ECLI:NL:OGEAM:2019:22, Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten, 20-02-2019, SXM201801232 (EJ 2018/328)
Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten — Uitspraak 
Datum: 2019-02-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Bedrijfsongeval. Loondoorbetaling bij ziekte. Benoeming arts als deskundige.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
      
      
        Zaaknummer: SXM201801232 (EJ 2018/328)
    
    
    
      Beschikking van 20 februari 2019 
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [de werknemer], 
        wonende in Sint Maarten, verzoekster,
      hierna: de werknemer, gemachtigde: mr. P. BRUNS, 
      
        tegen
    
    
    
      
        [de werkgever],
      
      verweerster,
      hierna: de werkgever, gemachtigde: mr. S.R. BOMMEL.
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
      Deze zaak is begonnen als een kort geding (KG 2018/195). Op suggestie van de rechter hebben partijen het kort geding “omgeturnd” naar een bodemprocedure.
      
    
    
      1.2.
      Het Gerecht heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
      
      
        a. verzoekschrift met producties van 1 juni 2018,
        b. pleitaantekeningen met producties namens de werknemer,
        c. pleitaantekeningen met producties namens de werkgever,
        d. brief van 29 augustus 2018 namens de werkgever met aanvullende producties,
        e. e-mail van 6 september 2018 namens de werknemer met een reactie op de aanvullende producties,
        f. akte aanvulling gronden en eiswijziging tevens conclusie van repliek van de werknemer met producties,
        g. verweerschrift namens de werkgever, 
        h. nagekomen productie van de werkgever (e-mail van SZV d.d. 15 januari 2019). 
      
      
    
    
      1.3.
      Op 17 augustus, 14 september, 3 oktober, 21 november 2018 en op 16 januari 2019 hebben zittingen plaatsgevonden. Partijen zijn verschenen. De griffier heeft aantekening gehouden van wat er is gezegd. 
      
    
    
      1.2.
      De uitspraak is bepaald op heden.
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Tussen de werkgever en de werknemer bestaat een arbeidsovereenkomst. De werknemer heeft de functie van “checker” (zeg maar: controleur van zeecontainers).
    
    
      2.2.
      Met ingang van 12 augustus 2012 is de werknemer arbeidsongeschikt. Op 14 augustus 2012 wordt zij gezien door een chirurg wegens “ongeval op het werk”. Die constateert een enorme zwelling aan haar been en schrijft een spalk gedurende een week voor.
    
    
      2.4.
      De werkgever heeft bij ongedateerde brief aan SZV laten weten dat de arbeidsovereenkomst op 30 november 2017 is geëindigd. Tot dan is de werknemer doorbetaald. 
    
    
      2.5.
      Bij brief van 15 maart 2018 namens de werknemer aan de werkgever wordt, onder andere, het volgende bericht:
      - de werknemer heeft op 12 augustus 2012 een arbeidsongeval gehad,
      - zij krijgt sinds januari 2018 haar ziekengeld niet meer uitgekeerd door SZV,
      - volgens SZV komt dit omdat de werkgever niet de voorgeschreven informatie aan haar heeft verstrekt,
      - de werkgever wordt gesommeerd ervoor te zorgen dat het ziekengeld wordt uitbetaald aan de werknemer.
    
    
      2.6.
      Bij brief van 21 maart 2018 bericht de werkgever aan de werknemer dat zij in november 2017 te kennen heeft gegeven met onmiddellijke ingang uit dienst te gaan. Dat heeft de werkgever geaccepteerd. Kennelijk heeft zij de voorlichting voordien van  SZV verkeerd begrepen. De werkgever schrijft bereid te zijn haar te registreren bij  SZV, “but we will still need her to submit to us proof that she is able and willing to work.”
    
    
      2.7.
      Bij brief van 26 juni 2018 bericht de werkgever aan de werknemer dat zij met terugwerkende kracht, dus vanaf januari 2018, haar salaris zal ontvangen. Op 30 juni 2018 heeft de werkgever de werknemer weer bij SZV geregistreerd. Haar salaris is echter niet uitbetaald.
    
    
      2.8.
      Bij brief van 5 juli 2018 bericht de werknemer aan de werkgever dat zij zich op 30 juni 2018 op het werk heeft gemeld. Helaas bleek dat haar geen stoel werd aangeboden om haar werkzaamheden te kunnen verrichten en evenmin is haar werkpakket verlicht, zodat zij ondanks haar gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid het werk zo goed mogelijk zou kunnen verrichten. Ondanks dat heeft zij wel haar werk verricht maar dat heeft tot een onmiddellijke verslechtering van haar medische situatie geleid. Zij meldt verder dat zij naar de dokter gaat en diens brief zo snel mogelijk aan de werkgever zal overhandigen. Momenteel kan zij zich niet ziek melden bij SZV omdat zij door de werkgever nog altijd niet is geregistreerd.
    
    
      2.9.
      Uit de handgeschreven brief van de huisarts van de werknemer van 6 juli 2018 blijkt dat zij een bedrijfsongeval heeft ondervonden, dat heeft geleid tot een ernstige kwetsuur van haar onderbenen, zodat zij niet langer hetzelfde werk kan doen als zij voorheen deed. De werknemer kan niet voor langere periodes rechtop staan. Zij ondervindt ook problemen als ze probeert om langere periodes te zitten. De huisarts verklaart haar “permanently disabled”. 
    
    
      2.10.
      Bij brief van 13 augustus 2018 heeft de werkgever aan de werknemer laten weten dat SZV haar arbeidsongeschikt dient te verklaren. De werkgever deelt mede vanaf 1 augustus 2018 niet langer het salaris door te betalen vanwege het principe van “No Work No Pay”. 
    
    
      2.11.
      Bij brief van 23 augustus 2018 bericht  SZV (geschreven door de occupational nurse) dat zij geen ziekengeld uitbetaalt omdat de werknemer arbeidsgeschikt is om aangepast werk te verrichten, ingaande 29 november 2017.
    
  
  
    
      3De vorderingen en het verweer
    
      3.1.
      
        Na eiswijziging verzoekt de werknemer aan het gerecht om, bij uitvoerbaar te verklaren beschikking, de volgende beslissingen te nemen:
        a. de werkgever te veroordelen om aan de werknemer het achterstallig salaris vanaf januari 2018 te betalen, vermeerderd met de wettelijke verhogingen en de wettelijke rente,
        b. de werkgever te bevelen om aan de werknemer het verschuldigde loon te blijven betalen totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd,
        c. de werkgever te bevelen om de werknemer voor ziekte- en ongeval te verzekeren bij SZV en de premies aan haar te betalen, op verbeurte van een dwangsom van $ 1.000 per dag of dagdeel als de werkgever in gebreke zou blijven aan dit bevel te voldoen,
        d. de werkgever te veroordelen om aan de werknemer te vergoeden de materiële en immateriële schade als gevolg van het aan haar op 12 augustus 2012 overkomen bedrijfsongeval, nader op te maken bij staat en ingevolge de wet,
        e. de werkgever te veroordelen om aan de werknemer, als voorschot op de geleden en nog te lijden schade, een bedrag van $ 20.000 te betalen,
        f. de werkgever te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      De werkgever vraagt het gerecht om de vorderingen van de werknemer af te wijzen, dan wel haar daarin niet-ontvankelijk te verklaren, met veroordeling van de werknemer in de proceskosten.
    
    
      3.3.
      Op de argumenten van partijen wordt hierna, voor zover van belang voor de beoordeling, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    Eisvermeerdering
    
    
      4.1.
      Tegen de eisvermeerdering is door de werkgever geen bezwaar gemaakt zodat het gerecht daarop recht kan doen.
      
      
        
          Bedrijfsongeval - verjaring
        
      
      
    
    
      4.2.
      Allereerst gaat het gerecht in op de vorderingen onder d. en f. van de werknemer. Volgens de werknemer is de werkgever aansprakelijk voor de schade die zij heeft ondervonden als gevolg van een bedrijfsongeval in 2012, waardoor zij arbeidsongeschikt zou zijn geworden. Deze aansprakelijkheid baseert de werknemer op artikel 7A:1614x BW. Door de werkgever wordt gesteld dat deze vordering is verjaard. Zij wijst er op dat deze verjaring is gaan lopen op 14 augustus 2012 omdat de behandelend chirurg op die dag schriftelijk ingaat op de medische gevolgen van het bedrijfsongeval. 
      
    
    
      4.3.
      Het Gerecht overweegt dat op grond van artikel 3:310 lid 1 BW een verjaringstermijn van 5 jaar geldt. Het startmoment van de verjaring is de dag nadat de werknemer met de schade als gevolg van het bedrijfsongeval bekend is geworden. Anders dan de werkgever stelt staat voor het Gerecht niet vast dat dit omstreeks 14 augustus 2012 het geval is. In de brief van de chirurg (zie 2.2. van deze beschikking) blijkt immers niet van schade als gevolg van het bedrijfsongeval; integendeel hij schrijft een spalk voor de duur van een week voor. Door de werknemer is een groot aantal medische stukken in het geding gebracht, deels in het Spaans en Engels, en doorspekt met medische termen. Het Gerecht begrijpt deze stukken niet goed. Vanwege het beroep op verjaring zal het Gerecht de werknemer toelaten in te gaan op het nadere argument van de werkgever (die een en ander kennelijk wel kan doorgronden) dat uit die medische stukken van augustus en oktober 2012 blijkt van kennis van de werknemer met de (blijvende letsel)schade. De werknemer moet zich wel realiseren dat het Gerecht haar hiervoor maar een keer de gelegenheid geeft: de werkgever mag dat per akte zo nodig betwisten, een en ander met duidelijke verwijzing naar de stukken en voorzien van een goede vertaling in het Nederlands en met deugdelijke uitleg van de medische terminologie. 
      
    
    
      4.4.
      Verder bepaalt het Gerecht dat de werknemer ook moet uitleggen op welke datum en hoe zij voor het eerst aan de werkgever kenbaar heeft gemaakt dat zij hem aansprakelijk houdt voor de schade als gevolg van het bedrijfsongeval. Dat kan zijn op 21 november 2018 (de datum waarop zij haar eis heeft vermeerderd met dit onderwerp) maar misschien vindt de werknemer dat dit eerder is gebeurd. Het Gerecht heeft behoefte aan duidelijkheid hierover. Zonder vaststaand eindpunt van de verjaringstermijn, dan wel een dag waarop eerder is gestuit, is het immers ook niet mogelijk om het beroep op verjaring goed te beoordelen. De werkgever mag op de door de werknemer in te dienen akte bij antwoordakte reageren.
      
    
    
      4.5.
      Iedere verdere beslissing over de vorderingen d. en f. van de werknemer wordt aangehouden. 
      
      
        
          Loondoorbetaling – de periode tot en met 30 juni 2018
        
      
      
    
    
      4.6.
      Gelet op de brief van 26 juni 2018 van de werkgever (zie 2.7.van deze beschikking) is duidelijk dat het salaris van de werknemer vanaf 1 januari 2018 weer zou worden uitbetaald. Dat is echter niet gebeurd zodat het Gerecht de werkgever daartoe zal veroordelen, te vermeerderen met de wettelijke rente en de, zoals gebruikelijk, tot 10% gematigde wettelijke verhogingen. Het komt het Gerecht voor, zie 2.11., dat de werknemer niet is uitbetaald over december 2017. Over die loonperiode wordt echter geen vordering ingesteld zodat het Gerecht daarover niet hoeft te oordelen. 
      
      
        
          Loondoorbetaling – de periode vanaf 30 juni 2018 
        
      
      
    
    
      4.7.
      Verder is duidelijk dat de werkgever bereid is het salaris door te betalen vanaf 30 juni 2018, mits de werknemer komt werken. Als zij arbeidsongeschikt blijkt dan moet dat worden bevestigd door een verzekeringsarts en niet door haar eigen huisarts. Met die opvatting is het Gerecht het in principe eens.  
      
    
    
      4.8.
      In het dossier zit een SVB controlekaart “(Ongevallenverzekering)” uit 2012. Het is mogelijk dat SVB op enig moment aan de werknemer een uitkering heeft toegekend op grond van de Landsverordening ongevallenverzekering. Daaruit volgt (artikel 5) dat de werknemer gedurende het eerste jaar van gehele arbeidsongeschiktheid 100% van het dagloon ontvangt en voor de verdere duur van de volledige arbeidsongeschiktheid 80%.  Mogelijk dat deze uitkering nog steeds doorloopt en dat de werkgever op grond van artikel 5 lid 13 van deze Landsverordening het ongevallengeld krijgt uitbetaald ter doorbetaling aan de werknemer. Op grond van artikel 6 moet de behandelend geneeskundige aan het begin van de arbeidsongeschiktheid en tussentijds vaststellen of de werknemer recht heeft op een uitkering.
      
    
    
      4.9.
      Het is ook mogelijk dat de werknemer op enig moment een uitkering heeft toegekend gekregen op grond van de Landsverordening ziekteverzekering. Op grond van artikel 5 lid1 vervalt deze ziekengelduitkering als twee jaar zijn verstreken. Op grond van artikel 6 moet de behandelend geneeskundige aan het begin van de arbeidsongeschiktheid en tussentijds vaststellen of de werknemer recht heeft op een uitkering.  Meest aannemelijk (maar dat staat voor het Gerecht dus niet vast) is dat de werknemer op een ziekengelduitkering geen recht heeft omdat zij vanaf 2012 tot en met december 2017 wel loon heeft ontvangen. Het Gerecht weet echter niet of de werknemer loon van de werkgever heeft ontvangen dan wel ongevallengeld of ziekengeld via de werkgever. De door de werkgever bij akte van 29 augustus 2018 (productie 3) overgelegde stukken van SZV begrijpt het Gerecht niet. Daarover moet de werkgever een begrijpelijke toelichting geven in de hiervoor weergegeven aktewisseling. 
      
    
    
      4.10.
      Verder moet worden beoordeeld of en per welke datum de werknemer, geheel of gedeeltelijk, arbeidsongeschikt was of, met andere woorden, zij kon werken of niet. Dat verklaart de vele zittingen in deze zaak; partijen hebben geprobeerd het SZV zo ver te krijgen dat de werknemer werd gezien door een verzekeringsarts zodat dit kon worden vastgesteld. Het is nooit duidelijk geworden waarom het SZV dat niet wilde; mogelijk vond SZV dat voor haar al vaststond dat de werknemer volledig arbeidsgeschikt was. Hoe SZV dat eventueel vastgesteld zou hebben is niet duidelijk geworden. Op grond van goed werkgever-/werknemer-schap echter rust op de werknemer de verplichting om te re-integreren, resulterende in een gehele of gedeeltelijk werkhervatting terwijl de werkgever hieraan zijn volle medewerking moet geven. Als de werknemer arbeidsgeschikt is en zij werkt niet dan geldt de hoofdregel van “geen werk, geen loon”. Als de werknemer arbeidsongeschikt is dan heeft zij in principe recht op ziekengeld maar in elk geval op loon gedurende de betrekkelijk korte duur van artikel 7A:1614c BW.
      
    
    
      4.11.
      Het Gerecht zal een medicus als deskundige benoemen die moet beoordelen of de werknemer vanaf 1 januari 2018 (deels) arbeidsongeschikt of niet is geweest. Als sprake is van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid moet er een advies komen om welk gedeelte het gaat, ten behoeve van de re-integratie van de werknemer (belastbaarheidsadvies),  en of dat nog kan verbeteren of niet. In het advies moet ook worden uitgelegd welke stappen werkgever en werknemer moet zetten om een eventuele rentree naar de werkplek mogelijk te maken. Het Gerecht heeft Medwork Caribbean N.V., dat beschikt over bedrijfsgeneeskundige en arbeidskundige expertise, bereid gevonden dit onderzoek te verrichten. Partijen worden verzocht zich over de te stellen vragen uit te laten. Het Gerecht kan zich voorstellen dat de vragen volledig zijn vermeld in de eerste twee volzinnen van deze rechtsoverweging. Overigens moet de werknemer bereid zijn om Medwork te machtigen geneeskundige informatie bij haar huisarts, specialisten en SZV op te vragen en om de onderzoeken te ondergaan die Medwork nodig acht. Ook de werkgever moet bereid zijn om Medwork zonodig op de werkvloer toe te laten en het gesprek over re-integratie met Medwork aan te gaan.
      
    
    
      4.12.
      Omdat duidelijk is dat de werknemer geen inkomsten heeft zal zij ook het voorschot voor de deskundige niet kunnen betalen. Daarom zal het Gerecht beslissen dat de werkgever dit voorschot moet betalen. De inschatting is dat het kostendekkend voorschot NAf. 9.000,00 bedraagt. In de eindbeschikking zal worden beslist wie van partijen de kosten uiteindelijk moet dragen. 
      
      
        
          Blijven betalen van premies aan SZV door de werkgever en registratie van de werknemer
        
      
      
    
    
      4.13.
      Deze vordering, voor zover die ziet op de premiebetaling, zal het Gerecht bij eindbeschikking moeten afwijzen. De verplichting tot premiebetaling speelt tussen SZV en de werkgever en niet tussen de werkgever en de werknemer. Als de werkgever premieplichtig is maar niet voldoet aan deze betalingsverplichting is het aan SZV om daarop actie te nemen. De uitkering die SZV aan de werknemer moet voldoen op grond van voormelde Landsverordeningen is niet afhankelijk van de vraag of de premie al dan niet is betaald; de werknemer heeft op grond van deze vorderingen een zelfstandige claim jegens SZV. 
      
    
    
      4.14.
      Wat betreft de vordering tot registratie ziet het Gerecht aanleiding om iedere beslissing aan te houden tot de eindbeschikking. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het Gerecht:
    
    
    
      veroordeelt de werkgever om aan de werknemer te betalen het salaris over de periode januari 2018 tot en met juni 2018, te vermeerderen met de wettelijke rente en de tot 10% gemaximeerde wettelijke verhogingen, ingaande de dag van opeisbaarheid van de diverse loonbestanddelen tot de dag van algehele betaling en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
      bepaalt dat de zaak weer op de zitting van woensdag 20 maart 2019 om 8.30 uur wordt behandeld voor akte als bedoeld in 4.4., 4.9. en 4.11. namens de werknemer (geen uitstel mogelijk, behoudens met akkoord van de werkgever) en bepaalt dat de werkgever daarop mag reageren (idem),
      houdt iedere verdere beslissing aan.  
      Deze beschikking is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter, en op 20 februari 2019 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.