ECLI:NL:GHSGR:2003:AI1143, Gerechtshof 's-Gravenhage, 13-08-2003, 463-R-03
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2003-08-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Ontvankelijkheid incidenteel appel nu principaal appellant niet ontvankelijk is wegens het niet overleggen stukken eerste anleg.

Uitspraak		: 13 augustus 2003
      Rekestnummer	: 463-R-03
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 01-3838
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE
      FAMILIEKAMER
    
    
    
      	B e s c h i k k i n g
      	in de zaak van
    
    
    
    
      [appellant],
      wonende te Bodegraven,
      verzoekster, tevens incidenteel verweerster in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      procureur mr. W. Taekema,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder],
      wonende te Rotterdam,
      verweerder, tevens incidenteel verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      procureur mr. L.A. van der Niet.
    
    
    
    PROCESVERLOOP 
    
    De moeder is op 6 juni 2003 in hoger beroep gekomen van een beschik-king van de rechtbank te Rotterdam van 17 maart 2003.
    
    De vader heeft op 25 juli 2003 een verweerschrift, tevens inhoudende incidenteel appèl, ingediend.
    
    
    VASTSTAANDE FEITEN
    
    Op grond van de stukken staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen vader en de moeder, hierna te noemen: de ouders, het volgende vast.
    
    
      De ouders zijn op [datum] met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 13 februari 2002 is de echtscheiding tussen de ouders uitgesproken. Uit het huwelijk van de ouders zijn de volgende minderjarige ki[kind]geboren:
      [zoon], geboren op [geboortedatum], verde[kind]ind], en
      [kind], geboren op [geboortedatum], verder: [kind], hierna gezamenlijk te noemen: de kinderen. De ouders hebben na de echtscheiding gezamenlijk het gezag over de kinderen, die bij de moeder verblijven.
    
    
    Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank te Rotterdam - voor zover in hoger beroep van belang - het verzoek van de moeder om te bepalen dat de vader aan de moeder een bedrag van € 136,13 (NLG 300,-) per maand per kind aan kinderalimentatie verschuldigd is, afgewezen. Voorts heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de gewone verblijfplaats van de kinderen bij de moeder zal zijn en dat de moeder de vader minstens eenmaal per drie maanden schriftelijk informeert omtrent de kinderen. Het verzoek van de vader om omgang met de kinderen is door de rechtbank afgewezen.
    
    
    DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET PRINCIPALE EN HET INCI-DENTELE HOGER BEROEP
    
    1. De moeder heeft een beroepschrift ingediend zonder daarbij de processtukken uit de eerste aanleg over te leggen. Bij brief van 16 juni 2003 heeft het hof de moeder verzocht om binnen tien dagen de processtukken uit de eerste aanleg over te leggen. De moeder heeft binnen deze termijn geen stukken overgelegd. Bij brief van 7 juli 2003 is de moeder door het hof alsnog in de gelegenheid gesteld binnen twee weken na dagtekening de verzochte stukken over te leggen. Daarbij is vermeld dat indien de moeder in verzuim blijft het hof dit verzuim zal opvatten als een afzien van een mondelinge behandeling en een beschikking zal geven, inhoudende de niet ontvankelijkheid van de moeder. De moeder heeft binnen deze termijn wederom niet gereageerd, zodat een mondelinge behandeling niet heeft plaatsgevonden.
    
    2. De moeder verzoekt de bestreden beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen waar het betreft de beslissing van de rechtbank omtrent de gevraagde onderhoudsbijdrage ten behoeve van de kinderen, en opnieuw recht doende, deze vast te stellen op een bijdrage van € 125,- per maand per kind, kosten rechtens. De moeder heeft evenwel nagelaten de processtukken eerste aanleg over te leggen, hoewel het hof de moeder daar bij herhaling om heeft verzocht. Nu de moeder geen gebruik heeft gemaakt van de door het hof geboden gelegenheid haar verzuim te herstellen en het voor een goede beoordeling en een adequate voorbereiding van de (inhoudelijke) behandeling noodzakelijk is dat het hof de beschikking heeft over de bedoelde stukken, is het hof van oordeel dat de moeder wegens strijd met de beginselen van behoorlijk procesrecht niet in haar hoger beroep kan worden ontvangen. Het hof verwijst hierbij naar artikel 34 Rv (nieuw) in samenhang met het rekestreglement. Uit het voorgaande volgt dat het hof de moeder niet ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep.
    
    3. Aangezien de moeder niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het principaal appèl dient het hof ambtshalve te bezien of de vader in casu in zijn incidenteel appèl ontvankelijk is nu dit laatstgenoemde appèl is ingesteld na afloop van de appèltermijn. Het te dezen toepasselijke artikel 358 lid 5 Rv  biedt aan de wederpartij van degene die tegen een beschikking in appèl is gekomen, de mogelijkheid om na afloop van de appèltermijn alsnog van diens kant hoger beroep tegen die uitspraak in te stellen, welke mogelijkheid in zoverre aan beperking onderhevig is dat zich gevallen kunnen voordoen waarin aan de ontvankelijkheid  van zodanig appèl in de weg staat dat het als eerste ingestelde hoger beroep geen effect kan sorteren. Te denken valt aan evidente gevallen van niet-ontvankelijkheid zoals het geval waarin het principaal appèl te laat is ingediend en het geval dat het appèlrekest nietig is. Dit leidt tot de vraag of de niet-ontvankelijkheid van de moeder in haar hoger beroep tegen de kinderalimentatie een zodanige evidente grond is dat de vader in zijn incidenteel appèl op grond van de niet-ontvankelijkheid in het principaal appèl, eveneens - ambtshalve - niet ontvankelijk moet worden verklaard.
    
    4. Het hof is van oordeel dat de vader in zijn incidenteel hoger beroep ontvankelijk is. Aan dat oordeel ligt ten grondslag het feit dat de moeder in haar appèl niet ontvankelijk is verklaard omdat zij verzuimd heeft de processtukken eerste aanleg over te leggen. Op de moeder rustte de verplichting om de stukken in eerste aanleg in het geding te brengen. In beginsel mag de vader er vanuit gaan dat de moeder aan die verplichting zou hebben voldaan. Het niet in het geding brengen van de stukken in eerste aanleg was niet kenbaar voor de vader, en dient hem niet ten nadele te strekken. De hoofdregel dient daarom te worden gehandhaafd dat het incidenteel appèl als een zelfstandig appèl dient te worden beschouwd en - in beginsel - dus ontvankelijk is, ook als het principale appèl niet ontvankelijk is.
    
    5. Mitsdien oordeelt het hof als volgt. 
    
    
    BESLISSING 
    
    Het hof:
    
    verklaart de moeder niet-ontvankelijk in haar hoger beroep;
    
    bepaalt dat de vader binnen vier weken na de datum van deze beschikking de processtukken eerste aanleg, waaronder het inleidende verzoek, dient over te leggen. Indien de vader verzuimt genoemde processtukken over te leggen, zal het hof dit verzuim opvatten als een afzien van een mondelinge behandeling en een beschikking geven, inhoudende de niet-ontvankelijkheid van de vader in zijn incidenteel beroep;
    
    houdt de zaak verder aan tot een nader te bepalen zittingsdatum.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. De Bruijn-Lückers, Pannekoek-Dubois en Labohm, bijge-staan door mr. Sijbesma als griffier, en uitgespro-ken ter openbare terecht-zitting van 13 augustus 2003.