ECLI:NL:GHSHE:2010:BQ3491, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-08-2010, HD 103.001.529
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vernietiging echtscheidingsconvenant op grond van een wilsgebrek, wederzijdse dwaling. Vervolg op LJN BC4956. 
        Gebruik van de DCF-methode voor de berekening waarde van een onderneming.
      
      
      
        C200500176/MA & R200600322/MA T1
        18-04-2006
        LJN AZ5033
      
      
      
        C20000176/MA T2
        27-11-2007
        LJN BC4956
      
      
      
        R200600322/MA E 
        05-02-2008
        voorlopig getuigenverhoor
        LJN BQ3488
      
      
      
        HD 103.001.529 T3
        10-08-2008
        LJN BQ3490

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    
      zaaknummer HD 103.001.529
      arrest van de zevende kamer van 31 augustus 2010 
    
      
    in de zaak van 
      
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats], 
      appellante, 
      verder te noemen: de vrouw, 
      advocaat: mr. P.H.A.C. van de Laak, 
    
      
     tegen: 
      
    
      [Y.], 
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde, 
      verder te noemen: de man, 
      advocaat: mr. L.H.M. Zonnenberg, 
    
      
    als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 18 april 2006, (22 mei 2007), 27 november 2007, (5 februari 2008) en 10 juni 2008 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 78481/HA ZA 02-927 gewezen vonnis van 1 september 2004. 
      
    12.  Het tussenarrest van 10 juni 2008  
      
    Bij genoemd arrest zijn deskundigenonderzoeken bevolen en is iedere verdere beslissing aangehouden.       
      
    13.  Het verdere verloop van de procedure  
      
    13.1  De deskundigen L.C. Soro en Ph.M. van Spaendonck hebben het hof hun deskundigenrapporten uitgebracht. 
      
    13.2.  De vrouw heeft een memorie na deskundigenbericht met producties genomen; vervolgens heeft ook de man een memorie na deskundigenbericht overgelegd. De man heeft voorts nog een akte overlegging productie genomen. 
      
    13.3.  Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, de vrouw door mr. van de Laak en de man door mr. Zonnenberg. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Zij hebben toen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
    14.  De verdere beoordeling 
      
    
      14.1.  Het hof volhardt bij hetgeen werd overwogen en beslist in de eerdere tussenarresten. 
      In de memorie na deskundigenbericht en de pleitnota vraagt de man het hof terug te komen op eerder genomen beslissingen. Het hof ziet daartoe geen aanleiding. 
    
      
    14.2.  Inzet van dit geding vormt de vraag of het tussen partijen op 20 december 1998 gesloten echtscheidingsconvenant tot stand is gekomen onder invloed van een wilsgebrek, dan wel onrechtmatig handelen door de man, dan wel dat er sprake is van strijd met de redelijkheid en billijkheid. De vrouw vordert een aanvullend bedrag van de man groot € 1.641.549,93. Aanleiding voor de vordering vrouw was een brief van de man aan de ING-bank van 10 december 1998 waarin hij zijn vermogen waardeert op fl. 10.735.000,-, zijnde thans € 4.871.330,62. Krachtens het finaal verrekenbeding heeft de vrouw recht op de helft, € 2.435.665,31. Zij heeft fl. 1.750.000,-, € 794.115,38, ontvangen. Het verschil resulteert in het gevorderde bedrag. 
      
    14.3.  Het hof stelt voorop dat uit de brief aan de ING – zoal deze inderdaad een opgave van de man inhoudt, hetgeen hij betwist - niet de juistheid van de daarin opgegeven bedragen volgt. De brief is immers niet voorzien van de bijlagen ter onderbouwing van de opgave. Derhalve dient met betrekking tot alle in het convenant opgenomen boedelbestanddelen te worden onderzocht wat er zij van de waarde. Het hof neemt daarbij als uitgangspunt de vermogensopstelling, overgelegd als productie bij de conclusie van antwoord welke uitkomt op een te verrekenen bedrag van fl. 4.062.897. 
      
    14.4.  De ondernemingen. 
      
    
      14.4.1.  In de vermogensopstelling staat de waarde van de ondernemingen van de man opgenomen voor een bedrag van fl. 4.000.000,-, zijnde € 1.815.120,86. 
      Deskundige Van Spaendonck waardeert de waarde van [Y.] Holding B.V. per medio 1998 op € 1.600.225,- en van [Y.] Beheer B.V. per medio 1998 op € 1.699.739,-, derhalve in totaal € 3.300.000,- (afgerond), zijnde fl. 7.272.243,-. Het hof aanvaardt deze waardering en maakt deze tot de zijne. Het hof ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de berekeningen en waardering. 
      Het hof merkt op dat als in de vermogensopstelling uitgegaan zou zijn van de laatstgenoemde waarde de vrouw recht zou hebben op ongeveer het dubbele van wat zij gekregen heeft ( fl. 1.750.000,-) zodat in ieder geval sprake is van een benadeling voor meer dan een kwart. Hoewel art. 3:196 BW niet rechtstreeks van toepassing is, moet ook hier worden aangenomen dat de vrouw omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald. 
    
      
    14.4.2.  Het hof verwerpt het bezwaar van de man tegen het gebruik door de deskundige van de DCF-methode. De deskundige heeft deze waarderingsmethode kennelijk als passend en geboden geacht voor de betreffende situatie. De omstandigheid dat de door de man genoemde deskundigen daar anders over denken (partij-deskundigen R. Dohmen en C.J.M. Zantboer), geeft het hof geen aanleiding om de visie van Van Spaendonck niet te volgen. Daarbij komt dat ook de door de vrouw ingeschakelde deskundigen (Van Oers, prod 38 CvR, Kalb, prod. 41 CvR, en Van Hout, prod. 42 CvR) zijn uitgegaan van de DCF-methode. Het is niet aan het hof om dit meningsverschil tussen deskundigen te beslechten. Hier komt het er slechts op aan vast te stellen dat de DCF-methode redelijkerwijs gehanteerd kan worden. Uit de door de man genoemde jurisprudentie valt niet af te leiden dat de DCF-methode niet gehanteerd zou mogen worden. 
      
    
      14.4.3.  Het hof verwerpt ook de stelling van de man dat alleen dezelfde methode kan worden gehanteerd als die, welke de deskundigen gebruikten die partijen hebben geadviseerd bij het aangaan van het convenant. Waar het op aankomt is te onderzoeken of de waarde, zoals die thans wordt vastgesteld, afwijkt van die waarvan partijen zijn uitgegaan. Als de man meent dat de adviseurs in 1998 een juist bedrag voor de ondernemingen (fl. 4.000.000,-) hebben berekend, is het aan hem dat waar te maken, in het bijzonder door inzicht te geven in de berekenmethode en de verschillen met de huidige taxatie inzichtelijk te maken. De man heeft de stelling dat het bedrag van fl. 4.000.000,- juist is evenwel op geen enkele wijze onderbouwd, zodat aan die stelling voorbij moet worden gegaan. De enkele omstandigheid dat de adviseurs in 1998 een andere berekeningmethodiek zouden hebben gebruikt (het is niet bekend welke methode zij hebben gevolgd) is ontoereikend om daaruit af te leiden dat de door hen berekende waarde de juiste zou zijn. 
      Het hof verwerpt ook de stelling van de man dat de vrouw in 1998 op de hoogte was van de waarde van de ondernemingen. Zij is geen accountant en ook niet in staat de waarde te berekenen. Bovendien, als de vrouw wel de waarde zou kennen, dan is het niet te verklaren dat zij niet heeft aangedrongen op een hogere verrekeningsbijdrage. Het is volstrekt onaannemelijk dat de vrouw het bedrag van fl. 4.000.000,- zou hebben aanvaard als zij zou hebben geweten dat de waarde bijna het dubbele bedroeg. 
    
      
    14.4.4.  De man voert - voor het eerst bij het tweede pleidooi in hoger beroep - aan dat de gewaardeerde bedragen van in totaal € 3.300.000,- nog verminderd moeten worden met een latente aanmerkelijk belangclaim van 25%. Dit verweer is gegrond en kan in aanmerking worden genomen ook al blijkt niet van deze vermindering in de vermogensopstelling. Het convenant wordt immers vernietigd en een nieuwe berekening wordt gemaakt. Bij de afwikkeling van het onderhavige finaal verrekenbeding tussen de man en de vrouw dient rekening te worden gehouden met belastinglatenties. De vrouw heeft zulks ook niet weersproken, noch heeft zij bezwaar gemaakt. De waarde van de onderneming vermindert met deze latentie tot een bedrag van € 2.475.000,-. 
      
    14.4.5.  De deskundige Van Spaendonck heeft bij de waardering tot uitgangspunt genomen dat de vorderingen van de man op en zijn schulden aan de ondernemingen, per saldo € 540.032,- worden afgewikkeld (pagina 12 één-na-laatste bullit). De man voert aan dat in dat geval de waarde van de overige bezittingen met eenzelfde bedrag moet worden verlaagd (punt 19 memorie na deskundigenbericht). Dit standpunt is evenwel onjuist. Anders dan de man meent, is de deskundige bij zijn berekening alleen uitgegaan van een veronderstelde aflossing voor de periode ná medio 1998, niet van een afgewikkeld zijn per ultimo 1997. De deskundige heeft in eerste instantie de waardering gericht op die per 31 december 1997. Daaruit is de waarde per medio 1998 afgeleid. In paragraaf 3.4 vermeldt de deskundige dat de vordering, dat is die per ultimo 1997, op de man volwaardig is, waaruit blijkt die vordering in de door de deskundige opgegeven waarden, op dat moment nog bestaat. 
      
    14.4.6.  Naar het oordeel van het hof vormt het verschil tussen de getaxeerde waarde van de ondernemingen in de vermogensopstelling en die vastgesteld door de deskundige een toereikende grond voor het aannemen van wederzijdse dwaling als bedoeld in art. 6:228 lid 1 BW (vgl. HR 25 februari 1937, NJ 1937/1058). Zowel de man als de vrouw zijn van een verkeerde veronderstelling uitgegaan omtrent de waarde en wel in zodanige mate dat, was de vrouw op de hoogte van de werkelijke waarde, zij het convenant niet zou hebben gesloten, hetgeen de man had dienen te begrijpen. Het verschil beloopt immers, afgerond, en bovendien de belastinglatentie in aanmerking nemende, € 660.000,-, zodat de vrouw een vordering op de man heeft van de helft, € 330.000,-. 
      
    
      14.4.7.  Het hof ziet aanleiding om dit deel van de vordering van de vrouw aanstonds toe te wijzen nu de man in de onderhavige procedure uiterst traag procedeert en sedert de inleidende dagvaarding van 10 september 2002 inmiddels acht jaar zijn verstreken. 
      De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de dag der inleidende dagvaarding nu niet blijkt dat de vrouw de man eerder in verzuim heeft gesteld. 
    
      
    14.5.  De woning 
      
    14.5.1.  In de vermogensopstelling staat de waarde van het woonhuis te [plaatsnaam] gewaardeerd op fl. 2.500.000,-, zijnde € 1.134.450,54. De door het hof benoemde taxateur L.C. Soro heeft de waarde van dit pand per 1 juni 1998 gewaardeerd op € 1.067.000,-, een bedrag van € 67.450,54 – ofwel ongeveer 6% - lager dan dat waarvan partijen uitgingen. Nu de taxateur op een lager bedrag uitkomt dan dat waarvan partijen zijn uitgegaan is de vrouw in het echtscheidingconvenant niet benadeeld, kan er geen sprake zijn van een wilsgebrek of een van de andere gronden waarop de vrouw zich beroept. In zoverre kunnen de grieven niet tot een andere beslissing leiden. 
      
    
      14.5.2.  De vrouw heeft een aantal bezwaren aangevoerd tegen deze taxatie. Deze bezwaren zijn door de taxateur in zijn rapport besproken en verworpen. Het hof komt niet tot andere conclusies dan de taxateur en neemt zijn waardering over. Het hof merkt daarbij eerst op dat het antiek en meubilair dat in de woning stond, zijnde roerende zaken, niet in de waardering betrokken dienen te worden. Dat de taxateur het interieur van de woning niet heeft opgenomen hoeft geen bezwaar te zijn. In dit verband is van belang dat de woning medio 2001 is verkocht aan derden en thans geen inzicht meer geeft aan de toestand van de onroerende zaak medio 1998. Voorts acht het hof van groot belang dat de taxateur enerzijds constateert dat de woning, uitgaande van de verkoopprijs medio 2001 van € 1.754.440,64, na aftrek van de indexering, per medio 1998 een waarde vertegenwoordigt van € 1.031.555,-, dus nog lager dan de waardering van de taxateur, en anderzijds dat als wordt uitgegaan van de aankoopprijs van € 816.804,38 per 22 februari 1995, na indexering een waarde wordt gevonden van 
      € 1.154.961,-, eveneens een waarde in de buurt van die waarvan partijen in het convenant zijn uitgegaan. Het hof verwerpt de bezwaren van de vrouw. 
    
      
    14.6.  De effectendepots 
      
    
      14.6.2.  In de vermogensopstelling staan twee effectendepots genoemd met een waarde van in totaal fl. 1.911.203, zijnde 
      € 867.266,-. Uit paragrafen 3.5 en 4.1 van het rapport van deskundige Van Spaendonck maakt het hof op dat partijen overeenstemming hebben bereikt over een waarde van € 853.106,81. Dit bedrag verschilt nauwelijks van dat waarvan partijen ten tijde van het sluiten van het echtscheidingsconvenant zijn uitgegaan. Naar het oordeel van het hof is er bij de vrouw dan ook geen sprake van een wilsgebrek of van een van de andere gronden waarop zij zich beroept. In zoverre kunnen de grieven niet tot een andere beslissing leiden. 
    
      
    14.7.  Overige posten 
      
    
      14.7.1.  Het hof stelt vast dat partijen zich in hun debat hebben geconcentreerd op de onderneming en de woning. Het debat over 
      -  de inboedel, 
      -  de boot, 
      -  de hoogte van de lening aan [Y.] Holding B.V. (zie CvR punt 12 waar de vrouw stelt dat deze f. 1.005.263,- beloopt, en niet
      fl. 1.912.772,-), 
      -  de afstorting van het pensioen (grief 14, rov. 6.8.3 tussenarrest 27 november 2007), 
      -  en het stamrecht (grief 13), 
      is niet of nauwelijks gevoerd of voortgezet. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen daaromtrent nader uiteen te zetten. In het bijzonder zal de vrouw haar vorderingen op deze punten nader dienen te specificeren, zoveel mogelijk in concrete bedragen. 
    
      
    
      14.7.2.  De man zal inlichtingen dienen te verstrekken over de hoogte van de lening per medio 1998. Beide partijen dienen bij hun standpuntbepaling met betrekking tot de boot de post ‘vorderingen op casco boot’ uit de vermogensopstelling te betrekken. Het hof begrijpt dat de aanbetaling op de boot van fl. 655.000,- door [Y.] Holding B.V. is gedaan (al blijkt niet wanneer; de man dient dit aan te tonen). Deze betaling zal zijn opgenomen in de rekening-courant-verhouding (naar het hof begrijpt is dit wat in de vermogensopstelling de lening van [Y.] Holding B.V. heet). Niet is duidelijk of in het daarin genoemde bedrag van fl. 1.912.772,- deze aanbetaling tot uitdrukking is gebracht. De man zal een en ander dienen aan te tonen. 
      Voor wat betreft grief 14, afstorting van het pensioen, zal de man inzicht dienen te geven in de (huidige) hoogte van het door de vrouw opgebouwde pensioen. Naar vaste jurisprudentie op dit punt kan de vrouw in beginsel afstorting bij een verzekeraar verlangen. De vrouw dient zich erover uit te laten of zij deze afstorting beoogt, of alleen uitkering aan zichzelf, in welk geval zij de toelaatbaarheid daarvan nader dient te onderbouwen. 
      De vrouw en de man dienen zich – onderbouwd – uit te laten over de hoogte van het stamrecht per medio 1998 en aan te geven op welke wijze dit bedrag in de vermogensopstelling tot uitdrukking is gebracht. 
    
      
    14.7.3.  Het hof voegt hieraan het volgende toe. In de gedingstukken heeft de man zich uitgeput in formele verweren en betwistingen van de stellingen van de vrouw. De man heeft slechts zeer beperkt inzicht gegeven in de financiën en nauwelijks ter zake dienende schriftelijk stukken, die kunnen dienen ter staving, overgelegd. Over de gang van zaken ten aanzien van de boot is geen informatie verstrekt, over het verloop van de rekening-courantschulden en –vordering evenmin. De vrouw beklaagt zich daarover terecht. Als de man volhardt in zijn houding zal het hof daaraan de gevolgen verbinden die het geraden voorkomt. 
      
    14.7.4.  De overige onderdelen van de vermogensopstelling zijn door partijen buiten debat gelaten, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. 
      
    14.7.5.  De behandeling van deze overige posten behoeft niet te blijven rusten in afwachting van een eventueel door de man in te stellen cassatieberoep. Het hof zal het interlocutoire gedeelte derhalve uitvoerbaar bij voorraad bepalen. 
      
    14.8.  Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
     
    15.  De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    vernietigt het vonnis waarvan beroep, 
      
    en opnieuw recht doende: 
      
    veroordeelt de man om aan de vrouw € 330.000,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke over dit bedrag vanaf 10 september 2002 tot aan de dag der voldoening en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    wijst af hetgeen de vrouw meer of anders heeft gevorderd met betrekking tot de (waarde van de) ondernemingen en de woning; 
      
    verwijst de zaak naar de rol van 14 september 2010 voor het nemen van een akte aan de zijde van de vrouw met het in rov. 14.7.1 en 14.7.2 omschreven doel en verklaart deze verwijzing uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Autar en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 augustus 2010.