ECLI:NL:GHSGR:2011:BR1898, Gerechtshof 's-Gravenhage, 31-05-2011, 200.080.449-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-05-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huurrrecht; pizza afhaal e/o bezorgdienst -  7:290 BW bedrijfsruimte?  verzoek benoeming deskundige ex 7:304 BW niet ontvankelijk.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE 
      Sector civiel
    
    
    Zaaknummer	:  200.080.449/01
    
    Zaaknummer rechtbank	: 1127093 VZ VERZ 10-654
    
    beschikking d.d. 31 mei 2011
    
    inzake
    
    
      D.P. Spijkenisse B.V.,
      gevestigd te Spijkenisse,
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: DP,
      procureur: mr. A.R. de Jonge te ’s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      [...] B.V.,
      gevestigd te Spijkenisse,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: [verweerster],
      advocaat: mr. J.C. Brökling te Spijkenisse.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij beroepschrift (met producties) ingekomen ter griffie van het hof op 14 januari 2011 is DP in hoger beroep gekomen van de beschikking van 19 oktober 2010, door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Brielle (hierna ook te noemen: de kantonrechter), gegeven tussen partijen. [verweerster] heeft een verweerschrift in hoger beroep ingediend, met producties, per fax ingekomen ter griffie op 14 maart 2011. Ter zitting van dit hof van 11 april 2011 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen hebben hun standpunten doen toelichten, DP door mr. de Jonge voornoemd (mede aan de hand van pleitnotities), en [verweerster] door mr. B.T. van Dijk, advocaat te Spijkenisse. Van het verhandelde is door de griffier proces-verbaal opgemaakt.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	In zijn beschikking van 19 oktober 2010 (hierna: de beschikking) heeft de kantonrechter onder 2 een aantal feiten als tussen partijen vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het gaat daarbij om het volgende. 
    
    2.	Op 11 mei 2004 is tussen [verweerster] als verhuurster en DP als huurster een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de bedrijfsruimte aan[adres] te Spijkenisse. De daarvan opgemaakte akte vermeldt op het voorblad “Huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte niet ex artikel 7A:1624 BW”. Voorts staat daarin vermeld:
    
    
      “Het gehuurde, bestemming, gebruik
      1.1 Deze huurovereenkomst heeft betrekking op de bedrijfsruimte, hierna het gehuurde genoemd, plaatselijk bekend [adres], [postcode], Spijkenisse op de begane grond, en nader aangegeven op de aan deze akte gehechte en door partijen gewaarmerkte tekening van het gehuurde, die deel uitmaakt van de overeenkomst.
      1.2 Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt als: Cateringsbedrijf (het bezorgen van maaltijden)
      1.3 Het is huurder niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven dan omschreven in 1.2.
      (…)”
    
    
    
      2.1 Voorwaarden
      Van deze overeenkomst maken deel uit de algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte niet ex artikel 7A:1624 BW (…)
    
    
    
      9. Bijzondere bepalingen
      BEHOREND BIJ DE HUUROVEREENKOMST [adres] TE SPIJKENISSE
      (…)
      3.	De verhuurder geeft toestemming aan de huurder om bouwkundige aanpassingen te realiseren aan het gehuurde (zoals beschreven in artikel 1.1), geheel uitgevoerd volgens door de huurder verstrekte tekening met tekeningnummer V2313-01 C met bijbehorend bestek (…)
      4.	De huurder (…) zal zorgdragen (…) dat de bouwkundige aanpassingen, geheel uitgevoerd worden volgens tekening met tekeningnummer V2313-01C met bijbehorend bestek (…) met inachtneming van de algemene bepalingen van deze huurovereenkomst met name 2.1 t/m 2.4 “Gebruik”(…) .
      5.	De huurder is verplicht de verhuurder op de hoogte te houden van de voortgang van de bouwkundige aanpassingswerkzaamheden en op diens verzoek inzage te geven in de uitvoering daarvan.
      (…)”
    
    
    3.	Artikel 2.1 van de algemene bepalingen luidt: “Huurder dient het gehuurde (…) te gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming.”
    
    
      4.	In het aan de huurovereenkomst gehechte bestek A Aannemer, Bestek E Elektra en bestek L Loodgieter komen de volgende zinsneden voor:
      “Domino’s Pizza standaarden
      Alle hieronder aangegeven bestekpunten in combinatie met de daarbij behorende tekening zijn volgens standaarden welke Domino’s Pizza hanteert bij het bouwen van de filialen. Zelf bedachte afwijkingen hierop kunnen door de directie worden afgekeurd waarna toto de herplaatsing van de standaard dient te worden herbouwd.”
    
    
    5.	DP heeft een franchiseovereenkomst gesloten met Dutch Pizza Beheer B.V. waarbij deze laatste aan DP het recht van franchise heeft gegeven voor de exploitatie van een Domino’s Pizzawinkel. 
    
    6.	Voordat DP zich vestigde in het gehuurde werd daarin een autowasstraat geëxploiteerd.
    
    7.	Volgens het uittreksel uit het handelsregister d.d. 9 maart 2004 heeft DP als bedrijfsomschrijving: “cateringsbedrijf (t.w. het bezorgen van maaltijden).”
    
    8.	DP heeft in eerste aanleg bij verzoekschrift, ontvangen op 28 mei 2010, verzocht om benoeming van een of meer deskundigen zoals bedoeld in artikel 7:304 BW lid 2. Volgens DP stemt de door haar betaalde huurprijs niet overeen met de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse en hebben partijen geen overeenstemming bereikt over de benoeming van een deskundige. [verweerster] heeft verweer gevoerd en van haar kant een voorwaardelijk verzoek gedaan, dat in appel niet meer aan de orde is, zoals zij tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd heeft meegedeeld. 
    
    9.	De kantonrechter heeft bij de bestreden beschikking DP in haar verzoek niet-ontvankelijk verklaard en haar in de proceskosten veroordeeld. De kantonrechter was van oordeel, kort gezegd, dat geen sprake was van bedrijfsruimte in de zin van 7:290 BW en dat er overigens geen wettelijke basis is om een deskundige te benoemen in het kader van de huurprijsvaststelling.
    
    10.	Het geschil in hoger beroep betreft de vraag of de onderhavige huurovereenkomst er een is met betrekking tot bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 lid 2 BW. In het bijzonder gaat het om de vraag of de bedrijfsruimte bestemd is voor de uitoefening van een cateringbedrijf dat (behalve het bereiden van maaltijden, c.q. pizza’s) deze maaltijden niet alleen bezorgt maar ook ter plaatse verkoopt (“bestel-/bezorg- en afhaaldienst”) (het standpunt van PD), dan wel of sprake is van een bedrijf dat maaltijden c.q. pizza’s uitsluitend bij klanten bezorgt (“bestel- of bezorgdienst”), hetgeen volgens [verweerster] het geval is. Partijen zijn het erover eens dat in het eerste geval niet en in het tweede geval wel sprake is van bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW, zodat ook het hof daarvan uitgaat. 
    
    11.	De kantonrechter heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat voor de vraag of de verhuurde zaak bestemd is voor de uitoefening van een bedrijf als bedoeld in lid 2 van artikel 7:290 BW beslissend is hetgeen partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan. Het is aan DP om feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te bewijzen, waaruit valt af te leiden dat partijen in het onderhavige geval voor ogen heeft gestaan om een bedrijfsruimte te (ver)huren die niet alleen bestemd is voor het bezorgen van (ter plaatse bereide) maaltijden, maar die ook bestemd is voor het afhalen van dergelijke maaltijden. Volgens PD kan aan de omschrijving van de bestemming zoals opgenomen in het schriftelijke huurcontract geen beslissende betekenis worden toegekend. Weliswaar staat daarin vermeld dat het gehuurde uitsluitend mag worden gebruikt als “cateringsbedrijf (het bezorgen van maaltijden)”, doch dat geeft de bedoeling van partijen niet volledig en juist weer. PD wijst daarbij op de van de overeenkomst deel uitmakende tekening V2313-01 C met bijbehorend bestek, genoemd in de bijzondere bepaling artikel 9 van de huurovereenkomst, die van de overeenkomst deel uitmaken. Bedoelde tekening betreft een in opdracht van DP vervaardigde plattegrond van het gehuurde van de situatie na de verbouwing van het gehuurde, welke door PD is gerealiseerd en ziet er al volgt uit:
    
    […]
    
    12.	Het hof stelt voorop dat, anders dan door PD is betoogd, uit de inrichting van de bedrijfsruimte zoals deze valt af te leiden uit de plattegrond op zichzelf – dus zonder nadere toelichting of uitleg - niet onomstotelijk blijkt dat de daarin getekende “afhaalruimte” een voor het publiek toegankelijke ruimte is, waar klanten pizza’s kunnen bestellen, afrekenen en meenemen. Tussen afhaalruimte en productieruimte zijn volgens DP counters getekend, die geen enkele functie zou hebben als er geen klanten pizza’s zouden bestellen en afrekenen. Naar het oordeel van het hof zijn deze counters in elk geval niet als zodanig herkenbaar. [verweerster] heeft aangevoerd dat zij de tekening weliswaar kent, maar ervan uitging dat de afhaalruimte bedoeld was voor verblijf van de pizzakoeriers. Dat is naar het oordeel van het hof een geloofwaardige veronderstelling. Het staat immers onweersproken vast dat de koeriers te bezorgen pizzamaaltijden vanuit de productieruimte ontvangen en daarmee het pand via de afhaalruimte door de entree verlaten. Dat zij, zoals PD stelt, de te bezorgen pizza’s niet via de counters in ontvangst nemen maar gebruik maken van de daaraan grenzende deur blijkt niet uit de tekening. Ook de aanwezigheid van een frisdrankautomaat (of in een eerder stadium: een video-automaat) zoals getekend, wijst niet per se op een publieke afhaalruimte. De getekende poppetjes kunnen even goed personeelsleden als klanten voorstellen. De tekening is dus in elk geval voor meerdere uitleg vatbaar. Ook uit de bijbehorende bestekken “aannemer, elektra en loodgieter” blijkt niet dat voorzien is in een afhaalruimte bestemd voor het afhalen van etenswaren door klanten. Daartoe is onvoldoende dat uit het A bestek blijkt, zoals PD gesteld heeft, dat de “vloerafwijking”: (het hof leest: vloerafwerking”) van de afhaalruimte anders is dan die van de productieruimte en/of dat voorzien is in een volgens beide partijen fraaie pui. [X] heeft tijdens de pleidooien verklaard dat vanwege de eenheid van het gebouw ook bij Domino’s een pui zit, dat het een bedrijventerrein is en dat de pui mooi is voor de klanten. Daarmee is echter nog niet gezegd dat het (ook) om afhaalklanten gaat. Ook een bezorgdienst kan immers belang hebben bij een representatieve uitstraling van haar bedrijfspand. DP heeft nog aangevoerd dat in het bouwplan vermeld is dat “Alle hieronder aangegeven bestekpunten in combinatie met de daarbij behorende tekening zijn volgens standaarden welke Domino’s Pizza hanteert bij het bouwen van filialen”. Ook al zou deze standaarden van de franchisenemer een inrichting van de onderneming vereisen met een voor het publiek toegankelijke afhaalruimte (hetgeen [verweerster] betwist), dan is daarmee evenwel nog niet gezegd dat [verweerster] daarvan op de hoogte was (wat zij eveneens betwist), laat staan dat zij moet hebben begrepen dat DP beoogde de bedrijfsruime mede te bestemmen voor een publieke afhaaldienst, en nog minder dat zij daarmee instemde en/of zulks zelf ook voor ogen had. Daarvoor zou op zijn minst vereist zijn dat een en ander tussen partijen was besproken. Het lag op de weg van DP om helderheid te verschaffen over haar bedoelingen, het ging immers om een door haar te realiseren en te bekostigen verbouwing aan de hand van door in haar opdracht vervaardigde bouwtekeningen en bestek en het betrof de (voorgenomen) bedrijfsvoering van haar onderneming en dit volgt ook uit het hierboven deels geciteerde art. 9 (bijzondere bepalingen) van de huurovereenkomst. Temeer had DP dat moeten doen, nu de door haar beoogde bestemming overduidelijk afweek van de omschrijving daarvan die door [verweerster] in het concept van het schriftelijke huurcontract was opgenomen, welke omschrijving [verweerster], naar deze onweersproken heeft gesteld, letterlijk had overgenomen van een door DP zelf aan [verweerster] in verband met het opmaken van de concept-huurovereenkomst verschaft uittreksel van de KvK, in welk uittreksel dezelfde beschrijving van de onderneming van DP staat, te weten: “cateringsbedrijf (t.w. het bezorgen van maaltijden)”, waartoe de bestemming expliciet beperkt is (“uitsluitend bestemd voor…”). Ook op andere plaatsen in de huurovereenkomst wordt gesproken over “andere bedrijfsruimte niet ex artikel 7A:1624 BW” (hiervoor deels geciteerd). Als zakelijke contractspartij kan DP zich niet verschuilen achter onwetendheid met betrekking tot de betekenis van deze terminologie. 
    
    13.	Volgens DP was het voor [verweerster] volstrekt duidelijk dat het om een bezorg- en afhaaldienst ging. Dit is, zo stelt zij, regelmatig aan de orde geweest voor en gedurende de verbouwing, waarmee reeds was aangevangen voordat de huur inging en wel tijdens de vele besprekingen tussen partijen over de (geplande) verbouwing. Van deze door [verweerster] gemotiveerd betwiste stelling heeft DP echter geen bewijs geleverd of aangeboden, zodat het hof daaraan voorbij zal gaan. Hetzelfde geldt voor de stelling van DP dat de bedoeling van beide partijen was om de bedrijfsvoering van zijn vorige onderneming “Pizza call service”, die volgens haar ook een afhaal- en bezorgdienst betrof, ongewijzigd voort te zetten. In dit verband merkt het hof op dat in de door DP overgelegde verklaring van [bedrijfsleider], bedrijfsleider van DP vermeld wordt dat [X] (hof: bedoeld wordt de broer van [X] die de huurovereenkomst heeft getekend) ervan op de hoogte was dat zowel op de oude als op de nieuwe locatie afhaalklanten kwamen, dat [X] heeft geïnformeerd of ze het drukker hadden gekregen en of dat door een hoger aantal afhaalklanten kwam, maar dat is, indien juist, onvoldoende om wilsovereenstemming met betrekking tot de door DP bedoelde bestemming ten tijde van het sluiten van de overeenkomst aan te nemen. Het moge zo zijn dat DP het gehuurde feitelijk gebruikt (heeft) voor een soort bedrijf als bedoeld in artikel 7:290 lid 2 BW en dat een afhaal- en bezorgservice (uiteindelijk) door de gemeente Spijkenisse is toegestaan wegens wijziging van het ter plaatse geldende bestemmingsplan, maar dat alles maakt het huurobject nog niet tot bedrijfsruimte in de zin van laatstgenoemde bepaling als het met een andere bestemming verhuurd is, met andere woorden: als partijen zulks niet beiden bij het aangaan van de huurovereenkomst hebben beoogd. Zoals uit het voorgaande volgt, is het hof van oordeel dat dat laatste niet is komen vast te staan. DP heeft nog aangevoerd dat de overeengekomen duur (twee aansluitende huurperiodes van elk vijf jaar) wijst op “middenstandsbedrijfsruimte’, maar ook dat argument gaat niet op. Het staat partijen immers vrij om een dergelijke duur ook overeen te komen voor andere bedrijfsruimte. 
    
    14.	Op bovenstaande gronden falen de grieven. De bestreden beschikking kan in stand blijven. Het hof zal het beroep verwerpen en DP als in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordelen.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof:
    
    -	verwerpt het beroep;
    
    -	veroordeelt DP in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [verweerster] begroot op € 2.437,- (waarvan € 649,- voor griffierecht en € 1.788,-- voor salaris advocaat).
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. R.C. Schlingemann, J.E.H.M. Pinckaers en H.E.M. Vrolijk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 mei 2011 in aanwezigheid van de griffier.