ECLI:NL:RBOVE:2017:1468, Rechtbank Overijssel, 04-04-2017, AK_ZWO_16_2468
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2017-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Verweerder heeft in redelijkheid omgevingsvergunning voor reeds geplaatste rookafvoerpijp tbv slagerij kunnen weigeren; beroep ongegrond.

RECHTBANK OVERIJSEL
    Zittingsplaats Zwolle
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: AWB 16/2468
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
    
      VOF [bedrijf], te [plaats] , eiseres,
    
    
      en
    
    
    het college van burgemeester en wethouders van [plaats] , verweerder, 
    gemachtigde: R. Pap.
    
    
      Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen: 
      
        [naam] , te [plaats] , 
      gemachtigde: mr. D. Schilstra, werkzaam bij Stichting Achmea rechtsbijstand te Apeldoorn;
      
        [naam] en [naam] , te [plaats] , 
      gemachtigde: T. Pothast, werkzaam bij Stichting Achmea rechtsbijstand te Apeldoorn;
      
        [naam] , te [plaats] , 
      gemachtigde: mr. R.J. van Rijn, werkzaam bij Arag rechtsbijstand te Leusden;
      
        [naam] , te [plaats] , 
      gemachtigde: G.J. Hingstman, werkzaam bij Stichting Univé Rechtshulp te Assen;
      
        [naam] , te [plaats] , 
      
        [naam] , te [plaats] , 
      
        [naam] , te [plaats] en 
      
        [naam] , te [plaats] . 
    
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 18 maart 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een omgevingsvergunning verleend voor het legaliseren van een reeds geplaatste rookafvoer op het perceel [adres] te [plaats] . 
    
    
    
      Tegen die omgevingsvergunning hebben omwonenden, waaronder eisers, bezwaar gemaakt. 
    
    
    
      Bij besluit op bezwaar van 1 september 2016 heeft verweerder besloten de bezwaarschriften gegrond te verklaren, voor zover gericht tegen het feit dat er onvoldoende is afgewogen dat de vergunning (mede) wordt verleend voor een activiteit die (gedeeltelijk) in strijd is met het bestemmingsplan en voor zover gericht tegen de belangenafweging in het kader van de vraag of er sprake is van een ‘onevenredige aantasting van een goede milieusituatie’, zoals bedoeld in artikel 58 van de bestemmingsplanregels. 
      Voor het overige zijn de bezwaren ongegrond verklaard. 
      Voorts is het acceptabele geurhinderniveau voor de slagerij van eiseres vastgesteld op 1,5 OUe/m3 als 98 percentiel, zijnde de richtwaarde uit Het Overijssels geurbeleid.
      Tot slot heeft verweerder de verleende omgevingsvergunning van 18 maart 2016 voor het legaliseren van een reeds geplaatste rookafvoer op het perceel [adres] te [plaats] herroepen en alsnog geweigerd.
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 februari 2017.
      Eiseres is verschenen in de personen van de vennoten [naam] en 
      
        [naam] , bijgestaan door hun gemachtigde. 
      Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door A.F. Klink en J.P.R. Pap, medewerkers van de gemeente [plaats] , en E.M. Suselbeek, adviseur luchtemissies van de provincie Overijssel.
      Derde-belanghebbenden zijn verschenen in de personen van:
      
        [naam] , bijgestaan door zijn gemachtigde mr. G.J. Hingstman;
      
        [naam] , bijgestaan door zijn gemachtigde mr. R.J. van Rijn;
      
        [naam] en B.C. Wijnberger-Makkinga, bijgestaan door hun gemachtigde 
      mr. T. Pothast, welke tevens is verschenen namens G.J. Lucas;
      H. Laarman.
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Eiseres exploiteert een slagerij aan de [adres] in [plaats] en maakt gebruik van een rookinstallatie/rookkast (hierna: rookkast) voor het bereiden van vleesproducten. Het gebruik van deze rookkast heeft geleid tot klachten van omwonenden over geurhinder. Verweerder heeft daar onderzoek naar laten doen en op 1 september 2015 een last onder dwangsom opgelegd. Naar aanleiding van de last onder dwangsom heeft eiseres een rookafvoerpijp op het perceel gerealiseerd (tot 11.88 meter).
    
    
      Verweerder heeft op 18 maart 2016 aan eiseres een omgevingsvergunning verleend voor het legaliseren van de rookafvoerpijp. De omgevingsvergunning heeft betrekking op de activiteiten ‘bouwen’ en ‘afwijken van het bestemmingsplan’ en is gebaseerd op artikel 2.12 eerste lid, aanhef en ander a, onder 2º van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) in samenhang met artikel 4, onderdeel 11 van Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor) Tegen die omgevingsvergunning hebben omwonenden, waaronder eisers, bezwaar gemaakt. 
    
    
    
      Naar aanleiding van het advies van de Bezwaarschriftencommissie van 30 mei 2016 heeft verweerder nader onderzoek naar de rookafvoerpijp laten doen. Mede op grond van het rapport ‘Emissieonderzoek slagerij [bedrijf] te [plaats] , juli 2016’ van SGS Nederland B.V. (hierna: het emissieonderzoek) en een advies van GGD IJsselland van 29 augustus 2016 (hierna: het GGD-advies) heeft verweerder bij besluit op bezwaar van 1 september 2016 (het bestreden besluit) besloten de verleende omgevingsvergunning van 18 maart 2016 te herroepen en alsnog te weigeren. 
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het besluit van 1 september 2016 beroep ingesteld bij de rechtbank.
    
    
    2. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
    a. het bouwen van een bouwwerk;
    …
    c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, …
    
    
      Ingevolge artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a van de Wabo kan, voor zover hier van belang, de omgevingsvergunning, indien de aanvraag in strijd is met het bestemmingsplan, worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en:
      1º met toepassing van de binnenplanse afwijkingsmogelijkheden;
      2º in de in artikel 4 van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht aangewezen gevallen;
      3º …
    
    
    
      Niet in geschil is dat het betreffende perceel ingevolge het vigerende bestemmingsplan “Kern [plaats] 2012” en “2e herziening bestemmingsplan Kern [plaats] 2012” is bestemd als “Centrum” met de dubbelbestemming “Waarde – Archeologie 3”. Evenmin is in geschil dat de rookafvoerpijp, met een hoogte van 11.88 meter, strijdig is met de bij die bestemming behorende bouwvoorschriften, omdat de hoogte van de rookafvoerpijp de maximaal toegestane hoogte voor bouwwerken, geen gebouw zijnde, van 2,5 meter overschrijdt (artikel 11.2.2 onder b van de planregels).
    
    
    
      In artikel 58.1.1, aanhef en onder e van de planregels is voor bouwwerken, geen gebouw zijnde, een binnenplanse afwijkingsmogelijkheid opgenomen tot maximaal 10 meter. Niet ter discussie staat dat voor de rookafvoerpijp, die hoger is dan 10 meter, niet met toepassing van deze binnenplanse afwijkingsmogelijkheid omgevingsvergunning kan worden verleend.
    
    
    
      Volgens artikel 4, onderdeel 11 van Bijlage II van het Bor komt voor verlening van een omgevingsvergunning voor het gebruik van gronden of bouwwerken in strijd met de bestemmingsplan, waarbij met toepassing van artikel 2.12 eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º van de Wabo van het bestemmingsplan wordt afgeweken, mede in aanmerking:
    
     ander gebruik van gronden of bouwwerken dan bedoeld in de onderdelen 1 tot en met 10, voor een termijn van ten hoogste tien jaar.
    
    3. Verweerder heeft zich, in navolging van de Bezwaarschriftencommissie, op het standpunt gesteld dat artikel 58.1.1, aanhef en onder e van de planregels weliswaar niet toepasselijk is, maar dat het daarin opgenomen afwegingskader zich ook leent voor de vraag of toepassing kan worden gegeven aan artikel 2.12 eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º van de Wabo in samenhang met artikel 4, onderdeel 11 van Bijlage II van het Bor, in die zin dat omgevingsvergunningverlening slechts kan plaatsvinden als geen onevenredige aantasting plaatsvindt van ‘een goede milieusituatie’. 
    
    
      Het geschil spitst zich toe op de in dit kader door verweerder gemaakte afweging. Daarbij komt verweerder beoordelingsvrijheid toe. De rechtbank dient te beoordelen of verweerder overeenkomstig rechtsregels en –beginselen heeft gehandeld en met inachtneming van alle relevante feiten, omstandigheden en belangen, in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen.
    
    
    
      Volgens verweerder is uit het geuronderzoek en het GGD-advies gebleken dat de acceptabele geurhinder volgens het Overijssels geurbeleid 1,5 OUe/m3 als 98 percentiel is. Bij de dichtstbij gelegen woningen is ernstige geurhinder te verwachten (5OUe/m3 als 98 percentiel), wat volgens het GGD-advies kan leiden tot medische klachten. Op grond daarvan heeft verweerder geconcludeerd dat sprake is van een onevenredige aantasting van ‘een goede milieusituatie’, op grond waarvan de verleende omgevingsvergunning van 18 maart 2016 is herroepen en alsnog is geweigerd.
    
    
    4. Eiseres heeft in de eerste plaats aangevoerd dat zij niet op het emissierapport heeft kunnen reageren, voordat het bestreden besluit is genomen. Het bestreden besluit is daarom niet zorgvuldig tot stand gekomen en haar belangen zijn in onevenredige mate geschaad.
    
    
      Verweerder heeft daartegen aangevoerd dat eiseres weliswaar niet de gelegenheid heeft gekregen om op het emissieonderzoek (althans, het rapport) te reageren voordat het bestreden besluit is genomen, maar de uitkomsten van het emissieonderzoek zijn haar op 29 augustus 2016 op locatie en op 31 augustus 2016 in het gemeentehuis toegelicht. Nadien heeft eiseres bovendien ruimschoots de gelegenheid gehad om desgewenst met een tegenrapport te komen, maar tot op dag van de zitting is geen (aanzet tot een) tegenrapport gepresenteerd, aldus verweerder.
    
    
    
      De rechtbank overweegt hierover dat de klachten van omwonenden over geurhinder al geruime tijd bestonden en eiseres daar ook mee bekend was. Eiseres was er voorts mee bekend dat de geurafvoer niet heeft geleid tot een wezenlijke afname van klachten, in verband waarmee verweerder het emissieonderzoek heeft laten plaatsvinden, om nader te kunnen beoordelen of met de geurafvoer de geurhinder tot een aanvaardbaar niveau was beperkt. Niet betwist is dat de uitkomsten van het emissieonderzoek op 29 augustus 2016 en 31 augustus 2016 met eiseres zijn besproken en zij toen de gelegenheid heeft gehad om daarop te reageren. Die rechtbank is van oordeel dat eiseres weliswaar weinig tijd is gegund om op het emissieonderzoek te reageren, maar daar staat tegenover dat het bestreden besluit naar het oordeel van de rechtbank wel zorgvuldig is voorbereid, terwijl reeds geruime tijd sprake was van geurhinder en van belang was dat deze situatie niet langer zou voortduren. Bovendien bestond er ten tijde van het nemen van het bestreden besluit geen concreet zicht op een tegenrapport dan wel andere toereikende (geur reducerende) oplossingen op korte termijn. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het bestreden besluit met voldoende zorgvuldigheid is voorbereid en de belangen van eiseres niet onevenredig zijn geschaad.
    
    
    
      Daarbij komt dat verweerder na het nemen van het bestreden besluit weliswaar handhavend is opgetreden tegen het (verdere) gebruik van de rookkast, maar niet tegen de zonder omgevingsvergunning gerealiseerde en in stand gehouden rookafvoerpijp, om eiseres gelegenheid te geven om alsnog met een tegenrapport te komen dan wel met andere toereikende (geur reducerende) oplossingen, voordat eiseres eventueel zal worden verplicht om de rookafvoerpijp te verwijderen. Dit heeft verweerder ter zitting bevestigd.
    
    
    5. Ter zitting heeft eiseres in de tweede plaats gesteld dat zij ondertussen Buro Blauw B.V. opdracht heeft gegeven om nader onderzoek te doen en een tegenrapport op te stellen. Eiseres heeft voorts betoogd dat uit het onderzoek van Buro Blauw B.V. wellicht concrete aanknopingspunten zullen volgen die tot andere conclusies omtrent de rookafvoerpijp in relatie tot geurhinder moeten leiden, in verband waarmee gevraagd is de behandeling van het beroep in afwachting van de uitkomsten van het tegenonderzoek aan te houden.
    
    
      De rechtbank ziet voor aanhouding van het beroep geen aanleiding. Daartoe acht de rechtbank bepalend dat het bestreden besluit dateert van 1 september 2016 en eiseres eerst ter zitting melding heeft gemaakt van de inschakeling van Buro Blauw B.V., terwijl ter onderbouwing daarvan geen enkel document is overgelegd. Het lag op de weg van eiseres daar eerder mee te komen. Bovendien volgt uit de enkele melding dat Buro Blauw B.V. is ingeschakeld geen concreet aanknopingspunt voor het oordeel dat verweerder het bestreden besluit niet (mede) op het emissieonderzoek en het GGD-advies heeft kunnen baseren. Deze beroepsgrond treft daarom geen doel.
    
    
    6. Eiseres heeft in de derde plaats gesteld dat de rookafvoerpijp naar aanleiding van de onder 1. genoemde last onder dwangsom is gerealiseerd. Bovendien heeft eiseres aangevoerd dat de rookafvoerpijp voldoet aan de gestelde eisen op grond van artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit in samenhang met artikel 3.103 van de Activiteitenregeling, zodat geen sprake kan zijn van onevenredige geurhinder.
    
    
      De rechtbank overweegt hierover om te beginnen dat het enkele feit dat de rookafvoerpijp na het opleggen van de last onder dwangsom is gerealiseerd, onverlet laat dat eiseres deze heeft gerealiseerd en in stand gelaten zonder te beschikken over de daarvoor vereiste omgevingsvergunning. Eiseres heeft hierdoor het risico aanvaard dat achteraf zou blijken dat hiervoor geen omgevingsvergunning kan worden verleend. Dit doet bovendien niet af aan de bevoegdheid van verweerder om de aanvraag tot omgevingsvergunningverlening zelfstandig te toetsen, op grond van de daarop toepasselijke wet- en regelgeving. In zoverre slaagt deze beroepsgrond niet.
    
    
    
      De rechtbank stelt voorts vast dat de inrichting van eiseres een type B-inrichting is die valt onder de werking van het Activiteitenbesluit.
    
    
    
      Artikel 2.1, eerste lid van het Activiteitenbesluit bepaalt dat degene die een inrichting drijft en weet of redelijkerwijs had kunnen weten dat door het in werking zijn dan wel het al dan niet tijdelijk buiten werking stellen van de inrichting nadelige gevolgen voor het milieu ontstaan of kunnen ontstaan, die niet of onvoldoende worden voorkomen of beperkt door naleving van de bij of krachtens dit besluit gestelde regels, die gevolgen voorkomt of beperkt voor zover voorkomen niet mogelijk is en voor zover dit redelijkerwijs van hem kan worden gevergd.
    
    
    
      Ingevolge artikel 2.1, tweede lid, onder g, van het Activiteitenbesluit wordt onder het voorkomen of beperken van het ontstaan van nadelige gevolgen voor het milieu als bedoeld in het eerste lid – onder meer – verstaan: het voorkomen dan wel voor zover dat niet mogelijk is het tot een aanvaardbaar niveau beperken van geurhinder.
    
    
    
      Artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit bepaalt dat bij het bereiden van voedingsmiddelen  ten behoeve van het voorkomen dan wel voor zover dat niet mogelijk is het tot een aanvaardbaar niveau beperken van geurhinder wordt voldaan aan de bij ministeriële regeling gestelde eisen. Deze regeling is de Activiteitenregeling. 
    
    
    
      Op grond van het bepaalde in artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling worden, ten behoeve van het voorkomen, dan wel, voor zover dat niet mogelijk is, het tot een aanvaardbaar niveau beperken van geurhinder als bedoeld in artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit, afgezogen dampen en gassen van het bereiden van voedingsmiddelen als bedoeld in artikel 3.130, onder b, c en d, van het Activiteitenbesluit die naar de buitenlucht worden geëmitteerd:
    
    a.	ten minste twee meter boven de hoogste daklijn van de binnen 25 meter van de 
              uitmonding gelegen bebouwing afgevoerd; of
    b.	geleid door een doelmatige ontgeuringsinstallatie.
    
    
      Niet in geschil is dat de door eiseres gerealiseerde rookafvoerpijp voldoet aan de hiervoor in artikel 3.103, eerste lid, aanhef en onder a van de Activiteitenregeling gestelde eisen. Dit laat echter onverlet dat geurhinder ook tot een aanvaardbaar niveau moet zijn teruggebracht. 
    
    
    
      Uit het emissieonderzoek en het GGD-advies is evenwel gebleken dat met het realiseren van de rookafvoerpijp de geurhinder niet tot een aanvaardbaar niveau is teruggebracht. Hieruit blijkt immers dat bij de dichtstbij gelegen woningen ernstige geurhinder te verwachten is. Naar het oordeel van de rechtbank doet het feit dat door eiseres gerealiseerde rookafvoerpijp voldoet aan de hiervoor in artikel 3.103, eerste lid, aanhef en onder a van de Activiteitenregeling gestelde eisen, dan ook niet af aan de (discretionaire) bevoegdheid van verweerder om de omgevingsvergunning (alsnog) te weigeren, vanwege een onevenredige aantasting van ‘een goede milieusituatie’.
    
    
    7. Eiseres heeft tot slot aangevoerd dat zij thans op geen enkele wijze de rookkast kan gebruiken en haar bedrijfsvoering hierdoor in onevenredige mate wordt geschaad.
    
    
      Ten aanzien daarvan is de rechtbank, mede gelet op het belang van de omwonenden om in hun woonsituatie gevrijwaard te zijn van geurhinder, van oordeel dat verweerder het belang van eiseres niet zodanig zwaar had moeten laten wegen, dat verweerder niet in redelijkheid tot het alsnog weigeren van omgevingsvergunningverlening had kunnen besluiten. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het alsnog weigeren van de omgevingsvergunning niet impliceert dat eiser de activiteiten nimmer ter plaatse kan hervatten. Daartoe zal eiseres dan echter ofwel met een voldoende onderbouwd tegenrapport moeten komen dat tot andere conclusies omtrent de rookafvoerpijp in relatie tot geurhinder dient te leiden, dan wel met andere toereikende (geur reducerende) oplossingen moeten komen. Voorts heeft eiseres ter zitting toegelicht dat zij thans gebruik kan maken van een rookkast elders, hoewel dat voor haar niet praktisch is. 
    
    
    8. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder in redelijkheid de omgevingsvergunning alsnog kon weigeren. Het bestreden besluit kan derhalve in stand blijven.
    
    9. Het beroep is ongegrond. 
    
    10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.P.W. Esmeijer, rechter, in aanwezigheid van 
      M.W. Hulsman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
    
    
    
    
    
      griffier rechter
    
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.