ECLI:NL:HR:2023:241, Hoge Raad, 21-02-2023, 21/02022
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2023-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Veroordeling wegens autobrand (art. 157.1 Sr) en vrijspraak t.z.v. medeplegen moord/doodslag in Valkenswaard in 2014. Vordering locatie- en verkeersgegevens door OvJ zonder machtiging RC, art. 359a Sv. Is hof voorbijgegaan aan verweer dat bewijsuitsluiting of strafvermindering moet worden toegepast omdat in strijd met EU-recht toegang is verkregen tot historische verkeers- en locatiegegevens van telefoons van verdachte? 1. Uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, art. 359.2 Sv. 2. Vormverzuim, art. 359a Sv. 
        Ad 1. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:2021:218 m.b.t. gevallen waarin OvJ t.a.v. vordering locatie- en verkeersgegevens gehouden is schriftelijke machtiging van RC te vorderen. Klacht dat ’s hofs arrest niet voldoet aan voorschrift van art. 359.2 Sv, miskent dat vormverzuimen die verband houden met toepassing van bevoegdheden die ertoe strekken verkeers- en locatiegegevens te verkrijgen, worden beoordeeld o.g.v. art. 359a Sv (vgl. HR:2022:475). 
        Ad 2. Wat namens de verdachte over aard en gevolgen van dit verzuim is aangevoerd, is in de kern niet meer dan enkele stelling dat hij “in zijn belangen (want zijn recht op privacy) is geschaad” omdat zijn verkeers- en locatiegegevens gedurende periode van ruim 2maanden van zijn provider zijn opgevraagd en verkregen. Die stelling kan echter door het ontbreken van enige concretisering van de mate waarin in dit geval de persoonlijke levenssfeer van verdachte zou zijn geschonden en het door verdachte a.g.v. die schending daadwerkelijk geleden nadeel, niet leiden tot gevolgtrekking dat sprake is van zodanig ernstig vormverzuim dat concreet belangen van verdachte in strafzaak heeft aangetast of dat anderszins sprake is van vormverzuim dat heeft geleid tot een zodanige ernstige schending van strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dat dit verzuim kan leiden tot een van de door verdediging bepleite gevolgen (bewijsuitsluiting of strafvermindering). 
        Volgt verwerping. Samenhang met 21/02023.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer 21/02022 
      
        Datum	21 februari 2023
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 26 april 2021, nummer 20-003782-16, in de strafzaak
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte] ,
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De raadsman van de verdachte heeft daarop schriftelijk gereageerd.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan het verweer dat bewijsuitsluiting of strafvermindering moet worden toegepast omdat in strijd met het recht van de Europese Unie toegang tot de historische verkeers- en locatiegegevens van de telefoons van de verdachte is verkregen.
      
        2.2.1
        
          Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
          “1.
          hij op of omstreeks 30 december 2014 te Valkenswaard tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd,
          immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg met een vuurwapen (van korte afstand en/of gericht) een of meer kogel(s) afgevuurd/geschoten op/in het hoofd en/of het lichaam van voornoemde [slachtoffer] , ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden;
        
        
        
          2.
          hij op of omstreeks 15 januari 2015 te Valkenswaard tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk brand heeft gesticht in een auto van het merk Volkswagen, type Golf,
          immers heeft/hebben verdachte en/of een of meer van zijn mededader(s) toen en aldaar opzettelijk een hoeveelheid kookpuntbenzine, in elk geval een ontbrandbare vloeistof, over en/of in (het interieur van) die auto gegoten en/of geplaatst en vervolgens die kookpuntbenzine/vloeistof en/of (het interieur van) die auto in aanraking gebracht met (open) vuur, ten gevolge waarvan die auto geheel of gedeeltelijk is verbrand, in elk geval brand is ontstaan, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen, te weten voor die auto en/of goederen in die auto en/of (een) ander(e) naast/nabij die auto geparkeerd(e) voertuig(en), te duchten was.”
        
      
      
        2.2.2
        
          Het hof heeft de verdachte vrijgesproken van feit 1 en bewezenverklaard dat:
          “2.
          hij op 15 januari 2015 te Valkenswaard , opzettelijk brand heeft gesticht in een auto van het merk Volkswagen, type Golf,
          immers heeft verdachte toen en aldaar opzettelijk een hoeveelheid kookpuntbenzine, over en/of in (het interieur van) die auto gegoten en/of geplaatst en vervolgens die kookpuntbenzine en/of (het interieur van) die auto in aanraking gebracht met (open) vuur, ten gevolge waarvan die auto gedeeltelijk is verbrand, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen, te weten voor goederen in die auto en andere naast/nabij die auto geparkeerde voertuigen, te duchten was.”
        
      
      
        2.2.3
        
          Het hof heeft onder meer het volgende overwogen:
          “Inleiding
          Het hof acht het bewezen dat het slachtoffer [slachtoffer] op 30 december 2014 is vermoord. Het hof overweegt hiertoe (...) als volgt.
        
        
        
          Op 30 december 2014 omstreeks 18.41 uur is door een op camerabeelden van het bedrijf ‘ [A] ’ zichtbare persoon viermaal geschoten op [slachtoffer] , die als gevolg daarvan is overleden. Op grond van hetgeen op die camerabeelden is te zien, staat het voor het hof voorts vast dat het hier om moord gaat. Een motief voor de moord is tot op heden niet gevonden.
        
        
        
          Op de bewuste camerabeelden is de schutter niet te herkennen. Er zijn voorts geen getuigen die de schutter en/of de auto waarin deze zich verplaatste, hebben gezien. Ook het kenteken van de auto is niet zichtbaar op de camerabeelden. Wel is waarschijnlijk dat het om een Volkswagen Golf, type 5 gaat, die werd geproduceerd tussen 2003 en 2008.
        
        
        
          Verdachte heeft steeds ontkend de schutter te zijn geweest en heeft verklaard evenmin op enigerlei andere wijze bij de moord op [slachtoffer] betrokken te zijn geweest. Datzelfde geldt voor medeverdachte [betrokkene 1] .
        
        
        
          Feit 1: (mede)plegen moord
        
        
        
          Pleger moord?
          Het hof ziet zich eerst voor de vraag gesteld of het wettig en overtuigend bewezen acht en dus aan de hand van bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden, kan vaststellen dat verdachte de schutter is geweest die op 30 december 2014 omstreeks 18.41 uur viermaal heeft geschoten op [slachtoffer] .
        
        
        
          - Historische verkeersgegevens
          Uit zendmastgegevens van het telefoonnummer [telefoonnummer 1] , welk telefoonnummer door verdachte werd gebruikt, is gebleken dat verdachte zich op de avond van de moord op 30 december 2014 vanaf Utrecht richting Waardenburg begaf. Om 17.23 uur straalt [telefoonnummer 1] voor het laatst aan op de Slimweistraat te Waardenburg. Om 19.11 uur straalt datzelfde nummer aan op de Laarakkerweg te Boxtel. Verdere zendmastgegevens van de telefoon in gebruik bij verdachte rondom het tijdstip van de moord op [slachtoffer] ontbreken.
        
        
        
          Het hof kan aan de hand van de genoemde gegevens niet vaststellen dat verdachte ten tijde van de moord op de plaats delict aanwezig was, nu het niet beschikt over gegevens waaruit blijkt dat verdachte op voornoemde datum en tijdstip op de plaats delict is geweest. Dat het Openbaar Ministerie stelt dat blijkens het aanstralen om 19:11 uur van de telefoon van verdachte op de Laarakkerweg te Boxtel verdachte, gezien de te berekenen reistijd van verdachte vanaf de plaats delict na de moord, de mogelijkheid heeft gehad op de plaats delict aanwezig te zijn geweest en dat het mogelijk zo is geweest dat verdachte op het moment van zijn aanwezigheid op de plaats delict zijn telefoon had uitstaan, doet hieraan niet af.
        
        
        
          Ook de stelling van het Openbaar Ministerie dat medeverdachte [betrokkene 1] verdachte in de avond van 30 december 2014 heeft gebracht met de Citroën met kenteken [kenteken 1] , doet aan het bovenstaande niet af. Tijdens deze autorit sturen verdachte en medeverdachte [betrokkene 1] onderling sms-berichten naar elkaar, hetgeen volgens het hof een contra-indicatie vormt voor de stelling van het Openbaar Ministerie. Het hof kan derhalve ook niet vaststellen dat verdachte daadwerkelijk met medeverdachte [betrokkene 1] meereed in de Citroën.
        
        
        
          Het dossier bevat bovendien aanwijzingen dat het telefoonnummer [telefoonnummer 2] op 30 december 2014 nog in gebruik was door verdachte. Dit nummer straalt op 30 december 2014 om 18.09, 18.16, 18.20 en 18.23 uur aan in Amsterdam. Het hof kan het scenario dat verdachte op de avond van 30 december 2014 in Amsterdam was, niet uitsluiten.
        
        
        
          Het hof kan, gelet op het vorenstaande, niet aan de hand van bewijsmiddelen redengevende feiten of omstandigheden vaststellen, dan wel daarop de gevolgtrekking baseren dat verdachte op het moment van de moord op de plaats van de moord aanwezig was.
        
        
        
          (...)
        
        
        
        
          Medepleger moord?
          (...)
          Het hof stelt op grond van verkeersgegevens van de door medeverdachte [betrokkene 1] gehuurde auto’s en de zendmastgegevens van de telefoons van verdachte en medeverdachte [betrokkene 1] vast dat beide verdachten veelvuldig voorafgaand aan en op de dag van de moord op [slachtoffer] in (de buurt van) Valkenswaard zijn geweest en dat zij veelvuldig onderling contact onderhielden. Hoewel dit kan wijzen op het doen van zogenaamde voorverkenningen voor de moord, kan het hof dit op grond van de in het dossier opgenomen bewijsmiddelen niet met voldoende mate van zekerheid vaststellen. Dat verdachten zich ook ná de moord op [slachtoffer] in (de buurt van) Valkenswaard bevonden, vormt volgens het hof daarbij eerder een contra-indicatie voor deze stelling. Verdachte heeft daarnaast, ondanks dat hij geen volledige openheid van zaken heeft gegeven, een niet op voorhand (hoogst) onwaarschijnlijke verklaring gegeven waarom hij en medeverdachte [betrokkene 1] zich in die buurt bevonden. Bovendien is ook de inhoud van de onderling verstuurde sms-berichten niet kenbaar geworden, waardoor het hof ook niet heeft kunnen vaststellen waarover zij dusdanig veel contact hadden.
        
        
        
          (...)
        
        
        
          Kortom, het dossier lijkt aanwijzingen te geven van betrokkenheid bij de moord, maar concreet directe of indirecte redengevende feiten en omstandigheden ten aanzien van de strafbare betrokkenheid van verdachte bij de moord op [slachtoffer] ontbreken. Het hof concludeert dan ook dat niet kan worden bewezen dat verdachte betrokkenheid heeft gehad als (mede)pleger bij de moord op [slachtoffer] .
        
        
        
          Conclusie
          Verdachte moet derhalve worden vrijgesproken van al hetgeen hem onder 1 is tenlastegelegd. (...)
        
        
        
          Bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen
        
        
        
          De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hieronder bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.
        
        
        
          Het hof (...) overweegt met betrekking tot feit 2 het volgende.
        
        
        
          Vaststaande feiten
          1.
          Op 15 januari 2015 omstreeks 22:50 uur is bij de politie de melding binnengekomen dat een zwarte Volkswagen Golf (hierna VW Golf), bouwjaar 2007, op de Wolbergstraat te Valkenswaard in brand stond. Op de rechter voorstoel van de auto lagen twee door brand aangetaste platen met daarop het Nederlandse kenteken [kenteken 2] .
          Zowel het voertuig als de kentekenplaten zijn ontvreemd in Utrecht .
          Het voertuig is in de periode van 27 oktober 2014 tot en met 11 november 2014 gestolen vanaf de Lepelenburg te Utrecht en de kentekenplaten tussen 11 december 2014, 19:00 uur en 12 december 2014, 11:30 uur vanaf de Vulcanusdreef te Utrecht .
        
        
        
          (...)
        
        
        
          Het voertuig waarin de brand was ontstaan stond op een parkeerterrein aan de Wolbergstraat te Valkenswaard . Dit is in de directe nabijheid van de Warandestraat en de Stadselaan . Omdat het voertuig in een parkeervak stond was een overslag van de brand naar de omliggende voertuigen mogelijk geweest indien de brandweer niet tijdig had kunnen blussen.
        
        
        
          2.
          
            [verdachte] heeft gedurende 27 jaar in [plaats ] gewoond. [betrokkene 1] is in [geboorteplaats] geboren en staat ingeschreven op een adres in [geboorteplaats] . [verdachte] en [betrokkene 1] hebben veelvuldig contact met elkaar en reizen in de maand december 2014 meermalen samen naar Valkenswaard .
          Op 12 december 2014 is bij [B] op naam van [betrokkene 1] een personenauto van het merk Renault, type Megane, met kenteken [kenteken 3] gehuurd. De auto is door [betrokkene 1] ingeleverd bij [B] op 22 december 2014 te 15:39 uur.
          Van deze auto zijn de triploggegevens bekend.
        
        
        
          3.
          Op 16 januari 2015 heeft de getuige [betrokkene 2] - zakelijk weergegeven - verklaard als volgt:
          Half december zag ik een auto staan op de Warandestraat . Ik vond dit een verdachte auto omdat er twee personen in zaten, dit was een Renault Megane. Een van die twee personen is toen naar de VW Golf gelopen, die nu is uitgebrand, de andere is in de Renault blijven zitten. Ik zag toen ook dat de VW Golf wegreed. Ik heb toen het kenteken van de Renault Megane genoteerd op een briefje wat ik gisteren aan de vrouwelijke collega van u heb gegeven. Het kenteken was [kenteken 3] .
          Op ongeveer 20 december 2014 ben ik in de ochtend weggegaan naar mijn werk, de VW Golf stond toen ook weer bij ons op de parkeerplaats, daar heb ik toen een foto van gemaakt en die zal ik u toesturen.
          Op de door de getuige [betrokkene 2] gemaakte foto is te zien dat het kenteken van de VW Golf was: [kenteken 2] .
        
        
        
          Ongeveer twee weken geleden is de VW Golf weer een dag weggeweest, daarna zag ik hem weer staan. Gisteren kwam ik omstreeks 20:15 uur thuis en zag de Golf nog steeds staan, de kentekenplaten zaten er nog steeds op. Toen ik de brandweer hoorde ben ik gaan kijken en heb de beheerder/voorzitter van de flat gebeld, dit was om 22:55 uur en zei dat er een auto in de brand stond.
        
        
        
          4.
          Op 2 januari 2015 is bij [C] te [plaats ] op naam van [betrokkene 1] een personenauto, merk Citroën, type C4 met [kenteken 4] gehuurd.
          Deze auto is geretourneerd op 20 januari 2015.
          Van deze auto zijn de triploggegevens bekend.
        
        
        
          5.
          Op 14 januari 2015 is de Citroën C4 met kenteken [kenteken 4] door de politie in Amsterdam gecontroleerd. Bestuurder was [betrokkene 1] en bijrijder was [verdachte] .
        
        
        
          6.
          Een vriendin van [verdachte] , genaamd [betrokkene 3] , is woonachtig aan de [f-straat 1] te [plaats ] . [verdachte] verbleef, onder andere in de periode van november 2014 tot en met januari 2015, regelmatig in haar woning.
        
        
        
          7.
          De tijdslijn van 15 januari 2015 laat zien dat de Citroën C4 zich om 20:19:00 uur op de Abdij van Thornstraat te Tilburg (in de directe nabijheid van de [g-straat] ) bevindt en daar vertrekt, via Oirschot naar de Castiliëlaan te Eindhoven , waar het contact uitgezet wordt om 21:26 uur, weer aan gaat om 21:30 uur, weer uit om 21:37 uur en weer aan om 21:51 uur.
          Om 22:41 uur bevindt de Citroën zich op de Stadselaan te Valkenswaard alwaar het contact uitgaat en om 22:50 uur weer aangaat.
          Om 22:51 uur wordt melding gemaakt van een brand op de Wolbergstraat te Valkenswaard .
        
        
        
          Het telefoonnummer [telefoonnummer 3] , in gebruik bij [verdachte] , verplaatst zich op 15 januari 2015 vanaf 20:39:51 uur via Tilburg , Moergestel en Spoordonk naar Eindhoven waar dit nummer om 21:24:46 een mast op de Vaalserbergweg (in de nabijheid van de Castiliëlaan ) aanstraalt.
          Om 22:59:56 uur straalt het nummer aan op Knooppunt Leenderheide.
          Van 23:09 uur tot 23:11 uur is de Citroën bij het Esso tankstation aan de Kriekampen te Best. Ook het telefoonnummer van [verdachte] straalt daar dan aan.
          Om 23:22:54 uur straalt het nummer van [verdachte] een mast aan op de [i-straat 1] te Tilburg . Het contact van de Citroën gaat om 23:30 uur uit. De auto is dan op de Abdij van Thornstraat te Tilburg .
          Ook het telefoonnummer [telefoonnummer 4] , eveneens in gebruik bij [verdachte] , straalt om 23:04:55 uur aan op de [j-straat 1] te Eindhoven , om 23:11:09 aan de Kriekampen te Oirschot [het hof begrijpt: hetzelfde tankstation als het tankstation aan de Kriekampen te Best] en om 23:22:54 uur aan de [i-straat 1] te Tilburg .
        
        
        
          (...)
        
        
        
          Het standpunt van de advocaten-generaal
        
        
        
          De advocaten-generaal achten wettig en overtuigend bewezen hetgeen verdachte onder feit 2 tenlastegelegd is.
        
        
        
          Het standpunt van de verdediging
        
        
        
          De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat uit de combinatie van de telefoongegevens en het OVC-gesprek onvoldoende wettig volgt dat verdachte dit feit heeft gepleegd. Subsidiair stelt de verdediging zich op het standpunt dat het hof de overtuiging dat verdachte dit feit heeft gepleegd, niet kan bekomen. Niet kan worden bewezen dat de Volkswagen Golf, met kenteken [kenteken 2] , betrokken is geweest bij de moord op [slachtoffer] . Derhalve kan ook niet met voldoende zekerheid worden aangenomen dat de brandstichting van de auto te relateren is aan de moord of aan het wissen van sporen, aldus de verdediging.
        
        
        
          Het oordeel van het hof
        
        
        
          Het hof is van oordeel dat gelet op de zendmastgegevens van de twee telefoonnummers die aan verdachte toebehoren en de verkeersgegevens van de Citroën C4, vast staat dat verdachte op 15 januari 2015 vanaf 20.19 uur bestuurder was van voornoemde Citroën.
        
        
        
          (...)
        
        
        
          Gelet op vorenstaande, alsmede gelet op de overige feiten en omstandigheden zoals hiervoor weergegeven in onderling (tijds)verband en samenhang bezien, acht het hof, met de rechtbank, wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het onder 2 tenlastegelegde.”
        
      
      
        2.2.4
        
          Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 april 2021 heeft de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de schriftelijke “dupliek” die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze dupliek houdt onder meer in:
          “Verzamelde historische telefoongegevens (inzake [verdachte] en [betrokkene 1] )
        
        
        
          Arrest H.K. (C-746-18) van de Grote Kamer van het Hof van Justitie
        
        
        
          (...)
        
        
        
          Na bestudering wordt vandaag verweer gevoerd ertoe leidend dat:
          a) Uw hof de processen-verbaal ziende op verzamelde gegevens niet voor het bewijs mag gebruiken omdat die in strijd met Unierecht zijn verzameld;
          b) Subsidiair uw Hof vanwege deze schending van Unierecht, waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet volgen, die onherroepelijk is en waardoor cliënt in zijn belangen (want zijn recht op privacy) is geschaad, komt tot:
          a. Bewijsuitsluiting
          b. Strafvermindering van 1/3e (33,33%)
        
        
        
          Dat bewijsuitsluiting bij een schending van de privacy kan plaatsvinden volgt onder meer uit de arresten van het Hof van Justitie:
          1. C-623/17 (ECLI:EU:C:2020:790 (Privacy International))
          2. C-511/18, 512/18, C-520/18 (ECLI:EU:C:2020:791 (La Quadrature du Net e.a))
          Standpunt verdediging:
          1. Unierecht heeft rechtstreekse werking in Nederland en elke burger kan er rechten aan ontlenen.
          2. Het arrest ziet toe op alle verzamelde en bewaarde gegevens, niet alleen die op grond van een wettelijke bewaarplicht zijn bewaard.
          3. Bovendien was er ook nog na de buitenwerkingstelling van de wet door de kortgedingrechter nog steeds een beperktere bewaarplicht: (...)
          4. verzamelen en bewaren op de wijze zoals heeft plaatsgevonden is in strijd met Unierecht, mede vanwege de rol van de officier van justitie in het Nederland strafproces: leider van het onderzoek en aanklager ter zitting. Vandaag hebben we vernomen dat de advocaat-generaal die repliceerde, en in eerste aanleg dat ook deed, was zelfs tijdens de doorzoeking aanwezig.
          5. Daardoor is door de strijd met Unierecht sprake van onrechtmatig verkregen gegevens die daarom moeten leiden tot strafvermindering.
          6. Subsidiair uw Hof vanwege deze schending van Unierecht, waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet volgen, die onherroepelijk is en waardoor cliënt in zijn belangen (want zijn recht op privacy) is geschaad, komt tot:
          a. Bewijsuitsluiting
          b. Strafvermindering van 1/3e (33,33%).”
        
      
      
        2.2.5
        
          Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 april 2021 heeft de raadsman van de verdachte verder onder meer het volgende aangevoerd:
          “Voorafgaand
          Ik zie dat gebruik wordt gemaakt van een opnameapparaat. Het verweer dat ik nu ga voeren staat in de stijgers in de dupliek, maar dat ga ik verder toelichten. Ik verzoek uw hof - indien een proces-verbaal nodig is - om dit verweer woordelijk in het proces-verbaal ter terechtzitting op te nemen.
          U, voorzitter, deelt mede dat het hof daarmee instemt.
        
        
        
          (...)
        
        
        
          Uhm, dat arrest van 2 maart 2021 van het Hof van Justitie in Luxemburg. En wat ik zal doen, ik heb even een citaat hierin staan maar waar dit toe zal leiden, dit verweer dat dus wat wordt gehouden in de zaak van [betrokkene 1] en [verdachte] , uhm is dat, wat de verdediging betreft uw hof de processen-verbaal ziende op de verzamelde gegevens, dat zijn dan de telecomgegevens, niet voor het bewijs mag gebruiken, ik ga dat ook toelichten natuurlijk, omdat die zijn verzameld in strijd met unierecht.
        
        
        
          (...)
        
        
        
          En dan komen we, vind ik, op het belangrijkste punt botste ik eigenlijk in mijn eigen hoofd eerst tegenaan, ja maar de Hoge Raad zegt dat een schending van privacy, geparafraseerd het is allemaal wel goed met je maar schending van 6 is het nog niet. Ehm, en ten tweede kent onze rechtspraak ook eigenlijk de terugkijkdoctrine, mijn invulling even, als er toen een aanvraag zou zijn gedaan kunnen wij nu wel marginaal kijken of die zou zijn goedgekeurd en zo ja, dan is het geen vormverzuim althans dan verbinden we er geen conclusies aan. Wat natuurlijk gebeurt wanneer er ten onrechte geen tapmachtiging is verleend. Daarover wordt hier gezegd, bij randnummer 58, dat, zoals de advocaat-generaal had vastgesteld, met een dergelijke latere toetsing niet worden tegemoetgekomen aan het doel van een voorafgaande toetsing, dat erin bestaat te verhinderen dat tot de betrokken gegevens toegang wordt verleend, meer verleent dan strikt noodzakelijk is. En die omstandigheden moeten aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die het openbaar ministerie, dat tot taak heeft de strafprocedure te leiden en, in een voorkomend geval, in een procedure als aanklager optreed, de bevoegdheid wordt toegekend om een overheidsinstantie ten behoeve van een strafrechtelijk onderzoek toegang te verlenen tot verkeers- en locatiegegevens. Randnummer 59 de slotconclusie van dit arrest. En brengt dat de Grote Kamer komt tot een verklaring voor recht, onder meer wat ik net schets, dat de officier van justitie die bevoegdheid niet heeft.
        
        
        
          Nu de vertaling naar Nederland. Wij stellen ons op het standpunt dat hieruit volgt, nu de Nederlandse situatie zo overeenkomstig de situatie in Estland is, dat sprake is van schending van unierecht. En dat de schending van unierecht, los van artikel 359a, met zich meebrengt dat de verkregen resultaten die zijn vastgelegd in de processen-verbaal in het dossier, de verkregen resultaten ziende op het verzamelen van bewaarde telecomgegevens, simpel gezegd de histo’s, dat die niet voor het bewijs mogen worden gebruikt omdat Nederlandse wetgeving niet voldoet aan het unierecht. De officier van justitie was niet bevoegd dat te vorderen en, niet onbelangrijk, was niet bevoegd om dat te verstrekken aan de politie. Want dat is natuurlijk ook waar de schending deels op toeziet, dat die het Openbaar Ministerie al dan niet de gelegenheid geeft daarvan kennis te nemen.
        
        
        
          Subsidiair plaats ik het in de sleutel van 359a. Als sprake is van een schending van het unierecht, dan kan dat ook worden gezien als een schending van een vormverzuim. En die kan het Openbaar Ministerie worden aangerekend want dat was in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in 132. De rechtsgevolgen daarvan volgen niet uit de wet. Het is onherstelbaar. Ik ben even aan het nadenken of ik alle vereisten naloop. En zowel [betrokkene 1] als [verdachte] zijn in hun belangen geschaad want bij uitstek, richtlijn 2002/58, beschermt de privacy van elke burger. En wanneer, zoals hier, in strijd met het unierecht, gegevens ziende op die burger worden verzameld, waar hij is, met wie hij belt, hoe lang hij belt et cetera, is dat een schending van diens privacy, is daarmee een schending van het belang gegeven.
        
        
        
          Dan voeg ik daaraan toe dat dus de normale, Nederlandse rechtspraak waarin kan worden teruggekeken naar of een rechter het zou hebben verleend, het hier het is een moord en de rechter-commissaris zou deze beperkte inbreuk wel gerechtvaardigd hebben. Even voor het proces-verbaal, wat ik nu zeg is niet mijn standpunt maar ik benoem dit alsof het Openbaar Ministerie dat zo zou kunnen noemen. Dat is niet relevant omdat nu juist het Hof van Justitie juist zo nadrukkelijk heeft gezegd datje niet achteraf kan gaan terug redeneren omdat de gegevens dan al zijn verstrekt.
        
        
        
          Dat brengt met zich mee dat ik van mening ben dat langs 359a dat primair moet te leiden tot een bewijsuitsluiting, subsidiair tot een strafvermindering vanwege die geschonden belangen van één derde. En daarbij nog even in ogenschouw twee facetten die vandaag naar voren zijn gebracht. Ten eerste het Openbaar Ministerie zegt zelf al ja dat dictum van het Hof van Justitie daar kan je twee kanten mee op. Of ze nou bedoelen dat het alleen maar toeziet op conform de wet bewaarde gegevens of niet, wij gaan er maar vanuit dat het daarop wel ziet en omdat het in Nederland buiten werking is gesteld, ehm, geldt het alleen maar voor één facet voor [betrokkene 1] . Daarover wil ik wel opmerken dat wat mij betreft die redenering een doelredenering is die niet opgaat, want het zou betekenen. Nee één stap terug. Het unierecht beschermt iedereen en het zou betekenen dat wanneer een land niet voldoet aan het unierecht en de bewaarplicht niet opneemt in de nationale wetgeving, daardoor de burger geen aanspraak kan maken op dat unierecht, daar geen beroep op kan doen omdat dat niet meer ziet dat op grond van de bewaarplicht gegevens zijn bewaard. Dus als het land niet codificeert, om het maar zo te zeggen, wordt de burger gestraft. Ik denk dat over die bewaarplicht heen moet worden gekeken en dat het dictum daar ook niet over spreekt en dat alle gegevens die zijn verzameld, of die zijn bewaard en daarmee verzameld en vervolgens zijn gevorderd en verstrekt en gebruikt, dat al die gegevens, alle vorderingen voor [betrokkene 1] en voor [verdachte] in deze zaak, van alle historische gegevens. En dan is het daarmee een stelselmatigheid. En dan kom ik nu, ik moet zeggen inderdaad, op 19 februari, zeg ik uit mij hoofd, 2013, een arrest van de Hoge Raad waarin hij zegt een schending van privacy is niet zomaar een schending van 6 EVRM. Daarmee zegt de Hoge Raad iets heel belangrijks, namelijk dat het anders kan zijn sprake is van een stelselmatige schending. Als sprake is van een stelselmatige schending, die door de raadsman wordt aangevoerd, dan kan het wel leiden tot een schending van 6 EVRM. En als er iets is wat ik heb laten zien is dat in Nederland sprake is van een stelselmatige schending want alle vorderingen voor histo’s worden gedaan door het Openbaar Ministerie. Dagelijks wordt dus het unierecht geschonden en dan leg ik u dus voor dat van die stelselmatigheid sprake is en dat dus voorbij kan worden gegaan aan de hoofdregel van de Hoge Raad. Dat is allemaal subsidiair, wat ik al zei als datgene niet opgaat, maar subsidiair is hij stelselmatig en verzoek ik u te komen tot die strafvermindering.”
        
      
    
    
      2.3
      
        In zijn arrest van 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:
        “6.11.4 Met betrekking tot de vraag in welke gevallen de officier van justitie gehouden is een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris te vorderen, merkt de Hoge Raad het volgende op. Of het vorderen van verkeers- en locatiegegevens een ernstige inmenging in het recht op bescherming van het privéleven van de gebruiker veroorzaakt en, zo ja, of die inmenging in een concreet geval kan worden gerechtvaardigd, moet worden bepaald aan de hand van in het bijzonder de aard van de gegevens, het misdrijf of de misdrijven in verband waarmee de vordering wordt gedaan en de persoon of de personen op wie de te verstrekken gegevens betrekking hebben. Daarbij staat, zoals ook onder 6.8.3 is overwogen, ten tijde van het doen van de vordering niet steeds exact vast of en, zo ja, welke gegevens zullen worden verkregen en wat de inhoud van die gegevens zal zijn. Daarom kan ook niet steeds tevoren worden bepaald of een ernstige inmenging in het recht op bescherming van het privéleven van de gebruiker zal plaatsvinden.De Hoge Raad vindt hierin aanleiding te bepalen dat als de officier van justitie verkeers- en locatiegegevens wil verkrijgen die meer omvatten dan uitsluitend identificerende gegevens, hij gehouden is een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris te vorderen voor het vorderen van die gegevens. Praktisch gesproken houdt dit in dat als de officier van justitie toepassing geeft aan de bevoegdheden op grond van artikel 126na, 126ua en 126zi Sv, hij geen schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris nodig heeft. Geeft de officier van justitie daarentegen toepassing aan de bevoegdheden van artikel 126n, 126u en 126zh Sv, aan de bevoegdheden van artikel 126ni, 126ui en 126zja Sv, voor zover de vordering dan is gericht aan de aanbieder van een communicatiedienst, of aan de bevoegdheid van artikel 126zo Sv, dan moet hij - ook al schrijft de wet dat niet voor - een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris vorderen.
      
      
      
        6.11.5
        Als de officier van justitie een schriftelijke machtiging vordert, is de rechter-commissaris gehouden daarop te beslissen. De omstandigheid dat - naar het oordeel van de rechter-commissaris - het vorderen van de betreffende gegevens niet een (meer dan geringe) inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker zal opleveren, vormt geen grond voor niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de vordering.Bij de beslissing over het verlenen van een machtiging beoordeelt de rechter-commissaris of er wordt voldaan aan de eisen die de wet stelt aan het doen van een vordering tot het verstrekken van verkeers- en locatiegegevens, alsmede of het doen van die vordering in overeenstemming is met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, zoals hiervoor onder 6.8.1-6.8.3 alsmede 6.10.3 en 6.10.4 nader is omschreven. Daarmee is gewaarborgd dat die toetsing erop is gericht “een juist evenwicht te verzekeren tussen, enerzijds, de belangen die verband houden met de behoeften van het onderzoek in het kader van de bestrijding van criminaliteit, en, anderzijds, de fundamentele rechten op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en op bescherming van de persoonsgegevens van de personen op wier gegevens de toegang betrekking heeft”.
        
      
      
        6.11.6
        Een en ander betekent dat het - anders dan de wetgever bij de totstandkoming van de betreffende bepalingen tot uitgangspunt heeft genomen - voor een richtlijnconforme toepassing van de bevoegdheden van artikel 126n, 126u en 126zh Sv, de bevoegdheden van artikel 126ni, 126ui en 126zja Sv, voor zover de vordering dan is gericht aan de aanbieder van een communicatiedienst, en de bevoegdheid van artikel 126zo Sv, noodzakelijk is dat de rechter-commissaris een toetsende rol vervult. Dat vergt dat aan de gerechten voldoende capaciteit ter beschikking wordt gesteld om hen in staat te stellen de vorderingen die de officier van justitie in dit verband zal doen, te beoordelen.
        
        
          Vormverzuimen
        
      
      
        6.12.1
        Als bij de uitoefening van de onder 5.1 en 5.2 besproken bevoegdheden vormverzuimen worden begaan, rijst de vraag of aan het vormverzuim een rechtsgevolg moet worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg. Gedacht kan onder meer worden aan het geval waarin het vorderen van verkeers- en locatiegegevens (anders dan uitsluitend identificerende gegevens) heeft plaatsgevonden zonder dat van tevoren een machtiging van de rechter-commissaris is verkregen, terwijl die machtiging gelet op wat onder 6.11 is overwogen wel was vereist. Het antwoord op de vraag of aan zo’n verzuim een rechtsgevolg moet worden verbonden, is in het bijzonder van belang in het licht van het gegeven dat de betekenis van de voorschriften van Richtlijn 2002/58/EG door het Hof van Justitie in opeenvolgende arresten stapsgewijs is verduidelijkt. Daardoor bestaat de mogelijkheid dat zich gevallen hebben voorgedaan of zich voordoen waarin pas nadat de officier van justitie toepassing heeft gegeven aan de onder 5.1 en 5.2 besproken bevoegdheden, blijkt dat die toepassing niet in alle opzichten voldoet aan de eisen die het Unierecht stelt.
        
      
      
        6.12.2
        In de uitspraak in de zaak Prokuratuur heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat het in beginsel uitsluitend aan het nationale recht staat om de regels vast te stellen over de toelaatbaarheid en de beoordeling in strafzaken van informatie en bewijsmateriaal die zijn verkregen door (onder meer) een met het Unierecht strijdige toegang van nationale instanties tot verkeers- en locatiegegevens. Het Hof van Justitie heeft hierover verder het volgende overwogen:
        
        
          (...)
        
        
      
      
        6.12.3
        Vormverzuimen die verband houden met de toepassing van de bevoegdheden die ertoe strekken verkeers- en locatiegegevens te verkrijgen, worden beoordeeld op grond van artikel 359a Sv. De uitgangspunten van de regeling van artikel 359a Sv, zoals deze zijn ontwikkeld in de rechtspraak van de Hoge Raad, sluiten aan bij de onder 6.12.2 geciteerde overwegingen van het Hof van Justitie over de betekenis van met name het doeltreffendheidsbeginsel voor de situatie waarin de toegang tot verkeers- en locatiegegevens in strijd met het Unierecht is verleend. Daarbij is van belang dat, zoals in dit verband ook door het Unierecht wordt vereist, bij de behandeling van de strafzaak de verdediging de gelegenheid heeft - en ook moet krijgen - om zich uit te laten over het bewijsmateriaal en (de rechtmatigheid van) de verkrijging daarvan.
        
      
      
        6.12.4
        Bewijsuitsluiting als aan het vormverzuim te verbinden rechtsgevolg kan allereerst in aanmerking komen als het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs, noodzakelijk is om een schending van het recht op een eerlijk proces zoals gewaarborgd door artikel 6 EVRM - en het daarmee overeenkomende artikel 47 lid 2 Handvest - te voorkomen. Daarnaast kan bewijsuitsluiting aan de orde zijn bij een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel; dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. De omstandigheid dat de officier van justitie een vordering heeft gedaan tot het verstrekken van verkeers- of locatiegegevens (anders dan uitsluitend identificerende gegevens) zonder dat tevoren een machtiging van de rechter-commissaris is verkregen, terwijl die machtiging gelet op wat onder 6.11.4 is overwogen wel was vereist, levert als zodanig geen grond op voor bewijsuitsluiting.
        
      
      
        6.12.5
        Voor toepassing van strafvermindering is vereist dat de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden en dat strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Strafvermindering laat zich als rechtsgevolg dat geschikt is voor compensatie van door de verdachte ondervonden nadeel, verbinden aan onder meer vormverzuimen waardoor een inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Als de officier van justitie een vordering heeft gedaan tot het verstrekken van verkeers- of locatiegegevens (anders dan uitsluitend identificerende gegevens) zonder dat van tevoren een machtiging van de rechter-commissaris is verkregen, terwijl die machtiging gelet op wat onder 6.11.4 is overwogen wel was vereist, en door het doen van die vordering bewijs is verkregen ten laste van de verdachte, kan aanleiding bestaan voor strafvermindering. De vraag of, en de mate waarin de persoonlijke levenssfeer van de verdachte is geschonden, is daarbij mede bepalend voor de ernst van het verzuim en het door het verzuim daadwerkelijk geleden nadeel. Voor de toepassing van strafvermindering moet het gaan om een voldoende ernstig vormverzuim dat concreet de belangen van de verdachte in de strafzaak heeft aangetast. Als door het vormverzuim in niet meer dan geringe mate inbreuk is gemaakt op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, kan de rechter volstaan met de enkele constatering van dat vormverzuim.
        
        
          Besliskader en gevolgen voor andere strafzaken
        
      
      
        6.13.1
        Op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie, zoals die hiervoor is besproken, komt de Hoge Raad tot het oordeel dat de regeling van de in het Wetboek van Strafvordering neergelegde bevoegdheden tot het vorderen van verkeers- en locatiegegevens, niet in overeenstemming is met de eisen die Richtlijn 2002/58/EG stelt, als de toepassing van de betreffende bevoegdheid met zich brengt dat sprake is van een ernstige inmenging in het recht op bescherming van het privéleven en de beslissing tot de toepassing van die bevoegdheid wordt genomen door de officier van justitie. Vereist is dan - behalve in spoedeisende gevallen - dat “voorafgaand toezicht door een rechterlijke instantie of door een onafhankelijke bestuurlijke entiteit” plaatsvindt. Dat toezicht kan niet worden uitgeoefend door een openbaar aanklager en dus niet door de officier van justitie. Dit voorafgaande toezicht is niet vereist wanneer het uitsluitend gaat om het verlenen van toegang tot gegevens aan de hand waarvan de betrokken gebruiker kan worden geïdentificeerd, zonder dat de gegevens in verband kunnen worden gebracht met informatie over de tot stand gebrachte communicatie.”
      
      
        2.4.1
        Voor zover het cassatiemiddel klaagt dat het arrest van het hof niet voldoet aan het voorschrift van artikel 359 lid 2, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) over uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, miskent het dat vormverzuimen die verband houden met de toepassing van de bevoegdheden die ertoe strekken verkeers- en locatiegegevens te verkrijgen, worden beoordeeld op grond van artikel 359a Sv (vgl. het hiervoor aangehaalde arrest HR 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, rechtsoverweging 6.12.3).
      
      
        2.4.2
        Voor zover het cassatiemiddel betoogt dat het hof in dit geval had moeten overgaan tot bewijsuitsluiting of strafvermindering omdat sprake was van een vormverzuim in de hiervoor bedoelde zin, kan het evenmin tot cassatie leiden. Wat namens de verdachte over de aard en de gevolgen van dit verzuim is aangevoerd, is in de kern niet meer dan de enkele stelling dat hij “in zijn belangen (want zijn recht op privacy) is geschaad” omdat zijn verkeers- en locatiegegevens gedurende een periode van ruim twee maanden van zijn provider zijn opgevraagd en verkregen. Die stelling kan echter door het ontbreken van enige concretisering van de mate waarin in dit geval de persoonlijke levenssfeer van de verdachte zou zijn geschonden en het door de verdachte als gevolg van die schending daadwerkelijk geleden nadeel, niet leiden tot de gevolgtrekking dat sprake is van een zodanig ernstig vormverzuim dat concreet de belangen van de verdachte in de strafzaak heeft aangetast, of dat anderszins sprake is van een vormverzuim dat heeft geleid tot een zodanige ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dat dit verzuim kan leiden tot een van de door de verdediging bepleite gevolgen (bewijsuitsluiting of strafvermindering).
      
    
    
      2.5
      Het cassatiemiddel faalt.
    
  
  
    
      3Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
    De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie). 
  
  
    
      4Beslissing
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 februari 2023.