ECLI:NL:CBB:2022:432, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-07-2022, 21/1196
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Subsidie ten nadele lager vastgesteld. Niet voldaan aan subsidieverplichting, omdat zonne-pv-installatie niet binnen de verlengde ingebruiknametermijn is gerealiseerd tot het vermogen waarvoor de subsidie is verleend. Belangenafweging. Niet kunnen terugleveren aan het net.
      
      
        Art 4:48, 1 Awb
        Art 61,1 en 62,1 Besluit Stimulering Duurzame Energieproductie (Besluit SDE)
        Art 15, 2 Regeling aanwijzing categorieën duurzame energieproductie voorjaar 2018

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      Zaaknummer: 21/1196 
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 26 juli 2022 in de zaak tussen
    
      [naam] V.O.F., te [woonplaats] , appellante
    (gemachtigde: mr. N.E. Koelemaij),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigde: mr. J. van Essen).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 16 maart 2021 heeft verweerder de aan appellante op grond van het Besluit Stimulering Duurzame Energieproductie (Besluit SDE) verleende subsidie voor een zon-pv-installatie ten nadele van appellante aangepast, omdat het gerealiseerd vermogen van de zon-pv-installatie lager is dan het vermogen waarvoor de subsidie is verleend. 
    
    
    
      Bij besluit van 1 oktober 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het beroep is behandeld op de zitting van 2 mei 2022. Aanwezig waren de gemachtigde van appellante, bijgestaan door een van de vennoten [naam] en mr. P. van Mombergen, en de gemachtigde van verweerder.
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Appellante exploiteert een gemengd bedrijf met melkvee en akkerbouw. Voor het plaatsen van zonnepanelen op het dak van haar bedrijfsgebouw heeft zij subsidie aangevraagd. Bij besluit van 21 juni 2018 heeft verweerder aan appellante subsidie verleend voor een zon-pv-installatie met een vermogen van 0,4 MWp, die zal worden uitgekeerd in de vorm van een vergoeding per geproduceerde MWh. De totale subsidie bedraagt op basis van het aangevraagde vermogen maximaal € 478.800,00. In de bijlage bij dit besluit is onder het kopje “Verplichtingen” onder meer vermeld dat de installatie zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen 1,5 jaar na de datum van de beschikking, in gebruik moet worden genomen. Die uiterste datum was aldus 21 december 2019. Bij besluit van 8 mei 2022 heeft verweerder aan appellante ontheffing verleend voor de ingebruiknametermijn tot 21 december 2020, omdat de vertraging veroorzaakt is door omstandigheden die buiten appellantes invloedsfeer liggen en omdat appellante heeft verklaard binnen één jaar alsnog het aangevraagde vermogen te zullen realiseren. 
    
    2. Op 21 december 2020 heeft appellante aan verweerder meegedeeld dat zij de zon-pv-installatie in gebruik heeft genomen. Op basis van gegevens die verweerder van CertiQ heeft ontvangen, heeft verweerder vastgesteld dat het vermogen van de door appellante gerealiseerde zon-pv-installatie 0,03 MWp bedraagt. Omdat dit minder is dan het vermogen waarvoor aan appellante subsidie is verleend, heeft verweerder de subsidieverlening aangepast naar het daadwerkelijk geïnstalleerde vermogen en de hoogte van de subsidie bepaald op maximaal € 35.910,-. Verweerder heeft overwogen dat appellante niet heeft voldaan aan de verplichting de installatie overeenkomstig de aanvraag uit te voeren en dat ook niet is gebleken dat op korte termijn transportcapaciteit op het net beschikbaar komt, zodat het resterend vermogen alsnog gerealiseerd zou kunnen worden. Verweerder heeft, zo blijkt uit het verweerschrift, zijn besluit om de subsidieverlening ten nadele van appellante te wijzigen, gebaseerd op zowel onderdeel a als onderdeel b van artikel 4:48, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 
    
    3. Appellante is het niet eens met het aanpassen van het besluit tot subsidieverlening. Zij stelt dat zij een zon-pv-installatie wil plaatsen om een bijdrage te leveren aan de duurzame energieproductie en klimaatadaptatie. Hiervoor moet zij een forse investering doen, die alleen verantwoord is als zij naast de subsidie inkomsten ontvangt uit de teruglevering van de opgewekte energie aan het elektriciteitsnet. Het probleem is echter dat er volgens de netbeheerder onvoldoende netcapaciteit is voor teruglevering en het niet duidelijk is wanneer appellante kan gaan terugleveren aan het net. Appellante stelt dat deze omstandigheden door de rijksoverheid in het leven zijn geroepen en dat zij daardoor buiten haar wil en macht in een positie is geraakt waarin het voor haar onmogelijk is de zon-pv-installatie tot de volle beoogde capaciteit in werking te brengen. Appellante wil daarom verder uitstel van de ingebruiknameverplichting en verlenging van de subsidiabele periode met een redelijke termijn nadat teruglevering wordt toegelaten. 
    
    
      4.1
      In artikel 61, eerste lid, van het Besluit SDE is bepaald dat de subsidie-ontvanger de productie-installatie zo spoedig mogelijk na de datum van de beschikking tot subsidieverlening in gebruik neemt. Bij ministeriële regeling wordt de periode vastgesteld waarbinnen de subsidie-ontvanger de productie-installatie in gebruik moet nemen. Deze periode kan per categorie productie-installaties verschillen.
      
    
    
      4.2
      In artikel 62, eerste lid, van het Besluit SDE is bepaald dat de subsidie-ontvanger de productie-installatie overeenkomstig de gegevens zoals ingediend bij de aanvraag om subsidie realiseert en exploiteert. Op grond van artikel 62, derde lid, van het Besluit SDE kan van deze verplichting ontheffing worden verleend. Een ontheffing wordt niet verleend voor zover dat zou inhouden dat de subsidie-ontvanger de productie-installatie later in gebruik neemt dan een jaar na de dag waarop krachtens artikel 61, eerste lid, de productie-installatie in gebruik moet zijn genomen. 
      
    
    
      4.3
      In artikel 15, tweede lid, van de Regeling aanwijzing categorieën duurzame energieproductie voorjaar 2018 is bepaald dat de subsidieontvanger de productie-installatie bedoeld in artikel 14, onder a (dat is een productie-installatie met een totaal nominaal vermogen groter dan of gelijk aan 15kWp en kleiner dan 1 MWp) binnen 1,5 jaar na de datum van inwerkingtreding van de beschikking tot subsidieverlening in gebruik neemt.
      
    
    
      4.4
      In artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Awb is bepaald dat zolang de subsidie niet is vastgesteld het bestuursorgaan de subsidieverlening kan intrekken of ten nadele van de subsidie-ontvanger wijzigen, als (a) de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden of (b) de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen.
      
      5. Uit de genoemde bepalingen volgt dat voor appellante, om voor de oorspronkelijk aan haar verleende subsidie in aanmerking te komen, de verplichting geldt om een zonne-pv-installatie met een vermogen van 0,4 MWp in gebruik te nemen op aanvankelijk uiterlijk 21 december 2019 en, nadat verweerder daarvoor ontheffing heeft gegeven, op uiterlijk 21 december 2020. Het College stelt vast dat appellante op het moment van de ingebruiknamemelding, tevens de uiterste ingebruiknamedatum, de zonne-pv-installatie niet heeft gerealiseerd met het vermogen waarvoor de subsidie is verleend, zodat er sprake is van de in artikel 48, eerste lid, onder a, van de Awb genoemde situatie. Dat appellante van plan is om, zodra haar wordt toegestaan om met het door haar gewenste vermogen aan het net terug te leveren, de zonne-pv-installatie alsnog te realiseren tot het vermogen waarvoor de subsidie oorspronkelijk is verleend maakt dit niet anders. Daargelaten dat er geen zicht is op wanneer appellante zou kunnen gaan leveren aan het net en of, en zo ja wanneer, zij de installatie alsnog tot de aangevraagde omvang zal gaan realiseren, is dit laatste immers niet binnen de daarvoor geldende termijn gebeurd. De ingebruiknamedatum kan op basis van de regelgeving maar één keer verlengd worden met een jaar en verweerder heeft dat ook gedaan. De uiterste ingebruiknamedatum is verstreken en de regeling biedt geen ruimte voor een verdere verlenging van de ingebruiknametermijn. 
      
      6. Het College stelt ook vast dat appellante niet heeft voldaan aan een aan de subsidie verbonden verplichting, omdat zij de zonne-pv-installatie niet binnen de verlengde ingebruiknametermijn heeft gerealiseerd tot het vermogen waarvoor de subsidie is verleend. Anders dan appellante stelt is met een gedeeltelijke ingebruikname niet voldaan aan de op grond van artikel 62, eerste lid, van het Besluit SDE aan de subsidie verbonden verplichting om de productie-installatie te realiseren overeenkomstig de gegevens zoals ingediend bij de aanvraag. Dus ook de in artikel 4:48, eerste lid, onder b, van de Awb genoemde situatie is van toepassing.
      
      7. Als er sprake is van de onder a en/of b van artikel 4:48, eerste lid, van de Awb genoemde situaties en de subsidie nog niet is vastgesteld, zoals in het geval van appellante, komt aan verweerder de bevoegdheid toe om de subsidieverlening ten nadele van appellante te wijzigen. Bij het gebruik maken van deze bevoegdheid moet verweerder op grond van artikel 3:4, eerste lid, van de Awb de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen afwegen, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. Op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb mogen bij deze belangenafweging de nadelige gevolgen van een besluit voor een of meer belanghebbenden niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Het College beoordeelt of verweerder de betrokken belangen zorgvuldig heeft afgewogen. Bij die belangenafweging moet rekening worden gehouden met zowel de positie van het bestuursorgaan dat de subsidie ten onrechte blijkt te hebben verleend, als met de positie van de aanvragende ondernemer. 
      
      8. Appellante wil graag de installatie alsnog op de oorspronkelijk beoogde capaciteit brengen zodra teruglevering aan het net wordt toegestaan, maar zij stelt dat haar plannen worden doorkruist door het naar beneden aanpassen van de subsidieverlening. Appellante vindt dat het probleem dat zij niet kan terugleveren aan het net wegens capaciteitsgebrek niet voor haar rekening mag komen, omdat dit komt door een tekortschietend rijksoverheidsbeleid. Appellante vreest dat zij in de toekomst geen subsidie meer zal krijgen, omdat er nu al een keer subsidie is verleend voor de installatie in volle omvang. Zonder die subsidie is het voor haar niet rendabel om de volledige installatie alsnog te realiseren. Ook als zij later opnieuw subsidie zou kunnen aanvragen biedt dat volgens appellante geen oplossing, omdat de oorspronkelijk aangevraagde installatie altijd niet-subsidiabel en onrendabel zal blijven en het bovendien niet duidelijk is of ze dan wel recht op subsidie zal hebben, omdat de situatie mogelijk aangemerkt wordt als een niet-ingrijpende uitbreiding van de al aangebrachte installatie. Appellante stelt dat zij in elk geval de door haar al gedane investeringen in de gerealiseerde installatie ongedaan zal moeten maken. Appellante stelt daarom onevenredig benadeeld te worden, ook ten opzichte van latere subsidieaanvragers, die wel rekening hebben kunnen houden met het niet terug kunnen leveren aan het net. Volgens appellante had verweerder een maatwerkoplossing moeten en kunnen bieden, door de subsidieperiode te verlengen en/of de subsidieverlening te laten herleven tot het oorspronkelijke niveau op het moment dat teruglevering mogelijk is. 
      
      9. Verweerder heeft daartegenover gesteld dat de SDE-subsidie erop gericht is om het gebruik van duurzame energie te stimuleren door subsidie te geven voor projecten die realiseerbaar zijn en ook binnen een redelijke termijn daadwerkelijk volledig gerealiseerd worden. De SDE-subsidie is gerechtvaardigd door het stimuleren van aanvragen die concreet zijn en tijdig bijdragen aan de bovenwettelijke milieu-opgave. Over de door appellante aangedragen oplossing om de subsidieperiode te verlengen stelt verweerder dat dat onevenredig zou zijn, omdat de hoogte van de aan appellante verleende subsidie gebaseerd is op het ten tijde van de aanvraag berekende tarief. Dat tarief wordt jaarlijks aangepast en bij verlenging van de subsidieperiode zou een te groot verschil kunnen ontstaan tussen het op de subsidieverlening van toepassing zijnde tarief en het actuele tarief. Daarbij heeft verweerder erop gewezen dat het van belang is dat de voorwaarden voor elke subsidie-ontvanger gelijk worden uitgevoerd en dat de subsidie voor appellante al tweeënhalf jaar is gereserveerd terwijl er geen zicht is op netlevering, zodat die gelden opnieuw ingezet horen te worden voor andere mogelijkheden. Verder heeft verweerder gesteld dat appellante de voor het oorspronkelijke installatie benodigde investering niet heeft gedaan en het niet vaststaat of zij die nog zal gaan doen. Verweerder heeft daarnaast uiteengezet dat appellante in beginsel niet opnieuw subsidie kan aanvragen nu zij de installatie waarvoor de subsidie is verleend deels in gebruik heeft genomen, maar dat zij wel een nieuwe subsidieaanvraag kan doen als het gaat om een nieuwe installatie.
      
      10. Het College volgt appellante niet in de stelling dat het niet kunnen terugleveren aan het net te wijten is aan de overheid dan wel verweerder. Daargelaten dat deze stelling niet is onderbouwd, is niet gebleken dat appellante voorafgaand aan het aanvragen van subsidie en het aanleggen van de (beperkte) installatie informatie heeft ingewonnen over de teruglevermogelijkheden, dan wel op dat punt toezeggingen van de netbeheerder heeft gekregen. Het College stelt vervolgens vast dat de regeling niet voorziet in de door appellante voorgestelde maatwerkoplossingen en het College ziet in het geval van appellante ook geen aanleiding dat verweerder in afwijking van de regeling daarin had moeten voorzien. Appellante kan immers een nieuwe subsidieaanvraag doen nadat het haar wordt toegestaan om naar het gewenste vermogen terug te leveren aan het net en als zij dan alsnog een installatie wil realiseren tot het oorspronkelijk door haar geplande vermogen. Op de zitting zijn de mogelijkheden besproken hoe appellante voor het alsnog realiseren van een installatie met meer vermogen voor subsidie in aanmerking zou kunnen komen, zonder dat zij de bestaande installatie weg zou hoeven halen. Verweerder heeft gesuggereerd dat appellante daarvoor naast de bestaande installatie op hetzelfde dak een geheel nieuwe installatie zou kunnen aanleggen. In dat geval zou appellante de door haar tot nu toe gedane investeringen niet of niet geheel teniet hoeven doen. Voor een eventuele nieuwe aanvraag geldt weliswaar de dan van toepassing zijnde regelgeving, en mogelijk levert die regeling een lagere subsidie of zelfs helemaal geen subsidie meer op, maar dat leidt naar het oordeel van het College niet tot een onevenredig nadeel voor appellante ten opzichte van andere nieuwe aanvragers, zoals zij stelt. Net als andere nieuwe aanvragers kan appellante bij het doen van een nieuwe aanvraag rekening houden met de omstandigheden die dan van toepassing zijn en berekenen of er sprake is van een rendabele investering. Naar het oordeel van het College heeft verweerder bij het aanpassen van de subsidieverlening naar het door appellante daadwerkelijk gerealiseerde vermogen het belang van rechtmatige toepassing van de subsidieregeling en het belang van juiste en doelmatige besteding van schaarse overheidsmiddelen zwaarder mogen laten wegen dan het belang van appellante. Het College ziet daarom geen aanleiding voor het oordeel dat de aanpassing van de subsidieverlening ten nadele van appellante in strijd is met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. 
      
      11. Het beroep is ongegrond. 
      
      12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. R.W.L. Koopmans en mr. H.O. Kerkmeester, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. 
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. J. H. de Wildt	w.g. M.B. van Zantvoort