ECLI:NL:GHDHA:2018:1263, Gerechtshof Den Haag, 23-05-2018, 200.218.780/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-05-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Bij de vaststelling van de draagkracht van de IB ondernemer houdt het hof rekening met de kasstroom uit de onderneming. De kasstroom wordt bezien in samenhang met de balans en de winst- en verliesrekening.

GERECHTSHOF DEN HAAG
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer	: 200.218.780/01
      zaaknummer rechtbank	: C/09/520530
      rekestnummer rechtbank	: FA RK 16-8060 
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige kamer van 23 mei 2018
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [appellant] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat mr. I.C. de Jong te Leiden, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [geïntimeerde] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. J. Bouwhuis te Leiden.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Den Haag van 11 mei 2017, uitgesproken onder voormeld zaak- en rekestnummer (hierna ook: de bestreden beschikking).
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De man is op 5 juli 2017 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Dit hoger beroep is bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.218.780/01. Bij dat beroep heeft de man tevens een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen ex artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ingediend, ingeschreven bij dit hof onder zaaknummer 200.218.780/02. Bij beschikking van 20 september 2017 heeft het hof het verzoek van de man tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking afgewezen.
      
    
    
      2.2
      De vrouw heeft op 22 augustus 2017 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3
      
        Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
        van de zijde van de man:
      
      - op 12 juli 2017 een brief van 11 juli 2017 met bijlagen;
      - op 28 juli 2017 een brief van 27 juli 2017 met bijlagen;
      - op 5 september 2017 een journaalbericht van diezelfde datum met bijlage;
      - op 29 december 2017 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
      - op 8 januari 2018 een journaalbericht van diezelfde datum met bijlagen;
      - op 11 januari 2018 een faxbericht met bijlage;
      - op 27 maart 2018 een faxbericht met bijlage;
      van de zijde van de vrouw:
      - op 5 januari 2018 een brief van 4 januari 2018 met bijlagen;
      - op 27 maart 2018 een brief van 26 maart 2018 met bijlagen.
      
    
    
      2.4
      Het hof heeft de hierna te noemen minderjarige [de minderjarige 1] in de gelegenheid gesteld haar mening kenbaar te maken. Zij heeft daar geen gebruik van gemaakt.
      
    
    
      2.5
      De mondelinge behandeling heeft op 6 april 2018 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
      - de man, bijgestaan door mr. M.Y.M. Renken, kantoorgenoot van mr. De Jong;
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
      
    
    
      3.2
      Partijen hebben tot het begin van 2014 een affectieve relatie met elkaar gehad.
      
    
    
      3.3
      Partijen zijn de ouders van:
      - [de minderjarige 1] , geboren [in] 2000 te [geboorteplaats] (hierna: [de minderjarige 1] ),
      - [de minderjarige 2] , geboren [in] 2004 te [geboorteplaats] (hierna: [de minderjarige 2] ),
      gezamenlijk te noemen: de minderjarigen.
      
    
    
      3.4
      Partijen hebben na het verbreken van hun affectieve relatie een ouderschapsplan opgesteld - door beiden ondertekend op 28 april 2014 - waarin zij onder meer overeengekomen zijn dat de behoefte van de minderjarigen is begroot op € 663,- per kind per maand en dat de man met ingang van 1 juni 2014 en zolang de minderjarigen minderjarig zijn en bij de vrouw wonen, als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen (hierna ook: kinderalimentatie) een bedrag van € 262,50 per maand per kind aan de vrouw zal voldoen. Deze kinderalimentatie bedraagt met ingang van 2018 ingevolge de wettelijke indexering€ 277,78 per maand per kind.
      
    
    
      3.5
      Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld. 
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is, voor zover van belang in hoger beroep, bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige 2] bij de vrouw zal zijn en zijn de verzoeken van de man om de kinderalimentatie te wijzigen en te bepalen dat de vrouw teveel ontvangen kinderalimentatie moet terugbetalen afgewezen.
      
    
    
      4.2
      
        De man verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking deels te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
        I. de door partijen in artikel 7 van het ouderschapsplan overeengekomen kinderalimentatie te wijzigen door de kinderalimentatie primair op nihil te stellen per de datum van indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg, althans een zodanige bijdrage en een zodanige datum te bepalen als het hof juist acht;
        II. te bepalen dat de vrouw een bedrag van € 2.714,18 aan de man dient terug te betalen, althans een zodanig bedrag aan teveel ontvangen kinderalimentatie als het hof juist acht;
        III. de vrouw te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste en tweede aanleg.
      
      
    
    
      4.3
      De vrouw verweert zich daartegen en verzoekt het hof de verzoeken van de man in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans af te wijzen, met bekrachtiging van de beslissing van de rechtbank, kosten rechtens.
      
    
    
      4.4
      De grieven van de man zien op zijn draagkracht.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      De man stelt niet langer de draagkracht te hebben om de overeengekomen kinderalimentatie te betalen. Hij is een belangrijke opdrachtgever kwijtgeraakt en het resultaat uit onderneming is flink gedaald. De man heeft ingeteerd op zijn vermogen en ziet zich gesteld voor een enorme schuldenlast. Hij heeft getracht in onderling overleg met de vrouw tot een aanpassing van de kinderalimentatie te komen, maar dat is helaas niet gelukt. Volgens de man dient uit te worden gegaan van de meest recente cijfers, te weten die van het jaar 2017. De continuïteit van zijn onderneming komt in gevaar indien de resultaten van de afgelopen drie jaren tot uitgangspunt worden genomen. Het jaar 2017 is afgesloten met een iets lager resultaat dan de prognose. Voorts dient volgens de man rekening te worden gehouden met de volgende schulden van in totaal € 79.400,- exclusief rente:
      - een huurachterstand van € 3.900,-, die hij zo spoedig mogelijk aan zijn partner dient te betalen;
      - een bedrag van € 10.500,-, geleend van zijn partner, af te lossen voor 31 december 2017;
      - een bedrag van € 5.000,-, geleend van [holding] B.V., af te lossen voor 31 december 2017;
      - een bedrag van € 60.000,-, geleend van [holding] B.V., af te lossen voor 31 december 2020.
      Deze schulden zijn naar de mening van de man vermijdbaar noch verwijtbaar. Doorbetaling van de vastgestelde kinderalimentatie zal tot een onaanvaardbare situatie bij de man leiden, waarin hij niet meer in de noodzakelijke kosten van bestaan kan voorzien.
      
    
    
      5.2
      De vrouw kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank dat de gemiddelde winst over de afgelopen drie jaren als uitgangspunt moet worden genomen bij de berekening van de draagkracht van de man. De man heeft niet aangetoond hoe de continuïteit van zijn onderneming in gevaar komt indien dit uitgangspunt wordt gehanteerd. De vrouw merkt ten aanzien van de door de man overgelegde prognose op, dat hij niet heeft aangegeven door wie, wanneer en op basis van welke gegevens deze prognose is opgesteld. Een prognose moet voor drie of vijf jaar worden opgesteld en onderbouwd met onder meer de te verwachten omzetontwikkeling in de branche, een (des)investeringsplanning, verplichte aflossingen en te verwachten baten. Verder betwist de vrouw dat de man schulden heeft. Hij heeft de door hem gestelde schulden aan zijn huidige partner, te weten een huurschuld en een schuld van € 10.500,-, niet onderbouwd. De bedragen in de door de man als productie 13 overgelegde geldleningsovereenkomsten inzake de schuld van € 80.000,-, welk bedrag de man zou hebben geleend van zijn B.V., komen niet overeen met de bedragen die de man stelt te hebben geleend. Daarbij komt dat de man de noodzaak van deze schuld niet heeft onderbouwd. Ook heeft de man in het kader van de aanvaardbaarheidstoets niet aangetoond dat sprake is van een onaanvaardbare situatie. De vrouw stelt verder dat de man in zijn eenmanszaak een eigen vermogen heeft van € 52.000,- en dat van de man kan worden verwacht dat hij inteert op dit eigen vermogen ten behoeve van de minderjarigen. De man moet immers bij het drijven van de onderneming rekening houden met de belangen van de alimentatiegerechtigden. De vrouw stelt tot slot dat de man meerdere eigen ondernemingen heeft en slechts inzage heeft gegeven in de jaarcijfers van de eenmanszaak.
      
    
    
      5.3
      Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de man heeft aangetoond dat sprake is van een wijziging van omstandigheden sinds het overeenkomen van de kinderalimentatie in 2014. Uit de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat het resultaat uit de IB onderneming van de man is verminderd. Dit maakt een herberekening van de kinderalimentatie naar de huidige maatstaven noodzakelijk. De IB onderneming van de man betreft een eenmanszaak zonder personeel. Uit de door de man bij brief van 27 juli 2017 overgelegde financiële gegevens blijkt een geprognotiseerd resultaat over 2016 van € 20.295,- en over 2017 van € 28.889,-. Bij journaalbericht van 8 januari 2018 heeft de man de concept winst- en verliesrekening 2017 in het geding gebracht. Hieruit blijkt een resultaat van € 26.039,- in 2017. Uit de overgelegde kasstroomoverzichten blijkt dat in 2016 een negatieve operationele kasstroom was van € 12.452,-. In 2017 verbetert de operationele kasstroom naar € 20.401,-, echter het resultaat van de operationele kasstroom, investeringskasstroom en financieringskasstroom leidt tot een kasstroom van € 739,- negatief. Voorts blijkt uit de overgelegde stukken dat de man een bedrag van ruim € 65.000,- verschuldigd is aan [holding] B.V zijnde een stamrecht BV waarvan de aandelen worden gehouden door de man. De man heeft per1 juli 2017 een negatief privévermogen van € 49.419,-. Uitgaande van een resultaat van€ 26.039,- over 2017, de negatieve kasstroom zoals hiervoor vermeld en rekening houdend met de schuld aan de onderneming van € 65.000,- is het hof van oordeel dat de man thans de draagkracht mist om de overeengekomen kinderalimentatie te voldoen. Gelet op de door de man gestelde prognoses voor de komende jaren gaat het hof er vanuit dat de man binnen twee jaar in financieel opzicht orde op zaken heeft gesteld, zodat hij weer aan zijn wettelijke onderhoudsverplichting jegens zijn kinderen kan voldoen. Kinderen kunnen niet van de lucht leven en de kosten van hun verzorging en opvoeding zullen de komende jaren alleen maar stijgen. Het hof gaat er vanuit dat de man de vrouw op de hoogte houdt van zijn financiële gegevens, zodat verdere (kostbare) procedures vermeden kunnen worden en niet ten laste van de kinderen worden gebracht.
      
    
    
      5.4
      Gelet op het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking vernietigen voor zover daarbij het verzoek van de man tot nihilstelling is afgewezen. Het hof acht het redelijk de nihilstelling per heden in te laten gaan. 
      
    
    
      5.5
      Voor zover de vrouw beoogd heeft om bij brief van 4 januari 2018 een zelfstandig verzoek te doen, verklaart het hof de vrouw niet-ontvankelijk in dit verzoek nu dit op grond van artikel  362 Rv niet voor het eerst in hoger beroep kan. 
      
    
    
      5.6
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen een relatie met elkaar hebben gehad en de procedure de bijdrage aan de uit die relatie geboren kinderen betreft.
      
    
  
  
    
      6De beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      bepaalt - met wijziging in zoverre van het tussen partijen op 28 april 2014 overeengekomen ouderschapsplan - de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen met ingang van heden op nihil;
      verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar zelfstandig verzoek;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.N. Labohm, F. Ibili en A.R.J. Mulder, bijgestaan door mr. A.C. van Waning als griffier, en is op 23 mei 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.