ECLI:NL:RBOBR:2024:4621, Rechtbank Oost-Brabant, 10-10-2024, 23/1873T
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2024-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: NOW-1: artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 is niet in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In strijd met artikel 4:46 Awb heeft de minister geen kenbare belangenafweging gemaakt. Volgt bestuurlijke lus.

RECHTBANK OOST-BRABANT
  
  
    Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: SHE 23/1873 TUSSENUITSPRAAK
  
  
    tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer van 10 oktober 2024 in de zaak tussen
  
    
      
      [eiser] , uit [vestigingsplaats] , eiser
    (gemachtigde: [naam] ),
    
    
      en
    
    
  
  
    de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de minister 
    (gemachtigde: mr. B.H.C. de Bruijn).
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1.1
      
        In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen het besluit 
        van de minister dat eiser recht heeft op een definitieve tegemoetkoming van € 19.264 op grond van de tegemoetkoming voor de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (hierna: NOW-1). Hierdoor moet eiser een bedrag van 
        € 17.444 terugbetalen. 
      
      
    
    
      1.2
      Met het besluit op bezwaar van 14 juni 2023 (het bestreden besluit) is de minister bij dat besluit gebleven. 
      
    
    
      1.3
      De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 
      
    
    
      1.4
      De rechtbank heeft het beroep op 5 september 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben de gemachtigde van eiser en de gemachtigde van de minister deelgenomen.  
      
      
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    
      2.1
      De rechtbank beoordeelt of de minister terecht heeft beslist dat eiser recht heeft op een definitieve tegemoetkoming van € 19.264 en dat hij € 17.444 moet terugbetalen. De rechtbank doet dat aan de hand van de argumenten die eiser heeft aangevoerd.
      
    
    
      2.2
      De rechtbank komt tot het oordeel dat het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel is gekomen en welke gevolgen dit oordeel heeft.
      
      
      
      
      
        
          Feiten en omstandigheden
        
      
      
    
    
      3.1
      Eiser heeft een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1. In het besluit van 21 juli 2020 is aan eiser een tegemoetkoming toegekend van € 45.885 waarvan € 36.708 als voorschot is uitbetaald. Bij de berekening van deze bedragen is uitgegaan van een loonsom van € 178.263 en een verwacht omzetverlies van 22%.
      
    
    
      3.2
      Op 18 februari 2021 heeft eiser een aanvraag ingediend voor de vaststelling van de definitieve tegemoetkoming van de NOW-1. In het besluit van 19 augustus 2021 heeft de minister de tegemoetkoming definitief vastgesteld op € 19.264. Hierbij is uitgegaan van een loonsom van € 152.746 en een omzetverlies van 21%. Omdat de definitieve tegemoetkoming lager is dan het voorschot dat eiser heeft ontvangen, moet hij € 17.444 terugbetalen.
      
      
        
          Standpunten van partijen
        
      
      
      
        
          Het standpunt van eiser
        
      
    
    
      4.1
      Bij aanvang van de dienstverbanden is met twee werknemers afgesproken dat bij de eerstvolgende mogelijkheid tot het volgen van de benodigde opleiding, deze ook daadwerkelijk gevolgd zou worden. Deze scholingsverplichting volgt uit de toepasselijke cao. Voor deze opleiding is geregeld dat de leerling in dienst komt van het opleidingsbedrijf en dat het opleidingsbedrijf de leerling vervolgens uitleent aan het leerbedrijf, in dit geval eiser. Eiser heeft de facturen voor deze twee werknemers betaald. De twee werknemers waren dus al in dienst bij eiser, hebben ontslag genomen om de opleiding te volgen en zijn aansluitend aan de opleiding weer terug bij eiser in dienst gekomen. Er was voor deze twee werknemers ook een baangarantie afgesproken.  
      
    
    
      4.2
      Gelet op deze gang van zaken is eiser van mening dat de daling van de loonsom niet binnen zijn invloedssfeer lag en zeker geen gevolg was van corona. Eiser voert aan dat in de NOW-1 is geregeld dat de loonsommen niet mochten dalen, maar op het moment dat de twee werknemers van de loonlijst verdwenen, was die maatregel nog niet van kracht. De afspraak over de te volgen opleiding was al een half jaar voor de uitbraak van covid-19 genomen. 
      
    
    
      4.3
      Daarnaast voert eiser aan dat de bedoeling van de minister om zoveel mogelijk banen te behouden, is gerespecteerd. Ook zijn de loonkosten van eiser eigenlijk niet gedaald, omdat hij van het opleidingsbedrijf de facturen van de twee werknemers heeft betaald. 
      
    
    
      4.4
      Eiser verzoekt dan ook om de loonsommen van de betreffende twee werknemers niet mee te nemen bij de berekening. 
      
      
        
          Het standpunt van de minister
        
        5.	De minister geeft aan dat de bedoeling van de NOW-1 is dat de loonsom in de referteperiode zoveel mogelijk gelijk blijft. Mocht de loonsom toch wijzigen, dan heeft dit gevolgen voor de definitieve tegemoetkoming. De reden van de wijziging van de loonsom maakt dan niet uit. In het geval van eiser waren de werknemers niet in dienst bij eiser, maar was eiser de inlener. Werknemers die worden ingehuurd, worden echter niet meegeteld bij de vaststelling van de loonsom. 
      
      
      
        
          Het beoordelingskader
        
      
      
    
    
      6.1
      Bij haar oordeel in deze zaak gaat de rechtbank uit van het volgende beoordelingskader. 
      
    
    
      6.2
      
        In artikel 7, eerste lid, van de NOW-1 is bepaald dat de hoogte van de subsidie de uitkomst is van de volgende berekening: A x B x 3 x 1,3 x 0,9
        Hierbij staat:
        A voor het percentage van de omzetdaling;
        B voor de constante B, zoals berekend op grond van artikel 10 (namelijk de loonsom van januari 2020), waarbij rekening moet worden gehouden met een aantal bijzondere uitbetalingssituaties, zoals vakantiebijslag.
      
      
    
    
      6.3
      
        In het tweede lid van artikel 7 is bepaald dat indien de totale loonsom van de maanden maart, april en mei 2020 lager is dan driemaal de loonsom van januari 2020, de subsidie wordt verlaagd. Dit gebeurd als volgt:
        (B x 3 – C) x 1,3 x 0,9
        Hierbij staat:
        B voor de constante B, zoals berekend op grond van het eerste lid (namelijk de loonsom van januari 2020);
        C voor de loonsom over de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020.
      
      
    
    
      6.4
      
        In artikel 10, eerste lid, van de NOW-1 is bepaald dat de hoogte van het bedrag van de subsidieverlening de uitkomst is van de volgende berekening: A x B x 3 x 1,3 x 0,9
        Hierbij staat, in het geval van eiser:
        A voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling;
        B voor de loonsom van januari 2020.
      
      
    
    
      6.5
      Kort gezegd houdt dit beoordelingskader dus het volgende in. Bij het verlenen van de subsidie door middel van een voorschot vindt de berekening van de hoogte plaats op de manier zoals is weergegeven bij artikel 10 van de NOW-1. Bij de vaststelling van de definitieve berekening van de subsidie vindt de berekening van de hoogte plaats op de manier zoals is weergegeven bij artikel 7, eerste lid, van de NOW-1. En mocht blijken dat de loonsom in de maanden maart, april en mei van 2020 lager is dan drie keer de loonsom van januari 2020 dan vindt de berekening plaats zoals is weergegeven in artikel 7, eerste én tweede lid, van de NOW-1.
      
    
    
      6.6
      Omdat de NOW-1 een subsidie betreft, is ook Titel 4.2 (‘Subsidies’) van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing. In artikel 4:46, eerste lid, van de Awb staat dat indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vaststelt.
      
    
    
      6.7
      
        In het tweede lid van dit artikel staat dat onder bepaalde voorwaarden de subsidie lager kan worden vastgesteld. Deze voorwaarden zijn:
        a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend hebben niet of niet geheel plaatsgevonden;
        b. de subsidie-ontvanger heeft niet voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
        c. de subsidie-ontvanger heeft onjuiste of onvolledige gegevens verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens zou tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening hebben geleid, of
        d. de subsidieverlening anderszins was onjuist en de subsidie-ontvanger wist dit of behoorde dit te weten.
      
      
      
        
          De redenen voor de beslissing van de rechtbank
        
      
      
    
    
      7.1
      De berekening van de hoogte van de definitieve tegemoetkoming is geregeld in artikel 7 van de NOW-1. De rechtbank stelt vast dat de minister de tegemoetkoming in overeenstemming met het eerste en tweede lid van dit artikel heeft vastgesteld. Dit wordt ook niet betwist door eiser.
      
    
    
      7.2
      De rechtbank stelt eveneens vast dat de definitieve tegemoetkoming lager is uitgevallen dan het voorschot. Dit wordt vooral veroorzaakt doordat bij de vaststelling van de definitieve tegemoetkoming is gebleken dat de loonsom van de maanden maart, april en mei 2020 lager is dan drie keer de loonsom van januari 2020. Volgens het tweede lid van artikel 7 van de NOW-1 moet in een dergelijk geval de definitieve tegemoetkoming worden verlaagd met het verschil tussen deze twee bedragen.
      
    
    
      7.3
      Eiser verzoekt om de loonsommen van de twee werknemers die een opleiding hebben gevolgd, niet te betrekken bij de berekening van de subsidie. De rechtbank legt deze stelling zo uit dat eiser vraagt om een exceptieve toetsing van de NOW-1. 
      
    
    
      7.4
      De NOW-1 is een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is. Als een besluit is gebaseerd op een dergelijk voorschrift (in dit geval dus de NOW-1), kan door de rechter in een zaak over dat besluit worden getoetst op rechtmatigheid. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift niet in strijd is met hogere regelgeving. De rechter mag ook nagaan of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het besluit waarover hij een oordeel moet geven. Dit noemen we een indirecte toetsing van het algemeen verbindend voorschrift. Hierbij vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer en de toetsing wordt verricht op de manier zoals de Centrale Raad van Beroep (CRvB) uiteen heeft gezet in zijn uitspraak van 1 juli 2019. In die uitspraak is onder andere overwogen dat alleen het feit dat bij het voorschrift sprake is van strijd met formele beginselen, zoals het beginsel van zorgvuldige besluitvorming (artikel 3:2 van de Awb) en het motiveringsbeginsel, niet kan leiden tot het onverbindend achten van een algemeen verbindend voorschrift. Als de bestuursrechter door een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding van het voorschrift niet kan beoordelen of er strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of het evenredigheidsbeginsel, kan hij het voorschrift wel buiten toepassing laten en het besluit dat daarop gebaseerd is vernietigen.
      
      
    
    
      7.5
      De minister heeft veel beslissingsruimte bij de totstandkoming van een regeling zoals de NOW-1. Daarnaast is de NOW-1 het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging om werkgevers een tegemoetkoming te bieden in de loonkosten met het doel werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. Het gaat daarbij om werkgevers die te maken hebben met een acute terugval in de omzet door vermindering van de bedrijvigheid door bijzondere omstandigheden, die niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend. Het is verder een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. De regeling heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Een en ander betekent dat de intensiteit van de onderhavige toetsing door de rechter in beginsel terughoudend is.
      
    
    
      7.6
      De rechtbank is van oordeel dat er geen aanleiding is om artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 in strijd te achten met een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of een algemeen rechtsbeginsel. Daarom ziet de rechtbank ook geen reden om deze bepaling daarom buiten toepassing te laten. Uit de toelichting bij de NOW-1 blijkt dat er rekening is gehouden met het gegeven dat de loonsom in de subsidieperiode (in dit geval de maanden maart, april en mei 2020) lager kan uitvallen dan in de referteperiode (in dit geval januari 2020). Daarbij is vermeld dat in een dergelijk geval de subsidie lager wordt vastgesteld. 
      
    
    
      7.7
      Zoals hierboven is vermeld, is volgens artikel 4:6 van de Awb de subsidie even hoog als de subsidieverlening. De minister heeft in het bestreden besluit aangegeven dat de reden van het lager vaststellen van de subsidie is gelegen in de verlaging van de loonsom. De bedoeling van de NOW-1 is namelijk dat de loonsom in de periode dat NOW-1-subsidie wordt genoten, zoveel mogelijk gelijk blijft. Dat de werknemers gedurende enkele maanden zijn ingehuurd door eiser maakt hiervoor niet uit, omdat dit niet wordt meegerekend bij het bepalen van de loonsom, aldus de minister.
      
    
    
      7.8
      Gelet op wat hiervoor is geschreven, is de rechtbank van oordeel dat de minister bevoegd was om de subsidie lager vast te stellen op grond van artikel 4:46 van de Awb. Deze bevoegdheid betreft echter een discretionaire bevoegdheid (‘kan’). Dit wil zeggen dat de minister een afweging moet maken tussen enerzijds het belang van een juiste vaststelling van de NOW-1-subsidie en anderzijds de gevolgen van de lagere vaststelling voor eiser. Hierbij geldt dat de nadelige gevolgen voor betrokkene niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Dit volgt uit het evenredigheidsbeginsel zoals dat is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Het gaat hierbij niet om het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodig nadelige gevolgen. 
      
    
    
      7.9
      
        Naar het oordeel van de rechtbank heeft deze belangenafweging niet of onvoldoende kenbaar plaatsgevonden. De verwijzing ter zitting naar het bestreden besluit vindt de rechtbank onvoldoende. Anders dan de gemachtigde van de minister heeft bepleit, is daarin namelijk geen belangenafweging opgenomen. Het bestreden besluit is dus onvoldoende gemotiveerd. Het is aan de minister dit gebrek te herstellen. Hierbij moet in ieder geval, maar niet uitsluitend, aandacht worden besteed aan eisers volgende stellingen:1) de twee werknemers waren in dienst bij eiser en zijn uit dienst getreden om via het leerwerkbedrijf (weer) te werk worden gesteld bij eiser; 2) eiser heeft een garantie verleend om de werknemers na afloop van de opleiding weer in dienst te nemen; 3) het voorgaande vloeit voort uit de cao voor de Bitumineuze en Kunststof Dakbedekkingsbedrijven;4) hieruit volgt dat van enig verlies van werkgelegenheid geen sprake is;
        5) de loonkosten zijn niet gedaald, omdat eiser de facturen heeft betaald die het opleidingsbedrijf heeft ingediend voor de opleiding van de twee werknemers, zodat de  kosten (nagenoeg) gelijk zijn gebleven;
        5) de constructie van de opleiding van de twee medewerkers is hetzelfde als bij de BBL (beroepsbegeleidende leerweg), maar dan andersom. Dat houdt in dat de werknemers in dienst zijn getreden van het opleidingsbedrijf, in plaats van dat ze in dienst zijn gebleven van de werkgever. De werkgever, in dit geval eiser, betaalt echter wel de facturen van het opleidingsbedrijf voor het in dienst nemen van de twee werknemers. Het moet niet uitmaken of de kosten voor de opleiding door middel van facturatie of als loonkosten worden betaald om in aanmerking te komen voor de subsidie, omdat in beide gevallen aan het doel van de regeling – het voorkomen van het verlies van werkgelegenheid – wordt voldaan; 
        6) de minister heeft steeds aangegeven dat de ondersteunende maatregelen ruimhartig zouden worden toegepast en de belangenafweging moet daarom in zijn voordeel uitvallen. 
      
      
    
    
      7.10
      Naar aanleiding van de vergelijking die eiser ter zitting heeft gemaakt met de BBL merkt de rechtbank nog het volgende op. Ter zitting heeft de gemachtigde van de minister aangegeven dat, voor zover hij heeft kunnen nagaan, het opleidingsbedrijf geen beroep heeft gedaan op de NOW-1. De rechtbank vindt dit ook logisch, omdat de facturen door eiser zijn betaald en het opleidingsinstituut hierin dus geen omzetverlies heeft geleden. De rechtbank merkt verder op dat zij zich overigens kan voorstellen dat de hoogte van de facturen een mogelijke rol kan spelen bij de door de minister te maken belangenafweging. 
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    
      8.1
      Uit wat de rechtbank hiervoor heeft geschreven, volgt dat het bestreden besluit in strijd is met het motiveringsbeginsel zoals dat is opgenomen in artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Volgens artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak.
      
    
    
      8.2
      De rechtbank ziet aanleiding om de minister in de gelegenheid te stellen het motiveringsgebrek te herstellen. Dit motiveringsgebrek is uiteengezet in de overwegingen 7.9 en 7.10. 
      
    
    
      8.3
      Dat herstellen kan hetzij met een aanvullende motivering, hetzij, voor zover nodig, met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het bestreden besluit. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen de minister het gebrek kan herstellen op zes weken na verzending van deze tussenuitspraak. 
      
    
    
      8.4
      De minister moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb én om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken na de verzending van deze tussenuitspraak, mededelen aan de rechtbank of hij gebruikmaakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen. Als de minister gebruikmaakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiser in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van de minister. In beginsel, ook in de situatie dat de minister de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.
      
    
    
      8.5
      Het geding zoals dat na deze tussenuitspraak wordt gevoerd, blijft in beginsel beperkt tot de beroepsgronden zoals die zijn besproken in de tussenuitspraak, omdat het inbrengen van nieuwe geschilpunten over het algemeen in strijd met de goede procesorde wordt geacht.
      
    
    
      8.6
      De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        draagt de minister op binnen twee weken na verzending van deze tussenuitspraak de rechtbank mede te delen of hij gebruikmaakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen;
      
      
        stelt de minister in de gelegenheid om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen in deze tussenuitspraak;
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Cune, rechter, in aanwezigheid van mr. M.E.A. Schokker-Stadhouders, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 10 oktober 2024.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.  
    
  
  
     ECLI:NL:CRVB:2019:2016
  
  
     Stcrt 2020, 19874, p. 10.