ECLI:NL:GHDHA:2017:182, Gerechtshof Den Haag, 07-02-2017, 200.192.521/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag bestuurder BV. Bestuurder heeft tot nakoming verplichting tot betaling salaris gesommeerd en nakoming opgeschort; vervolgens bij derde gaan werken. Zelf ontslag genomen? Ontslagbesluit AV geldt als ontslag van de werkgever. Transitievergoeding. Hoewel geen grond voor opzegging genoemd kan er geen misverstand bestaan over toepassing (7:669) h-grond. Geen reden voor toekenning billijke vergoeding (7:682 lid 3) ondanks het nalaten van de BV salaris te betalen: partijen waren al bezig de arbeidsovereenkomst te beëindigen wegens weinige florissante gang van zaken in de BV.

GERECHTSHOF DEN HAAG       
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.192.521/01
    
    
    
      Zaak-/rekestnummer rechtbank	: 4702923 / 15-50836 
    
    
    
      
        beschikking van 7 februari 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker,
      hierna te noemen: [verzoeker],
      advocaat: mr. P.A. Visser te Hendrik-Ido-Ambacht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        VEB Sealants Nederland B.V.,
      
      gevestigd te Honselersdijk,
      verweerster,
      hierna te noemen: VEB Sealants,
      advocaat: mr. H. Eijer te Zoetermeer.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding
    
    
      Bij beroepschrift, ter griffie ingekomen op 7 juni 2016, is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Den Haag, team kanton, van 8 maart 2016. VEB Sealants heeft een verweerschrift ingediend dat op 18 juli 2016 is ontvangen ter griffie van het hof. Op 7 september 2016 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Een beoogde voorzetting van de mondelinge behandeling heeft geen doorgang gevonden. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.
    
    
  
  
    
      2De feiten, het verzoek en het oordeel van de kantonrechter
    
      2.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.Op 27 april 2007 is VEB Sealants opgericht. [verzoeker] was één van de oprichters. Hij is van meet af aan houder van (23,8% van de) geplaatste aandelen en enig bestuurder. De vennootschap houdt zich bezig met (kort gezegd) de im- en export van afdichtingen en lijmproducten en alle daarmee verband houdende materialen.[verzoeker] verrichtte alle werkzaamheden in de vennootschap; de vennootschap had geen andere werknemers in dienst. Hij ontving een salaris van € 3.356,03 bruto per maand op basis van een werkweek van 40 uur per week.De resultaten van de onderneming lieten te wensen over. In september 2014 heeft de algemene vergadering (AV) opdracht gegeven de aanwezige voorraad tegen inkoopprijs te verkopen. Tijdens de AV van 3 november 2014 werd geconstateerd dat “de verschuldigde omzetbelasting, loonbelasting, (…) het salaris en de premie werknemersverzekeringen” onbetaald dreigden te blijven.Bij brief van 3 februari 2015 heeft de advocaat van [verzoeker] gesommeerd het aan [verzoeker] over de maand januari 2015 toekomende salaris te voldoen en geschreven dat [verzoeker] zich beschikbaar hield voor het verrichten van zijn werkzaamheden en de nakoming van zijn verplichtingen opschortte wegens het niet betalen van dat salaris.Bij besluit van de AV genomen op 31 juli 2015 is [verzoeker] ontslagen “als statutair-directeur met ingang van 1 november 2015”; [verzoeker] was bij die vergadering, hoewel uitgenodigd, niet aanwezig.
    
    
      2.2.
      
        [verzoeker] heeft de kantonrechter verzocht VEB Sealants te veroordelen aan hem een transitievergoeding van € 10.873,-- alsmede het salaris vanaf 1 januari 2015 tot 1 november 2015 te verhogen met de wettelijke verhoging van 50%, te betalen. Verder heeft hij verzocht VEB Sealants te veroordelen salarisstroken af te geven over de maanden januari tot en met oktober 2015, op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag. Tot slot heeft [verzoeker] verzocht een “vergoeding naar billijkheid” toe te kennen ter hoogte van drie maal de gevorderde transitievergoeding.
    
    
      2.3.
      De kantonrechter heeft de verzoeken afgewezen. Naar het oordeel van de kantonrechter kwam – kort weergegeven – het beroep van [verzoeker] op de wettelijke verplichtingen van VEB Sealants in strijd met het bepaalde in artikel 2:8 lid 2 BW (redelijkheid en billijkheid). De kantonrechter oordeelde dat partijen rond de tafel dienden te gaan zitten en met elkaar af te rekenen waarbij naast de arbeidsrechtelijke claims van [verzoeker] de vordering van VEB Sealants uit de rekening-courant positie tussen partijen mee zou moeten worden genomen. De kantonrechter heeft [verzoeker] veroordeeld in de kosten van het geding. 
    
  
  
    
      3Beoordeling van het hoger beroep
    
      3.1.
      Het hof stelt voorop dat [verzoeker] niet langer betwist – zoals hij dat in het geding in eerste instantie wel deed (nr. 9 verzoekschrift) – dat hij in dienst was van VEB Sealants als bestuurder (statutair-directeur).Verder stelt het hof vast [verzoeker] in deze procedure verzoeken heeft geformuleerd die louter zijn arbeidsrechtelijke positie ten opzichte van VEB Sealants betreffen. De procedure heeft dan ook geen betrekking op de positie van [verzoeker] als medeaandeelhouder, terwijl in deze procedure evenmin andere medeaandeelhouders van VEB Sealants betrokken zijn, zoals de slotoverweging van de beoordeling door de kantonrechter suggereert.
    
    
      3.2.
      De verzoeken van [verzoeker] zijn gebaseerd op de stelling dat er een arbeidsovereenkomst heeft bestaan met VEB Sealants die is geëindigd met ingang van 1 november 2015 doordat de AV een ontslagbesluit heeft genomen. Niet in geschil is dus dat het besluit van de AV van 31 juli 2015 mede een opzegging van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] tegen 1 november 2015 behelst.
    
    
      3.3.
      Het verweer van VEB Sealants is dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eerder is geëindigd en dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door VEB Sealants uitsluitend voorwaardelijk heeft plaatsgevonden. VEB Sealants stelt zich op het standpunt dat [verzoeker] vanaf januari, althans februari 2015 geen werkzaamheden meer heeft verricht voor de vennootschap en rond die tijd bij een derde in dienst is getreden. VEB Sealants heeft dit zo opgevat dat [verzoeker] zijn arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2015 heeft beëindigd.
    
    
      3.4.
      Naar het oordeel van het hof kan er niet van worden uitgegaan dat [verzoeker] zelf ontslag heeft genomen. [verzoeker] stelt dat hij zijn werkzaamheden in januari 2015 heeft voortgezet maar op 7 januari 2015 constateerde dat hij het bedrijfspand niet meer in kon. [verzoeker] heeft beschreven dat hij op of omstreeks 12 januari 2015 weer toegang had toen aan hem een “tack” (toegangssleutel) beschikbaar was gesteld. Op 3 februari 2015 heeft [verzoeker], bij brief van zijn advocaat, verzocht om betaling van het salaris van januari 2015, dat toen nog niet was ontvangen. Hij heeft zich beschikbaar gesteld voor het verrichten van werkzaamheden en tevens de nakoming van de verplichting tot het verrichten van werkzaamheden opgeschort.Tegen de achtergrond van deze (niet of onvoldoende gemotiveerd betwiste) stellingen van [verzoeker] kan niet worden aangenomen dat [verzoeker], zoals VEB Sealants aanvoert, ontslag zou hebben genomen per 1 januari 2015. Feiten en omstandigheden op basis waarvan VEB Sealants mocht aannemen dat [verzoeker] ontslag nam met ingang van 1 januari 2015 of een later tijdstip, zijn gesteld noch gebleken. Aan de enkele omstandigheid dat [verzoeker] (met ingang van februari 2015, zoals hij stelt) elders is gaan werken kon VEB Sealants dat vertrouwen niet ontlenen. Goed denkbaar is immers dat [verzoeker] zijn werkzaamheden voor VEB Sealants zou kunnen hervatten zodra de grond voor opschorting zou zijn weggenomen. De brief van de advocaat van [verzoeker] van 3 februari 2015 maakt duidelijk dat [verzoeker] de arbeidsovereenkomst niet wenste te beëindigen. De omstandigheid dat deze brief van de advocaat van [verzoeker] aan enkele aandeelhouders van VEB Sealants is gestuurd, brengt hierin geen verandering: omdat [verzoeker] enig bestuurder van de vennootschap was, lag het voor de hand de aandeelhouders deze aanmaning en het beroep op opschorting ter kennis te brengen.
    
    
      3.5.
      
        [verzoeker] is, zoals al aan de orde kwam, de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst gaan opschorten. VEB Sealants merkt daarover op dat [verzoeker] zelf, als bestuurder, zijn eigen salaris kon voldoen. Tegelijkertijd erkent VEB Sealants dat de vennootschap niet over middelen beschikte om [verzoeker] zijn salaris te betalen. Aldus kan [verzoeker] niet worden verweten dat hij zich op opschorting beriep. Zouden die middelen wel aanwezig zijn geweest of gekomen, dan had de vennootschap, gedurende de afwezigheid van [verzoeker] wegens zijn beroep op opschorting, gebruik kunnen maken van de statutaire regeling omtrent belet of ontstentenis (artikel 14 lid 4 van de statuten van VEB Sealants). Dat heeft zij niet gedaan.
    
    
      3.6.
      VEB Sealants doet een beroep op het bepaalde in artikel 7:627 BW (verweerschrift eerste instantie nr 18) en stelt dat [verzoeker] geen aanspraak kan maken op loon over de tijd dat hij geen werkzaamheden heeft verricht.Het hof volgt VEB Sealants niet in deze visie. [verzoeker] heeft de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst opgeschort omdat VEB Sealants wanprestatie pleegde door zijn salaris niet te voldoen. Deze opschorting, in samenhang met de bereidheid werkzaamheden te verrichten, moet in redelijkheid zo worden begrepen dat [verzoeker] wel wilde werken mits en zodra VEB Sealants aan haar betalingsverplichting zou voldoen. Onder deze omstandigheden behield [verzoeker] zijn recht op loon omdat de oorzaak van het niet verrichten van diens werkzaamheden voor rekening van VEB Sealants behoort te komen, artikel 7:628 BW.
    
    
      3.7.
      Het is mogelijk dat VEB Sealants een tegenvordering heeft op [verzoeker] in zijn hoedanigheid van bestuurder of in zijn hoedanigheid van aandeelhouder. Het bestaan en de hoogte van een dergelijke vordering vormen geen onderdeel van dit geschil, zodat de loonvordering daarop niet kan stranden, ook niet met een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, artikel 2:8 lid 2 BW.De omstandigheid dat [verzoeker] in feite de onderneming leidde en VEB Sealants onder zijn leiding als bestuurder teleurstellende resultaten boekte, vormt daarvoor ook onvoldoende grond. Mocht VEB Sealants willen betogen dat [verzoeker] in de vervulling van zijn taak is tekortgeschoten dan had de AV eerder maatregelen kunnen nemen of – in het uiterste geval – tot ontslag van [verzoeker] kunnen overgaan. Dat heeft zij nagelaten voor zij op 31 juli 2015 het ontslagbesluit nam.
    
    
      3.8.
      Over de periode januari 2015 tot en met oktober 2015 kan [verzoeker] daarom onverminderd aanspraak maken op betaling van loon. Onbestreden is dat het maandsalaris over deze periode € 3.356,03 bruto per maand bedroeg. Dat bedrag zal daarom over de periode van tien maanden worden toegewezen. De wettelijke verhoging, waarop [verzoeker] aanspraak maakt, matigt het hof tot 10%.[verzoeker] heeft recht op de verstrekking van salarisstroken over deze periode van tien maanden. Het hof zal een daartoe strekkende veroordeling uitspreken zoals in het dictum te formuleren. De verzochte dwangsom zal worden gemitigeerd en gemaximeerd.
    
    
      3.9.
      De arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en VEB Sealants is geëindigd door de opzegging die besloten ligt in het besluit van de AV van 31 juli 2015. Het feit dat tot beëindiging van arbeidsovereenkomst is besloten door het daartoe bevoegde orgaan, de AV (artikel 2:244 lid 1 BW), betekent uiteraard niet dat dit besluit met (direct) externe werking niet aan de vennootschap is toe te rekenen, zoals VEB Sealants kennelijk betoogt (verweerschrift in hoger beroep, nr. 18). Aldus is er sprake van een opzegging door de werkgever, zoals bedoeld in de wettelijke regeling van de transitievergoeding, artikel 7:673 BW, die op het onderhavige ontslag van toepassing is gelet op de directe werking van de 1 juli 2015 van kracht geworden regeling. Nu de hoogte van de door [verzoeker] berekende transitievergoeding niet is bestreden maakt [verzoeker] met recht aanspraak op een vergoeding van € 10.873,-- bruto.
    
    
      3.10.
      Tot slot heeft [verzoeker] verzocht VEB Sealants te veroordelen tot betaling van een vergoeding naar billijkheid, op grond van het bepaalde in artikel 7:682 lid 3.Dat verzoek is naar het oordeel van het hof niet voor toewijzing vatbaar.Uit al hetgeen over en weer naar voren is gebracht, blijkt dat de financiële gang van zaken bij de vennootschap niet florissant was. In ieder geval vanaf september 2014 werd aangestuurd op liquidatie van de onderneming, zo moet worden afgeleid uit de besluitvorming in de AV. Dat ook voor [verzoeker] het werk voor VEB Sealants zou eindigen blijkt voldoende uit de notulen van de AV gehouden op 3 november 2014.Hoewel uit de brief van de advocaat van VEB Sealants van 7 augustus 2015 niet is op te maken welke van de in artikel 7:669 BW genoemde opzeggingsgronden aan het ontslag ten grondslag is gelegd, kan er in redelijkheid geen misverstand over bestaan dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd wegens grond h: omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Aldus kan niet gezegd worden dat de opzegging in strijd is met artikel 7:669 BW.De omstandigheid dat een werkgever geen loon heeft betaald aan een werknemer  waarna de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd, kan basis bieden voor de conclusie dat de werkgever wegens ernstig verwijtbaar handelen gehouden is een billijke vergoeding te voldoen. Naar het oordeel van het hof is VEB Sealants tot het betalen van een dergelijke vergoeding echter niet gehouden. De onderneming was immers kennelijk al niet meer levensvatbaar toen spanningen zijn ontstaan tussen [verzoeker] enerzijds en de overige aandeelhouders anderzijds. Er waren al gesprekken gaande over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker]. Daarom kan niet worden gezegd dat VEB Sealants ernstig verwijtbaar heeft gehandeld toen zij het ontslagbesluit nam en daarmee een einde maakte aan de arbeidsovereenkomst.
    
    
      3.11.
      De grieven van [verzoeker] hebben, behoudens voor zover ze zien op de afwijzing van de verlangde billijke vergoeding, doel getroffen. De beschikking van de kantonrechter zal daarom worden vernietigd, ook voor wat betreft de proceskostenveroordeling in eerste instantie. VEB Sealants zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure, zowel in eerste instantie als in hoger beroep. De veroordelingen zullen, zoals [verzoeker] heeft verzocht, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
    
       vernietigt de beschikking van de kantonrechter van 8 maart 2016;
       veroordeelt VEB Sealants aan [verzoeker] te betalen de transitievergoeding van € 10.873,-- bruto;
       veroordeelt VEB Sealants aan [verzoeker] te betalen het loon over de maanden januari 2015 tot en met oktober 2015 van € 3.356,03 bruto per maand, dit bedrag verhoogd met de wettelijke verhoging, beperkt tot 10%;
       veroordeelt VEB Sealants aan [verzoeker] salarisstrookjes af te geven over de salarisbetalingen over de maanden januari 2015 tot en met oktober 2015, binnen vier weken na de datum van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van 
    
    € 50,-- per dag dat VEB Sealants met de afgifte van één of meer salarisstrookjes in gebreke blijft, deze dwangsom gemaximeerd tot € 5.000,--;
    
       veroordeelt VEB Sealants in de kosten van de procedure in eerste instantie, aan de zijde van [verzoeker] tot aan deze uitspraak begroot op € 400,-- aan salaris gemachtigde;
       veroordeelt VEB Sealants in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [verzoeker] tot aan deze uitspraak begroot op € 314,-- wegens griffierecht en op € 2.316,--  aan salaris advocaat (2 punten x tarief III á € 1.158,-- per punt);
       verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
       wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. H.J. Vetter, H.J. van Kooten en F. Damsteegt-Molier en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 februari 2017 in aanwezigheid van de griffier.