ECLI:NL:RBARN:2010:BN8864, Rechtbank Arnhem, 30-09-2010, AWB 09/4979 en 09/498
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-09-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Nu de vrijstelling is aangevraagd vóór de inwerkingtreding van de Wro, 1 juli 2008, en de bouwvergunning is aangevraagd na de inwerkingtreding van de Wro, is gelet op het bepaalde in artikel artikel 9.1.10, derde lid van de IWro in samenhang met artikel 5.10, eerste lid van de Chw de WRO van toepassing op de aangevraagde bouwvergunning. Niet gebleken is dat de bouwvergunning ook met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb is voorbereid zodat het bestreden besluit dient aangemerkt te worden als een primair besluit. Het beroepschrift wordt doorgezonden aan verweerder ter behandeling als bezwaarschrift.

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht
    
    
    registratienummer: AWB 09/4979 en 09/4980
    
    uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 30 september 2010.
    
    inzake
    
    
      [eisers],
      allen wonende te [woonplaats], 
      eisers
    
    
    tegen
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Millingen aan de Rijn, verweerder,
    
    alsmede
    
    Volkshuisvesting Millingen aan de Rijn, partij ex artikel 8:26 van de Awb, vergunninghouder, gevestigd te Millingen aan de Rijn.
    
    
    1. Aanduiding bestreden besluit
    
    Besluit van verweerder van 27 oktober 2009.
    
    2. Procesverloop
    
    Bij besluit van 27 oktober 2009, verzonden 29 oktober 2009 heeft verweerder met toepassing van artikel 19, tweede lid van de, inmiddels vervallen, Wet op de Ruimtelijke Ordening vrijstelling en bouwvergunning verleend ten behoeve van de realisatie van 20 huurappartementen met kinderdagopvang op het perceel kadastraal bekend gemeente Millingen, sectie A, nummers 4104, 4697 en 4107, plaatselijk bekend Schoollocatie Chopinstraat – ’t Genske (Land van Paal) in Millingen aan de Rijn.
    
    Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
    
    Bij schrijven van 23 december 2009 heeft Volkshuisvesting Millingen aan de Rijn zich gesteld als partij in het geding.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 17 september 2010. Ter zitting zijn verschenen [namen]. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. drs. C. Slotboom en H.E.I. Verouden. Namens vergunninghouder zijn verschenen [namen].
    
    3. Overwegingen
    
    3.1 Met ingang van 1 juli 2008 is de Wet ruimtelijke ordening (Wro) in werking getreden. Ingevolge artikel 9.1.10, eerste lid, van de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening (IWro) blijft het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet van toepassing ten aanzien van een vrijstelling als bedoeld in artikel 19, eerste of tweede lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening, waarvan het verzoek is ingediend voor dat tijdstip.
    
    Ingevolge artikel 3.6 van de op 31 maart 2010 in werking getreden Crisis- en herstelwet (Chw) wordt aan artikel 9.1.10 van de IWro een (derde) lid toegevoegd, luidende: Het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet blijft van toepassing ten aanzien van een aanvraag om bouwvergunning en een besluit tot verlening daarvan in overeenstemming met een verleende vrijstelling als bedoeld in het eerste lid. 
    
    Ingevolge artikel 5.10, eerste lid van de Chw treedt artikel 3.6 van deze wet in werking met ingang van de dag na de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin deze wet wordt geplaatst en werkt dit artikel terug tot en met 1 juli 2008. 
    
    3.2 De rechtbank stelt vast dat vergunninghouder op 27 juni 2008, derhalve vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Wro, heeft verzocht om vrijstelling te verlenen op grond van artikel 19, eerste lid van de - inmiddels vervallen - WRO. De aanvraag om bouwvergunning is vervolgens ingediend op 12 maart 2009. Ingevolge het bepaalde in artikel 9.1.10, derde lid van de IWro blijft ten aanzien van de aangevraagde bouwvergunning het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Wro van toepassing nu het verzoek om vrijstelling te verlenen dateert van voor 1 juli 2008. 
    
    3.3 Ingevolge artikel 7:1, eerste lid, aanhef en onder d, van de Awb dient degene aan wie het recht is toegekend tegen een besluit beroep op een administratieve rechter in te stellen, alvorens beroep in te stellen tegen dat besluit bezwaar te maken, tenzij het besluit is voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb.
    
    3.4 De rechtbank is van oordeel dat verweerder voor het verzoek om vrijstelling terecht de uniforme openbare voorbereidingsprocedure op grond van artikel 19a, vierde lid, van de, inmiddels vervallen, WRO heeft gevolgd. Het is de rechtbank uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting echter niet gebleken dat verweerder op grond van het bepaalde in artikel 3.10, eerste lid van de Awb gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om afdeling 3.4 van de Awb ook op de bouwvergunning toe te passen. Verweerder heeft ter zitting betoogd dat ten aanzien van het verzoek om bouwvergunning mogelijk niet formeel maar toch feitelijk de uniforme openbare voorbereidingsprocedure is gevolgd. De rechtbank volgt verweerder niet in dit standpunt. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat in de publicatie van 30 april 2009, alsmede in het ontwerp vrijstellingsbesluit zelf, expliciet het ‘ontwerp vrijstellingsbesluit ex artikel 19, lid 2 WRO, schoollocatie’ wordt genoemd. Dat in de publicatie van het ontwerp vrijstellingsbesluit tevens is aangegeven dat voor de 20 huurappartementen (inclusief kinderopvang Humanitas) ook de stukken behorende bij de bouwaanvraag ter inzage liggen, betekent niet dat deze bouwvergunning ook met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb is voorbereid. Van een uitdrukkelijk en afzonderlijk daartoe strekkend besluit als bedoeld in artikel 3:11, eerste lid van de Awb, betreffende een ontwerpbouwvergunning, is niet gebleken. Hieruit volgt dat uitsluitend de verleende vrijstelling met afdeling 3.4 van de Awb is voorbereid. Dat in de rechtsmiddelenclausule van het bestreden besluit vervolgens is vermeld dat beroep kan worden ingesteld tegen dit besluit, maakt, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, niet dat reeds daarom afdeling 3.4 van de Awb zou zijn toegepast. 
    
    3.4 Hieruit volgt mede gelet op hetgeen in rechtsoverweging 3.2 is overwogen dat het bestreden besluit aangemerkt dient te worden als zijnde een primair besluit. Een beroep tegen een primair besluit dient door de rechtbank niet-ontvankelijk te worden verklaard. De rechtbank kan derhalve niet toekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de procedure. De rechtbank zal met toepassing van artikel 6:15 van de Awb het beroepschrift aan verweerder doorsturen teneinde te worden behandeld als bezwaarschrift.
    
    3.6 Nu niet gebleken is van door eisers gemaakte proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, acht de rechtbank geen termen aanwezig toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb.
    
    Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van de Awb, tot de volgende beslissing.
    
    4. Beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      verklaart de beroepen niet-ontvankelijk;
      bepaalt dat verweerder het door eisers betaalde griffierecht ten bedrage van elk € 150,-- aan hen vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. G.A. van der Straaten, rechter, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Dijkman, griffier.
    
    De griffier,				De rechter,
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 30 september 2010.
    
    Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA   's-Gravenhage.
    
    Verzonden op: 30 september 2010.