ECLI:NL:RBROT:2006:AV0605, Rechtbank Rotterdam, 26-01-2006, 635923
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiseres vordert voor recht te verklaren dat zij niet verplicht is om op zondagen werk te verrichten, zulks in tegenstelling tot de CAO.

RECHTBANK ROTTERDAM
      Sector Kanton
    
    
    
    V O N N I S
    
    in de zaak van:
    
    
      [[eiseres],
      wonende te Rotterdam,
      eiseres bij exploot van dagvaarding van 4 mei 2005,
      gemachtigde:  mr. M. Sueters;
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Magazijn De Bijenkorf B.V.
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      gemachtigde:  mr. A. Tailleur.
    
    
    
    Partijen worden hieronder aangeduid als  “[eiseres]”  en “de Bijenkorf”.
    
    
    1. Het verloop van de procedure:
    
    
      Dit blijkt uit de navolgende processtukken waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:
      - het inleidend exploot van dagvaarding met producties;
      - de conclusie van antwoord met producties;
      - de conclusie van repliek met één productie;
      - de conclusie van dupliek.
    
    
    2. Enkele vaststaande feiten
    
    
      - [eiseres] is op 9 augustus 2000 bij de Bijenkorf in dienst getreden in de (parttime) functie van verkoopmedewerker voor de duur van 15 uur per week. Zij is werkzaam in het filiaal van de Bijenkorf te Rotterdam.
      - Van toepassing is de Bijenkorf C.A.O. Warenhuizen 2002-2004 (verder te noemen: ‘de CAO’), waarvan artikel 4 lid 2, laatste alinea, van bijlage 5, de volgende bepaling bevat: “Een medewerker in de winkel kan worden verplicht tot arbeid op maximaal 13 zondagen per jaar”. Deze CAO is aangegaan voor de duur van 18 maanden, beginnend op 1 augustus 2002 en eindigend op 31 januari 2004. Deze overeenkomst is bij gebreke van opzegging verlengd tot 31 januari 2006.
      - In 2002 en in 2004 is overleg gevoerd met de ondernemingsraad (BOR), welk overleg heeft geleid tot het protocol winkelopenstellingen, welke voorziet in de mogelijkheid om medewerkers in te roosteren op zondagen.
      - Het filiaal te Rotterdam kent vanaf 1996 een openstelling op elke zondag.
      - [eiseres] heeft bij haar indiensttreding erop aangedrongen haar niet in te roosteren voor werkzaamheden op zondag, bij welke gelegenheid de Bijenkorf, onder verwijzing naar de CAO, heeft aangegeven dat [eiseres] verplicht kan worden om werkzaamheden op zondagen te verrichten, maar dat niettemin zoveel mogelijk rekening zal worden gehouden met haar belangen.
      - In een mede door [eiseres] ondertekend ‘verslag kennismakingsgesprek’ staat vermeld: “Lieke is flexibel inzetbaar. Wel geeft Lieke aan veel moeite te hebben met de zondagen, omdat dit gezien haar thuissituatie veel problemen oproept. De leidinggevende geeft aan hiermee rekening te willen houden, mits de planning dit toelaat en het geen bezwaren oplevert bij haar collega’s. Zonodig een enkele zondag vindt Lieke geen bezwaar.”
      - In een mede door [eiseres] ondertekend ‘verslag functioneringsgesprek’ staat vermeld: “Leidinggevende blijft ook in de toekomst, wanneer de planning het toelaat, rekening houden met Liekes wens om niet op zondag te werken.”
      - [eiseres] is voor arbeid op zondag 5 december 2004 ingeroosterd. [eiseres] heeft onder protest op zondag 5 december 2004 gewerkt. Lingmond heeft vervolgens op zondag 9 januari 2005 en de daaropvolgende zondagen, waarvoor zij was ingeroosterd, onder protest gewerkt.
    
    
    Tot zover de vaststaande feiten, voor zover thans van belang.
    
    3. Het geschil en de standpunten der partijen
    
    
      3.1 [eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      1. voor recht te verklaren dat artikel 4 lid 2, 7 en 8 volzin (gelezen wordt: volzin 7  
      en 8) in bijlage 5 van de CAO in strijd zijn met artikel 5:4 van de Arbeidstijdenwet;
      2. voor recht te verklaren dat [eiseres] zonder haar toestemming niet verplicht is om op zondagen te werken;
      3. met veroordeling van de Bijenkorf in de kosten van deze procedure, waaronder mede begrepen het salaris van gemachtigde.
    
    
    
      Aan haar vordering legt [eiseres] ten grondslag dat zij niet verplicht is om aan een verzoek van de Bijenkorf om zondagsarbeid te verrichten, gehoor te geven.
      [eiseres] betwist dat zondagsarbeid is bedongen.
    
    
    
      3.2 De Bijenkorf heeft de vorderingen van [eiseres] gemotiveerd weersproken. 
      De Bijenkorf heeft onder meer – kort en zakelijk weergegeven – ten verwere aangevoerd dat met [eiseres] bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk het werken op zondagen is bedongen, terwijl voorts de CAO daarin voorziet, en bovendien met de ondernemingsraad daarover afspraken zijn gemaakt.
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    
      De werknemer ontleent zijn bescherming tegen werken op zondag aan artikel 5:4 van de Arbeidstijdenwet (verder: Artw).  
      Het eerste lid van dit artikel luidt na de laatste wetswijziging per 1 juni 2003 als volgt: 
    
    
    “De werknemer verricht op zondag geen arbeid, behalve voor zover het tegendeel is bedongen en uit de aard van de arbeid voortvloeit. Indien de bedrijfsomstandigheden dit noodzakelijk maken, kan van de vorige volzin worden afgeweken, indien de werkgever daartoe overeenstemming heeft bereikt met het medezeggenschaps-orgaan of, bij het ontbreken daarvan, met de belanghebbende werknemers. De werknemer verricht, onder de omstandigheden bedoeld in de vorige volzin, uitsluitend arbeid op zondag indien hij daar voor dat geval mee instemt. De werknemer verricht in ieder geval op tenminste vier zondagen in elke periode van 13 achtereenvolgende weken geen arbeid”.
    
    Artikel  5:4 lid 1 Artw stelt als hoofdregel dat de werknemer op zondag geen arbeid verricht en voorziet in een tweetal situaties waarin een uitzondering op de hoofdregel toelaatbaar is. 
    
    De eerste uitzondering doet zich voor indien het tegendeel is bedongen én uit de aard van de arbeid voortvloeit. De Bijenkorf heeft aangevoerd dat deze situatie zich voordoet, nu zondagsarbeid is bedongen in de CAO en uit de aard van de arbeid voortvloeit.
     
    
      Dit standpunt van de Bijenkorf wordt verworpen. Bepalend is of de aard van het werk noopt tot werken op zondag. Het werken als verkoopster in een warenhuis van de Bijenkorf, is naar zijn aard in dit opzicht niet gelijk te stellen met het werk dat naar de aard ervan bijvoorbeeld volcontinu verricht dient te worden, zoals het werk bij het openbaar vervoer, proces- en energie-industrie, politie, boerenbedrijf en de zorgsector (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2000-2001, 27 224, nr. 5, p. 5),
      omdat de noodzaak van het werken op zondag in een warenhuis van de Bijenkorf niet uit de aard van het werk voortvloeit.
    
    
    Uitgegaan dient dan ook te worden van een situatie waarin de bedrijfsomstandigheden het werken op zondag noodzakelijk maken, zodat aan de orde is de vraag of de Bijenkorf beschikt over de in de tweede volzin van artikel 5:4 lid 1 Artw bedoelde instemming van [eiseres]. 
    
    
      De Bijenkorf stelt zich op het standpunt dat [eiseres] heeft ingestemd met het werken op zondag en verwijst hiervoor naar de afspraken die zijn gemaakt bij de indiensttreding van [eiseres] en de desbetreffende bepaling in de CAO.
      [eiseres] heeft uitdrukkelijk betwist dat zij heeft ingestemd met werken op zondag.
    
    
    Als vaststaand wordt aangenomen dat [eiseres] reeds bij de indiensttreding kenbaar heeft gemaakt dat zij zondagsarbeid bezwaarlijk vindt en dat zij dit bezwaar telkens tijdens de functioneringsgesprekken heeft herhaald. Vast staat voorts dat [eiseres] in totaal slechts drie keer op een zondag is ingeroosterd en dat zij hieraan telkens onder uitdrukkelijk protest gevolg heeft gegeven. Van instemming van [eiseres] met zondagsarbeid, zodanig dat sprake is van het vrijwillig verrichten van arbeid op zondag, is dan ook geen sprake.
    
    Thans rijst de vraag of volstaan kan worden met een beroep op artikel 4 lid 2 van bijlage 5 van de CAO, waarin is bepaald dat een werknemer kan worden verplicht om maximaal 13 zondagen per jaar te werken. 
    
    Naar het oordeel van de kantonrechter is dat niet het geval. Immers, uit de wijziging per 1 juni 2003 van artikel 5:4 lid 1 Artw, door een toevoeging die erop neerkomt dat de werknemer alleen zondagsarbeid verricht wegens bedrijfsomstandigheden “(…)indien hij daar voor dat geval mee instemt” volgt dat de werkgever individuele overeenstemming met de betreffende werknemer dient te bereiken ten aanzien van arbeid op zondag. Een beroep op een collectieve regeling volstaat in dat geval niet. De hoofdregel “geen arbeid op zondag” impliceert immers een individueel recht op het genieten van collectieve (zondags)rust, waarbij individuele overeenstemming terzake van de vaststelling van de arbeid uitgangspunt moet zijn”, aldus de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2000-2001, 27 224, nr 5, p.7). De door de wetgever beoogde versterking van de positie van de werknemer ten aanzien van het verrichten van arbeid op zondag, heeft ertoe geleid dat slechts op basis van vrijwilligheid arbeid op zondag wordt verricht, zodat een beroep op een collectieve arbeidsovereenkomst niet volstaat.
    
    De collectief bedongen verplichting tot het verrichten van arbeid op maximaal 13 zondagen per jaar zoals neergelegd in artikel 4 lid 2, laatste alinea, van bijlage 5 van de CAO is in strijd met de in artikel 5:4 Artw gewaarborgde vrijwilligheid die moet blijken uit verkregen individuele instemming van de werknemer.
    
    Aangezien het Rotterdamse filiaal van de Bijenkorf elke zondag is opengesteld en dus structureel op zondag arbeid wordt verricht, is voor de verplichting daartoe een éénmalige individuele toestemming van de werknemer nodig.
    
    Nu, zoals reeds is geoordeeld, van een zodanige individuele instemming met arbeid op zondag door [eiseres] geen sprake is, is toepassing van artikel 4 lid 2 volzin 7 en 8 van bijlage 5 van de CAO 2002-2004 in dit geval in strijd met artikel 5: 4 Artw en kan [eiseres] niet worden verplicht om op zondag te werken zonder haar (individuele) instemming. 
    
    De weigering van een verzoek om arbeid te verrichten op zondag kan in een geval als het onderhavige, waarin de bedrijfsomstandigheden arbeid op zondag noodzakelijk maken, gezien het in artikel 5:4 Artw verankerde individuele recht om dit te weigeren, niet worden beschouwd als een weigering om te voldoen aan een redelijk verzoek of een weigering om in te gaan op een redelijk voorstel van de werkgever en aldus strijd opleveren met de verplichting uit artikel 7:611 BW. Het beroep op het arrest HR 26 juni 1998, NJ 1998,19 (Taxi Hofman) gaat dan ook niet op. 
    
    De vorderingen van [eiseres] worden als gegrond toegewezen met veroordeling van de Bijenkorf als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding.
    
    5. De beslissing
    
    de kantonrechter,
    
    verklaart voor recht dat artikel 4 lid 2 van bijlage 5 van de CAO, voor zover daarin is bepaald dat een medewerker in de winkel kan worden verplicht tot arbeid op maximaal 13 zondagen per jaar, in strijd is met artikel 5:4 van de Arbeidstijdenwet;
    
    verklaart voor recht dat [eiseres] niet zonder haar instemming verplicht is om op zondagen te werken;
    
    veroordeelt de Bijenkorf in de kosten van dit geding aan de zijde van [eiseres] tot op heden vastgesteld op € 188,60 aan verschotten en op € 1.090,00 aan salaris voor de gemachtigde van [eiseres];
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr P. Vlaswinkel en uitgesproken op de openbare terechtzitting van de Rechtbank Rotterdam op donderdag 26 januari 2006.