ECLI:NL:RBZUT:2004:AR7032, Rechtbank Zutphen, 08-12-2004, 57666 HAZA 03-1132
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2004-12-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Advocaat verzuimt tijdig zaak aanhangig te maken bij Scheidsgerecht voor het Bankbedrijf. Schatting van de kans op een voor eiseres gunstig resultaat. Kans wordt geschat op nihil.

RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
      Rolnummer: 57666 HAZA 03-1132
      Uitspraak : 8 december 2004
    
    
    Vonnis van de meervoudige kamer voor burgerlijke zaken in de zaak tussen:
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eisende partij,
      procureur: mr. R.H.P. van de Venne,
      advocaat: mr. J.H.M. Nijhuis te Rotterdam,
    
    
    en
    
    
      [gedaagde],
      kantoorhoudende te [woonplaats],
      gedaagde partij,
      procureur: mr. F.F.P.M. Vermeer,
      advocaat: mr. D.M.S. Gribling te Amsterdam.
    
    
    Partijen worden in dit vonnis mede aangeduid als [eiser] en [gedaagde]. 
    
    
    1. Het verder verloop van de procedure
    
    
      Dit verdere verloop blijkt uit:
      ­ het vonnis van 21 april 2004 
      ­ de nadere conclusie zijdens [eiser]
      ­ de nadere antwoordconclusie zijdens [gedaagde]
      ­ de akte uitlating producties zijdens [eiser]
      ­ het verzoek om vonnis
    
    
    
    2. De verdere beoordeling van het geschil 
    
    2.1 Overgenomen en volhard wordt bij hetgeen in voornoemd vonnis is overwogen.
    
    2.2 Ingevolge voornoemd vonnis hebben partijen zich uitgelaten over de grootheid van de verloren kans op een voor [eiser] gunstig resultaat in de scheidsgerechtprocedure alsmede over de verwijtbaarheid van [eiser] ten aanzien van de termijnoverschrijding.
     
    2.3 Ten aanzien van het eerste punt hebben partijen voornamelijk verwezen naar de ingenomen standpunten in de uiteindelijk wel gevoerde scheidsgerechtprocedure in 2001. Om de verloren kans op een gunstig resultaat te kunnen schatten, gaat het er echter om in te schatten welke beslissing het scheidsgerecht had genomen, indien het verzoekschrift tijdig - dat wil zeggen tussen 23 september 1996 en 23 februari 1997 - door [gedaagde] was ingediend. Deze beslissing hangt af van de in genoemde periode van kracht zijnde regelgeving, de stand van de jurisprudentie en de overige omstandigheden. Latere omstandigheden dienen derhalve buiten beschouwing te blijven.
    
    2.4 Voorts volgt uit het voorgaande dat aan het verzoek artikel 13 § 4 lid 2 ten grondslag zou hebben gelegen. Uit de stukken volgt immers dat [gedaagde] in deze periode dit artikellid op het oog had. Eerst later is (door de opvolgend raadsman van [eiser]) artikel 13 § 4 lid 4 van de CAO aan het geschil met de bank ten grondslag gelegd. 
    
    2.5 Thans zal een oordeel geveld moeten worden over hetgeen het scheidsgerecht in voormelde omstandigheden naar redelijkheid zou hebben beslist. De door partijen in de nadere conclusies aangedragen elementen zullen daarbij in aanmerking worden genomen, behoudens voor zover die argumenten zijn ontleend aan regelgeving, jurisprudentie en omstandigheden die na 23 februari 1997 hun beslag hebben gekregen.
     
    
      2.6 Uit de gepubliceerde jurisprudentie van het scheidsgerecht volgt dat het scheidsgerecht bij de uitleg van de bepalingen van de CAO de jurisprudentie van de Hoge Raad tot uitgangspunt neemt. Dit brengt mee dat zij voor de uitleg van CAO-bepalingen in beginsel doorslaggevende betekenis toekent aan de bewoordingen ervan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst ( HR 17 september 1993, NJ 1994/173 alsmede HR 24 september 1993, NJ 1994/174). In onderhavige periode gold ingevolge de jurisprudentie nog niet dat voor de uitleg mede van belang kan zijn de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting, waarbij het niet aankomt op de bedoelingen van partijen bij de CAO voorzover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (HR 31 mei 2002, NJ 2003/110). 
      Het scheidsgerecht zou derhalve een (eventuele) toelichting en de aannemelijke rechtsgevolgen waarschijnlijk niet bij zijn beoordeling hebben betrokken. De opvatting van de bonden vóór de beslissing van de Kerncommissie op 27 juni 1997 (zie onder 2.4 van het tussenvonnis) zou evenmin gewicht in de schaal hebben gelegd, nog daargelaten of dat ingevolge de latere jurisprudentie wel het geval geweest zou kunnen zijn.
    
    
    2.7 Het moet er dus voor worden gehouden dat het scheidsgerecht artikel 13 § 4 lid 2 van de te dezen toepasselijke CAO louter naar zijn bewoordingen in het licht van de gehele tekst zou hebben beoordeeld. Uitsluitend artikel 13 van de CAO geeft regels bij arbeidsongeschiktheid. Het komt er derhalve op aan te bezien of de bewoordingen van artikel 13 § 4 lid 2 in het licht van het gehele artikel 13 uitsluitsel kunnen geven over de vraag of artikel 13 § 4 lid 2 mede ziet op gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers.
    
    2.8 De bewoordingen van 13 § 4 lid 2 – “De werkgever zal ten behoeve van de werknemers een collectieve voorziening treffen die voorziet in een aanvulling op de WAO-uitkering tot 70% van het laatstgenoten jaarinkomen voor zover dit jaarinkomen de maximum WAO-uitkeringsgrondslag niet overstijgt (...)” – geven op zichzelf beschouwd geen definitief uitsluitsel. Weliswaar rept dit lid van een aanvulling tot 70% van het laatstverdiende loon en is er geen voorziening getroffen voor een pro rata benadering voor gedeeltelijk arbeidsongeschikten, hetgeen erop wijst dat van volledige arbeidsongeschiktheid is uitgegaan, maar dat laat onverlet dat een pro rata benadering niet is uitgesloten. Dit vindt steun in hetgeen reeds in het tussenvonnis is overwogen, namelijk dat over de reikwijdte van artikel 13 § 4 lid 2 in de onderhavige periode geen eenduidige interpretatie bestond (zie onder 5.6 en 5.9 van dat vonnis).
     
    
      2.9 Voorts moet worden bezien of er aanknopingspunten zijn te vinden in het overig in artikel 13 van de CAO bepaalde. 
      § 1 lid 1 van dit artikel regelt de ziekmelding op de eerste ziektedag. Het bepaalt: “De werknemer die wegens arbeidsongeschiktheid niet in staat is zijn arbeid te verrichten, is verplicht er zorg voor te dragen dat dit de eerste dag van zijn arbeidsongeschiktheid vóór 09.30 uur ’s morgens aan zijn werkgever wordt vermeld, tenzij overmacht zulks onmogelijk maakt”. In dit lid is het zonneklaar dat het gaat om volledige arbeidsongeschiktheid, waardoor de werknemer niet in staat in zijn arbeid te verrichten, en zich ziek meldt. 
      Dezelfde zinsnede (“De werknemer die wegens arbeidsongeschiktheid [...] niet in staat in zijn arbeid te verrichten”) vindt men terug in artikel 13 § 2 lid 1 dat het eerste jaar van de arbeidsongeschiktheid regelt. De volgende twee paragrafen borduren hierop voort in dier voege dat § 3 het tweede jaar (eerste jaar WAO) regelt en § 4 de bovenwettelijke uitkeringen vanaf het derde jaar (tweede jaar WOA e.v.).
    
     
    2.10 Niet valt in te zien dat dezelfde zinsnede in § 1 en in § 2 een verschillende betekenis zou hebben, temeer niet omdat in § 1 tot en met § 4 van artikel 13 in chronologische volgorde wordt geregeld welke aanspraken de werknemer, die wegens arbeidsongeschiktheid niet in staat in zijn arbeid te verrichten, heeft vanaf de eerste ziektedag (§ 1) tot aan het derde jaar en volgende jaren (§ 4). In het licht van dit chronologische verband moet het ervoor worden gehouden dat ook artikel 13 § 4 lid 2 slechts betrekking heeft op de volledig arbeidsongeschikte werknemer. Indien de eerste paragraaf slechts betrekking heeft op volledige arbeidsongeschiktheid en de daaropvolgende tevens over gedeeltelijke arbeidsongeschikten handelden, zou men mogen verwachten dat dat duidelijk tot uitdrukking zou komen in de bewoordingen in de opvolgende paragrafen. Dit is niet het geval.
    
    2.11 Voorts bepaalt artikel 13 § 4 lid 4, voorlaatste volzin, “Deze aanvullende uitkering [de bovenwettelijke uitkering vanaf het derde jaar, rb] is onafhankelijk van het al dan niet handhaven van het formele dienstverband”. Met de term ‘formeel dienstverband’ wordt doorgaans gedoeld op de arbeidsovereenkomst die door blijft lopen hoewel er materieel geen arbeid door de werknemer wordt verricht. Door volledig arbeidsongeschikten wordt geen materiële arbeid verricht in het kader van het dienstverband. Indien artikel 13 tevens gelding zou hebben voor gedeeltelijk arbeidsongeschikten is het gebruik van de term ‘formeel dienstverband’ niet wel begrijpelijk. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat hier wordt verwezen naar volledige arbeidsongeschiktheid. Aan het betoog van [eiser] ter zake dat ook bij gedeeltelijke arbeidsongeschikten sprake kan zijn van een formeel dienstverband omdat zij niet in de eigen of een andere passende functie kunnen worden herplaatst, wordt voorbijgegaan omdat gesteld noch gebleken is dat het destijds in die omstandigheid – voor zover daar al sprake van was - gebruikelijk was van een formeel dienstverband te spreken, zodat niet voor de hand ligt dat het in lid 4 gestelde tevens de door [eiser] bepleite betekenis heeft.
     
    2.12 Dit alles leidt tot de slotsom dat het scheidsgerecht uit de bewoordingen van artikel 13 § 4 lid 2 in het licht van het gehele artikel 13 van de CAO redelijkerwijs zou concluderen dat de daarin geregelde aanspraken slechts gelden voor volledig arbeidsongeschikten. Gedeeltelijk arbeidsongeschikten zoals [eiser] zouden ingevolge dat oordeel geen rechten aan artikel 13 kunnen ontlenen. Dat de bank of anderen een soortgelijke voorziening hebben getroffen voor gedeeltelijk arbeidsongeschikten doet hieraan niet af omdat het scheidsgerecht slechts dient te beoordelen of de werkgever de CAO juist heeft toegepast en daarmee of de werknemer rechtstreeks aanspraken aan de CAO kan ontlenen. Ten aanzien van de vraag of [eiser] vanwege door de werkgever gedane uitlatingen, haar arbeidsovereenkomst of andere omstandigheden aanspraken geldend zou kunnen maken die gelijkenis vertonen met de aanspraken die volledig arbeidsongeschikten op grond van artikel 13 van de CAO toekomen, zou het scheidsgerecht [eiser] derhalve niet-ontvankelijk hebben verklaard. In dit kader dient tevens de door de bank in eerdere procedures overgelegde uitspraak van 19 november 1996 van de kantonrechter te Amsterdam, waarop [eiser] ook thans een beroep doet, te worden bezien. In die uitspraak heeft de kantonrechter als vaststaand aangenomen dat de betreffende bank op grond van artikel 13 van de CAO een suppletieverplichting heeft. Dit betekent niet meer dan dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat partijen, een bank en haar gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer, niet in geschil zijn over die suppletieverplichting. Daarmee heeft de kantonrechter echter, anders dan [eiser] kennelijk meent, niet vastgesteld dat die werknemer krachtens de CAO recht heeft op suppletie. Dat kon de kantonrechter ook niet omdat uitsluitend het scheidsgerecht daartoe bevoegd is. De kantonrechter heeft zich overigens ook niet bevoegd verklaard over het geschil te oordelen.
     
    2.13 [eiser] stelt zich op het standpunt dat de hiervoor gegeven uitleg in strijd zou komen met het gelijkheidsbeginsel, goed werkgeverschap en het verbod op willekeur. Met deze stellingen beoogt zij kennelijk te bewerkstelligen dat het scheidsgerecht, ongeacht hetgeen tussen de CAO-partijen is overeengekomen, rechten aan gedeeltelijke arbeidsongeschikten toekent die door de CAO-partijen niet zijn beoogd of waarmee men bij het sluiten van de CAO geen rekening heeft gehouden. Zij ziet er echter aan voorbij dat het scheidsgerecht deze bevoegdheid mist. Het scheidsgerecht doet overeenkomstig artikel 16 van de CAO slechts uitspraak in dier voege dat hij hetzij het verzoek af- of toewijst hetzij het beroep gegrond of ongegrond verklaart, afhankelijk van het feit of de werkgever een al dan niet juiste toepassing heeft gegeven aan het in de CAO bepaalde. Het scheidsgerecht ontbeert in het bijzonder de bevoegdheid (een deel van) de CAO buiten toepassing te laten, onverbindend te verklaren of aan te vullen. Indien een CAO niet voorziet in aanspraken voor gedeeltelijk arbeidsongeschikten en de CAO-partijen onderkennen dit als een omissie, is het aan hen – en niet aan het scheidsgerecht - deze omissie te redresseren. Dat is kennelijk ook gebeurd in latere CAO’s vanaf 1 januari 1999 waaraan [eiser] echter geen rechten kan ontlenen. Al aangenomen dat het scheidsgerecht in de periode tussen 23 september 1996 en 23 februari 1997 ervan uit kon gaan dat de CAO-partijen het ontbreken van een voorziening voor gedeeltelijk arbeidsgehandicapten als een omissie onderkenden, stond het hem evenmin vrij bij wege van anticipatie op toekomstige CAO’s vooruit te lopen. 
    
    2.14 Het komt er dus op neer dat het beperkte toetsingskader van het scheidsgerecht verhindert dat hij de (subsidiaire) stellingen van [eiser] zou onderzoeken. Het scheidsgerecht zou derhalve redelijkerwijs hebben moeten besluiten dat [eiser] geen rechten kon ontlenen aan artikel 13 § 4 en haar verzoek hebben afgewezen. Voorts zou het scheidsgerecht wat haar overige weren en stellingen betreft [eiser] niet-ontvankelijk, althans zichzelf onbevoegd hebben verklaard.
    
    2.15 Dit oordeel van het scheidsgerecht zou redelijkerwijs niet anders hebben geluid indien [eiser] weliswaar na afloop van de termijn op 27 februari 1997 maar naar het oordeel van het scheidsgerecht verschoonbaar te laat haar verzoekschrift had ingediend. Dit omdat het toetsingskader niet is gewijzigd. Het scheidsgerecht zou alsdan in haar oordeel zelfs nog gesterkt zijn door het op 27 juni 1997 ingenomen standpunt van de Kerncommissie (zie onder 2.4 en 2.5 van het tussenvonnis) waaruit blijkt dat de CAO-partijen van oordeel zijn dat artikel 13 slechts gelding heeft voor volledig arbeidsongeschikten.
    
    2.16 Al het voorgaande brengt mee dat de verloren kans op een voor [eiser] gunstig resultaat op nihil moet worden gesteld. [eiser] wordt dan ook geacht geen schade te hebben geleden als gevolg van de beroepsfout van [gedaagde]. Aan een beoordeling van de vraag of ook aan [eiser] een verwijt gemaakt kan worden ten aanzien van de termijnoverschrijding wordt aldus niet toegekomen.
    
    2.17 De vordering onder 1 zal worden toegewezen en de vordering onder 2 afgewezen. Nu de vordering onder 2 het wezenlijk belang van [eiser] bij deze procedure betreft, zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.      
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank, rechtdoende,
    
    verklaart voor recht dat [gedaagde]s toerekenbaar te kort is geschoten in de behartiging van de belangen van [eiser] in het geschil met de ABN AMRO bank terzake van de aanvulling van haar WAO-uitkering na beëindiging van het dienstverband;
    
    wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
    
    compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. D. Vergunst, S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek en Th.C.M. Willemse en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 december 2004.