ECLI:NL:GHSHE:2014:3379, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-09-2014, HD 200.086.507_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-09-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huurrecht bedrijfsruimte of samenwerkingsovereenkomst in het geval een school de exploitatie van de brasserie uitbesteedt?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.086.507/01
    
    
    
      
        arrest van 2 september 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1Brasserie De Rooi Pannen v.o.f.,gevestigd te [vestigingsplaats],
    2. [vennoot 1],
    3. [vennoot 2],beiden wonende te [woonplaats],
    
      appellanten, 
      verder te noemen: de Brasserie,
      advocaat: mr. M.P.G.M. Gorgels te Waalwijk,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting Katholiek Ondernemersonderwijs,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      verder noemen: de Stichting,
      advocaat: A.H.G. Vermeulen,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 14 juni 2011 en 18 december 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg, onder zaak-rolnummer 626948 CV EXPL 10-9516 gewezen vonnis van 23 maart 2011.
    
    
  
  
    
      9Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 18 december 2012;
    - de processen-verbaal van de enquête en de contra-enquête van 20 maart 2013, 14 mei 2013, 19 augustus 2013 en 24 oktober 2013;
    
      
        de memorie na getuigenverhoor van de Stichting met producties;
      
      
        de antwoordmemorie na enquête van de Brasserie met producties.
      
    
    Partijen hebben arrest gevraagd.
    
  
  
    
      10De verdere beoordeling
    
    
      10.1.
      
        Het hof volhardt bij hetgeen werd overwogen en beslist in het tussenarrest van 18 december 2012. Dit geldt in het bijzonder voor het gegrond bevinden van grief 5 (in rov. 7.8 van het tussenarrest van 18 december 2012) en voor de maatstaf aan de hand waarvan het onderhavige geschil dient te worden beslecht, uiteengezet in rov. 7.7 van dat tussenarrest waar werd overwogen:
        
          Bij de beoordeling van de vraag of de onderhavige overeenkomst - die voldoet aan de omschrijving van twee of meer door de wet geregelde bijzondere soorten van overeenkomst en waarvoor in beginsel de voor elk van die soorten gegeven bepalingen naast elkaar op de overeenkomst van toepassing zijn (cumulatie) - geldt dat bepalingen van die soorten van overeenkomsten niet wel verenigbaar zijn of dat de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet (absorptie), artikel 6:215 BW, komt aan op de bedoeling van partijen bij het sluiten van de overeenkomst en op de inhoud en strekking van de overeenkomst in onderling verband en samenhang beschouwd. Daarbij dient te worden gelet op alle omstandigheden van het geval. 
        
        
          Maar de woorden waarmee partijen hun bedoelingen onder woorden hebben gebracht zijn niet doorslaggevend, althans niet voor zover daarbij beoogd is het dwingendrechtelijke karakter van het huurrecht buiten werking te stellen.
        
      
      
    
    
      10.2.
      Bij genoemd tussenarrest van 18 december 2012 is de Stichting toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat 
      - de aard en strekking van de participatieovereenkomst, in samenhang beschouwd met de bedoeling van partijen (hetgeen hen voor ogen stond), zich verzet tegen toepassing van de huuropzeggingsbepalingen van de artikelen 7:290 e.v. BW; 
      - het beroep op de huurregels in strijd is met de bedoeling van partijen en in strijd is met de goede trouw en/of misbruik van recht met zich meebrengt; 
      - de Brasserie zodanig tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de participatieovereenkomst dat de ontbinding van die overeenkomst gerechtvaardigd is.
      
    
    
      10.3.
      De Stichting heeft in haar memorie na getuigenverhoor een achttal aspecten genoemd ter ondersteuning van haar standpunt. Het hof zal die aspecten achtereenvolgens in overweging nemen.
      
      
        10.3.1.
        
          De tekst van de participatieovereenkomst.
          In de eerste plaats wijst de Stichting op de tekst van de tussen partijen gesloten participatieovereenkomst (aangehaald in rov. 7.1 van het tussenarrest van 18 december 2012). Daaruit blijkt, aldus de Stichting, dat het voor partijen duidelijk moet zijn geweest, en dat het hun bedoeling was, om bij het aangaan van de overeenkomst het onderwijselement in de onderlinge verhouding te laten prevaleren.
          Zoals het hof in het tussenarrest voorop heeft gesteld, is deze tekst ontoereikend om alleen op die grond te oordelen dat voldaan is aan het bepaalde in artikel 6:215 BW, in het bijzonder dat de strekking van de wettelijke bepalingen (in het bijzonder het dwingendrechtelijke huurrecht) in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing (van dat dwingende huurrecht) verzet. De omstandigheid dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst het bestaan van huurrechtelijke elementen onder ogen hebben gehad en toentertijd hebben verklaard niet ‘de wens’ te hebben gehad een huurovereenkomst aan te gaan of te leunen op het huurrecht ter zake van bedrijfsruimte, staat er niet aan in de weg om in een later stadium, in het bijzonder bij de opzegging de dwingendrechtelijke huurrechtbepalingen in te roepen. Dit volgt reeds uit de aard van het dwingende recht. Er zou immers geen sprake zijn van dwingend recht indien partijen bij het aangaan van de overeenkomst het in hun macht zouden hebben met rechtsgevolg te verklaren dat zij afwijken van dwingendrechtelijke bepalingen.
        
        
      
      
        10.3.2.
        
          De mededelingen van partijen op de comparitie van partijen bij de kantonrechter.
          De Stichting beroept zich er ook hier op dat bij de onderhandelingen over de overeenkomst uitdrukkelijk is uiteengezet wat de bedoeling van de overeenkomst was, namelijk een participatieovereenkomst en geen huurovereenkomst. In dit verband acht de Stichting van belang dat één der vennoten van de Brasserie jaren lang een professioneel huurder is geweest van een artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte.
          Ook dit betoog faalt. Het kan weliswaar de bedoeling zijn geweest van de Stichting om geen huur-, maar een participatieovereenkomst te sluiten en het moge zo zijn dat die bedoeling bij de (vennoten van de) Brasserie bekend was en dat zij daarmee hebben ingestemd, maar dit neemt niet weg dat de Brasserie een beroep kan doen op de dwingendrechtelijke huurbeschermingsbepalingen in het geval die bedoeling (om geen huurovereenkomst) te sluiten niet feitelijk wordt gerealiseerd en indien niet voldaan is aan de maatstaf van artikel 6:215 BW. De oorspronkelijke (innerlijke) bedoeling van partijen is niet van betekenis als de uitvoering van de overeenkomst niet leidt tot een situatie waarin de wettelijke bepalingen met betrekking tot opdracht en huur bedrijfsruimte ex artikel 7:290 BW niet naast elkaar zouden kunnen worden toegepast. 
          Naar het oordeel van het hof staat de onderhavige opdracht aan de Brasserie om studenten/stagiaires te begeleiden niet aan toepassing van het huurrecht in de weg. De daarop geënte stelling van de Stichting is ontoereikend onderbouwd. De aard van de participatie-overeenkomst leidt ook niet tot het buiten toepassing blijven van het huurrecht. Aan het opdrachtaspect van de onderhavige overeenkomst kan, naar het oordeel van het hof, niet een zodanig zwaar gewicht worden toegekend dat het buiten toepassing blijven van het huurrecht daaruit noodzakelijkerwijze volgt. Het is het hof uit de schriftelijke stukken en de getuigenverhoren niet gebleken dat het aantal te begeleiden stagiaires zodanig groot en de te besteden begeleidingsactiviteiten zodanig intensief waren dat van een normale en gebruikelijke exploitatie van een huurruimte nog maar nauwelijks sprake was. Integendeel: het betreft hier een gewone exploitatie van een brasserie, met dit verschil dat er een (ruim) aantal stagiaires was dat de exploitanten bijstond en dat de Brasserie was gelokaliseerd in hetzelfde gebouw als de opleiding.
          Het hof voegt hier nog aan toe dat niet is gebleken dat tijdens de looptijd enige substantiële inhoud aan de samenwerking is gegeven. Deze inhoud van de samenwerking is niet gesubstantieerd. Van een regelmatig en gestructureerd overleg bijvoorbeeld, is niet gebleken. De stagebegeleiders kwamen de brasserie binnenlopen als het hun uitkwam. Gestructureerd overleg over onderwijskundige aangelegenheden is niet gevoerd. Verslagen waaruit de inhoud van de samenwerking blijkt, zijn er niet.
        
        
      
      
        10.3.3.
        
          De locatie
          In de derde plaats wijst de Stichting op de bijzonderheden van de locatie waar de Brasserie exploiteerde, namelijk op haar onderwijscomplex. Dat is omringd door een hek, met uitzondering van de ingang van het parkeerterrein naar het onderwijscentrum. Er is geen sprake van een ‘gewoon’ winkelcentrum.
          Naar het oordeel van het hof staat ook dit aspect er niet aan in de weg het dwingend huurrecht voor bedrijfsruimten van toepassing te laten. Weliswaar is hier enigszins sprake van een afwijkende locatie. De Brasserie was gevestigd in hetzelfde gebouw als de school. Naar het oordeel van het hof is deze afwijking niet zodanig zwaarwegend dat reeds daarom de dwingendrechtelijke bepalingen van huurrecht moeten wijken. De Brasserie was voor het publiek vanaf de openbare weg zonder belemmering toegankelijk. Dat er in folders aan het publiek op wordt gewezen dat het ‘winkelcentrum De Rooi Pannen’ een onderdeel van de ‘handelsopleiding De Rooi Pannen’ is, voert niet tot een ander oordeel.
          Het hof neemt bovendien in aanmerking dat de Brasserie niet inpandig (zij vormde geen onderdeel van de school) was gevestigd en dus ook geen onderdeel uitmaakte van de reguliere lesprogramma. De exploitanten waren ook niet betrokken bij dat programma.
          Voor zover de Stichting aan deze locatie het gevolg verbindt als zou de Brasserie bijna geheel worden geleid door stagiaires deelt het hof deze opvatting niet. Niet gebleken is dat de rol van de stagiaires zwaarder of meer omvattend zou zijn dan bij andere stageplaatsen. De leiding van de Brasserie berustte bij de exploitanten.
        
        
      
      
        10.3.4.
        
          Informatie en publicaties
          Onder dit kopje wijst de Stichting op publicaties in het huis-aan-huis-magazine 2010, 2011, 2012 en 2013. Ook aan deze publicaties kan het hof geen gewicht toekennen (nog daargelaten dat de participatie-overeenkomst is opgezegd bij brief van 19 maart 2010). Kennelijk wil de Stichting aantonen dat in [vestigingsplaats] algemeen bekend was dat sprake was van een ‘onderwijswinkelcentrum’. Maar ook als van deze bekendheid wordt uitgegaan betekent dit nog niet dat het dwingend huurrecht terzijde kan worden gesteld of door dit feit terzijde wordt gesteld. Daartoe zijn zwaarwegender omstandigheden vereist.
        
        
      
      
        10.3.5.
        
          De vergoeding
          In de vijfde plaats wijst de Stichting op de hoogte van de door de Brasserie te betalen vergoeding. Oorspronkelijk betaalde de Brasserie een bijdrage van € 1,- per leerling per uur. Halverwege de looptijd van de overeenkomst is deze komen te vervallen. Daarnaast betaalde de Brasserie € 7.192,56 per jaar aan het stagefonds. De Stichting stelt dat dit bedrag ongeveer ¼ is van een normale commerciële huur, terwijl de terrasruimte hierin nog niet is verdisconteerd en dat de Brasserie in feite ‘gratis personeel’ had (tegenover een begeleidingsverplichting). Zij betoogt hiermee dat geen sprake is van een normale huurovereenkomst, maar één waarbij het onderwijselement prevaleert.
          Het hof wijst erop dat de lagere huurprijs mede een gevolg zal zijn van de ongunstige locatie, namelijk niet in een ‘open’ winkelcentrum, zodat de aanloop geringer zal zijn, terwijl het publiek (voor een groot deel studenten) in het algemeen niet veel te besteden zal hebben. Daarnaast zal ook de begeleidingsinspanning haar prijs hebben. Voorts is reeds vastgesteld dat sprake is geweest van een overigens commerciële exploitatie, waar het risico van winst en verlies geheel bij de Brasserie lag. Het hof wijst ook op het onder 10.3.6 genoemde reclameverbod.
          Naar het oordeel van het hof zijn alle hier genoemde omstandigheden te gering van gewicht om te conclusie te rechtvaardigen dat de dwingendrechtelijke huurbepalingen geen toepassing mogen vinden. Ook als een huurder een commercieel lage(re) huurprijs betaalt, dan nog geniet hij huurbescherming, behoudens heel uitzonderlijke omstandigheden. Die heeft het hof niet kunnen vaststellen aan de hand van de betaalde vergoeding(en).
        
        
      
      
        10.3.6.
        
          Reclameactiviteiten
          De Stichting wijst erop dat het haar niet was toegestaan – door de Kamer van Koophandel Midden-Brabant en de Ondernemingsfederatie [plaats] – om acquisitie te plegen of reclame te maken.
          Dit aspect is zonder meer ontoereikend om het dwingende huurrecht buiten toepassing te laten.
        
        
      
      
        10.3.7.
        
          De notitie ‘reactie op paticipatieovereenkomst’.
          In de zevende plaats wijst de Stichting op een notitie van de vader van een der vennoten geschreven ten tijde van de onderhandelingen over de overeenkomst. Daarin wordt de considerans en artikel 11 niet bekritiseerd. Voorts wordt gewezen op de afspraken met de Kamer van Koophandel Midden-Brabant en de Ondernemingsfederatie [plaats]. Het hier gestelde bouwt voort op de stellingen verwoord in rov. 10.3.1 en rov. 10.3.6. Het gestelde noopt niet tot een ander oordeel.
        
        
      
      
        10.3.8.
        
          Onderlinge samenhang
          Ook wanneer alle aspecten in onderlinge samenhang worden beschouwd, en waarbij de aspecten genoemd in rov. 7.9 van het tussenarrest worden betrokken, dan leidt deze samenhang niet tot het oordeel dat de dwingendrechtelijke huurrechtbepalingen moeten wijken ten gunste van de bepalingen van opdracht. Daarvoor zijn de bijzondere omstandigheden van het geval, in het bijzonder de tekst van het contract, de locatie en de inzet en wijze van begeleiding van de studenten van te geringe zwaarte en hebben deze een te weinig overheersend karakter boven de commerciële en financiële belangen van de Brasserie, met name de bedrijfsinvesteringen. 
        
        
      
      
        10.3.9.
        
          De conclusie is dan dat de Stichting niet is geslaagd in het van haar verlangde bewijs. Anders dan de kantonrechter oordeelde, zijn de artikelen 7:290 e.v. BW wel op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing en is het beroep van De Brasserie op de dwingendrechtelijke bepalingen van huurrecht niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, noch levert een beroep op die bepalingen, die immers strekken ter bescherming van de huurders, misbruik van recht op. Het beroep van de Stichting op de bedoeling van partijen faalt, reeds omdat die bedoeling dwingendrechtelijk huurrecht niet opzij kan zetten. De grieven slagen derhalve in zoverre. 
          Tussen partijen is niet in geschil dat niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 7:295 BW zodat de handelwijze van de Stichting die ertoe leidde dat de Brasserie haar exploitatie niet kon voortzetten als een tekortschieten moet worden aangemerkt. Die kan bovendien aan de Stichting worden toegerekend. De Stichting is bovendien ten onrechte, immers in strijd met de wet, tot ontruiming is overgegaan. Deze ontruiming, die weliswaar door de voorzieningenrechter en de kantonrechter was geaccordeerd, blijkt aldus onrechtmatig te zijn geweest.
        
        
      
    
    
      10.4.
      
        De Stichting is tevens toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat de Brasserie is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, in het bijzonder ten aanzien van de begeleiding van leerlingen, en dat deze feiten en omstandigheden de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigen.
        Naar het oordeel van het hof volgt uit de schriftelijke stukken en de getuigenverhoren geenszins dat sprake was van een tekortschieten, in ieder geval niet van een zodanig ernstig tekortschieten dat de ontbinding van de participatieovereenkomst daarvan een gevolg zou kunnen zijn. Uit met name de verhoren blijkt niet veel meer dan van enige onvrede bij sommige docent-begeleiders. Deze onvrede is nauwelijks benoemd of uitgewerkt. Onvrede over de communicatie tussen de stagiaires en de exploitanten kan dan niet op waarde worden geschat en kan voor een deel een subjectieve belevenis zijn. Tijdens de looptijd van de overeenkomst is deze onvrede wellicht aan de orde geweest maar toen niet gekwalificeerd als een tekortschieten, althans daarvan blijkt niet. Hooguit was aan de orde de vraag of wel doorgegaan moest worden. Maar die vraag kan ook zijn ingegeven door andere beleidsaspecten van de school dan het gestelde tekortschieten of door onvrede aan de zijde van de exploitanten. Verslagen over wanprestaties en/of schriftelijke verbeterafspraken ontbreken. Hetzelfde geldt voor eventuele klachten van leerlingen en ouders. Het hof kan niet anders concluderen dan dat het hier ging om gewone en routinematige problemen zoals die zich binnen elke duurovereenkomst voordoen. Klachten van leerlingen over het feit dat zij teveel klusjes moesten doen, bijvoorbeeld, zullen van alle tijd zijn en ook op andere stageplaatsen gehoord worden. Dat duidt nog niet op een tekortschieten van de exploitanten. Hierbij dient mede in aanmerking te worden genomen dat de exploitanten geen docenten waren, zodat het niet behoeft te verwonderen dat vanuit de school de onderwijskundige begeleiding mogelijk niet optimaal bevonden werd en dat de ervaringen niet altijd om dezelfde wijze werden beleefd. Deze aspecten waren bij het aangaan van de overeenkomst bekend. Voorts is gebleken dat tijdens de enkele gesprekken die gevoerd zijn ook de wensen en klachten van de exploitanten zijn besproken.
        De conclusie is dat de vordering strekkende tot ontbinding van de overeenkomst dient te worden afgewezen.
      
      
    
    
      10.5.
      De Stichting zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten in eerste aanleg en in hoger beroep worden verwezen.
      
    
  
  
    
      11De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      en opnieuw recht doende:
    
    
    
      
        in conventie, na wijziging van eis:
      
    
    
    
      verklaart voor recht dat de Stichting toerekenbaar tekort is geschoten in de op haar rustende verplichting uit de participatieovereenkomst met de Brasserie;
    
    
    
      verklaart voor recht dat de Stichting onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Brasserie en aansprakelijk is voor de schade die door de Brasserie dientengevolge is geleden;
    
    
    
      veroordeelt de Stichting om aan de Brasserie te betalen de schade die zij als gevolg van de toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatige daad heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    
    
      
        in reconventie:
      
    
    
    
      wijst de vorderingen van de Stichting af;
    
    
    
      
        in conventie en in reconventie
      
    
    
    
      veroordeelt de Stichting in de kosten aan de zijde van de Brasserie in eerste aanleg en in hoger beroep gevallen en begroot deze schade tot op heden op
      €    84,89	dagvaarding eerste aanleg
      €      90,-	griffierecht eerste aanleg
      € 1.200,-	salaris gemachtigde eerste aanleg
      €     76,31	dagvaarding in hoger beroep
      €   284,-	griffierecht hoger beroep
      € nihil		getuigentaxe
      € 2.682,-	salaris advocaat (drie punten tariefgroep II)
      te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na deze uitspraak en
      te vermeerderen met de nakosten welke worden begroot op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      en
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, W.H.B. den Hartog Jager en I.B.N. Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 september 2014.