ECLI:NL:GHARL:2015:7488, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 06-10-2015, 200.107.533/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-10-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ‘Vervolg op ECLI:NL:GHARL:2013:5719 en ECLI:GHARL:2014:9116.Verzekeringsrecht; brandstichting; artikel 294 k. Het hof oordeelt dat met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de brand in het bedrijfspand is gesticht door, of in aanwezigheid van, een van de vennoten van de vof. Het beroep op art. 294 k slaagt.’

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.107.533/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 97662 / HA ZA 09-561)
    
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 6 oktober 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1de vennootschap onder firma [appellant 1] ,
    gevestigd te [woonplaats] , en haar vennoten, 
    2. [appellant 2] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    3. [appellant 3] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna: [appellant 2],
    
    3. [appellant 3] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    4. [appellant 4] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] en afzonderlijk [appellant 3] , [appellant 2] , [appellant 4] en [appellant 5] , 
      advocaat: mr. M.F.J.J.M. Tijssen, kantoorhoudend te Roermond,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Algemene Friese Onderlinge Schadeverzekeringsmaatschappij "Zevenwouden" U.A.,
      
      gevestigd te Heerenveen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Zevenwouden,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden.
    
    
    
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 3 maart 2015 hier over.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
      1.1
      In zijn tussenarrest van 3 maart 2015 heeft het hof [appellanten] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat de brand is gesticht door of in aanwezigheid van [appellant 5] 
    
    
      1.2
      Ter uitvoering van dit arrest hebben [appellanten] op 31 maart 2015 een akte genomen en daarbij producties in het geding gebracht. Vervolgens hebben [appellanten] op 21 mei 2015 door het hof vijf getuigen doen horen, te weten [appellant 5] , [Z] , [Y] , [appellant 4] en [appellant 2] Van het getuigenverhoor is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. 
    
    
      1.3
      Daarna hebben [appellanten] een akte na enquête genomen en heeft Zevenwouden een antwoordakte genomen. 
    
    
      1.4
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
      2.1
      In zijn op 25 november 2014 gewezen tussenarrest heeft het hof, voor zover van belang geoordeeld:
      - dat met een redelijke mate van zekerheid aangenomen kan worden dat sprake is geweest van menselijk handelen en dus van brandstichting (rov. 2.11 (slot));
      - dat [X] in zijn rapport in antwoord op vraag I heeft geschreven dat het zeer waarschijnlijk is dat de brand moet zijn aangestoken na het gezamenlijk vertrek van het personeel omstreeks 18.00 uur “en kort voor het activeren van de rookmelder om 18.23.50 uur” (rov. 2.19);
      - dat aannemelijk is dat [appellant 5] op een later moment dan ‘rond 18.05’ thuis was, en dat dit de mogelijkheid niet uitsluit dat [appellant 5] de brand heeft aangestoken en zich thuis bevond op het moment dat om 18.23.50 uur een brandmelding werd gegenereerd (rov. 2.20);
      - dat de in rov. 2.23 (i) tot en met (ix) geschetste feiten en omstandigheden het vermoeden wettigen dat de brand is gesticht door, of in aanwezigheid van, [appellant 5] , behoudens door [appellanten] te leveren tegenbewijs (rov. 2.24). 
      
    
    
      2.3
      Naar het hof (met Zevenwouden) begrijpt, beogen [appellanten] in het kader van het tegenbewijs de stelling ingang te doen vinden dat aannemelijk is dat [appellant 5] de brand op 31 maart 2008 niet kan hebben gesticht (althans dat hij daarbij niet aanwezig kan zijn geweest) omdat hij al thuis was toen de brand werd aangestoken. 
      
    
    
      2.4
      Wat betreft het tijdstip van thuiskomst van [appellant 5] oordeelt het hof op basis van het beschikbare bewijsmateriaal als volgt.
      
    
    
      2.5
      In zijn tegenover [W] afgelegde verklaring (Bijlage D rapport [W] ) verklaart [appellant 5] dat hij ‘rond 18.05 thuis’ was. In zijn op 21 mei 2015 als getuige afgelegde verklaring heeft hij evenwel verklaard dat hij inschat dat hij ‘om 18.05 het pand’  heeft verlaten, dat de looptijd tussen het pand van [appellant 1] en zijn thuisadres ‘een minuut of zes’ blijkt te zijn, en dat hij (daarom) denkt dat hij ‘rond 18.10 zo’n beetje thuis was’. Een overtuigende verklaring voor de discrepantie tussen die twee verklaringen op dit punt ontbreekt. Zijn op 21 mei 2015 als getuige afgelegde verklaring strookt weliswaar met de verklaring van zijn echtgenote dat haar man ‘die bewuste avond ook omstreeks 18.10 uur van zijn werk thuis’ kwam, maar in het proces-verbaal van haar verhoor door de politie van 6 augustus 2008 (productie 22 bij akte na tussenarrest [appellanten] ) was dat nog ‘tussen 18.05 en 18.10’. Ook voor die discrepantie ontbreekt een overtuigende verklaring.               De verklaring van [Y] is te weinig precies (‘Ik lag die avond op de bank naar de televisie te kijken om een uur of 18.00, 18.05, 18.10. Ik zag toen [V] door de steeg lopen’) om van betekenis te kunnen zijn. Ook de verklaring van [appellant 2] voegt weinig toe omdat hij niet kan verklaren omtrent het precieze tijdstip waarop zijn zoon is thuisgekomen, behalve dat hij verklaart ‘rond 18.15/17 bij [V] ’ te zijn geweest die toen ‘het eten net op had’.  [U] heeft op 3 april 2008 tegenover de politie verklaard (productie 20 akte na tussenarrest [appellanten] ) dat hij omstreeks 18.05 naar buiten is gelopen, de deur van zijn winkel heeft gesloten en toen zag dat de lichten bij [appellanten] uit waren, hetgeen volgens hem ‘betekent dat ze bij [appellant 1] klaar zijn met afsluiten en dat iedereen uit het pand is.’ Dat laatste volgt nu juist niet noodzakelijkerwijs uit zijn verklaring, want [U] verklaart niet dat hij ook daadwerkelijk heeft waargenomen dat zich toen niemand meer – ook [appellant 5] niet – in het pand van [appellanten] bevond. De bij proces-verbaal van bevindingen van 7 augustus 2008 door de politie opgetekende verklaring van [T] is onvoldoende precies om iets relevants te kunnen toevoegen. 
      
    
    
      2.6
      Kortom, omtrent het precieze tijdstip van thuiskomst van [appellant 5] bestaat zo weinig duidelijkheid, dat het hof op basis van het beschikbare bewijsmateriaal niet met voldoende mate van zekerheid kan aannemen dat dit tijdstip inderdaad ‘rond 18.10 uur’ is geweest, en niet (iets) later. De getuigenverklaringen duiden er in ieder geval wel op dat [appellant 5] niet al ‘rond’ 18.05 uur thuis was – zoals hij eerder wel tegenover [W] heeft verklaard – maar dat aannemelijk is dat dit inderdaad iets later is geworden. 
      
    
    
      2.7
      
        [appellanten] hebben betoogd (akte na enquête onder 2.9) dat van brandstichting door (of in aanwezigheid van) [appellant 5] geen sprake kan zijn omdat uit de afgelegde verklaringen en de ‘voornoemde erkenningen van Zevenwouden’ volgt dat [appellant 5] op het tijdstip dat de brand volgens [X] is aangestoken, zijnde rond 18.20 uur, niet in het bedrijfspand aanwezig was maar thuis.
      
    
    
      2.8
      
        Wat betreft de gestelde ‘erkenningen’ heeft Zevenwouden volgens [appellant 1] in de memorie van antwoord (onder 65) in rechte erkend dat [appellant 5] inderdaad rond 18.10 uur thuis was, door te schrijven:
        “Dat hij rond 18.05 uur thuis zou zijn geweest, zal als zodanig ook wel juist kunnen zijn: op grond van de in de stukken geschetste gang van zaken zal het wel enkele minuten later zijn geweest, (...)”.
        Die passage kan, gelet op de gekozen bewoordingen daarvan (‘zal als zodanig ook wel juist kunnen zijn’ en ‘zal het wel enkele minuten later zijn geweest’) bezwaarlijk worden aangemerkt als een uitdrukkelijke, ondubbelzinnige, erkenning als bedoeld in artikel 154 Rv van de feitelijke stelling dat [appellant 5] rond 18.10 uur thuis was. Dat is wel het geval met de passage uit de memorie van antwoord (onder 65) waarin Zevenwouden schrijft:
        
          “Zoals [appellanten] vervolgens terecht betogen moet worden aangenomen dat [appellant 5] na het verlaten van de winkel daarin niet meer aanwezig is geweest. Dit is door de rechtbank aangenomen en wordt ook door Zevenwouden niet betwist.”  
        
      
      
    
    
      2.9
      Voornoemd betoog van [appellanten] gaat daarnaast ten onrechte ervan uit dat de brand volgens [X] rond 18.20 uur is aangestoken. In zijn rapport heeft [X] in antwoord op vraag I immers niet geschreven dat de brand rond 18.20 uur is aangestoken, maar enkel dat dit is gebeurd ‘kort voor het activeren van de rookmelder om 18.23.50 uur’. Indien er veronderstellende wijs met [appellant 1] van wordt uitgegaan dat [appellant 5] ‘rond 18.10 uur’ thuis was dan sluit dat feit, gelet op het antwoord van [X] op vraag I, nog immer de mogelijkheid niet uit dat [appellant 5] de brand heeft aangestoken en zich thuis bevond op het moment dat om 18.23.50 uur de brandmelding werd gegenereerd. Uit het rapport van [X] volgt in ieder geval niet dat met ‘kort voor het activeren van rookmelder om 18.23.50 uur’ moet worden opgevat als ‘rond 18.20 uur’, en niet op een eerder moment gelegen na 18.00 uur. Ook uit het betoog (akte na enquête onder 2.11) dat de bureaustoel in magazijn II volgens [X] in zijn op de comparitie van 1 april 2014 afgelegde verklaring ‘is aan te steken met een lucifer of open vuur’ en dat een daardoor ontstane brand leidt tot een zeer snelle rookdetectie en dus een brandmelding, volgt nog niet dat de brand niet kan zijn aangestoken op een eerder moment kort na 18.00 uur.
      
    
    
      2.10
      Voor het overige zijn door [appellanten] in het kader van de tegenbewijslevering geen feiten en omstandigheden aangedragen die enerzijds meer duidelijkheid geven omtrent het precieze moment waarop [appellant 5] thuis is aangekomen en die anderzijds erop kunnen duiden dat de brand is aangestoken op een tijdstip gelegen na het moment van thuiskomst van [appellant 5]
      
    
    
      2.11
      
        [appellanten] memoreren ten slotte dat het rapport [W] vermeldt dat niet kan worden uitgesloten dat de brand is gesticht door een derde die niet in het bezit was van een sleutel, omdat de deur kon worden’ geflipperd’. Reeds in zijn tussenarrest van 25 november 2014 heeft het hof ten aanzien van die stelling geoordeeld dat er geen enkele concrete aanwijzing bestaat dat een derde het pand van [appellanten] is binnengekomen en daar op drie verschillende locaties brand heeft gesticht (rov. 2.17 en 2.23 (viii))
      
    
    
      2.12
      De slotsom luidt derhalve dat [appellanten] in het hun opgedragen tegenbewijs niet zijn geslaagd. Gelet op de in onderling verband en samenhang beschouwde feiten en omstandigheden als genoemd in ’s hofs tussenarrest van 25 november 2014 (rov. 2.23) moet de conclusie zijn dat eveneens met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de brand (met opzet) is gesticht door, of in aanwezigheid van, [appellant 5] Daarmee faalt ook grief 14. Dat betekent dat Zevenwouden, gelet op het toepasselijke artikel 294 K (oud) niet is gehouden tot dekking. Grief 15 deelt het lot van de overige grieven. 
      
    
    
      2.13
      Nu de grieven alle falen, dienen de vonnissen van de (toenmalige) rechtbank Leeuwarden van 30 juni 2010, 13 oktober 2010 en 22 februari 2012 te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij dienen [appellanten] te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, de kosten van het verhoor van de deskundige op de voet van artikel 194 lid 5 Rv in samenhang met artikel 353 Rv daaronder begrepen ( 4,5 punten tarief VIII à € 4.580,00 per punt).
      
      
        
          De beslissing
        
        Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep
      
      
      
        bekrachtigt de vonnissen van de (toenmalige) rechtbank Leeuwarden van 30 juni 2010, 13 oktober 2010 en 22 februari 2012,
      
      
      
        veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Zevenwouden tot aan dit arrest begroot op €4.836,- voor verschotten en op € 20.610,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief,
      
      
      
        verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. M.W. Zandbergen en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 6 oktober 2015.