ECLI:NL:HR:2022:1764, Hoge Raad, 29-11-2022, 21/03967
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2022-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM-cassatie. Deelname aan terroristische organisatie, art. 140a.1 Sr. Ontvankelijkheid hoger beroep, geen rechtens te respecteren belang bij ingesteld h.b. Hof heeft OvJ n-o verklaard in zijn h.b. op de grond dat OvJ daarbij geen rechtens te respecteren belang heeft, nu Rb verdachte overeenkomstig eis van OvJ heeft vrijgesproken. 
        De aan ’s hofs oordeel ten grondslag liggende rechtsopvatting dat OM in zijn h.b. n-o kan worden verklaard als het geen rechtens te respecteren belang heeft bij ingesteld h.b., is juist. Als OM in h.b. komt tegen een uitspraak waarbij bezwaar zich uitsluitend richt tegen de motivering en niet tegen beslissing als zodanig, betekent dat echter niet z.m. dat OM geen rechtens te respecteren belang heeft bij ingesteld h.b. Het ligt dan wel op de weg van OM om dat belang aannemelijk te maken. Bij de beoordeling van dat belang kan ook worden betrokken dat OM o.m. is belast met strafrechtelijke handhaving van rechtsorde (art. 124 RO). Namens OM is in appelschriftuur en ttz. in h.b. naar voren gebracht dat vrijspraak van verdachte door Rb berust op toepassing van “verkeerd toetsingscriterium” en dat het met h.b. wil voorkomen dat onjuist oordeel Rb ingang vindt in Nederlandse en internationale jurisprudentie. In het licht van die onderbouwing is ‘s hofs overweging dat de door OM met h.b. beoogde doelen ook op andere wijzen kunnen worden nagestreefd, niet toereikend om oordeel te dragen dat OM wegens ontbreken van rechtens te respecteren belang n-o is in het door hem ingestelde h.b. 
        Volgt vernietiging en terugwijzing.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer 21/03967 
      
        Datum	29 november 2022
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 9 september 2021, nummer 22-000877-21, in de strafzaak
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door het openbaar ministerie. Het heeft bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De raadsvrouw van de verdachte, F.T.C. Dölle, advocaat te Amsterdam, heeft het beroep van het openbaar ministerie tegengesproken.
      De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt over de niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in het door hem ingestelde hoger beroep op de grond dat de officier van justitie daarbij geen rechtens te respecteren belang heeft.
      
        2.2.1
        Aan de verdachte is kort gezegd ten laste gelegd dat hij heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven. In eerste aanleg heeft de officier van justitie gevorderd dat de verdachte van die tenlastelegging wordt vrijgesproken. De rechtbank heeft vervolgens bij vonnis van 11 maart 2021 de verdachte vrijgesproken. 
      
      
        2.2.2
        
          De officier van justitie heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. De appelschriftuur van de officier van justitie houdt onder meer het volgende in:
          “Ter terechtzitting heeft ondergetekende gerekwireerd tot vrijspraak, nu naar de mening van het Openbaar Ministerie niet kan worden vastgesteld dat verdachte wetenschap heeft gehad van het oogmerk van de betrokken terroristische organisatie. De rechtbank heeft verdachte vrijgesproken, maar op andere gronden.
          Ondergetekende kan zich wel verenigen met de vrijspraak, maar niet met de motivering daarvan.
        
        
        
          Motivering 
          De rechtbank overweegt in haar vonnis dat het beschermen van eigen huis en haard tegen de 'terreur van het regime' geen terrorisme mag heten. Door de gedragingen van het Syrische regime als zodanig te kwalificeren, laat zij zich uit over de gevoerde strijd in het conflictgebied en geeft hiermee min of meer een rechtvaardigingsgrond voor het handelen van de verdachte. Hiermee gaat de rechtbank ver buiten het door haar te hanteren toetsingskader, waarin slechts aan de orde is of de verdachte heeft deelgenomen aan een terroristische organisatie. De rechtbank kan niet op basis van dit dossier tot het oordeel komen dat de vermeende gedragingen van de Syrische overheid waartegen het handelen van de verdachte gericht was, gekwalificeerd kunnen worden als terreur. Daarvoor is het Syrische conflict, waarin gewapende groeperingen zich verzetten tegen het regime, te complex en biedt het onderhavige dossier te weinig aanknopingspunten. 
          Het Openbaar Ministerie kan zich voorts niet verenigen met het oordeel van de rechtbank dat 'wachtlopen' in de onderhavige strafzaak geen strafbare deelnemingshandeling is. De rechtbank motiveert dit met de overweging dat het wachtlopen in dit geval niet strekt tot of rechtstreeks verband houdt met de verwezenlijking van het terroristische oogmerk van Ahrar al-Sham, omdat de verdachte enkel zijn eigen huis en haard zou hebben willen beschermen. De rechtbank lijkt dit als een soort rechtvaardigingsgrond te zien, terwijl dit het motief van verdachte betreft. 
          Naar de mening van het Openbaar Ministerie past de rechtbank in dit vonnis een verkeerd toetsingscriterium toe. Van deelneming aan een terroristische organisatie is volgens vaste jurisprudentie slechts sprake wanneer de verdachte: 
          - tot de organisatie behoort; 
          - een aandeel heeft, dan wel ondersteunende gedragingen verricht die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie, te weten het plegen van terroristische misdrijven; 
          - en hij wetenschap heeft van dat oogmerk. 
          De rechtbank maakt in haar overwegingen met betrekking tot het aandeel van verdachte (tweede gedachtestreepje) een distinctie tussen buitenlandse strijders en strijders afkomstig uit Syrië zelf. Daarbij ziet de rechtbank het kennelijk zo dat de bewijslast met betrekking tot strijders afkomstig uit Syrië zwaarder is. De door de rechtbank gestelde eis aan de gedraging van de verdachte is te zwaar en vindt zijn grondslag in wet noch jurisprudentie. 
          Vaststaat dat verdachte meerdere keren bewapend heeft deelgenomen aan een door of ten behoeve van Ahrar al-Sham georganiseerde wachtgroep. Ahrar al-Sham is blijkens staande (inter)nationale jurisprudentie een terroristische organisatie, zoals de rechtbank terecht ook overweegt. Het oogmerk van de terroristische organisatie in kwestie is onder meer het omverwerpen van het regime van Bashar al-Assad en het oprichten van een eigen (islamitische) staat, middels het plegen van terroristische misdrijven. Om die doelstelling te behalen, moet Ahrar al-Sham gebied in handen krijgen en hebben. Het feit dat er een grenswacht is, die gefaciliteerd is door Ahrar al-Sham, maakt dat het gebied, in dit geval [plaats], niet langer in handen is van het regime van Assad, maar onder controle is van Ahrar al-Sham. Door wacht te lopen (ribaat) voor een wachtgroep van Ahrar al-Sham, heeft verdachte ondersteunende gedragingen verricht die strekken tot, of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van Ahrar al-Sham, ook al was zijn bedoeling daarmee (motief) slechts het beschermen van eigen huis en haard. Zijn motief maakt de deelnemingshandeling niet minder strafbaar. 
          De rechtbank overweegt in haar vonnis dat de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde heeft geweten van het terroristische oogmerk van Ahrar al-Sham (derde gedachtestreepje). Ondergetekende kan zich hierin niet vinden, nu deze vaststelling onvoldoende steun vindt in het dossier. Op grond hiervan dient mijns inziens vrijspraak te volgen. 
        
        
        
          Concluderend dient de verdachte aldus op andere gronden te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde dan op basis waarvan de rechtbank tot haar oordeel is gekomen.”
        
      
      
        2.2.3
        
          Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer het volgende in:
          “De voorzitter deelt mede dat het hof de advocaat-generaal en de raadsvrouw met een e-mailbericht van 7 september 2021 op voorhand kenbaar heeft gemaakt het belang van het ingestelde hoger beroep van het Openbaar Ministerie ter terechtzitting aan de orde te zullen stellen. Ter toelichting voegt de voorzitter daaraan toe dat in eerste aanleg de officier van justitie vrijspraak heeft gevorderd. Uit de appelmemorie van de officier van justitie blijkt dat het Openbaar Ministerie zich kan verenigen met de beslissing tot vrijspraak, maar zich niet kan verenigen met de motivering tot die vrijspraak. De voorzitter merkt op dat het bestaan van redenen voor het instellen van hoger beroep niet hetzelfde hoeft in te houden als het aanwezig zijn van een belang bij dat ingestelde hoger beroep. 
        
        
        
          Daartoe door de voorzitter in de gelegenheid gesteld voert de advocaat-generaal het woord, als volgt: 
          Artikel 404 van het Wetboek van Strafvordering en verder, en het systeem van de wet, geven geen beperkingen voor het Openbaar Ministerie om in het onderhavige geval hoger beroep in te stellen. De vaste jurisprudentie van de Hoge Raad bepaalt dat er bij het instellen van hoger beroep enig in rechte te respecteren belang moet zijn. Ik zal uiteen zetten waarom dat belang er voor het Openbaar Ministerie is. Uit de appelmemorie van de officier van justitie blijkt dat de grieven van het Openbaar Ministerie tegen het vonnis waarvan beroep zien op de vrijspraakmotivering van de rechtbank. Ik schaar mij achter deze grieven, omdat het Openbaar Ministerie zich niet kan vinden in het oordeel van de rechtbank dat niet elke deelname aan de terroristische organisatie Ahrar al-Sham strafbaar is. De rechtbank overweegt dat het lopen als burgerwacht, dat wordt georganiseerd en gefaciliteerd door Ahrar al-Sham, waarmee de verdachte zijn huis en haard wilde beschermen tegen het regime van Assad, geen rechtstreekse bijdrage oplevert voor een terroristisch oogmerk en de verdachte met dit handelen niet heeft deelgenomen aan een terroristische organisatie. De rechtbank maakt onderscheid tussen buitenlandse strijders en Syrische strijders. Buitenlandse strijders zouden in dit geval wel strafbaar zijn en de Syrische strijders niet. Deze motivering is anders dan door de officier van justitie is betoogd. Door hem is namelijk betoogd dat de verdachte geen wetenschap had van het terroristische oogmerk van de organisatie en dat op die gronden de verdachte had moeten worden vrijgesproken. Het zal niet de laatste keer zijn dat een Syrische verdachte in Nederland wordt vervolgd voor gepleegde misdrijven in zijn of haar land van herkomst. De boodschap van de rechtbank is mijns inziens dat Syrische onderdanen zich gewapend kunnen aansluiten in eigen land en dat voor hun handelen een rechtvaardigingsgrond bestaat. Deze motivering van de rechtbank zal impact hebben op de Nederlandse en internationale jurisprudentie en ook veel teweeg brengen in internationale verbanden. Er zal gewezen worden naar hetgeen de rechtbank Rotterdam heeft geoordeeld: het is niet strafbaar je als Syriër in Syrië aan te sluiten bij een terroristische organisatie en je mag meevechten tegen het regime van Assad. Kort gezegd is het belang van het Openbaar Ministerie bij het ingestelde hoger beroep dus dat de motivering van de rechtbank grote gevolgen heeft voor de jurisprudentie en voor de meningen die in internationaal verband worden geventileerd. Desgevraagd door de voorzitter meen ik niet dat de motivering van het vonnis waarvan beroep de heersende leer is, maar er zal bij instandhouding van het vonnis wel naar worden verwezen. Het heeft daarom effect hoger beroep tegen dat vonnis in te stellen. Desgevraagd door de voorzitter wens ik naar voren te brengen dat het Openbaar Ministerie ook oog heeft voor de belangen van de persoon van de verdachte. Het vertrouwensbeginsel speelt op in het geval dat de officier van justitie vrijspraak vordert, de rechtbank vervolgens de verdachte vrijspreekt, maar de officier van justitie alsnog hoger beroep instelt. Er spelen zoals reeds uiteengezet tevens andere belangen die maken dat mijns inziens het Openbaar Ministerie ontvankelijk moet worden verklaard in zijn hoger beroep. Daarbij komt dat op voorhand aan de verdediging is gecommuniceerd dat ik niet uitsluit dat het Openbaar Ministerie in hoger beroep toch tot een bewezenverklaring zou kunnen komen. Bij deze stand van zaken ga ik daar niet van uit, maar het zou kunnen, mede omdat het hof de zaak opnieuw moet beoordelen. Ik verwijs hiervoor naar een conclusie van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad, ECLI:NL PHR:2021:605, waaruit blijkt dat de akte tot het instellen van hoger beroep leidend is, maar de inhoud van de appelschriftuur niet. Het kan dus zo zijn dat in hoger beroep punten aan de orde komen, die blijkens de appelschriftuur in eerste instantie niet aan de orde zouden komen. De verdediging kan in die zin geen vertrouwen ontlenen aan de inhoud van de appelschriftuur van het Openbaar Ministerie. Desgevraagd door de jongste raadsheer deel ik mede dat ik mij op dit moment aansluit bij de grieven van de officier van justitie zoals neergelegd in de appelmemorie. 
          De oudste raadsheer houdt de advocaat-generaal voor dat zij het vonnis waarvan beroep genuanceerder leest dan zojuist door de advocaat-generaal is uiteengezet, namelijk zo dat, indien Syrische strijders hun eigen huis en haard beschermen, het zo kan zijn dat dat geen strafbare deelname aan een terroristische organisatie oplevert, ook als die bescherming wordt georganiseerd en gefaciliteerd door een terroristische organisatie. De oudste raadsheer verwijst in dit verband naar een. vergelijkbare situatie in een arrest van het hof Den Haag, ECLI:NL:GHDHA:2020:2492, waarbij de verdachte wel is veroordeeld voor deelname aan een terroristische organisatie. De oudste raadsheer houdt voor dat indien de internationale gemeenschap verwijst naar het vonnis waarvan beroep van de rechtbank Rotterdam, ook verwezen kan worden naar voornoemd arrest van het hof Den Haag. Zij houdt verder voor dat het belang van de rechtsvorming, zoals dat door de advocaat-generaal is benoemd, ook op een andere wijze gediend kan worden, zoals door het schrijven van een artikel. 
          De advocaat-generaal reageert daarop als volgt: 
          Uw hof is door het ingestelde hoger beroep in de gelegenheid een oordeel te geven in de onderhavige zaak. Niet alle zaken zijn hetzelfde, waardoor de motivering niet in alle zaken hetzelfde is. Ik persisteer bij hetgeen ik naar voren heb gebracht over het belang van het Openbaar Ministerie bij het ingestelde hoger beroep.”
        
      
      
        2.2.4
        
          Het hof heeft de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in het ingestelde hoger beroep. De uitspraak van het hof houdt het volgende in:
          “Het hof is van oordeel dat het Openbaar Ministerie gelet op de motivering van de advocaat-generaal, geen rechtens te respecteren belang heeft bij het instellen van het hoger beroep. Nog daargelaten de vraag of de advocaat-generaal de gewraakte overwegingen van de rechtbank accuraat heeft weergegeven, is het hof van oordeel dat de door het Openbaar Ministerie beoogde doelen ook op andere wijze kunnen worden nagestreefd, bijvoorbeeld door het standpunt van het Openbaar Ministerie in andere (vergelijkbare) strafzaken naar voren te brengen en/of via (wetenschappelijke) publicaties wereldkundig te maken. Het hof zal derhalve de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep.” 
        
      
      
        2.3.1
        De aan het oordeel van het hof ten grondslag liggende rechtsopvatting dat het openbaar ministerie in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk kan worden verklaard als het geen rechtens te respecteren belang heeft bij het ingestelde hoger beroep, is juist. Als het openbaar ministerie in hoger beroep komt tegen een uitspraak waarbij het bezwaar zich uitsluitend richt tegen de motivering en niet tegen de beslissing als zodanig, betekent dat echter niet zonder meer dat het openbaar ministerie geen rechtens te respecteren belang heeft bij het ingestelde hoger beroep. Het ligt dan wel op de weg van het openbaar ministerie om dat belang aannemelijk te maken. Bij de beoordeling van dat belang kan ook worden betrokken dat het openbaar ministerie onder meer is belast met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde (artikel 124 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
      
      
        2.3.2
        Namens het openbaar ministerie is in de appelschriftuur en op de terechtzitting in hoger beroep naar voren gebracht dat de vrijspraak van de verdachte door de rechtbank berust op de toepassing van een “verkeerd toetsingscriterium” en dat het met het hoger beroep wil voorkomen dat het onjuiste oordeel van de rechtbank ingang vindt in de Nederlandse en internationale jurisprudentie. In het licht van die onderbouwing is de overweging van het hof dat de door het openbaar ministerie met het hoger beroep beoogde doelen ook op andere wijzen kunnen worden nagestreefd, niet toereikend om het oordeel te dragen dat het openbaar ministerie wegens het ontbreken van een rechtens te respecteren belang niet- ontvankelijk is in het door hem ingestelde hoger beroep. 
      
    
    
      2.4
      Het cassatiemiddel slaagt.
    
  
  
    
      3Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren J.C.A.M. Claassens en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 november 2022.