ECLI:NL:GHSGR:2009:BH8064, Gerechtshof 's-Gravenhage, 24-03-2009, 105.004.585/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervoerrecht.  Geen stilzwijgende aanvaarding van Fenex-arbitrage bij CMR-vervoer.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel, kamer 2
    
    
    
      Uitspraakdatum	: 24 maart 2009
      Zaaknummer	: 105.004.585/01
      Rolnummer (oud)	: C06/00373
      Rolnummer Rechtbank: 231459/HA ZA 05/212
    
    
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      HANDELSVEEM B.V., tevens h.o.d.n. C. Steinweg,
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante,
      hierna te noemen: Handelsveem,
      procesadvocaat: mr.  P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt (’s-Gravenhage),
      behandelend advocaat: mr. H.T. Kernkamp
    
    
    tegen
    
    
      BASAMRO TRANSPORT B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Basamro,
      procesadvocaat: mr. R.S. Meijer (’s-Gravenhage),
      behandelend advocaat: mr. J.A. Biermasz
    
    
    
    Het verloop van het geding
    
    Handelsveem is bij exploot van 27 december 2005 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 28 september 2005 dat de Rechtbank Rotterdam in een incident tot onbevoegdverklaring heeft gewezen tussen Basamro als eiseres in het incident en Handelsveem als verweerster in het incident. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Handelsveem drie grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke door Basamro bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Vervolgens hebben de behandelend advocaten ter zitting van het hof van 20 januari 2009 de standpunten van partijen aan de hand van pleitnotities bepleit. Bij die gelegenheid zijn van weerszijden stukken in het geding gebracht. Na afloop is arrest bepaald. 
    
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    onderwerp
    
    1.	Deze zaak betreft een bevoegdheidsincident waarin de vraag is of partijen met betrekking tot een bepaalde opdracht van Handelsveem aan Basamro Fenex-arbitrage zijn overeengekomen, meebrengende dat de burgerlijke rechter onbevoegd is, een vraag die door de rechtbank bevestigend is beantwoord. 
    
    enkele feiten
    
    2.	Handelsveem verstrekt al vanaf 1988 veelvuldig schriftelijke opdrachten aan Basamro, met als opschrift “transportopdracht”, vervolgens vermeldende “gelieve voor ons te vervoeren” en daarbij telkens de instructie dat het transport moet worden verricht “onder cmr condities”. Steeds na afloop van het transport stuurt Basamro Handelsveem een factuur. Op die factuur staat onderaan, voorgedrukt in kleine letters, een toepasselijkverklaring van de Fenex-voorwaarden. In elk geval tot en met 1991 kenden de facturen als omschrijving van het als lump sum in rekening gebrachte bedrag: “kosten verzending van”. Nadien heeft Basamro deze factuuromschrijving gewijzigd in: “kosten voor het doen vervoeren”. 
    
    3.	In 1992 heeft Handelsveem de door haar ingeschakelde subcontractors, waaronder Basamro, een brief gestuurd met de volgende inhoud: 
    
    “Zoals u weet zijn wij bezig met het verkrijgen van het ISO certificaat. Als onderdeel daarvan moeten wij schriftelijk de overeenkomsten met sub-contractors vastleggen. Wij vragen u dan ook bijgaande overeenkomst aandachtig door te lezen en voor 01-01-1993 getekend aan ons te retourneren. Bij voorbaat dank voor uw medewerking.”
    
    De als bijlage meegestuurde overeenkomst is getiteld “Standard Agreement for Carriage of Cargo by a Sub-Contracted Transport-Company – Quality Assurance Contract”. Vrijwel identieke contracten heeft Handelsveem in 1996 en in 2000 naar Basamro gestuurd. Uit het - door Basamro getekende - standaard vervoercontract uit 2000 wordt het volgende geciteerd: 
    
    
      “This agreement governs the relationship between C. Steinweg-Handelsveem B.V. (The principal) and Basamro Transport B.V. (The transport company), for the carriage of cargo from point of loading to contracted point of final delivery.
      1. Equipment
      Transport-equipment used by the transport company (TC) under this agreement shall be in qualified condition in order to comply with governing rules and regulations.(..)
      3. Communications
      The TC shall only accept job-instructions from the principal if confirmed in writing (..). A cargo shall only be accepted by the TC against a CMR-Waybill signed for due receipt of the goods. Such a waybill to be returned, duly signed for receipt at point of destination, together with invoice, but anyway within a period of two weeks after fulfilment of the transport.(..)
      7. Insurance
      The TC hereby confirms that the legal transport-liability has been properly insured. Any transport will take place under C.M.R.-conditions.
      8. Transport-Company’s sub-contractors
      The TC hereby confirms that all above stipulations and instructions have been included in contract(s) between the TC and their sub-contractors, inasfar such contracts aim to serve transport-requirements between principal and TC.”    
    
    
    4.	Op 9 oktober 2003 heeft Thyssen Krupp Metallurgie GmbH (hierna: Thyssen Krupp) aan Handelsveem opdracht gegeven tot het vervoer van een zending nikkel kathoden met een bruto gewicht van 50 mt. van Rotterdam naar Bochum in Duitsland, ter aflevering aldaar aan Krupp Thyssen Nirosta. Handelsveem heeft het vervoer niet zelf verricht, maar dit bij telefaxbrief van 10 oktober 2003 opgedragen aan Basamro. De telefaxbrief luidt voor zover van belang:
    
    
      				Transportopdracht
      		gelieve voor ons te vervoeren (..) naar de Fa Krupp Thyssen Nirosta
      		(..)
      let op: transport onder cmr condities verplicht
      		bij-/overladen zonder toestemming niet toegestaan
      		goederen/lading niet onbeheerd  laten ivm diefstal
    
    
    
      5.	Basamro heeft op haar beurt SW Cargo Care B.V. i.o. (hierna: Cargo Care) opgedragen het - in twee vrachtwagenladingen opgesplitste - wegvervoer uit te voeren. De opdracht die Basamro op 10 oktober 2003 aan Cargo Care stuurde vangt aan met: “zoals besproken laadt u voor ons onderstaande partij”. Op 13 oktober 2003 heeft een chauffeur van Cargo Care 16 bundels nikkel kathoden met een bruto gewicht van 24.028 kg opgehaald bij Handelsveem. Hij heeft de door Handelsveem als afzender opgestelde CMR-vrachtbrief voor ontvangst getekend en is daarna met zijn combinatie naar het omheinde terrein van Cargo Care gereden. In de nacht van 13 op 14 oktober 2003 is de beladen combinatie van dat terrein verdwenen. De gehele zending moet als verloren worden beschouwd. Volgens Thyssen Krupp bedraagt de goederenschade 
      € 225.112,25.
    
    
    de vordering, het verweer en het oordeel van de rechtbank
    
    6.	Handelsveem - die in haar inleidende dagvaarding nog als primair standpunt in nam dat zijzelf ten opzichte van Thyssen Krupp als expediteur en niet als vervoerder is opgetreden, maar nadien dit standpunt, volgens zeggen van haar advocaat bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, als onhoudbaar heeft verlaten - vordert (i) een verklaring voor recht dat Basamro jegens haar aansprakelijk is voor de door haar geleden en te lijden schade als gevolg van de verdwijning van de zending en (ii) een veroordeling van Basamro om haar te betalen hetgeen zij wegens de verdwijning aan Thyssen Krupp en /of haar ladingverzekeraar moet betalen. 
    
    7.	Basamro heeft in reactie op deze tegen haar ingestelde vorderingen de onbevoegdheid van de rechtbank ingeroepen, daartoe stellende dat zij niet als vervoerder maar als expediteur is opgetreden en dat in haar relatie met Handelsveem de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn, inclusief het daarin opgenomen arbitraal beding, waar zij zich op beroept. Ter onderbouwing heeft zij erop gewezen dat zij in het handelsregister als expeditiebedrijf staat ingeschreven, geen eigen wagenpark heeft en geen eigen chauffeurs, dat haar facturen vanaf 2000 de omschrijving “voor het doen vervoeren” vermelden en dat op die facturen naar de Fenex-voorwaarden is verwezen. Ook de factuur van 15 oktober 2003 voor het onderhavige, op 13 oktober 2003 aangevangen en door diefstal voortijdig beëindigde transport kent deze vermelding en verwijzing. Deze factuur wordt door Basamro aangemerkt als een geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv dat verwijst naar algemene voorwaarden welke in arbitrage voorzien. 
    
    8.	De rechtbank heeft het beroep op haar onbevoegdheid gehonoreerd. De overwegingen daarbij zijn dat niet blijkt van een protest door Handelsveem tegen de herhaalde verwijzing op de Basamro-facturen naar de Fenex-voorwaarden, dat daarom moet worden uitgegaan van een stilzwijgende aanvaarding door Handelsveem van de toepasselijkheid van die voorwaarden en dat dan ook aan de vereisten van art. 1021 Rv inzake de toepasselijkheid van een arbitraal beding is voldaan. 	
     
    de grieven en de beoordeling ervan
    
    9.	Handelsveem is het hier niet mee eens. Ter aanvulling op haar in de eerste aanleg gevoerde verweer heeft zij in appel een beroep gedaan op het hiervoor in rov. 3 bedoelde standaard vervoercontract. Volgens haar is dit een raamcontract, dat de verhouding tussen partijen uitputtend regelt, althans in die zin dat zij er niet op bedacht behoefde te zijn dat daarnaast, op basis van een voorgedrukte verwijzing op de door Basamro gestuurde facturen, ook nog de Fenex-voorwaarden golden. Het ingeroepen arbitraal beding daaruit voldoet volgens Handelsveem bovendien niet aan de eisen van art. 33 CMR.
    
    10.	Basamro brengt hiertegen in dat het standaard vervoercontract door Handelsveem slechts was bedoeld om tegemoet te komen aan de eis van een belangrijke opdrachtgever dat Handelsveem een ISO gecertificeerd bedrijf moest worden. Het standaard vervoercontract veranderde daarom niets aan de toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden, waar ook voordien al naar werd verwezen, aldus Basamro, die verder aanvoert dat het door Handelsveem verplicht stellen van de “CMR-condities” niet ziet op de onderlinge rechtsverhouding tussen partijen, maar op die met derden die Basamro ter uitvoering van de opdracht van Handelsveem zou inschakelen. 
     
    11.	 Deze tegenwerpingen zijn niet steekhoudend. Om met de laatste te beginnen; die veronderstelt dat Handelsveem een expeditieopdracht heeft verstrekt en niet een opdracht tot vervoer. Een blik op de onderhavige opdracht leert evenwel dat het om een transportopdracht gaat. Zo luidt althans het opschrift, terwijl het daaronder verder gaat met het verzoek: “gelieve voor ons te vervoeren” en daaraan gekoppeld de CMR-instructie. Dit duidt op een opdracht, respectievelijk verzoek tot vervoer en niet op één tot een doen vervoeren. Nu is het wel zo dat de taalkundige betekenis van de gebezigde termen niet alles zegt over wat er is overeengekomen, reden waarom - bij gebleken en niet langs lijnen van stelplicht en bewijslast oplosbare onduidelijkheid daarover - aan de hand van de voor uitleg van overeenkomsten geldende Haviltex-maatstaf moet worden vastgesteld wat is beoogd en over en weer redelijkerwijs mocht worden verwacht, doch toepassing van die maatstaf leidt in dit geval niet tot een van de taalkundige betekenis afwijkende uitkomst, in het bijzonder niet doordat de transportopdracht niet op zichzelf staat, maar goed aansluit bij het door beide partijen ondertekende standaard vervoercontract, dat zegt de rechtsverhouding tussen partijen te regeren voor de gehele duur van het vervoer en dat Basamro aanwijst als “transport company” en bijvoorbeeld niet als “forwarder”. Weliswaar wil Basamro met de andere tegenwerping ingang doen vinden dat dit standaard vervoercontract er slechts toe diende om een belangrijke opdrachtgever van Handelsveem te behagen en niet (mede) ter vastlegging van de onderlinge rechtsverhouding tussen partijen, maar gegeven de door Handelsveem bij toezending kenbaar gemaakte bedoeling dat zij de overeenkomsten met de subcontractors wenste vast te leggen, bestond er geen aanleiding om te veronderstellen dat de overeenkomst met Basamro daarvan was uitgezonderd. Basamro, die door Handelsveem bovendien was gemaand om het standaard vervoercontract, alvorens dit getekend te retourneren, aandachtig door te lezen, mocht er dan ook niet vanuit gaan dat wat zij tekende een nietszeggende aangelegenheid betrof en dat zij zich voor haar relatie met Handelsveem rustig kon (blijven) verlaten op de voorgedrukte verwijzing naar de Fenex-voorwaarden onderaan haar factuurpapier. In elk geval behoefde Handelsveem er niet op bedacht te zijn dat Basamro, ook na herhaalde ondertekening van de periodiek toegestuurde standaard vervoercontracten, uitging van een daarvan afwijkende visie op de rechtsbetrekking tussen partijen. Het tegendeel volgt niet uit de door Basamro aangevoerde omstandigheden, zoals haar doelomschrijving in het handelsregister, het niet hebben van een eigen wagenpark en chauffeurs, de door haar doorgevoerde wijziging in de omschrijving van de achteraf gefactureerde bedragen en de standaardverwijzing onderaan de facturen. Al deze omstandigheden laten onverlet dat Basamro - voluit geheten: Basamro Transport B.V. - een transportopdracht kon aanvaarden, respectievelijk gevolg kon geven aan een verzoek om te vervoeren en zich als vervoerder kon binden en dan onderworpen was aan de bepalingen van het standaard vervoercontract. Indien zij in een andere hoedanigheid uitvoering wenste te geven aan de vervoeropdrachten, had zij dit bij aanvaarding van die opdrachten of ten minste bij de ondertekening van het standaard vervoercontract moeten melden. Basamro had moeten begrijpen dat dit meer duidelijkheid verschaft dan verwijzingen en aangepaste omschrijvingen op na afloop verstuurde facturen, die bij bedrijven van enige omvang bovendien vaak niet binnenkomen bij de persoon of afdeling die de opdrachten verstrekt, respectievelijk de contracten verzorgt. 
     
    12.	Anders dan Basamro meent is voor haar standpunt geen steun te vinden in art. 8 van het standaard vervoercontract. Dat Basamro daarin verplicht wordt om ten opzichte van door haar ingeschakelde subcontractors gelijke voorwaarden te stipuleren als die welke gelden in haar relatie met Handelsveem impliceert niet dat Basamro bij inschakeling van subcontractors een expediteursrol krijgt aangemeten en niet zelf als vervoerder gebonden blijft aan de voorschriften uit het standaard vervoercontract.
    
    13.	Basamro wordt evenmin gevolgd in haar zienswijze dat de Fenex-voorwaarden aanvullend van toepassing zijn. Hoewel voorstelbaar is dat een schriftelijke overeenkomst aanvullend werkt op of wordt aangevuld met niet uitdrukkelijk overeengekomen standaardvoorwaarden waarnaar één der contractspartijen op factuurpapier verwijst, kan een dergelijke aanvulling in het onderhavige geval niet worden aanvaard. Hierbij wordt in de eerste plaats in aanmerking genomen dat het standaard vervoercontract ziet op vervoer en niet op expeditie, terwijl bij Fenex-voorwaarden, reeds vanwege de naamgeving, in de eerste plaats wordt gedacht aan voorwaarden die gebezigd worden in het kader van expeditiewerkzaamheden, reden waarom degene die zich bij de uitvoering van een opdracht tot vervoer niettemin van Fenex-voorwaarden wil bedienen, inclusief het daarin opgenomen arbitraal beding, er niet te lichtvaardig op mag vertrouwen dat zijn opdrachtgever daarop bedacht is en daarmee stilzwijgend akkoord gaat, hetgeen niet anders wordt indien die opdrachtgever de betreffende voorwaarden kent en deze in het kader van expeditiewerkzaamheden ook zelf hanteert. In het onderhavige geval komt hier nog bij dat de ondertekening van het standaard vervoercontract bij uitstek de gelegenheid was voor Basamro om Handelsveem er uitdrukkelijk op te wijzen dat wat haar betreft de transportopdrachten niet alleen werden beheerst door de bepalingen van het standaard vervoercontract, maar daarnaast ook door de Fenex-voorwaarden en wel omdat zij ingeval van een geschil Fenex-arbitrage wenste; verder “voordeel” lijkt er ingeval van transportschade in een vervoersituatie niet verbonden aan de aanvullende toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden. Een verklaring waarom Basamro dit bij die gelegenheid niet heeft gemeld, ontbreekt, maar voor de hand ligt dat Basamro ook wel begreep dat dit door Handelsveem niet zou worden geaccepteerd. In dit verband verdient vermelding dat Basamro - naar bleek uit een opmerking van haar vertegenwoordiger bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep - ondanks het niet accepteren van de Fenex-voorwaarden door Handelsveem nog steeds dezelfde transportopdrachten van Handelsveem aanvaardt. Wel heeft zij inmiddels gezorgd voor een verzekering die ook haar vervoerdersaansprakelijkheid afdoende dekt. 
    
    14.	Denkbaar is nog dat de door Handelsveem verstrekte opdracht los stond van het tussen hen geldende standaard vervoercontract. Dat is echter niet wat Basamro betoogt en ertegen pleit dat partijen intensief zaken deden met elkaar, waarbij Handelsveem telkens eenzelfde soort transportopdracht verstrekte, terwijl er maar één schriftelijk contract was, waarop die opdrachten naadloos aansloten. Als de opdrachten niet onder het schriftelijke contract zouden zijn te brengen, zou dit contract zinloos zijn, wat, als gezegd, niet aannemelijk is.
    
    15.	Het bewijsaanbod van Basamro wordt gepasseerd, aangezien door haar geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die mits bewezen tot een andersluidende beantwoording van de bevoegdheidsvraag kunnen leiden. Bovendien is het aanbod onvoldoende gespecificeerd. 
    
    16.	Het voorgaande betekent dat de tegen de onbevoegdverklaring gerichte grieven slagen, zodat het bestreden vonnis geen stand kan houden. De zaak zal worden teruggewezen naar de rechtbank voor verdere afdoening (vgl. H.J. Snijders, Civiel appel, 3e druk, nr. 263). Basamro is de in het ongelijk gestelde partij en moet daarom de proceskosten dragen. 
    
    
    De beslissing
    
    Het hof:
    
    
      -	vernietigt het vonnis waarvan beroep en wijst de zaak voor verdere afdoening terug naar de rechtbank te Rotterdam;
      -	veroordeelt Basamro in de kosten van het hoger beroep en van het incident in de eerste aanleg, welke kosten aan de zijde van Handelsveem tot aan deze uitspraak worden bepaald op € 3.501,93;
      -	verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
     
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, J.A. van Kempen en 
      C.A. Brouwer en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 maart 2009 in aanwezigheid van de griffier.