ECLI:NL:GHARL:2024:874, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 06-02-2024, 200.319.125
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-02-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wet Franchise. Overgangsrecht. 7:913 BW. Stand still periode. Vereisten ontbinding. Schending zorgplichten artikel 7:912/919 BW geen grond voor vernietiging.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.319.125 
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 274645 )
    
    
    
      
        arrest van 6 februari 2024 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] , ook handelend onder de naam [naam1]
      
      die woont in [woonplaats1]
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie en verweerster in reconventie
      hierna: [appellant]
      advocaat: mr. D.F.P. van Arkel  
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] , ook handelend onder de naam [naam2]
      
      die woont in [woonplaats2]
      die ook hoger beroep heeft ingesteld
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie en eiseres partij in reconventie
      hierna: [geïntimeerde]
      advocaat: mr. C. Kiela-Damen 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      Naar aanleiding van het arrest van 8 augustus 2023 heeft op 11 december 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
    
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      Partijen hebben in 2021 met elkaar samengewerkt. De opzet van die samenwerking was dat [geïntimeerde] in haar kapsalon in [woonplaats2] meerdere behandelingen, zoals laserbehandelingen en vetbevriezing zou gaan toepassen op de wijze en onder de naam [naam1] , zoals [appellant] dat in haar salon met die naam in [woonplaats1] doet.
      
    
    
      2.2.
      Met het oog daarop hebben partijen in november 2020 de “zakelijke overeenkomst [naam1] ” (hierna: de overeenkomst) gesloten en op die basis samengewerkt. Op 15 mei 2021 heeft [geïntimeerde] deze overeenkomst beëindigd.
      
    
    
      2.3.
      
        Partijen verschillen van mening over de vraag op welke gronden [geïntimeerde] de overeenkomst heeft beëindigd en wat de gevolgen van die beëindiging zijn.
        
          [appellant] heeft in deze procedure gevorderd dat [geïntimeerde] haar een bedrag van € 233.437,82 betaalt in verband met die beëindiging, mede op basis van de verplichtingen die nog uit de overeenkomst voor [geïntimeerde] voortvloeien. [geïntimeerde] heeft op haar beurt gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst een franchiseovereenkomst is en vordert daarnaast betaling van een bedrag van € 30.647,36 als schadevergoeding.
      
      
    
    
      2.4
      De rechtbank heeft in het vonnis van 17 augustus 2022 de vordering van [appellant] toegewezen tot een bedrag van € 9.563, - en deze voor het overige afgewezen. Zij heeft verder voor recht verklaard dat partijen een franchiseovereenkomst hebben gesloten en voor het overige de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen.
      
    
    
      2.5
      Partijen zijn beiden in hoger beroep gekomen van dit vonnis, met dien verstande dat [geïntimeerde] aan haar beroep als voorwaarde heeft verbonden dat dat alleen behoeft te worden behandeld als een van de klachten van [appellant] slaagt.
      
    
    
      2.6
      
        Het hoger beroep van [appellant] slaagt deels, waardoor ook het beroep van [geïntimeerde] moet worden beoordeeld. Dat beroep faalt.
        Hiervoor geldt het volgende.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling in het principaal en incidenteel hoger beroep
    
    
      3.1.
      Het incidenteel beroep is voorwaardelijk ingesteld, in die zin dat als een van de grieven van [appellant] slaagt, ook het incidenteel beroep moet worden behandeld. Nu grief 5 in het principaal beroep van [appellant] gedeeltelijk slaagt, wordt die voorwaarde vervuld, zodat beide beroepen worden behandeld.
      
    
    
      3.2.
      De beide beroepen lenen zich, gezien hun samenhang, voor een gezamenlijke behandeling.
      
      
        
          Kwalificatie overeenkomst en boek 7, titel 16 BW
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        De rechtbank heeft geoordeeld dat de overeenkomst een franchiseovereenkomst is (rechtsoverweging 5.6 van het vonnis). Daartegen komt [appellant] met grief 1 op. Zij stelt daartoe onder meer dat er maar één vestiging van [naam1] is, dat geen sprake is van een uniforme inrichting en er geen franchiseorganisatie is.
        Deze grief faalt. Het hof sluit zich aan bij wat de rechtbank daarover in rechtsoverweging 5.6 heeft overwogen en maakt dat oordeel tot het zijne. In hoger beroep heeft [appellant] geen andere of nieuwe stellingen op dit punt geformuleerd, die tot een ander oordeel aanleiding geven. Aan de overwegingen van de rechtbank voegt het hof nog toe dat het niet zo is dat van een franchiseovereenkomst geen sprake kan zijn als (ook) de franchisegever een aandeel in de franchisenemer heeft, zoals het geval was is [woonplaats2] . De andersluidende stelling van [appellant] heeft zij ook niet onderbouwd.   
      
      
    
    
      3.4.
      Partijen verschillen verder van mening over de betekenis voor hun overeenkomst van de met ingang van 1 januari 2021 in werking getreden “Wet franchise”, zoals opgenomen in het artikel 7:911 BW en verder.Daarvoor geldt het volgende. Op grond van artikel 68a Ow NBW  geldt als uitgangspunt dat deze wijzigingen in het BW na hun inwerkingtreding direct van toepassing worden, ook voor lopende overeenkomsten. In de overgangsbepaling in artikel 209 Ow NBW  is daarop een uitzondering gemaakt: de artikelen 7:920 en 921 BW werden op franchiseovereenkomsten die al gesloten waren vóór 1 januari 2023 eerst na verloop van twee jaar na inwerkingtreding van de Wet franchise van toepassing, namelijk op 1 januari 2023. Dat geldt dus ook voor de overeenkomst die hier aan de orde is (gesloten in november 2020).
      
    
    
      3.5.
      
        Met grief 2 in het incidenteel beroep betoogt [geïntimeerde] dat de rechtbank in rechtsoverweging 5.7 ten onrechte heeft geoordeeld dat de stand still periode van artikel 7:914 BW  voor deze overeenkomst niet geldt.
        Deze grief faalt. 
        De stand still periode van vier weken, waarin geen franchiseovereenkomst mag worden gesloten en die aanvangt met het verstrekken van de in artikel 7:913 BW  voorgeschreven informatie, ontbrak in het vóór 1 januari 2021 geldende recht. Dat betekent dat deze verplichting en de daarmee verband houdende verboden niet gold op het moment dat de overeenkomst in november 2020 tussen partijen werd gesloten. Een redelijke wetsuitleg brengt naar het oordeel van het hof met zich dat de op dat moment nog niet geldende stand still verplichting toen niet gold voor de rechtsgeldige totstandkoming van de overeenkomst, ook al is de Wet Franchise inmiddels volledig van toepassing op overeenkomsten die voor 1 januari 2021 zijn gesloten. Voor het anticiperen op die bepaling in de zin dat er al een standstill periode gold voordat de Wet Franchise in werking trad op overeenkomsten die op dat moment rechtsgeldig tot stand waren gekomen, is geen ruimte nu in het oude recht een dergelijke verplichting ontbrak en het ook niet werkbaar is om nu, in wezen met terugwerkende kracht, een standstill periode aan te nemen voor een al vóór 1 januari 2021 gesloten overeenkomst. Dit wordt niet anders doordat de samenwerking tussen partijen pas per 1 januari 2021 zou zijn gestart. In artikel 7:914 lid 1 BW wordt immers gesproken over het moment van sluiten van de overeenkomst en niet over het moment dat de daadwerkelijke samenwerking volgens de overeenkomst start.
      
      
    
    
      3.6.
      
        Het voorgaande betekent dat dit geschil in het licht van de bepalingen van artikel 7:911 e.v. BW moet worden beoordeeld, waarbij artikel 7:914 BW toepassing mist.
        Overigens zou de uitkomst van het hoger beroep niet anders zijn als de artikelen 7:911 e.v. niet op dit geschil van toepassing zou zijn. 
      
      
      
        
          Kwalificatie einde overeenkomst 
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        Partijen zijn het erover eens dat de overeenkomst met de brief van 15 mei 2021 is geëindigd. 
        Waar partijen het niet over eens zijn, is of die beëindiging moet worden gekwalificeerd als een (buitengerechtelijke) ontbinding, een (buitengerechtelijke) vernietiging en wat dat betekent voor de afwikkeling van de overeenkomst, meer in het bijzonder welke artikelen van de overeenkomst nog van belang zijn voor die afwikkeling van de overeenkomst.
        Het hof zal hierna de verschillende stellingen van partijen hierover bespreken, maar merkt op dat de argumenten die partijen gebruiken voor de ene of de andere vorm grotendeels dezelfde zijn.
      
      
      
        
          Ontbinding?
        
      
      
    
    
      3.8.
      
        
          [geïntimeerde] stelt dat [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Zij verwijst daarbij naar de klachten die zij mondeling en schriftelijk (in de brief van 15 mei 2021, prod. 7 bij dagvaarding) heeft geformuleerd. [appellant] betwist de inhoud en de eerdere kenbaarheid van de klachten en wijst erop dat [geïntimeerde] in het slot van de brief van de overeenkomst vernietigt en niet ontbindt. Volgens [appellant] is er geen sprake van toerekenbare tekortkomingen en is er daarom aan de zijde van [geïntimeerde] geen grondslag voor ontbinding.
        Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] ook in hoger beroep onvoldoende heeft onderbouwd dat van (een) (toerekenbare) tekortkoming(en) aan de zijde van [appellant] sprake is. Het hof stelt voorop dat voor ontbinding van een overeenkomst een tekortkoming nodig is en dat in beginsel de verzuim-regeling van toepassing is (art. 6:265 BW). De argumenten die [geïntimeerde] voor het aannemen van een tekortkoming in de brief van 15 mei 2021 aanvoert en die zij ook in deze procedure aan die stelling ten grondslag legt, heeft [geïntimeerde] nu juist gebruikt om de overeenkomst op 15 mei 2021 buitengerechtelijk te vernietigen. Zelfs als diezelfde argumenten geacht moeten worden aan de (gestelde) ontbinding ten grondslag te liggen, geldt dat deze klachten niet eerder dan met de brief van 15 mei 2021 kenbaar zijn gemaakt aan [appellant] . Van een eerdere mededeling is niet gebleken en evenmin heeft [geïntimeerde] in die brief [appellant] in de gelegenheid gesteld om de gestelde klachten/tekortkomingen binnen een redelijke termijn te herstellen. Van de in artikel 6:82 BW  vereiste ingebrekestelling en terme de grace was dus geen sprake. Nu gesteld noch gebleken is dat op grond van een uitzondering een ingebrekestelling in dit geval achterwege kon blijven, is geen sprake van verzuim in de zin van artikel 6:81 BW. Nu voor ontbinding op grond van artikel 6:265 lid 2 BW verzuim is vereist, is ontbinding van de overeenkomst niet aan de orde.
        In zoverre slaagt grief 2 van [appellant] en faalt grief 3 van [geïntimeerde] in het incidenteel beroep, zowel met betrekking tot de gestelde tekortkoming als voor de gestelde onrechtmatige daad, die op dezelfde tekortkomingen is gebaseerd. Overigens zijn de gestelde tekortkomingen in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [appellant] onvoldoende onderbouwd. Ook daarop stranden grief 3 en 4 in het incidenteel beroep.
      
      
      
        
          Vernietiging?
        
      
      
    
    
      3.9.
      
        [geïntimeerde] heeft zich in haar brief van 15 mei 2021 en in deze procedure ook op (bevestiging van de buitengerechtelijke) vernietiging van de overeenkomst beroepen. Voor zover aan die vernietiging ten grondslag wordt gelegd dat [appellant] de overeenkomst op meerdere onderdelen niet is nagekomen, kan dat niet leiden tot vernietiging van de overeenkomst. Een tekortkoming is immers geen reden voor vernietiging van een overeenkomst. 
      
    
    
      3.10.
      
        
          [geïntimeerde] heeft daarnaast aan haar vernietiging ten grondslag gelegd dat de overeenkomst, althans het handelen van [appellant] in strijd is met dwingende wetsbepalingen, te weten artikel 7:914 BW (schending stand still), 7:912 BW (niet handelen zoals een goed franchisegever betaamt) en schending van de algemene zorgplicht van artikel 7:919 BW. Die schending levert via artikel 3:40 lid 2 BW  vernietigbaarheid van de overeenkomst op, aldus [geïntimeerde] . 
        Over de stand still verplichting van artikel 7:914 BW heeft het hof in rechtsoverweging 3.5 van dit arrest al overwogen dat die verplichting in dit geschil toepassing mist. Daarop kan de vernietiging dus niet worden gebaseerd.
      
      
    
    
      3.11.
      Schending van artikel 7:912 BW, als daarvan in dit geval al sprake zou zijn, levert in beginsel geen grond op voor vernietiging van de gehele overeenkomst. Artikel 7:912 BW is de uitwerking van de zorgplicht die franchisegever en -nemer tegenover elkaar in acht moeten nemen en is een nadere concretisering van de regel dat de rechtsverhouding tussen contractanten wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 en 6:248 BW). Uit art. 7:912 BW vloeien daarom rechtsplichten voor partijen voort. Schending daarvan heeft naar zijn aard niet de bedoeling om in nietigheid van de gehele overeenkomst te resulteren, maar leidt veeleer tot een tekortkoming in deze wettelijke verbintenis en dus tot een verplichting de daardoor geleden schade te vergoeden, of tot nakomingsacties om zich te conformeren aan de verplichtingen die uit art. 7:912 voortvloeien. Datzelfde geldt voor de gestelde schending van de algemene zorgplicht van artikel 7:919 BW. Of anders gezegd: schending van deze artikelen brengt niet mee dat de afspraken in de overeenkomst in strijd zijn met een dwingende wetsbepaling als bedoeld in artikel 3:40 lid 1 en 2 BW en vernietigd zouden moeten worden. 
      
    
    
      3.12.
      Verder heeft [geïntimeerde] een beroep op dwaling gedaan. Zij stelt daartoe dat sprake is van gebrekkige informatieverschaffing, fraude met zorgpolissen en tekortschietende zorg en bijstand. In het licht van de gemotiveerde betwisting door [appellant] heeft [geïntimeerde] deze verwijten in het licht van haar stelplicht op grond van artikel 6:228 BW onvoldoende onderbouwd. Grief 2 in het incidenteel beroep dat de overeenkomst door haar terecht is vernietigd, faalt daarom. 
      
      
        
          Afwikkeling op grond van de overeenkomst
        
      
      
    
    
      3.13.
      	Nu van ontbinding noch vernietiging van de overeenkomst sprake is, maar van een beëindiging in overeenstemming met de mogelijkheid daartoe in de overeenkomst zelf, heeft deze in beginsel haar geldigheid behouden en dienen de gevolgen van het einde van de overeenkomst op basis van die overeenkomst te worden beoordeeld. De vraag die daarbij eerst moet worden beantwoord, is welke artikelen van de overeenkomst daarbij een rol spelen en hoe die artikelen moeten worden uitgelegd.
      
    
    
      3.14.
      Bij die uitleg sluit het hof zich, ook qua gehanteerde uitlegmaatstaf (namelijk de Haviltex-maatstaf) aan bij het oordeel van de rechtbank in rechtsoverwegingen 5.5 en 5.13 van het vonnis en maakt dat tot het zijne. Kort samengevat betekent dit dat, nu partijen weliswaar professionele partijen zijn, maar zonder hulp of bijstand van juristen tot (de tekst van) deze overeenkomst zijn gekomen, bij deze omstandigheden niet (alleen) van een strikt taalkundige uitleg kan worden uitgegaan of daaraan een doorslaggevende betekenis kan worden gegeven. 
      
    
    
      3.15.
      
        Het hof volgt [appellant] in haar stelling (onder meer in de toelichting op haar grief 2) dat bij de beoordeling van de door haar gevorderde kosten, moet worden uitgegaan van de bepalingen van de overeenkomst. De overeenkomst is weliswaar geëindigd, maar nu de overeenkomst niet is ontbonden of vernietigd, zijn in beginsel alle bepalingen van de overeenkomst voor de gevolgen van die beëindiging van belang, tenzij de inhoud en strekking van enig artikel een andere is.
        Daarbij neemt het hof, mede in het licht van de in hiervoor benoemde uitlegmaatstaf en gezien de onvoldoende onderbouwde betwisting daarvan door [geïntimeerde] , tot uitgangspunt dat artikel 2.4 en (het tweede) artikel 4.1 zogenaamde vangnetbepalingen zijn. Dat zijn bepalingen die regelen welke consequenties het eindigen van de overeenkomst hebben.
      
      
    
    
      3.16.
      
        Dat geldt niet voor het bepaalde in artikel 1.2 van de overeenkomst, waarin is geregeld dat [geïntimeerde] € 75.000, - (met een voorschot van € 10.000, -) aan [appellant] moet betalen.
        Dat is geen bepaling die de gevolgen van het einde van de overeenkomst regelt, maar naar het oordeel van het hof een verplichting die tijdens de looptijd van de overeenkomst moet worden nagekomen en dus geen vangnetbepaling is, in de terminologie van [appellant] .
        De daarop door [appellant] gebaseerde vordering heeft aldus het karakter van een vordering tot nakoming, die anders dan de rechtbank oordeelt in rechtsoverweging 5.19 van het vonnis, niet is komen te vervallen door ontbinding.
      
      
      
        
          Inkoopsom
        
      
      
    
    
      3.17.
      
        
          [appellant] heeft haar vordering op basis van artikel 1.2 van de overeenkomst
        (€ 71.480, -) gebaseerd op nakoming van wat zij noemt een “inkoopsom”, die [geïntimeerde] diende te betalen. 
        De rechtbank heeft als hiervoor aangehaald deze vordering (in rechtsoverweging 5.19) afgewezen omdat zij allereerst van oordeel was dat artikel 1.2 haar werking heeft verloren, althans voor dat gedeelte dat [geïntimeerde] bij het einde van de overeenkomst op 15 mei 2021 nog niet had voldaan. Verder vond de rechtbank dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat het nog niet door [geïntimeerde] betaalde bedrag verband hield met een investering van [appellant] in apparatuur voor de vestiging van [naam1] in [woonplaats2] en ten slotte heeft de rechtbank geoordeeld dat voor zover de in artikel 1.2 genoemde som bedoeld was voor het compagnonschap van [geïntimeerde] (in de onderneming van [appellant] ) daaraan nog geen uitvoering was gegeven op 15 mei 2021, zodat het bedrag van € 71.480,- ook daarom niet kan worden toegewezen. 
        Met de grieven 3 en 4 in het principaal beroep komt [appellant] op tegen de afwijzing van dit bedrag. Haar grieven richten zich echter (in ieder geval) niet tegen de slotzinnen van rechtsoverweging 5.19 waar de rechtbank vanwege het niet uitvoeren van de (gestelde) afspraken over het compagnonschap van [geïntimeerde] deze vordering heeft afgewezen. Dit betekent dat ook als deze grieven over de doorwerking van artikel 1.2 van de overeenkomst zouden slagen, dat niet kan leiden tot toewijzing van deze vordering, nu de grieven de andere afwijzingsgrond ongemoeid laten. Daarom al falen deze grieven. 
      
      
    
    
      3.18.
      
        Ook als de grieven 3 en 4 zich wel tegen alle afwijzingsgronden in rechtsoverweging 5.19 zouden hebben gericht, was het bedrag van € 71.480, - overigens door het hof afgewezen. [appellant] is er namelijk niet in geslaagd voldoende duidelijk te maken waarop het in artikel 1.2 genoemde bedrag ziet, dus waarvoor dat precies een vergoeding is, en op welke wijze en in welke termijnen dit bedrag door [geïntimeerde] moest worden betaald. [appellant] heeft verschillende en daardoor deels ook innerlijk tegenstrijdige duidingen aan artikel 1.2 gegeven. Zij noemt dit bedrag afwisselend een inkoopsom, een vergoeding voor het mogen gebruiken van de formule van [naam1] , een bedrag voor een samenwerking op 50/50-basis en een vergoeding voor door haar voor de salon van [geïntimeerde] te maken kosten, onder meer voor apparatuur. 
        Ook qua termijnen van betaling heeft zij verschillende stellingen aan haar vordering van 
        € 71.480, - ten grondslag gelegd, te weten een eerste voorschot van € 10.000, - en daarna een maandelijks bedrag van € 12.500, -, maar ook betaling van door afdracht van of de verrekening met de omzet van [geïntimeerde] in haar salon, of door afdracht/verrekening met de winst die de salon van [geïntimeerde] genereerde. Daarbij heeft [appellant] , ook ter zitting in hoger beroep, wisselend verklaard over welk deel van de omzet of winst aan [geïntimeerde] toekwam en welke kosten door [geïntimeerde] en [appellant] gezamenlijk werden gedragen. Door [appellant] is ook niet duidelijk gemaakt waarom de verplichting tot betaling van het gehele bedrag van € 75.000, - zou voortduren nadat [geïntimeerde] conform de afspraak tussen partijen gebruik maakte van haar recht om de overeenkomst binnen zes maanden na de start te beëindigen en er vanaf toen geen omzet en winst werd gemaakt die door [geïntimeerde] kon worden afgedragen/verrekend.
      
      
    
    
      3.19.
      
        Ook is zonder nadere toelichting van [appellant] , die ontbreekt, niet begrijpelijk hoe artikel 1.2 zich in dat licht verhoudt tot het bepaalde in (het tweede) artikel 4.1, een van de vangnetbepalingen, op grond waarvan [appellant] stelt dat [geïntimeerde] bij deze beëindiging van de overeenkomst álle omzet en winsten van haar salon aan [appellant] moet afdragen. Er lijkt in dat geval sprake van een dubbeltelling ten koste van [geïntimeerde] .
        
          Reclamemateriaal 
        
      
    
    
      3.20.
      
        De rechtbank heeft in rechtsoverweging 5.20-5.23 van het vonnis een deel van de door [appellant] gevorderde kosten voor reclamemateriaal e.d. toegewezen, te weten een bedrag van € 1.163,19 voor een marmeren paneel. De met de facturen van drukkerij Ada in rekening gebrachte kosten (€ 6.987,75) en de kosten voor promotie op Instagram (€ 3.000, -) heeft de rechtbank afgewezen. De kosten van het maremeren paneel en voor de Instagram-promotie zijn geen onderdeel van het hoger beroep.
        Wel heeft [appellant] een grief (5) gericht tegen de afwijzing van de kostenposten op de factuur van drukkerij Ada van 25 november 2020.
      
      
    
    
      3.21.
      
        Ter zitting in hoger beroep heeft [geïntimeerde] erkend het op de factuur van Ada vermelde (buiten)reclamebord te hebben ontvangen en ook dat de montage daarvan heeft plaatsgevonden. Zij heeft er daarbij op gewezen dat het reclamebord blijkens een lijst van 20 mei 2021 door de broer van [appellant] op die dag bij haar is opgehaald. 
        Dit betekent dat het voor dit reclamebord gevorderde bedrag (€ 2.500, -) niet kan worden toegewezen, zoals hierna ook volgt uit rechtsoverweging 3.23. Dat in dit bedrag ook een kostenpost voor montage is opgenomen, doet daaraan niet af, nu [appellant] niet heeft gespecificeerd welk bedrag van deze post ziet op montage.
      
      
    
    
      3.22.
      
        Ter zitting in hoger beroep heeft [geïntimeerde] ook erkend 5000 stuks reclamefolders A5 te hebben ontvangen, waarop de naam van haar onderneming/salon en het adres daarvan in [woonplaats2] is gedrukt. [appellant] heeft verder onbestreden gesteld dat de op de factuur van Ada vermelde 30.000 folders A5 allemaal zijn bedrukt met naam en adres van de salon van [geïntimeerde] . Tegen die achtergrond is het hof van oordeel dat de daarvoor gemaakte kosten van 
        € 350,-, te vermeerderen met 21% btw (in het totaal: € 423,50) voor toewijzing gereedliggen. 
        Van de overige kosten die staan vermeld op de factuur van Drukkerij Ada heeft [appellant] in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerde] onvoldoende duidelijk gemaakt dat die goederen (speciaal) voor de vestiging in [woonplaats2] zijn gemaakt en/of door die vestiging in gebruik zijn genomen. Dit had [appellant] wel kunnen doen door bijvoorbeeld concreet te stellen op welke datum en wanneer deze goederen bij [geïntimeerde] zijn afgeleverd. Dat heeft zij echter niet gedaan. Aan het bewijsaanbod van [appellant] op dit punt komt het hof daarom niet toe.
        Grief 5 slaagt dus gedeeltelijk.
      
      
      
        
          Producten
        
      
      
    
    
      3.23.
      
        Met grief 6 bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat zij [geïntimeerde] niet kan aanspreken voor een bedrag van € 7.548,57 aan geleverde producten, die niet zijn betaald of na beëindiging van de overeenkomst niet door [geïntimeerde] zijn teruggegeven.
        De rechtbank heeft deze post afgewezen op basis van de verklaring van 20 mei 2021, waarin de broer van [appellant] ( [naam3] ) heeft getekend voor ontvangst in oorspronkelijke staat van een aantal producten en haar heeft gevrijwaard voor aansprakelijkheid die hiermee verband zou kunnen houden.
        
          [appellant] wijst er in deze grief op dat haar broer niet bevoegd was haar te vertegenwoordigen en dat zij daaraan daarom niet is gebonden. Ook vernietigt [appellant] de verklaring vanwege de stress en druk waaronder haar broer deze ondertekende wegens misbruik van omstandigheden door [geïntimeerde] . Ten slotte stelt [appellant] dat [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen nakoming van de verklaring van 20 mei 2021 kan vragen.
        Deze grief faalt.
        Op grond van het bepaalde in de artikelen 3:61, 66 en 78 BW kan [appellant] de (eventuele) onbevoegdheid van haar broer op 20 mei 2021 niet jegens [geïntimeerde] inroepen. [geïntimeerde] mocht in de omstandigheden van dit geval namelijk redelijkerwijs aannemen dat de broer van [appellant] haar bevoegd vertegenwoordigde bij het in ontvangst nemen van de goederen en de daarbij afgegeven vrijwaring. Onbetwist is immers dat [geïntimeerde] vanaf de start van de overeenkomst contact heeft gehad met [naam3] over de inrichting van haar salon volgens de [naam1] -formule, met vragen naar hem werd verwezen, altijd bij hem terecht kon en hij in die zin dus tijdens de looptijd van de overeenkomst met [appellant] als haar eerste contactpersoon fungeerde. De belangrijke rol die [appellant] voor haar broer inruimde bij de exploitatie van deze formule blijkt verder uit het grote aantal management-uren (500) van haar broer die ze [geïntimeerde] in rekening heeft gebracht. Uit het feit dat [naam3] blijkbaar behoorde tot het management van [naam1] (de franchisegever), namens [naam1] ook handelingen verrichtte en [appellant] daarvan op de hoogte was en dat heeft aanvaard, heeft [geïntimeerde] redelijkerwijs ook mogen aannemen dat hij bevoegd was zijn zus te vertegenwoordigen. Bovendien heeft [geïntimeerde] erkend dat zij op 21 mei 2021 niet aanwezig kon zijn in [woonplaats2] op de goederen op te halen en haar broer daarom heeft gevraagd de zaken daar voor haar te behartigen. Tegen die achtergrond kan [appellant] op de (eventuele) onbevoegdheid van haar broer tegenover [geïntimeerde] geen beroep doen. Op basis van al deze feiten en omstandigheden, die voor rekening van [appellant] komen, heeft [geïntimeerde] in ieder geval gerechtvaardigd mogen vertrouwen op het bestaan van (een schijn van) vertegenwoordigingsbevoegdheid.
      
      
    
    
      3.24.
      De vernietiging van de verklaring vanwege misbruik van omstandigheden houdt geen stand. Weliswaar kan, mede vanwege de ontstane situatie, het ophalen van de goederen in [woonplaats2] en het tijdsbestek waarin dat moest plaatsvinden, sprake geweest zijn van stress bij [naam3] . Dat is echter heel wat anders dan bijvoorbeeld een noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid dat is vereist op grond van artikel 3:44 lid 4 BW. Bovendien heeft [appellant] in het geheel niets gesteld over de veronderstelde bekendheid daarvan bij [geïntimeerde] , waardoor zij [naam3] van het ondertekenen van de lijst en het afgeven van de vrijwaring had moeten weerhouden. 
      
    
    
      3.25.
      
        Dit alles brengt ook mee dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] in de deze procedure op de verklaring van 21 mei 2021 een beroep doet. Dit betekent concluderend dat de lijst en de vrijwaring in stand blijven, dat [geïntimeerde] zich op de rechtsgevolgen daarvan kan beroepen en dat de vordering van [appellant] daarop afstuit en grief 6 faalt.
        Dezelfde conclusie geldt op grond van het bovenstaande voor grief 7, waarmee [appellant] opkomt tegen de afwijzing van haar vordering van € 64.678,50 voor apparatuur die zij na teruggave daarvan met verlies moest verkopen.
      
      
      
        
          Managementfee
        
      
      
    
    
      3.26.
      
        De door [appellant] gevorderde managementfee van totaal € 48.000, - voor haar broer en haar is door de rechtbank afgewezen, onder andere omdat een specificatie daarvan ontbrak en verder omdat in de overeenkomst niets over (betaling van) een managementfee is opgenomen. Met grief 8 bestrijdt [appellant] dat oordeel. Zij geeft echter ook in hoger beroep niet aan wat de contractuele basis voor die managementfee is. De verwijzing naar het door haar broer en haar voor [geïntimeerde] verrichte werk is daartoe onvoldoende. Bovendien is het daarvoor in rekening brengen van een managmentfee ook niet te begrijpen in de context van de ook door [appellant] ingenomen stelling dat er met [geïntimeerde] samenwerking op basis van gelijkheid (in een 50/50verhouding) was. In dat geval is het ook logisch dat door [appellant] (en haar broer) tijd en moeite in die samenwerking wordt gestopt zonder het vragen van een vergoeding daarvoor, net zoals door [geïntimeerde] is gedaan.   
        De als productie 25 overgelegde urenverantwoording is bovendien onvoldoende als specificatie van de door [geïntimeerde] betwiste uren/werkzaamheden. Het betreft slechts een staatje met een totaal aantal uren per maand en een factuur van [naam1] Antwerpen aan [appellant] , waarin de naam van [appellant] of haar broer niet wordt genoemd en waarop alleen de term “Management uren [woonplaats2] ” staat, alsmede een totaal aantal niet gespecificeerde uren per maand. Dat is in het licht van de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] niet voldoende.
        Grief 8 faalt.
      
      
      
        
          Omzet
        
      
      
    
    
      3.27.
      
        Op basis van (het tweede) artikel 4.1 van de overeenkomst vordert [appellant] een bedrag van € 22.180, -. Dat is het bedrag van de omzet over de maanden maart tot en met mei 2021 (de maanden waarin de formule [naam1] in de salon van [geïntimeerde] heeft gedraaid). Door de rechtbank is deze post (in rechtsoverweging 5.38 van het vonnis) afgewezen, kort samengevat omdat zij van oordeel was dat [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij haar omzet over die maanden al (in contanten) aan [appellant] heeft afgedragen.
        
          [appellant] richt zich met grief 9 tegen de afwijzing van dit onderdeel van haar vordering. Daarbij stelt zij dat [geïntimeerde] slechts € 3.499, - in contanten aan haar heeft afgedragen en dat dit bedrag al in mindering is gebracht op de inkoopsom van artikel 1.2 van de overeenkomst.
        
          [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen deze grief en onder meer aangevoerd dat de omzetvergoeding een dubbeltelling met de in artikel 2.4 genoemde kosten betreft, dat een omzetvergoeding niet aan de orde is bij een rechtmatige beëindiging van de overeenkomst (waarvan sprake is), zodat de in (het tweede) artikel 4.1 beschreven situatie niet aan de orde is. Tenslotte heeft zij betoogd dat betaling van deze vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
      
      
    
    
      3.28
      Grief 9 faalt. Daarvoor geldt het volgende. Partijen zijn het erover eens dat [geïntimeerde] het contractuele recht had de overeenkomst binnen zes maanden na de start van de samenwerking te beëindigen. Tussen partijen is niet in geschil dat in dat geval voor de financiële afwikkeling de afspraak gold zoals neergelegd in artikel 2.4 van de overeenkomst. In dit artikel is bepaald dat [geïntimeerde] de door [appellant] gemaakte kosten in het kader van de samenwerking moet vergoeden. Een redelijke uitleg van de overeenkomst conform de Haviltex-maatstaf (zie ook rechtsoverweging 3.14) brengt mee dat (het tweede) artikel 4.1 dan geen werking heeft. Voor die conclusie bestaan verschillende redenen. Allereerst is zonder nadere toelichting van [appellant] , die ontbreekt, niet goed te begrijpen dat bij een rechtmatige beëindiging van de overeenkomst de conclusie is dat [geïntimeerde] de overeenkomst niet heeft ‘volbracht’, wat in (het tweede) artikel 4.1 een voorwaarde is voor betaling van alle gerealiseerde omzet en winst door [geïntimeerde] . Immers, artikel 2.4 geeft de gevolgen voor weer voor het geval dat conform het contract de overeenkomst rechtsgeldig zou worden beëindigd, zodat het voor de hand ligt dat (het tweede) artikel 4.1 ziet op een andere situatie, te weten de situatie dat het contract niet conform het contract kan worden beëindigd. [appellant] heeft dit niet goed kunnen uitleggen. 
      
    
    
      3.28.
      Aan grief 10, die teruggrijpt op de al behandelde grieven in het principaal beroep, komt het hof in verband met het voorgaande niet meer toe. 
      
    
    
      3.29.
      Partijen hebben geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Aan hun bewijsaanbod gaat het hof daarom voorbij.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      3.30.
      Het incidenteel hoger beroep faalt. Het principaal beroep slaagt deels. Het hof zal het vonnis daarom deels vernietigen en deels bekrachtigen. Nu partijen deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in de eerste aanleg zowel in conventie als in reconventie compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Datzelfde zal het hof bepalen voor het principaal beroep. In het incidenteel beroep zal het hof [geïntimeerde] , die daarin geheel in het ongelijk is gesteld, veroordelen in de kosten aan de zijde van [appellant] . Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.
      
    
    
      3.31.
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissingen van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in het principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      4.1.
      Bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 17 augustus 2022, met uitzondering van de onderdelen 6.4 en 6.9 van het dictum en met dien verstande dat in 6.2 van het dictum voor het bedrag van € 9.563, - moet worden gelezen een bedrag van € 9.986,50;
      
    
    
      4.2.
      Compenseert de proceskosten van de procedure bij de rechtbank in conventie en in reconventie, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      4.3.
      Compenseert de proceskosten van het principale beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      4.4.
      Veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten in het incidenteel beroep, aan de zijde van [appellant] begroot op € 2.296, - aan salaris van de advocaat van [appellant] (1,5 procespunten x tarief III appeltarief); 
      
    
    
      4.5.
      Wijst het meer of anders gevorderde af;
      
    
    
      4.6.
      Verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoer bij voorraad.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, J.P.H. van Driel van Wageningen en H.N. Schelhaas en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2024.
      
      
    
  
  
     Stb. 2020, 493