ECLI:NL:RBROT:2010:BN7123, Rechtbank Rotterdam, 28-07-2010, 228389 / HA ZA 04-3252
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: V ordering ex artikel 2:9 BW in een geval waarin de koopprijs voor de overname van aandelen in een BV indirect wordt gefinancieerd door (een dochter van) de overgenomen BV.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 228389 / HA ZA 04-3252
    
    Uitspraak: 28 juli 2010
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      Mr. Robert Jan VAN GALEN, handelend in zijn hoedanigheid van curator in de faillis¬sementen van:
      -	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      	[failliete BV sub 1] en 
       -	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      	[failliete BV sub 2],
      wonende te Amsterdam,
      eiser,
      advocaat mr. H.E. Schweers,
    
    
    - tegen -
    
    
      de gezamenlijke erven van
      [X],
      laatstelijk gewoond hebbende te Schiedam,
      gedaagden,
      advocaat mr. O.E. Meijer.
    
    
    Partijen blijven verder aangeduid als: de curator en de erven. De failliete vennootschappen blijven aangeduid als [failliete BV sub 1] en [failliete BV. sub 2].
    
    
    1	Het verdere verloop van het geding
    
    
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 8 april 2009 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
      -	de conclusies na tussenvonnis.
    
    
    
    2	De verdere beoordeling
    
    2.1 Voor de leesbaarheid van dit vonnis wordt het volgende vooropgesteld. Het gaat in deze zaak om de overname in 1992 van de aandelen in [X] Holding B.V. (hierna: [X] Holding) en daarmee indirect van de aandelen in [failliete BV. sub 2] en [failliete BV sub 1]. De verkoper was [X], de koper was Deneco Holding B.V. (hierna: Deneco). De aandelen in Deneco werden deels gehouden door [Y], zoon van [X]. Voor de overname is een draaiboek opgesteld (hierna het draaiboek). Dit draaiboek voorzag er onder meer in dat [failliete BV sub 1] een lening afsloot van f. 900.000,-- bij de NMB Bank, dat [failliete BV sub 1] aan [failliete BV. sub 2] een lening van f. 680.000,-- verstrekte en een dividenduitkering van f. 159.000,-- deed, dat [failliete BV. sub 2] een dividend¬uitkering van f. 889.000,-- deed aan [X] Holding, die op haar beurt een dividenduitkering van f. 1.070.000,-- deed aan Deneco. In de kern genomen financierde [failliete BV sub 1] hiermee indirect een deel van de koopprijs die Deneco aan [X] moest betalen. De curator stelt dat door deze constructie het vermogen van [failliete BV sub 1] en [failliete BV. sub 2] is uitgehold en zij aan onaanvaardbare risico’s zijn blootgesteld, risico’s die zich korte tijd later hebben verwezenlijkt. De curator houdt (voorheen [X] en thans) de erven hiervoor aansprakelijk. De erven betwisten zowel dat er onaanvaardbare risico’s zijn genomen als dat zij hiervoor aansprakelijk zijn.
    
    2.2 In de tussenvonnissen d.d. 17 januari 2007 en 8 april 2009 is over een deel van het geschil reeds beslist. Daarbij is onder meer geoordeeld dat de curator niet is geslaagd in het bewijs dat [X] bekend was met het draaiboek. Thans resteert nog één geschilpunt en dat betreft het volgende. [X] was tot 1 juli 1992 enig bestuurder van [failliete BV sub 1] en [failliete BV. sub 2]. Op die datum is hij als zodanig ontslagen en is Deneco in zijn plaats als bestuurder benoemd. Voorafgaand aan het ontslag van [X] heeft [failliete BV sub 1] een hypotheekrecht gevestigd ten gunste van de NMB Bank voor een bedrag van f. 800.000,--. Dit gebeurde door middel van een notariële akte d.d. 19 juni 1992 (de dag van de levering van de aandelen), aangevuld met een notariële verklaring d.d. 30 juni 1992. Bij het passeren van die akte werd [failliete BV sub 1] vertegenwoordigd door [Y], die in de akte wordt aangeduid als directeur van [failliete BV sub 1]. [Y] was, zoals uit het voorgaande blijkt, destijds geen bestuurder, maar - zoals ook in het tussenvonnis d.d. 8 april 2009 is overwogen - hij was destijds wel als zodanig ingeschreven bij de kamer van koop¬handel. In het tussenvonnis is geoordeeld dat de curator onvoldoende feiten en omstandig¬heden heeft gesteld om aan te nemen dat [X] betrokken was bij het verlijden van de notariële akte. Partijen zijn in het tussenvonnis in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over de vraag of de erven als rechtsopvolgers van [X] aansprakelijk kunnen worden gehouden op de grond dat [X], hoewel niet zelf betrokken bij de notariële akte, als bestuurder hiervoor medeverantwoor¬delijkheid droeg.
    
    			In het tussenvonnis d.d. 8 april 2009 is de notariële akte aangeduid als een notariële akte van geldlening. Dit behoeft correctie. De betreffende akte bevat uitsluitend de vestiging van een hypotheekrecht ten gunste van de NMB Bank en geen overeenkomst van geldlening. Dat er een geldlening is verstrekt door de NMB Bank, is tussen partijen echter niet in geschil.
    
    2.3 In zijn conclusie na tussenvonnis heeft de curator betoogd dat [X] ten tijde van de vestiging van het hypotheekrecht de enige bestuurder was van [failliete BV sub 1] en dat [X] daarom per definitie verantwoordelijk was voor het aangaan van de geldlening, een van de belangrijkste onderdelen van het draaiboek. Het bestuur van [failliete BV sub 1] heeft zijn taak onbehoorlijk vervuld in de zin van artikel 2:9 BW omdat de uitvoering  van het draaiboek heeft geleid tot een vrijwel volledige uitholling van het vermogen van [failliete BV sub 1] en [failliete BV. sub 2], wat binnen korte tijd heeft geleid tot het faillissement van deze vennootschappen. Aan het aangaan van de hypothecaire geldlening lag geen enkel te respecteren vennootschappelijk belang ten grondslag. [X] kan zich hiervoor ook niet disculperen. Hij wist van het draaiboek en had moeten inzien dat dit een onverantwoorde last op [failliete BV sub 1] legde. De erven betwisten de stellingen van de curator.
    
    2.4 Hierover wordt thans als volgt geoordeeld. Met de curator gaat de rechtbank er van uit dat de hypotheekakte is verleden als zekerheid in verband met de geldlening die [failliete BV sub 1] heeft verkregen van de NMB Bank ter financiering van het dividend en de lening aan [failliete BV. sub 2]. De erven betwisten weliswaar dat de hypotheekakte onderdeel uitmaakt van het draaiboek, maar gesteld noch gebleken is dat er meerdere leningen door de NMB Bank zijn verstrekt aan [failliete BV sub 1]. De notariële akte is bovendien gepasseerd vlak voor het moment dat [failliete BV sub 1] de gewraakte betalingen deed aan [failliete BV. sub 2]. Dat in het draaiboek wordt gesproken over een lening van f. 900.000,-- (i.p.v. f. 800.000,--) doet er dan ook niet aan af dat [Y] met de hypotheekakte uitvoering heeft gegeven aan het draaiboek en dat op een moment dat [X] nog de enige bestuurder van [failliete BV sub 1] was.
    
    2.5 Anders dan de curator lijkt te doen, rekent de rechtbank het handelen van [Y] niet zonder meer toe aan het bestuur van [failliete BV sub 1]. [Y] was immers geen bestuurder ten tijde van het passeren van de notariële akte. Voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW voor  de notariële akte (en daarmee: voor het begin van de uitvoering van het draaiboek) is vereist dat het bestuur van [failliete BV sub 1] - dus: [X] - daarvan een ernstig verwijt gemaakt kan worden. Voor zover relevant in het licht van de stellingen van partijen is van een dergelijk verwijt in ieder geval sprake indien [X] wist of hoorde te weten van de hypotheekakte en het draaiboek en hij had horen te voorzien dat [failliete BV sub 1] hierdoor aan onaanvaardbare risico’s werd bloot gesteld. Daarnaast kan er sprake zijn van een ernstig verwijt indien [X], hoewel nog steeds statutair bestuurder, zijn taken als bestuurder feitelijk had neergelegd en het bestuur had overgelaten aan zijn zoon. 
    
    2.6 Over de kennis van [X] over het draaiboek is in het tussenvonnis d.d. 8 april 2009 reeds geoordeeld dat heel wel denkbaar is dat [X] bekend was met het draaiboek, maar dat dit door de curator niet bewezen is. Er is geen aanleiding om anders te oordelen over de hypotheekakte. De rechtbank ziet in het betoog van de curator dat er in het tussenvonnis d.d. 8 april 2009 te zware eisen zijn gesteld aan het bewijs, geen aanleiding tot een heroverweging van dat tussenvonnis. Het betreft een bewijs¬waar¬dering die eerst in een eventueel hoger beroep aan de orde kan komen. Dit wordt niet anders door het bij conclusie na tussenvonnis gevoerde betoog van de curator dat de bekendheid van [X] volgt uit het feit dat hij geen contact heeft opgenomen met de NMB Bank nadat hij op 19 juni 1992 f. 800.000,-- heeft ontvangen. De curator stelt weliswaar dat [failliete BV sub 1] op 19 juni 1992 f. 800.000,-- heeft ontvangen, maar hij onderbouwt dit op geen enkele wijze. Hij werkt ook niet uit op welk moment [X] met een eventueel ontvangen bedrag bekend zou zijn geworden. Dit had wel op zijn weg gelegen. Uit de bank¬afschriften die de curator bij dagvaarding in het geding heeft gebracht, blijkt dat de in geschil zijnde betalingen van [failliete BV sub 1] aan [failliete BV. sub 2], van [failliete BV. sub 2] aan [X] Holding, van [X] Holding aan Deneco en van Deneco aan [X] plaatsvonden op 1 juli 1992. Uit het overgelegde bankafschrift van de bankrekening van [failliete BV sub 1] bij de NMB Bank volgt niet meer dan dat door de betalingen van [failliete BV sub 1] aan [failliete BV. sub 2] op 1 juli 1992 het toenmalige tegoed van f. 102.824 omsloeg in een tekort van f. 736.175. Dit sluit niet uit dat de NMB Bank voordien een bedrag van f. 800.000,-- zou hebben betaald aan [failliete BV sub 1], maar dat behoeft wel een toelichting. Voor zover de curator bij conclusie na tussenvonnis heeft beoogd te betogen dat [X] bekend had moeten zijn met het draaiboek omdat hij na ontvangst van het bedrag van f. 800.000,-- navraag had moeten doen, geldt dat dit betoog om dezelfde redenen niet slaagt.
    
    2.7 De curator heeft verder aangevoerd dat, als gesteld en bewezen zou worden dat [X] zijn taken mogelijkerwijs al had neergelegd en hij daardoor niet bekend was met de geldlening, dit hem niet van verantwoordelijkheid ontslaat. Op zich is de rechtbank het hier mee eens. Een bestuurder die zijn taken niet meer uitoefent en die het bestuur volledig overlaat aan een ander terwijl hij wel formeel bestuurder blijft, kan zich er niet achter verschuilen dat hij er niet mee bekend was wat die ander heeft gedaan. Echter, de curator moet dan wel concreet en onderbouwd stellen dat [X] het bestuur heeft neer¬gelegd en heeft overgelaten aan zijn zoon en dat [X] hierdoor onbekend is gebleven met de geldlening. De curator heeft dit niet gedaan. Hij kan niet volstaan met het opperen van de mogelijkheid dat dit (door de erven?) zal worden gesteld en bewezen. 
    
    2.8 De slotsom is dat niet is komen vast te staan dat [X] een ernstig verwijt kan worden gemaakt van (de uitvoering van) het draaiboek. 
    
    2.9 De vorderingen van de curator zullen worden afgewezen. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 
    
    
    3	De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    -	wijst de vorderingen van de curator af;
    
    -	veroordeelt de curator in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de erven bepaald op € 1.088,-- aan vast recht en op € 13.000,-- aan salaris voor de advocaat.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn.
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1876/1624