ECLI:NL:RBLIM:2015:5841, Rechtbank Limburg, 08-07-2015, 3319838 CV EXPL 14-8820
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2015-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Gedragingen werknemer rechtvaardigen niet het gegeven ontslag op staande voet, geen dringende reden. Onregelmatige opzegging. Gefixeerde schadevergoeding. Achterstallig loon, vakantiebijslag, niet-genoten adv-dagen en vakantiedagen bij einde dienstverband, ingangsdatum wettelijke rente over wettelijke verhoging.

RECHTBANK LIMBURG
    Burgerlijk recht 
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
      Zaaknummer: 3319838 CV EXPL 14-8820
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter van 8 juli 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser in conventie, verweerder in reconventie]
        
      
      wonend te [woonplaats] aan de [adres] 
      eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie
      gemachtigde mr. B.E.T.J. Pommé, advocaat te Heerlen (toev. 1GR0336)
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        JANSSEN INFRATECH B.V.
      
      gevestigd en kantoorhoudend te (6465 AB) Kerkrade aan de Steenbergstraat 42
      gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie,
      gemachtigde mr. L.M.J. Corvers, medewerker ARAG Rechtsbijstand te Roermond
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser in conventie, verweerder in reconventie] en Janssen genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het exploot van dagvaarding d.d. 4 augustus 2014 met producties 
      - de rolbeschikking van de kantonrechter rechtbank Limburg, locatie Maastricht van 27 augustus 2014 (later teruggedraaid) 
      
        
            de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met producties
        
        
            de conclusie van repliek in conventie, tevens wijziging van eis, en van antwoord in reconventie met producties
        
        
            de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie met producties
        
        
            de conclusie van dupliek in reconventie.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens is op 6 mei 2015 voor 26 augustus 2015 vonnis bepaald en wordt heden bij vervroeging uitspraak gedaan.
      
    
    
      1.3.
      De kantonrechter is gebleken dat Janssen Infratech bij vonnis van de rechtbank Limburg van 16 juni 2015 in staat van faillissement verklaard is. Gelet op het bepaalde in art. 30 lid 1 van de Faillissementswet zal vonnis gewezen worden nu de zaak op dat moment in staat van wijzen was.
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiser in conventie, verweerder in reconventie], geboren op [geboortedatum], is in 2007 krachtens arbeidsovereenkomst in dienst getreden van Janssen. De arbeidsovereenkomst is medio 2012 geëindigd door de opzegging daarvan zijdens werknemer [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zelf. Na korte tijd elders werkzaam te zijn geweest, is [eiser in conventie, verweerder in reconventie] per 13 mei 2013 weer bij Janssen in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in de functie van machinist / allround medewerker tegen een overeengekomen loon van € 1.450,00 netto per vier weken. Bij schriftelijke overeenkomst van 13 november 2013 zijn Janssen en [eiser in conventie, verweerder in reconventie] een nieuwe arbeidsovereenkomst voor 26 weken  per 13 november 2013 aangegaan die beoogd was te eindigen op 12 mei 2014. Op de arbeidsovereenkomst waren de bepalingen van  de cao Kleinmetaal van toepassing.
      
    
    
      2.2.
      De algemene bedrijfsregels van Janssen bevatten onder meer de navolgende bepalingen :
      
      
        
          A. Materieel.
        
        
          (…)
        
      
      
        5. Bussen / materieel blijven na einde werk op het lager, m.u.v. monteurs en personen die storingsdienst draaien, deze kunnen i.o.m. directie bus/materieel mee naar huis nemen;
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          C. Gedragsregels met werkgever.
        
        
          (…)
        
      
      
        4. Het is de werknemer niet toegestaan om materieel dat ter beschikking is gesteld door werkgever aan werknemer voor privé gebruik toe te passen, privé gebruik van materieel is enkel toegestaan na toestemming van bedrijfsleiding / terreinbeheerder; (…)”
      
      
    
    
      2.3.
      Bij brief van 22 november 2013 heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] een officiële eerste waarschuwing ontvangen. In de brief staat - voor zover relevant - vermeld: 
      
      
        
          “(…) de eerste officiële waarschuwing als gevolg van het bewust niet verschijnen op uw werk d.d. vrijdag 22 november j.l. zonder uw werkgever voorafgaand hiervan in kennis te stellen. Onderstaand is in het kort aangegeven de situatie die is ontstaan:
        
      
      
        
          
            Op woensdag 20 november j.l. is geconstateerd dat u buitenproportioneel gebruik maakt van de aan u ter beschikking gestelde bedrijfsbus voor privé doeleinden, ondanks dat mondeling meerdere malen aan u te kennen is gegeven dat e.e.a. niet de bedoeling is en dat de mogelijkheid aanwezig is dat u belastingtechnisch aansprakelijk wordt gesteld voor privé gebruik van een zakelijk ter beschikking gesteld bedrijfsvoertuig.
          
        
        
          
            (…)
          
        
        
          
            Op basis van het bovenstaande en het feit dat u met grote regelmaat privé gebruik maakt van de bedrijfsbus is besloten de bus niet langer aan u ter beschikking te stellen;
          
        
        
          
            U heeft op donderdag 21 november aangegeven dat indien u niet wordt opgehaald t.b.v. het verschijnen op uw werk u niet zult komen;
          
        
        
          
            Bovenstaande resulteerd in werkweigering (…)
          
        
      
      
        Op basis van bovenstaande ontvangt u hierbij uw eerste officiële waarschuwing. Wellicht ten overvloede maak ik hierbij aan u kenbaar dat dergelijk gedrag niet toelaatbaar is en niet geaccepteerd wordt, bij herhaald gedrag zult u ontslag op staande voet aangezegd krijgen. (…)”
      
      
    
    
      2.4.
      Op 7 januari 2014 heeft Janssen aan haar werknemers ter zake het privégebruik van de bedrijfsbus en/of de bedrijfsauto het navolgende bericht:
      
      
        
          “Het afgelopen jaar zijn er, door diverse collega’s, weer velen duizenden kilometers privé gereden met de bedrijfsbus c.q. bedrijfsauto, dit ondanks het feit dat diverse malen aan u is aangegeven dat e.e.a. in strijd is met de fiscale regelgeving en met de regels van het bedrijf zoals met u besproken. Onderstaand geven wij u hierbij nogmaals aan de risico’s die u als werknemer loopt bij privé gebruik van de bedrijfsauto c.q. bedrijfsbus:
        
      
      
        
          
            indien u door de belastingdienst gecontroleerd wordt op privé gebruik krijgt u een forse naheffing (…)
          
        
        
          
            het risico van vernieling, diefstal, aanrijding tijden privégebruik, indien iets dergelijks plaatsvindt tijdens privégebruik zullen de kosten voor 100% op u verhaald worden!
          
        
      
      
      
        
          Ook wijzen wij u op de hoge kosten die privé gebruik met zich meebrengt voor het bedrijf, denk hierbij aan dieselverbruik, afschrijving, slijtage, verzekeringstechnisch e.d. Om de kosten daar neer te leggen waar ze thuishoren bij privé gebruik, wordt het volgende ingevoerd: De gereden kilometers privé worden per kilometer ad EUR 0,25 ingehouden op uw loon, dit om de gemaakte kosten af te dekken, gereden kilometers privé worden per loonperiode ingehouden op basis van de kilometers zoals ze zijn vastgelegd op ons GPS systeem “track en tracé”. (…)
        
        
          Overigens behouden wij ons volledig het recht toe om de bus terstond te kunnen innemen bij misbruik.
        
      
      
      
        
          Wij gaan ervan uit u met bovenstaande, wederom, te hebben ingelicht en gaan ervan uit dat u zich bewust bent van de bedragen die voortkomen uit privé gebruik van bedrijfsvoertuigen.” 
        
      
      
    
    
      2.5.
      Janssen heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] op 6 februari 2014 ‘op staande voet ontslagen’ (in de zuivere wettelijke terminologie: de arbeidsovereenkomst met Janssen onverwijld opgezegd), welk ontslag diezelfde dag bij brief aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] bevestigd is. Janssen heeft drie redenen aan de opzegging ten grondslag gelegd, te weten:
      
        
          het verduisteren van bedrijfseigendommen;
        
        
          het gebruik van de bedrijfsbus voor privédoeleinden zonder toestemming van een leidinggevend persoon;
        
        
          het rijden naar de werkplek zonder benodigde materialen.
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft bij brief van 14 februari 2014 van zijn gemachtigde (op de voet van art. 9 BBA) de vernietigbaarheid van de opzegging ingeroepen wegens afwezigheid van een (voldoende) dringende reden, zich beschikbaar gehouden voor de bedongen arbeid en aanspraak gemaakt op doorbetaling van het loon. 
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 18 maart 2014 van zijn gemachtigde heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zijn beroep op de art. 9 BBA laten varen en in plaats daarvan aanspraak gemaakt op schadevergoeding wegens het door Janssen niet in acht nemen van de opzegtermijn.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      3.1.
      Tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven vaststaande feiten vordert [eiser in conventie, verweerder in reconventie] na wijziging van eis dat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - Janssen veroordeeld wordt tot betaling van:
      
        
          € 3.265,49 bruto (althans het netto equivalent daarvan) aan gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatigheid van de opzegging;
        
        
          achterstallig loon ten bedrage van € 19.694,97 bruto exclusief vakantiebijslag (althans het netto equivalent daarvan) te verminderen met een door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] reeds ontvangen netto bedrag van € 9.135,50;
        
        
          € 1.575,60 bruto (althans het netto equivalent daarvan) aan vakantiebijslag;
        
        
          € 1.827,00 bruto (althans het netto equivalent daarvan) aan vergoeding van niet-genoten vakantiedagen;
        
        
          € 963,90 bruto (althans het netto equivalent daarvan) aan vergoeding van niet-genoten ADV-dagen;
        
        
          de maximale wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW over de hiervoor gevorderde loonbedragen vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening,  het geheel (de optelsom) nog te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening;
        
        
           een vergoeding van de proceskosten.
        
      
      
    
    
      3.2.
      Janssen voert verweer tegen de diverse vorderingen.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      3.4.
      Janssen vordert dat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - [eiser in conventie, verweerder in reconventie] veroordeeld wordt tot betaling van:
      
        
          een bedrag van € 644,50 aan vergoeding van privé gereden kilometers over de periode mei 2013 tot en met februari 2014, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 19 juni 2014, althans een in goede justitie te bepalen dag, tot de dag van algehele voldoening;
        
        
          een vergoeding van de proceskosten.
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        [eiser in conventie, verweerder in reconventie] voert verweer. 
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        onverwijlde opzegging
      
    
    
    
      4.1.
      Allereerst is de vraag aan de orde of Janssen op toereikende gronden en processueel zuiver tot onverwijlde opzegging overgegaan is. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] stelt dat zulks niet het geval is en dat Janssen jegens hem schadeplichtig is wegens onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst op 6 februari 2014, terwijl Janssen zich op het standpunt stelt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] terecht en correct op staande voet ontslagen te hebben. 
      
    
    
      4.2.
      Als dringende redenen voor de werkgever worden ingevolge art. 7:678 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) beschouwd daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die maken dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende redenen sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking genomen worden. Daarbij behoren ook in de beschouwing betrokken te worden de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. De drie door Janssen gestelde ontslagredenen zullen ieder afzonderlijk besproken worden. 
      
    
    
      4.3.
      Janssen verwijt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] onder meer dat hij bedrijfseigendommen verduisterd heeft (ontslaggrond 1). Janssen stelt dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] oude schaatsen en een gouden tand - bij het sorteren van het restafval - ontvreemd heeft. Janssen betwist dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] daarvoor toestemming had. 
      
    
    
      4.4.
      
        [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft zich tegen dit verwijt verweerd door te betogen dat hij voor medeneming van het paar schaatsen toestemming had. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] betwist een gouden tand ontvreemd en doorverkocht te hebben. 
      
    
    
      4.5.
      Gelet op de betwisting van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] en bij gebreke van een toereikende nadere onderbouwing van de kant van Janssen is niet komen vast te staan dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zich schuldig gemaakt heeft aan het wegnemen en doorverkopen van een gouden tand. Aan de als productie 13 en 14 bij conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie in het geding gebrachte verklaringen kan geen betekenis toegekend worden. De verklaringen zijn onvoldoende feitelijk. Daaruit blijkt bijvoorbeeld niet wanneer dit zich voorgedaan heeft en evenmin blijkt daaruit dat de personen die hier verklaren ([getuige 1] en [getuige 2]), de in uitermate vage bewoordingen gestelde ‘gedraging(en)’ zelf waargenomen hebben. Met de erkenning van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] staat wel vast dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zich een paar schaatsen toegeëigend heeft. Over de vraag of zulks met toestemming geschied is, verschillen partijen van mening. Voor zover [eiser in conventie, verweerder in reconventie] daarvoor geen toestemming had, is de kantonrechter van oordeel dat deze gedraging, hoewel verwijtbaar, niettemin geen ontslag op staande voet rechtvaardigt. Een minder ingrijpende sanctie zou meer op haar plaats geweest zijn.
      
    
    
      4.6.
      Ten aanzien van de tweede aangevoerde grond oordeelt de kantonrechter dat het gebruik van de bedrijfsbus voor privédoeleinden in de algemene regels van Janssen - in tegenstelling tot drugs- en alcoholgebruik - niet met ontslag bedreigd is. Ook in de brief van 7 januari 2014 zijn aan het privégebruik van de bedrijfsbus geen arbeidsrechtelijke consequenties verbonden. Dat dit wellicht bij brief van 22 november 2013 wel zo was, kan niet tot een ander oordeel leiden. Dit geldt temeer nu niet gebleken is dat Janssen één lijn trekt in die zin dat ook de andere werknemers die de bedrijfsbus privé gebruiken, ontslagen zijn of worden. Uit productie 15 bij conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie blijkt immers dat aan één werknemer - overeenkomstig de brief van 7 januari 2014 - de met de bedrijfsbus privé gereden kilometers zijn doorbelast, waarvoor werknemer een betalingsregeling met Janssen getroffen heeft.
      
    
    
      4.7.
      Met betrekking tot de derde grond erkent Janssen dat het niet-meenemen van het benodigde materiaal naar de werkplek op zichzelf onvoldoende reden is voor onverwijlde opzegging. 
      
    
    
      4.8.
      Op grond van het vorenstaande oordeelt de kantonrechter dat de drie aangevoerde redenen, ieder op zich en in onderling verband bezien, geen dringende reden opleveren die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Omdat bovendien uit de opzeggingsbrief niet afgeleid kan worden dat Janssen beoogde dat ook de aanwezigheid van een of twee van de gestelde gronden toereikend was voor onverwijlde opzegging, moet reeds de aantastbaarheid van twee gronden of zelfs maar één grond, de bewuste opzegging als zodanig aantastbaar maken (vernietigbaar dan wel onregelmatig, althans onvoldoende gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde redenen). 
      
      
        
          gefixeerde schadevergoeding
        
      
      
    
    
      4.9.
      
        De kantonrechter is derhalve van oordeel dat er in het onderhavige geval sprake is van een opzegging zonder geldige dringende reden, zodat Janssen op grond van het bepaalde in art. 7:677 lid 1 BW schadeplichtig is ten opzichte van [eiser in conventie, verweerder in reconventie]. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft ervoor gekozen niet de volledige schadevergoeding van Janssen te vorderen, maar de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in art. 7:680 BW, neerkomend op het bedrag van het in geld vastgestelde loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Bij contract en in de cao is voorzien in de mogelijkheid van tussentijdse opzegging in de zin van art. 7:667 lid 3 BW. In art. 4 van de arbeidsovereenkomst staat immers met betrekking tot de opzegging:
        
          “a. Het dienstverband kan door beide partijen gedurende de arbeidsovereenkomst schriftelijk worden opgezegd met in achtneming van een opzegtermijn van 1 maand. 
        
      
      
    
    
      4.10.
      
        In art. 16 van de cao staat met betrekking tot de opzegging:
        
          “1. Opzegging van een arbeidsovereenkomst geschiedt met inachtneming van de termijnen zoals genoemd in artikel 7:672 BW.
        
        
          2. Opzegging geschiedt met inachtneming van de opzegtermijn tegen het einde van de maand bij salarisbetaling per maand en tegen het einde van de vierweken-periode bij salarisbetaling per vier weken.”
        
      
      
    
    
      4.11.
      
        [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft - naar aanleiding van het bij conclusie van antwoord in conventie gevoerde verweer van Janssen - gesteld dat bij regelmatige opzegging de arbeidsovereenkomst tot 23 maart 2014 voortgeduurd had. Nu Janssen bij conclusie van dupliek in conventie hiertegen verder geen verweer meer gevoerd heeft, gaat de kantonrechter uit van de juistheid van dit nadere betoog. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft zijn schade gefixeerd op een bedrag van € 3.265,49 bruto. Omdat Janssen hiertegen niets (nader) ingebracht heeft, de schadevergoeding berekend is conform het bepaalde in art. 7:680 BW en er geen aanleiding bestaat tot het ambtshalve matigen daarvan, zal dit bedrag aan schadevergoeding toegewezen worden. 
      
      
        
          rechtsverwerking
        
      
      
    
    
      4.12.
      Met betrekking tot de overige vorderingen, te weten loon, vakantiebijslag en openstaande vakantie- en ADV-dagen, heeft Janssen zich verweerd door te stellen dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zijn aanspraken daarop prijsgegeven heeft dan wel zijn rechten op deze punten verwerkt heeft. 
      
    
    
      4.13.
      Dit verweer van Janssen treft geen doel. Enkel tijdsverloop of enkel stilzitten levert immers geen toereikende grond op voor rechtsverwerking. Daartoe is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist, als gevolg waarvan hetzij bij Janssen het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt is dat de aanspraak niet (meer) geldend gemaakt zou worden, hetzij de positie van Janssen onredelijk benadeeld of verzwaard zou worden ingeval de aanspraak alsnog geldend gemaakt zou worden. De enkele omstandigheid dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] nimmer geklaagd heeft over incorrecte (loon)betaling brengt - in tegenstelling tot hetgeen Janssen kennelijk meent - niet met zich, dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] de door hem gestelde rechten niet meer geldend zou maken. Evenmin is - gelet op de betwisting van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] - komen vast te staan dat partijen mondeling overeengekomen zijn dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] van een gerechtelijke procedure zou afzien. De als productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie overgelegde brief van Janssen van 17 maart 2014 biedt daarvoor geen of onvoldoende houvast. Overige omstandigheden zijn door Janssen niet gesteld, zodat van bijzondere omstandigheden zoals hierboven omschreven, geen sprake is. Het beroep op rechtsverwerking moet dan ook verworpen worden. 
      
      
        
          achterstallig loon
        
      
      
    
    
      4.14.
      Op basis van de in het geding gebrachte loonspecificaties en de stellingen van partijen staat vast dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] over periode 6 van 2013 tot en met periode 2 van 2014 in totaal een bedrag van € 19.184,74 bruto diende te ontvangen. Periode 5 van 2013 is daarin niet meegenomen, terwijl [eiser in conventie, verweerder in reconventie] vanaf 12 mei 2013 in dienst was van Janssen. Bij gebreke van de betreffende specificatie over periode 5 van 2013 en bij gebreke van een betwisting van de zijde van Janssen zal de kantonrechter voor wat betreft het loon over periode 5 van 2013 uitgaan van het door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] gestelde bedrag van € 510,23 bruto. Dit maakt dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in totaal een bedrag van € 19.694,97 bruto diende te ontvangen. 
      
    
    
      4.15.
      Beide partijen hebben een overzicht van de loonbetalingen in het geding gebracht (producties 8 en 9 bij exploot van dagvaarding). [eiser in conventie, verweerder in reconventie] gaat er in het door hem overgelegde overzicht (productie 9 bij exploot van dagvaarding) ten onrechte van uit dat hij met ingang van augustus 2013 een bedrag van € 1.445,30 netto aan loon ontvangen heeft. Vaststaat immers dat er diverse beslagen gelegd zijn (productie 6 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie) en dat Janssen een deel van het loon (boven de beslagvrije voet), in verband met het derdenbeslag, aan de deurwaarder diende af te dragen. Of Janssen het deel boven de beslagvrije voet aan de deurwaarder afgedragen heeft, is voor onderhavige procedure niet relevant, aangezien [eiser in conventie, verweerder in reconventie] slechts het beslagvrije deel van het loon (€ 833,83) toekomt. Wel dient Janssen [eiser in conventie, verweerder in reconventie] inzage te verschaffen in de bedragen die zij aan de deurwaarder afgedragen heeft.
      
    
    
      4.16.
      Uit de als producties 6 en 10 bij exploot van dagvaarding in het geding gebrachte bankafschriften blijkt dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in totaal een bedrag van € 5.882,98 aan loon ontvangen heeft en verder € 3.590,00 als voorschot op nog verschuldigd loon. Daarnaast blijkt uit de eveneens als productie 10 bij exploot van dagvaarding in het geding gebrachte kwitanties dat in totaal een bedrag van € 610,00 aan voorschotten contant betaald is. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] betwist weliswaar dat de daarop geplaatste handtekeningen van hem afkomstig zijn, maar dit verweer zal gepasseerd worden. Ingevolge art. 159 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) levert een onderhandse akte waarvan de ondertekening door de partij tegen welke zij dwingend bewijs zou moeten leveren, stellig ontkend wordt, geen bewijs op zolang niet bewezen is van wie de ondertekening afkomstig is. De bewijslast voor wat betreft de echtheid van de handtekening op de kwitanties rust op Janssen. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] kan echter naar het oordeel van de kantonrechter niet volstaan met een blote ontkenning dat die handtekening van hem is. Het had op zijn minst op zijn weg gelegen om bijvoorbeeld een kopie van zijn identiteitsbewijs over te leggen in een poging tot ontkrachting van de echtheid van de handtekening waarop Janssen zich beroept. Nu hij dit nagelaten heeft, is de kantonrechter van oordeel dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] niet met stelligheid ontkend heeft dat de handtekeningen op de kwitanties - aangemerkt als onderhandse akten - van hem afkomstig zijn. Dit betekent dat bij de verdere beoordeling ervan uitgegaan wordt dat de kwitanties dwingend bewijs opleveren.
      
    
    
      4.17.
      
        Het vorenstaande resulteert erin dat in totaal een bedrag van € 10.003,65 netto 
        (€ 1.450,00 + € 1.445,30 + € 833,83 x 6 + € 1.503,84 + € 601,53) plus het netto equivalent van het bedrag van € 510,23 bruto ter zake van periode 5 van 2013 aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] betaald had dienen te worden, waartegenover [eiser in conventie, verweerder in reconventie] € 10.082,98 (€ 5.882,98 + € 3.590,00 + 
        € 610,00) netto ontvangen heeft. De vordering zal op de hierna in het dictum weergegeven wijze toegewezen worden.
      
      
      
        
          vakantiebijslag
        
      
      
    
    
      4.18.
      Bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft de werknemer recht op uitbetaling van de tot dan toe opgebouwde rechten op vakantiebijslag. De door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] gemaakte berekening (8/100 x het bruto jaarloon van € 19.694.97) gaat uit van de in een volledig jaar opgebouwde vakantiebijslag. In het onderhavige geval heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] echter geen recht op vakantiebijslag over een volledig jaar, zodat van zijn berekening niet uitgegaan kan worden. De kantonrechter neemt dan ook het op de eindafrekening / loonspecificatie van 21 maart 2014 (productie 5 bij exploot van dagvaarding) vermelde bedrag van € 1.340,77 bruto aan vakantiebijslag als uitgangspunt. 
      
    
    
      4.19.
      Zonder nadere toelichting en onderbouwing - die Janssen evenwel niet gegeven heeft -  kan de kantonrechter Janssen niet volgen in haar stelling dat er in periode 1 sprake was van een tekort van € 507,10 en dat het resterende uit te betalen bedrag vermeld op voornoemde specificatie (€ 647,50) verrekend is met de gereden privé kilometers. Allereerst leidt de optelsom van beide bedragen (€ 507,10 + € 647,50) niet tot het op de specificatie vermelde uit te betalen bedrag van € 1.153,67 (€ 601,53 netto loon en € 552,14 aan vakantiebijslag). Gelet op het gegeven dat Janssen in reconventie een vordering ingesteld heeft tot vergoeding van de door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] gereden privé kilometers over de periode mei 2013 tot en met februari 2014, ofwel over de volle duur van de gewerkte periode, en met inachtneming van de realiteit dat inhouding van een bedrag van € 0,25 per gereden privékilometer op het loon pas in januari 2014 ingevoerd is, is het de kantonrechter zonder nadere toelichting - die opnieuw  niet gegeven is - volstrekt onduidelijk op welke kilometers voormeld bedrag van € 647,50 betrekking zou kunnen hebben. Dit maakt dat het bedrag van € 552,14 netto aan vakantiebijslag toegewezen zal worden. 
      
      
        
          niet-genoten verlofdagen (compensatie in geld als loonvorm)
        
      
      
    
    
      4.20.
      De werkgever is in het licht van art. 7:641 lid 2 BW verplicht de administratie van de genoten en openstaande vakantiedagen bij te houden en de werknemer desgewenst inzage in deze administratie (zo nodig bewijs) te verschaffen (HR 21 juni 1991, NJ 1991, 743). 
      
    
    
      4.21.
      Ten aanzien van een beweerd tegoed aan vakantiedagen liggen de stelplicht en de bewijslast bij de werknemer, maar bij betwisting van het door de werknemer gestelde tegoed zal de werkgever in beginsel zijn betwisting mede moeten motiveren aan de hand van uit de administratie blijkende gegevens, die dan ook door de werkgever in het geding gebracht moeten worden.
      
    
    
      4.22.
      De becijfering door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] van zijn verloftegoed heeft Janssen in dit geval voldoende gemotiveerd betwist aan de hand van uit haar administratie blijkende (voor [eiser in conventie, verweerder in reconventie] controleerbare en voor de rechter toetsbare) gegevens (productie 8 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie). 
      
    
    
      4.23.
      Het is onwaarschijnlijk dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] gedurende zijn dienstverband geen verlofdagen opgenomen heeft. Van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] had verlangd mogen worden dat er een overzicht opgesteld was van de zijns inziens opgenomen en niet-opgenomen vakantiedagen. Er kan dan ook niet  worden uitgegaan van de door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] opgestelde berekening, doch - met inachtneming van hetgeen hierna nog overwogen wordt - zullen de in het overzicht van Janssen vermelde opgenomen verlofdagen richtsnoer vormen voor bepaling van het tegoed. 
      
    
    
      4.24.
      Gelet op het door Janssen in het geding gebrachte gespecificeerde overzicht, waarin vermeld staat dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] op 3 en 4 oktober 2013 en van 10 tot en met 27 december 2013 ziek geweest is, en de als productie 19 bij conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie overgelegde bescheiden van de arbodienst, kan de stelling van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] dat er slechts eenmaal sprake geweest is van een ziekmelding geen stand houden. Hoewel Janssen daartoe ingevolge art. 52 van de cao gerechtigd was, heeft zij bij de tweede ziekmelding in 2013 geen verlofdag ingehouden. 
      
    
    
      4.25.
      
        [eiser in conventie, verweerder in reconventie] diende - zo volgt uit art. 4 sub a van de arbeidsovereenkomst en de loonspecificaties - steeds gemiddeld 40 uren per week te werken. Partijen zijn het erover eens dat een periode (vier weken) 160 (4 x 40) uren beslaat en dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] 14,77 verlofuren per periode opbouwde. Evenmin is tussen partijen in geschil dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] van periode 6 tot en met 13 van het jaar 2013 en in periode 1 van 2014 in totaal recht op 132,93 (9 x 14,77) verlofuren verworven heeft en in periode 2 van 2014 op nog eens 6,65 verlofuren. 
      
    
    
      4.26.
      Voor zover [eiser in conventie, verweerder in reconventie] minder dan de overeengekomen uren (160 uren per vier weken) gewerkt heeft, door partijen ‘minuren’ genoemd, zijn deze door Janssen aangemerkt als verlofuren. De vraag of ook deze door Janssen als verlof geregistreerde ‘minuren’ als door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] opgenomen verlofuren beschouwd kunnen worden, beantwoordt de kantonrechter ontkennend. 
      
    
    
      4.27.
      De wettelijke vakantieregeling heeft ten doel de werknemer, met het oog op de werkbelasting, betaald verlof te verschaffen (recuperatiefunctie). Mede met het oog daarop geldt als hoofdregel dat de werkgever de vakantie vaststelt overeenkomstig de wens van de werknemer, tenzij zich daartegen gewichtige redenen verzetten (art. 7:638 lid 2 BW). Dit kan anders zijn indien in de vaststelling van de vakantie is voorzien (onder meer) bij schriftelijke overeenkomst dan wel bij of krachtens cao. Daarbij komt dat het in beginsel voor risico van de werkgever komt als een werknemer eens in een periode minder uren maakt dan het bedongen aantal, tenzij de werkgever bijzondere omstandigheden aanvoert en zo nodig bewijst die in de keuze- en risicosfeer van de werknemer liggen. Zulke omstandigheden zijn hier echter niet aangevoerd, laat staan aangetoond.  
      
    
    
      4.28.
      Nu Janssen erkent dat haar werkwijze niet geheel conform de cao is en in de arbeidsovereenkomst hierover evenmin iets geregeld is, zal de beoordeling geschieden aan de hand van de wettelijke regeling. 
      
    
    
      4.29.
      
        Niet gesteld of gebleken is dat de inroostering / tewerkstelling verband hield met de wensen van [eiser in conventie, verweerder in reconventie]. Gesteld is immers dat er niet altijd voldoende werk voorhanden was. De door Janssen eerst bij conclusie van dupliek in conventie betrokken stelling dat werknemers, onder wie [eiser in conventie, verweerder in reconventie], in het geval er te weinig werk voorhanden was geen zin hadden om op kantoor afval te sorteren en dan verlof opnamen, strookt niet met de door haar bij conclusie van antwoord in conventie aangevoerde stelling en dient naar het oordeel van de kantonrechter als tardief aangemerkt te worden en in strijd met de eisen van een goede procesorde. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft in dat stadium van de procedure daarop niet meer kunnen reageren en het had dan ook op de weg gelegen van Janssen al bij conclusie van antwoord in conventie met dergelijke argumentatie op de proppen te komen, zodat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] er bij conclusie van repliek in conventie op had kunnen reageren. Aan dit onderdeel van het verweer moet de kantonrechter daarom voorbijgaan.  
        Voor zover Janssen beweert dat de niet ingeroosterde, als verlofuren geboekte, uren in overleg met [eiser in conventie, verweerder in reconventie] vastgesteld werden, heeft zij dat niet onderbouwd en is dit met de betwisting van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] - die stelt daarvoor nimmer toestemming gegeven te hebben - niet komen vast te staan. Ook gewichtige redenen voor deze werkwijze zijn niet aangevoerd. Naar het oordeel van de kantonrechter kan niet gezegd worden dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] verlof genoten heeft in de uren dat hij niet door Janssen ingeroosterd / tewerkgesteld werd. In feite ging het om eenzijdig door Janssen vastgestelde uren waarin [eiser in conventie, verweerder in reconventie] niet behoefde te werken. Derhalve heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] de overeengekomen arbeid niet verricht door een oorzaak (te weinig voorhanden werk) die in redelijkheid in de zin van art. 7:628 BW voor rekening van Janssen behoort te komen. 
      
      
    
    
      4.30.
      Uit het overzicht van Janssen zou volgen dat er bij het einde van het dienstverband sprake was van een negatief verlofurensaldo, te weten minus 99,68. Dit zou betekenen dat de vordering van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] ter zake het uitbetalen van verlofuren afgewezen dient te worden. Omdat hierboven geoordeeld is dat de ‘minuren’ ten onrechte als verlofuren aangemerkt zijn, zou Janssen in die redenering in beginsel niet gevolgd kunnen worden. Nu [eiser in conventie, verweerder in reconventie] echter heeft nagelaten inzichtelijk te maken welk deel van het in zijn ogen resterende verloftegoed betrekking heeft op de ‘minuren’ en dit evenmin eenvoudig uit de stukken valt af te leiden, kan de kantonrechter niet vaststellen of dit tot een positief saldo aan verlofuren leidt en - zo ja - in welke omvang. Dit heeft tot gevolg dat de vordering van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] op het onderhavige onderdeel ( uitbetalen van resterende vakantiedagen) afgewezen moet worden.
      
      
        
          niet genoten ADV-dagen bij einde dienstverband 
        
      
      
    
    
      4.31.
      De regeling van art. 7:641 lid 1 BW, die erop ziet dat een werknemer die bij het einde van het dienstverband nog aanspraak op vakantie heeft, recht heeft op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de opgebouwde aanspraak, heeft uitsluitend betrekking op vakantiedagen en derhalve niet op ADV-dagen. ADV-regelingen hebben immers een ander karakter dan de (wettelijke) vakantieregeling. ADV-regelingen zijn in het algemeen in het leven geroepen om het verlies aan arbeidsplaatsen tegen te gaan en nieuwe arbeidsplaatsen te creëren. De recuperatiefunctie speelt hierbij geen rol. Of een werknemer bij het einde van het dienstverband recht zal hebben op uitbetaling van de waarde van de nog openstaande ADV-dagen wordt in beginsel door de partijafspraak bepaald (HR 6 februari 1998, JAR 1998/83). 
      
    
    
      4.32.
      Dit heeft tot gevolg  dat voor de beoordeling van onderhavige vordering bepalend is wat partijen overeengekomen zijn dan wel wat bepaald is in de op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde cao. Beide partijen verwijzen in dit verband naar art. 18b van de cao (productie 9 conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie), waarin onder meer bepaald is:
      
      
        
          “Indien bij het einde van de dienstbetrekking de werknemer nog recht heeft op ADV-tijd dan wel te veel ADV-tijd heeft genoten wordt dit in tijd dan wel in geld verrekend. (…)”
        
      
      
    
    
      4.33.
      Nu partijen in de cao daarover een afspraak gemaakt hebben, heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] recht op uitbetaling van de waarde van de nog openstaande ADV-uren. 
      
    
    
      4.34.
      Partijen zijn het erover eens dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] 75,6 uren aan ADV opgebouwd heeft. Uit het door Janssen - als productie 8 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie - in het geding gebrachte overzicht blijkt dat er zes ADV-uren opgenomen zijn. Nu [eiser in conventie, verweerder in reconventie] dit onweersproken gelaten heeft, zal van de juistheid daarvan uitgegaan worden. 
      
    
    
      4.35.
      Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] bij het einde van het dienstverband een saldo had van 69,6 ADV-uren. Een resterend positief saldo aan ADV-uren kan niet verrekend worden met een bij einde dienstverband resterend negatief saldo aan vakantie-uren (zie ook onder 4.26 t/m 4.30). Nu [eiser in conventie, verweerder in reconventie] onbetwist gesteld heeft dat zijn uurloon € 12,75 bruto bedraagt, zal de kantonrechter daarvan uitgaan, zodat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] wegens een restant aan ADV-uren recht heeft op de tegenwaarde van in totaal € 887,40 bruto. De vordering ligt in zoverre voor toewijzing gereed. 
      
      
        
          wettelijke verhoging en wettelijke rente
        
      
      
    
    
      4.36.
      De gevorderde wettelijke verhoging over de loonposten zal eveneens - tot het gevraagde maximum van 50% - toegewezen worden omdat geen gronden aangevoerd zijn die tot matiging nopen. Voor verschuldigdheid van wettelijke rente over de wettelijke verhoging is nodig dat de werkgever in verzuim geraakt is na in gebreke gesteld te zijn. De kantonrechter heeft in de door partijen overgelegde correspondentie evenwel geen ingebrekestelling ten aanzien van de verbeurde wettelijke verhoging aangetroffen. Daarom geldt ten aanzien van deze post de datum van dagvaarding als de datum waarop het verzuim ingetreden is. De wettelijke rente over de overige posten is eveneens toewijsbaar. 
      
      
        
          proceskosten
        
      
      
    
    
      4.37.
      
        Janssen zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld worden tot betaling van de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] worden begroot op: 
        - dagvaardingsexploot		€      93,80- griffierecht			€      77,00- salaris gemachtigde 		€    500,00 (2 punten x € 250,00)
        Totaal				€    670,80.
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
      
        
          vergoeding privékilometers
        
      
      
    
    
      4.38.
      Janssen vordert een vergoeding van de door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] met de bedrijfsbus gereden privékilometers over de periode mei 2013 tot en met februari 2014.
      
    
    
      4.39.
      Bij brief van 22 november 2013 is niet vermeld dat de door werknemers met de bedrijfsbus gereden privékilometers bij hen in rekening gebracht zouden worden. Hiervan is eerst melding gemaakt in de brief van 7 januari 2014. Niet gebleken is op grond waarvan Janssen meent dat zij de daarvoor in privé gereden kilometers bij werknemers in rekening mag brengen. Met ingang van  8 januari 2014 was het voor [eiser in conventie, verweerder in reconventie] wel duidelijk welke de consequenties waren indien hij privékilometers met de bedrijfsbus bleef rijden. De over en weer ingenomen stellingen ten aanzien van het beding tot eenzijdig wijzigen (art. 7:613 BW) kunnen verder in het midden blijven. 
      
    
    
      4.40.
      
        [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zal dus aan Janssen een vergoeding dienen te betalen voor de door hem na 7 januari 2014 met de bedrijfsbus gereden privékilometers. Nu [eiser in conventie, verweerder in reconventie] de in het overzicht opgenomen kilometers niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken heeft, moet van de juistheid van de daarin opgenomen kilometers uitgegaan worden. Dit betekent dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in de maanden januari en februari 2014 in totaal 130 kilometer met de bedrijfsbus privé gereden heeft en een bedrag van € 32,50 (99 kilometers + 31 kilometers x € 0,25) aan Janssen dient te vergoeden. 
      
      
        
          wettelijke rente
        
      
      
    
    
      4.41.
      De brief van 19 juni 2014 vermeldt geen betalingstermijn. Bij gebreke van een sommatie met in gebreke stellend effect zal de wettelijke rente toegewezen worden vanaf 29 oktober 2014, de roldatum waarop de eis in reconventie geformuleerd is.  
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      Veroordeelt Janssen tot betaling van:
      
        
          een bedrag van € 3.265,49 bruto (althans het netto equivalent daarvan) aan gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening,
        
        
          bedragen van € 10.003,65 netto en het netto equivalent van € 510,23 bruto aan achterstallig loon, te verminderen met een door Janssen reeds aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] betaald bedrag van € 10.082,98 netto en het saldo te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening en voorts te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging (50% van het saldo) ex art. 7:625 BW alsmede de wettelijke rente over die verhoging vanaf de dag van dagvaarding, te weten 4 augustus 2014, tot de dag van algehele voldoening, 
        
        
          een bedrag van € 552,14 netto aan vakantiebijslag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening en voorts te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ad € 226,07 netto ex art. 7:625 BW alsmede de wettelijke rente over die verhoging vanaf de dag van dagvaarding, te weten 4 augustus 2014, tot de dag van algehele voldoening, 
        
        
          een bedrag van € 887,40 bruto (althans het netto equivalent daarvan) aan vergoeding van niet-genoten ADV-dagen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening en voorts te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ad € 443,70 bruto ex art. 7:625 BW alsmede de wettelijke rente over die verhoging vanaf de dag van dagvaarding, te weten 4 augustus 2014, tot de dag van algehele voldoening.
        
      
      
    
    
      5.2.
      Veroordeelt Janssen tot betaling van de proceskosten, die aan de zijde van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] bepaald zijn op een bedrag van in totaal € 670,80.
      
    
    
      5.3.
      Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      5.4.
      
        Wijst het meer of anders gevorderde af.  
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.5.
      Veroordeelt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] tot betaling van een bedrag van € 32,50, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 oktober 2014 tot de dag van algehele voldoening.  
      
    
    
      5.6.
      Veroordeelt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] tot betaling van de proceskosten, die aan de zijde van Janssen bepaald zijn op een bedrag van in totaal € 60,00 aan salaris gemachtigde.
      
    
    
      5.7.
      Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      5.8.
      
        Wijst het meer of anders gevorderde af.  
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.W.M.A. Staal en is in het openbaar uitgesproken. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        Type: CJ