ECLI:NL:GHDHA:2019:1942, Gerechtshof Den Haag, 17-06-2019, 2200340616
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-06-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Verbalisering getuigenverklaring geeft hof te denken; uitlating bestuurder onvoldoende voor toestemming onderzoek in auto.

PROMIS
  
  Rolnummer:		22-003406-16 
  Parketnummer: 	09-112908-15 
  Datum uitspraak:	17 juni 2019
  TEGENSPRAAK
  
    Gerechtshof Den Haag
    meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
  
  
    Arrest
    
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Den Haag van 13 juli 2016 in de strafzaak tegen de verdachte:
    
    
  
  
    [verdachte],
    
      geboren te [plaats] (China) op [dag] 1953, 
      [adres].
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof op 27 juni 2017, 20 maart 2018 en 3 juni 2019.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    
    
      
        Procesgang
      
    
    
    
      In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1, 2 en 3 primair en 4 ten laste veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 weken, met aftrek van voorarrest.
    
    
    
      Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
    
    
      
        Tenlastelegging
      
    
    
    
      Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    
    
      1.
      hij op of omstreeks 4 juni 2014 te Voorburg, gemeente Leidschendam-Voorburg
      opzettelijk
      aanwezig heeft gehad in zijn voertuig
      ongeveer 120 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram
      hennep, zijnde hennep
      een middel als bedoeld in de hij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
    
    
    
      2.
      hij op of omstreeks 4 juni 2014 te Voorburg, gemeente Leidschendam-Voorburg
      opzettelijk
      aanwezig heeft gehad in een pand aan de [adres 1]
      ongeveer 355 planten, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep
      een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
    
    
    
      subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
    
    
    
      een of meer onbekend gebleven personen op 4 juni 2014 in de Voorburg gemeente Leidschendam-Voorburg met elkaar, althans één van hen, opzettelijk aanwezig heeft gehad in een pand aan de [adres 1] (een) hoeveelheid van (in totaal) 355 hennepplanten, althans een groot aantal
      hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, tot en/of bij
      het plegen van welk(e) misdrijf/misdrijven verdachte op 4juni 2014 in Voorburg, gemeente Leidschendam-Voorburg, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal (telkens) opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest, door aan die onbekend gebleven  persoon/personen voornoemd pand voor de aanwezigheid en/of teelt/het kweken van hennepplanten ter
      beschikking te stellen
    
    
    
    
    
    
      3.
      hij in of omstreeks de periode van 9 februari 2014 tot en met 3 juni 2014 te Voorburg, gemeente Leidschendam-Voorburg opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan [adres 1]) een
      groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep,
      zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
    
    
    
      subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
    
    
    
      een of meer onbekend gebleven personen in de periode van 9 februari 2014 tot en met 3 juni 2014 te Voorburg, gemeente Leidschendam-Voorburg met elkaar, althans één van hen, opzettelijk heeft/hebben geteeld en/of bereid
      en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft/hebben gehad in een pand aan de [adres 1] een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval (telkens) een hoeveelheid
      van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, tot en/of bij het plegen van welk(e) misdrijf/misdrijven verdachte in of omstreeks de
      periode van 9 februari 2014 tot en met 3 juni 2014 in Voorburg, gemeente Leidschendam-Voorburg, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal (telkens) opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen
      heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest, door aan die onbekend gebleven persoon/personen voornoemd pand voor de teelt/het kweken van hennepplanten ter beschikking te stellen
    
    
    
      4.
      hij in of omstreeks de periode 9 februari 2014 tot en met 4 juni 2014 te Voorburg, gemeente Leidschendam-Voorburg met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen stroom, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Stedin Netbeheer B.V., in elk
      geval aan een ander of anderen dan aan verdachte;
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        De vordering van de advocaat-generaal
      
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1, 2 primair, 3 primair en 4 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 weken, met aftrek van voorarrest.
    
    
    
    
      
        Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging
      
    
    
    
      De raadsman van de verdachte heeft overeenkomstig zijn overgelegde pleitnota primair bepleit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte zal worden verklaard. Daaraan heeft de raadsman de opmerking toegevoegd dat hem bekend is dat dergelijke verweren gelet op de vigerende jurisprudentie van de Hoge Raad terzake veelal niet slagen.
    
    
    
      De raadsman heeft – samengevat – aangevoerd dat door het vergaren van belastend materiaal (te weten: getuigenverklaringen) jegens de verdachte dat niet op de waarheid berust, artikel 359a Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) in samenhang met artikel 6 EVRM dermate is geschonden dat sprake is van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust, in ieder geval met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Daarop kan niet anders worden gereageerd dan met een niet-ontvankelijk verklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte.
    
    
    
      Het hof overweegt als volgt.
    
    
    
      De niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging als in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg komt slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met opsporing of vervolging belaste ambtenaren een ernstige inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. 
    
    
    
      Hetgeen het hof is gebleken ten aanzien van de vergaring van bedoeld bewijsmateriaal geeft te denken. Immers, een opsporingsambtenaar heeft een de verdachte belastende verklaring van een getuige opgetekend, die de getuige – die daarbij niet enig belang lijkt te hebben – tegenover de raadsheer-commissaris stellig heeft ontkend te hebben afgelegd. Ondervraagd ter opheldering van deze kwestie heeft deze opsporingsambtenaar ten overstaan van de raadsheer-commissaris, na confrontatie met het verschil tussen de handtekening die moet doorgaan voor die van de getuige en de handtekeningen die de getuige ten overstaan van de raadsheer-commissaris als haar handtekening heeft opgegeven, volstaan met de verklaring: “Spannend. Ik heb daar echt geen verklaring voor”. Dat hier sprake is geweest van een handelen dat als doel had het benadelen van de verdachte kan het hof evenwel niet vaststellen. Dit kan dan ook niet leiden tot de gevolgtrekking dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. 
    
    
    
      Het hof verwerpt dit verweer. 
    
    
    
    
      
        Het vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
    
    
    
    
      
        Vrijspraak
      
    
    
    
      De raadsman van de verdachte heeft overeenkomstig zijn overgelegde pleitnota subsidiair bepleit dat er sprake is geweest van een onrechtmatige doorzoeking van de auto van de verdachte die dient te leiden tot bewijsuitsluiting en dat na die bewijsuitsluiting onvoldoende bewijs resteert voor een veroordeling zodat de verdachte van het ten laste gelegde vrijgesproken dient te worden. Daartoe heeft de raadsman – samengevat – aangevoerd dat verbalisanten zijn overgegaan tot doorzoeking van het door de verdachte bestuurde voertuig zonder dat was voldaan aan de eisen die de wet daaraan stelt, zodat de doorzoeking van dat voertuig – nu de verdachte daarvoor evenmin toestemming had gegeven – onrechtmatig moet worden geoordeeld. Materiaal dat is aangetroffen bij de onrechtmatige doorzoeking in de auto van de verdachte, te weten hennepblaadjes in de kofferbak alsmede ‘paperassen’ (aan verdachte geadresseerde brieven en andere papiertjes met adressen) die de politie leidden naar het pand aan de [adres 1] te Voorburg dient als resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen van het bewijs te worden uitgesloten. Dat geldt, aldus de raadsman ook voor de naar aanleiding van die resultaten aangetroffen hennep(kwekerij) en de diefstal van elektriciteit in het pand aan de [adres 1].
    
    
    
      Op basis van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep en de inhoud van de gedingstukken overweegt het hof als volgt.
    
    
    
      
        Feiten
      
    
    
    
      Het proces-verbaal aanhouding van 4 juni 2014, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (dossierpagina’s 10 t/m 12), houdt voor zover van belang het volgende in. 
      Verbalisant [verbalisant 2] zag op 4 juni 2014 dat de bestuurder van een auto – die later de verdachte bleek te zijn – een telefoon tegen zijn linkeroor hield. Daarop hielden de verbalisanten de bestuurder staande op de Laan van Nieuw Oost Einde te Voorburg. Verbalisant [verbalisant 1] controleerde de persoonsgegevens van de verdachte bij de dienstdoende wachtcommandant, die hem mededeelde dat de verdachte voorkwam ter zake van de Opiumwet. 
      Het proces-verbaal houdt vervolgens letterlijk in: 
    
    
    
      “Wij, verbalisanten kozen ervoor om het voertuig te onderzoeken ter zake de Opiumwet. Ik, verbalisant [verbalisant 2] deelde de vordering tot uitlevering van enige drugs duidelijk aan de verdachte mee. Wij, verbalisanten hoorden de verdachte zeggen: “Kijk maar, ik heb helemaal niets bij mij.” Ik, verbalisant [verbalisant 1] opende allereerst de kofferbak”. 
      De opsporingsambtenaar rook daarbij de hem ambtshalve bekende geur van hennep. In een vuilniszak in de kofferbak trof verbalisant [verbalisant 1] blaadjes afkomstig van hennepplanten aan. Daarop is de verdachte aangehouden. 
    
    
    
      Met betrekking tot de aangetroffen blaadjes bleek het volgens het proces-verbaal van 4 juni 2014 (dossierpagina’s 111 en 112) te gaan om 120 gram van een materiaal bevattende hennep (feit 1).
    
    
    
      Het proces-verbaal van bevindingen van 5 juni 2014 (dossierpagina 49) houdt voor zover van belang het volgende in: 
      In het voertuig waarin de verdachte reed werden diverse aan verdachte geadresseerde brieven en papiertjes met adressen gevonden, waarop onder andere het adres [adres 1] te Voorburg stond vermeld. Een van de sleutels die in het voertuig van de verdachte werd aangetroffen, bleek te passen op het slot van de voordeur van het perceel [adres 1] te Voorburg. 
    
    
    
      In genoemd pand werden blijkens het proces-verbaal van bevindingen van 5 juni 2014 (dossierpagina’s 63 en 64) een hennepkwekerij en hennepplanten aangetroffen, terwijl  aldaar verder onrechtmatige afname van stroom is geconstateerd (feiten 2 t/m 4). 
    
    
    
      De verdachte ontkent enige wetenschap van of betrokkenheid bij het ten laste gelegde.
    
    
    
      
        Beoordeling van het verweer
      
    
    
    
      Het hof stelt voorop dat opsporingsambtenaren op voet van artikel 9 lid 1 onder a of b van de Opiumwet ter vervulling van hun taak slechts toegang tot een voertuig of een plaats hebben in geval is voldaan aan de in dat artikellid onder a respectievelijk b genoemde voorwaarden. Buiten die gevallen zijn opsporingsambtenaren voor toegang tot een voertuig aangewezen op uitdrukkelijke toestemming van de bestuurder van het voertuig.
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat de door de dienstdoende wachtcommandant gegeven informatie dat de verdachte “ter zake de Opiumwet” voorkwam, ook in combinatie met de blijkens hun relaas aan de opsporingsambtenaren op dat moment bekende overige feiten en omstandigheden, onvoldoende grond vormt voor de conclusie dat door de opsporingsambtenaren redelijkerwijze kon worden vermoed  dat in de auto van de verdachte middelen als bedoeld in lijst I of II aanwezig waren, zoals voor toepassing van de in artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a van de Opiumwet gegeven bevoegdheid als voorwaarde geldt. 
      Voor een redelijk vermoeden dat in de auto (anderszins) een overtreding van de Opiumwet gepleegd werd, zijn de blijkens genoemd relaas aan de opsporingsambtenaren op dat moment bekende overige feiten en omstandigheden ook niet toereikend.
    
    
    
      Uit de op de vordering van verbalisant [verbalisant 2] tot uitlevering van drugs gevolgde reactie van de verdachte “Kijk maar, ik heb helemaal niets bij mij.” kan het hof niet zonder meer afleiden dat de verdachte – aan wie het voornemen om over te gaan tot een onderzoek in de auto immers niet was geopenbaard - uitdrukkelijk toegang tot de auto verleende en/of toestemming gaf de auto te doorzoeken. Daarbij komt dat deze reactie – zeker in het licht van de juist daarvoor gedane vordering tot uitlevering - bovendien begrepen kan worden als de enkele mededeling dat hij geen drugs bij zich had. Zeker in het licht hiervan konden de genoemde woorden van de verdachte naar het oordeel van het hof niet worden opgevat als een uitdrukkelijke verlening van toegang tot de auto en evenmin als toestemming van de verdachte om de op de hierboven beschreven wijze uitgevoerde doorzoeking van diens auto te laten verrichten.
    
    
    
      Derhalve is naar het oordeel van het hof sprake van een vormverzuim bij het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a, eerste lid, Sv. 
    
    
    
      
        Gevolg: bewijsuitsluiting
      
    
    
    
      Ten aanzien van de vraag of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt, overweegt het hof als volgt. 
    
    
    
      Naar het oordeel van het hof is door het zich op onrechtmatige wijze toegang verschaffen en doorzoeken van de auto van de verdachte een belangrijk voorschrift, te weten dat slechts onder zeer strikte condities en waarborgen een inbreuk mag worden gemaakt het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, in aanzienlijke mate geschonden.
    
    
    
      In casu beoordeelt het hof dit verzuim als ernstig. De verdachte heeft daarvan ernstig nadeel ondervonden. 
      Het hof is dan ook van oordeel dat niet kan worden volstaan met de enkele constatering dat sprake is van een vormverzuim dan wel met strafvermindering, omdat de ernst van het vormverzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel naar het oordeel van het hof niet in voldoende mate langs deze weg kunnen worden gecompenseerd.
    
    
    
      Daarbij is het hof van oordeel dat vergelijkbare ernstige vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben voorkomen dienen te worden, zodat een krachtige stimulans dient te bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm en de met opsporing en vervolging belaste ambtenaren worden weerhouden van onrechtmatig optreden. 
    
    
    
      Gelet op het vorenoverwogene en voorts in aanmerking genomen de omstandigheid dat het in de onrechtmatig doorzochte auto van de verdachte bewijsmateriaal,
      te weten 120 gram van een materiaal bevattende hennep, alsmede aan verdachte geadresseerde brieven en papiertjes waarop onder andere het adres [adres 1] te Voorburg was vermeld, is verkregen als rechtstreeks gevolg van het vormverzuim, is het hof van oordeel dat dit bewijsmateriaal alsmede de op basis van nader onderzoek naar bedoelde in de auto van de verdachte aangetroffen correspondentie aangetroffen hennepplanten, hennepkwekerij en de geconstateerde diefstal van stroom in het pand aan de [adres 1] te Voorburg, van het bewijs van het ten laste gelegde dient te worden uitgesloten.
    
    
    
      
        Vrijspraak
      
    
    
    
      Slotsom is dat de verdachte – nu na de hierboven genoemde bewijsuitsluiting wettig en overtuigend bewijs van het ten laste gelegde ontbreekt - dient te worden vrijgesproken van het aan hem ten laste gelegde.
    
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Verklaart niet bewezen dat de verdachte het 
      onder 1, 2, 3 en 4 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. R.M. Bouritius, 
      mr. L.C. van Walree en mr. W.M. Limborgh, in bijzijn van de griffier mr. C. Hol.
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 17 juni 2019.
    
    
    
      De oudste raadsheer en de griffier zijn buiten staat dit arrest te ondertekenen.