ECLI:NL:RBZLY:2007:BB6625, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 01-08-2007, 124760 / HA ZA 06-1190
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2007-08-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schuldeisersverzuim. Opschorting / verrekening van lening met managementfee. Nietigheid van managementsovereenkomst in verband met artikel 2:285 lid 3 en 2:7 BW. Benoeming deskundige.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 124760 / HA ZA 06-1190
    
    Vonnis  in verzet van 1 augustus 2007 
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser]
      [eiser],
      gevestigd te Hengelo (Ov),
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      gedaagde in het verzet,
      advocaat aanvankelijk mr. A. Prascevic, nadien mr. N. Hijmans te Almelo,
      procureur mr. M.F.H.M. van Haastert,
    
    
    tegen
      
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TUBANTO BV,
      gevestigd te Hengelo, kantoorhoudende te Lemele, gemeente Ommen,
      gedaagde in conventie, 
      eiseres in reconventie,
      eiseres in het verzet, 
      advocaat mr. D. van Kampen te Utrecht.
      procureur mr. R.K.E. Buysrogge.
    
    
    Partijen zullen hierna de [eiser] en Tubanto genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het door deze rechtbank op 2 augustus 2006 tussen de [eiser] als eiseres en Tubanto als gedaagde bij verstek gewezen vonnis onder zaaknummer/rolnummer 122414 / HA ZA 06-876
      - de verzetdagvaarding van 30 augustus 2006 (aan te merken als conclusie van antwoord in conventie),
      - de conclusie van antwoord in oppositie tevens houdende antwoord in reconventie
      - de akte tot rectificatie
      - de nadere conclusie in oppositie tevens dupliek in reconventie
      - de conclusie van repliek in oppositie tevens houdende repliek in reconventie
      - de nadere conclusie in oppositie en in reconventie.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De [eiser], opgericht in 1969 met als doel het verlenen van zorgfaciliteiten aan ouderen en (later ook) gehandicapten, heeft een aantal bejaardencomplexen laten bouwen die vervolgens voor langere tijd zijn verhuurd. Destijds bestond het bestuur van de [eiser] uit zeven personen. 
    
    
    2.2.	In mei 2002 zijn de bejaardencomplexen verkocht. Het ging om 249 woningen en 68 “zwevende” zorgcomponenten die in 1997 zijn toegevoegd aan het reeds bestaande complex [naam] te Hengelo. 
    
    
      2.3.	In  mei 2001 heeft het bestuurslid [A] ontslag genomen. Hij is vervangen door de toenmalige notuliste van de [eiser], mevrouw [B].
      In juli 2001 heeft het bestuur Tubanto opgericht als management BV. Tussen Tubanto en de [eiser] is door het bestuur, zijnde dezelfde personen: [B], [C] en [D], een managementovereenkomst gesloten van de strekking dat de [eiser] aan Tubanto nlg. 400.000,00 exclusief btw per jaar zou betalen, inclusief onkosten (behalve de buitengewone) voor de door de bestuurders van de [eiser] te verrichten werkzaamheden.
    
    
    2.4.	Daarnaast is door Tubanto op 6 november 2003 opgericht de besloten vennootschap Paillet Zorgondersteuning BV, welke onderneming inmiddels van de overheid een AWBZ-erkenning heeft gekregen voor een zestal zorgfuncties. De [eiser] heeft voor het doel dat Paillet zich heeft gesteld, de 24-uursbegeleiding van verstandelijk gehandicapten met een complexe gedragsproblematiek, een zorgboerderij aangekocht die aan Paillet wordt verhuurd. De [eiser] heeft zich verder voor een bedrag van circa EUR 350.000,00 borg gesteld bij de financiers van Tubanto, in welke onderneming zij 90% van de aandelen houdt. 
    
    
      2.5.	Op 8 februari 2002 en op 26 mei en 9 juli 2004 heeft de [eiser] aan Tubanto geldleningen verstrekt. De overeenkomst is gesloten tussen [C] en [B] als vertegenwoordigers van Tubanto en [D] en [C] als vertegenwoordigers van de [eiser].
      Het nieuwe bestuur van de [eiser] heeft in 2006 ontdekt dat Tubanto sedert 24 november 2004 niet de overeengekomen maandelijkse aflossingen had betaald. In totaal staat inclusief rente per 1 juni 2006 een bedrag open van EUR 70.993,31. Ondanks ingebrekestelling en sommatie bij aangetekende brieven van de [eiser] van 7 februari en 24 mei 2006, is Tubanto weigerachtig gebleven de schuld conform het bepaalde in artikel 3 van de leningovereenkomst in zijn geheel te voldoen. 
    
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie en in reconventie
    
    
    3.1.	Voor zover thans van belang stelt Tubanto de schuld te erkennen maar niet tot betaling te kunnen overgaan omdat het nieuwe bestuur vanaf 24 november 2004 heeft geweigerd de managementovereenkomst na te komen. Mondeling was tussen de [eiser] en Tubanto afgesproken dat de leningen alleen afbetaald zouden behoeven te worden indien en voor zover de [eiser] de met Tubanto gesloten managementovereenkomst nakwam en bleef nakomen. De leningen zijn afgesloten voor de aanschaf van “de auto van de zaak” teneinde de bestuurders van Tubanto in staat te stellen hun managementwerkzaamheden uit te voeren. Beide overeenkomsten zijn, aldus Tubanto, communicerende vaten. Zonder managementfees kan de lening niet worden afbetaald. 
    
    Subsidiair beroept Tubanto zich op schuldeisersverzuim van de [eiser]. De managementfee is de enige bron van inkomsten van Tubanto, dat overigens is opgericht om het vermogen van de [eiser] te beschermen tegen aansprakelijkstelling door derden. 
    
    
      Meer subsidiair is Tubanto van mening dat zij bevoegd is de nakoming van de leningovereenkomst op te schorten nu zij in reconventie nakoming vordert van de managementovereenkomst. Er bestaat tussen beide overeenkomsten voldoende samenhang om de opschorting te rechtvaardigen. Op 13 januari 2005 heeft Tubanto de [eiser] gesommeerd om haar betalingsverplichting uit hoofde van de managementovereenkomst na te komen. Nu het nieuwe bestuur van de [eiser] die overeenkomst heeft opgezegd tegen 16 juli 2006, is de [eiser] in ieder geval de overeengekomen managementvergoeding tot en met die datum verschuldigd. Het gaat om het totaal van de verschuldigde fees vanaf november 2004 tot en met juli 2006, neerkomend op een bedrag van EUR 396.898,95. 
      Tubanto koppelt aan haar reconventionele vordering een dwangsom van EUR 1.000,00 per dag voor iedere dag dat de [eiser] met betaling in gebreke blijft.
    
    
    3.2.	Het verweer van de [eiser] in reconventie komt in de kern neer op het volgende: Zij betwist in de eerste plaats dat de door Tubanto gestelde afspraak in verband met de “communicerende vaten” is gemaakt. Dat is volstrekt onaannemelijk. De afspraak is niet vastgelegd in een bestuursbesluit noch in (een van) de twee overeenkomsten. Dit verweer is door Tubanto ook niet eerder dan in de verzetdagvaarding gevoerd. Tubanto zal de afspraak hebben te bewijzen. Maar afgezien daarvan is de managementovereenkomst helemaal niet rechtsgeldig nu het hier duidelijk gaat om conflicterende belangen van bestuurders die zichzelf rijkelijk hebben beloond door werkzaamheden die zij aanvankelijk onbezoldigd voor de [eiser] verrichtten thans als bestuurders van de door henzelf opgerichte management BV verrichten, en zulks zonder dat hun werkzaamheden sedertdien zijn uitgebreid. 
    
    Van schuldeisersverzuim is geen sprake nu (volgens Tubanto) de nakoming van de leningovereenkomst afhankelijk is gesteld van een andere overeenkomst, namelijk de managementovereenkomst. Er bestaat tussen die twee geen enkel verband behalve dat het dezelfde contractspartijen betreft.
    
    
      Verder is er sprake van misbruik van omstandigheden door de drie oud-bestuurders van de [eiser] en is de managementovereenkomst bovendien in strijd met de wet, de statuten en de goede zeden. Met én de oprichting van Tubanto én het sluiten van de managementovereenkomst hebben de bestuurders zich bedragen doen toekomen zonder dat daar een relevante tegenprestatie tegenover stond. De betaalde vergoedingen zijn in strijd met de wet. 
      Tot 19 september 2000 bevatten de statuten van de [eiser] een verbod aan bestuurders om geldelijk voordeel te genieten, zulks ter aanvulling op BW art. 2:285 lid 3. Weliswaar zijn de statuten sedertdien enkele malen gewijzigd en is thans in art. 11 de bepaling opgenomen dat het bestuur bij reglement bevoegd is vergoeding ten behoeve van het bestuur vast te stellen, maar zo’n reglement is nooit opgemaakt. Zonder zo’n reglement laten de statuten dit soort vergoedingen niet toe. Voor de bedoeling van de oprichters van de [eiser] moeten de statuten van voor 19 september 2000 in ogenschouw worden genomen. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie en in reconventie 
    
    	
    4.1.	In conventie zou Tubanto moeten worden toegelaten tot het door haar aangeboden bewijs van de door haar gestelde afspraak tussen de beide ondernemingen dat zij niet verplicht kan worden tot (verdere) aflossing van de lening indien of voor zover door de [eiser] de overeengekomen managementvergoeding niet wordt betaald. Daarin kan een bij voorbaat gemaakte opschortingsafspraak tussen partijen worden gezien zodat de vraag naar de connexiteit van de beide overeenkomsten (“voldoende samenhang”; BW art. 6:52) in dat licht niet relevant is.  
    
    
      4.2.	Als Tubanto in de bewijslevering zou slagen, zou daarmee vaststaan dat de vordering van de [eiser] weliswaar toewijsbaar is – deze is door Tubanto immers erkend – maar dat Tubanto zich terecht op opschorting heeft beroepen voor de periode tussen
      4 november 2005 en 16 juli 2006 en dat zij zich op verrekening kan beroepen van het restant van de leenschuld en haar vordering uit hoofde van de achterstallige managementfee.
      Maar ook indien Tubanto er niet in zou slagen de bedoelde afspraak te bewijzen is zij het restant van de lening zonder meer verschuldigd. Indien de reconventionele vordering eveneens zou worden toegewezen zou ook dan verrekening door Tubanto mogen volgen. Bewijslevering in conventie zal dus niet kunnen bijdragen aan de beslissing van het geschil zodat de rechtbank Tubanto geen bewijs zal opdragen. 
    
    
    4.3.	In reconventie is de vraag aan de orde of Tubanto überhaupt wel een vordering op de [eiser] heeft in verband met de stelling van de [eiser] dat de managementovereenkomst laboreert aan nietigheid. Daarvoor heeft de [eiser] onder meer een beroep gedaan op BW art. 2:285 lid 3, welke  bepaling inhoudt dat het doel van een stichting niet mag inhouden het doen van uitkeringen aan oprichters of aan hen die deel uitmaken van haar organen noch ook aan anderen, tenzij wat deze laatsten betreft de uitkeringen een ideële of sociale strekking hebben.
    
    4.4.	Nu kan bezwaarlijk worden volgehouden dat managementfees een ideële of sociale strekking hebben zodat die uitzondering zich niet voordoet. Van “uitkeringen” is verder geen sprake wanneer hetgeen [eiser] betaalt “aan anderen” (zoals in casu aan Tubanto, die geen deel uitmaakt van een orgaan van de [eiser]) bedoeld is als quid pro quo in verband met onkostenvergoedingen aan haar bestuurders of honorering van hun werkzaamheden. Handelen in strijd met dit verbod kan leiden tot vernietigbaarheid van de rechtshandeling (art. 2:7). De [eiser] heeft in dat verband een beroep op nietigheid gedaan.
    
    
      4.5.	Of het hier gaat om honorering van de werkzaamheden van de drie 
      (oud-)bestuurders of (ook) om onkostenvergoedingen – uit art. 2 lid 1 van de managementovereenkomst kan worden afgeleid dat het om beide gaat – is niet relevant in zoverre beide componenten redelijk moeten zijn in verhouding tot de verrichte werkzaamheden en de werkelijke gemaakte onkosten. Indien de beloningen die de drie 
      (oud-)bestuurders zichzelf aldus hebben toegekend excessief mochten blijken te zijn in verhouding tot de daadwerkelijk verrichte werkzaamheden en gemaakte onkosten, moet worden geconcludeerd dat het beroep op nietigheid van de managementovereenkomst door de [eiser] terecht is gedaan.
    
    
    4.6.	Het onderzoek naar de gang van zaken over de afgelopen jaren in Tubanto met het oog op de beantwoording van de hierboven in 4.5 geïmpliceerde vraag kan slechts door een deskundige worden gedaan. De rechtbank zal daarom in reconventie een of meer deskundigen – naar keuze van partijen – benoemen en in conventie de zaak aanhouden tot het eindoordeel in reconventie. 
    
    4.7.	De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen een gezamenlijke zienswijze omtrent tal, namen en hoedanigheden van de te benoemen deskundig(n) kenbaar te maken en suggesties te doen met betrekking tot de vraagstelling. Dat laatste geldt met name voor de [eiser].
    
    
      5.	De beslissing
      in conventie
    
    
    De rechtbank:
    
    5.1.	houdt de uitspraak aan tot het eindoordeel in reconventie, 
    
    in reconventie
    
    5.2.	verwijst de zaak naar de rol van 15 augustus 2007 voor uitlating door beide partijen dan wel – in eerste  instantie – door de [eiser] als bedoeld in rov 4.7,
    
    5.3.	houdt de uitspraak voor het overige aan.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. Th.A. Ariëns en in het openbaar uitgesproken op 
      1 augustus 2007.