelmatigheden” en “bestuurlijke fouten”, bestaat uit een aantal e-mails, brieven en notulen die zonder verdere toelichting zijn overgelegd. De Ondernemingskamer zal alleen nog nader ingaan op het bezwaar van [A] dat  de informatievoorziening gebrekkig is. 
      
    
    
      3.6
      Ter zitting heeft mr. Koets, de opvolgend advocaat, laten weten dat hij zich concentreert op [A] ’s verwijt dat [A] , ondanks (herhaald) verzoek, verstoken blijft van (financiële) informatie van (het bestuur van) PP Groep en STAK, terwijl zij als 25% certificaathouder, mede in aanmerking nemende het bepaalde in artikel 2:8 BW, recht op deze informatie heeft. [A] heeft daarbij in het bijzonder een beroep gedaan op de producties M,N, en O bij het verzoekschrift waaruit volgens [A] blijkt hoe zeer [A] doende is geweest nadere informatie te krijgen, zowel tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van PP Groep als daarbuiten.
      
      
    
    
      3.7
      In het verzoekschrift heeft [A] aangevoerd dat de certificaathouders uit de door PP Groep verstrekte informatie niet de waarde van PP Groep kunnen opmaken. [A] heeft daarbij verwezen naar een op haar verzoek bij deurwaardersexploot aan STAK en PP Groep betekende sommatie in juli 2016 (productie F) tot het verschaffen van “de werkelijke (bedrijfseconomische) jaarcijfers (….), zodanig opgesteld als ware het voor een beursgang, waarbij alle activa en passiva, zoals quota, (overige) bezittingen, (vis- en of andere vorderings)rechten et cetera tegen een commerciële prijs (marktwaarde) zijn opgenomen.” De stelling van [A] dat PP Groep deze informatie niet heeft verstrekt, is geen grond om te twijfelen aan het beleid en de gang van zaken van PP Groep omdat PP Groep niet gehouden is dergelijke informatie aan een certificaathouder te verstrekken. De omstandigheid dat [A] mogelijk belang heeft bij informatie over de waarde van (haar certificaten van aandelen in) PP Groep in verband met het geschil tussen NMB en de staak [C] over de verkoop van haar certificaten (zie 2.7) maakt dat niet anders.
      
    
    
      3.8
      In het verzoekschrift heeft [A] niet naar productie M, N en O verwezen ter onderbouwing van de stelling dat de informatievoorziening door PP Groep onvoldoende zou zijn. Productie M is overgelegd in verband met overnames door PP Groep in Frankrijk en Peru, productie N is een brief van [B] van 12 september 2016 aan onder meer de bestuurders van de PP Groep met uiteenlopende beschuldigingen en verzoek om informatie in het kader van de verkoop van de door [A] gehouden certificaten en productie O bestaat uit een aantal verschillende stukken waarover in het verzoekschrift niet meer is gesteld dan dat daaruit “nog andere onregelmatigheden” en “bestuurlijke fouten” zouden blijken. De Ondernemingskamer acht het in strijd met een goede procesorde dat [A] pas bij gelegenheid van de mondelinge behandeling de grondslag van haar verzoek aanvult door met een beroep op in een geheel ander verband bij het verzoekschrift overgelegde producties, nieuwe feitelijke stellingen te betrekken met betrekking tot de informatievoorziening. PP Groep is daarmee op het verkeerde been gezet omdat voor haar niet kenbaar was dat [A] aan die producties argumenten wilde ontlenen voor haar stelling dat PP Groep haar informatieplicht heeft geschonden en de kwestie van de informatievoorziening in het verzoekschrift niet centraal stond maar een niet onderscheidend onderdeel vormt van een veelheid van bezwaren van verschillende aard en inhoud, die [A] bij de mondelinge behandeling verder onbesproken heeft gelaten. De Ondernemingskamer laat deze aanvulling van de grondslag van het verzoek daarom buiten beschouwing.
      
    
    
      3.9
      Ten overvloede overweegt de Ondernemingskamer dat voor zover de informatievoorziening aan [A] tekort is geschoten – PP Groep heeft dat gemotiveerd betwist – die omstandigheid in de gegeven omstandigheden het gelasten van een enquête niet rechtvaardigt. De Ondernemingskamer acht daartoe in het bijzonder redengevend dat (a) aannemelijk is dat de informatievoorziening geleden heeft onder de – ook ter zitting naar voren gekomen – ernstig verstoorde verhoudingen tussen in het bijzonder [B] en [C] en de talrijke niet onderbouwde maar verstrekkende beschuldigingen van [B] aan PP Groep, (b) het zwaarwegende belang van PP Groep om zo min mogelijk betrokken te raken in de familieruzie tussen [B] en [C] en (c) aangenomen moet worden – gelet op de kort geding vonnissen van 19 oktober en 6 december 2016 – dat NMB binnen afzienbare tijd haar positie als certificaathouder verliest, zo zij deze positie inmiddels niet reeds verloren heeft.
      
    
    
      3.10
      Het hiervoor overwogene leidt tot het oordeel dat het verzoek van [A] tot het gelasten van een onderzoek bij PP Groep wordt afgewezen. Aan een beoordeling van de vraag of de onmiddellijke voorzieningen moeten worden toegewezen, wordt dan niet toegekomen. In het midden kan blijven of [A] , gelet op het (aanstaande) verlies van haar certificaathouderspositie, ontvankelijk is in haar verzoek jegens PP Groep. Ook de stellingen van PP Groep en STAK dat [A] gedeeltelijk niet ontvankelijk is in haar verzoek omdat zij een groot deel van haar bezwaren niet op de voet van artikel 2:349 lid 1 tevoren aan PP Groep kenbaar heeft gemaakt, dat [A] misbruik maakt van recht en dat het belang van [A] slechts een vermogensrechtelijk belang betreft, kunnen verder onbesproken blijven. De Ondernemingskamer zal [A] als de in het ongelijk gestelde partij verwijzen in de kosten van het geding. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst het verzoek van [A] af;
    
    
    
      veroordeelt [A] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van PP Groep Katwijk B.V. en Stichting Administratiekantoor van aandelen in PP Groep Katwijk begroot op € 3.400;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema, mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. P.R. Baart en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van, mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 februari 2017. 
    
    
    
      Deze beschikking is ondertekend door de oudste raadsheer, omdat de voorzitter buiten staat is.