ECLI:NL:RBDHA:2022:12718, Rechtbank Den Haag, 23-11-2022, C/09/587410 / HA ZA 20-107
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Europese aanbestedingsprocedure voor de levering en distributie van leermiddelen en het aanbieden van onderwijsdiensten door een onderwijsstichting. Eiseressen zijn distributeurs die behoren tot hetzelfde concern. Zij menen dat zij door de voorwaarden van de aanbesteding een onoverbrugbaar nadeel hebben ten opzichte van de uitgevers van de betreffende leermiddelen,  onder meer vanwege de perceelindeling per uitgever en per leermiddel en de werking van de financiële en kwalitatieve criteria. 
        De rechtbank oordeelt dat eiseressen ontvankelijk zijn in hun vorderingen, omdat zij tijdig hebben geklaagd. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de voorwaarden van de aanbesteding niet in strijd met het aanbestedingsrecht en niet onrechtmatig jegens eiseressen. De vordering van eiseressen wordt daarom afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/09/587410 / HA ZA 20-107
    
    
    
      
        Vonnis van 23 november 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 VANDIJK B.V. (THE LEARNING NETWORK)te Kampen ,
    
      2.	THE LEARNING NETWORK B.V. te Kampen,
      eiseressen,
      advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        STICHTING CARMELCOLLEGE te Hengelo,
      gedaagde,
      advocaat mr. H.A.A. Berendsen te Heerlen,
    
    
    
      waarin is tussengekomen
    
    
    
      
        L.C.G. MALMBERG te Den Bosch ,
      tussengekomen partij,
      advocaat mr. P.H.L.M. Kuypers, 
    
    
    
      en waarin zich heeft gevoegd aan de zijde van Carmel
    
    
    
      
        THIEMEMEULENHOFF B.V. te Amersfoort,
      advocaten mr. R.S. van der Spek te Leeuwarden (procesadvocaat) en mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk.
    
    
    
      Partijen worden hierna (ieder afzonderlijk) Van Dijk , TLN, Carmel, Malmberg en ThiemeMeulenhoff genoemd. Eiseressen worden gezamenlijk TLN c.s. genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding 14 januari 2020, met producties 1 tot en met 9;
        
        
          de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 15;
        
        
          het incidentele vonnis van 6 mei 2020, waarin het ThiemeMeulenhoff is toegestaan zich te voegen aan de zijde van Carmel en waarin het Malmberg is toegestaan tussen te komen en de in dat vonnis vermelde incidentele conclusies; 
        
        
          de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie van Malmberg , met producties 1 tot en met 10;
        
        
          de conclusie van antwoord van ThiemeMeulenhoff, met producties 1 tot en met 4; 
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie van TLN c.s.;
        
        
          het tussenvonnis van 3 november 2021 waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
        
        
          de akte overlegging aanvullende producties van TLN c.s., met producties 10 tot en met 12;
        
        
          de akte overlegging aanvullende productie 5 van ThiemeMeulenhoff;
        
        
          de akte overlegging aanvullende producties 6 tot en met 11 van ThiemeMeulenhoff;
        
        
          de akte overlegging aanvullende producties 16 en 17 van Carmel;
        
        
          de akte overlegging aanvullende producties 13 tot en met 15 van TLN c.s.,
        
        
          de akte overlegging aanvullende producties 11 tot en met 17 van Malmberg .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Op 23 mei 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgehad. Alle partijen hebben daarbij schriftelijke spreekaantekeningen overhandigd. Die aantekeningen behoren tot de processtukken. De griffier heeft van het verhandelde ter zitting aantekeningen gemaakt. Deze  zijn in het dossier gevoegd. 
      
    
    
      1.3.
      Malmberg heeft haar conclusie van eis in tussenkomst aangemerkt als een conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie. Vervolgens hebben TLN c.s. hun conclusie van antwoord aangemerkt als een conclusie van antwoord in reconventie. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Malmberg haar meer subsidiaire vordering (het deel dat zij aanmerkte als reconventie) ingetrokken.
      
    
    
      1.4.
      Bij brief van 14 juni 2022 hebben TLN c.s. hun productie 4 (een offerteaanvraag), waarvan een deel was weggevallen, opnieuw, maar dan in zijn geheel, in het geding gebracht.
      
    
    
      1.5.
      Ten slotte is de datum voor het wijzen van vonnis nader bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Deze zaak gaat over de aanbesteding van Carmel voor leermiddelen uit 2018. 
      
    
    
      2.2.
      Carmel is een onderwijsstichting, bestaande uit twaalf instellingen voor bijzonder voortgezet onderwijs, die op ruim 50 schoollocaties een breed onderwijsaanbod (VMBO/HAVO/VWO) verzorgt. 
      
    
    
      2.3.
      Op de leermiddelenmarkt zijn twee soorten spelers actief: de uitgevers die de leermiddelen produceren en de distributeurs die deze distribueren vanaf de uitgevers naar de scholen en de leerlingen (thuis). De leermiddelenmarkt werd in de periode 2017-2018 grotendeels beheerst door drie uitgevers: Noordhoff Uitgevers B.V. (hierna: Noordhoff), Malmberg en ThiemeMeulenhoff, en door voornamelijk twee distributeurs: Van Dijk en Iddink Voortgezet Onderwijs B.V. (hierna: Iddink ).  
      
    
    
      2.4.
      Malmberg en ThiemeMeulenhoff zijn uitgevers van hun eigen leermiddelen, maar zij bieden ook onderwijsdiensten aan die daarbij horen, gericht op het doorontwikkelen en personaliseren van die leermiddelen. 
      
    
    
      2.5.
      Van Dijk en TLN maken deel uit van een concern dat zich bezig houdt met de distributie van leermiddelen, die zij inkoopt bij de uitgevers, waaronder Malmberg en ThiemeMeulenhoff. TLN is (daarnaast) een educatieve dienstverlener en biedt onderwijsdiensten aan, zoals het begeleiden van schoolleiding en docenten bij persoonlijk onderwijs, (digitale) leermiddelen, elektronische apparaten en het beheer ervan. TLN is enig aandeelhouder en bestuurder van Van Dijk . 
      
    
    
      2.6.
      De inkoop van leermiddelen is aanbestedingsplichtig. Veel scholen kopen hun leermiddelen in via een opdracht waarin het totaal aan leermiddelen van verschillende uitgevers en de distributie van de leermiddelen zijn samengevoegd.
      
    
    
      2.7.
      In 2016 heeft Carmel na een marktconsultatie, en bij wijze van proef, een andere vorm van aanbesteden geïntroduceerd (namelijk per lesmethode en exclusief distributie) en een Europese openbare aanbestedingsprocedure gehouden voor de inkoop van twee lesmethodes (“Biologie voor jou” en “Getal en Ruimte”). Deze opdracht was verdeeld in twee percelen, waarbij iedere lesmethode één perceel vormde en waarvan de fijndistributie geen deel uitmaakte. In deze aanbesteding dienden inschrijvers een korting te offreren op de door de betreffende uitgever gehanteerde consumentenprijs.
      
    
    
      2.8.
      Van Dijk heeft tegen deze wijze van aanbesteden bezwaar gemaakt. Zij heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat de aanbestedingsprocedure discriminatoir was vanwege de wijze waarop de percelen waren vormgegeven. Zij heeft hiertoe een klacht ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE). Daarnaast heeft zij bij deze rechtbank een kort geding aanhangig gemaakt. Bij vonnis van 17 januari 2017 (hierna: het vonnis van 17 januari 2017) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de bezwaren van VanDijk ongegrond verklaard.
      
    
    
      2.9.
      Op 30 juli 2018 heeft Carmel een met de (in 2.7 beschreven) proef vergelijkbare Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor “de levering leermiddelen en het aanbieden van onderwijsdiensten 2018” (hierna: de Opdracht). Deze Opdracht zag op de levering van leermiddelen met bijbehorende onderwijsdiensten met ingang van het schooljaar 2019/2020. De Opdracht was omschreven in de Offerteaanvraag met CPV-code 22111000 en 80000000 (hierna: de Offerteaanvraag) en in de Nota’s van Inlichtingen (NvI).
      
    
    
      2.10.
      De Opdracht was onderverdeeld in drie hoofdpercelen: A, B en C. De percelen A en B waren onderverdeeld in 23 respectievelijk 22 subpercelen, die elk waren toegesneden op één specifiek leermiddel. In Perceel A werd gevraagd om leermiddelen van de uitgevers ThiemeMeulenhoff (perceel A1 tot en met A16) en Malmberg (Perceel A17 tot en met A23) en in perceel B om leermiddelen van Noordhoff.
      
    
    
      2.11.
      Perceel A en B hadden betrekking op het zogenaamde Licentie-Folioconcept (hierna: het LIFO-concept). Dit concept bestaat uit een digitale licentie met de mogelijkheid meerdere leerniveaus van de desbetreffende lesmethode te gebruiken en desgewenst ook de folio (papieren) verschijningsvormen van een lesmethode af te nemen voor eenjarig gebruik. In Perceel A werden de digitale leermiddelen (en eventueel foliomateriaal) gecombineerd met onderwijsdiensten, gericht op de doorontwikkeling en het personaliseren van de te leveren leermiddelen. Perceel B betrof enkel de levering van die leermiddelen. 
      
    
    
      2.12.
      Perceel C had betrekking op het traditionele externe leermiddelenfonds, waarin ook de fijndistributie (het samenstellen van individuele leermiddelenpakketten voor leerlingen en het op het thuisadres van de leerling afleveren hiervan) begrepen was. De fijndistributie van folio leermiddelen maakte geen onderdeel uit van de Percelen A en B. Fijndistributie is in de Offerteaanvraag van Carmel omschreven als volgt: nadat leermiddelen zijn geleverd, het samenstellen van individuele pakketjes voor de leerling en het op het thuisadres van de leerling afleveren van dit pakketje. 
      
    
    
      2.13.
      Voor de Percelen A en B hanteerde Carmel vergelijkbare financiële en kwalitatieve subgunningscriteria. Onderdeel van de financiële subgunningscriteria was een kortingspercentage, waarmee de inschrijver de consumentenprijs van de leermiddelen per subperceel diende te verminderen (hierna: het Kortingspercentage). In Perceel A telde het kortingspercentage voor 4500 van de 7500 punten, in Perceel B voor 4200 van de 6600 punten. Het offreren van een kortingspercentage was een minimumeis. 
      
    
    
      2.14.
      De aanbestedingsprocedure zou voor elk afzonderlijk (sub)perceel leiden tot één raamovereenkomst met één opdrachtnemer voor de duur van vier jaar met ingang van 1 januari 2019. Het gunningscriterium was de economisch meest voordelige inschrijving, waarbij de (sub)percelen werden gegund op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Daarbij werd voor wat betreft Perceel A getoetst aan de navolgende wensen en konden de navolgende maximale scores worden behaald:
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        Voor wat betreft Perceel B werd getoetst aan de navolgende wensen en konden de navolgende maximale scores worden behaald:
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.15.
      In 3.1.11 van de Offerteaanvraag stond vermeld dat een inschrijver zich door het indienen van een offerte akkoord verklaart met alle voorwaarden en het daaromtrent gestelde in de offerteaanvraag. In 4.3.1 van de Offerteaanvraag stond vermeld dat een offerte die niet voldoet aan één of meerdere minimumeisen wordt uitgesloten van verdere beoordeling. 
      
    
    
      2.16.
      Tijdens de aanbestedingsprocedure zijn door de potentiële inschrijvers veel vragen gesteld, ook door Van Dijk , onder meer over de perceelindeling en de werking van het Kortingspercentage. Carmel heeft deze vragen beantwoord in drie NvI’s. TLN heeft geen vragen gesteld. 
      
    
    
      2.17.
      Voorafgaand aan de (in de Offerteaanvraag bepaalde) uiterste inschrijfdatum heeft TLN, net als een andere distributeur, Iddink , bij deze rechtbank een kort geding aanhangig gemaakt tegen Carmel en gevorderd de aanbestedingsprocedure voor de Percelen A en B te staken en gestaakt te houden en over te gaan tot heraanbesteding. In deze procedure heeft TLN zich op het standpunt gesteld dat de aanbestedingsprocedure vanwege de wijze waarop de (sub)percelen zijn vormgegeven en de aard en de werking van de financiële en kwalitatieve subgunningscriteria in strijd zijn met het non-discriminatiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel. In verband met dit kort geding heeft Carmel de aanbestedingsprocedure – conform het bepaalde in de Offerteaanvraag – geschorst. Bij vonnis in kort geding van 27 november 2018 (hierna: het vonnis van 27 november 2018) heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van TLN afgewezen. Na de definitieve gunning heeft TLN in de door haar ingestelde hoger beroepsprocedure haar vorderingen verminderd tot nihil. Bij arrest van 29 december 2019 heeft het hof Den Haag het vonnis van 27 november 2018 bekrachtigd. 
      
    
    
      2.18.
      Na de hervatting van de aanbestedingsprocedure heeft Carmel voor de Percelen A inschrijvingen ontvangen van Van Dijk , Malmberg , ThiemeMeulenhoff en mr. Chadd B.V. (hierna: mr. Chadd ) en voor de Percelen B van Noordhoff en mr. Chadd . TLN heeft geen inschrijving gedaan.
      
    
    
      2.19.
      Bij gunningsbeslissingen van 21 december 2018 heeft Carmel bekend gemaakt dat zij voornemens was de subpercelen A1 tot en met A16 te gunnen aan Malmberg , de subpercelen A17 tot en met 23 aan ThiemeMeulenhoff en alle subpercelen in Perceel B aan Noordhoff. De overige inschrijvingen zijn ongeldig verklaard, omdat zij niet voldeden aan de minimumeisen. De inschrijving van Van Dijk is ongeldig verklaard, aangezien zij voor subgunningscriterium 1 in plaats van met een kortingspercentage heeft ingeschreven met een opslag.
      
    
    
      2.20.
      Naar aanleiding van die gunningsbeslissing heeft Van Dijk begin 2019 bij deze rechtbank een kort geding aanhangig gemaakt en gevorderd Carmel te verbieden de opdrachten voor de percelen A en B te gunnen en haar te gebieden de aanbestedingsprocedure voor die percelen te staken en gestaakt te houden. Bij vonnis van 29 maart 2019 (hierna: het vonnis van 29 maart 2019) heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Van Dijk afgewezen.
      
    
    
      2.21.
      Na het vonnis van 29 maart 2019 heeft Carmel de Opdracht definitief gegund.
      
    
    
      2.22.
      De voorbije jaren zijn in opdracht van verschillende partijen meerdere onderzoeken gedaan naar de werking van de Wet Gratis Schoolboeken (WGS), onder meer door Onderzoeksbureau SEO Economisch Onderzoek (hierna: SEO). In opdracht van het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap heeft SEO op 28 september 2021 een Syntheserapport over de WGS gepubliceerd (hierna: het SEO-syntheserapport).
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      TLN c.s. vorderen dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
      
        
          voor recht verklaart dat de wijze waarop Carmel in de aanbestedingsprocedure de Opdracht in percelen per uitgever heeft vormgegeven en al dan niet vanwege de werking van de kwalitatieve en/of financiële (sub)gunningscriteria, in strijd is met het toepasselijke aanbestedingsrecht;
        
        
          voor recht verklaart dat Carmel jegens TLN c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door de wijze waarop Carmel in de aanbestedingsprocedure de Opdracht in percelen per uitgever heeft vormgegeven en al dan niet vanwege de werking van de kwalitatieve en/of financiële (sub)gunningscriteria;
        
        
          Carmel veroordeelt tot vergoeding van de door TLN c.s. geleden schade die TLN c.s. als gevolg van het onrechtmatig handelen van Carmel hebben geleden, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenden volgens de wet;
        
      
      een en ander met veroordeling van Carmel in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      
        Aan deze vordering leggen TLN c.s. het volgende ten grondslag. 
        Het samenstel van de voorwaarden en modaliteiten van de aanbestedingsprocedure maakte dat er niet daadwerkelijk concurrentie kon plaatsvinden, omdat er een onoverbrugbare ongelijkheid werd gecreëerd tussen de betreffende uitgever van de leermiddelen en anderen die die leermiddelen ook kunnen en willen leveren, zoals TLN c.s. De perceelindeling per uitgever is al dan niet in combinatie met de werking van de kwalitatieve en/of financiële subgunningscriteria in strijd met het toepasselijke aanbestedingsrecht en daarmee onrechtmatig jegens TLN c.s. TLN c.s. hebben de kans gemist op gunning na een rechtmatige aanbestedingsprocedure. Carmel is daarom gehouden de schade die TLN c.s. hebben geleden door de gemiste kans op gunning aan hen te vergoeden.
      
      
    
    
      3.3.
      Carmel en ThiemeMeulenhoff concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van het gevorderde en voeren daartoe gemotiveerd verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Na vermindering van eis concludeert Malmberg tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van het gevorderde en voert daartoe gemotiveerd verweer.
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    A. Ontvankelijkheid en procesbelang TLN c.s.
    
    
      4.1.
      Als meest verstrekkende verweer hebben Carmel, Malmberg en ThiemeMeulenhoff aangevoerd dat Van Dijk en TLN in hun vorderingen niet ontvankelijk zijn, althans dat zij daarbij onvoldoende belang hebben. Met betrekking tot TLN hebben zij erop gewezen dat zij geen inschrijving heeft gedaan en dat zij geen vragen heeft gesteld. Met betrekking tot Van Dijk hebben zij erop gewezen dat zij voor Perceel B geen inschrijving heeft gedaan en dat zij voor Perceel A geen geldige inschrijving heeft gedaan, waarbij de ongeldigheid van haar inschrijving niets van doen had met haar bezwaren en dat zij voorafgaand aan haar inschrijving geen kort geding aanhangig heeft gemaakt. 
      
      
        
          Beoordelingskader
        
      
      
    
    
      4.2.
      Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat in Europeesrechtelijke aanbestedingsgeschillen rechtsbescherming openstaat voor partijen die belang hebben of hebben gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde schending van de aanbestedingsrechtelijke regels zijn of dreigen te worden geschaad. Op grond van het Grossmann-arrest (HvJ EG 2 februari 2004, ECLI:EU:C:2004:93) geldt evenwel dat van een gegadigde op een aanbesteding een proactieve houding mag worden verwacht en dat partijen geacht worden in een zo vroeg mogelijk stadium te klagen, zodat de beweerde schending nog ongedaan gemaakt kan worden. Daarmee wordt voorkomen dat aanbestedingsprocedures onnodig worden vertraagd en wordt verder bereikt dat eventuele gebreken in de procedure zodanig tijdig aan de orde worden gesteld dat zij nog (eenvoudig) kunnen worden hersteld. Dit is niet alleen in het belang van de aanbestedende dienst, maar ook het belang van de (andere) gegadigden en inschrijvers (ter voorkoming van onnodige kosten voor een aanbestedingsprocedure die niet aan de eisen voldoet). Indien een partij niet tijdig heeft geklaagd, wordt hij geacht geen belang te hebben bij gunning van de opdracht en geen schade te hebben geleden door de gestelde schending. Daarmee is dan sprake van rechtsverwerking. 
      
    
    
      4.3.
      Naar Nederlands recht wordt niet steeds vereist dat een gegadigde daadwerkelijk een (geldige) inschrijving heeft gedaan; zij moet wel tijdig hebben geklaagd en stellen dat zij door die inbreuk is of dreigt te worden geschaad. Kortom, indien een potentiële deelnemer tijdig klaagt over het vermeende discriminatoire karakter van de specificaties, waardoor een zinvolle inschrijving niet mogelijk was, is daarnaast niet vereist dat zij ook werkelijk een inschrijving doet. In die zin bestaat dus onderscheid tussen het zijn van een gegadigde en een inschrijvende partij.
      
    
    
      4.4.
      Verder geldt dat het precieze moment waarop over een bepaald aspect van een aanbestedingsprocedure moet worden geklaagd, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. In algemene zin is vanzelfsprekend dat een gegadigde zijn bezwaren kenbaar maakt zo spoedig mogelijk nadat hij kennis had of had behoren te hebben van de gestelde gebreken in de procedure. Datzelfde geldt voor een inschrijvende partij op de aanbesteding op grond van het leerstuk van rechtsverwerking, gegeven de in 4.2 geschetste ratio. 
      
      
        
          Ontvankelijkheid en belang Van Dijk en TLN
        
      
      
    
    
      4.5.
      Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid moet onderscheid worden gemaakt tussen VanDijk en TLN. Anders dan TLN c.s. kennelijk meent, kunnen deze partijen niet met elkaar worden vereenzelvigd. Het feit dat Van Dijk en TLN tot hetzelfde concern behoren, is daarvoor in ieder geval onvoldoende. Hierbij merkt de rechtbank op dat Carmel weliswaar heeft gesteld dat TLN nog nooit aan een aanbestedingsprocedure heeft deelgenomen, maar niet heeft betwist dat TLN bij inschrijving voor gunning in aanmerking had kunnen komen. Verder geldt dat voor een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde (potentiële) inschrijver, zoals TLN en Van Dijk , duidelijk was dat door de mogelijkheid van het stellen van vragen wordt voorkomen dat een inschrijver in afwachting van de uitkomst van de aanbesteding zijn kruit droog houdt en pas in een stadium waarin de gebreken niet meer (eenvoudig) kunnen worden geheeld, een bepaald punt naar voren brengt (Hof Arnhem-Leeuwarden, 15 februari 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:1150). 
      
      
        
          Van Dijk
        
      
      
    
    
      4.6.
      Voor Van Dijk geldt dat zij voorafgaande aan haar inschrijving meerdere vragen heeft gesteld. Uit deze vragen bleek de opvatting van Van Dijk dat het voor haar als (fijn)distributeur niet mogelijk was om een geldige inschrijving – dus mét kortingspercentage – te doen op de aanbesteding vanwege de wijze waarop deze was ingestoken door Carmel. Deze vragen van Van Dijk heeft Carmel, tezamen met haar antwoorden daarop, in de nota van inlichtingen vermeld. De vragen van Van Dijk hebben niet geleid tot een aanpassing van de aanbestedingsstukken, en Van Dijk heeft in die reactie (kennelijk) geen aanleiding gezien om op dat moment nadere stappen te ondernemen, bijvoorbeeld door het stellen van nadere vragen of door een kort geding aanhangig te maken (zoals TLN wél heeft gedaan, zie hierna). Uiteindelijk heeft Van Dijk ingeschreven op Perceel A. Vervolgens heeft Van Dijk ná de bekendmaking van de gunningsbeslissingen (alsnog) een kort geding gestart en daarin (opnieuw) haar bezwaren kenbaar gemaakt.
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank is van oordeel dat Van Dijk met het stellen van haar vragen voorafgaande aan haar inschrijving tijdig heeft geklaagd over het – volgens haar – discriminatoire karakter van de aanbesteding, waardoor een zinvolle inschrijving volgens haar niet mogelijk was (en zij derhalve in haar belangen werd geschaad). Het moet Carmel (en de overige potentiële inschrijvers) op basis van de vraagstelling van Van Dijk namelijk voldoende duidelijk zijn geweest bij welke elementen en onderwerpen Van Dijk haar vraagtekens plaatste en gerede twijfel had en Van Dijk heeft haar kritische vragen tijdig gesteld. Van Dijk heeft, door de betreffende vragen te stellen, Carmel dan ook tijdig in staat gesteld het vermeende discriminatoire karakter van de aanbesteding weg te nemen en de aanbestedingsstukken aan te passen. Dat Van Dijk – nadat Carmel haar vragen gemotiveerd had beantwoord en had besloten de aanbestedingsstukken niet aan te passen – geen verdere actie heeft ondernomen, zoals het starten van een kort geding, en – naar moet worden aangenomen – opzettelijk een ongeldige inschrijving heeft gedaan, betekent niet dat zij haar rechten heeft verwerkt en haar daarom geen rechtsbescherming meer toekomt. Carmel mocht er naar het oordeel van de rechtbank namelijk niet zonder meer op vertrouwen dat Van Dijk door haar inschrijving op Perceel A (op grond van het bepaalde in 3.1.11 van de Offertaanvraag) akkoord was met alle voorwaarden in de offerteaanvraag. Van Dijk heeft immers – in lijn met haar eerder aan Carmel kenbaar gemaakte bezwaren – ingeschreven met een opslag in plaats van met een kortingspercentage. Feit blijft dat Van Dijk tijdig heeft geklaagd en dat zij reeds om die reden in staat moet worden gesteld haar rechten te beschermen. Dit brengt de rechtbank tot de conclusie dat Van Dijk ontvankelijk is in haar vorderingen.
      
      
        
          TLN 
        
      
      
    
    
      4.8.
      Waar het TLN betreft, overweegt de rechtbank het volgende. Het feit dat TLN geen inschrijving heeft gedaan, betekent niet dat zij niet gelaedeerd kan zijn. Ook hier geldt dat een rechtsmiddel of procedure op zijn minst toegankelijk moet zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad. 
    
    
      4.9.
      In de procedure die heeft geleid tot het kortgedingvonnis van 27 november 2018 heeft TLN uitvoerig geklaagd over de in haar ogen onrechtmatige voorwaarden van de aanbestedingsprocedure. Volgens haar was het onmogelijk om een zinvolle inschrijving te doen, omdat de uitgevers een onoverbrugbare voorsprong hadden. Dat TLN – nadat zij door de voorzieningenrechter in het ongelijk was gesteld – niet heeft ingeschreven op de aanbesteding, neemt niet weg dat zij tijdig heeft geklaagd over de vermeende schending van de aanbestedingsrechtelijke regels. Het niet doen van een inschrijving raakt bovendien juist de kern van haar klacht: het was volgens haar niet mogelijk een geldige inschrijving te doen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat TLN in dit geval belang heeft bij het verkrijgen van een beslissing daarover in deze bodemprocedure. 
      
      
        
          Tussenconclusie
        
      
      
    
    
      4.10.
      Nu zowel Van Dijk als TLN ontvankelijk worden geacht en voldoende belang bij de inhoudelijke beoordeling van hun vorderingen hebben gesteld, zal de rechtbank in het navolgende onder B. de bezwaren van Van Dijk en TLN beoordelen. 
      
    
    
      4.11.
      Dit geldt echter alleen voor (i) de onderwerpen die Van Dijk met haar vragen voorafgaand aan haar inschrijving aan de orde heeft gesteld en (ii) de bezwaren die TLN voorafgaand aan de uiterste inschrijftermijn naar voren heeft gebracht. Voor zover de vorderingen van TLN en Van Dijk zien op de bezwaren die zij in deze bodemzaak voor het eerst naar voren hebben gebracht en waarover zij niet eerder vragen hebben gesteld of een kortgedingprocedure hebben gevoerd, is de rechtbank van oordeel dat Van Dijk en TLN niet tijdig hebben geklaagd (vgl. rov. 4.2-4.4) en dat zij hun rechten dienaangaande wél hebben verwerkt. Dit geldt voor het betoog van TLN c.s. dat in strijd met artikel 2:76 Aanbestedingswet (Aw) naar specifieke ISB-nummers van uitgevers is gevraagd zonder gelijkwaardige alternatieven te accepteren. TLN c.s. hebben dit punt niet eerder opgebracht dan in dit bodemgeschil. Hun bezwaren tegen het noemen van specifieke ISB-nummer is niet aan de orde geweest in de 184 vragen tijdens de aanbestedingsprocedure, niet tijdens het kort geding van TLN vóór de aanbestedingsprocedure dat leidde tot het vonnis van 27 november 2018, en is evenmin door Van Dijk aan de orde gesteld tijdens het kortgeding ná de gunning dat leidde tot het kortgedingvonnis van 29 maart 2019. 
      
    
    
      4.12.
      Ten slotte overweegt de rechtbank in dit verband ook nog, dat de verschillende verwijten en bezwaren van TLN c.s. jegens de (betrokken) uitgevers evenmin in deze bodemprocedure aan de orde kunnen komen. Zij zijn immers – anders dan de aanbestedende dienst, Carmel – niet als partijen gedagvaard, maar als gevoegde of tussenkomende partij verschenen. Die bezwaren betreffen voorts het handelen van de uitgevers en dit concrete handelen kan in deze procedure niet aan de orde worden gesteld. Het gaat om de volgende verwijten: de uitgevraagde leermiddelen (van in dit geval Noordhof) voldeden nog niet aan de eisen van Carmel, de uitgevers zouden informatie over aanpassing van leermiddelen voor zichzelf hebben gehouden en de uitgevers zouden “op Carmel toegesneden consumentenprijzen” hebben kunnen bepalen waarin al hun kosten zijn verdisconteerd. 
      
    
    
      4.13.
      Daar waar echter de concrete en onderbouwde bezwaren van TLN c.s. over de (sub)perceelindeling en de wijze waarop de perceelindeling is vormgegeven zich richten tot de aanbestedende dienst Carmel, worden deze meegewogen in de beoordeling hierna. 
      
      
      
      
      
      
        B. Inhoudelijke beoordeling – beoordelingskader
      
      
    
    
      4.14.
      Zoals reeds is opgemerkt, gaat dit geschil om de aanbesteding van Carmel in 2018 voor leermiddelen op basis van een productaanbesteding volgens het zogenaamde LIFO-concept. 
      
      
        
          Achtergronden en ontwikkelingen 
        
      
      
    
    
      4.15.
      In het algemeen geldt aan de vraagkant dat de vaksecties binnen scholen zelf keuzes maken wélke lesmethoden zij voor hun vakken willen gebruiken. Zij zijn hierin vrij gelet op de onderwijsvrijheid (artikel 23 Grondwet). De schoolbesturen besteden die door de vaksecties gekozen lesmethoden en leermiddelen vervolgens aan. Carmel kreeg (in 2018) per leerling een budget van het Rijk van € 311 en dat bedrag kon zij in principe voor de leermiddelen uittrekken zonder dat het op haar overige budget zou drukken. 
      
    
    
      4.16.
      In de periode 2018 en daarvoor, werd de markt van leermiddelen (met name schoolboeken) aan de aanbodkant gedomineerd door drie uitgevers Malmberg , ThiemeMeulenhoff en Noordhof. De distributiekant van het verstrekken van leermiddelen werd vooral beheerst door TLN en een andere distributeur Iddink . De uitgevers produceerden de leermiddelen die deel uitmaken van een lesmethode en de distributeurs waren verantwoordelijk voor het afleveren van de leerboeken bij de leerlingen thuis. Een lesmethode werd (en wordt) geproduceerd door één specifieke uitgever en iedere lesmethode had (en heeft) een specifieke naam en ISB-nummer. Er was een extern leermiddelenfonds en de scholen betaalden aan de distributeur een opslagpercentage op de consumentenprijs voor het gebruiksrecht van een digitale licentie. Werkboeken werden door de school gekocht van de distributeur tegen de consumentenprijs. Leerboeken werden van de distributeur voor een langere periode (van doorgaans vier jaar) gehuurd, waarbij een aan de consumentenprijs gerelateerd huurpercentage aan de distributeur werd betaald. De verhuur van leerboeken was een belangrijk element in het verdienmodel van de distributeur. De aanbesteding van leermiddelen in deze marktsituatie verliep doorgaans zo, dat een totaalpakket aan leermiddelen door de school werd aanbesteed, voor zowel de levering als de fijndistributie tezamen. Dit had tot gevolg dat alleen distributeurs zich op deze aanbestedingsprocedures inschreven.
      
    
    
      4.17.
      De markt van leermiddelen is vanaf 2017/2018 sterk in ontwikkeling geweest. Dit was mede ingegeven door de steeds belangrijkere rol van digitalisering van leermiddelen, de gedachte dat ieder kind op zijn eigen niveau kan leren met een actuele versie van het lesmateriaal, en de wens om tot meer flexibiliteit in leermateriaal te komen. Het LIFO-concept is vanuit die wens ontwikkeld, waarbij niet meer het papieren leerboek, maar de digitale licentie centraal staat en het papieren foliomateriaal jaarlijks verbruiksmateriaal is geworden. De leerlingen kunnen sindsdien dus gewoon in hun leerboek schrijven, arceren en notities maken en hoeven het niet meer in te leveren aan het eind van het schooljaar. ThiemeMeulenhoff, Malmberg en Noordhoff hebben in de afgelopen jaren ieder een eigen LIFO-lijn ontwikkeld. 
      
    
    
      4.18.
      Kenmerkend voor het LIFO-concept is dat scholen de leerboeken niet meer van de distributeur huren, maar net als de werkboeken van de distributeur of uitgever kopen. De consumentenprijs van de digitale licentie staat nu centraal, en het papieren boek is verkrijgbaar voor een kleine meerprijs die niet hoger mag zijn dan de printkosten van het leerboek. In het LIFO-concept is de dienstverlening van de distributeur op drie fronten ingeperkt: 
      
        
          i) er is geen sprake meer van verhuur van leerboeken en de distributeur ontvangt dus niet langer gedurende een vaste periode huur voor de leerboeken, 
        
        
          ii) de papieren leermiddelen, namelijk: het folio-lesmateriaal, hoeven maar eenmalig naar de leerling te worden gedistribueerd, en 
        
        
          iii) inname van leerboeken aan het eind van het schooljaar is veelal niet meer aan de orde omdat deze tot verbruiksmateriaal zijn verworden. 
        
      
      De manier van aanbesteden is daarmee ook sterk in ontwikkeling geweest. Door de introductie van deze vorm van productaanbesteding is de strikte scheiding tussen de distributeur en de uitgever vervaagd. 
      
    
    
      4.19.
      Carmel heeft in haar aanbestedingsprocedure in 2018 geen uitvraag meer gedaan van meerdere lesmethodes van verschillende uitgevers in één perceel samen met de fijndistributie, maar heeft in plaats daarvan per subperceel één (door de schooldocenten bepaalde) lesmethode van één uitgever uitgevraagd, zonder de fijndistributie. Dat betrof dus een specifiek leermiddel of één specifieke lesmethode dat/die was gedefinieerd door een ISB-nummer. Hoofdperceel A was onderverdeeld in 23 subpercelen waarbij de levering van een lesmethode werd gecombineerd met onderwijsdiensten (LIFO-totaal), er werd uitsluitend gevraagd om leermiddelen van Malmberg en ThiemeMeulenhoff. Hoofdperceel B werd in 22 subpercelen onderverdeeld met alleen de levering van een lesmethode zonder onderwijsdiensten (LIFO-light). In Perceel B werd uitsluitend gevraagd om leermiddelen van Noordhoff. De fijndistributie van folioleermiddelen werd vervolgens apart aanbesteed in Perceel C. Daarmee ontstond een productaanbesteding van LIFO-leermiddelen met een uitvraag die feitelijk bestond uit 45 afzonderlijke lesmethodes c.q. leermiddelen, en daarnaast de fijndistributie.
      
      
        
          Beginselen van gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit 
        
      
      
    
    
      4.20.
      In deze zaak moet worden beoordeeld of Carmel als aanbestedende dienst heeft voldaan aan haar aanbestedingsrechtelijke verplichtingen, met name voortvloeiend uit de beginselen van gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit. Dit zijn de leidende beginselen in het aanbestedingsrecht die door aanbestedende diensten moeten worden nageleefd. Zij moeten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen en op een transparante en proportionele wijze handelen. Daarbij geldt dat gelijke behandeling het centrale beginsel vormt, waarbij (potentiële) inschrijvers gelijke kansen krijgen om een inschrijving in te dienen, en inschrijvers met het oog op de gunning van de opdracht gelijk moeten worden behandeld. Het transparantiebeginsel vloeit hieruit voort, immers dit is het middel om een gelijke behandeling te waarborgen, onder meer omdat de door de aanbestedende dienst gestelde eisen en voorwaarden kenbaar en duidelijk moeten zijn. Het proportionaliteitsbeginsel houdt met name in dat de keuzes die een aanbestedende dienst maakt en de eisen en voorwaarden die hij stelt bij een aanbesteding, in verband met en in een redelijke verhouding tot de aard en omvang van de aan te besteden opdracht moeten staan. 
      
    
    
      4.21.
      TLN c.s. betogen in de kern dat de Carmel-aanbesteding van 2018 strijdig is met het gelijkheidsbeginsel en dat zij als distributeurs geen eerlijke kans hebben gekregen, gelet op het samenstel van voorwaarden en criteria in de Offerteaanvraag, Het betreft meer specifiek: 
      
        
          de perceelindeling, namelijk de inrichting in kleinere (sub)percelen, zoals geschetst in 4.19; en 
        
        
          de beoordelings- en gunningssystematiek, meer in het bijzonder de gestelde kwaliteitseisen en financiële gunningscriteria zoals het offreren van een kortingspercentage.
        
      
      TLN c.s. hebben betoogd dat manier van aanbesteden door Carmel via product- of methoden-percelen een mededingingsbeperkend effect heeft; de facto leidt dit tot een monopolie van de producerende uitgevers van de uitgevraagde lesmethoden en daarmee tot uitsluiting van iedere partij die niet die specifieke leermiddelen kan leveren (distributeurs en andere – kleinere – uitgevers). Volgens TLN c.s. wordt hiermee inbreuk gemaakt op de gelijkheid van geboden kansen voor de verschillende inschrijvers.
      
    
    
      4.22.
      De rechtbank zal deze bezwaren – die door Carmel en de uitgevers gemotiveerd zijn weersproken – in het navolgende bespreken. 
      
      
        
          (1) Bezwaar: de aanbestedingsprocedure is discriminatoir vanwege de inrichting in kleinere subpercelen en het apart zetten van de fijndistributie.
        
      
      
    
    
      4.23.
      TLN c.s. betogen dat in de Carmel-aanbesteding methode-percelen zijn geformuleerd, waarbij elke specifieke lesmethode als een apart perceel wordt aanbesteed en als een op zichzelf staande opdracht in de markt wordt gezet. Door die inrichting van de aanbesteding hebben uitgevers voordeel bij het inschrijven op de eigen boeken (en lesmethodes), terwijl tegelijkertijd voor de distributeurs volume- en combinatievoordelen zijn weggenomen nu de fijndistributie niet in de Percelen A en B is meegenomen. Uit het SEO-syntheserapport (zie rov. 2.22) blijkt volgens TLN c.s. dat de subpercelen die op een specifieke uitgever zijn toegesneden ook uitsluitend zijn gegund aan de desbetreffende uitgever. Dit is bij de Carmel-aanbesteding ook gebeurd, aldus nog steeds TLN c.s. 
      
    
    
      4.24.
      De rechtbank gaat er in dit geval vanuit dat het opnemen van titels van lesmethodes in het programma van eisen (ISB-nummer) zonder de vermelding ‘of gelijkwaardig’ niet in strijd is met het bepaalde in artikel 2.76 lid 4 Aw 2012. Het opnemen van specifieke titels kan worden gelijk gesteld met het noemen van technische specificaties als bedoeld in artikel 2.75 Aw 2012. De verplichting tot het opnemen van de vermelding ‘of gelijkwaardig’ is daarop niet van toepassing.
      
    
    
      4.25.
      De rechtbank constateert allereerst dat een productaanbesteding volgens het LIFO-concept, waarbij wordt ingekocht per specifieke lesmethode, tot gevolg heeft dat uitgevers en distributeurs wat betreft de onderscheidenlijke percelen een verschillende uitgangspositie c.q. startpositie hebben. Het is onvermijdelijk dat de uitgevers (door het feit dat hún boektitels onderwerp van de aanbesteding zijn en feitelijk per opdracht (subperceel) worden ingekocht) wat betreft Percelen A en B enige voorsprong hebben op de distributeurs in vergelijking tot de wijze van aanbesteding van vóór de introductie van het LIFO-concept, toen de distributeurs in het voordeel waren. Daarbij werden immers zowel de leermiddelen als de fijndistributie binnen één opdracht (subperceel) aanbesteed, zodat enkel distributeurs inschreven op die aanbestedingsprocedures. Daartegenover staat echter dat de uitgevers niet kunnen inschrijven op Perceel C, zodat de distributeurs daar juist in het voordeel zijn. Er geldt geen algemene verplichting voor Carmel als aanbestedende dienst om alle inschrijvers op voorhand in een gelijke startpositie te brengen en eventuele verschillen in uitgangspositie weg te nemen. Die verschillende uitgangspositie wordt bovendien in belangrijke mate veroorzaakt door (het verschil in) de aard van de bedrijfsactiviteiten van uitgevers en distributeurs – het ontwikkelen en aanbieden van leermiddelen dan wel de distributie daarvan. Vanuit dit oogpunt behoefde Carmel dus niet de geconstateerde voorsprong van de uitgevers wat betreft Percelen A en B en het verschil in startpositie tussen uitgevers en distributeurs wat deze percelen betreft op te heffen en de distributeurs in een gelijke – zo niet: een betere – positie te brengen. Daarbij speelt een rol dat de distributeur hoe dan ook in bepaalde mate afhankelijk is van de uitgever en dat ook altijd is geweest. Binnen welke aanbestedingsvariant ook: de distributeur moet de leermiddelen bij de uitgever afnemen waarbij de uitgever de consumentenprijs bepaalt. Dit is bij een productaanbesteding per definitie het geval. 
      
    
    
      4.26.
      Verder geldt als uitgangspunt dat Carmel als aanbestedende dienst een ruime vrijheid toekomt in de keuze wat betreft de indeling van de opdracht in percelen en subpercelen. In ieder geval geldt geen verbod om een opdracht in verschillende kleinere (sub)percelen onder te verdelen. De aanbestedende dienst moet zelfs, waar mogelijk, opdrachten in percelen verdelen tenzij dat niet passend is. Dit is het zogenaamde ‘clusterverbod’ van artikel 1.5 lid 3 Aw 2012, op grond waarvan de aanbestedende dienst opdrachten juist niet onnodig samenvoegt. Met dit uitgangspunt wil de wetgever voorkomen dat opdrachten zo groot worden dat het midden- en kleinbedrijf moeilijk kan meedoen. Bij het bepalen van de omvang van een opdracht moet de aanbestedende dienst rekening houden met de structuur van de markt(en) en de invloed van het clusteren op de toegankelijkheid tot deelname door ondernemingen, de organisatorische gevolgen, de risico’s van clustering en de onderlinge samenhang. Niet is gesteld of gebleken dat het spiegelbeeldige geval, namelijk het (in de ogen van TLN c.s.) hanteren van een te kleine perceelindeling, reeds in strijd komt de aanbestedingsregels. 
      
    
    
      4.27.
      Met de door Carmel gehanteerde productaanbesteding (aanbesteding op de kleinst mogelijke eenheid, namelijk per lesmethode) kunnen zowel de uitgever als de distributeur een inschrijving doen, terwijl met de manier van aanbesteden van leermiddelen inclusief de fijndistributie per perceel, in de praktijk alleen de distributeurs een inschrijving kunnen doen. Anders dan TLN c.s. stellen, hebben Carmel en de uitgevers naar het oordeel van de rechtbank voldoende gemotiveerd toegelicht waarom uitgevers niet tevens zullen inschrijven op de lesmethodes van andere uitgevers, en zij evenmin de bedrijfsmatige ambitie hebben om dit te combineren met fijndistributie. Het is voor uitgevers niet aantrekkelijk en onnodig complicerend om zich in te schrijven wanneer meerdere lesmethodes van verschillende uitgevers in één perceel worden uitgevraagd samen met de fijndistributie, zonder het bestaan van een onderverdeling in subpercelen per specifiek leermiddel. De uitgevers beschikken immers niet over het distributieapparaat waarover de distributeurs wel beschikken en distributie is geen kerntaak van de uitgevers. Malmberg heeft verder de stelling van TLN c.s. gemotiveerd weersproken dat zij op de opdracht zou hebben kunnen inschrijven in combinatie met distributeur Iddink (die na een overname onderdeel uitmaakt van hetzelfde concern als Malmberg ) en op deze manier een totaalpakket kon leveren. Een dergelijke samenwerking is niet toegestaan door de Autoriteit Consument & Markt (ACM). Uit de door partijen genoemde aanbestedingsprocedures waarin een totaalpakket aan leermiddelen inclusief fijndistributie werd uitgevraagd, blijkt verder dat uitgevers zich daarop niet inschreven, en dus in de praktijk – anders dan TLN c.s. betogen – geen totaalpakket aan leermiddelen inclusief fijndistributie willen aanbieden. TLN c.s. hebben geen andere feiten en omstandigheden gesteld die op dit punt een ander beeld schetsen. 
      
    
    
      4.28.
      Verder stellen TLN c.s. dat met de keuze van Carmel voor een productaanbesteding waarbij elke lesmethode en de fijndistributie separaat wordt aanbesteed, zij onevenredig worden getroffen doordat voor hen de mogelijkheid tot het behalen van volume- en combinatievoordelen teniet wordt gedaan. Carmel heeft deze stelling gemotiveerd betwist en toegelicht dat zij in de aanbestedingsprocedure voorzag in de mogelijkheid om een kortingspercentage voor alle subpercelen gezamenlijk te offreren (zie paragraaf 6.4. Wens). Daardoor krijgt de inschrijver de mogelijkheid een kwantumvoordeel te bieden. Dit is volgens Carmel een wens waar distributeurs in het voordeel zijn en zich op kunnen onderscheiden, omdat de uitgevers alleen hun eigen lesmethoden konden bieden en dus minder kwantumvoordeel konden berekenen. Alleen distributeurs kunnen in dit geval voor Perceel A (bestaande uit subpercelen met lesmateriaal van Malmberg en van ThiemeMeulenhoff) een kortingspercentage bieden voor alle “A-subpercelen” ineen. TLN c.s. hebben hier geen concrete andere feiten of omstandigheden tegenover gesteld. 
      
      
        
          (2) Bezwaar: de beoordelings- en gunningssystematiek is discriminatoir, meer in het bijzonder de gestelde kwaliteitseisen en financiële gunningscriteria zoals het offreren van een kortingspercentage.
        
      
      
    
    
      4.29.
      Met het oog op de hiervoor geschetste verschillen in uitgangssituatie en gezien de gekozen perceelindeling in uiterst kleine subpercelen, diende Carmel als aanbestedende dienst ervoor te zorgen dat zij in haar uitvraag voldeed aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie, gelijkheid en proportionaliteit. Beoordeeld moet dan ook worden of Carmel met de informatie die zij aan de inschrijvers heeft verstrekt en met de wijze waarop de aanbestedingsprocedure overigens is ingericht voldoende transparant is geweest en een voldoende ‘level playing field’ (gelijk speelveld) heeft gecreëerd voor inschrijvers. En of zij daarmee afdoende invulling heeft gegeven aan het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het waarborgen van gelijke kansen, zodat deze in gelijke mate in staat zijn om een concurrerende inschrijving te doen. De rechtbank is van oordeel dat Carmel hieraan heeft voldaan, en licht dat in het navolgende toe.
      
    
    
      4.30.
      TLN c.s. heeft gewezen op het discriminatoire karakter van de Carmel-aanbesteding, veroorzaakt door de resultante van een aantal factoren, en indachtig de eerdergenoemde voorsprong die de uitgevers wiens leermiddel in het subperceel wordt uitgevraagd hebben en de aanbesteding in kleine subpercelen van boektitels van die uitgevers: 
      
        
          i) de uitgever op wiens leermiddel het betreffende subperceel ziet, bepaalt de verkoopprijs voor de leerboeken en/of licenties en op die verkoopprijs van de uitgever moest binnen de Carmel-aanbesteding een kortingspercentage worden gegeven, en 
        
        
          ii) de overige kwalitatieve criteria binnen de aanbesteding boden onvoldoende compensatiemogelijkheid naar hun aard en gelet op het kostenaspect. 
        
      
      Dit alles leidt tot indirecte discriminatie, nu het (sub)gunningscriterium dat een kortingspercentage moet worden aangeboden in combinatie met andere factoren, tot gevolg heeft dat bepaalde inschrijvers, namelijk de distributeurs, benadeeld worden ten opzichte van de uitgever wiens leermiddel het betreffende subperceel betreft. TLN c.s. betogen dat zij ten opzichte van de uitgevers wiens leermiddel het subperceel betreft op voorhand al op een onoverbrugbare achterstand stonden.
      
      
        
          (ad i) Afhankelijkheid van uitgevers – kortingspercentage
        
      
      
    
    
      4.31.
      TLN c.s. betogen dat het financiële gunningscriterium naar zijn aard discriminatoir is omdat inschrijvers een kortingspercentage moesten offreren ten opzichte van de consumentenprijs, die nu juist door de uitgevers wordt vastgesteld. Bovendien telde het criterium kortingspercentage voor meer dan de helft mee in de beoordeling, in Perceel A 4.500 punten van de 7.500 punten, en in Perceel B 4.200 van de 6.600 punten. Daarmee speelde prijs een belangrijke rol en moest een inschrijver een achterstand in kortingspercentage terugwinnen met significant extra kwaliteitspunten (zie hierna onder (ad ii)), aldus TLN c.s.. 
      
    
    
      4.32.
      TLN c.s. hebben daartoe een aantal samenhangende feiten en omstandigheden aangedragen. De indirecte discriminatie ligt volgens hen onder meer besloten in het feit dat uitgevers zelf de consumentenprijs voor hun eigen leermiddelen vaststellen en daarmee konden bepalen hoe hoog de marge op die specifieke leermiddelen is. Zij lopen dus geen (financieel) risico omdat zij eigenhandig de prijzen kunnen verhogen. De marge kan dan worden aangewend om in de aanbesteding met een zeer hoog kortingspercentage (of hogere kwaliteit) in te schrijven en beter te scoren op dit onderdeel. Voor TLN c.s. geldt dat zij de consumentenprijs volledig als kosten moeten meerekenen en daarvoor met een opslagpercentage moeten rekenen. Bovendien konden distributeurs volume- en combinatiekortingen niet (meer) in hun inschrijving betrekken om daarmee het risico op een verkeerde prijsstelling over het gehele pakket te kunnen verspreiden. Dit correctiemechanisme bestond niet meer bij de productaanbesteding, zoals TLN c.s. ook al eerder hebben betoogd (zie hiervoor in 4.28).
      
    
    
      4.33.
      Carmel, ThiemeMeulenhoff en Malmberg hebben dit alles gemotiveerd weersproken. 
      
    
    
      4.34.
      Allereerst geldt met betrekking tot de ‘vraagkant’ van leermiddelen, dat Carmel (in 2018) per leerling een budget van het Rijk kreeg van € 311 voor de aanschaf van leermiddelen. Dit is het bedrag dat Carmel in principe voor de leermiddelen kon uittrekken omdat een hoger bedrag op het overige budget zou drukken, en Carmel heeft toegelicht dat zij extra kosten moest maken voor de digitale leeromgeving (zoals WiFi-verbinding, laptops etc.). Carmel heeft toegelicht dat zijzelf, en schoolbesturen in het algemeen, geen grote prijsoverschrijdingen voor de digitale licenties zullen accepteren. De bekostiging van het onderwijs door de overheid (met een beperkte lumpsum per leerling) biedt geen tot weinig ruimte voor grote overschrijdingen. Daarmee ligt het niet in de lijn der verwachting dat de uitgevers hun consumentenprijs voor (digitale licenties van) leermiddelen fors zullen laten stijgen. 
      
    
    
      4.35.
      De uitgevers hebben in dit verband betoogd dat een forse prijsstijging het risico in zich heeft dat het schoolbestuur tussentijds van lesmethode zal switchen, en overstapt naar een concurrent-uitgever. De rechtbank volgt de uitgevers daarin niet, alhoewel daar binnen de gesloten raamovereenkomst tussen Carmel en de winnende partij contractueel de mogelijkheid bestaat (namelijk, na ommekomst van een jaar kan Carmel besluiten een lesmethode niet meer af te nemen). Carmel heeft in dit verband onderbouwd uiteengezet dat de vaksecties hun keuzes voor de lesmethodes maken voor de lange termijn, doorgaans voor vier tot vijf jaar. Dit heeft te maken met de implementatie van een nieuwe lesmethode en het werk dat dit voor de docenten meebrengt. Dat betekent dat de rechtbank er vanuit gaat dat dat de verschillende lesmethodes van uitgevers onderling niet gemakkelijk inwisselbaar zijn voor Carmel als school. 
      
    
    
      4.36.
      TLN c.s. hebben verder gesteld dat distributeurs afhankelijk zijn van de uitgevers, omdat de distributeurs de leermiddelen (moeten) inkopen bij de uitgevers. Het zijn de uitgevers (i) die de consumentenprijs vaststellen die in de openbare catalogus wordt gepubliceerd, (ii) die bepalen welke korting zij bereid zijn aan de distributeurs door te geven ten opzichte van die consumentenprijs, en (iii) die bepalen welke korting zij bereid zijn te geven aan Carmel als school. Daarnaast lopen de distributieovereenkomsten veelal twee jaar, en de mantelovereenkomst uit de aanbesteding voor vier jaar. 
      
    
    
      4.37.
      De rechtbank overweegt op dit punt dat TLN c.s. onvoldoende concreet hebben gemaakt in hoeverre Carmel als aanbestedende dienst op dit punt in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. Voorop staat dat distributeurs grote klanten van de uitgevers zijn, dat met hen door uitgevers voor een deel van de leermiddelen en diensten distributieovereenkomsten worden gesloten en dat distributeurs een sterke onderhandelingspositie hebben waar het de voorwaarden betreft. In de distributieovereenkomsten is enerzijds een leveringsverplichting voor de uitgevers vastgelegd, en anderzijds geldt een kortingspercentage op de inkoop van leermiddelen. Die afgesproken kortingen wijzigen niet gedurende de looptijd van de overeenkomst, en distributeurs kunnen dit percentage gebruiken om kortingen aan te bieden in aanbestedingen, ook als de exacte consumentenprijs nog niet bekend is (de hoogte van de korting is niet afhankelijk van de consumentenprijs). Carmel en de uitgevers hebben verder aangevoerd dat TLN c.s. zelf kunnen bepalen hoeveel van het afgesproken kortingspercentage zij ‘doorgeven’ aan Carmel bij de inschrijving, en dat zij desgewenst het kortingspercentage kunnen heronderhandelen met de uitgevers. TLN c.s. hebben ter zitting wel in algemene zin met een voorbeeldberekening toegelicht dat het concurreren op het kortingspercentage wordt bemoeilijkt wanneer de korting in de distributierelatie lager is dan de korting die de uitgevers aan Carmel als school in de aanbesteding zouden bieden, omdat TLN c.s. daarmee een lager bedrag “overhouden” om te kunnen concurreren op kwaliteitscriteria die (op hun beurt) ook weer geld kosten en gefinancierd moeten worden via een opslagpercentage. Carmel en de uitgevers hebben daar tegenover gesteld dat juist de uitgevers extra kosten hebben aan ontwikkelkosten voor de lesmethodes die volledig voor rekening van de uitgevers komen en terugverdiend moeten worden. TLN c.s. hebben niet gesteld, en evenmin is gebleken, op welke grond Carmel als aanbestedende dienst op dit punt haar verplichtingen jegens TLN c.s. heeft geschonden. Zoals hierna uit 4.39 zal blijken, heeft Carmel naar het oordeel van de rechtbank wel degelijk voldoende oog gehad voor de vereiste transparantie in de aanbesteding.
      
    
    
      4.38.
      
        De rechtbank overweegt verder dat ook in de bestaande situatie van extern en intern leermiddelenfonds sprake is van een bepaalde afhankelijkheid van de distributeur jegens de uitgever. Ook in die situatie wordt de distributeur geconfronteerd met de vraag van de school naar leermiddelen die de distributeur moet verkrijgen bij de uitgever. Het is de uitgever die het product en de prijs bepaalt. Dit is hetzelfde bij het LIFO-concept. 
        Zoals in het voorgaande reeds is overwogen, betreft een deel van de bezwaren van TLN c.s. niet zozeer de inrichting van de aanbestedingsprocedure, maar het gedrag van de uitgevers. Die verwijten passen niet in deze bodemzaak die is gericht tegen Carmel als aanbestedende dienst. 
      
      
    
    
      4.39.
      
        Carmel heeft in haar aanbesteding voldaan aan het transparantiebeginsel, door volledige openheid in prijsstelling te eisen van de uitgevers, en te verlangen dat de consumentenprijzen per leermiddel worden gepubliceerd en niet alleen een totaalprijs. Verder moest volgens de aanbestedingsstukken (Offerteaanvraag, eis 1, pag. 50) de consumentenprijs een marktconform tarief vertegenwoordigen uitgesplitst in een digitale licentie en foliomateriaal, en is duidelijk gemaakt dat het foliomateriaal de productiekosten niet mag overstijgen: 
        
          “Er dienen consumentenprijzen gepubliceerd te worden voor elk van de afzonderlijke leermiddelen welke tot de lesmethode behoren. De gepubliceerde consumentenprijzen moeten aantonen dat de consumentenprijs voor de digitale licentie een marktconform tarief vertegenwoordigt voor digitale licenties die gangbaar zijn en de consumentenprijs voor het foliomateriaal overeenkomt met een consumentenprijs voor verbruiksmateriaal.” 
        
        Op dit onderdeel is door Carmel in de NvI verdere toelichting gegeven aan (potentiële) inschrijvers, door te benadrukken dat voor foliomateriaal ook een aparte consumentenprijs beschikbaar moet zijn, die overeenkomt met de productieprijs van het verbruiksmateriaal (NvI 2, antwoord op vraag 120). Deze voorwaarden in de aanbestedingsprocedure hebben ten doel te voorkomen dat de consumentenprijzen (fors) zullen stijgen. 
      
      
    
    
      4.40.
      
        Verder is in de offerteaanvraag van Carmel vermeld dat de leermiddelen aan de commerciële markt ter beschikking moeten worden gesteld. Als de uitgever zou weigeren leermiddelen aan de distributeur te leveren, dan zou per definitie niet zijn voldaan aan de opdracht. Verwezen wordt naar de begripsomschrijving van “leermiddelen” in de offerteaanvraag op pagina 6: 
        
          “Lesmethode 
        
        
          Al het materiaal dat het verplichte lesprogramma dekt (…) onder één merknaam, voor één vak in één leerjaar, zoals de uitgever dit aan de commerciële markt aanbiedt inclusief toebehoren (…) en opties (…)”. 
        
      
      
    
    
      4.41.
      De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de wijze van productaanbesteding door Carmel binnen het LIFO-concept ‘in de hand werkt’ dat uitgevers zich als dominante marktpartijen gaan gedragen en de mededinging daardoor wordt beperkt. Daarbij is onder meer van belang dat niet is gebleken dat de uitgevers zich daadwerkelijk onafhankelijk kunnen gedragen, of dat er binnen de LIFO-aanbesteding door Carmel onvoldoende prikkel of ventiel is opgenomen ter voorkoming hiervan. Uit het voorgaande volgt genoegzaam dat de stelling van TLN c.s. niet gevolgd kan worden dat de uitgevers geen enkel risico zouden lopen bij het aanbieden van een hoog kortingspercentage, omdat zij de consumentenprijzen jaarlijks vaststellen en deze (ook) ongebreideld zouden kunnen verhogen om de substantiële kortingen te kunnen compenseren. Overigens blijkt dit ook niet uit de overgelegde rapportages over de mededinging in de leermiddelenmarkt. Daarover is weliswaar nog veel discussie onder marktpartijen en andere stakeholders, maar er liggen geen eenduidige conclusies dat een product-aanbesteding volgens het LIFO-concept tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt omdat uitgevers zich onafhankelijk kunnen gedragen (zie ook hierna in onderdeel C).
      
    
    
      4.42.
      De rechtbank overweegt ten slotte dat het standpunt van TLN c.s. impliceert dat uitgevers per definitie op het financieel gunningscriterium winnen. Dit is niet het geval en dat blijkt ook uit de praktijk. Uit de overgelegde stukken van recent gegunde productaanbestedingen die vergelijkbaar zijn met de LIFO-aanbesteding blijkt dat de opdrachten ook in aanzienlijke mate aan distributeurs worden gegund. Dit geldt ook voor de aanbestedingsprocedures waarin hetzelfde financiële gunningscriterium ‘korting op de consumentenprijs’ gold. Dit was bijvoorbeeld het geval bij een LIFO-aanbesteding georganiseerd door SIVON. Deze aanbesteding is door Van Dijk gewonnen. Ook heeft ThiemeMeulenhoff aangevoerd dat zij vier keer van een distributeur heeft verloren (SIVON, Scala, Unicoz en Willibrord). Uit de stukken is niet gebleken, en evenmin is gesteld, dat de distributeur in deze aanbestedingsprocedures onder de inkoopprijs moest inschrijven om op het financiële gunningscriterium te winnen.
      
    
    
      4.43.
      Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de werking van het kortingspercentage niet discriminatoir is. 
      
      
        
          (ad ii) kwalitatieve (sub)gunningscriteria 
        
      
      
    
    
      4.44.
      Partijen twisten op dit punt over de vraag of het in de onderhavige aanbesteding mogelijk was om het criterium ‘kortingspercentage’ te compenseren met kwaliteit. Volgens TLN c.s. was dit vanwege de gehanteerde formule niet het geval. Ook de afhankelijkheid van de medewerking van uitgevers heeft ervoor gezorgd dat TLN c.s. zich niet konden onderscheiden op de kwalitatieve (sub)gunningscriteria. Doordat nagenoeg alle kwalitatieve eisen nauw waren verbonden met het gevraagde product, waren zij volledig afhankelijk van de uitgevers van die leermiddelen, aldus TLN c.s. Het voorgaande is door de uitgevers en Carmel gemotiveerd weersproken. 
      
    
    
      4.45.
      De rechtbank maakt bij dit betoog van TLN c.s. allereerst de kanttekening dat niet genoegzaam is gebleken dat de uitgevers (steeds) in staat zijn (gebleken) om het hoogste kortingspercentage te bieden; de uitgevers hebben immers onweersproken aangevoerd dat zij bijvoorbeeld ontwikkelkosten moeten maken voor de lesmethodes en dat die terugverdiend moeten worden. Zelfs indien de uitgevers wél het hoogste kortingspercentage zouden kunnen bieden, heeft Carmel binnen de aanbesteding aan de distributeurs voldoende mogelijkheden geboden om een eventueel op prijs opgelopen achterstand via hun antwoorden op de wensen op kwalitatieve gunningscriteria (verder) in te lopen, zoals hierna zal blijken. 
      
    
    
      4.46.
      Verder staat voorop dat Carmel als aanbestedende dienst een ruime beoordelingsvrijheid heeft bij de keuze van de elementen die zij in aanmerking wenst te nemen bij de bepaling welke inschrijving de economisch voordeligste is. Hetzelfde geldt voor het gewicht dat zij aan elk van die elementen wil toekennen. Vereist is slechts dat de criteria verband houden met het voorwerp van de opdracht, dat die non-discriminatoir zijn, in het bestek of de aankondiging van de opdracht zijn vermeld en dat die zodanig zijn geformuleerd dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn de criteria op dezelfde wijze te interpreteren. Zoals hiervoor reeds is overwogen, bestaat er geen verplichting voor de aanbestedende dienst om verschillen in uitgangssituatie weg te nemen, maar enkel om een level playing field te creëren opdat verschillende aanbieders op grond van hun specifieke kracht en kenmerken een concurrerend aanbod kunnen doen op basis van dezelfde uitgangspunten. 
      
    
    
      4.47.
      De rechtbank is van oordeel dat Carmel aan deze verplichtingen heeft voldaan. Gegeven de toelichting bij paragraaf 6.4 Prijsstelling, Wens 1, in de Offerteaanvraag (op pag. 51), kan de inschrijver met het hoogste kortingspercentage 4.500 punten krijgen in Perceel A, en de overige inschrijvers een score gerelateerd aan de hoogste score. Ter zitting is door Carmel en de uitgevers concreet toegelicht dat inschrijvers van aanbestedingsprocedures voor leermiddelen wat het financieel criterium betreft dicht bij elkaar zitten. In dat geval kan een inschrijver zich wel degelijk onderscheiden door middel van de kwalitatieve (sub)gunningscriteria. Een klein verschil in punten op kwaliteit kan er voor zorgen dat een inschrijver de aanbesteding wint. Dit is lastiger als de inschrijvers wat het financieel criterium betreft ver uit elkaar liggen. Een kleine winst in de kwalitatieve subgunningscriteria kan dus een significant verschil maken met betrekking tot de uitkomst. Daarbij heeft de rechtbank notie genomen van het Advies 379 van de Commissie van Aanbestedingsexperts van 18 oktober 2016, welk advies zag op een eerdere (vergelijkbare) aanbesteding door Carmel binnen het LIFO-concept. In het rekenvoorbeeld in de Offerteaanvraag is inzichtelijk gemaakt dat het puntenvoordeel dat door de uitgever op het subgunningscriterium kortingspercentage behaald kan worden, door de distributeur op de overige subgunningscriteria kan worden overbrugd. Een inschrijver die 20% korting biedt, en daarmee de hoogste korting biedt, krijgt 4.500 punten voor Perceel A. Een andere inschrijver die 19,5% korting aanbiedt, behaalt daarmee 4.387 punten. Dit is een overbrugbaar verschil van 113 punten. 
      
    
    
      4.48.
      Carmel, ThiemeMeulenhoff en Malmberg hebben verder gemotiveerde en onderbouwde voorbeelden gegeven van kwalitatieve criteria waarop de distributeurs beter konden scoren dan de uitgevers. Bijvoorbeeld waar het gaat om par. 6.1 van Perceel A, logistiek en beschikbaarheid, hier geldt dat de distributeurs beter zijn georganiseerd om aanvullend foliomateriaal gedurende het schooljaar af te leveren binnen vijf werkdagen (Wens 1, 25 punten), maar ook om de digitale leermiddelen direct beschikbaar te stellen en te koppelen aan de leeromgeving (Wens 4, 150 punten). Anders dan bij de uitgevers, is dit het hart van de bedrijfsvoering van de distributeurs terwijl een bedrijf als TLN zich ook toelegt op het verlenen van onderwijsdiensten en beheer van digitale leermiddelen etc. Waar het gaat om de inname van leermiddelen (Wens 3, 150 punten), zal de distributeur veelal aan deze wens kunnen voldoen en de uitgever niet. Wens 3 houdt in: “Indien inschrijver dat wenst kunnen folio leermiddelen aan het einde van het schooljaar wel ingenomen worden door inschrijver. Hier zal opdrachtgever medewerking aan verlenen, waarbij opdrachtgever wel een werkwijze wenst die voor opdrachtgever tot zo min mogelijk werkbelasting leidt. Hoe minder werkbelasting wordt gegarandeerd voor opdrachtgever, hoe hoger de waardering.” De stelling van TLN c.s. dat het logischer is om de leermiddelen als verbruiksmateriaal op school te laten, is voor de mogelijkheid om een score te behalen op dit punt niet van belang. 
      
    
    
      4.49.
      
        Verder hebben Carmel en de uitgevers gemotiveerd aangevoerd dat de distributeurs als zittende opdrachtnemers in het voordeel waren waar het de terugkoopregeling door Carmel van nog niet-afgeschreven leerboeken betreft (par. 6.4, Prijsstelling, Wens 4, terugkoopregeling, 375 punten): “Indien opdrachtgever aan het einde van de huidige overeenkomst (schooljaar 2018/2019) leerboeken van haar huidige opdrachtnemers zal kopen, wenst opdrachtgever deze leerboeken bij de aanvang van de overeenkomst te verkopen aan opdrachtnemer. Het betreffen alleen leerboeken van de lesmethode waarvoor wordt ingeschreven op het betreffende subperceel. Inschrijver dient het percentage te vermelden waarvoor inschrijver deze leerboeken van opdrachtgever zal kopen. Het is maximaal toegestaan een kooppercentage van 7,5% te offreren. Het kooppercentage wordt gerelateerd aan de consumentenprijs. Inschrijver met het hoogst geoffreerde kooppercentage (maximaal 7,5%) ontvangt 375 punten. Overige inschrijvers ontvangen een score gerelateerd aan de hoogste score. Voorbeeld: inschrijver A offreert 3,75% en inschrijver B offreert 7,5%. Inschrijver B scoort 375 punten en inschrijver A scoort 3,75/ 7,5* 375 = 187,50 punten.”
        De door Carmel gehuurde leerboeken die aan het einde van de looptijd van de toen geldende overeenkomst met Van Dijk nog goed waren, konden worden hergebruikt en zouden door TLN c.s. worden verkocht aan Carmel voor 60% van de consumentenwaarde. Vervolgens was in de Carmel-aanbesteding als Wens 4 vermeld dat de opdrachtnemers deze leerboeken konden terugkopen voor maximaal 7,5%. De distributeurs kunnen/konden deze gekochte boeken herdistribueren (en dus meenemen in hun totale bedrijfsvoering), terwijl de uitgevers hiertoe niet zijn toegerust. TLN c.s. waren aldus in een gunstige positie nu zij voor diezelfde leerboeken al 60% had ontvangen en om die reden een inschrijving voor het maximale percentage van 7,5% zouden kunnen doen. TLN c.s. konden dus extra punten verkrijgen voor het aanbieden van een hoge terugkoopprijs voor de gebruikte nog niet-afgeschreven leerboeken van Carmel, terwijl zij die boeken verder kon herdistribueren. 
      
      
    
    
      4.50.
      Overigens is in rov. 4.28 en verder reeds aan de orde geweest dat een distributeur de mogelijkheid heeft om een kortingspercentage te bieden (kwantumvoordeel) voor meerdere subpercelen of geheel Perceel A. 
      
    
    
      4.51.
      De rechtbank concludeert op grond van het voorgaande dat niet kan worden geoordeeld dat het gunningscriterium of de gunningssystematiek onrechtmatig waren. Hetgeen overigens door TLN c.s. is gesteld, kan niet tot een ander oordeel leiden, dan wel heeft geen (of onvoldoende) betrekking op het handelen van Carmel als aanbestedende dienst. 
      
    
    
      4.52.
      Carmel, ThiemeMeulenhoff en Malmberg hebben ten slotte aangevoerd dat uit recente vergelijkbare LIFO-aanbestedingsprocedures die door een distributeur zijn gewonnen, blijkt dat distributeurs beter kunnen scoren op de kwalitatieve (sub)gunningscriteria dan uitgevers. De wensen in deze aanbestedingsprocedures (zie bijvoorbeeld aanbestedingen van SIVON, Scala College en Coenecoop College) komen overeen of zijn van gelijke strekking als de wensen van de LIFO-aanbesteding van Carmel.  
      
      
        C. Geen beperking van mededinging
      
      
    
    
      4.53.
      In het eerdergenoemde SEO-syntheserapport van 28 september 2021 (waarbij ook wordt verwezen naar onderzoek van de ACM) wordt opgemerkt dat aanbesteding volgens het LIFO-concept voor meer mededinging kan zorgen omdat ook de uitgevers kunnen inschrijven. Bovendien ontstaat volgens het rapport door het ontkoppelen van de levering van leermiddelen en de logistieke distributiediensten ook op het vlak van distributie meer concurrentie (immers, ook andere distributieondernemingen kunnen meedingen in de aanbesteding). Hierbij merkt de rechtbank op dat dit rapport dateert van na de onderhavige aanbesteding, zodat Carmel met de conclusies uit dit rapport ook geen rekening heeft kunnen houden.   
      
    
    
      4.54.
      
        Uiteraard zijn in het SEO-syntheserapport ook zorgen en twijfels geuit door marktpartijen, waaronder schoolbesturen en de distributeurs, over de prijs en keuzevrijheid (zoals op pag. 15 en 16). Waar het gaat om het onderwerp “vergroten van effectieve concurrentie” zijn onder meer de hierna genoemde conclusies getrokken. 
        Het lijkt erop dat de ontwikkelingen rond LIFO en productaanbesteding er voor zorgen dat de drie grote uitgevers een groter gedeelte van de markt in handen krijgen en dat er niet heviger geconcurreerd gaat worden tussen uitgevers. De concurrentie tussen uitgevers en distributeurs komt in de praktijk niet van de grond, omdat distributeurs een achterstandspositie hebben bij productaanbestedingen. Concurrentie tussen distributeurs bij productaanbesteding is weggevallen, die in een all-in-one aanbesteding een disciplinerende werking op de prijs richting uitgevers heeft. Er kan alleen sprake zijn van concurrentie tussen uitgevers als de aanbestedingsvraag ruimte laat voor een aanbod van verschillende uitgevers. Er is verder vanuit docenten en schoolbesturen behoefte aan meer transparantie over het aanbod en de prijs van de lesmethoden, op één plek. Zodat de prijzen voor producten en dienstverlening van alle methoden en leermiddelen kunnen worden vergeleken. Productaanbestedingen zijn tot nu toe vooral voorbehouden aan de drie grote uitgevers, de condities in de aanbestedingsvraag zorgen ervoor dat distributeurs soms niet aan de eisen kunnen voldoen, gespecialiseerde uitgevers worden overgeslagen of het is onaantrekkelijk voor hen om in te schrijven. Productaanbestedingen lijken hierdoor vooralsnog geen oplossing voor een grotere concurrentie in de markt, aldus de onderzoekers in dit rapport, waar het gaat om effectieve concurrentie en het vergroten ervan. 
      
      
    
    
      4.55.
      Verder is in het SEO-syntheserapport vermeld dat de eerste ervaring van scholen met productaanbestedingen erop wijzen dat zij onderaan de streep niet per se gunstiger uit zijn, maar dat de invloed op de prijs nog niet systematisch goed is onderzocht. Een nader onderzoek naar de voor- en nadelen van productaanbestedingen moet meer inzicht bieden voor scholen die twijfelen tussen een all-in-one aanbesteding of productaanbesteding, zo lichten de onderzoekers toe.  
      
    
    
      4.56.
      Aan de andere kant is het zo dat voor de distributeurs geen significante concurrentienadelen zijn gebleken door de productaanbesteding. Door ThiemeMeulenhoff is  gewezen op het onderzoeksrapport van Thaesis van 9 maart 2021, waarin als verbeterrichtingen zijn genoemd: het aanbesteden in percelen ten gunste van de keuzevrijheid voor scholen, geaggregeerd of gezamenlijk aanbesteden door scholen zodat een gunstige verhouding ontstaat in de keten, en tenslotte flexibilisering van de inkoopfunctie (kortdurende contracten in plaats van 4-jarige contracten). Daarnaast blijkt uit de overgelegde stukken (productie 7b, aanvullende stukken ThiemeMeulenhoff) dat bij de LIFO-aanbesteding van SIVON in 2021 die is onderverdeeld in percelen en subpercelen, Van Dijk alle subpercelen op perceel A heeft gewonnen en gegund gekregen. In deze aanbestedingen waren onder meer de perceelindeling en het financiële subgunningscriterium vergelijkbaar met die in de Percelen A en B van de onderhavige aanbesteding. Bij drie andere LIFO-aanbestedingen in 2021 (de Unicoz Onderwijsgroep, Scala College en Coenecoop College, en de Willibrord Stichting) heeft distributeur Iddink de aanbesteding voor alle percelen of een deel ervan gewonnen. TLN c.s. hebben dit alles niet gemotiveerd weersproken.
      
    
    
      4.57.
      Overigens is de suggestie van TLN c.s. onjuist dat Carmel samen met de uitgevers een – voor TLN c.s. onbekend – op Carmel toegesneden LIFO-product liet ontwikkelen. Immers, de uitgevers hebben gemotiveerd aangevoerd dat zij een groot aantal lesmethoden (met een digitale licentie en foliomateriaal) aanbieden aan de gehele commerciële markt (bestaande uit vele scholen in Nederland), en geen product dat enkel is toegesneden op Carmel. Zo biedt Malmberg dergelijke lesmethoden aan onder de naam MAX en ThiemeMeulenhoff onder de naam ‘LRN-line’. 
      
    
    
      4.58.
      Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat (vooralsnog) niet is gebleken dat de mededinging op de markt van leermiddelen met de door Carmel ingerichte aanbestedingsprocedure is ingeperkt. Daarmee kan niet worden geconcludeerd dat er een schending is van aanbestedingsrechtelijke beginselen aan de zijde van Carmel. De vordering van TLN c.s. ligt hiermee voor afwijzing gereed. 
      
      
        
          Slotsom en proceskosten
        
      
      
    
    
      4.59.
      De slotsom is dat de vorderingen van TLN c.s. worden afgewezen. Zij worden als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Deze kosten worden voor ieder van Carmel, Malmberg en ThiemeMeulenhoff begroot op € 1.782,00 waarvan € 656,00 aan griffierecht en € 1.126,00 (2 punten x tarief II à € 563,00) aan salaris advocaat. Deze kosten worden zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad verklaard en vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten, een en ander zoals vermeld in de beslissing. De kosten in de beide incidenten worden gecompenseerd, in die zin dat partijen hun eigen kosten dragen.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank:
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt TLN c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Carmel, Malmberg en ThiemeMeulenhoff tot op heden voor ieder van hen begroot op € 1.782,00 en op € 163,00 aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 85,00 in geval van betekening, alle kosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis, indien TLN c.s. voormelde kosten niet voordien hebben voldaan, tot de dag van algehele voldoening;
      
    
    
      5.3.
      compenseert de proceskosten in de beide incidenten, in die zin dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt;
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. van Cleef-Metsaars, mr. I.C. Kranenburg en mr. B. Sahebali en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2022.
      
    
  
  
     ECLI:NL:RBDHA:2018:13949 
  
  
     ECLI:NL:RBDHA:2019:3252