ECLI:NL:GHSHE:2012:BY3844, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-11-2012, HD 200.094.345-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-11-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gelijk loon man/vrouw; inschaling.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.094.345/01
    
    arrest van 13 november 2012
    
    in de zaak van 
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. R.H.M. Wagemans te Maastricht,
    
    
    tegen
    
    
      Stichting Trajekt,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 15 november 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht onder nummer 380361 CV EXPL 10-2492 gewezen vonnis van 18 mei 2011.
    
    5. Het tussenarrest van 15 november 2011
    
    
      Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.		
      6. Het verdere verloop van de procedure 
    
    
    6.1.De comparitie heeft op 2 december 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven. 
    
    6.2. Bij memorie van grieven met een productie heeft [appellante] één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar (in eerste aanleg geformuleerde) vorderingen, met veroordeling van Trajekt in de kosten van beide instanties.
    
    6.3. [appellante] heeft een akte in geding brengen producties genomen, met daarbij gevoegd productie 10.
    
    6.4. Bij memorie van antwoord heeft Trajekt de grieven bestreden.
     
    6.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. Het hof constateert dat in het dossier van [appellante] de producties 1 tot en met 6 zijn overgelegd als behorende bij een akte van [appellante] in eerste aanleg van 2 december 2010, terwijl deze producties volgens de processtukken bij de inleidende dagvaarding zijn overgelegd. Bij die akte zijn voorts gevoegd de producties 7 tot en met 10 (waarvan 10 onvolledig is), die volgens het vonnis waarvan beroep geen onderdeel uitmaken van het procesdossier in eerste aanleg. De producties 7,8 en 10 in het procesdossier van [appellante] zijn bijlagen die onderdeel uitmaken van productie 10, overgelegd bij de sub 6.3. genoemde akte. Uit de beide procesdossiers blijkt dat deze producties deel uitmaken van de processtukken in hoger beroep. Productie 9 in het procesdossier van [appellante] ontbreekt in het procesdossier van Trajekt, maar is wel overgelegd ter rolle van 2 december 2011.
    
    7. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    8. De beoordeling
    
    8.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    8.1.1.[appellante] is op 1 september 2000 als (school)maatschappelijk werkster bij Trajekt in dienst getreden op basis van een 18-urige werkweek, aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Op de arbeidsovereenkomst is de collectieve arbeidsovereenkomst Welzijn(swerk en Maatschappelijke Dienstverlening) van toepassing (hierna: de cao). [appellante] is bij indiensttreding ingeschaald conform opleidingsniveau Y van de toen geldende cao. Voor de bepaling van het salaris was een bandbreedte van salarisvolgnummers 18-28 beschikbaar. Op basis van haar werkervaring is [appellante] ingeschaald op volgnummer 24, dus in salarisschaal A VII-Y, volgnummer 24, waardoor het uurloon € 12,92 bruto bedroeg. [appellante] heeft ieder jaar op 1 januari een periodieke salarisverhoging gekregen. 
    
    8.1.2.Gelijktijdig met [appellante] is bij Trajekt de heer [de maatman] (hierna: de maatman) in dienst getreden, eveneens in de functie van (school)maatschappelijk werker. Op het moment van indiensttreding had de maatman - anders dan [appellante] - nog niet de voor deze functie vereiste opleiding afgerond. De maatman is daarom ingeschaald in aanloopschaal A VII-X+ volgnummer 23, waardoor het uurloon € 12,62 bruto bedroeg. Na het behalen van de vereiste diploma's zijn aan de maatman vier periodieken toegekend, waardoor hij per 1 juni 2001 werd ingeschaald in schaal A VII - Y volgnummer 27. [appellante] was op dat moment ingeschaald in schaal A VII-Y volgnummer 25. 
    
    8.1.3.Bij brief van 17 december 2001 heeft [appellante] verzocht om haar salaris te herzien. In deze brief heeft zij, voor zover in dit geding van belang, onder meer het volgende geschreven: "Ik wil net zoals mijn collega [de maatman] salarisschaal 27, met terugwerkende kracht vanaf september 2001 en vanaf januari 2002 de reguliere periodieke verhoging zijnde schaal 28. Wij doen hetzelfde werk, hebben gelijksoortige, relevante werkervaring en opleiding etc...". Trajekt heeft bij brief van 9 januari 2002 daarop als volgt gereageerd: "Bij indiensttreding van nieuwe medewerkers worden de arbeidsvoorwaarden vóóraf met de sollicitanten besproken. Voor wat betreft de inschaling hanteert Trajekt de CAO-Welzijn en in jouw situatie de Salaris Regeling Maatschappelijk Werk (A VII). Daarbij wordt niet alleen gekeken naar opleidingsniveau, werkervaring en dergelijke, maar ook naar de inschaling van aanwezige medewerkers die gelijksoortige werkzaamheden verrichten. Daarnaast wordt bij de inschaling ook gekeken naar het salaris van de beoogde kandidaat ten tijde van de selectie, ten einde - voor zover mogelijk - te voorkomen dat de beoogde kandidaat er op achteruitgaat. Het bovenstaande leidt er toe dat medewerkers op verschillende tijdstippen het bij hun salarisschaal horende hoogste salarisvolgnummer bereiken. Uit bestudering van jouw dossier concludeer ik dat inschaling in jouw situatie op correcte wijze heeft plaatsgevonden en er derhalve geen aanleiding is, dit te herzien.".
    
    8.1.4.Per 1 januari 2004 is een nieuw functiewaarderingssysteem in de cao opgenomen die door Trajekt is ingevoerd. [appellante] heeft bezwaar gemaakt tegen zowel haar functiebeschrijving als tegen de toegekende salarisschaal en waardering. De bezwaren, die ook bij een interne bezwarencommissie aan de orde zijn gesteld, hebben niet geleid tot een door [appellante] gewenste aanpassing. De ongelijkheid in de hoogte van het salaris van [appellante] ten opzichte van de maatman is blijven voortbestaan. 
    
    
      8.1.5.Begin maart 2007 heeft [appellante] een verzoekschrift ingediend bij de Commissie Gelijke Behandeling (hierna: CGB) met het verzoek te beoordelen of Trajekt een verboden onderscheid maakt op grond van geslacht door [appellante] lager te belonen dan de maatman. De CGB heeft een onderzoek laten uitvoeren naar het beloningssysteem van Trajekt. Daarvan is een rapport opgemaakt door functiewaarderingsdeskundige [functiewaarderingsdeskundige] op 24 juli 2007 (hierna: het Rapport). In het kader van het door CGB opgedragen onderzoek is op 15 juni 2007 een Quickscan gelijke beloning uitgevoerd (hierna: de Quickscan), hetgeen een analyse betreft van het beloningsbeleid, gemaakt met behulp van een computerprogramma dat beloningsverschillen inzichtelijk maakt. 
      Het oordeel van de CGB van 4 maart 2008 (2008-23) luidt dat Trajekt verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht jegens [appellante] door haar lager te belonen dan de maatman. Daartoe heeft de CGB onder meer het volgende overwogen: "De Commissie constateert dat verweerster niet inzichtelijk heeft kunnen maken welke criteria hebben geleid tot het salarisverschil tussen verzoekster en de maatman. De wijze waarop eerdere ervaring is gewaardeerd is onduidelijk. Op basis van de eerdere werkervaring van verzoekster had het wellicht voor de hand gelegen verzoekster binnen de salarisschaal extra treden toe te kennen, maar verweerster kon ter zitting niet zeggen hoe de ervaring van verzoekster op dit moment gewogen zou worden. Beloningsverschillen die ontstaan door een ondoorzichtig beloningssysteem komen voor rekening van de werkgever, in dit geval verweerster. Verder staat vast dat verweerster ten gunste van de maatman is afgeweken van het vigerende beloningsbeleid. Daarmee heeft zij verzoekster en de maatman naar verschillende maatstaven beloond.". 
      De CGB heeft Trajekt aanbevolen haar beloningsmaatstaven inzichtelijk te maken en haar afgeraden om het laatstgenoten salaris als uitgangspunt te nemen. Tevens heeft de CGB aanbevolen om het geconstateerde beloningsonderscheid op te heffen.
    
    
    8.1.6.Trajekt heeft geen gehoor gegeven aan de aanbevelingen van de CGB, ook niet na sommatie van [appellante] om over te gaan tot betaling van achterstallig loon. 
    
    
      8.1.7.[appellante] heeft in eerste aanleg betaling gevorderd van  € 7.306,07 aan achterstallig loon, te vermeerderen met rente, wettelijke verhoging, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Ook heeft zij een verklaring voor recht gevraagd dat Trajekt haar geleden en nog te lijden pensioenschade dient te vergoeden. [appellante] heeft daartoe gesteld dat zij op grond van artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en artikel 7 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (hierna: WGB) recht heeft op hetzelfde loon als een werknemer van het andere geslacht voor het verrichten van arbeid van gelijke waarde, kortom, dat zij recht heeft op hetzelfde loon als de maatman.
      8.1.8.De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen omdat, kort samengevat, Trajekt een beroep heeft gedaan op verjaring en het aan [appellante] is om te bewijzen dat zij termijnen heeft gestuit, hetgeen zij heeft nagelaten. [appellante] heeft immers niet de door haar aangekondigde bewijsstukken in het geding heeft gebracht, aldus de kantonrechter.
    
    
    8.2.[appellante] is met grief I opgekomen tegen dat oordeel. Volgens [appellante] heeft zij de desbetreffende stukken wel tijdig in het geding gebracht. 
    
    8.3.In het midden kan blijven of de stukken in eerste aanleg al dan niet tijdig door [appellante] in het geding zijn gebracht. Hoger beroep is immers ook bedoeld om in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen. Voor het geval [appellante] de stukken in eerste aanleg niet in het geding heeft gebracht, is dat verzuim in hoger beroep hersteld omdat [appellante] de desbetreffende stukken in hoger beroep in het geding heeft gebracht.
    
    8.4.Voorts heeft [appellante] met grief I betoogd dat zij de verjaringstermijn meermaals heeft gestuit. Er geldt naar het oordeel van het hof een verjaringstermijn van 5 jaar op grond van het bepaalde in artikel 3:307 en 308 BW. Stuiting moet worden beoordeeld op grond van het in artikel 3:317 BW bepaalde. Trajekt heeft in hoger beroep niet langer betwist dat [appellante] haar op 17 december 2001 een brief heeft gestuurd waarop zij bij brief van 9 januari 2002 heeft gereageerd. Uit deze correspondentie blijkt duidelijk dat [appellante] aanspraak maakt op een hoger salaris. Dat blijkt ook uit het door [appellante] in 2004 gemaakte bezwaar tegen de functiebeschrijving, de salarisschaal en de functiewaardering, zoals kenbaar uit het Rapport. Hieruit volgt dat [appellante] haar recht op nakoming ondubbelzinnig heeft voorbehouden. Trajekt is hiermee voldoende duidelijk gewaarschuwd geweest dat zij er rekening mee moest houden dat zij de beschikking zou houden over haar gegevens en bewijsmateriaal, opdat zij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog ingestelde rechtsvordering behoorlijk zou kunnen verweren. Het verweer dat uit die brieven en klachten niet blijkt dat [appellante] meent dat sprake is van een ongeoorloofd onderscheid naar geslacht, faalt. Het noemen van een juridische grondslag van de vordering vormt immers geen vereiste voor stuiting van een verjaringstermijn. Ook het verweer dat de begin maart 2007 bij de CGB ingediende klacht niet kan worden beschouwd als een stuitingshandeling faalt. Indien ervan wordt uitgegaan dat [appellante] al op de vroegst mogelijke datum in 2004 heeft geklaagd, dan heeft dat tot gevolg dat zij uiterlijk 1 januari 2009 een nieuwe stuitingshandeling diende te verrichten. Trajekt heeft erkend dat dit bij brief van 8 oktober 2008 is gebeurd. Grief 1 slaagt.
    
    8.5.[appellante] heeft onder het kopje "aanvullende opmerkingen" uitdrukkelijk verzocht dat het hof alsnog het geschil beoordeelt, aan welke beoordeling de kantonrechter om procesrechtelijke redenen niet is toegekomen. De devolutieve werking van het appel brengt mee dat het hof, ook zonder deze "aanvullende opmerkingen" daartoe dient over te gaan. Voor zover Trajekt met haar klacht over de indeling van de memorie van grieven heeft bedoeld dat het haar niet duidelijk is of het hof tot een nieuwe beoordeling zal overgaan, faalt die klacht dus. Daarnaast heeft te gelden dat Trajekt inhoudelijk is ingegaan op hetgeen onder het kopje "aanvullende opmerkingen" door [appellante] is gesteld, zodat zij niet is geschaad in haar procesrechtelijke belang. 
    
    8.6.Trajekt heeft in eerste aanleg naast het beroep op verjaring, tevens een beroep gedaan op rechtsverwerking. Ook dat verweer faalt. Immers, enkel tijdsverloop levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking. Vereist is daartoe de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij Trajekt het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [appellante] haar aanspraak niet (meer) geldend zou maken, hetzij de positie van Trajekt onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval [appellante] haar aanspraak alsnog geldend zou maken. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn door Trajekt niet gesteld.
    
    8.7.Zoals hiervoor onder 8.1.7. al is vermeld, heeft [appellante], onder verwijzing naar het oordeel van de CGB gesteld dat zij op grond van artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en artikel 7 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (hierna: WGB) recht heeft op hetzelfde loon als de maatman.
    
    
      8.8.Trajekt heeft over de feitelijke gang van zaken, het volgende aangevoerd:
      - tijdens de sollicitatiegesprekken met de maatman is gesproken over relevante werkervaring; de maatman beschikte bij indiensttreding over ruim 13 jaar ervaring als wijkverpleegkundige inzake ouder-kind zorg, waarvan enkele jaren als maatschappelijk werker;
      - nadat de maatman een aantal (vervolg)opleidingen had behaald is hij over de beloning in overleg getreden met de toenmalige en inmiddels overleden directeur, de heer [overleden directeur], en toen is een verhoging met vier periodieken afgesproken;
      - deze afspraak week af van de afspraken die de maatman aanvankelijk met de afdeling P&O had gemaakt;
      - die afspraak was ook in afwijking van de cao en het daaruit bij Trajekt gevoerde beleid;
      - toen bleek dat dit een vergissing was, was de salarisverhoging al toegezegd en onomkeerbaar.
    
    
    8.9.Het verweer van Trajekt komt erop neer dat er een fout is gemaakt bij het maken van de nadere afspraak met de maatman die niets van doen heeft met ongelijke behandeling op grond van geslacht. 
    
    8.10.In artikel 7:646 BW is, kort gezegd, bepaald dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij onder meer de arbeidsvoorwaarden. Het enkele feit dat de maatman een hoger loon ontvangt dan [appellante], dat hij een man is en dat hij arbeid verricht van gelijke waarde, leidt niet zonder meer tot de slotsom dat Trajekt een ongeoorloofd onderscheid maakt op grond van geslacht. Immers, niet kan worden uitgesloten dat het maken van onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Trajekt heeft niet, althans onvoldoende weersproken dat de functies van [appellante] en de maatman gelijkwaardig zijn, zodat het hof ervan uitgaat dat het gemaakte onderscheid niet kan berusten op ongelijkwaardigheid tussen [appellante] en de maatman. Dat betekent dat onderzocht zal moeten worden of het verschil in beloning objectief gerechtvaardigd is. Het hof sluit niet op voorhand uit dat het maken van een eenmalige fout bij een inschaling waarvoor geen objectieve rechtvaardiging valt aan te wijzen, (desalniettemin) niet discriminerend is. Daartoe zal wel voldoende moeten worden gesteld door Trajekt.
    
    8.11.In lid 12 van artikel 7:646 BW is een regel van bewijslastverdeling vastgelegd die erop neerkomt dat de werkgever de bewijslast heeft dat niet in strijd is gehandeld met deze bepaling, indien degene die meent gediscrimineerd te zijn feiten aanvoert die kunnen doen vermoeden dat de werkgever onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht. In de eerste plaats dient dus te worden vastgesteld of [appellante] voldoende feiten heeft gesteld om uit te kunnen gaan van het vermoeden dat Trajekt een verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht. Het hof is met de CGB van oordeel dat [appellante] in dit opzicht voldoende feiten heeft gesteld. Immers, [appellante] heeft niet alleen de volgens Trajekt gemaakte vergissing betwist, maar ook gesteld dat mannen door Trajekt beter worden beloond dan vrouwen. Beide stellingen worden hierna nader besproken.
    
    
      8.12. Bij conclusie van repliek heeft [appellante] uitdrukkelijk betwist dat de afspraak van de maatman met de toenmalige directeur van Trajekt is te wijten aan een vergissing. In dit verband is het volgende van belang. Als bijlage B10 bij het Rapport is de arbeidsovereenkomst van de maatman met Trajekt gevoegd. In artikel 8 van de arbeidsovereenkomst is het volgende opgenomen:
      "Voor het uitoefenen van deze functie is de HBO opleiding Maatschappelijk Werk en Dienstverlening vereist. Wij verwachten dat u medio 2001 dit diploma behaald. U wordt in de maand volgend op die waarin het diploma is behaald gesalarieerd volgens de functiegroep maatschappelijk werker, salaris volgnummer 27.".
      Het hof leidt daaruit af dat er geen sprake is geweest van het behalen van een aantal vervolgopleidingen, maar dat nog slechts één diploma benodigd was en voorts dat het gesprek tussen de maatman en de directeur niet pas na het behalen van het betreffende diploma heeft plaatsgevonden, zoals door Trajekt is aangevoerd, maar reeds bij zijn indiensttreding. Voorshands is het hof dus van oordeel dat hetgeen Trajekt over de feitelijke gang van zaken heeft aangevoerd, onjuist is. Trajekt zal in de gelegenheid worden gesteld om hierop te reageren. Trajekt dient duidelijk te zijn over de hele gang van zaken rondom de indienstneming en inschaling van de maatman, waaronder begrepen het meewegen van het eerder door de maatman verdiende salaris waaraan Trajekt in haar brief van 9 januari 2002 heeft gerefereerd (zie rov. 8.1.3.), en meer in het bijzonder over het moment waarop het gesprek tussen haar toenmalige directeur en de maatman heeft plaatsgevonden.
    
    
    8.13.Trajekt heeft zelf aangevoerd dat de met de maatman gemaakte afspraak afweek van haar beleid. Zij dient opheldering te geven over de daaraan ten grondslag liggende reden(en). Die reden kan immers gelegen zijn in het feit dat de maatman een man is (direct onderscheid) of in andere hoedanigheden dan geslacht maar die wel onderscheid op grond van geslacht tot gevolg hebben (indirect onderscheid). Trajekt is hierover onduidelijk. Zo heeft Trajekt aangevoerd dat de maatman over meer werkervaring beschikte dan [appellante], maar of en zo ja op welke wijze dit van invloed is geweest op de hogere inschaling, heeft Trajekt niet gesteld en in dit verband is ook van belang hoe de werkervaring van [appellante] is gewogen. Het hof kan Trajekt niet volgen in haar verweer dat de afspraak van de maatman met haar toenmalige directeur niet discriminatoir is, zonder nader aan te voeren wat de reden was voor haar toenmalige directeur om af te wijken van het beleid. Trajekt dient nadere inlichtingen te verstrekken.
    
    8.14.[appellante] heeft voorts, onder verwijzing naar de Quickscan, aangevoerd dat over het geheel van de organisatie van Trajekt bezien, mannen beter worden beloond dan vrouwen en dat deze verschillen met name ontstaan bij indiensttreding. Volgens Trajekt is bij die constatering in de Quickscan geen rekening gehouden met het ervarings- en opleidingsniveau. Volgens Trajekt kunnen de verschillen zijn veroorzaakt doordat mannen vaker dan vrouwen aaneengesloten dienstverbanden hebben en geen, althans minder onderbrekingen in hun werkzame leven hebben door bijvoorbeeld de zorg voor kinderen. In ervaringsjaren scoren mannen ook vaker hoger, aldus Trajekt. 
    
    8.15.Uit dit, in algemene termen gevoerde verweer van Trajekt, blijkt niet dat de in de Quickscan geconstateerde ongelijkheid is terug te voeren op verschillen die niets van doen hebben met geslacht. Daar staat tegenover dat de Quickscan niet nader is gespecificeerd, zodat het voor Trajekt ook niet goed mogelijk is om zich gericht te verweren tegen de geconstateerde ongelijkheid. Thans kan het hof nog niet beoordelen of ter beslechting van dit geschil een nader onderzoek nodig is naar de beloning in de gehele organisatie van Trajekt, of dat kan worden volstaan met een nader onderzoek naar de tussen Trajekt en de maatman gemaakte afspraak. In ieder geval is het hof van oordeel dat hetgeen [appellante] hierover onder verwijzing naar de Quickscan heeft aangevoerd, in samenhang met hetgeen hiervoor is overwogen over de maatman, leidt tot de slotsom dat [appellante] voldoende feiten heeft gesteld in de zin van lid 12 van artikel 6:646 BW. 
    
    8.16.Uit het voorgaande volgt dat het hof behoefte heeft aan nadere inlichtingen van de zijde van Trajekt, zodat de zaak zal worden verwezen naar de rol voor een akte, waarna [appellante] bij antwoordakte daarop mag reageren. 
    
    9. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    9.1.verwijst de zaak naar de rol van 27 november 2012 voor akte aan de zijde van Trajekt met de hiervoor in 8.12 en 8.13 vermelde doeleinden, waarna [appellante] in de gelegenheid zal worden gesteld bij antwoordakte te reageren;
    
    9.2.houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 november 2012.