ECLI:NL:GHAMS:2023:1387, Gerechtshof Amsterdam, 15-06-2023, 200.320.589/01 OK en 200.320.678/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-06-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquêterecht; tweedefasezaak; er wordt verstaan dat uit het onderzoeksverslag is gebleken van wanbeleid; ook wordt verstaan wie voor dat wanbeleid verantwoordelijk zijn; vernietiging van besluiten; tijdelijke benoeming van een bestuurder; tijdelijk blijven aandelen in beheer overgedragen; veroordeling tot betaling van de onderzoekskosten

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummers: 200.320.589/01 OK en 200.320.678/01 OK 
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 15 juni 2023
    
    
    
    
      in de zaak met nummer 200.320.589/01 OK van
    
    
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      
        SOCIEDADE NACIONAL DE COMBUSTÍVEIS DE ANGOLA – SONANGOL E.P.,
      gevestigd te Luanda, Angola ,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. M.J. Drop, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ESPERAZA HOLDING B.V.,
      gevestigd te Amsterdam ,
      
        VERWEERSTER,
      advocaten: mr. C.B. Schutte, mr. L. Heide-Jørgensen en mr. J.G. Geertsma, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
  
  
    
      1mr. R.P.A. DE WIT en mr. C. VAN DE MEENT ,
    
      in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        EXEM ENERGY B.V.,
      gevestigd te Amsterdam ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaten: mr. M. Wolters en mr. W.D.M. van Tuyll van Serooskerken, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        EXEM ENERGY B.V.,
      gevestigd te Amsterdam ,
    
    3. [A],
    wonende te [....] ,
    4. [B],
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaten: mr. J.Ph. de Korte en mr. G.J. Wilts, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
  
  
    
      5 [C] ,
    
      wonende te [....] , 
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. A. Oorthuys en mr. W.J.L. de Clerck, kantoorhoudende te Leiden,
    
    
  
  
    
      6 [D] ,
    
      wonende te [....] , 
      
        BELANGHEBBENDE,
      niet verschenen,
    
    
  
  
    
      7wijlen [E] ,
    
      bij leven zonder bekende woon- of verblijfplaats, 
      
        BELANGHEBBENDE,
      niet verschenen,
    
    
    
      8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        TRUST COMPANY AMSTERDAM B.V.,
      gevestigd te Amsterdam ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. L.J.J. Kerstens en mr. G.P. de Gruijter, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
  
  
    
      9 [F] ,
    
      wonende te [....] , 
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. M.H. de Vries, kantoorhoudende te Almere,
    
    
    
    
      en in de zaak met nummer 200.320.678/01 OK van
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ESPERAZA HOLDING B.V.,
      gevestigd te Amsterdam ,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: mr. C.B. Schutte, mr. L. Heide-Jørgensen en mr. J.G. Geertsma, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ESPERAZA HOLDING B.V.,
      gevestigd te Amsterdam ,
      
        VERWEERSTER,
      advocaten: mr. C.B. Schutte, mr. L. Heide-Jørgensen en mr. J.G. Geertsma, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    
      1. de vennootschap naar buitenlands recht
      
        SOCIEDADE NACIONAL DE COMBUSTÍVEIS DE ANGOLA – SONANGOL E.P.,
      gevestigd te Luanda, Angola,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. M.J. Drop, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
  
  
    
      2mr. R.P.A. DE WIT en mr. C. VAN DE MEENT ,
    
      in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        EXEM ENERGY B.V.,
      gevestigd te Amsterdam ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaten: mr. M. Wolters en mr. W.D.M. van Tuyll van Serooskerken, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        EXEM ENERGY B.V.,
      gevestigd te Amsterdam ,
    
    4. [A],
    wonende te [....] ,
    5. [B],
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaten: mr. J.Ph. de Korte en mr. G.J. Wilts, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
  
  
    
      6 [C] ,
    
      wonende te [....] , 
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. A. Oorthuys en mr. W.J.L. de Clerck, kantoorhoudende te Leiden,
    
    
  
  
    
      7 [D] ,
    
      wonende te [....] , 
      
        BELANGHEBBENDE,
      niet verschenen,
    
    
  
  
    
      8wijlen [E] ,
    
      bij leven zonder bekende woon- of verblijfplaats, 
      
        BELANGHEBBENDE,
      niet verschenen,
    
    
    
      9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        TRUST COMPANY AMSTERDAM B.V.,
      gevestigd te Amsterdam ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. L.J.J. Kerstens en mr. G.P. de Gruijter, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
  
  
    
      10 
    
      [F] ,
    
      
    
    
    
  
  
    
    wonende te [....] , 
    ,
    
      BELANGHEBBENDE
    
    advocaat: , kantoorhoudende te Almere,
    
      mr. M.H. de Vries
    
  
  
    
      11 [G] ,
    
      wonende te [....] , 
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. R.A. Kronenberg, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
    
      Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
    
    
      
        Sociedade Nacional de Combustíveis de Angola – Sonangol E.P. als Sonangol;
      
      
        Esperaza Holding B.V. als Esperaza;
      
      
        mr. R.P.A. de Wit en mr. C. van de Meent als de curatoren van Exem;
      
      
        Exem Energy B.V. als Exem;
      
      
        
          [A] als [A];
      
      
        
          [B] als [B];
      
      
        Exem , [A] en [B] tezamen als Exem c.s.; 
      
      
        
          [C] als [C];
      
      
        
          [D] als [D];
      
      
        wijlen [E] als [E];
      
      
        Trust Company Amsterdam B.V. als TCA;
      
      
        
          [F] als [F];
      
      
        
          [G] als [G];
      
      
        wijlen [H] , de overleden echtgenoot van [A] , als [H];
      
      
        Banco Bic Cabo Verde S.A., een Kaapverdische bank, als Banco Bic;
      
      
        International Management B.V., een Nederlands trustkantoor, als United;
      
      
        
          [I] als [I];
      
      
        
          [J] als [J].
      
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Esperaza is een houdstermaatschappij waarin Sonangol tot in ieder geval eind 2006 alle aandelen hield. Sonangol is eigendom van de Angolese staat. Eind 2006 heeft Sonangol 40% van haar aandelen in Esperaza verkocht en geleverd aan Exem , waarvan [A] en/of haar overleden echtgenoot [H] altijd de ultimate beneficial owners (hierna: UBO’s) zijn geweest. [A] is de dochter van [K] , die van 1979 tot 26 september 2017 president van Angola was. Enige tijd na diens aftreden als president van Angola is tussen Sonangol en Exem een geschil ontstaan over de rechtsgeldigheid van de verkrijging van het 40%-belang van Exem in Esperaza . Dat geschil is in 2021 in het voordeel van Sonangol beslecht door een scheidsgerecht van het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: het NAI). Volgens het scheidsgerecht is de verkrijging nietig wegens strijd met de openbare orde en goede zeden omdat – kort gezegd – de verkrijging door corruptie tot stand is gekomen. Intussen had de Ondernemingskamer in 2020 op verzoek van (onder meer) Sonangol een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Esperaza over de periode vanaf 1 januari 2017 en tevens voor de duur van het geding onmiddellijke voorzieningen getroffen, te weten de schorsing van de bestuurder van Esperaza die door Exem was benoemd, de benoeming van een bestuurder met beslissende stem en de overdracht van de aandelen van Exem in Esperaza ten titel van beheer. Het onderzoek heeft zich toegespitst op besluiten die medio november 2017 door de algemene vergadering respectievelijk het bestuur van Esperaza zouden zijn genomen. Het betreft besluiten die, kort gezegd, erop waren gericht (i) de door Sonangol benoemde bestuurders bij Esperaza te vervangen (ii) de vrij uitkeerbare reserves van Esperaza (nagenoeg geheel) uit te keren aan Exem en Sonangol en (iii) Esperaza te ontbinden en haar bestuurders decharge te verlenen. De besluiten vielen in de tijd nagenoeg samen met het ontslag van [A] als Chairwoman of the Board of Directors van Sonangol door de nieuwe president van Angola, die zeven weken eerder de vader van [A] was opgevolgd. 
    
    
    
      In deze uitspraak moet de Ondernemingskamer beslissen of uit het onderzoek blijkt van wanbeleid bij Esperaza en zo ja, wie voor dat wanbeleid verantwoordelijk zijn. Ook moet de Ondernemingskamer beslissen op verzoeken tot het treffen van eindvoorzieningen en tot verhaal van de kosten van het onderzoek. 
    
    
    
  
  
    
      2Het verloop van het geding
    
    
      2.1
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 17 en 22 september 2020, 18 januari 2021, 3 november 2022 en 30 december 2022 (alle onder nummer 200.275.461/01 OK) en van 23 juni 2021 (onder nummer 200.275.461/02 OK). 
      
    
    
      2.2
      Bij de beschikkingen van 17 en 22 september 2020 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Esperaza over de periode vanaf 1 januari 2017, dat zich met name richt op hetgeen onder 3.21, 3.24 en 3.25 van de beschikking van 17 september 2020 is overwogen, mr. W.M.J. van Andel (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aangehouden en bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Esperaza . Tevens heeft de Ondernemingskamer bij die beschikkingen bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding,
      
        
          
            [C] geschorst als bestuurder B van Esperaza ;
        
        
          dr. mr. C.B. Schutte (hierna: Schutte ) benoemd tot bestuurder van Esperaza met beslissende stem en bepaald dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Esperaza te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Esperaza niet vertegenwoordigd kan worden;
        
        
          bepaald dat de aandelen van Exem in Esperaza ten titel van beheer zijn overgedragen aan mr. J.R. Berkenbosch (hierna: Berkenbosch ).
        
      
      
    
    
      2.3
      Bij de beschikking van 18 januari 2021 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 150.000 exclusief btw.
      
    
    
      2.4
      Bij de beschikking van 23 juni 2021 heeft de Ondernemingskamer afgewezen het verzoek van Exem om (i) Schutte met onmiddellijke ingang te ontheffen uit zijn functie als tijdelijk bestuurder van Esperaza en (ii) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, [I] en [J] te schorsen als bestuurders van Esperaza en een nader aan te wijzen persoon te benoemen tot zelfstandig bevoegd bestuurder van Esperaza .
      
    
    
      2.5
      Op 31 oktober 2022 heeft de onderzoeker het verslag, met bijlagen, van het in 2.2 bedoelde onderzoek aan de Ondernemingskamer doen toekomen. Bij de beschikking van 3 november 2022 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegde onderzoeksverslag, zonder de bijlagen, aldaar ter inzage ligt voor een ieder en dat de bijlagen bij het onderzoeksverslag aldaar ter inzage liggen voor belanghebbenden.
      
    
    
      2.6
      Sonangol heeft bij verzoekschrift van 23 december 2022 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, 
      
        
          te verstaan dat uit het onderzoeksverslag blijkt dat sprake is van wanbeleid van Esperaza ;
        
        
          te verstaan dat voor het wanbeleid verantwoordelijk zijn: [A] , [C] , [D] , [E] , Exem , [B] , TCA en [F] ;
        
        
          indien en voor zover de Ondernemingskamer van oordeel mocht zijn dat geen sprake is van nietigheid van de onder 1 bedoelde (en in 3.22 tot en met 3.24 van dit verzoekschrift nader aangeduide) besluiten, deze te vernietigen;
        
        
          Schutte althans een derde persoon te benoemen tot tijdelijk bestuurder van Esperaza tot de latere van de volgende twee data:
        
      
      
        (a) twaalf maanden na de dag waarop bij in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing tussen Exem en Sonangol en/of Esperaza zal zijn beslist dat Exem niet rechtsgeldig aanspraak kan maken op 40% van het aandelenkapitaal van Esperaza ;
        (b) twaalf maanden na de opheffing van het strafrechtelijk beslag op het 40%-belang in Esperaza ;
      
      5. te bepalen dat de in beheer overgedragen aandelen die Exem stelt te houden in Esperaza in beheer blijven bij Berkenbosch althans worden overgedragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder  tot twaalf maanden na de dag waarop bij in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing tussen Exem en Sonangol en/of Esperaza zal zijn beslist dat Exem niet rechtsgeldig aanspraak kan maken op 40% van het aandelenkapitaal van Esperaza .
      
    
    
      2.7
      Esperaza heeft bij verzoekschrift van 30 december 2022 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, te beslissen conform hetgeen Sonangol op 23 december 2022 heeft verzocht (zie 2.6) en te bepalen dat Esperaza de kosten van het onderzoek kan verhalen op [A] , [C] , [D] , [E] en [G] en hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Esperaza van € 181.500, althans tot een zodanig bedrag als de Ondernemingskamer juist acht, te vermeerderen met wettelijke rente.
      
    
    
      2.8
      Bij beschikking van 30 december 2022 heeft de Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoeker bepaald op € 150.000 exclusief btw.
      
    
    
      2.9
      
        [G] heeft bij verweerschrift van 23 maart 2023 geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Esperaza betreffende het verhaal van de onderzoekskosten op hem, met veroordeling van Esperaza in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      2.10
      Exem c.s. hebben bij verweerschrift van 27 maart 2023 de Ondernemingskamer verzocht:
      - Sonangol en Esperaza niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoeken, althans;- de zaak aan te houden in afwachting van (i) de uitkomst van de door Exem c.s. bij het hof Amsterdam aanhangig gemaakte procedure ter vernietiging van het (in 1 vermelde en in 3.39 nader aangeduide) arbitrale vonnis, althans (ii) in afwachting van het resultaat van het onderzoek dat de Ondernemingskamer bij beschikking van 26 januari 2023 (onder nummer 200.313.125/01 OK) heeft bevolen naar het beleid en de gang van zaken bij Exem ; 
      - zich in deze zaak onbevoegd te verklaren om te oordelen over het bestuur van enige andere vennootschap dan Esperaza , althans;
      - de verzoeken af te wijzen; 
      - en Sonangol en Esperaza te veroordelen in de kosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
      
    
    
      2.11
      
        [C] heeft bij verweerschrift van 27 maart 2023 de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken van Sonangol en Esperaza af te wijzen en hen te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
      2.12
      De curatoren van Exem hebben bij verweerschrift van 27 maart 2023 de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken van Sonangol en Esperaza toe te wijzen.
      
    
    
      2.13
      TCA heeft bij verweerschrift van 27 maart 2023 de Ondernemingskamer verzocht Sonangol en Esperaza niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoeken, althans deze verzoeken af te wijzen.
      
    
    
      2.14
      Volgens opgave van mr. Drop is [E] eind maart 2023 overleden. Dat is nadat hij openbaar is opgeroepen om in deze procedure verweer te voeren op de voet van artikel 272 Rv. Zijn rechtsopvolgers hebben niet om schorsing van deze procedure verzocht.
      
    
    
      2.15
      De verzoeken zijn behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 13 april 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. Daarbij zijn nog de volgende producties in het geding gebracht:
      
        
          door Sonangol : producties 38 tot en met 41a;
        
        
          door Esperaza : producties 2 tot en met 6; 
        
        
          door Exem c.s. : producties 84 tot en met 91; 
        
        
          door de curatoren van Exem : producties 1 tot en met 12.
        
      
      Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Tot slot is afgesproken dat Sonangol , Esperaza en de curatoren van Exem binnen twee weken een akte mogen nemen teneinde te reageren op de producties 85 tot en met 90 van Exem c.s. , die niet binnen de daarvoor door de Ondernemingskamer gestelde termijn waren toegezonden; en dat de overige partijen daarop bij antwoordakte mogen reageren binnen een week; een en ander zonder nadere producties in het geding te brengen.  
      
    
    
      2.16
      Sonangol , Esperaza en de curatoren van Exem hebben op 26 april 2023 aktes genomen houdende een reactie op de genoemde producties van Exem c.s. Exem c.s. en [C] hebben vervolgens op 4 mei 2023 ieder een antwoordakte genomen. Voor zover deze antwoordaktes het bestek van een reactie op de aktes van Sonangol en de curatoren van Exem te buiten gaan – wat voor de antwoordakte van Exem c.s. in aanzienlijke mate het geval is – zullen deze buiten beschouwing worden gelaten. 
      
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      
        Inleiding: de betrokken partijen
      
    
    
    
      3.1
      Esperaza is een Nederlandse houdstermaatschappij. Sonangol houdt alle aandelen A in Esperaza , die tezamen 60% van het aandelenkapitaal van Esperaza vertegenwoordigen en ingevolge de statuten van Esperaza het recht geven twee bestuurders A bij Esperaza te benoemen. Exem pretendeert de rechthebbende te zijn op alle aandelen B in Esperaza , die tezamen de overige 40% van het aandelenkapitaal van Esperaza uitmaken en ingevolge de statuten recht geven op de benoeming van één bestuurder B bij Esperaza . De aanspraak van Exem op de aandelen B wordt door Sonangol betwist: sinds 2019 stelt Sonangol zich op het standpunt dat zij steeds alle aandelen in Esperaza heeft gehouden. 
      
    
    
      3.2
      Ingevolge artikel 11.1 van de statuten van Esperaza komt vertegenwoordigingsbevoegdheid toe aan het bestuur en daarnaast slechts aan één bestuurder A en één bestuurder B, gezamenlijk handelend. 
      
    
    
      3.3
      Het bestuur van Esperaza wordt op dit moment gevormd door de door de Ondernemingskamer benoemde Schutte en twee bestuurders A, benoemd door Sonangol , te weten [I] en [J] . 
      
    
    
      3.4
      Van 12 oktober 2007 tot 14 december 2021 fungeerde [C] als bestuurder B van Esperaza op basis van een benoemingsbesluit dat door Exem als (vermeend) houder van de aandelen B in Esperaza was genomen. [C] fungeerde bovendien sinds het begin van de samenwerking tussen Sonangol en Exem als executive manager van Esperaza en was als zodanig onder meer verantwoordelijk voor de relatie tussen Esperaza en haar aandeelhouders en tussen de aandeelhouders onderling. [C] is door de Ondernemingskamer geschorst met ingang van 17 september 2020 (zie 2.2) en vervolgens op 14 december 2021 afgetreden. 
      
    
    
      3.5
      
        [C] wordt in een beslissing van de Tribunal Supremo van Angola van 24 januari 2020 omschreven als “manus van alle zaken” van [A] . Hij was sinds 2006 tevens nauw betrokken bij Fidequity , een Portugees trustkantoor van [A] . Fidequity werkte voor bedrijven die aan [A] en [H] waren verbonden.
      
    
    
      3.6
      Sonangol staat aan het hoofd van de Sonangol -groep, het Angolese staatsbedrijf dat zich bezighoudt met olie- en aardgasproductie in Angola. Van 2 juni 2016 tot 15 november 2017 maakten [A] , [D] en [E] deel uit van het bestuur van Sonangol ; [A] als Chairwoman of the Board of Directors, [D] als non executive director, tevens CFO, en [E] (een familielid van [A] ) als executive director. Zij zijn alledrie benoemd door de vader van [A] , [K] , die president van Angola was van 10 september 1979 tot 26 september 2017. 
      
    
    
      3.7
      Exem is een Nederlandse holdingmaatschappij. Haar enig aandeelhouder is de Zwitserse rechtspersoon Emex Holding A.G. , waarin de aandelen tot voor kort aan toonder luidden en waarvan [A] en/of [H] altijd de UBO zijn geweest. [H] is in 2020 overleden. [A] beheert zijn nalatenschap. Exem verkeert sinds 21 september 2021 in staat van faillissement. 
      
    
    
      3.8
      In 2017 waren [B] en TCA de gezamenlijk bevoegde bestuurders van Exem . [B] , een jeugdvriend van [H] , is bestuurder van Exem geweest van 12 oktober 2006 tot 26 juni 2020. TCA , een Nederlands trustkantoor, is van 27 september 2016 tot 31 december 2018 bestuurder van Exem geweest. TCA behoorde in die periode toe aan [L] en [F] , die tevens haar (zelfstandig bevoegde) bestuurders waren.
      
    
    
      3.9
      
        [G] is een Portugese advocaat die in opdracht van [C] betrokken is geweest bij de opstelling van de onder 1 bedoelde besluiten van medio november 2017.  
      
    
    
      3.10
      Banco Bic is een Kaapverdische bank. [A] houdt sinds 2013 42,5% van de aandelen in Banco Bic .
      
    
    
      3.11
      Het belangrijkste vermogensbestanddeel van Esperaza is sinds oktober 2006 een belang van ongeveer 15% dat zij indirect (via Amorim Energia B.V., waarin Esperaza 45% van het aandelenkapitaal houdt) houdt in het aandelenkapitaal van het beursgenoteerde Portugese olie- en gasbedrijf Galp Energia SGPS S.A. (hierna: Galp ). De jaarrekening van Amorim Energia B.V. over 2019 vermeldt dat de marktwaarde van haar aandelenbelang in Galp per 31 december 2019 ruim € 4 miljard bedraagt.
      
      
      
        
          De verkoop van aandelen in Esperaza door Sonangol aan Exem
        
      
      
    
    
      3.12
      Op 21 december 2006 heeft Sonangol 40% van de aandelen in Esperaza verkocht aan Exem . Daartoe is op 21 december 2006 een Share Purchase Agreement (hierna: de SPA) ondertekend. De koopprijs voor de aandelen bedroeg € 75.075.880. De SPA bepaalt dat 15% van de koopprijs, derhalve € 11.261.382, voorafgaand aan de overdracht moest worden betaald (artikel 3.2). Dit bedrag is op 18 december 2006 overgemaakt door Exem Africa Ltd., gevestigd op de Britse Maagdeneilanden (hierna: Exem Africa), waarvan [H] toen de (uiteindelijke) aandeelhouder was. De resterende 85% van de koopprijs, € 63.814.498, werd door Sonangol gefinancierd door een aan Exem verstrekte vendor loan. Over de terugbetaling van het geleende bedrag en de betaling van rente bepaalt de SPA dat deze “shall be settled out of all ordinary and extraordinary dividends and any other payments to be received by the Buyer from [ Esperaza ] from time to time” (artikel 3.4) en dat Sonangol gerechtigd is om die dividenden en andere betalingen rechtstreeks van Esperaza te ontvangen (artikel 3.5). De SPA bevat verder de bepalingen dat de koper, of een door de koper aangewezen vennootschap, te allen tijde gerechtigd is zonder boete het restant van de koopprijs te betalen (artikel 3.5, slotzin) en dat uiterlijk op 31 december 2017 aan de betalingsverplichtingen moet zijn voldaan bij gebreke waarvan sprake is van een Event of Default (artikel 3.7). Op de SPA is Nederlands recht van toepassing verklaard.
      
    
    
      3.13
      Bij notariële akte van 29 december 2006 zijn de verkochte aandelen in Esperaza geleverd aan Exem . Bij notariële akte van diezelfde datum zijn de door Exem gehouden aandelen in Esperaza aan Sonangol verpand, tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Exem uit de SPA. 
      
    
    
      3.14
      
        Sonangol , Exem en Esperaza hebben een aandeelhoudersovereenkomst gesloten, gedateerd december 2006, die over het te voeren dividendbeleid bij Esperaza bepaalt (artikel 5):
        
          “To the extent permitted by applicable laws and the Articles of Association, the Parties undertake to distribute each year all profits of the Company to the Shareholders.”
        
        In 2014 keerde Amorim Energia B.V. voor het eerst dividend uit aan Esperaza . Tot 2017 heeft zij aan Esperaza een bedrag van in totaal € 147.401.006 aan dividend uitgekeerd. Esperaza heeft op haar beurt tot medio november 2017 geen dividend uitgekeerd. Anders dan gold voor Exem – dat als Nederlandse vennootschap onder de deelnemingsvrijstelling viel – diende op een dividenduitkering aan Sonangol 15% dividendbelasting te worden ingehouden.
      
      
      
      
        
          De ‘Payment Agreement’ en de uitvoering daarvan
        
      
      
      
    
    
      3.15
      
        Bij brief van 30 juni 2017 heeft Exem met betrekking tot de vendor loan aan Sonangol geschreven:
        “According to our calculations (…) interest accrued (…) amounts to EUR 8.986.963,47 (…) On this basis, the total outstanding amount due and payable by the Buyer to the Seller pursuant to the SPA is EUR 72.801.461,47 (the Payable Amount).
        (…) taking into account that we have access to immediately available funds in Kwanzas [de Angolese munteenheid, OK], we hereby propose and ask for your agreement to the conversion of the Payable Amount into Kwanzas and its swift liquidation in favour of the Seller by way of bank transfer of immediately available funds to the bank account designated in writing by you for such a purpose.” 
      
      
    
    
      3.16
      Op dat moment had de Angolese overheid de koers van de kwanza tegen een vaste wisselkoers gekoppeld aan de US dollar. Dit had ertoe geleid dat de officiële wisselkoers medio 2017 veel hoger was geworden dan de marktprijs van de kwanza. Begin 2018 heeft de Angolese overheid de vaste wisselkoers (“currency peg”) losgelaten, met als gevolg een val van de kwanza.
      
    
    
      3.17
      Bij brief van 31 augustus 2017 heeft Sonangol aan Exem geantwoord dat zij kennis heeft genomen van het aanbod om resterende hoofdsom met rente ad € 72.801.461,47 te betalen, dat zij de rationale van het voorstel om in kwanza’s te betalen begrijpt en dat zij met het voorstel akkoord gaat, mits de betaling zal geschieden binnen zes maanden na definitieve overeenstemming. In deze brief heeft zij tevens geschreven dat de internationale Sonangol -groep wordt geherstructureerd om een aantal inefficiënties in de groepsstructuur te corrigeren en dat zij daarom de intentie heeft dividenduitkeringen op het niveau van Esperaza uit te stellen tot eind oktober 2017, wanneer de herstructurering zal zijn voltooid. De brief is ondertekend door de CEO van Sonangol en voorzien van een stempel van [A] met vermelding van haar naam en functie “The Chairwoman of the Board of Directors”. De brief komt blijkens het briefhoofd van het kabinet van de voorzitter van de raad van bestuur (het kabinet van [A] dus) en is op beide bladzijden voorzien van de paraaf van [A] . 
      
    
    
      3.18
      
        Exem antwoordde in een brief van 20 september 2017, gericht aan Sonangol ter attentie van [A] , als volgt:
        
          “We have no problem in postponing the process of distribution of dividends at the Esperaza level until the end of October, 2017. (…)” 
      
      
    
    
      3.19
      Volgens een binnen de financiële afdeling van Sonangol opgesteld en met [D] als CFO van Sonangol besproken bericht van 6 oktober 2017 diende Exem uit hoofde van de SPA  nog € 63.814.498 – hetgeen naar de wisselkoers van de nationale Angolese bank per die datum overeenkwam met 11.888.704.792 kwanza’s – te betalen ter aflossing van de hoofdsom en daarnaast een bedrag van € 8.986.963 (1.674.280.194 kwanza’s) aan rente. 
      
    
    
      3.20
      Op 13 oktober 2017 heeft Exem Energia, een Angolese vennootschap waarvan aanvankelijk [H] nagenoeg alle aandelen hield en [A] op 16 oktober 2017 enig aandeelhouder is geworden, 11.888.704.792 kwanza’s betaald aan Sonangol vanaf een rekening bij Banco Bic (genoemd in 3.10, hiervoor). Dit bedrag in kwanza’s was eerder die dag in strijd met een Worldwide Freezing Order op deze bankrekening gestort door Vidatel Ltd , een vennootschap naar het recht van de Britse Maagdeneilanden , waarvan [A] de UBO is. 
      
    
    
      3.21
      Bij een op 9 november 2017 gedateerde brief heeft [A] namens Sonangol aan Exem geschreven dat de betaling van het nog verschuldigde bedrag onder de SPA was ontvangen, dat de verplichtingen van Exem onder de SPA volledig waren nagekomen en dat het pandrecht op de aandelen in Esperaza als gevolg daarvan was geëindigd. 
      
      
        
          De besluiten met als datum 14 november 2017 en de uitkering van € 52,6 miljoen dividend aan Exem
        
      
      
    
    
      3.22
      In het dossier bevinden zich drie schriftelijke besluiten van de algemene vergadering van Esperaza die volgens de tekst daarvan op 14 november 2017 namens de aandeelhouders Sonangol en Exem zijn ondertekend en buiten vergadering zijn genomen. Namens Sonangol zijn deze besluiten ondertekend door [A] en [D] en namens Exem door [F] en [B] . In alle besluiten is vermeld dat de bestuurders van Esperaza in de gelegenheid zijn gesteld voorafgaand advies uit te brengen.
      
    
    
      3.23
      Volgens de tekst van het eerste besluit worden de twee zittende bestuurders A van Esperaza (benoemd door Sonangol als de houder van alle aandelen A), te weten [I] en [J] , ontslagen en worden [E] en [D] als bestuurders A benoemd. In het tweede besluit staat dat Esperaza aan haar aandeelhouders een interimdividend zal uitkeren van € 131.500.000 mits het bestuur instemt met de uitkering. Het derde besluit van de algemene vergadering bepaalt dat:
      
        
          Esperaza per 1 februari 2018 (of zoveel eerder als een van de aandeelhouders wenst) wordt ontbonden, 
        
        
          
            [C] als vereffenaar wordt aangesteld
        
        
          
            [C] , [E] en [D] worden ontslagen als bestuurders van Esperaza en dat aan hen decharge wordt verleend voor het gevoerde bestuur en 
        
        
          
            [G] wordt aangesteld als de bewaarder van de boeken en bescheiden van Esperaza . 
        
      
      
    
    
      3.24
      In het dossier is verder aanwezig een besluit van het bestuur van Esperaza , eveneens gedateerd op 14 november 2017, ondertekend door [C] , [D] en [E] . Daarin wordt verwezen naar een besluit van de algemene vergadering van Esperaza van 15 november 2017 tot uitkering van interimdividend ter grootte van € 78.900.000 aan Sonangol en € 52.600.000 aan Exem en wordt deze uitkering goedgekeurd. Het bestuursbesluit stelt verder – zowel onder “whereas” als onder “hereby confirm” – de vermogenspositie van Esperaza per 15 november 2017 weer te geven en maakt melding van de hoogte per die datum van het eigen vermogen (“approximately EUR 932,913,464”), van de vrij uitkeerbare reserves (“approximately EUR 147,345,411”) en van de niet uitkeerbare wettelijke reserves (“approximately 785,568,053”). In de kop van het besluit staat in hoofdletters vermeld “DATE 14 NOVEMBER 2017” en aan het slot staat vermeld “This resolution has been signed on the date written above”. 
      
    
    
      3.25
      In de avond van 15 november 2017 heeft [C] een e-mail gezonden aan Banco Bic , met als bijlage een opdracht om ten laste van de rekening van Esperaza bij Banco Bic de in 3.24 genoemde dividendbedragen uit te betalen aan Exem en Sonangol , wat Sonangol betreft onder aftrek van 15% dividendbronbelasting. De betalingsopdracht was namens Esperaza ondertekend door [C] , [D] en [E] en gedateerd op 14 november 2017. Banco Bic heeft de betalingsopdracht uitgevoerd op 17 november 2017.
      
      
        
          Ontslagen bij Sonangol en de gevolgen daarvan naar Angolees recht
        
      
      
    
    
      3.26
      Op 15 november 2017 om 13:00 uur Angolese tijd zijn [A] , [D] en [E] ontslagen als bestuurders van Sonangol bij een decreet van de nieuwe president van Angola, [M] , die de vader van [A] zeven weken eerder (op 26 september 2017) was opgevolgd als president van Angola. Het decreet is dezelfde dag van kracht geworden door publicatie in de Diário da República. Reuters maakte het ontslag van [A] nog dezelfde dag om 14.45 uur Angolese tijd wereldkundig. In een update van dit bericht, die Reuters minder dan een uur later publiceerde, werd ook het ontslag van [D] en andere (niet met naam genoemde) bestuursleden van Sonangol vermeld. Op de nationale Angolese televisie is in de vroege middag van 15 november 2017 ook aandacht besteed aan de ontslagen. 
      
    
    
      3.27
      Naar het (toepasselijke) Angolese recht eindigt het mandaat van bestuurders van Sonangol door het van kracht worden van hun ontslag, met dien verstande dat zij ingevolge (het sinds 2 februari 2017 geldende) artikel 27 van de Angolese Wet inzake publieke bestuurders bevoegd blijven tot de uitoefening van hun functies “em regime de gestão corrente” (wat in de door Exem c.s. overgelegde productie 91 wordt vertaald als “onder de huidige beheersregeling”) totdat hun opvolgers zijn aangetreden. De nieuwe bestuurders van Sonangol zijn in de loop van 16 november 2017, uiterlijk om 15:00 uur Angolese tijd, aangetreden. De Angolese wet bepaalt niet wat verstaan moet worden onder functie-uitoefening “em regime de gestão corrente”. 
      
      
        
          Correspondentie over de (inhoud van de) besluiten op 15 november 2017 
        
      
      
      
    
    
      3.28
      
        [C] heeft [G] in de middag van 15 november 2017, dus de dag na de in de besluiten vermelde datum van ondertekening, gevraagd met grote spoed concepten voor die besluiten te laten opstellen. [G] heeft de concepten vervolgens laten opstellen door United , een Nederlands trustkantoor dat in die periode administratieve diensten op ad hoc-basis verrichtte voor Esperaza . Fidequity (zie 3.5) was daarbij ook betrokken, in ieder geval om de hoogte van de dividenduitkering te bepalen. De volgende e-mails zijn daarover met United en Fidequity gewisseld op 15 november 2017.
      
      a. E-mail van [N] van United , 15 november 2017, 14:30 uur Angolese tijd, aan een medewerker van Fidequity , met als medegeadresseerde [G] (en doorgestuurd aan [C] ): 
      
        
          “Further to what we discussed earlier today on the phone, please be informed that the following is required for a dividend distribution: 
        
        - Shareholders resolution
        - Board Resolution
        - Dividend distribution test
        
          The test should show the management board had made a careful consideration with regards to the dividend distribution; the company should be in a position to pay its debtors for 4 quarters following the distribution to the shareholders. The test can be based on an up-to-date trial balance of the company.
        
        
          Just for your information, from what you told me it is my understanding there may be a possibility Esperaza (...) will need to distribute dividends on short term. If I remember correctly, 15% dividend withholding tax will de due on payments to the Angolan shareholder; please note that as per 01 January 2018 the dividend tax is likely to be abolished.”
        
      
      
      b. Binnen een uur na deze mail stuurde [G] aan [N] van United een e-mail met de volgende inhoud: 
      
        “ Sonangol asked me to prepare the PoA very urgently. Is it ok? Can you call me?”
      
      
      Om 17:28 uur Angolese tijd schreef [G] aan [N] van United : 
      
        
          “Following our call. Sonangol is asking me to prepare a Shareholders Resolution:
        
        
          • Replacing [ [I] ] and [ [J] ] by [ [E] ] and [ [D] ] as Directors of the company
        
        
          • Deciding the distribution of dividends
        
        
          • Deciding to change the By Laws in order to give any of the shareholders the right to call for a dissolution and liquidation of the company.
        
        
          (…)
          
          They are asking me to do everything in my power to have all documents today for signature. (…)”
        
      
      
      Weer een half uur later schreef [G] aan [N] van United :
      
        “Sorry to chase you but they are calling me from Luanda every 30 minutes. Do you believe we will be able to put together the shareholders resolution and the board resolution? I just need to tell them something.” 
      
      
      e. Om 17:52 uur Angolese tijd mailde een medewerker van Fidequity aan [N] en [G] onder meer: 
      
        “Regarding the interim accounts (trial balance) I already asked Banco BIC for the bank statements of 2017. I will send it to you as soon I receive it (…) Who is going to prepare the interim accounts? Can you please give me feedback as soon as possible?”
      
      
      f. Om 18:42 uur Angolese tijd mailde de medewerker van Fidequity aan [N] van United en aan [G] :
      
        “Is there any limit to the amount that can be distributed other than the total amount in the bank statements of the company as per today deducted by an amount considered reasonable to pay the company’s responsibilities during the next year?”
      
      
      
        [N] van United reageerde daarop als volgt:
      
        “My colleague (…) will provide you with more details on the distribution test and required input.”
      
      
      h. Om 18:52 uur Angolese tijd mailde de medewerker van Fidequity aan [N] en haar collega van United :
      
        
          “I’m waiting for the confirmation of Banco BIC (…), but I’m assuming that the bank balances as per today are as follows:
        
        
          (…)
        
        
          The company can distribute 146.000.000 Eur or 146.100.000 Eur for example?
        
        
          Please send me the information as soon as possible.”
        
      
      
      i. Om 19:19 uur Angolese tijd mailde [N] van United aan [G] en de medewerker van Fidequity :
      
        
          “The following information is missing: 
        
        
          SHR re interim dividend:
        
      
      
        
          
            amount of distribution
          
        
        
          
            date payable
          
        
      
      
        BR re interim dividend:
      
      
         (…)
         numbers incl distribution test and WHT
         for the board’s comfort: confirmation from the tax advisor on the WHT (…)
      
      
        SHR re dissolution:
      
      
        
          
            liquidator
          
        
        
          
            custodian of the books”
          
        
      
      
      j. Op de vraag van [G] aan [N] van United van 19:15 uur Angolese tijd wie de vereffenaar en de bewaarder moest worden, antwoordde [N] enkele minuten later dat [C] dat zou kunnen worden of een van de andere bestuurders of [G] dan wel zijn kantoor. 
      
      k. Om 19:49 uur mailde de eerder bedoelde collega van [N] bij United aan de medewerker van Fidequity dat op basis van de beschikbare informatie een dividenduitkering van € 146 miljoen mogelijk is. Tevens vroeg hij nog nadere informatie op. 
      
      l. Vervolgens heeft [N] nog gewaarschuwd dat moest worden nagegaan of de beoogde uitkering onderworpen is aan dividendbelasting (“the part re the witholding tax needs to be checked with a tax advisor”). [G] heeft hierop geantwoord dat er geen tijd is om een belastingadviseur te raadplegen, en verder: “They will distribute 140 million. With this information can you fill in the blanks? They are waiting for this to sign it.” [N] heeft vervolgens nog de suggestie gedaan om de ondertekening van het bestuursbesluit uit te stellen totdat belastingadvies was ingewonnen. [G] antwoordde haar: “They want to sign everything now (even if we have to revisit the documents at a later stage). Maybe we could go ahead with a conservative wording (paying all taxes that maybe applicable).” Vervolgens heeft [N] aan Fidequity en [G] een tekst voor het bestuursbesluit gezonden, waarin van een dividenduitkering van 140 miljoen wordt uitgegaan. 
      
      m. [G] heeft de van United ontvangen conceptbesluiten om 19:23 uur Angolese tijd (vervanging bestuurders en ontbinding Esperaza ) respectievelijk 20:33 uur Angolese tijd (de besluiten betreffende de dividenduitkering) doorgestuurd aan [C] . Deze concepten vermelden alle als datum van ondertekening 15 november 2017.
      
      
        
          Ondertekening van de aandeelhoudersbesluiten door [B] en TCA  
        
      
      
    
    
      3.29
      
        [C] heeft bij e-mail van 16 november 2017 (om 15:58 uur) de door hemzelf, [A] , [E] en [D] ondertekende besluiten (als hiervoor in 3.22 tot en met 3.24 vermeld, met als datum van ondertekening 14 november 2017) aan [G] gestuurd, met het verzoek deze ook te laten tekenen door de bestuurders van Exem . [B] heeft op verzoek van [G] de aandeelhoudersbesluiten getekend op 16 november 2017. 
      
    
    
      3.30
      Bij e-mail van 17 november 2017 heeft [G] de aandeelhoudersbesluiten, waarop nog slechts de handtekening namens TCA  ontbrak, aan TCA gezonden, met het verzoek de besluiten dezelfde dag nog te retourneren. Ongeveer een uur later heeft TCA per e-mail de door [F] namens TCA getekende besluiten aan [G] gestuurd. 
      
      
        
          Gebeurtenissen na de dividenduitkering eind 2017 en begin 2018, waaronder doorbetaling van het ontvangen dividendbedrag door Exem
        
      
      
    
    
      3.31
      Op 7 december 2017 heeft een functionaris van Sonangol aan United geschreven dat – kort gezegd – Sonangol van Exem had vernomen dat Esperaza dividend had uitgekeerd, maar dat Sonangol , voor zover haar bekend, als aandeelhouder niet met een dividenduitkering had ingestemd. United heeft een dag later aan Sonangol de onder 3.22 tot en met 3.24 vermelde besluiten toegezonden. Daarop heeft Sonangol op 8 december 2017 geantwoord dat de namens Sonangol verrichte handelingen niet overeenstemmen met beslissingen van de Angolese staat en niet berusten op besluiten van haar uitvoerende bestuur en dat zij handelingen die op die besluiten zijn gebaseerd niet zal accepteren. 
      
    
    
      3.32
      Op 4 januari 2018 heeft Sonangol de in 3.20 genoemde kwanza-betaling (van ruim 11 miljard AKZ) terugbetaald aan Exem Energia. 
      
    
    
      3.33
      Op 5 januari 2018 heeft de vergadering van houders van aandelen A van Esperaza , voor zover nodig, met onmiddellijke ingang [D] en [E] ontslagen en [I] en [J] (her)benoemd als bestuurders A. Op 15 januari 2018 heeft de algemene vergadering van Esperaza de ontbinding van Esperaza – voor zover daartoe besloten is – herroepen.
      
    
    
      3.34
      Bij brief van 25 januari 2018 aan Sonangol heeft Exem Energia gevraagd naar de reden voor de terugbetaling van de kwanza-betaling. 
      
    
    
      3.35
      Op 6 februari 2018 heeft Exem een bedrag van € 52,6 miljoen overgemaakt naar Terra Peregrin , waarvan [A] bestuurder en (bijna) 100%-aandeelhouder is. De betalingsopdracht is ondertekend door [B] en, namens TCA , door [F] . Op 20 oktober 2020 stond er op de rekeningen van Terra Peregrin nog ‘slechts’ ruim € 28 miljoen en USD 450.000. Vooralsnog is onduidelijk waar de rest van het geld is gebleven.
      
    
    
      3.36
      Bij brief van 28 februari 2018 heeft Sonangol in antwoord op de in 3.34 genoemde brief aan Exem  geschreven dat terugbetaling heeft plaatsgevonden “because we felt there was no legal or contractual basis to justify receiving the same [de kwanza-betaling, OK] in that currency.” Sonangol stelde zich in die brief op het standpunt dat Exem op grond van de SPA in euro’s diende te betalen. Hierop is nadere correspondentie gevolgd, waarin Sonangol zich (in een brief van 12 oktober 2018) op het standpunt stelde dat [A] niet bevoegd was Sonangol te vertegenwoordigen en waarin Sonangol betaling in euro’s van het in haar visie nog uitstaande bedrag onder de SPA van € 72.801.461,47, inclusief rente (zie 3.19) heeft geëist.
      
      
        
          Luanda Leaks en strafrechtelijke onderzoeken
        
      
      
    
    
      3.37
      In januari 2020 zijn door het International Consortium of Investigative Journalists (ICIJ) documenten openbaar gemaakt die onder meer betrekking hebben op de situatie in Angola onder het regime van de vader van [A] en waarin [A] een belangrijke rol speelt (de zogenaamde Luanda Leaks). 
      
    
    
      3.38
      Na die publicaties zijn in Angola, Portugal en Nederland strafrechtelijke onderzoeken geopend tegen onder anderen [A] , [C] en [D] in het kader waarvan onderzoek wordt gedaan naar verdenkingen van onder meer verduistering, valsheid in geschrift, misbruik van macht en witwassen. Op 24 januari 2020 heeft het Angolese Tribunal Supremo de inbeslagneming bevolen van vermogensbestanddelen van verdachten [A] , [C] en [D] ter waarde van ruim USD 1,2 miljard. Het Nederlandse Openbaar Ministerie heeft Exem als verdachte aangemerkt en heeft op 26 augustus 2020 strafvorderlijk beslag gelegd op alle aandelen van Exem in het kapitaal van Esperaza . 
      
      
        
          Arbitraal vonnis: SPA en levering aandelen in Esperaza nietig
        
      
      
    
    
      3.39
      
        In een arbitrageprocedure bij het NAI tussen Exem en Sonangol , die in 2018 door Exem aanhangig was gemaakt, en waarin de rechtsgeldigheid van de SPA centraal stond, is uitspraak gedaan op 23 juli 2021. Het scheidsgerecht heeft de vordering in reconventie die S0nangol had ingesteld toegewezen en voor recht verklaard dat de SPA en de leveringsakte van de aandelen in Esperaza nietig zijn wegens strijd met de openbare orde en goede zeden en dat partijen gehouden zijn tot terugbetaling van hetgeen uit hoofde van de SPA is verricht. Het heeft daartoe onder meer overwogen:
        
          “8.15. (…) there is no other explanation for the Esperaza transaction than that it is the result of illegal actions committed by Exem and its partner at the time, Sonangol . The transaction was rendered possible by [A] ’ unique position as the daughter of the Angolan President and [O] position – very close to the Presidential family – as President of the Board of Directors of Sonangol .
        
        
          (…)
        
      
    
    
      8.18. (…)
      
        As the tribunal has indicated, the nature and size of Exem ’s part of the Esperaza transaction which on any basis cannot be explained but for grand corruption by the daughter of a head of state and her husband – corroborated by violations of market integrity rules on EU capital markets at the time of the Galp IPO and of basic rules of corporate governance regarding the Payment Agreement – cannot be tolerated under Dutch private law.”
      
      
      
        De vorderingen (in conventie) die Exem tegen Sonangol had ingesteld zijn afgewezen, waaronder een verklaring voor recht dat Exem in oktober 2017 haar betalingsverplichtingen onder de SPA is nagekomen en dat Sonangol verplicht is alsnog betaling in kwanza’s (tegen de wisselkoers van 13 oktober 2017) als betaling voor de aandelen te aanvaarden. Exem is veroordeeld in de volledige kosten van arbitrage en in de proceskosten van Sonangol , met rente. Deze beslissing is niet vatbaar voor arbitraal hoger beroep.
      
      
    
    
      3.40
      De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft op 6 augustus 2021 Sonangol verlof verleend tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis. Exem heeft niet voldaan aan sommaties tot betaling van hetgeen zij op grond van het arbitraal vonnis aan Sonangol verschuldigd is. 
      
      
        
          Faillissement Exem en vernietigingsprocedure bij het hof Amsterdam
        
      
      
    
    
      3.41
      Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 september 2021 is Exem in staat van faillissement verklaard op vordering van Esperaza en Sonangol . Dit vonnis is inmiddels, na bekrachtiging door het hof Amsterdam op 14 december 2021, onherroepelijk geworden. 
      
    
    
      3.42
      Bij dagvaarding van 9 november 2021 heeft Exem , daarbij niet vertegenwoordigd door haar curatoren, een vordering tot vernietiging van het in 3.39 genoemde arbitraal vonnis bij het hof Amsterdam ingesteld. Bij tussenarrest van 28 juni 2022 heeft het hof beslist dat artikel 27 Faillissementswet (Fw) moet worden toegepast op het arbitraal vonnis, voor zover het betreft de vordering van Exem in conventie, en dat artikel 28 Fw moet worden toegepast voor zover het betreft de reconventionele vordering van Sonangol tegen Exem . Wat betreft de vordering van Exem in conventie, hebben de curatoren van Exem het hof laten weten de vernietigingsprocedure niet over te nemen en heeft Sonangol vervolgens ontslag van instantie gevraagd. Voor zover het de reconventionele vordering van Sonangol tegen Exem betreft, zet Exem de vernietigingsprocedure buiten bezwaar van de boedel voort. 
      
      
        
          Dagvaardingsprocedure Esperaza
        
      
      
    
    
      3.43
      Esperaza heeft bij dagvaarding van 15 juli 2022 een vordering tot betaling van € 52,6 miljoen ingesteld tegen onder anderen [A] , de erven [H] , [C] , [D] , [E] , [G] , TCA , [F] , [L] en [B] op grond van artikel 6:166 BW. 
      
      
        
          Enquête bij Exem
        
      
      
    
    
      3.44
      Bij beschikkingen van 26 januari 2023 en 2 februari 2023 (onder nummer 200.313.125/01 OK) heeft de Ondernemingskamer op verzoek van de curatoren van Exem een enquête gelast naar het beleid en de gang van zaken van Exem in de periode van 1 januari 2006 tot aan 21 september 2021 en mr. H.M. de Mol van Otterloo benoemd tot onderzoeker.
      
    
  
  
    
      4De inhoud van het onderzoeksverslag
    
    
      4.1
      In de eerstefasebeschikking heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Esperaza over de periode vanaf 1 januari 2017 dat zich met name diende te richten op drie onderwerpen: (1) de medio november 2017 genomen besluiten, (2) de negatieve gevolgen voor Esperaza van de verdenkingen die zijn gerezen tegen [A] , [H] en [C] (zoals een problematische toegang tot bancaire en andere dienstverlening), en (3) de conflictueuze situatie in het bestuur van Esperaza . Van mei 2021 tot februari 2022 is het onderzoek als gevolg van enkele ontwikkelingen (zoals het arbitraal vonnis en het daarop gevolgde faillissement van Exem ) in overleg met Schutte (als vertegenwoordiger van Esperaza ) tijdelijk stopgezet. Naar aanleiding van een schriftelijk verzoek daartoe van Sonangol en Esperaza (als de verzoekers van de enquête) van 20 juni 2022 heeft de onderzoeker vervolgens zijn onderzoek naar de onderwerpen 2 en 3 aangehouden en het onderzoek naar onderwerp 1 afgerond. Geen van partijen heeft verzocht nog onderzoek naar de onderwerpen 2 en 3 te doen. 
      
    
    
      4.2
      Het onderzoeksverslag bestaat uit zes hoofdstukken en een concluderend zevende hoofdstuk. De onderzoeker besteedt in het verslag ook aandacht aan de zogenoemde kwestie Matter , die erop neerkomt dat [A] en [D] in de avond van 15 november 2017, dus na hun ontslag als bestuurders van Sonangol , namens Sonangol aan haar bank een opdracht hebben gegeven tot het betalen van meer dan USD 38 miljoen aan Matter Business Solutions DMCC te Dubai (hierna: Matter ). Matter is een vennootschap van een vriendin van [A] , waarvan deze vriendin samen met [C] het bestuur vormt. De betalingen zijn verricht op basis van door Matter verzonden facturen die (deels) zijn geantedateerd en door Sonangol zijn ontvangen na het ontslag van [A] en [D] .
      
    
    
      4.3
      Het concluderende hoofdstuk van het onderzoeksverslag luidt als volgt: 
      
    
  
  
    
      7Conclusies
    
    
      7.1
      Bezien vanuit de in 2017 door Sonangol en Exem gehanteerde aanname dat de verwerving door Exem in 2006 van een 40%-belang in Esperaza een realiteit was, was de Betalingsafspraak, gecombineerd met de verlening van kwijting door [A] namens Sonangol aan Exem ter zake van de onder de Vendor Loan verschuldigde rente van EUR 8.986.963,=, zonder meer nadelig voor Sonangol en voordelig voor Exem . [A] verrichtte in dat kader namens Sonangol rechtshandelingen, terwijl zij daarbij een evident tegenstrijdig belang had gelet op het feit dat zij en/of haar echtgenoot [H] de UBO van Exem was.
      
    
    
      7.2
      De Betalingsafspraak maakte de weg vrij voor een dividendbetaling van EUR 52,6 miljoen door Esperaza aan Exem op 17 november 2017. Zonder de Betalingsafspraak was dat bedrag op grond van de SPA automatisch toegekomen aan Sonangol ten titel van gedeeltelijke inlossing van de Vendor Loan.
      
    
    
      7.3
      De Resolutions zijn welbewust geantedateerd. Geen van de Resolutions is daadwerkelijk getekend op 14 november 2017, terwijl de Resolutions dat wel vermelden. Die antedatering diende om de schijn te wekken dat de Resolutions getekend waren voordat [A] (en [D] ) op 15 november 2017 om
    
    
      13.00
      uur ontslagen werden als bestuurders van Sonangol .90 Alle handtekeningen werden echter pas gezet op het moment dat dat ontslag allang wereldkundig gemaakt was. De bestuurders van Exem tekenden pas in de middag/avond van 16 november 2017 ( [B] ) resp. rond het middaguur van 17 november 2017 ( TCA ).
      
    
    
      7.4
      De Shareholders Resolutions kwalificeren als aandeelhoudersbesluiten buiten vergadering in de zin van artikel 2:238 BW. Met een zodanige wijze van besluitvorming dienen alle vergadergerechtigden in te stemmen, terwijl de stemmen schriftelijk dienen te worden uitgebracht.
      
    
    
      7.5
      De eerste concepten van de Resolutions zijn pas opgesteld (door trustkantoor United te Amsterdam ) nadat het ontslag van [A] wereldkundig was gemaakt.
      
    
    
      7.6
      De Shareholders Resolutions zijn namens Sonangol getekend door [A] en [D] , op z’n vroegst in de avond van 15 november 2017. Wat er verder zij van hun bevoegdheid om Sonangol te vertegenwoordigen indien zij op dat moment niet ontslagen geweest zouden zijn, vaststaat dat zij op dat moment hoe dan ook niet meer bevoegd waren om namens Sonangol een stem buiten vergadering uit te brengen ter zake van Shareholders Resolutions met een zeer vergaande strekking, waarbij buiten twijfel staat dat het uitbrengen van die stem niet kwalificeert als “ordinary management”, zijnde het afwikkelen van lopende zaken die geen uitstel kunnen leiden tot het nieuw benoemde bestuur op zijn post zit (hetgeen vanaf de middag van 16 november 2017 het geval was).
      
    
    
      7.7
      Het betoog van [C] dat al op 14 november 2017 tussen [H] namens Exem en (board members van) Sonangol zou zijn afgesproken wat in de Shareholders Resolutions staat, is in ieder geval ten dele onjuist. Uit het mailverkeer met United op 15 november 2017 blijkt dat aan het begin van de avond van 15 november 2017 omtrent belangrijke punten (de omvang van het dividendbedrag, de persoon van de vereffenaar, de persoon van de bewaarder van boeken en bescheiden) überhaupt nog niets besloten was. 
      
    
    
      7.8
      Overigens doet het betoog van [C] op dit punt niet ter zake omdat (i) [H] niet bevoegd was om in deze namens Exem te handelen en (ii) van die vermeende afspraken op 14 november 2017 of op 15 november 2017 vóórdat [A] om 13.00 uur ontslagen werd, geen schriftelijke vastlegging heeft plaatsgevonden, zodat op de voet van artikel 2:238 BW van een rechtsgeldig aandeelhoudersbesluit binnen Esperaza dat dateert van vóór het ontslag van [A] geen sprake is. 
      
    
    
      7.9
      De Shareholders Resolutions zijn derhalve nietig, omdat meerderheidsaandeelhouder Sonangol niet rechtsgeldig schriftelijk haar stem heeft uitgebracht ter aanvaarding van deze resolutions. 
      
    
    
      7.10
      Daarbij zij aangetekend dat ook indien [A] op het moment van het totstandkomen van de Shareholders Resolutions nog niet ontslagen zou zijn geweest als bestuurder van Sonangol , zij evenmin bevoegd zou zijn geweest om die resolutions te tekenen omdat, zoals professor [O] het in zijn Expert Report omschrijft, “when voting the three shareholders’ resolutions of Esperaza (…) [A] acted in a blatant conflict of interests.(…) [A] thus indirectly benefitted from the dividend distribution approved by those resolutions and caused a financial loss to Sonangol in equal measure, which necessarily leads to the characterization of those acts as a form of self-dealing and an abuse of representative powers. For these reasons, under Angolan law, [A] ’ acts in representation of Sonangol in the shareholders’ meeting of 14 November 201793 are null and void, and the resolutions then approved are ineffective in respect of Sonangol .”
      
    
    
      7.11
      
        [D] was sowieso niet bevoegd de Shareholders Resolutions namens Sonangol te tekenen, ook niet als hij ten tijde van de ondertekening nog niet ontslagen zou zijn geweest, simpelweg omdat zijn mandaat dat niet toeliet. Dat wordt ook door hemzelf erkend.
      
    
    
      7.12
      De nietigheid van de Shareholders Resolutions brengt met zich dat ook het in één van de Shareholders Resolutions vervatte ontslag van [I] en [J] en benoeming van [E] en [D] als bestuurders A van Esperaza nietig is.
      
    
    
      7.13
      Ook het besluit tot uitkering van EUR 131.500.000,= aan dividend en de Written resolution and confirmations of the board of Esperaza Holding B.V. zijn derhalve nietig.
      
    
    
      7.14
      De dividendbetalingen op 17 november 2017 van EUR 67.065.000,= aan Sonangol (onder inhouding van 15% dividendbelasting) en EUR 52.600.000,= aan Exem vonden derhalve onverschuldigd plaats.
      
    
    
      7.15
      De door Exem ontvangen EUR 52.600.000,= is in februari 2018 doorbetaald aan Terra Peregrin , waarvan [A] bestuurder en 99,83% aandeelhouder is. Ruim twee jaar en acht maanden later - op 20 oktober 2020 – stond er op de rekeningen van Terra Peregrin nog EUR 28.281.495,47 resp. USD 450.000,=. Waar de rest van het geld is gebleven, is niet duidelijk.
      
    
    
      7.16
      Tal van (rechts)personen hebben aan deze ontluisterende gang van zaken, die er toe geleid heeft dat [A] op frauduleuze wijze de beschikking kreeg over EUR 52.600.000,= aan middelen van Esperaza , hun medewerking verleend.
      
    
    
      7.17
      Alle personen die één of meer Resolutions getekend hebben ( [A] , [D] , [E] , [C] , [B] en [F] namens TCA ) wisten dat de Resolutions geantedateerd waren. Zij tekenden immers allen niet op 14 november 2017, maar na de middag van 15 november 2017, welk verschil cruciaal is omdat [A] (en [D] ) op 15 november 2017 om 13.00 uur ontslagen werden als bestuurders van Sonangol en dus niet langer bevoegd waren om Sonangol in deze kwestie te vertegenwoordigen.
      
    
    
      7.18
      TCA was er daarnaast van op de hoogte dat Exem ’s UBO [H] in juli 2017 veroordeeld was voor een misdrijf (fraude) en 12 maanden gevangenisstraf, hetgeen haar kennelijk niet heeft aangezet tot extra waakzaamheid bij het verrichten van haar taak als bestuurder van Exem .
      
    
    
      7.19
      Ten aanzien van [C] en [D] blijkt uit de kwestie Matter eveneens dat zij er na het ontslag van [A] en [D] niet voor terugdeinsden om stukken te (laten) antedateren (in dat geval ging het om facturen die op 16 november 2017 ter betaling werden toegezonden aan EuroBic en die aanvankelijk gedateerd waren op 16 november 2017, maar die later op 14 november 2017 gedateerd werden, naar verluidt omdat EuroBic ze anders niet betaalbaar wilde stellen).
      
    
    
      7.20
      Bovendien wisten in ieder geval [A] , [D] , [C] en naar mag worden aangenomen ook [E] , dat de resolution betreffende het ontslag van [I] en [J] en de benoeming van [D] en [E] als bestuurders A van Esperaza in strijd met de waarheid vermeldde dat “the managing directors of the Company have been given the opportunity to give prior advice.” [B] en TCA hebben zich er kennelijk niet van vergewist of datgene dat zij tekenden wel overeenkomstig de waarheid was.
      
    
    
      7.21
      Wie valsheid in geschrifte – namelijk (i) antedatering en (ii) het fingeren van de naleving van het wettelijk vereiste dat de zittende bestuurders hun advies hebben kunnen uitbrengen aan de aandeelhouders – nodig heeft om een gewenst eindresultaat (een uitkering van EUR 52,6 miljoen aan Exem ) erdoor te drukken, weet dat hij/zij fout bezig is en kan zich er niet achter verschuilen dat hij/zij zich niet heeft gerealiseerd hiermee iets verkeerds te doen. Anders gezegd: hier was opzet in het spel.
      
    
    
      7.22
      Ook het handelen van Pereira roept vragen op. Dat sprake was van een enorme haastklus blijkt uit zijn e-mails van 15 november 2017 aan United . Dat hij heel ver ging in het faciliteren van die haastklus (“They want to sign everything now (even if we have to revisit the documents at a later stage)”) geeft te denken.
      
    
    
      7.23
      Pereira had in ieder geval de in de middag van 16 november 2017 door [C] aan hem verleende opdracht om er zorg voor te dragen dat de bestuurders van Exem de (geantedateerde) Shareholders Resolutions zouden tekenen, moeten weigeren. In plaats daarvan had het op zijn weg gelegen om Esperaza te adviseren te stoppen met de acties (het doen opstellen en ondertekend krijgen van de Resolutions) die men na het ontslag van [A] op touw gezet had met als enige doel om alsnog EUR 52,6 miljoen toe te spelen aan Exem , omdat deze acties illegaal waren (dit alleen al vanwege het enkele feit dat de antedatering van de Resolutions een cruciaal element van deze acties was, een antedatering waarmee alle betrokkenen bekend waren).
      
    
    
      7.24
      Los van dit alles blijkt uit het Arbitraal Vonnis dat (i) de SPA en de Deed of Transfer nietig zijn en (ii) Sonangol derhalve rechtens altijd 100% aandeelhouder van Esperaza is gebleven. Dit betekent dat de shareholders resolution waarin werd besloten om EUR 52,6 miljoen aan dividend aan Exem uit te keren, ook op die grond nietig is: men kan immers geen dividend toekennen aan een niet bestaande aandeelhouder. De kans dat het Arbitraal Vonnis door het gerechtshof Amsterdam vernietigd zal worden acht de Onderzoeker klein.
      
    
    
      7.25
      Geen der betrokkenen heeft een antwoord kunnen geven op de vraag waarom het feit dat de voorgenomen herstructurering van Sonangol medio november 2017 nog niet had plaatsgevonden, anders dan in de jaren ervoor plotseling geen reden meer was om de uitkering van dividend uit te stellen. Als gevolg daarvan diende Esperaza ten laste van de dividenduitkering aan Sonangol EUR 11.835.000,= aan dividendbelasting af te dragen.
      
    
    
      7.26
      Ten slotte roept ook de rol van Banco Bic vragen op. Vaststaat dat Banco Bic op zijn vroegst in de middag van 17 november 2017 de door alle betrokkenen ondertekende Resolutions ontving. De betalingsopdracht bevat de handtekeningen van twee nieuwe (vermeende) bestuurders van Esperaza : [E] en [D] . Hoe heeft Banco Bic hun bevoegdheid geverifieerd zonder dat zij als bestuurders in het Handelsregister waren ingeschreven? Hoe heeft Banco Bic hen geïdentificeerd? Welke checks heeft Banco Bic gedaan in het kader van het voor banken zo belangrijke know-your-customer (KYC) beginsel? Hierover hebben [C] en [D] tegenstrijdige verklaringen afgelegd. [C] zegt dat Banco Bic in dit kader contact gehad heeft met [D] , terwijl [D] verklaart niet bekend te zijn met enig KYC-onderzoek. Hoe is Banco Bic omgegaan met de, naar mag worden aangenomen, ten tijde van de uitvoering van de betalingsopdracht op 17 november 2017 bij haar bekende informatie dat [A] op 15 november 2017 ontslagen was als bestuursvoorzitter van Sonangol ? Wat heeft zij gedaan om te verifiëren of de Resolutions – en de betalingsopdracht - in dat geval nog wel geldig waren? Deze vragen zijn zonder meer prangend, maar zonder medewerking van Banco Bic zelf zijn zij door de Onderzoeker niet te beantwoorden. Zoals hiervoor sub 1.2.22 aangegeven, heeft (de Liquidation Commission van) Banco Bic via haar Nederlandse advocaat aan de Onderzoeker laten weten dat zij niet inhoudelijk op het concept-verslag zal reageren en dus ook de expliciet aan haar voorgehouden – en hiervoor verwoorde – vragen niet zal beantwoorden. Dat is jammer voor de waarheidsvinding, maar staat een afronding van het onderzoeksverslag voor zover betrekking hebbend op de feiten in 2017 (en gedeeltelijk 2018) niet in de weg, omdat een enquête nu eenmaal primair betrekking heeft op het handelen of nalaten van de vennootschap en niet op het handelen of nalaten van een derde zoals Banco Bic .
      
      
    
  
  
    
      5De gronden van de beslissing
    
    
      
        Formele verweren Exem c.s.
      
    
    
    
      5.1
      Exem c.s. voeren een aantal formele verweren tegen de verzoeken, die de Ondernemingskamer als eerste zal behandelen.
      
    
    
      5.2
      Exem c.s. stellen dat Sonangol en Esperaza geen belang hebben bij hun verzoeken omdat in het arbitraal vonnis van 23 juli 2021 (zie 3.39) is bepaald dat Sonangol altijd 100% van de aandelen in Esperaza heeft gehouden en er dus nooit enige juridische betrokkenheid van Exem bij Esperaza is geweest. Dit moet volgens hen leiden tot niet-ontvankelijkheid van verzoeksters, althans tot aanhouding van de procedure totdat het hof Amsterdam uitspraak in de vernietigingsprocedure heeft gedaan. Pas als de Ondernemingskamer oordeelt dat Exem na 2006 aandeelhouder was in Esperaza , kan zij toekomen aan beoordeling van de verwijten met betrekking tot de besluiten van november 2017, zo stellen Exem c.s. 
      
    
    
      5.3
      Dit verweer gaat niet op. Ook als de verkrijging van de aandelen in Esperaza door Exem in 2006 nietig was, hebben Sonangol en Esperaza er belang bij dat wordt vastgesteld of uit het verslag blijkt van wanbeleid bij Esperaza en, meer in het bijzonder, of ter zake van de besluiten van haar algemene vergadering en bestuur van november 2017 en de door haar verrichte betalingen op 17 november 2017 sprake is van wanbeleid en wie daarvoor verantwoordelijk zijn. 
      
    
    
      5.4
      Exem c.s. betogen verder dat aanhouding van deze procedure geboden is totdat mr. De Mol van Otterloo zijn onderzoek bij Exem – dat ook ziet op de uitkering van dividend door Esperaza aan Exem – heeft afgerond. Zij stellen daartoe dat de onderzoeker (mr. Van Andel ) [A] en [B] niet heeft gehoord, terwijl zij een belangrijke bijdrage aan het onderzoek hadden kunnen leveren en die bijdrage waarschijnlijk tot een andere conclusie had geleid. De onderzoeker zou zich onvoldoende hebben ingespannen om hen te horen. Toen hun huidige raadsman zich op 31 oktober 2022 bij de onderzoeker meldde, liet de onderzoeker weten dat hij zijn onderzoek al had afgerond en het rapport twee uur eerder op de bus had gedaan. Ook om andere redenen is denkbaar dat mr. De Mol van Otterloo tot andere conclusies komt, aldus Exem c.s. Hij zou over aanzienlijk meer informatie beschikken. 
      
    
    
      5.5
      Dit verweer gaat ook niet op. De Ondernemingskamer is van oordeel dat de onderzoeker zich voldoende heeft ingespannen om [A] en [B] te horen. Hun adressen waren de onderzoeker niet bekend en – naar onweersproken is gebleven – door hem ook niet te achterhalen. Hij heeft zich niettemin ingespannen om met hen in contact te komen, onder meer via [C] (die aan de onderzoeker had meegedeeld nog met [A] in contact te staan) en door op 8 juni 2022 een bericht te sturen aan hun huidige raadsman, mr. De Korte, die [A] toen reeds in een andere zaak bijstond. De onderzoeker heeft mr. De Korte gevraagd of hij hem met [A] in contact kon brengen dan wel haar wilde vragen om contact met de onderzoeker op te nemen voor het plannen van een interview. Dat heeft niet tot enig resultaat geleid. [A] en [B] waren er bovendien van op de hoogte dat een onderzoek bij Esperaza was bevolen en hadden zich veel eerder dan op 31 oktober 2022 uit eigen beweging bij de onderzoeker kunnen melden. Zij zijn dus in de gelegenheid geweest om alle door hen relevant geachte informatie aan de onderzoeker te verstrekken maar hebben dat niet gedaan. Ook in deze tweedefaseprocedure zijn zij in de gelegenheid gesteld de informatie in te brengen die zij relevant achten voor de te beoordelen verzoeken. Er is ook overigens geen aanleiding om de afronding van het onderzoek bij Exem af te wachten. Dat onderzoek ziet immers niet op Esperaza maar op Exem . 
      
    
    
      5.6
      Voor zover Exem c.s. tevens willen betogen dat zij in strijd met artikel 2:351 lid 4 BW niet in de gelegenheid zijn gesteld om naar aanleiding van het concept-verslag van de onderzoeker opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben, faalt dat betoog ook om de genoemde redenen: Exem c.s. hebben zich pas na afronding van het onderzoek en toezending van het verslag aan de Ondernemingskamer met de onderzoeker in verbinding gesteld. Zij hadden dat veel eerder kunnen en moeten doen. 
      
    
    
      5.7
      Geen van de formele verweren van Exem c.s. treft derhalve doel. De Ondernemingskamer komt toe aan een inhoudelijke behandeling van de verzoeken, voor zover die Exem c.s. betreffen.
      
      
        
          Formeel verweer TCA
        
      
      
    
    
      5.8
      Ook TCA voert een formeel verweer. Zij stelt dat Sonangol en Esperaza niet-ontvankelijk zijn in hun verzoeken, voor zover betrekking hebbend op TCA , omdat TCA tot de indiening van die verzoeken op geen enkele wijze betrokken is bij de procedure of het onderzoek en zij ook niet in de gelegenheid is gesteld te reageren op het concept-onderzoeksverslag, voor zover het op haarzelf betrekking heeft. 
      
    
    
      5.9
      Dit verweer treft doel. TCA is, nadat haar relatie met Exem c.s. was geëindigd per 1 januari 2019, tot twee maal toe overgenomen en ook het bestuur van TCA is sindsdien tot twee maal toe geheel vernieuwd. TCA is niet betrokken geweest in de eerste fase van de enquêteprocedure. Anders dan [L] en [F] is TCA ook niet in het onderzoek betrokken. Zij is niet uitgenodigd voor een interview en heeft ook geen schriftelijke vragen ontvangen. Dat is begrijpelijk omdat de personen die ten tijde van het onderzoek werkzaam waren bij of voor TCA niet betrokken zijn geweest bij de onderzochte gebeurtenissen. [L] en [F] , die wel bij de onderzochte gebeurtenissen betrokken zijn geweest, zijn door de onderzoeker wel gehoord, maar waren op dat moment geen bestuurders meer van TCA (of anderszins bevoegd tot vertegenwoordiging van TCA ). Het onderzoeksverslag bevat verstrekkende conclusies over de rol van TCA (zie 4.3, onder 7.17. 7.18 en 7.20), terwijl TCA – in strijd met artikel 2:351 lid 4 BW – niet in de gelegenheid is gesteld naar aanleiding van het conceptverslag van de onderzoeker opmerkingen te maken over die conclusies en de daaraan ten grondslag gelegde feiten. TCA heeft zich – anders dan Exem c.s. – niet onvindbaar gehouden voor de onderzoeker. Integendeel, TCA heeft zich uit eigen beweging bij de onderzoeker gemeld, nadat zij van derden had vernomen dat er een conceptverslag in omloop was. Zij heeft bij brief van haar advocaat van 23 september 2022 aan de onderzoeker om een afschrift van het concept-verslag gevraagd, maar niet ontvangen. De conclusie luidt dat TCA ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld om opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen in het concept-verslag die op haarzelf betrekking hebben. Dit levert jegens TCA een zodanige schending van het beginsel van hoor en wederhoor op dat op basis van het verslag niet kan worden geoordeeld dat zij verantwoordelijk is voor (eventueel) gebleken wanbeleid van Esperaza . De verzoeken van Sonangol en Esperaza zullen daarom worden afgewezen, voor zover betrekking hebbend op TCA . 
      
    
    
      5.10
      Sonangol en Esperaza zullen als de in zoverre in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten van TCA .
      
      
        
          Wanbeleid
        
      
      
    
    
      5.11
      
        Sonangol en Esperaza leggen aan hun verzoek om vast te stellen dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid bij Esperaza , kort gezegd, het volgende ten grondslag. 
        De onderzoeker heeft in zijn verslag vastgesteld dat alle op 14 november 2017 gedateerde besluiten geantedateerd zijn. Deze besluiten zijn valselijk opgemaakt en gebruikt alsof ze echt en onvervalst waren. Dat maakt dat sprake is van het strafbare feit valsheid in geschrifte (art 225 Sr). De besluiten dienden de schijn te wekken dat besluitvorming al vóór het ontslag van [A] als bestuursvoorzitster van Sonangol , op 15 november 2017, 13 uur, had plaatsgevonden. Alle handtekeningen werden pas gezet nadat het ontslag allang wereldkundig was gemaakt.
        De besluitvorming diende ertoe om Esperaza van haar kasreserves te ontdoen en [A] op frauduleuze wijze een bedrag van € 52,6 miljoen in handen te spelen. 
        Daar ging een ingenieuze voorbereiding aan vooraf. De SPA uit 2006, waarmee Exem haar 40%-belang in Esperaza zou hebben verkregen, bepaalde namelijk dat Exem 85% van de koopsom slechts hoefde te betalen met uit Esperaza te ontvangen dividend; uitkeringen door Esperaza moest Exem dus afdragen aan Sonangol . Tot 2017 heeft Esperaza de dividenden die zij zelf uit haar deelneming in Amorim Energia B.V. ontving niet uitgekeerd, hetgeen resulteerde in een kasreserve van Esperaza van ruim € 147 miljoen. Zelfs bij een volledige uitkering daarvan, was Exems 40%-aandeel (€ 58,8 miljoen) echter onvoldoende om haar restschuld aan Sonangol van bijna € 73 miljoen te voldoen en zou alle cash naar Sonangol gaan.
        
          [A] en haar 'hulplieden' bedachten een oplossing voor dit probleem, die mogelijk maakte dat zij zich toch over een deel van Esperaza 's kasreserves zou kunnen ontfermen. In de zomermaanden van 2017 sprak zij, in haar hoedanigheid van bestuursvoorzitster van Sonangol , namens deze met Exem (eigendom van haarzelf en/of haar man) af, dat Exem haar restantschuld niet meer in harde euro's behoefde te voldoen, maar in Angolese kwanza's. Aan de hand van een slimme 'wisseltruc' voldeed Exem vervolgens haar schuld tegen een fractie van het nominaal verschuldigde bedrag en zonder de verschuldigde rente. [A] verklaarde op 9 november 2017 niettemin namens Sonangol dat Exem van haar verplichtingen was gekweten. Deze wijziging van de voorwaarden en de 'voldoening' effenden de weg voor de als een uitkering van dividend vormgegeven onttrekking, die na het ontslag van [A] met behulp van de valse, geantedateerde besluiten en een geantedateerde betalingsopdracht werd uitgevoerd.
        De aandeelhoudersbesluiten die deze onttrekking mogelijk moesten maken zijn nietig, reeds omdat meerderheidsaandeelhouder Sonangol niet rechtsgeldig schriftelijk haar stem heeft uitgebracht ter aanvaarding van deze besluiten; degenen die namens Sonangol deze besluiten hebben getekend ( [A] en [D] ), waren daartoe op het moment van ondertekening niet bevoegd. Het bestuursbesluit ter goedkeuring van de uitkering waarmee € 52,6 miljoen aan Esperaza werd onttrokken is eveneens nietig, onder meer omdat het niet is genomen door alle in functie zijnde bestuurders, maar (mede) door hen die zich ten onrechte op grond van de valselijk opgemaakte aandeelhoudersbesluiten voor bestuurders uitgaven.
        Alle ondertekenaars van deze besluiten wisten dat deze geantedateerd waren. Door het geheel van deze geraffineerde kunstgrepen is een bedrag van € 52,6 miljoen uit het vermogen van Esperaza verdwenen.
        De wijze waarop [A] en haar hulplieden hebben bewerkstelligd dat drie valse aandeelhoudersbesluiten en een vals bestuursbesluit in Esperaza werden genomen die deze onttrekking mogelijk hebben gemaakt, levert wanbeleid op. Aldus – steeds – Sonangol en Esperaza .
      
      
    
    
      5.12
      Exem c.s. en [C] voeren verweer tegen het verzoek vast te stellen dat uit het onderzoek blijkt van wanbeleid van Esperaza . Dat verweer zal hierna, waar nodig, aan de orde komen.
      
    
    
      5.13
      De Ondernemingskamer stelt vast dat de aandeelhoudersbesluiten, het bestuursbesluit en de betalingsopdracht die tot uitkering van € 52,6 miljoen door Esperaza aan Exem hebben geleid alle vermelden dat zij op 14 november 2017 zijn getekend, maar in werkelijkheid alle eerst na die datum en, meer in het bijzonder, na het ontslag van [A] , [D] en [E] als bestuurders van Sonangol zijn getekend. Dit blijkt overtuigend uit de stukken waarover de onderzoeker heeft kunnen beschikken, waaronder de hiervoor in 3.28 geciteerde e-mailberichten, en wordt ook door geen van de partijen in deze procedure betwist. Vast is komen te staan dat de aandeelhoudersbesluiten namens Sonangol (door [A] en [D] ) op zijn vroegst in de avond van 15 november 2017 zijn getekend en namens Exem op 16 november 2017 (door [B] ; zie 3.29) en op 17 november 2017 (door [F] namens TCA ; zie 3.30); en dat het bestuursbesluit en de betalingsopdracht beide eerst in de avond van 15 november 2017 zijn getekend. Uit de correspondentie met Fidequity en United over de besluiten (geciteerd in 3.28) blijkt dat ongeveer 1,5 uur na het ontslag van [A] , [D] en [E] (dat plaatsvond op 15 november 2017 om 13:00 uur Angolese tijd) intensief overleg op gang is gekomen tussen [C] , [G] , trustkantoor United en Fidequity over de inhoud van de besluiten. Pas tegen het begin van de avond van 15 november 2017 ontstond in dit overleg enige duidelijkheid over de hoogte van de mogelijke dividenduitkering en over de inhoud van de te nemen besluiten. Het is opmerkelijk dat [G] (die handelde in opdracht van [C] ) in de loop van de middag van 15 november 2017 United herhaaldelijk tot grote spoed heeft gemaand om concepten voor besluiten op te stellen en aan haar bijvoorbeeld geen tijd wilde gunnen voor het inwinnen van fiscaal advies, iets wat United zelf wel nodig achtte (“the part re the withholding tax needs to be checked with a tax advisor”). United heeft alle concepten voor de besluiten in de middag en vroege avond van 15 november 2017 opgesteld, deze voorzien van de datum 15 november 2017 en deze in de avond van 15 november 2017 in twee tranches aan [C] gezonden, te weten om 19:23 uur Angolese tijd de aandeelhoudersbesluiten tot vervanging van de bestuurders A en tot ontbinding van Esperaza , en daarna, om 20:33 uur Angolese tijd, de dividendbesluiten. Voordat tot ondertekening van de ontvangen concepten is overgegaan is de daarop gestelde datum vervangen door 14 november 2017, zij het dat dit niet consequent is gebeurd en kennelijk over het hoofd is gezien dat de tekst van het concept-bestuursbesluit verwees naar een op 15 november 2017 genomen aandeelhoudersbesluit tot dividenduitkering en naar cijfers van Esperaza per 15 november 2017. Alle personen die een of meer besluiten hebben ondertekend wisten dat deze geantedateerd waren. Verder vermelden alle aandeelhoudersbesluiten in strijd met de waarheid dat de bestuurders van Esperaza in de gelegenheid zijn gesteld voorafgaand advies uit te brengen. Dit alles blijkt uit het onderzoeksverslag en is ook door geen van de verschenen partijen betwist.
      
    
    
      5.14
      De onderzoeker heeft geconcludeerd – en door geen van de verschenen partijen is betwist – dat in ieder geval [A] , [D] , [C] en [E] van het ontslag van [A] op de hoogte waren in de tweede helft van de middag van 15 november 2017. [A] , [D] , [E] en [C] waren daarvan dus op de hoogte toen zij de besluiten ondertekenden. Verder is komen vast te staan dat het ontslag van [A] en [D] en andere bestuursleden van Sonangol door de nieuwe president van Angola in de loop van de middag van 15 november 2017 openbaar is geworden, doordat Reuters daarover berichten publiceerde en de Angolese televisie daaraan aandacht besteedde. Het ontslag was vanaf toen dus kenbaar voor een ieder, dus ook voor [B] en TCA als bestuurders van Exem .
      
    
    
      5.15
      Volgens Exem c.s. en [C] is de kwestie van de antedatering niet van belang voor het oordeel of blijkt van wanbeleid. Zij voeren aan dat de bevoegdheid van [A] en [D] als bestuurders van Sonangol naar het toepasselijke Angolese recht eerst een einde nam in de loop van de middag van 16 november 2017, bij het aantreden van het nieuwe bestuur, zodat [A] en [D] nog bevoegd waren tot vertegenwoordiging van Sonangol toen zij de aandeelhoudersbesluiten namens Sonangol tekenden. 
      
    
    
      5.16
      
        De Ondernemingskamer verwerpt die stelling. Op grond van het toepasselijke artikel 27 van de Angolese Wet inzake publieke bestuurders (zie 3.27) bleven [A] en [D] slechts bevoegd tot de uitoefening van hun functies “em regime de gestão corrente”. In de door Esperaza in het geding gebrachte opinie van [O] van 5 april 2023 wordt toegelicht dat daaronder slechts “acts of current management” vallen en geen besluiten met een strategisch economisch belang voor Sonangol . De juistheid van die uitleg van deze wettelijke bepaling naar Angolees recht is niet gemotiveerd betwist door een van de partijen; integendeel, Exem c.s. hebben als productie 91 een juridisch advies in het geding gebracht dat – volgens hen – op 15 november 2017 door het bestuur van Sonangol is ingewonnen. Daarin staat over het begrip “em regime de gestão corrente”, in de Nederlandse vertaling die Exem c.s. in het geding hebben gebracht:
        
          “Ik voeg hieraan toe dat de wet niet definieert wat onder lopend beheer wordt verstaan. Het huidige beheer wordt echter aanvaard en gedefinieerd als het verrichten van handelingen die noodzakelijk of nuttig zijn om de normale werking van de vennootschap in stand te houden, die niet kunnen worden uitgesteld en die geen vervreemding van activa of de vaststelling van nieuw beleid inhouden, maar alleen de uitvoering van reeds goedgekeurde plannen. Deze handelingen zijn bedoeld om een vacuüm van functies te voorkomen, maar niet de goedkeuring van structurerend beleid of de uitvoering daarvan.”
        
      
      
    
    
      5.17
      
        [A] en [D] waren dus na hun ontslag op 15 november 2017 om 13:00 uur alleen nog bevoegd tot bestuurshandelingen die noodzakelijk of nuttig zijn om de normale werking van Sonangol in stand te houden, die niet kunnen worden uitgesteld en geen vaststelling van nieuw beleid inhouden. De ondertekening namens Sonangol als aandeelhouder van Esperaza van de hier aan de orde zijnde aandeelhoudersbesluiten (die, als gezegd, ten vroegste in de avond van 15 november 2017 heeft plaatsgevonden) kan niet gelden als een dergelijke handeling “em regime de gestão corrente”. In die besluiten werden immers:
      
        
          twee van de drie bestuursleden van Esperaza ontslagen en twee anderen in hun plaats benoemd,
        
        
          nagenoeg alle vrij uitkeerbare reserves van Esperaza uitgekeerd aan haar aandeelhouders (terwijl Esperaza nog nooit een dividenduitkering had gedaan) en
        
        
          de drie bestuurders van Esperaza , ook de zojuist benoemde, (weer) ontslagen, en werd aan hen decharge verleend en Esperaza ontbonden.
        
      
      In ieder geval is niet gebleken dat deze besluiten noodzakelijk of nuttig zijn om de normale werking van Sonangol in stand te houden of dat zij niet konden worden uitgesteld tot het nieuwe bestuur zou zijn aangetreden. 
      
    
    
      5.18
      Exem c.s. en/of [C] hebben aangevoerd dat de ondertekening van de aandeelhoudersbesluiten namens Sonangol wel behoort tot de functie-uitoefening “em regime de gestão corrente”. Zij hebben daartoe het volgende gesteld. 
      
        
          De verplichting om dividend uit te keren bestond al sinds 2006. Al sinds 2015 was ook Sonangol voornemens om over te gaan tot een dividenduitkering bij Esperaza . Sonangol en Exem waren al op 31 augustus 2017 overeengekomen dat de dividenduitkering tot “maximaal oktober 2017” zou worden uitgesteld. 
        
        
          Zij waren daarbij ook overeengekomen dat de investering nadien zou worden geherstructureerd. Dat was ook al jaren de bedoeling. 
        
        
          Sonangol had al op 26 september 2017 besloten om de door haar benoemde bestuurders A te ontslaan en [E] en [D] in hun plaats te benoemen. Exem c.s. verwijzen voor dit laatste naar hun productie 88, die zij bij de mondelinge behandeling in het geding hebben gebracht: een uit naam van [A] , [D] , [E] en nog enkele anderen ondertekend document met als datum 26 september 2017, waarin staat dat het bestuur van Sonangol op die datum in buitengewone zitting bijeen is gekomen, dat het enige punt op de agenda is de vervanging van [I] en [J] bij Esperaza en dat deze heren met onmiddellijke ingang uit hun functies bij Esperaza worden ontheven en, eveneens met onmiddellijke ingang, worden vervangen door [E] en [D] . 
        
        
          De aandeelhouders van Esperaza hadden al op 14 november 2017 besloten tot dividenduitkering. Daarna betrof de formalisering en uitvoering nog slechts de normale gang van zaken. 
        
      
      Het was geen poging om over het graf te regeren. Het betrof de afwikkeling van bestaande verplichtingen opdat ook dit dossier netjes afgerond overgedragen zou kunnen worden aan het nieuwe bestuur, aldus – steeds – Exem c.s. en/of [C] .
      
    
    
      5.19
      
        Dit betoog gaat niet op. 
        Ad a. Weliswaar is juist dat Sonangol zich in de aandeelhoudersovereenkomst uit 2006 jegens Exem had verbonden om het ontvangen dividend jaarlijks uit te keren (zie 3.14), maar – nog daargelaten de geldigheid van deze overeenkomst, waarover hierna – in werkelijkheid was in november 2017 nog nooit dividend uitgekeerd door Esperaza en had Exem ook geen nakoming geëist van de afspraak over dividenduitkering. Dat is begrijpelijk omdat Esperaza een dividenduitkering voor Exem op grond van de SPA direct aan Sonangol diende uit te betalen zolang Exem niet aan haar verplichtingen jegens Sonangol uit hoofde van de vendor loan had voldaan (artikel 3.5 SPA, zie hiervoor, 3.12). Sonangol op haar beurt wilde een dividenduitkering uitstellen totdat zij een herstructurering had voltooid die ertoe moest leiden dat op dividenduitkeringen aan haar geen dividendbelasting zou (behoeven te) worden ingehouden. Exem c.s. erkennen dit ook in hun verweerschrift (in nr. 7.3). 
        Anders dan Exem c.s. betogen, volgt uit de brief van 31 augustus 2017 van Sonangol aan Exem (zie 3.17) niet een afspraak om de dividenduitkering uit te stellen tot uiterlijk oktober 2017. Om te beginnen moet ernstig worden betwijfeld, mede gelet op de hierna nog te bespreken opinies van [O] , of [A] naar het toepasselijke Angolese recht bevoegd was Sonangol aan een dergelijke afspraak te binden, nu zij daarbij zelf een tegenstrijdig belang had. De Ondernemingskamer gaat voorbij aan de stelling van [A] dat zij bij de brief van 31 augustus 2017 geen betrokkenheid had omdat zij toen met zwangerschapsverlof was. Haar stempel en haar paraaf staan immers op de brief. Overigens staat in de brief van 31 augustus 2017 dat Sonangol bezig is met een herstructurering en dat zij daarom de intentie heeft dividenduitkeringen door Esperaza uit te stellen tot eind oktober 2017, wanneer de herstructurering zal zijn voltooid. In die brief staat niet welke afspraak geldt in de situatie die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, namelijk dat de herstructurering eind oktober 2017 nog niet zou zijn voltooid. Op de dividenduitkering aan Sonangol is dividendbelasting ingehouden, terwijl Sonangol er tot dan toe steeds naar had gestreefd de verschuldigdheid van dividendbelasting te vermijden. In dit verband is ook opmerkelijk dat [G] , die het verzoek tot het opstellen van de conceptbesluiten jegens United kwalificeerde als een verzoek van Sonangol , het advies van United om fiscaal advies in te winnen over de gevolgen voor de dividendbelasting in de wind sloeg en de opmerking van United dat de dividendbelasting zes weken later (per 1 januari 2018) waarschijnlijk zou worden afgeschaft geheel negeerde. Van een vaststaand beleid bij Sonangol om nog in 2017 over te gaan tot een dividenduitkering bij Esperaza kon ten tijde van het ontslag van [A] derhalve niet worden gesproken.
        Ad b. Waarom aansluitend aan de dividenduitkering direct en dringend moest worden besloten tot ontslag van de (deels net benoemde) bestuurders van Esperaza , en tot ontbinding van Esperaza , hebben Exem c.s. en [C] in het geheel niet toegelicht. De reden daarvan kan niet zijn gelegen in de beoogde herstructurering ter besparing van dividendbelasting, omdat die logischerwijze zou moeten worden uitgevoerd voorafgaand aan de dividenduitkering en dat is niet gebeurd. 
        Ad c. Het besluit van 26 september 2017 roept vele vragen op, die Exem c.s. en [C] niet hebben kunnen ophelderen. Allereerst is het raadselachtig waarom het bestuur van Sonangol op 26 september 2017 – nota bene de datum waarop president [A] de macht met de nodige ceremonie heeft overgedragen aan zijn opvolger – in een buitengewone vergadering bijeen zou komen voor één agendapunt, te weten de vervanging van [I] en [J] als bestuurders van Esperaza , daartoe op die vergadering ook zou besluiten, en wel met onmiddellijke ingang, maar vervolgens zou wachten tot 15 november 2017 alvorens aan dat besluit enig gevolg te geven (al dan niet via de algemene vergadering van Esperaza ), om vervolgens op die datum namens Sonangol als meerderheidsaandeelhouder niet alleen in te stemmen met de vervanging van [I] en [J] maar ook direct weer met het ontslag van de in hun plaats benoemde nieuwe bestuurders. De vervanging van [I] en [J] als bestuurders van Esperaza werd op 15 november 2017 kennelijk uitsluitend nodig geacht om te kunnen besluiten tot de dividenduitkering. Enige andere handeling hebben [D] en [E] als bestuurders van Esperaza niet verricht voordat zij weer werden ontslagen. Ook is het opmerkelijk en  onverklaard gebleven dat [D] , die het (gestelde) besluit van 26 september 2017 in zijn hoedanigheid van bestuurder van Sonangol heeft medeondertekend en daarbij – volgens de tekst van het besluit – met onmiddellijke ingang tot bestuurder van Esperaza zou zijn benoemd, dit besluit nooit heeft genoemd, niet toen hij werd gehoord door de onderzoeker over de vervanging van het bestuur van Esperaza en ook niet toen hij als getuige in de procedure voor het NAI werd bevraagd over de datum van zijn benoeming bij Esperaza . Zo heeft [D] bijvoorbeeld tegenover de onderzoeker verklaard dat hij medio november 2017 van [A] hoorde dat de bestuurders A van Esperaza vervangen zouden worden en hij benoemd zou worden. Ook is het opmerkelijk en onverklaard gebleven dat [A] zich niet eerder in deze procedure op het gestelde besluit van 26 september 2017 van het bestuur van Sonangol – dat zij heeft medeondertekend – heeft beroepen. Exem c.s. hebben al met al onvoldoende aannemelijk weten te maken dat het overgelegde besluit, dat zij enkele dagen voor de zitting in het geding hebben gebracht omdat het toen ineens, getekend en wel, op een laptop van een persoonlijke assistente van [A] zou zijn opgedoken, echt is. 
        De Ondernemingskamer houdt het overgelegde besluit van 26 september 2017 op grond van dit alles voor vals. Zelfs als het echt zou zijn, leidt dat nog niet tot de conclusie dat het gestelde besluit van de algemene vergadering van Esperaza tot vervanging van de bestuurders A van Esperaza is genomen in het kader van een functie-uitoefening “em regime de gestão corrente”. De vraag blijft immers waarom op 15 november 2017 ineens in allerijl een besluit van 1,5 maand eerder tot vervanging van de bestuurders A alsnog moest worden uitgevoerd, met als kennelijk enige taak voor deze bestuurders om met [C] namens Esperaza hun medewerking te verlenen aan de dividenduitkering. Daarop is geen antwoord gekomen. 
        Ad d. Tot slot wijst niets erop dat de aandeelhouders van Esperaza op 14 november 2017 mondeling al overeenstemming hadden bereikt over de dividenduitkering. De op 15 november 2017 gevoerde correspondentie over de te nemen besluiten biedt daarvoor geen enkel aanknopingspunt. Integendeel, daaruit blijkt dat pas in de middag en avond van 15 november 2017 over de voorwaarden voor en de inhoud en omvang van een mogelijke dividenduitkering duidelijkheid werd verkregen. [C] heeft tegenover de onderzoeker wel verklaard dat er op 14 november 2017 een bijeenkomst van de aandeelhouders zou zijn geweest waarop die overeenstemming zou zijn bereikt. [C] verklaarde dat van [H] te hebben vernomen. [H] zou volgens [C] namens Exem bij die bijeenkomst aanwezig zijn geweest. Dat [H] tijdens die bijeenkomst bevoegdelijk namens Exem heeft ingestemd met een dividenduitkering, kan niet worden aangenomen. Exem kon op grond van haar statuten slechts worden vertegenwoordigd worden door [B] en TCA , gezamenlijk handelend. [H] zou Exem slechts kunnen vertegenwoordigen met een volmacht van het bestuur van Exem ( [B] en TCA tezamen) en daarvan is niets gebleken. Integendeel, [L] heeft op 3 april 2023 tegenover Schutte en mr. Drop verklaard dat TCA , voor zover hem bekend, aan [H] geen volmacht heeft afgegeven om Exem op een algemene vergadering van Esperaza te vertegenwoordigen. Exem c.s. hebben ter zitting ook erkend dat [H] niet over een volmacht beschikte. Nog afgezien van het voorgaande kan van een reeds op 14 november 2017 buiten vergadering genomen besluit geen sprake zijn, omdat de stemmen op die datum niet schriftelijk zijn uitgebracht en het besluit evenmin onder vermelding van de wijze waarop ieder der aandeelhouders heeft gestemd schriftelijk of elektronisch is vastgelegd (vgl. artikel 2:238 lid 2 BW). 
      
      
    
    
      5.20
      De conclusie luidt dat de ondertekening door [A] en [D] van de aandeelhoudersbesluiten van Esperaza niet kan gelden als functie-uitoefening “em regime de gestão corrente “ in de zin van artikel 27 van de Angolese Wet inzake publieke bestuurders, zodat zij daartoe na hun ontslag niet meer bevoegd waren. Het antedateren van die besluiten is bewust gedaan in een kennelijke poging dat te verhullen. 
      
    
    
      5.21
      
        Uit de door Esperaza overgelegde opinie van [O] van 20 juni 2022 blijkt dat er nog een tweede reden was waarom [A] de aandeelhoudersbesluiten van Esperaza niet bevoegdelijk namens Sonangol heeft getekend. Daarbij wordt verondersteld – welke veronderstelling de Ondernemingskamer overneemt, naar hierna nog zal worden toegelicht – dat de uitspraak van het scheidsgerecht van het NAI van 23 juli 2021 juist is. De conclusie van de opinie van 20 juni 2022, hiervoor geciteerd in 4.3, onder 7.10, is dat [A] als vertegenwoordiger van Sonangol bij het nemen van de drie aandeelhoudersbesluiten handelde met een evident tegenstrijdig belang omdat zij zelf (indirect, via Exem ) profiteerde van de dividenduitkering, terwijl die dividenduitkering niet aan Exem toekwam, maar aan Sonangol als houder van alle aandelen en dat dit (noodzakelijkerwijs) bij Exem bekend was, met als gevolg dat Sonangol bij het stemmen voor de aandeelhoudersbesluiten niet rechtsgeldig is vertegenwoordigd en door die besluiten niet wordt gebonden. De door Exem c.s. in het geding gebrachte opinie van [P] en anderen (hierna: de opinie [P] ) van 6 april 2023 bestrijdt deze conclusie niet, althans niet voldoende. Ook anderszins hebben Exem c.s. en [C] deze conclusie niet voldoende bestreden. 
        De Ondernemingskamer gaat derhalve uit van de nietigheid van de stem van Sonangol als meerderheidsaandeelhouder van Esperaza . De nietigheid van die stem leidt naar Nederlands recht tot nietigheid van de aandeelhoudersbesluiten. 
      
      
    
    
      5.22
      De conclusie is dat er twee gronden zijn die ieder voor zich tot nietigheid van de aandeelhoudersbesluiten leiden, indien wordt uitgegaan van de ongeldigheid van de verkrijging van de aandelen in Esperaza door Exem ; en dat er in het andere geval in ieder geval één grond voor nietigheid van de aandeelhoudersbesluiten is. 
      
    
    
      5.23
      De aandeelhoudersbesluiten leiden bovendien nog aan een derde gebrek, ook indien zou worden uitgegaan van de geldigheid van de verkrijging van de aandelen in Esperaza door Exem : de bestuurders van Esperaza zijn in strijd met artikel 2:238 lid 2 BW en anders dan de tekst van de besluiten vermeldt, niet in de gelegenheid gesteld voorafgaand aan de besluitvorming advies uit te brengen. Dit leidt tot vernietigbaarheid van de besluiten. 
      
    
    
      5.24
      
        [A] wist, toen zij de aandeelhoudersbesluiten namens Sonangol tekende, van ieder van deze drie gebreken; [D] wist van in ieder geval twee van deze gebreken (dat hij wist van de nietigheid van de verkrijging van de aandelen door Exem heeft de Ondernemingskamer niet kunnen vaststellen). 
      
    
    
      5.25
      Toen [B] en [F] namens Exem de aandeelhoudersbesluiten op 16 respectievelijk 17 november 2017 tekenden, hadden zij gelet op hun verantwoordelijkheid als bestuurders van Exem alle redenen om onderzoek te doen naar de achtergrond en de wijze van totstandkoming van de besluiten alvorens deze te tekenen. Het waren om te beginnen vergaande besluiten. Esperaza had nog niet eerder dividend uitgekeerd en nu werden vrijwel al haar vrij uitkeerbare reserves als interimdividend uitgekeerd. Het bestuur van Esperaza werd deels vervangen, maar ook direct weer ontslagen en Esperaza werd ontbonden. De besluiten waren, kenbaar voor hen, geantedateerd. Zij wisten, of hadden moeten weten, dat Esperaza op grond van de SPA alle voor Exem bestemde dividenden diende uit te keren aan Sonangol totdat Exem aan al haar verplichtingen jegens Sonangol uit hoofde van de vendor loan had voldaan. Zij wisten ook dat [A] en/of [H] de UBO’s van Exem waren en dat [A] (tot 15 november 2017) een dubbelrol vervulde omdat zij ook voorzitter van de raad van bestuur van Sonangol was. Zij waren er verder mee bekend dat [A] in die functie was benoemd door haar vader, de voormalig president van Angola, en dat deze recent door een nieuwe president was opgevolgd. [F] had te meer reden voor onderzoek omdat hij – blijkens een in het onderzoeksverslag opgenomen e-mail – wist dat [H] bij een uitspraak van een Congolese rechter van 4 juli 2017 was veroordeeld tot (onder meer) een celstraf van twaalf maanden voor (onder meer) fraude. 
      
    
    
      5.26
      Als [B] en [F] enig onderzoek hadden gedaan naar de besluiten alvorens deze te ondertekenen namens aandeelhouder Exem , waren zij erachter gekomen dat [A] en [D] al op 15 november 2017 waren ontslagen als bestuurders van Sonangol . Zij hadden zich dan, mede gelet op de antedatering van de besluiten en alle andere omstandigheden van het geval, moeten realiseren dat [A] op illegale wijze, want met gebruikmaking van vervalste documenten, trachtte om door Esperaza aan Exem (en dus zichzelf, althans haar echtgenoot) nog snel dividend te doen uitbetalen voordat zij daartoe niet meer in staat was. Door onder die omstandigheden zonder enige vraag te stellen namens Exem de overduidelijk geantedateerde aandeelhoudersbesluiten te ondertekenen, hebben [B] en [F] op geen enkele wijze invulling gegeven aan de zorgvuldigheid die van hen als bestuurders van Exem , mede in haar hoedanigheid van aandeelhouder van Esperaza , mocht worden verwacht. 
      
    
    
      5.27
      Ten aanzien van het bestuursbesluit tot dividenduitkering – dat is ondertekend door [D] en [E] als de (vermeende) nieuwe bestuurders A en [C] als (vermeend) bestuurder B – geldt dat er ook ten minste twee gronden voor nietigheid zijn, ook indien van de geldigheid van de verkrijging van de aandelen in Esperaza door Exem wordt uitgegaan. Het bestuursbesluit is in de eerste plaats nietig als gevolg van de nietigheid van het aandeelhoudersbesluit tot vervanging van de bestuurders A. De nietigheid van dat aandeelhoudersbesluit brengt mee dat [D] en [E] geen bestuurders A zijn geworden en dus niet samen met [C] als bestuur van Esperaza besluiten konden nemen. Maar het bestuursbesluit is ook nietig indien zou worden aangenomen dat Sonangol bij het nemen van de aandeelhoudersbesluiten wel rechtsgeldig is vertegenwoordigd door [A] en [D] , en het aandeelhoudersbesluit tot vervanging van de bestuurders A rechtsgeldig is. In dat geval geldt immers dat het aandeelhoudersbesluit pas tot stand kan zijn gekomen nadat het door beide bestuurders van Exem namens Exem was ondertekend. Dat is eerst gebeurd op 17 november 2017, na de ondertekening door [F] namens TCA , zodat [D] en [E] op 15 november 2017 in ieder geval nog geen bestuurders van Esperaza waren. 
      
    
    
      5.28
      Voor de betalingsopdracht die [D] , [E] en [C] hebben ondertekend en in de avond van 15 november 2017 naar Banco Bic hebben verstuurd geldt op grond van het voorgaande ook dat Esperaza daarbij niet bevoegdelijk is vertegenwoordigd. [D] en [E] zijn immers niet rechtsgeldig tot bestuurders A van Esperaza benoemd en bovendien – als dat anders zou zijn, waar de Ondernemingskamer niet van uitgaat – in ieder geval niet voor 17 november 2017.
      
    
    
      5.29
      
        
          [D] , [E] en [C] wisten in de avond van 15 november 2017, toen zij het bestuursbesluit en de betalingsopdracht ondertekenden, dat [A] , [E] en [D] waren ontslagen als bestuurders van Sonangol . Zij hadden alle reden om de gang van zaken op 15 november 2017 uiterst kritisch te bezien. Die gang van zaken strekte er immers toe halsoverkop nagenoeg alle vrij uitkeerbare reserves van Esperaza uit te keren aan haar aandeelhouders, en daarmee mede aan Exem waarvan – naar [C] wist en [D] en [E] ten minste hadden behoren te weten omdat zij zich als bestuurders van Esperaza gedroegen – [A] en/of [H] de UBO’s waren, zodat [A] een eigen belang bij de dividenduitkering had; dit terwijl Esperaza bovendien op grond van de SPA in beginsel alle voor Exem bestemde dividenduitkeringen aan Sonangol diende uit te betalen zolang Exem niet aan al haar verplichtingen ingevolge de vendor loan had voldaan. [D] , [E] en [C] wisten, althans behoorden te weten, dat de aandeelhoudersbesluiten van Esperaza die in de avond van 15 november 2017 voorlagen niet rechtsgeldig konden worden genomen indien de stem van Sonangol als aandeelhouder zou worden uitgebracht door de zojuist ontslagen bestuurders. Zij wisten ook dat Exem op dat moment de aandeelhoudersbesluiten nog niet had getekend en de benoeming van [D] en [E] reeds daarom nog niet tot stand kon zijn gekomen. Ook wisten zij dat [I] en [J] nog niet waren gehoord over de aandeelhoudersbesluiten – wat die besluiten vernietigbaar maakt – en dat de aandeelhoudersbesluiten op dat punt in strijd met de waarheid luidden. Zij wisten tot slot dat het bestuursbesluit en de betalingsopdracht die zij ondertekenden waren geantedateerd. Zij hebben aldus willens en wetens eraan meegewerkt dat werd verhuld dat het bestuursbesluit niet rechtsgeldig was en dat de betalingsopdracht niet bevoegdelijk namens Esperaza werd verstrekt en getracht in strijd met de waarheid de schijn te wekken dat de voor de dividenduitkering benodigde besluitvorming en betalingsopdracht hadden plaatsgevonden in de periode voordat [A] werd ontslagen als bestuurder van Sonangol . 
        In het voorgaande ligt besloten dat de Ondernemingskamer [C] niet volgt in zijn betoog dat hij, ondanks het hem bekende ontslag van [A] en [D] , geen reden had om te twijfelen aan de bevoegdheid van [A] en [D] naar Angolees recht om Sonangol te vertegenwoordigen bij het nemen van de besluiten van de algemene vergadering op 15 november 2017. In dit verband wordt ook verwezen naar hetgeen in 5.19 is overwogen. Aan het beroep van [C] – voor het eerst bij de mondelinge behandeling – op het daar onder c bedoelde (vervalste) besluit met als datum 26 september 2017 gaat de Ondernemingskamer voorbij. Niet alleen heeft [C] zich daarop pas beroepen nadat het bij de mondelinge behandeling door Exem c.s. in het geding was gebracht, [C] heeft ook niet gesteld dat het hem destijds (op 15 november 2017) bekend was of is getoond; integendeel: hij stelt daarmee toen niet bekend te zijn geweest. Verder is van belang dat [G] in zijn contacten met United steeds is geïnstrueerd door [C] , dus ook waar het betreft de vereiste spoed en het gebrek aan aandacht voor de fiscale gevolgen voor Sonangol . 
      
      
    
    
      5.30
      Het voorgaande levert, bezien in onderlinge samenhang, wanbeleid van Esperaza op. De aandeelhoudersbesluiten, het bestuursbesluit en de betalingsopdracht zijn direct na het ontslag van [A] en [D] als bestuurders van Sonangol op 15 november 2017 met een onverklaarbare haast tot stand gekomen. De omstandigheid dat op de dividenduitkering aan Sonangol 15% dividendbelasting moest worden ingehouden werd daarbij ineens – in strijd met eerder beleid van Sonangol en Esperaza – voor lief genomen. De besluiten zijn om verschillende redenen nietig en/of vernietigbaar. De betalingsopdracht werd bovendien onbevoegdelijk namens Esperaza verstrekt. De besluiten en de betalingsopdracht hebben echter wel tot een onttrekking van € 52,6 miljoen aan Esperaza (en/of Sonangol ) geleid ten gunste van Exem en daarmee ten gunste van [A] / [H] . De besluiten zijn opzettelijk geantedateerd om te verhullen dat zij zijn genomen terwijl [A] en [D] niet meer bevoegd waren voor Sonangol op te treden. De conclusie moet zijn dat de besluiten er uitsluitend toe strekten de door Esperaza gehouden aanzienlijke kasreserves aan Exem en daarmee aan [A] / [H] uit te laten keren in de verwachting dat het nieuwe bestuur van Sonangol daaraan (mogelijk of waarschijnlijk) niet zou willen meewerken. Er was alle reden voor die verwachting, gelet op wat er aan de dividenduitkering vooraf was gegaan, naar hieronder nog zal worden toegelicht. Aldus heeft [A] , met medewerking van [D] , [E] , [C] , [B] en [F] en met gebruikmaking van valse, want geantedateerde en onjuiste, besluiten zichzelf ten laste van Esperaza (en/of Sonangol ) verrijkt door – zonder daartoe bevoegd te zijn – een bedrag van € 52,6 miljoen aan dividend aan Exem te laten uitkeren. De aanduiding van Esperaza als “bestolen vennootshap met beperkte aanspakelijkheid” in de door Exem c.s. overgelegde opinie van [P] lijkt daarmee niet onjuist. 
      
      
        
          Samenhang dividenduitkering met de Payment Agreement en de op 9 november 2017 aan Exem verleende kwijting 
        
      
      
    
    
      5.31
      De (vermeende) dividenduitkering die Esperaza medio november 2017 heeft verricht hangt rechtstreeks samen met de kwijting die [A] namens Sonangol op 9 november 2017 heeft verleend aan Exem voor alle verplichtingen van Exem jegens Sonangol uit hoofde van de vendor loan. Als gevolg van die kwijting verviel voor Esperaza de verplichting om aan Exem toekomende dividenden uit te betalen aan Sonangol (artikel 3.5 SPA, zie 3.12). Daarmee effende de kwijting het pad voor de dividenduitkering in euro’s die Exem op 17 november 2017 van Esperaza ontving. Het stond de onderzoeker daarom vrij – anders dan onder anderen [C] heeft betoogd – de kwijting, de daaraan voorafgaande betaling aan Sonangol in kwanza’s en de Payment Agreement waarop die betaling was gebaseerd in zijn onderzoek te betrekken, hoewel de door de Ondernemingskamer gegeven onderzoeksopdracht zich niet expliciet tot die onderwerpen uitstrekte. De kwijting en de daaraan voorafgaande Payment Agreement zijn om een aantal redenen opmerkelijk, zo blijkt uit het onderzoeksverslag. 
      
    
    
      5.32
      In de eerste plaats werd de kwijting namelijk verleend terwijl Exem in ieder geval de verschuldigde rente ten bedrage van bijna € 9 miljoen nog niet had voldaan aan Sonangol . Dit kan [A] en ook [D] als CFO van Sonangol niet zijn ontgaan, mede gelet op het volgende. Exem noemde in haar brief van 30 juni 2017 (zie 3.15) nog het bedrag van bijna € 9 miljoen aan verschuldigde rente en berekende het aan Sonangol verschuldigde bedrag inclusief rente nog op een totaalbedrag van € 72.801.461,47. Dit laatste bedrag wordt herhaald in de brief van [A] namens Sonangol van 31 augustus 2017 (zie 3.17). Het equivalent in euro’s van het betaalde bedrag in kwanza’s was ten tijde van de betaling, zelfs gerekend naar de (kunstmatig hoge) wisselkoers van de nationale Angolese bank, bijna € 9 miljoen lager. Verder is het onder 3.19 vermelde bericht met [D] als CFO van Sonangol besproken en daaruit volgde dat bij een betaling in kwanza’s naast het betaalde bedrag nog bijna € 1,7 miljard kwanza’s aan rente moest worden betaald. [D] heeft desgevraagd aan de onderzoeker niet kunnen uitleggen hoe het heeft kunnen gebeuren dat niemand bij Sonangol heeft opgemerkt dat de rente niet werd betaald. Een plausibele verklaring voor dit alles is dat [D] zich voor het karretje van [A] heeft laten spannen en heeft meegewerkt aan een benadeling van Sonangol ten gunste van [A] en/of haar echtgenoot. 
      
    
    
      5.33
      Het moment waarop de kwijting werd verleend is ook opmerkelijk: een dag na de publicatie van een artikel in de Financial Times waaruit [A] kon afleiden dat zij alle reden had om te vrezen dat zij op korte termijn door [M] zou worden ontslagen. [A] heeft het toen kennelijk nodig geacht om de weg voor een dividendbetaling door Esperaza aan Exem vrij te maken.
      
    
    
      5.34
      
        [C] wist en [D] en [E] hadden (ten minste) moeten weten dat [A] / [H] de UBO van Exem was en moeten daarom allen hebben begrepen dat [A] bij het verlenen van kwijting aan Exem en bij het sluiten van de Payment Agreement met Exem een belang had dat tegenstrijdig was aan dat van Sonangol , zodat zij bij het doen van een dividenduitkering aan Exem met het oog op het belang van Esperaza (en/of Sonangol ) extra op hun hoede hadden moeten zijn. In plaats daarvan hebben zij gehandeld als hiervoor omschreven, dat wil zeggen hebben zij op 15 november 2017 een geantedateerd bestuursbesluit tot het doen van een dividenduitkering ondertekend en een geantedateerde opdracht tot uitbetaling van dividend aan Exem aan Banco Bic verstrekt, terwijl zij wisten dat (in ieder geval) [D] en [E] op dat moment niet eens bestuurders van Esperaza waren.
      
    
    
      5.35
      
        Ook de inhoud van de Payment Agreement is opmerkelijk: de schuld van Exem aan Sonangol in euro’s werd daarbij omgezet in een schuld in kwanza’s tegen de vaste wisselkoers die de nationale Angolese bank hanteerde, terwijl de marktwaarde van de kwanza op dat moment – naar Sonangol onbestreden heeft gesteld – veel lager was en waarschijnlijk was dat de vaste wisselkoers niet vol te houden zou zijn. De Angolese overheid heeft de vaste wisselkoers minder dan drie maanden na de betaling in kwanza’s ook daadwerkelijk losgelaten, met een val van de kwanza tot gevolg. Ook de omstandigheid dat Exem voor het doen van de betaling in kwanza’s in strijd met een Worldwide Freezing Order kwanza’s ontving van een andere vennootschap van [A] / [H] wijst erop dat de betaling in kwanza’s niet het belang van Sonangol diende maar uitsluitend het belang van [A] / [H] . Bovendien verleende Sonangol in haar brief van 31 augustus 2017 aan Exem een uitstel van betaling tot na de in de SPA overeengekomen uiterste datum van betaling. Exem c.s. en [C] hebben betoogd dat de Payment Agreement op verzoek van Sonangol , namelijk op verzoek van [D] , werd gesloten, maar dat betoog valt zonder een nadere toelichting – die niet is gegeven – niet te rijmen met de in 3.15 en 3.17 vermelde correspondentie. Zelfs als het verzoek van [D] afkomstig zou zijn, is dat nog geenszins een indicatie dat het verzoek ook daadwerkelijk het belang van Sonangol diende. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor in 5.32 is overwogen en naar zijn betrokkenheid bij de antedatering van de facturen in de kwestie Matter (waarover hiervoor, in 4.3 onder 7.19). Exem c.s. en [C] hebben verder betoogd dat de Payment Agreement niet in strijd was met het belang van Sonangol omdat Sonangol de kwanza’s direct tegen de vaste wisselkoers kon inwisselen, maar daarmee is nog niet beantwoord de vraag waarom Sonangol afstand zou doen van haar recht op betaling in een harde munt – waaraan in Angola op dat moment een groot tekort was – en genoegen zou nemen met betaling in een munt waarvan de waarde ieder moment kon kelderen. Dat Sonangol destijds meer behoefte zou hebben gehad aan kwanza’s dan aan (harde) euro’s acht de Ondernemingskamer onaannemelijk en onvoldoende onderbouwd, mede gelet op de in het onderzoeksverslag aangehaalde verklaring die [A] als beëdigd getuige heeft afgelegd op 12 februari 2018 in een rechtszaak: 
        
          “Unfortunately, the Angolan economy has never had enough supply of foreign currency. Angola is a closed economy and the kwanza is a currency that’s only traded in Angola. The main export of Angola is oil and most of the goods and products are imported. So there has never been enough dollars or euros in the market to satisfy all the demand. So yes, we have had, now in the last two or three years, a pretty difficult – very, very difficult – access to foreign exchange markets. Really, very, very, complex.”  
        
      
      
    
    
      5.36
      Naar Exem c.s. en [C] terecht aanvoeren, is Esperaza niet betrokken geweest bij de kwijting en de Payment Agreement. De kwijting en de Payment Agreement werpen echter wel een nader licht op de gebeurtenissen bij Esperaza medio november 2017 die hiervoor als wanbeleid zijn aangemerkt en worden om die reden door de Ondernemingskamer bij de beoordeling van die gebeurtenissen betrokken. 
      
      
        
          Verkrijging van de aandelen in Esperaza 
        
      
      
    
    
      5.37
      Hetzelfde geldt voor de wijze waarop Exem eind 2006 haar aandelen in Esperaza heeft verkregen.
      
    
    
      5.38
      Het scheidsgerecht van het NAI heeft in 2021 in een procedure tussen Exem en Sonangol beslist dat de verkoop door Sonangol aan Exem van aandelen in Esperaza en de verkrijging van deze aandelen door Exem nietig zijn omdat deze rechtshandelingen berusten op “grand corruption” door [A] (zie 3.39). Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open, zodat deze uitspraak thans tussen Exem en Sonangol gezag van gewijsde heeft. De vordering tot vernietiging van de scheidsrechterlijke uitspraak die Exem buiten bezwaar van de boedel voert, doet aan het gezag van gewijsde niet af. Weliswaar staat het gezag van gewijsde er niet aan in de weg dat de inhoud van de uitspraak in deze procedure ter discussie wordt gesteld; de op dit punt gevoerde discussie geeft de Ondernemingskamer evenwel geen aanleiding tot twijfel aan de juistheid van de uitspraak van het scheidsgerecht. De door Exem c.s. in het geding gebrachte opinie van [R] met als uiterst terughoudende conclusie dat de vordering van Exem tot vernietiging van de arbitrale uitspraak “niet kansloos” is, gaat niet in op de juistheid van die uitspraak en geeft dus ook geen aanleiding daaraan te twijfelen. Exem c.s. (of andere belanghebbenden) zijn er ook in deze procedure niet in geslaagd een plausibele verklaring te geven voor de onzakelijke voorwaarden waaronder Exem van Sonangol op grond van de SPA een 40%-belang in Esperaza heeft gekocht. Die onzakelijke voorwaarden blijken (reeds) uit de volgende omstandigheden. Exem was destijds een nagenoeg lege vennootschap, die slechts 15% van de overeengekomen koopprijs aan Sonangol betaalde en de rest van de koopprijs verschuldigd bleef, zonder de plicht voor eind 2017 daadwerkelijk enige betaling (rente of aflossing) te doen en zonder enige andere zekerheid aan Sonangol te verstrekken dan een pandrecht op de aandelen in Esperaza . Het risico van de verkochte aandelen bleef, ingeval een dividenduitkering door Esperaza niet zou (kunnen) plaatsvinden, als gevolg van een en ander grotendeels bij Sonangol . Ook de verschuldigde rente (driemaands euribor) was onzakelijk. De Ondernemingskamer verwerpt de niet verder onderbouwde stelling van Exem c.s. dat Exem deze financiering ook “in de open markt” had kunnen verkrijgen als onjuist. De schriftelijke verklaringen die Exem c.s. in het geding hebben gebracht (afkomstig van [A] , [C] en twee zakenrelaties van [A] ) geven geen plausibele verklaring voor deze onzakelijke voorwaarden, anders dan de positie van [A] als dochter van de president van Angola. 
      
    
    
      5.39
      Volgens Exem c.s. en [C] volgt de onhoudbaarheid van het oordeel van het scheidsgerecht ook uit de omstandigheid dat Sonangol zich in november 2019 voor het eerst op het standpunt heeft gesteld dat de verkrijging van de aandelen in Esperaza door Exem nietig was. Daarvoor had Sonangol – hoewel zij al werd bijgestaan door een Nederlandse advocaat – slechts nakoming door Exem geëist van haar verplichtingen op grond van de SPA en meer in het bijzonder op grond van de vendor loan. Exem c.s. en [C] wijzen er ook op dat er in het voorjaar van 2019 bijna een schikkingsovereenkomst was gesloten die erop neerkwam dat Esperaza zou worden gesplitst en Exem en Sonangol ieder aldus hun eigen deelname in de onderliggende deelneming zouden krijgen, onder afrekening van Exems restant-schuld onder de SPA. Bij besluit van 13 februari 2019 heeft het nieuwe bestuur van Sonangol zelfs unaniem goedgekeurd dat de schikking zou worden gesloten, aldus Exem c.s. en [C] .
      
    
    
      5.40
      De Ondernemingskamer is met de onderzoeker van oordeel dat de genoemde omstandigheden de nietigheid niet kunnen helen en dat daaraan daarom geen betekenis toekomt voor de vraag of van nietigheid sprake is. Kennelijk heeft Sonangol zich niet direct gerealiseerd, ondanks juridische bijstand, dat er van nietigheid sprake is/zou kunnen zijn. Wel kunnen de genoemde omstandigheden van belang zijn voor de vraag of degenen die medio november 2017 betrokken waren bij het beleid en de gang van zaken van Esperaza ervan op de hoogte hadden moeten zijn dat de verkrijging door Exem van de aandelen in Esperaza nietig was. De Ondernemingskamer heeft dit laatste niet ten aanzien van alle betrokkenen kunnen vaststellen. [A] was echter in ieder geval wel op de hoogte van de omstandigheden waaronder Exem de aandelen in Esperaza had verkregen. Dit wordt door Exem c.s. ook niet betwist. [A] was ook degene die medio november 2017 het beleid bij Esperaza bepaalde, zoals hierna nog zal worden toegelicht.
      
    
    
      5.41
      Uit het voorgaande volgt dat de uitkering van dividend door Esperaza onderdeel vormt van een patroon van handelen van Exem en haar UBO(’s) dat erop was gericht zichzelf op grote schaal ten koste van Esperaza en Sonangol te bevoordelen. 
      
      
        
          Verantwoordelijkheid voor het wanbeleid bij Esperaza
        
      
      
    
    
      5.42
      Voor het in 5.30 vastgestelde wanbeleid bij Esperaza zijn verantwoordelijk: [A] , [D] , [C] , [E] , Exem , [B] en [F] . Dat zal hierna, in aanvulling op hetgeen hiervoor reeds werd overwogen, nader worden toegelicht.
      
    
    
      5.43
      Naar de onderzoeker heeft vastgesteld en door geen van de partijen is bestreden, ging het initiatief voor het nemen van de besluiten die de dividenduitkering mogelijk moesten maken uit van [A] . [C] en [D] hebben in de interviews met de onderzoeker duidelijk gemaakt dat zij op instructie van [A] handelden. [A] heeft verder, zonder daartoe bevoegd te zijn, namens Sonangol de drie aandeelhoudersbesluiten de dato 14 november 2017 ondertekend en het ontbreken van haar bevoegdheid daartoe trachten te verhullen door de besluiten te (laten) antedateren. Haar oogmerk was zichzelf ten laste van Esperaza en/of Sonangol zonder rechtsgrond te bevoordelen. 
      
    
    
      5.44
      
        [D] heeft willens en wetens aan deze opzet meegewerkt. Hij heeft onder meer – naar hij wist of had moeten weten – onbevoegdelijk namens Sonangol de valse besluiten van de algemene vergadering van Esperaza ondertekend en namens Esperaza onbevoegdelijk het geantedateerde bestuursbesluit en de geantedateerde opdracht tot uitbetaling van het dividend aan Exem getekend. Hij moet ook hebben geweten dat de kwijting die Sonangol aan Exem had verleend voor de verplichtingen van Exem onder de vendor loan ten onrechte was verleend en dat de dividenduitkering ook daarom niet aan Exem had mogen worden uitbetaald.
      
    
    
      5.45
      Ook [C] heeft willens en wetens aan de opzet van [A] meegewerkt. [C] heeft op 15 november 2017 aan [G] opdracht gegeven de concepten voor de besluiten met grote spoed te laten opstellen. Hij heeft vervolgens als (vermeend) bestuurder van Esperaza het geantedateerde en – naar hij wist of had moeten weten – nietige bestuursbesluit tot het doen van de dividenduitkering getekend alsmede de geantedateerde en – naar hij wist of moest weten – onbevoegdelijk namens Esperaza gegeven opdracht tot uitbetaling van het dividend aan Exem ondertekend en naar de bank verstuurd. Hij was bovendien, naar hij zelf heeft verklaard tegenover de onderzoeker, betrokken bij de totstandkoming van de Payment Agreement tussen Sonangol en Exem .
      
    
    
      5.46
      Ook [E] heeft willens en wetens aan de opzet van [A] meegewerkt. Hij heeft namens Esperaza onbevoegdelijk het geantedateerde bestuursbesluit en de geantedateerde opdracht tot uitbetaling van het dividend aan Exem getekend. 
      
    
    
      5.47
      
        [B] en [F] zijn ieder voor het wanbeleid van Esperaza verantwoordelijk op de gronden als vermeld in 5.25 en 5.26. Zij hebben kritiekloos namens Exem de valse en geantedateerde besluiten van de algemene vergadering van Esperaza getekend. Hun handelen dient aan Exem te worden toegerekend, zodat ook Exem voor het wanbeleid van Esperaza verantwoordelijk is. Exem heeft bovendien van het wanbeleid geprofiteerd ten koste van Esperaza . 
      
      
        
          Kosten van het onderzoek
        
      
      
    
    
      5.48
      Het verzoek van Esperaza tot verhaal van de kosten van het onderzoek is toewijsbaar voor zover het betreft [A] , [C] , [D] en [E] . [A] was degene die feitelijk leiding gaf aan het vastgestelde wanbeleid van Esperaza en kan daarom voor de toepassing van artikel 2:354 BW met een bestuurder gelijk worden gesteld. Uit het onderzoeksverslag blijkt dat [A] (als feitelijk beleidsbepaler) en [C] , [D] en [E] (als bestuurders van Esperaza ) verantwoordelijk zijn voor het onjuiste beleid bij Esperaza . Ter toelichting wordt verwezen naar hetgeen hiervoor werd overwogen, met name in 5.24 en 5.43 waar het [A] betreft, 5.29 en 5.45 waar het [C] betreft, 5.24 5.29 en 5.44 waar het [D] betreft, en 5.29 en 5.46 waar het [E] betreft. Op grond van hetgeen daar werd overwogen kan aan ieder van hen van het onjuiste beleid bij Esperaza persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt.
      
    
    
      5.49
      Het verzoek van Esperaza tot verhaal van de kosten van het onderzoek is niet toewijsbaar voor zover het is gericht tegen [G] . Hij heeft weliswaar als advocaat op instructie van [C] en/of (uiteindelijk) [A] hand- en spandiensten verricht bij het (laten) opstellen en (laten) ondertekenen van de besluiten, maar hij valt niet onder de personen op wie ingevolge artikel 2:354 BW verhaal voor de kosten van het onderzoek kan worden gezocht. Daaronder vallen alle personen die in de sfeer van de rechtspersoon zijn opgetreden en verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor het slecht functioneren van de rechtspersoon, ook zonder dat zij een formele verantwoordelijkheid droegen (HR 13 april 2018, ECLI:HR:2018:597, Leaderland). Van [G] kan niet worden gezegd dat hij in de sfeer van de rechtspersoon optrad. Hij was ook niet in dienst van de Esperaza . Hij was een externe dienstverlener die niet zelf bij de besluitvorming betrokken was, maar slechts hand- en spandiensten verleende op instructie van personen die bij Esperaza het beleid bepaalden.
      
    
    
      5.50
      
        [A] , [C] , [D] en [E] zijn ieder voor het geheel van de onderzoekskosten ten bedrage van € 181.500 aansprakelijk, zodat zij hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling daarvan aan Esperaza . Ook de gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar, te rekenen vanaf twee weken na de dag van deze beschikking. 
      
      
        
          Kritiek van Exem c.s. en [C] op het onderzoek(sverslag)
        
      
      
    
    
      5.51
      Exem c.s. en [C] menen dat het onderzoek gebrekkig is geweest, althans dat het onderzoeksverslag (jegens hen) bewijskracht mist. Zij voeren in dit verband onder meer aan dat het onderzoeksverslag incompleet aan hen ter beschikking is gesteld, namelijk zonder de bijlagen 4 en 13. De Ondernemingskamer stelt vast dat zij bijlagen 4 en 13 bij het onderzoeksverslag aanvankelijk inderdaad niet hebben ontvangen, maar oordeelt dat zij daardoor niet (noemenswaardig) in hun verdedigingsbelangen zijn geschaad. Exem c.s. en [C] hebben bijlage 4 kennelijk tijdig weten te bemachtigen, want hebben die bijlage zelf als productie bij hun verweerschriften gevoegd (productie 81 bij het verweerschrift van Exem c.s. en productie 5 bij het verweerschrift van [C] ). Bijlage 13 (die als vertrouwelijk in de zin van artikel 2:353 lid 3 BW heeft te gelden) hebben Exem c.s. en [C] op 6 april 2023 van Esperaza ontvangen, derhalve een week voor de mondelinge behandeling. Het stuk heeft uitsluitend betrekking op de in 4.2 genoemde kwestie Matter , zodat het voor de beoordeling van de verzoeken van Sonangol en Esperaza niet direct van belang is. Door het late tijdstip van ontvangst van dit stuk zijn Exem c.s. en [C] daarom niet in hun verdedigingsbelangen geschaad. Er is ook geen aanleiding Exem c.s. en [C] een nadere termijn te gunnen om zich over deze bijlagen uit te laten; de mondelinge behandeling bood daartoe voldoende gelegenheid. Exem c.s. voeren verder aan dat de onderzoeker relevante betrokkenen niet in hun aanwezigheid heeft gehoord en dat zij (dus) ook geen gelegenheid hebben gehad deze betrokkenen vragen te stellen en te confronteren met bewijs. Zij miskennen hiermee dat de onderzoeker, mede gelet op de vertrouwelijkheid van het onderzoek en overeenkomstig artikel 5.2 van de Leidraad voor onderzoekers in enquêteprocedures, partijen en betrokkenen in beginsel buiten aanwezigheid van de (overige) partijen hoort. Zij voeren tot slot aan dat de onderzoeker zich onvoldoende heeft ingespannen om [Q] (huidig bestuurder van Exem ), [E] , [F] en Van Rijthoven (voorheen advocaat van Sonangol ) te horen. Ook daarin volgt de Ondernemingskamer hen niet. Dat [Q] of Van Rijthoven gehoord hadden moeten worden, valt zonder concrete nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet in te zien. Ten aanzien van Mr. Van Rijthoven wordt volstaan met te stellen dat hij en zijn kantoor van de hoed en de rand wisten. [Q] is in juni 2020, derhalve jaren na de omstreden besluiten, [B] als bestuurder van Exem opgevolgd. Dat [Q] enige betrokkenheid heeft gehad bij de door de onderzoeker onderzochte kwesties, is niet gesteld of gebleken. Met [F] heeft de onderzoeker wel telefonisch en schriftelijk contact gehad en [F] is bovendien in de gelegenheid gesteld te reageren op het conceptverslag, wat [F] ook heeft gedaan. Voor [E] geldt hetzelfde als voor [A] en [B] : zijn adres was de onderzoeker niet bekend en pogingen van de onderzoeker om met [E] in contact te komen hebben niet tot resultaat geleid. De conclusie luidt dat niet kan worden gezegd dat het onderzoek gebrekkig is geweest of dat het onderzoeksverslag bewijskracht mist (jegens Exem c.s. of [C] ).
      
      
        
          Voorzieningen
        
      
      
    
    
      5.52
      De Ondernemingskamer acht met Sonangol , Esperaza en de curatoren van Exem het treffen van voorzieningen geboden. Daartegen zijn ook geen verweren gevoerd die niet reeds hiervoor zijn besproken en weerlegd.
      
    
    
      5.53
      Hiervoor (in 5.21, 5.23 en 5.27) heeft de Ondernemingskamer overwogen dat de aandeelhoudersbesluiten en het bestuursbesluit de dato 14 november 2017 nietig en/of vernietigbaar zijn. De Ondernemingskamer is niet bevoegd de nietigheid van deze besluiten vast te stellen. Wel acht de Ondernemingskamer het geboden om op grond van artikel 2:355 BW de vernietiging van de bedoelde besluiten uit te spreken, voor zover zij niet reeds nietig zouden zijn. 
      
    
    
      5.54
      Verder acht de Ondernemingskamer het geboden dat Schutte in functie blijft als bestuurder van Esperaza met beslissende stem. Voldoende aannemelijk is geworden dat zonder de herbenoeming van Schutte in deze functie de toegang van Esperaza tot de diensten van banken en andere Wwft-plichtige dienstverleners en de uitkering van dividend door Amorim Energia B.V. (opnieuw) in gevaar komt omdat deze dienstverleners en Amorim Energia B.V. in verband met de lopende vernietigingsprocedure bij het hof Amsterdam niet het risico kunnen uitsluiten dat de band tussen Esperaza en [A] wordt hersteld. De Ondernemingskamer volgt Sonangol en Esperaza echter niet in de verzochte duur van de (her)benoeming omdat het moment waarop de benoeming eindigt niet mag zijn omgeven met rechtsonzekerheid over de vraag of al dan niet aan de geformuleerde voorwaarden is voldaan. Vooralsnog wordt een benoeming voor de duur van twee jaar passend geacht. Zo nodig kan tijdig om verlenging van deze termijn worden verzocht. 
      
    
    
      5.55
      Om dezelfde redenen acht de Ondernemingskamer het geboden om de overdracht ten titel van beheer aan Berkenbosch van de aandelen in Esperaza waarop Exem aanspraak maakt te continueren, vooralsnog eveneens voor de duur van twee jaar. Zo nodig kan ook om verlenging van deze termijn worden verzocht. 
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.56
      De Ondernemingskamer zal de partijen die verweer hebben gevoerd tegen het verzoek van Sonangol en in het ongelijk zijn gesteld hoofdelijk veroordelen in de proceskosten van Sonangol . Dat betreft Exem c.s. en [C] . 
      
    
    
      5.57
      De Ondernemingskamer zal de partijen die verweer hebben gevoerd tegen het verzoek van Esperaza en in het ongelijk zijn gesteld hoofdelijk veroordelen in de proceskosten van Esperaza . Dat betreft eveneens Exem c.s. en [C] .
      
    
    
      5.58
      Esperaza zal worden veroordeeld in de proceskosten van [G] omdat zij in haar verzoek jegens [G] in het ongelijk is gesteld. Sonangol en Esperaza zullen, naar reeds werd overwogen, hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten van TCA .  
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      
        in beide zaken: 
      
    
    
    
      verstaat dat uit het verslag van het onderzoek in deze zaak blijkt van wanbeleid van Esperaza Holding B.V. zoals hierboven in de rechtsoverweging 5.30 beschreven, in de periode vanaf 14 november 2017 tot en met 17 november 2017;
    
    
    
      verstaat dat voor dit wanbeleid verantwoordelijk zijn: [A] , [C] , [D] , wijlen [E] , Exem Energy B.V., [B] en [F] ;
    
    
    
      vernietigt de besluiten als vermeld onder 3.22 tot en met 3.24 voor zover deze niet reeds nietig zijn;
    
    
    
      benoemt mr. dr. C.B. Schutte vooralsnog voor de duur van twee jaar – voor zover nodig in afwijking van de statuten – tot bestuurder van Esperaza Holding B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Esperaza Holding B.V. te vertegenwoordigen; 
    
    
    
      bepaalt vooralsnog voor de duur van twee jaar dat de aandelen die Exem Energy B.V. stelt te houden in Esperaza Holding B.V. ten titel van beheer overgedragen blijven aan mr. J.R. Berkenbosch ;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en van de beheerder van aandelen ten laste komen van Esperaza Holding B.V. en bepaalt dat Esperaza Holding B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder respectievelijk de beheerder zekerheid dient te stellen;  
    
    
    
      veroordeelt Esperaza Holding B.V. en Sociedade Nacional de Combustíveis de Angola – Sonangol E.P. hoofdelijk in de kosten van de procedure aan de zijde van Trust Company Amsterdam B.V., tot op heden begroot op € 4.332; 
    
    
    
      
        in de zaak met nummer 200.320.589/01 OK:
    
    
    
      veroordeelt [A] , [C] , Exem Energy B.V. en [B] hoofdelijk in de kosten van de procedure aan de zijde van Sociedade Nacional de Combustíveis de Angola – Sonangol E.P. , tot op heden begroot op € 4.332;
    
    
    
      
        in de zaak met nummer 200.320.678/01 OK:
      
    
    
    
      veroordeelt [A] , [C] , [D] en wijlen [E] hoofdelijk tot betaling aan Esperaza Holding B.V. van de onderzoekskosten van EUR 181.500,- (inclusief btw), te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf twee weken na de datum van deze beschikking tot aan de algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [A] , [C] , Exem Energy B.V. en [B] hoofdelijk in de kosten van de procedure aan de zijde van Esperaza Holding B.V., tot op heden begroot op € 4.332;
    
    
    
      veroordeelt Esperaza Holding B.V. in de kosten van de procedure aan de zijde van [G] , tot op heden begroot op € 3.892;
    
    
    
      
        in beide zaken: 
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. W.A.H. Melissen en mr. A.P. Wessels, raadsheren, en prof. dr. mr. S. ten Have en drs. A.G. Thomassen RT REP, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.P. Wessels op 15 juni 2023.