ECLI:NL:CBB:2022:806, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 20-12-2022, 21/1307
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verweerder heeft er terecht op gewezen dat de TVL in een geval zoals dat van appellante geen mogelijkheid biedt om voor de bepaling van het omzetverlies af te wijken van de referentieperiode van artikel 3, tweede lid, van de TVL. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb geldt als uitgangspunt dat het subsidiebedrag wordt vastgesteld in overeenstemming met de verlening. Nu appellante niet voldoet aan de voorwaarde voor subsidieverlening, was verweerder bevoegd om op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb tot verlaging van de subsidie over te gaan. Het College vindt de verplichting tot nihilstelling passend bij de aard, het doel en de structuur van de TVL. Dat nihilstelling volgt indien bij de vaststelling blijkt dat de daadwerkelijke omzet in de subsidieperiode niet heeft geleid tot een omzetverlies van 30%, vindt het College een passende invulling van de bevoegdheid die volgt uit artikel 4:46, tweede lid, van de Awb. Dit betekent dat de regelgever binnen zijn bevoegdheden is gebleven bij het vaststellen van de verplichting tot nihilstelling bij een omzetverlies van minder dan 30%. Het College concludeert daarom dat verweerder de subsidie van appellante terecht heeft vastgesteld op € 0,-.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN 
    
    
      zaaknummer: 21/1307
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 december 2022 in de zaak tussen
    
      
        
        
          [naam 1] , h.o.d.n. [naam 2] , te [woonplaats] , appellante 
      (gemachtigde: mr. N. van Leeuwen)
    
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigde: mr. S.M. Piron en M.M.J. Hunting).
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 5 maart 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) de subsidie voor de periode juni tot en met september 2020 vastgesteld op € 0,- en het betaalde voorschot teruggevorderd.
    
    
    
      Bij besluit van 13 oktober 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.  
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 oktober 2022. Appellante en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1.1
      Uitgangspunt bij de vaststelling van een subsidie is dat het bestuursorgaan deze overeenkomstig de subsidieverlening vaststelt. De subsidie kan ook lager vastgesteld worden (artikel 4:46, eerste en tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)).
      
    
    
      1.2
      Subsidie wordt alleen verstrekt aan ondernemingen die ten minste 30% omzetverlies hebben geleden (artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL). Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten. De subsidieperiode is juni tot en met september 2020 en de referentieperiode is juni tot en met september 2019 (artikel 3, eerste, tweede en vierde lid, van de TVL).
      
    
    
      1.3
      In artikel 3, achtste lid, van de TVL is opgenomen dat als de omzet van de onderneming wordt beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting.
    
    
      1.4
      In artikel 11, vierde lid, van de TVL is opgenomen dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.
      
      
        
          Aanleiding van deze procedure
        
      
      
      2. Verweerder heeft de subsidie vastgesteld op € 0,- en bepaald dat appellante het reeds ontvangen voorschot van € 4.365,97 moet terugbetalen, omdat zij niet voldoet aan de eis van ten minste 30% omzetverlies. Bij het bestreden besluit heeft verweerder dit standpunt gehandhaafd. Appellante is het hier niet mee eens en heeft beroep ingesteld.
      
      
        
          Standpunt appellante
        
      
      
      3. Appellante stelt dat de door de minister gehanteerde referentieperiode voor haar onevenredig nadelig uitpakt. Ten tijde van de door verweerder gehanteerde referentieperiode bestond het bedrijf op één locatie. Per 1 november 2019, in het vierde kwartaal van 2019 had het bedrijf een tweede locatie. Verweerder had bij het bepalen van de omzet hiermee rekening moeten houden. Appellante stelt verder dat verweerder in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld, omdat hij niet is ingegaan op alle bezwaargronden. Verweerder merkt uitsluitend op dat hij niet bevoegd is om uit te gaan van fictieve omzetcijfers. Over de gekozen referentieperiode vermeldt het bestreden besluit niets. Er is daarom ook sprake van een motiveringsgebrek.
      
      
        
          Standpunt verweerder
        
      
      
      4. Appellante geeft aan dat haar onderneming per 1 november 2019 uit twee vestigingen bestaat, terwijl verweerder rekent met de omzet uit de periode dat er slechts één vestiging was (de referentieperiode uit de TVL). Volgens verweerder is niet in geding dat appellante voor 1 april 2019 haar onderneming heeft gestart. Van toepassing van artikel 3, derde lid, van de TVL waarin een alternatieve referentieperiode is opgenomen voor ondernemers die na 1 april 2019 en voor 29 februari 2020 zijn gestart, kan daarom geen sprake zijn. De TVL biedt (verder) geen mogelijkheid om van de voorgeschreven referentieperiode af te wijken. Verweerder verwijst in dit verband naar de uitspraak van het College van 8 juni 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:594) en de uitspraak van 17 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:825). Verweerder stelt dat hij de referentieperiode uit artikel 3, tweede lid, van de TVL heeft toegepast voor de berekening van het omzetverlies. Verweerder heeft op basis hiervan terecht geconcludeerd dat appellante niet aan het vereiste van ten minste 30% omzetverlies voldoet. De omstandigheid dat appellante een extra vestiging heeft geopend na de referentieperiode en daarmee de bedrijfsactiviteiten heeft uitgebreid is geen uitzonderlijke omstandigheid waardoor het besluit onevenredig nadelig uitpakt. Tot slot stelt verweerder dat geen sprake is van strijd met het motiveringsbeginsel.
      
      
        
          Beoordeling
        
      
      
    
    
      5.1
      Verweerder heeft er terecht op gewezen dat de TVL in een geval zoals dat van appellante geen mogelijkheid biedt om voor de bepaling van het omzetverlies af te wijken van de referentieperiode van artikel 3, tweede lid, van de TVL. De regelgever heeft geen hardheidsclausule in de TVL opgenomen. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt verweerder alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat het openen van een extra vestiging na de referentieperiode en het daarmee uitbreiden van de bedrijfsactiviteiten geen uitzonderlijke omstandigheid betreft.  
      
    
    
      5.2
      Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb geldt als uitgangspunt dat het subsidiebedrag wordt vastgesteld in overeenstemming met de verlening. Op grond van het tweede lid heeft verweerder de bevoegdheid om de subsidie lager vast te stellen, indien zich één of meer van de in dat lid genoemde omstandigheden voordoen. Niet in geschil is dat appellante in de referentieperiode een omzet van € 102.102,67 en in de subsidieperiode een omzet van € 96.545,67 had en dat het omzetverlies minder is dan 30% (namelijk 5,5%). Nu appellante niet voldoet aan de voorwaarde voor subsidieverlening, was verweerder bevoegd om op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb tot verlaging van de subsidie over te gaan. 
      
    
    
      5.3
      Vervolgens is de vraag of verweerder van die bevoegdheid gebruik heeft mogen maken. In artikel 11, vierde lid, van de TVL is opgenomen dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. Dit betekent dat de bevoegdheid tot het lager vaststellen van de subsidie op grond van artikel 4:46 van de Awb, in dit geval wordt ingevuld door artikel 11, vierde lid, van de TVL. Deze bepaling sluit aan bij de drempeleis voor het verlenen van de subsidie, namelijk dat enkel indien sprake is van ten minste 30% omzetverlies, een ondernemer in aanmerking komt voor subsidie. Die drempeleis is vastgelegd in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL. Het College vindt de verplichting tot nihilstelling passend bij de aard, het doel en de structuur van de TVL. De regeling betreft een tegemoetkoming in de vaste lasten die ten doel heeft te voorkomen dat getroffen ondernemingen in liquiditeitsproblemen komen als gevolg van omzetverlies van ten minste 30%. De structuur van de TVL brengt met zich mee dat bij vaststelling van de subsidie een definitieve toets moet plaatsvinden of voldaan is aan de drempeleis voor het verlenen van de subsidie. De subsidieverlening is namelijk gebaseerd op een schatting van de omzet in de subsidieperiode, terwijl aan de vaststelling de daadwerkelijke omzet in de subsidieperiode ten grondslag moet worden gelegd. Dat nihilstelling volgt indien bij de vaststelling blijkt dat de daadwerkelijke omzet in de subsidieperiode niet heeft geleid tot een omzetverlies van 30%, vindt het College een passende invulling van de bevoegdheid die volgt uit artikel 4:46, tweede lid, van de Awb. Dit betekent dat de regelgever binnen zijn bevoegdheden is gebleven bij het vaststellen van de verplichting tot nihilstelling bij een omzetverlies van minder dan 30%. Het College concludeert daarom dat verweerder de subsidie van appellante terecht heeft vastgesteld op € 0,-.
      
      6. Appellante heeft geen gronden aangevoerd tegen de terugvordering van het voorschot. Het beroep is ongegrond. 
      
      7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. M. Khababi, als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 december 2022.    
    
    
    
      De voorzitter is verhinderd te ondertekenen               De griffier is verhinderd te ondertekenen