ECLI:NL:GHAMS:2010:BO3946, Gerechtshof Amsterdam, 02-11-2010, 200.060.194
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De kernvraag in deze aanbestedingsprocedure is of de inschrijving van appellanten terzijde moet worden geschoven omdat appellante sub 2 en een andere inschrijver, te weten Romijn Beton BV, tot hetzelfde concern behoren, hetgeen stijdig is met artikel 1.9 van de selectieleidraad.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Sector civiel recht
    
    
    Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.060.194
      (zaaknummer/rolnummer: 278227 / KG ZA 09-1263)
    
    
    arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 2 november 2010 
    
    inzake
    
    
      1. de vennootschap onder firma Combinatie Parkpergola Utrecht,
      gevestigd te Bennebroek, gemeente Bloemendaal,
      alsmede haar vennoten,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sterringhart B.V.,
      gevestigd te Bennebroek, gemeente Bloemendaal,
      3. de vennootschap naar Duits recht Ed Züblin Aktiengesellschaft,
      gevestigd te Stuttgart, Duitsland,
      4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Temmink Infra en Milieu B.V.,
      gevestigd te Oldenzaal,
      5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid J. den Breejen GWW B.V., gevestigd te Haarlemmermeer,
      appellanten in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. F.A. van den Assem,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de vennootschap onder firma De Combinatie Parkpergola,
      gevestigd te Nieuwegein,
      alsmede haar vennoten,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ballast Nedam Infra B.V.,
      gevestigd te Nieuwegein,
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Jos Scholman Wegenbouw B.V.,
      gevestigd te Nieuwegein,
      geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
      appellanten in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr F.A.M. Knüppe,
      4. de publiekrechtelijke rechtspersoon De Gemeente Utrecht,
      zetelend te Utrecht,
      geïntimeerde in zowel het principaal als in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. S.C. Brackmann. 
    
    
    
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 12 februari 2010 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht tussen partijen in kort geding heeft gewezen met principaal appellanten (hierna ook te noemen: Sterringhart voor appellante sub 2 en de Combinatie Züblin voor appellanten gezamenlijk) als tussenkomende partijen, principaal geïntimeerden sub 1 tot en met 3 (hierna gezamenlijk ook te noemen: de Combinatie Parkpergola) als eiseressen en principaal geïntimeerde sub 4 (hierna ook te noemen: de Gemeente) als gedaagde; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1De Combinatie Züblin heeft bij exploot van 11 maart 2010 aan de Combinatie Parkpergola alsmede aan de Gemeente aangezegd van voornoemd vonnis van 12 februari 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de Combinatie Parkpergola en de Gemeente voor dit hof. In dit exploot heeft de Combinatie Züblin aangekondigd te zullen vorderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zonodig onder verbetering van gronden en voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      Primair:
      I. De Combinatie Parkpergola alsnog in haar vordering(en) niet-ontvankelijk zal verklaren althans deze aan hen zal ontzeggen;
      II. De Gemeente zal gebieden om – indien zij de opdracht definitief wenst te gunnen – de opdracht aan geen ander dan de Combinatie Züblin te gunnen;
      Subsidiair:
      III. De Gemeente zal gebieden om – indien en voor zover zij onderhavige opdracht nog wenst op te dragen – de opdracht opnieuw zal aanbesteden daaronder begrepen een hernieuwde selectie van gegadigden, waarbij de Combinatie Züblin, althans haar vennoten tezamen of afzonderlijk zonodig met andere gegadigden in de gelegenheid zullen worden gesteld om zich in de selectiefase als gegadigde aan te melden;
      Primair en subsidiair:
      De Combinatie Parkpergola en de Gemeente zal veroordelen in kosten van dit geding in twee instanties.
    
    
    2.2 Op de rol van 23 maart 2010 heeft de Combinatie Züblin een memorie van grieven genomen en heeft zij overeenkomstig voormeld exploot geconcludeerd. 
    
    2.3 Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente verweer gevoerd. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtsprekende en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair de Combinatie Parkpergola alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering(en) die zij in eerste aanleg heeft ingesteld, althans deze zal afwijzen, althans haar deze vorderingen zal ontzeggen en subsidiair de Combinatie Züblin niet-ontvankelijk zal verklaren in haar subsidiaire vordering(en) die zij bij memorie van grieven heeft ingesteld, althans deze zal afwijzen, althans haar deze zal ontzeggen, met veroordeling van de Combinatie Parkpergola en/of haar vennoten en de Combinatie Züblin en/of haar vennoten in de kosten van dit geding in beide instanties, met de aantekening dat als die kosten niet zijn voldaan binnen twee weken na het wijzen van het arrest daarover de wettelijke rente is verschuldigd. 
    
    
      2.4 Ook de Combinatie Parkpergola heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd. Vooreerst stelt zij zich op het standpunt dat de Combinatie Züblin niet-ontvankelijk in haar hoger beroep moet worden verklaard nu het hoger beroep eerst op de laatste dag van de appeltermijn is ingesteld en hierdoor niet is voldaan aan de uit de rechtspraak voortvloeiende eis dat van inschrijvers in het kader van aanbestedingsgeschillen een proactieve houding mag worden verwacht. Daarnaast dient de Combinatie Züblin niet-ontvankelijk te worden verklaard omdat zij impliceert dat zij zelf haar bieding niet langer gestand wil doen, terwijl haar vorderingen in hoger beroep zich richten op het alsnog verwerven van de opdracht, in welk kader de gestanddoening van de eerdere bieding een noodzakelijke voorwaarde is. 
      Vervolgens heeft zij geconcludeerd dat het hof de Combinatie Züblin niet-ontvankelijk zal verklaren in haar beroep, althans haar haar vorderingen zal ontzeggen onder bekrachtiging – zonodig met verbetering van gronden – van het bestreden vonnis (voor zover hiertegen in incidenteel appel niet is gegriefd).
    
     
    
      2.5 Bij dezelfde memorie heeft de Combinatie Parkpergola onder aanvoering van één grief incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis. In dit incidenteel hoger beroep heeft zij gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende:
      Primair:
      I. de Gemeente zal verbieden uitvoering te geven aan het door haar geuite gunningsvoornemen aan Sterringhart en voorts de Gemeente zal gebieden tot terzijdestelling dan wel tot uitsluiting van de biedingen van Sterringhart en Romein Beton B.V. over te gaan;
      II. de Gemeente zal gebieden – voor zover zij het werk wenst op te dragen – het werk aan geen ander dan de Combinatie Parkpergola te gunnen;
      Subsidiair:
      III. de Gemeente zal gebieden – zo zij het werk alsnog wenst te gunnen – tot heraanbesteding van het werk over te gaan;
      Zowel primair als subsidiair:
      IV. zal bepalen dat de Gemeente een dwangsom verbeurt van € 250.000,- voor iedere schending van één van de hiervoor genoemde verboden en/of geboden;
      V. de Combinatie Züblin en/of de Gemeente zal veroordelen in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de kosten van juridische bijstand daaronder begrepen.	
      2.6 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft de Gemeente verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen op het punt waar de grief van de Combinatie Parkpergola tegen is gericht, met veroordeling van de Combinatie Parkpergola en/of haar vennoten en de Combinatie Züblin en/of haar vennoten in de kosten van het incidenteel appel, met de aantekening dat als die kosten niet zijn voldaan binnen twee weken na het wijzen van het arrest daarover de wettelijke rente verschuldigd is. 
    
    
    
      2.7 Ter zitting van 30 september 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de Combinatie Züblin door mr. F.A. van den Assem, advocaat te Nijmegen, de Combinatie Parkpergola door mr. L.C. van den Berg, advocaat te Den Haag en de Gemeente door mrs. S.C. Brackmann en J.R. Hagendoorn, advocaten te Rotterdam; over en weer zijn daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
      Mr. Brackmann voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan de Combinatie Züblin, de Combinatie Parkpergola en het hof de producties 5 en 6 gehecht aan de brieven van 24 september 2010 gezonden. Mrs. Van den Assem en Van den Berg hebben verklaard tegen het in het geding brengen van deze producties geen bezwaar te hebben, waarna het hof aan mr. Brackmann akte heeft verleend van het in het geding brengen van die producties.
    
    
    2.8 Vervolgens heeft de Combinatie Parkpergola de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof, met instemming van partijen, op deze stukken alsmede op de stukken die de Combinatie Züblin voorafgaand aan de pleitzitting aan het hof heeft gezonden, arrest bepaald. 
    
    3. De vaststaande feiten
    
    De voorzieningenrechter heeft in haar vonnis van 12 februari 2010 onder 2.1 tot en met 2.12 feiten vastgesteld. Met de grieven 1 tot en met 4 heeft de Combinatie Züblin aanmerkingen gemaakt ten aanzien van de feitenvaststelling zoals deze heeft plaatsgevonden in de overwegingen 2.5, 2.10, 2.11 en 2.12 respectievelijk met betrekking tot het niet vermelden van een volgens de Combinatie Züblin relevant feit. Ten aanzien van de vaststelling van de overige feiten heeft de Combinatie Züblin geen grieven aangevoerd of bezwaren geuit, zodat het hof ook in hoger beroep van die laatste feiten zal uitgaan.
    
    4. Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep
    
    4.1 Allereerst zal het hof een oordeel geven over de ontvankelijkheid van de Combinatie Züblin in dit hoger beroep. In dit verband stelt de Combinatie Parkpergola zich op het standpunt dat de Combinatie Züblin om twee redenen niet-ontvankelijk verklaard moet worden. In de eerste plaats dient dit te gebeuren omdat de Combinatie Züblin eerst op de laatste dag van de appeltermijn hoger beroep heeft ingesteld waardoor niet voldaan is aan de eis dat van inschrijvers bij aanbestedingen een proactieve houding mag worden verwacht, welke houding niet strookt met het benutten van de volledige appeltermijn die voor normale procedures geldt. In de tweede plaats dient de Combinatie Züblin niet-ontvankelijk te worden verklaard omdat uit haar stellingen kan worden afgeleid dat zij haar bieding niet meer gestand wil/kan doen, terwijl gestanddoening van haar bieding een noodzakelijke voorwaarde is in het licht van haar vorderingen in hoger beroep, die zich richten op het alsnog verkrijgen van het werk. 
    
    
      4.2 Bovenstaand beroep faalt. Waar het om gaat, is dat De Combinatie Züblin de in artikel 339 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) voorgeschreven termijn van beroep van een vonnis in kort geding van vier weken in acht heeft genomen. Nu dat is gebeurd, dient zij in beginsel ontvankelijk te worden verklaard in haar hoger beroep. Daarvan staat los de in aanbestedingsgeschillen vereiste proactieve houding van inschrijvers. De tweede door de Combinatie Parkpergola aangevoerde reden voor niet-ontvankelijkheid van de Combinatie Züblin wordt, mede gelet op de gemotiveerde betwisting ervan, als onvoldoende onderbouwd door het hof verworpen.
      De Combinatie Züblin is derhalve ontvankelijk in haar hoger beroep.
    
    
    5. De motivering van de beslissing in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
    
    5.1 De Gemeente heeft in juni 2009 een opdracht uitgeschreven voor het leveren en monteren van geprefabriceerde betonnen elementen voor de ParkPergola in het Leidsche Rijn Park in Utrecht. Er zijn vijf inschrijvers geselecteerd, te weten: de Combinatie Züblin, de Combinatie Parkpergola, Romein Beton B.V. (hierna te noemen: Romein Beton) en nog twee andere inschrijvers. De Gemeente heeft op 29 oktober 2009 haar voornemen kenbaar gemaakt aan Sterringhart (die de penvoerder was van de Combinatie Züblin die als inschrijver een offerte heeft ingediend) te gunnen. Daarop heeft de Combinatie Parkpergola een kort geding aanhangig gemaakt. De voorzieningenrechter heeft, voor zover thans relevant, geoordeeld dat de Gemeente de inschrijving van de Combinatie Züblin als strijdig met artikel 1.9 van de selectieleidraad terzijde had moeten stellen en heeft de Gemeente opgedragen – voor zover zij de opdracht op basis van de in dit geding aan de orde zijnde aanbestedingsprocedure wenst te gunnen – de aanbestedingsprocedure gedeeltelijk opnieuw uit te voeren en aan de hand van de door haar tijdig ontvangen aanmeldingen opnieuw gegadigden te selecteren (in ieder geval met uitzondering van de Combinatie Züblin en Romein Beton) die een offerte mogen indienen.
    
    
      5.2 De kernvraag in deze aanbestedingsprocedure is of het oordeel van de voorzieningenrechter juist is dat de inschrijving van de Combinatie Züblin moest worden  terzijde geschoven, omdat (zoals de Combinatie Parkpergola betoogt en de Combinatie Züblin en de Gemeente betwisten) Sterringhart en Romein Beton tot hetzelfde concern behoren, hetgeen strijdig is met het bepaalde in artikel 1.9 van de selectieleidraad. Hierop hebben de grieven 5 tot en met 8 in het principaal hoger beroep betrekking. 
      Artikel 1.9 van de selectieleidraad luidt als volgt: 
    
    
    
      “1.9 Eenmaal aanmelden
      Een onderneming dan wel een concern of daartoe behorende dochterondernemingen mogen slechts éénmaal aanmelden. Indien een onderneming dan wel een concern of daartoe behorende dochterondernemingen meer dan éénmaal aanmeldt, worden alle door hem, hetzij zelfstandig of als deelnemer in combinatie, uitgebrachte aanmeldingen terzijde gelegd en uitgesloten van beoordeling. Ook de aanmeldingen van de overige deelnemers in de betreffende combinaties worden terzijde gelegd in het geval een onderneming dan wel een concern of daartoe behorende dochterondernemingen zich meerdere malen aanmeldt.”
    
    
    Het hof richt zich, zoals hierboven vermeld, op de vraag naar de betekenis van het begrip “concern” omdat de tekst van bovenstaand artikel 1.9 - “een onderneming dan wel een concern of daartoe behorende dochterondernemingen” (cursivering hof) - onvoldoende steun biedt voor de door de Gemeente voorgestane uitleg, die erop neerkomt dat dit artikel uitdrukkelijk is beperkt tot dochtermaatschappijen zodat ondernemingen die weliswaar tot hetzelfde concern behoren maar die geen dochterondernemingen zijn niet onder deze beperking vallen. Bovendien sluit de door het hof voorgestane benadering het meeste aan bij de ratio van artikel 1.9, te weten dat een eerlijke mededinging zoveel mogelijk wordt gewaarborgd. Immers bij een concern is de kans op afstemming respectievelijk overleg tussen tot een concern behorende ondernemingen niet denkbeeldig, hetgeen bij inschrijvingen in aanbestedingsprocedures niet wenselijk wordt geacht omdat een dergelijke afstemming/overleg het risico met zich brengt dat de mededinging wordt beperkt.
    
    
      5.3 Het hof stelt bij de vraag op welke wijze deze in de selectieleidraad opgenomen definitie moet worden uitgelegd voorop dat volgens vaste rechtspraak (HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 PbEG 2004 C 118 (Succhi di Frutta) en HR 4 november 2005, NJ 2006, 204) het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen kent: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moet hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de selectiecriteria.
      Daarnaast dient eveneens acht te worden geslagen op de bewoordingen van artikel 1.9 van de selectieleidraad, gelezen in het licht van de gehele tekst van alle relevante aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn gesteld. Bij die uitleg kan onder meer worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen. 
    
    
    5.4 In het licht van het voorgaande is het hof vooreerst van oordeel dat het bij de uitleg van het begrip “concern” zoals opgenomen in artikel 1.9 van de selectieleidraad, het meest voor de hand ligt (en waarvan partijen zelf ook zijn uitgegaan) aansluiting te zoeken bij de concernrechtelijke begrippen in de artikelen 2:24a en 2:24b BW. Ingevolge artikel 2:24b BW is er sprake van een groep (welke term in het Nederlands spraakgebruik goeddeels samenvalt met de term “concern”) in geval van i) economische eenheid en ii) organisatorische verbondenheid. In de tekst van artikel 2: 24b BW komt het element “centrale leiding/ beslissende zeggenschap” niet voor, maar algemeen wordt aangenomen dat dit element verdisconteerd is in het element van de organisatorische verbondenheid.
    
    5.5 Nu de Combinatie Parkpergola zich op het standpunt stelt dat de Combinatie Züblin een ongeldige inschrijving heeft gedaan omdat, kort gezegd, Sterringhart en Romein Beton tot hetzelfde concern behoren, dient zij dit voldoende aannemelijk te maken. Daartoe heeft zij onder meer gesteld dat BTE Nederland B.V. (waarvan Romein Beton 100% dochter is)   medebestuurder is in Sterringhart en de helft van de aandelen van Sterringhart houdt. Daarmee is er volgens haar voldoende reden om aan te nemen dát BTE Nederland invloed kan uitoefenen op de besluitvorming van Sterringhart. Nu BTE Nederland alleen tezamen met de andere bestuurder van Sterringhart – Moloflo B.V. – bevoegd is, volgt hieruit volgens de Combinatie Parkpergola dat Sterringhart niet zonder medeweten en instemming van BTE Nederland kan hebben ingeschreven op de onderhavige aanbesteding. Verder voert de Combinatie Parkpergola als onderbouwing van haar stelling dat Sterringhart en Romein Beton onderdeel uitmaken van hetzelfde concern, aan dat dit concernverband uitdrukkelijk werd geafficheerd op de website van BTE. Ten slotte wijst de Combinatie Parkpergola op de omstandigheid dat Sterringhart wordt genoemd in de jaarrekening van BTE Nederland.
    
    5.6 De Combinatie Züblin en de Gemeente hebben daartegen aangevoerd dat BTE Nederland geen doorslaggevende invloed heeft in Sterringhart. BTE is immers slechts één van de aandeelhouders. De andere 50% van de aandelen in Sterringhart worden gehouden door een andere vennootschap (te weten Moloflo, welke vennootschap tevens medebestuurder is). Volgens de statuten en managementovereenkomst van Sterringhart kan geen van de aandeelhouders/bestuurders tegen de wil van de mede-aandeelhouder/bestuurder besluitvorming doorzetten. Sterringhart maakt volgens hen evenmin onderdeel uit van het concern waartoe Moloflo behoort. Verder voeren zij aan dat BTE Nederland geen aansprakelijkheidsverklaring ex artikel 2:403 BW voor Sterringhart heeft gedeponeerd (hetgeen zij wel voor haar dochtermaatschappijen heeft gedaan) en dat Sterringhart zelfstandig en onafhankelijk van haar aandeelhouders haar jaarrekening opstelt. Zij bestrijden dat sprake is van een economische eenheid. Ten slotte voeren zij in reactie op de stelling van de Combinatie Parkpergola dat Sterringhart in de jaarrekening van BTE Nederland wordt genoemd, aan dat BTE Nederland al haar deelnemingen (ook de kleinste) in haar jaarrekening noemt, en dat zij Sterringhart niet onder het kopje “groepsmaatschappijen”, maar onder dat van “overige deelnemingen” heeft vermeld.
    
    5.7 De Combinatie Parkpergola heeft het door de Combinatie Züblin gestelde (tijdens het gehouden pleidooi) onvoldoende gemotiveerd weersproken. Gelet daarop is het hof van oordeel dat de Combinatie Parkpergola, mede gezien de gemotiveerde betwisting van haar stellingen door de Combinatie Züblin en de Gemeente, er niet in is geslaagd om haar stelling dat Sterringhart en Romein Beton tot hetzelfde concern behoren, voldoende aannemelijk te maken. De Combinatie Parkpergola heeft weliswaar aannemelijk gemaakt dat Sterringhart en Romein Beton op aandeelhoudersniveau aan elkaar zijn gerelateerd en dat de enig aandeelhouder van Romein Beton medebestuurder is van Sterringhart, maar dat is onvoldoende om aan te nemen dat deze vennootschappen deel uitmaken van hetzelfde concern. Daarvoor is, als gezegd, onder meer noodzakelijk dat BTE Nederland de centrale leiding/doorslaggevende invloed heeft binnen Sterringhart, terwijl nu juist niet aannemelijk is geworden dat aan deze voorwaarde is voldaan. Dit leidt tot de conclusie dat de inschrijving van de Combinatie Züblin niet als strijdig met artikel 1.9 van de selectieleidraad terzijde gesteld had mogen worden. Voor de op het andersluidende standpunt gebaseerde in eerste aanleg ingestelde vorderingen van de Combinatie Parkpergola bestaat daarom onvoldoende grond. Deze zullen daarom alsnog worden afgewezen. De primaire vordering onder II van de Combinatie Züblin kan wel worden toegewezen, nu daartegen voor het overige geen verweer is gevoerd. 
    
    5.8 De Combinatie Parkpergola heeft ter zitting nog een beroep gedaan op het ontbreken van een rechtsgeldig besluit tot deelname aan de aanbesteding door de Combinatie Züblin. Voor zover de Combinatie Parkpergola hiermee een nieuwe grond voor haar stelling heeft willen aanvoeren, dan levert dit een nieuwe grief op waarmee de Combinatie Züblin en de Gemeente niet hebben ingestemd dat deze in het debat wordt betrokken, zodat deze grief reeds daarom buiten beschouwing moet blijven. 
    
    5.9 Het incidenteel hoger beroep bouwt voort op het oordeel van de voorzieningenrechter dat de inschrijving van de Combinatie Züblin terzijde had moeten worden gesteld. Nu dit oordeel niet in stand kan blijven wordt aan het incidenteel hoger beroep niet toegekomen. 
    
    Slotsom 
    
    5.10 De slotsom luidt dat het principaal hoger beroep slaagt en dat het incidenteel hoger beroep moet worden verworpen. Het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de Combinatie Parkpergola in de kosten van de Combinatie Züblin en de Gemeente in beide instanties worden veroordeeld.
    
    6. De beslissing
    
    Het hof, recht doende in kort geding in het principaal en in het incidenteel hoger beroep:
    
    vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 12 februari 2010 en doet opnieuw recht;
    
    wijst de vorderingen van de Combinatie Parkpergola af;
    
    bepaalt dat de Gemeente - indien zij de opdracht definitief wenst te gunnen - de opdracht aan geen ander dan de Combinatie Züblin zal gunnen;
    
    wijst het door de Combinatie Züblin meer of anders gevorderde af;
    
    veroordeelt de Combinatie Parkpergola in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente wat betreft de eerste aanleg begroot op € 904,- voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief en op € 262,- voor griffierecht en aan de zijde van de Combinatie Züblin wat betreft de eerste aanleg begroot op € 1.356,- voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief en op € 262,- voor griffierecht en wat betreft het principaal hoger beroep aan de zijde van de Gemeente begroot op € 2.682,- voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief en op € 314,- voor griffierecht en wat betreft het incidenteel hoger beroep op € 447,- voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief en aan de zijde van de Combinatie Züblin begroot op € 2.682,- voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief, op € 73,89 voor explootkosten en op € 314,- voor griffierecht;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, S.B. Boorsma en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 november 2010.