ECLI:NL:RBZWB:2017:3827, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 26-04-2017, 5661824
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2017-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: verzoek ex art 27 lid 4 WOR afgewezen. 
        De 13e maand bij de ene woningcorporatie bestaat uit een maandsalaris en bij de andere uit een veel lager bedrag. De ondernemingsraad weigert in te stemmen met het voorstel van de ondernemer om na fusie de 13e maand te harmoniseren, in die zin dat de maand salaris geleidelijk wordt afgebouwd naar het lagere bedrag. De weigering is gemotiveerd met het belang van de getroffen werknemers. Maar latere argumenten van de ondernemingsraad voor de weigering mogen worden meegenomen. Een inhoudelijke discussie over de harmonisering heeft niet plaats gevonden. Het is niet de bedoeling dat inhoudelijk debat eerst ten overstaan van de kantonrechter plaats vindt.
        De besparing die het voorgenomen besluit zou opleveren, kan het loonoffer niet rechtvaardigen. De gewenste harmonisering kan ook zonder zo’n loonoffer worden gerealiseerd. Een 13e maand is niet in strijd met de CAO Woondiensten. Partijen wordt geadviseerd alsnog inhoudelijk overleg met elkaar aan te gaan.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Kanton
    
    
      Zittingsplaats: Middelburg
    
    
    
      zaak/repnr.: 5661824/17-6
    
    
    beschikking van de kantonrechter d.d. 26 april 2017
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting
      
        Stichting Zeeuwland,
      
      gevestigd te Zierikzee,
      verder te noemen: Zeeuwland,
      
        verzoekende  partij,
      
      gemachtigde: (thans) mr. I.O.D.V. Wetzels, advocaat te Breda,
    
    
    
      t e g e n :
    
    
    de Ondernemingsraad van de stichting Zeeuwland,
    
      gevestigd te Zierikzee,
      verder te noemen: de OR,
      
        verwerende partij,
      gemachtigde: dr.mr. J.J.M. van Mierlo, advocaat te Tilburg.
    
    
  
  
    het verloop van de procedure
    
    
      De procedure is als volgt verlopen:
    
    - verzoekschrift, ingediend op 19 januari 2017,
    - verweerschrift,
    - brieven overlegging producties d.d. 8 en 13 maart 2017 van mr. Wetzels,
    - mondelinge behandeling van 16 maart 2017.
    
  
  
    de beoordeling
    
    
      
        feiten
      
    
    
    
      1.1.
      De woningcorporaties Zeeuwland en Woonburg hebben op 9 mei 2016 een intentieovereenkomst getekend voor een fusie van de twee corporaties. Op 1 januari 2017 heeft de juridische fusie plaatsgevonden en de organisatorische fusie zal op 1 juli 2017 volgen. In dit geding is Zeeuwland is de gefuseerde rechtspersoon.
      
    
    
      1.2.
      Ten tijde van de fusie waren bij de voormalige corporatie Zeeuwland 38 werknemers in dienst en bij Woonburg 25. Door de fusie is het personeelsbestand gekrompen tot 45 fte. Gerekend in personen betekent dit een inkrimping van 63 naar 50 werknemers. Door overgang van onderneming (art. 7:663 BW) zijn de werknemers van de voormalige woningcorporaties Zeeuwland en Woonburg via de fusie in dienst gekomen bij de gefuseerde rechtspersoon Zeeuwland. Op de arbeidsovereenkomsten van beide groepen werknemers is de CAO Woondiensten van toepassing. 
      
    
    
      1.3.
      Maar in de individuele arbeidsovereenkomsten zijn er verschillen in de secundaire arbeidsvoorwaarden voor beide groepen werknemers. Het grootste verschil is de eindejaarsuitkering.  Deze bedraagt bij Zeeuwland één brutomaandsalaris (13e maand) en bij Woonburg een bedrag van € 350,00 bruto plus € 350,00 netto. 
      
    
    
      1.4.
      
        In het kader van haar voornemen tot harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden heeft Zeeuwland ingevolge art. 27 lid 1 sub c WOR op 15 november 2016 aan de OR verzocht in te stemmen met het volgende voorstel:
        
          “De eindejaarsuitkering van Zeeuwland als lumpsum eind 2016 afkopen tegen
        
        
          drie bruto-maandsalarissen onder aftrek van drie keer de jaarlijkse uitkering van
        
        
          Woonburg (€ 350 bruto en €350 netto) en het toepassen van een
        
        
          terugbetalingsregeling bij vrijwillig ontslag binnen drie jaar naar rato berekend.
        
        
          Werknemers met een tijdelijk dienstverband ontvangen de lumpsum naar rato
        
        
          van hun dienstverband over de periode na 1 januari 2017. Wanneer een thans
        
        
          tijdelijk dienstverband met een medewerker na 1 januari 2017 wordt omgezet in
        
        
          een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, dan geldt met terugwerkende
        
        
          kracht dezelfde regeling als voor de medewerker met een vast dienstverband.
        
      
      
    
    
      1.5.
      
        De OR heeft bij brief van 8 december 2016 medegedeeld niet in te stemmen met het verzoek. De OR schrijft daartoe onder meer het volgende aan Zeeuwland:
        
          De ondernemingsraad kan met u in discussie gaan over de ontstaansgeschiedenis van de
        
        
          eindejaarsuitkering, de rechtmatigheid van en de inconsequentie in uw verzoek, diverse
        
        
          jurisprudentie op dit gebied, salarisgaranties aan medewerkers die vastgelegd zijn in het Sociaal Plan, onwenselijkheid van een terugbetalingsregeling en het ontbreken van een financiële noodzaak ter rechtvaardiging van dit verzoek.
        
      
      
      
        
          Als vertegenwoordiger van het personeel hebben wij ons echter direct tot onze klankbordgroep en aansluitend onze achterban (medewerkers van Zeeuwland) gewend. Zij worden direct getroffen door het verzoek: het wegvallen van de eindejaarsuitkering betekent een inkomensverlies van bijna 8%, dat maar ten dele en op een korte termijn wordt gecompenseerd.
        
        
          Daarom heeft de ondernemingsraad op 25 november 2016 alle medewerkers de vraag voorgelegd:
        
        
          “Zijn jullie / ben je, überhaupt bereid om een afschaffing van de eindejaarsuitkering te overwegen?”
        
        
          Deze vraag is door een ruime meerderheid van de medewerkers (± 2/3 deel) met ‘nee’ beantwoord.
        
      
      
      
        
          Op basis hiervan stemt de ondernemingsraad niet in met het nu voorliggende verzoek inzake de afbouw c.q. afkoop van de eindejaarsuitkering Zeeuwland.
        
        
          Vanzelfsprekend is de ondernemingsraad bereid deze uitspraak toe te lichten, en een alternatief verzoek in behandeling te nemen en voor te leggen aan de medewerkers van Zeeuwland.”
        
      
      
    
    
      1.6.
      Op de overlegvergadering van 23 december 2016 van de gezamenlijke ondernemingsraden en directeuren/bestuurders van de beide corporaties heeft de directeur van Zeeuwland terzake van de uitkering aangegeven dat hij geen onderhandelingsruimte heeft meegekregen ten aanzien van de hoogte van de afbouwregeling; de terugbetalingsregeling is wel bespreekbaar. Nadat een vertegenwoordiger van de OR had verklaard het beeld te hebben dat er nog wel rek in de regeling mogelijk was, heeft de directeur dit ontkend. 
      
      
        
          het verzoek
        
      
      
    
    
      2.1.
      Zeeuwland vraagt op de voet van art. 27 lid 4 van de WOR toestemming aan de kantonrechter voor het uitvoeren van haar voorgenomen besluit van 15 november 2016, zoals hiervoor onder 1.4. weergegeven.
      
    
    
      2.2.
      
        Zeeuwland voert daartoe aan:
        De weigering van de OR om in te stemmen met het voorstel van Zeeuwland is onredelijk. Uit de brief van de OR blijkt dat de OR enkel oog heeft gehad voor de belangen van de werknemers. De OR dient bij haar besluitvorming ook, zo blijkt uit de vaste jurisprudentie, oog te hebben voor de belangen van het bedrijf. In deze zaak heeft de OR dat nagelaten. Om deze reden is het verzoek om vervangende toestemming aan de kantonrechter al gerechtvaardigd. 
        Zeeuwland heeft zwaarwegende belangen die tot toewijzing van haar verzoek moeten leiden. De brancheorganisatie van de woningcorporaties Aedes heeft haar leden opgeroepen om bedrijfseigen regelingen, zoals eindejaarsregelingen, af te bouwen omdat de arbeidsvoorwaarden in CAO Woondiensten marktconform zijn. Aedes heeft er daarbij op gewezen dat eindejaarsuitkeringen in strijd zijn met de CAO. Dat volgt uit het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 22 februari 2007, ECLI:NL:GHAM:2007:BD4003. Zeeuwland loopt uit de pas ten opzichte van andere woningcorporaties hetgeen voor haar positie op de markt niet gunstig is. 
        De te hoge uitkering die de werknemers van Zeeuwland ontvangen is ook niet te verkopen aan de huurders van Zeeuwland. Een te hoge beloning voor het personeel heeft immers automatisch gevolgen voor de huurders. Als corporatie heeft Zeeuwland sociale
        verplichtingen die zij ten opzichte van huurders in acht moet nemen. Zeeuwland moet zorgdragen voor kwaliteit, betaalbaarheid en beschikbaarheid van sociale huurwoningen. Dat is haar primaire taak en verantwoordelijkheid. De huren stijgen terwijl de huurders steeds minder geld vrij te besteden hebben. Deze ontwikkelingen maken dat de huurstijgingen beperkt moeten worden en een deel van de bezittingen van Zeeuwland substantieel in prijs verlaagd moeten worden. De inkomsten van Zeeuwland dalen daardoor drastisch. Door de toenemende regeldruk en financiële druk is Zeeuwland kwetsbaar geworden. Om deze reden is Zeeuwland genoodzaakt te besparen op de kosten. Derhalve ook op kosten zoals een 13e maand. Zeeuwland meent dat dit in de gegeven omstandigheden ook van de werknemers verlangd kan worden nu zij reeds jarenlang een bovenmatige beloning ontvangen. Indien de kantonrechter van oordeel is dat de uitkering niet in strijd is met de CAO doet Zeeuwland een beroep op goed werknemerschap als bedoeld in art. 7:611 BW. De financiële consequenties van de harmonisatie zijn overigens niet zo nadelig voor de werknemers van Zeeuwland als de OR wil doen geloven. 
        Zeeuwland wil zoals gezegd de arbeidsvoorwaarden harmoniseren. Voor de werknemers van de bij de fusie betrokken corporaties dienen de arbeidsvoorwaarden gelijk te zijn. Dit verschil in de uitkering is veel te groot voor werknemers die in dezelfde organisatie werken.
        Het verzoek van Zeeuwland is uiterst redelijk, gelet ook op de opgenomen afbouwregeling. 
      
      
    
    
      2.3.
      De OR heeft de argumenten van Zeeuwland alle bestreden. 
      
      
        
          de beoordeling
        
      
      
      
        3.1.1.
        
          Art. 27 lid 4 tweede volzin WOR luidt:
          
            De kantonrechter geeft slechts toestemming indien de beslissing van de ondernemingsraad om geen instemming te geven onredelijk is, of het voorgenomen besluit van de ondernemer gevergd wordt door zwaarwegende bedrijfsorganisatorisch, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen. 
          De eerste grond voor vervangende toestemming is verduidelijkt door de Hoge Raad in zijn arrest d.d. 24 januari 2014 (OR/Stena Line ECLI:NL:HR:2014:159) r.o. 3.5.2.
          
            Van zodanige onredelijkheid is sprake indien de argumenten van de ondernemer voor het voorgenomen besluit zwaarder wegen dan die van de ondernemingsraad voor het onthouden van zijn instemming. Gecasseerd is omdat het hof niet was ingegaan op de argumenten, die de ondernemingsraad had vermeld in zijn verweerschrift in hoger beroep onder 9-16 en bij pleidooi (pleitnotities onder 4-7). 
        
        
      
      
        3.1.2.
        Zeeuwland wenst geen rekening te houden met de argumenten die de OR in zijn verweerschrift en ter zitting heeft aangevoerd. Hierdoor rijst de rechtsvraag of de weigering van een ondernemingsraad om in te stemmen moet worden beoordeeld ex tunc, uitsluitend op basis van de redenen die de ondernemingsraad destijds heeft opgegeven, of ex nunc, dus of latere argumenten van de ondernemingsraad mogen worden meegewogen. 
        
      
      
        3.1.3.
        Mede gelet op het voormelde arrest moeten latere argumenten worden meegewogen. De ondernemingsraad is niet gebonden aan de redenen hij de ondernemer meedeelt bij het besluit om niet in te stemmen op dezelfde wijze als dringende redenen voor ontslag op staande voet van een werknemer. 
        
      
      
        3.1.4.
        Over een voorgenomen besluit dat de instemming van de ondernemingsraad behoeft, moet worden overlegd. Tenminste éénmaal behoort over de betrokken aangelegenheid te worden overlegd in een overlegvergadering (art. 27 lid 2, tweede volzin, WOR). Zeeuwland heeft het verzoek om instemming d.d. 15 november 2016 toegelicht in de overlegvergadering van diezelfde datum. Aldus werd de OR geen tijd gegund voor beraad. Inderdaad heeft de OR haar instemming onthouden op de grond dat een ruime meerderheid van de medewerkers daarmee niet instemt. Aan Zeeuwland moet worden toegegeven dat de OR hier alleen de belangen van de werknemers in aanmerking neemt en voorbij gaat aan de belangen van de onderneming, zoals door Zeeuwland gepresenteerd. Maar de OR begint zijn brief d.d. 8 december 2016 ermee dat zij met Zeeuwland in discussie kan gaan. Die discussie had nog niet plaats gevonden. Voorafgaand aan de beslissing van de OR is er geen inhoudelijk overleg geweest. Een aanzet daartoe vond eerst plaats in de overlegvergadering van 23 december 2016. Maar toen heeft Zeeuwland aanstonds meegedeeld dat er niet werd onderhandeld en dat Zeeuwland vervangende toestemming zou vragen aan de kantonrechter. 
        
      
      
        3.1.5.
        Deze gang van zaken is onjuist. Het is niet de bedoeling dat het inhoudelijke debat eerst ten overstaan van de kantonrechter plaats vindt. Beide partijen treft verwijt dat er geen inhoudelijk debat geweest is. Zowel Zeeuwland als de OR hadden een overlegvergadering kunnen beleggen voor inhoudelijk overleg vóór de beslissing van de OR. Aan het eind van zijn brief d.d. 8 december 2016 heeft de OR aan Zeeuwland voorgesteld verder te overleggen. Zeeuwland heeft die uitnodiging afgeslagen met de mededeling dat Zeeuwland wel vervangende toestemming zou gaan vragen aan de kantonrechter. Het is onaanvaardbaar om onder deze omstandigheden de OR niet toe te staan nadere argumenten aan te dragen voor zijn beslissing om niet in te stemmen. 
      
      
        3.2.1.
        De kantonrechter dient thans te beoordelen of de argumenten van Zeeuwland zwaarder wegen dan die van de OR. Zeeuwland beroept zich vooral op de oproep van Aedes. Aedes is echter een brancheorganisatie die zich richt op de belangen van de woning-corporaties en niet op de belangen van hun werknemers. Aan de oproep van Aedes komt daarom geen bijzonder gewicht toe. 
        
      
      
        3.2.2.
        Zeeuwland heeft voorts de belangen van haar huurders benadrukt en vandaar haar belang om te besparen op kosten, zoals een 13e maand. Maar Zeeuwland heeft in haar verzoekschrift niet opgegeven welk bedrag er gemoeid is met de kostenbesparing die het voorgenomen besluit zou opleveren. Ter zitting heeft de kantonrechter moeten aandringen op een begroting van die besparing. Vervolgens heeft daarover ter zitting een discussie plaats gevonden. Uit de globale berekeningen van de zijde van Zeeuwland wordt opgemaakt dat de besparing uiteindelijk een bedrag in de orde van grootte van € 90.000 per jaar zal zijn. 
        
      
      
        3.2.3.
        
          Het belang van die besparing is niet bijzonder groot. De OR heeft erop gewezen dat de jaarcijfers van Zeeuwland over 2015 een omzet laten zien van € 37.994.000 en na belastingen een winst van € 5.294.000. Zeeuwland heeft zelf meegedeeld dat de fusie leidt tot een kostenreductie van € 1.000.000. 
          Anderzijds zal afschaffing van de 13e maand ertoe leiden dat de werknemers met een 13e maand structureel aanmerkelijk in salaris achteruitgaan. Voor werknemers met een hoger salaris kan die achteruitgang in salaris oplopen tot 6 à 7 %. Dat is niet, althans onvoldoende door Zeeuwland weersproken. 
          Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat de financiële situatie van Zeeuwland en de belangen van haar huurders het loonoffer rechtvaardigen, dat Zeeuwland van haar werknemers met een 13e maand verlangt. 
        
        
      
      
        3.3.1.
        Indien een 13e maand in strijd is met de CAO Woondiensten is dat een dwingend argument om die af te schaffen. De CAO Woondiensten 2004 als besproken in het door Zeeuwland aangehaalde arrest van gerechtshof Amsterdam van 22 februari 2007 is een standaard CAO; afwijkingen van daarin geregelde onderwerpen is niet mogelijk. Maar de CAO Woondiensten 2014-2016 is blijkens art. 1.1.2. een minimum CAO. Slechts de artikelen 4.1 t/m 4.4. en Hoofdstuk 12 hebben een standaard karakter. 
        
      
      
        3.3.2.
        
          Zeeuwland wil de CAO Woondiensten 2014-2016 zo lezen dat eindejaarsuitkeringen vallen onder de artikelen 4.1. t/m 4.4. Volgens Zeeuwland komen eindejaarsuitkeringen niet voor in de salarisschalen, zodat zij niet zijn toegestaan. Hierin kan Zeeuwland niet worden gevolgd. De salarisschalen regelen de eindejaarsuitkeringen niet. Dat zijn bijzondere beloningen. Gelet op het minimumkarakter van de CAO Woondiensten 2014-2016 is een eindejaarsuitkering in de vorm van een 13e maand niet met die CAO in strijd. 
          Ten overvloede wordt hieraan nog toegevoegd dat strijd met de CAO Woondiensten zou moeten leiden tot algehele afschaffing van de eindejaarsuitkering voor alle werknemers en niet tot de afbouw van de eindejaarsuitkering van werknemers met een 13e maand. 
        
        
      
      
        3.4.1.
        Een van de argumenten van de OR is dat het voornemen van Zeeuwland om de uitkering af te schaffen in strijd is met de salarisgarantie, die in art. 5.7 van het “Sociaal Plan inzake fusie Woonburg en Zeeuwland” is vervat. Dit argument faalt. Er wordt in art 5.7 niet gesproken over loon, maar over salaris. Volgens de definities op blz. 6 van het sociaal plan wordt onder loon verstaan: het vast overeengekomen bruto maandsalaris inclusief vakantietoeslag en andere vast overeengekomen looncomponenten (zoals eindejaarsuitkering of andere vaste regelingen). Waar in art. 5.7 van het sociaal plan gesproken wordt over “salaris” wordt alleen het salaris bedoeld en niet de secundaire arbeidsvoorwaarden, die bij de corporaties Zeeuwland en Woonburg verschillend waren. 
        
      
      
        3.4.2.
        De OR heeft aangevoerd dat de 13e maand in 2003 is ingevoerd als compensatie voor (onder meer) het afschaffen dan wel het versoberen van een aantal arbeidsvoorwaardelijke regelingen. Zeeuwland heeft dat tegengesproken, maar heeft toegegeven dat de 13e maand een compensatie was voor een achteruitgang van het netto inkomen. Daarbij heeft Zeeuwland opgemerkt dat deze compensatie bedoeld was als tijdelijk en dat al ruim voor de fusie is aangekondigd dat de bestuurder de 13e maand wilde afschaffen. De kantonrechter acht deze discussie onvoldoende relevant. Ook al is de 13e maand destijds in 2003 bedoeld geweest als compensatie voor een achteruitgang in inkomen, dat is onvoldoende reden om de 13e maand veertien jaren later niet ter discussie te mogen stellen. Er wordt reeds rekening mee gehouden dat het afbouwen van de 13e maand zal leiden tot een aanmerkelijke achteruitgang in inkomen van werknemers met een 13e maand. 
        
      
      
        3.5.1.
        Zeeuwland ziet een zwaarwegend bedrijfssociaal belang voor haar wens om de eindejaarsuitkering in de fusieorganisatie te harmoniseren. Maar dat belang heeft minder gewicht dan Zeeuwland daaraan toekent. Voor de fusie was het al duidelijk dat in de fusieorganisatie de groepen werknemers van Zeeuwland en Woonburg verschillende arbeidsvoorwaarden zouden hebben. Dat is goed aan die werknemers uit te leggen en dat vormt een objectieve rechtvaardigingsgrond voor het verschil in arbeidsvoorwaarden (zie ook kantonrechter Haarlem 9 februari 2012 [ECLI:NL:RNHAA:2012:BV3628] door de OR in zijn verweerschrift geciteerd). Dat neemt niet weg dat omtrent het verschil in eindejaarsuitkering onvrede binnen de fusieorganisatie kan ontstaan. De OR heeft dan ook wel begrip voor de wens tot harmonisatie, maar ziet anderzijds een manier om scheve gezichten te vermijden en iedereen gelukkig te maken. 
        
      
      
        3.4.3.
        
          Harmonisatie kan volgens de OR beter plaats vinden door de voormalige werknemers van Woonburg een 13e maand toe te kennen. De extra kosten die daar mee gepaard gaan, bedragen volgens de OR op jaarbasis € 42.000,00. Zeeuwland heeft ter zitting niet kunnen aantonen dat van een ander bedrag dan € 42.000,00 per jaar moet worden uitgegaan. Vergeleken met een jaarlijkse omzet van bijna € 38 miljoen is dit een gering bedrag. Het is in ieder geval geen onredelijk hoog bedrag en geen bedrag waardoor de financiële positie van Zeeuwland in gevaar zou komen.
          Wat hiervan ook zij, Zeeuwland heeft niet aangetoond dat het voor harmonisatie van de eindejaarsuitkering nodig is om de 13e maand af te bouwen van de werknemers afkomstig van het oude Zeeuwland. 
        
        
      
    
    
      3.5.
      Gelet op al het voorgaande moet worden geoordeeld dat de argumenten van Zeeuwland voor het voorgenomen besluit niet zwaarder wegen dan die van de OR voor het onthouden van zijn instemming. Gelet op het voorgaande wordt voorts het voorgenomen besluit niet gevergd door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen. Er is geen bedrijfseconomisch belang van enig gewicht. Wel is er een bedrijfssociaal belang om de eindejaarsuitkeringen te harmoniseren, maar voor dat belang is het niet nodig om de 13e maand af te bouwen, zoals door Zeeuwland voorgesteld. Andere varianten die niet leiden tot een aanmerkelijke structurele achteruitgang in inkomen van werknemers met een 13e maand, hadden in het voorgeschreven overleg inhoudelijk besproken moeten worden. De kantonrechter raadt partijen aan zulk inhoudelijk overleg alsnog met elkaar aan te gaan. 
      
      
        4. 	Er is geen reden om in deze zaak een kostenveroordeling uit te spreken. 
      
      
    
  
  
    DE BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      wijst het verzoek van Zeeuwland af. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 april 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.