ECLI:NL:GHSHE:2010:BO7438, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-05-2010, HD 200.037.969 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-05-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Illegale afname elektriciteit t.b.v. hennepteelt. 
        Totstandkoming aansluit- en transportovereenkomst. 
        Contractuele zorgplicht t.a.v. elektriciteitsvoorzieningen.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    zaaknummer HD 200.037.969 
     
    
      arrest van de vierde kamer van 25 mei 2010 
      in de zaak van 
    
      
    
      de naamloze vennootschap LIANDER N.V., voorheen N.V. CONTINUON NETBEHEER, 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante, 
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
    
      
    tegen: 
      
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde,   
      niet verschenen, 
    
      
    op het bij exploot van dagvaarding van 2 juli 2009 ingeleide   hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg, gewezen vonnis van 29 april 2009 tussen appellante - Liander - als eiseres in de hoofdzaak en geïntimeerde - [X.] - als gedaagde in de hoofdzaak. 
      
    1.  Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 517754-CV-08/10030) 
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane vonnis van de rechtbank Breda, sector civiel, team handelsrecht, van 1 oktober 2008 (zaaknummer 178678/HA ZA 07-1365) waarbij de zaak naar de kantonrechter is verwezen. 
            
    2.  Het geding in hoger beroep 
      
    2.1.  Op de dienende dag is [X.] niet verschenen. Het hof heeft verstek tegen hem verleend. 
      
    2..2.  Bij memorie van grieven heeft Liander, onder overlegging van veertien producties, twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van haar vordering, met veroordeling van [X.] in de proceskosten van beide instanties, waaronder de beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het arrest. 
      
    2.3.  Liander heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het overgelegde proces-dossier ontbreken de pagina’s 2 en 4 van het bestreden vonnis (welke pagina’s zich wel in het griffiedossier bevinden). Tevens ontbreekt de in de memorie van grieven als productie 11 aangeduide brief van 2 maart 2005; als productie 11 is geen brief van 2 maart 2005 overgelegd maar de hierna in 4.2.2. bedoelde contractsbevestiging (die ook als productie 7 bij memorie van grieven is overgelegd). 
     
    3.  De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
     
    4.  De beoordeling 
      
    4.1.  De kantonrechter heeft geen feiten vastgesteld. Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken, de navolgende feiten vast. 
      
    4.2.1.  [X.] heeft een overeenkomst gesloten met N.V. Nuon Energie (hierna: Nuon) strekkende tot levering, met ingang van 26 augustus 2003, van elektriciteit aan de woning aan de [adres] te ([postcode]) [plaatsnaam 1.]. [X.] was destijds eigenaar van voormelde woning. 
      
    4.2.2.  N.V. Nuon Customer Care Center (hierna: Nuon CCC) dan wel Nuon heeft [X.] een contractbevestiging gezonden waarop onder het kopje ‘Product’ onder andere ‘Elektriciteit’ en ‘Continuon Netbeheer’ is vermeld (productie 7 bij memorie van grieven). 
      
    4.2.3.  Nuon CCC heeft op 1 juni 2004 (mede) namens Nuon en Liander een jaarafrekening over de periode 26 augustus 2003 tot 25 mei 2004 aan [X.] gezonden waarop de kosten van energielevering door Nuon en de kosten van transport door Liander zijn vermeld (productie 9 bij memorie van grieven). 
      
    
      4.2.4.  Op 11 oktober 2006 heeft de politie, in aanwezigheid van Liander, een inval gedaan in voormelde woning. Hierbij is in twee ruimten een hennepkwekerij aangetroffen. Tevens is geconstateerd dat ten behoeve van deze hennepkwekerij illegaal elektriciteit is afgenomen. 
      Geconstateerd is dat de ijkschroefgleuven op de elektriciteitsmeter waren beschadigd en dat de originele fabrieks(ijk)zegels niet meer op de elektriciteitsmeter aanwezig waren. Door de ijkzegels te verwijderen is het mogelijk de kap van de elektriciteitsmeter te verwijderen waardoor het telwerk vrij komt te liggen. De telwerkcijfers van de meter stonden niet meer op één lijn (zie foto productie 4 bij memorie van grieven). 
    
      
    4.2.5.  Naar aanleiding van deze constateringen heeft Liander een onderzoek ingesteld door haar fraude-specialist [Y.]. In het onderzoeksrapport (productie 2 en 3 bij inleidende dagvaarding, productie 5 bij memorie van grieven) is vermeld dat in een ruimte die in het rapport wordt aangeduid als ‘ruimte A’ planten zijn aangetroffen die 42 dagen in groei en bloei waren. In een andere ruimte (aangeduid als ruimte B) zijn planten aangetroffen die 35 dagen in groei en bloei waren. 
      
    4.2.6.  Liander heeft aangifte gedaan van (onder andere) diefstal van energie na verbreking van verzegeling (productie 4 bij inleidende dagvaarding).  
      
    4.2.7.  Nuon CCC heeft namens Liander bij factuur van 17 oktober 2006 een bedrag van € 12.304,05 in rekening gebracht aan [X.] terzake herberekend energieverbruik in de periode 2005 tot 11 oktober 2006 (productie 5 bij inleidende dagvaarding). 
      
    
      4.3.  In eerste aanleg heeft Liander [X.] gedagvaard en betaling gevorderd van € 12.304,05 inclusief BTW. Dit bedrag is opgebouwd uit € 2.472,27 transportkosten, € 4.673,90 schadevergoeding in verband met feitelijke levering van de illegaal afgenomen elektriciteit, € 2.294,55 energiebelasting, € 898,82 kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en 
      € 1.964,51 btw. 
    
      
    4.4.  Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering van Liander afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe - kort gezegd - overwogen dat Liander onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan moet worden geoordeeld dat er een overeenkomst tot stand is gekomen tussen Liander en [X.]. De kantonrechter heeft Liander veroordeeld in de proceskosten. 
      
    4.5.  Met grief I komt Liander op tegen voormeld oordeel dat onvoldoende is gesteld om het bestaan van een overeenkomst aan te kunnen nemen. Grief II is gericht tegen de proceskostenveroordeling. 
      
    4.6.  Bij de beoordeling van grief I is het volgende van belang. In het kader van de liberalisering van de energiemarkt heeft de wetgever bij de invoering van de Elektriciteitswet 1998 een strikt onderscheid aangebracht tussen enerzijds netbeheerders en anderzijds elektriciteitsleveranciers. Netbeheerders zijn in een bepaald gebied verantwoordelijk voor onder meer de aansluiting op het netwerk, het transport van de elektriciteit en de meetwerkzaamheden, terwijl elektriciteitsleveranciers de levering van elektriciteit verzorgen. In het onderhavige gebied is Liander de enige netbeheerder. Nuon is één van de elektriciteitsleveranciers in het gebied. 
    
    4.7.  Niet in geschil is dat [X.] – na inwerkingtreding van de Elektriciteitswet - met Nuon een overeenkomst tot het leveren van elektriciteit heeft gesloten. [X.] heeft in eerste aanleg evenwel betwist dat er tussen hem en Liander een afzonderlijke (aansluit- en transport)overeenkomst tot stand is gekomen. 
      
    4.8.  Liander heeft gesteld dat [X.] zich via Nuon bij haar heeft aangemeld als afnemer van elektriciteit ten behoeve van voormelde woning. Liander stelt dat er een aansluit- en transportovereenkomst tot stand is gekomen tussen haar en [X.] doordat [X.] via de door haar ter beschikking gestelde aansluiting feitelijk elektriciteit is gaan afnemen. Liander heeft er in dat kader op gewezen dat de Elektriciteitswet 1998 meebrengt dat een afnemer twee overeenkomsten sluit, te weten een leveringsovereenkomst tussen de afnemer en de energieleverancier en een transportovereenkomst tussen de afnemer en de netbeheerder. 
    
    4.9.  Het hof is van oordeel dat [X.] door feitelijke afname van elektriciteit in voormelde woning bij Liander het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat hij een aansluit- en transportovereenkomst met Liander heeft willen aangaan en is aangegaan. Een dergelijke overeenkomst vindt ook haar grondslag in de artikelen 23 en 24 van de Elektriciteitswet waarin – samengevat - wordt bepaald dat de netbeheerder verplicht is om op verzoek te voorzien in een aansluiting op het netwerk en in het transport van elektriciteit. [X.] kon immers slechts elektriciteit afnemen door gebruikmaking van een aansluiting op het door Liander beheerde elektriciteitsnet, terwijl ook de (door hem niet betwiste) levering van elektriciteit door Nuon slechts mogelijk is door middel van transport door Liander als netbeheerder. Voorts vermeldt de contractbevestiging expliciet dat [X.] naast het product ‘elektriciteit’ ook het product ‘Continuon Netbeheer’ afneemt. Door de feitelijke afname van elektriciteit via de door Liander ter beschikking gestelde aansluiting is derhalve impliciet een overeenkomst tussen Liander en [X.] tot stand gekomen. Daarbij komt dat Liander onbetwist heeft gesteld dat Nuon CCC namens Liander (destijds N.V. Continuon Netbeheer) als netbeheerder transportkosten bij [X.] in rekening heeft gebracht en dat zulks ook blijkt uit de aan [X.] gezonden nota’s en jaarafrekeningen, welke [X.] heeft betaald. 
      
    4.10.  Grief I slaagt derhalve. Door het slagen van de grief is de toewijsbaarheid van de vordering van Liander in hoger beroep opnieuw aan de orde. 
      
    4.11.  Liander vordert schadevergoeding terzake de feitelijke levering van de illegaal afgenomen elektriciteit. Liander heeft aan deze vordering primair ten grondslag gelegd dat [X.] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de aansluit- en transportovereenkomst, met name de verplichtingen die voortvloeien uit de artikel 4 lid 2 sub a, lid 3 en lid 6 sub b en c van de (volgens Liander) op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden. [X.] heeft in eerste aanleg betwist dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst. Voorts heeft hij een beroep gedaan op vernietiging van de algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 sub b jo 6:234 sub a BW. 
      
    4.12.  Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of de algemene voorwaarden van toepassing zijn. Liander heeft zich immers in hoger beroep (naar het hof begrijpt) op het standpunt gesteld dat [X.] is tekort-geschoten in de uit de aansluit- en transportovereenkomst voortvloeiende zorgplicht ten aanzien van de door Liander aan [X.] ter beschikking gestelde aansluiting en elektriciteitsmeter (par. 41 e.v. memorie van grieven). 
      
    4.13.  Het enkele feit dat partijen een overeenkomst hebben, brengt reeds met zich dat zij onderling in een verhouding staan die wordt beheerst door de beginselen van redelijkheid en billijkheid. Die brengen in de omstandigheden van het geval mee dat een afnemer van energie -in zekere mate - een zorgplicht in acht dient te nemen met betrekking tot de op zijn naam geregistreerd staande elektriciteitsvoorzieningen. Dat is overigens ook in het eigen belang van de afnemer: nu ten behoeve van de verrekening van energie gebruik wordt gemaakt van meters waarmee in beginsel de omvang van de energielevering wordt bepaald, dienen afnemers er binnen redelijke grenzen voor te zorgen dat er geen ongeoorloofde aanpassingen aan de aansluiting plaatsvinden, waardoor elektriciteit niet, niet juist of niet volledig door de meter kan worden geregistreerd. Netbeheerders kunnen in de regel geen of nauwelijks toezicht houden op hetgeen er gebeurt met hun (talloze) aansluitingen in woningen en bedrijfspanden. Een dergelijk toezicht kan daarentegen wel worden verwacht van hun contractuele wederpartij. Gesteld noch gebleken is dat [X.] in de periode van oktober 2005 tot 11 oktober 2006 op enigerlei wijze toezicht heeft gehouden op de aan hem krachtens de aansluit- en transportovereenkomst ter beschikking gestelde elektriciteitsmeter in de bij hem in eigendom zijnde (al dan niet verhuurde) woning. Naar het oordeel van het hof staat derhalve vast dat [X.] aan de hiervoor bedoelde zorgplicht onvoldoende invulling heeft gegeven, zodat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de aansluit- en transportovereenkomst. 
      
    4.14.  [X.] heeft in eerste aanleg een beroep gedaan op overmacht (artikel 6:75 BW). Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij de woning met ingang van 1 september 2006 voor de duur van zes maanden had verhuurd aan [Z.] en heeft een huurovereenkomst overgelegd (productie 1 bij conclusie van antwoord). Volgens [X.] heeft [Z.] de hennepkwekerij opgezet en heeft hij zelf niets te maken met de aangetroffen hennepkwekerij. Hij voert aan dat hij, blijkens een sepot van de politie d.d. 15 maart 2007 (productie 2 bij conclusie van antwoord), terzake ook niet strafrechtelijk is vervolgd. 
      
    
      4.15.  Ingevolge artikel 6:75 BW kan een tekortkoming de schuldenaar niet worden toegerekend indien zij niet te wijten is aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. 
      Liander betwist de echtheid van de overgelegde huurovereenkomst en betwist dat [X.] de woning verhuurd had aan [Z.]. Ook indien er evenwel vanuit moet worden gegaan dat [X.], nadat hij ten behoeve van de woning een aansluit- en transport- overeenkomst met Liander en een leveringsovereenkomst met Nuon is aangegaan, de woning per 1 september 2006 aan [Z.] zou hebben verhuurd, komt dat in de gegeven omstandigheden voor zijn rekening en risico. Het had op de weg van [X.] gelegen ófwel de overeenkomsten met Liander en Nuon te beëindigen en van de huurder te verlangen op eigen naam een aansluit- en transportovereenkomst c.q. leveringsovereenkomst aan te gaan, ófwel ook tijdens de verhuur zelf toezicht te houden op de elektriciteits- voorzieningen in de woning. Gesteld noch gebleken is dat in dit geval sprake was van een vorm van verhuur waarbij het gebruikelijk is dat de aansluiting op naam van de huiseigenaar blijft staan. Derhalve moet de tekortkoming in de nakoming van de aansluit- en transportovereenkomst naar verkeersopvatting aan [X.] worden toegerekend. 
    
      
    4.16.  Liander heeft in eerste aanleg en in hoger beroep gemotiveerd gesteld dat zij als regionale netbeheerder schade lijdt door illegale stroomaftap omdat daardoor netverlies optreedt welk netverlies aan haar in rekening wordt gebracht door TenneT B.V. (de netbeheerder van het landelijke hoogspanningsnet). Liander heeft haar schadeberekening gebaseerd op de gemiddelde prijs die zij in 2005 voor de inkoop van netverliezen heeft betaald (€ 63,90 per MWh). [X.] heeft een en ander niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist. 
      
    
      4.17.  Liander heeft in het overgelegde onderzoeksrapport (productie 5 bij memorie van grieven) het ongeregistreerde verbruik van elektriciteit in het onderhavige geval berekend op 73.144 kWh. Deze berekening is gebaseerd op (i) een kweekperiode van oktober 2005 tot 16 oktober 2006, en (ii) het elektriciteitsverbruik van de aangetroffen apparatuur. [X.] heeft de berekening voor wat betreft punt (ii) niet betwist. 
      Voor wat betreft de kweekperiode overweegt het hof als volgt. Niet in geschil is dat bij de inval op 11 oktober 2006 planten zijn aangetroffen van zes weken oud. De stelling van [X.] dat medewerkers van een grondverzetbedrijf twee weken voor de inval geen uiterlijke tekenen van het bestaan van een hennepkwekerij hebben waargenomen is derhalve niet relevant, zodat het bewijsaanbod gepasseerd wordt. 
      Liander heeft gesteld dat er, naast de ten tijde van de inval aangetroffen hennepkweken, in ruimte A vier eerdere kweken hebben plaatsgevonden en in ruimte B drie eerdere kweken. Liander heeft onder verwijzing naar foto’s (productie 9, 10 en 11 bij conclusie van repliek en productie 14 bij memorie van grieven) gesteld dat er in de tuin van de woning potgrond met kweekresten van eerdere kweken is aangetroffen, dat er in de woning een emmer met kweekafval is aangetroffen, dat de vloer van één van de lege ruimtes in de woning bedekt was met zeer vervuilde zwarte folie en dat er een kniptang is gevonden in een van de kweekruimten. Liander heeft voorts gewezen op de algengroei en kalkaanslag in de kweekbakken, hetgeen ook volgens het algemeen toegankelijke en binnen de rechtspleging veelvuldig gebruikte rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht” (BOOM, april 2005) duidt op meerdere kweken. [X.] heeft niet betwist dat er kweekresten en een kniptang zijn aangetroffen, evenmin heeft hij de gestelde vervuiling betwist. Hij heeft enkel aangevoerd dat daaruit niet kan worden afgeleid dat er meerdere kweken hebben plaatsgevonden; daarmee heeft [X.] de stellingen van Liander onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof gaat er derhalve vanuit dat er in de ruimten A en B meer dan één kweek heeft plaatsgevonden. Het hof zal Liander in de gelegenheid stellen om te bewijzen dat er in ruimte A vier eerdere kweken hebben plaatsgevonden en in ruimte B drie eerdere kweken. 
    
      
    4.18.  Liander heeft gemotiveerd gesteld dat zij gehouden is energiebelasting en btw in rekening te brengen over de feitelijk afgenomen elektriciteit. [X.] heeft zulks niet betwist zodat deze posten toewijsbaar zijn. 
      
    4.19.  Liander vordert voorts nakoming van de uit de aansluit- en transportovereenkomst voortvloeiende verplichting tot betaling van de transportkosten van de via de aansluiting van [X.] afgenomen elektriciteit. Liander heeft bij factuur van 17 oktober 2006 een bedrag van € 2.472,27 aan transportkosten in rekening gebracht aan [X.]. Nu de hoogte van de verschuldigde transportkosten afhankelijk is van de hoeveelheid feitelijk geleverde elektriciteit zal het hof de beslissing over deze vordering aanhouden tot na de hiervoor in 4.17. bedoelde bewijslevering. 
      
    4.20.  [X.] heeft nog aangevoerd dat de factuur van 17 oktober 2007 betrekking heeft op een pand aan de [adres] te [plaatsnaam 2.] en niet op zijn woning te [plaatsnaam 1.], zodat er geen grondslag voor de vordering bestaat. Het hof overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat de illegale stroomaftap heeft plaatsgevonden in de woning aan de [adres]te [plaatsnaam 1.] zodat niet terzake doet dat op de aan [X.] gerichte factuur (kennelijke per abuis) [plaatsnaam 2.] is vermeld. 
      
    4.21.  Ook de door Liander gevorderde kosten ad € 898,82 ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (betreffende de kosten van het onderzoek aan de meetinrichting en de kosten van het opstellen van het frauderapport) zijn door [X.] niet betwist. De kosten zijn op grond van artikel 6:96 lid 1 sub b BW toewijsbaar. 
      
    4.22.  [X.] heeft in eerste aanleg nog een beroep gedaan op matiging ex artikel 6:94 BW. Dit beroep faalt; artikel 6:94 BW ziet op matiging van bedongen boetes en is niet van toepassing op vorderingen tot nakoming en schadevergoeding. Voor zover [X.] zich overigens op matiging heeft willen beroepen, zijn daartoe onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld. 
      
    4.23.  Het hof zal Liander toelaten tot het bewijs van haar stelling dat er, naast de bij de inval op 11 oktober 2006 aangetroffen hennepkweken, in ruimte A vier eerdere kweken hebben plaatsgevonden en in ruimte B drie eerdere kweken. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. 
     
    5.  De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    laat Liander toe te bewijzen dat er, naast de bij de inval op 11 oktober 2006 aangetroffen hennepkweken, in ruimte A vier eerdere kweken hebben plaatsgevonden en in ruimte B drie eerdere kweken; 
      
    bepaalt, voor het geval Liander bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J. Brandenburg als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
      
    verwijst de zaak naar de rol van 8 juni 2010 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op woensdagen in de maanden september en oktober 2010; 
      
    bepaalt dat de advocaat van Liander bij zijn opgave op genoemde rol een fotokopie van het procesdossier zal overleggen; 
      
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
      
    bepaalt dat de advocaat van Liander tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
      
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Gründemann en Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 mei 2010.