ECLI:NL:RBAMS:2016:2019, Rechtbank Amsterdam, 15-03-2016, KG ZA 16-261
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Beslag opgeheven, summierlijk gebleken dat het beslag onnodig is. Artikel 705 lid 2 Rv.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/604101 / KG ZA 16-261 PS/MB
    
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 15 maart 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        PAYVISION B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres bij dagvaarding op verkorte termijn van 10 maart 2016,
      advocaat mr. R.C. van Wieringhen Borski te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de rechtspersoon naar buitenlands recht
      
        LOPOCA GAMING LIMITED,
      gevestigd te Ta 'Xbiex, (Malta),
      gedaagde,
      advocaat mr. P. Katz te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Payvision en Lopoca worden genoemd.
    
    
      
    
  
  
    
      1De procedure
    
      Ter terechtzitting van 11 maart 2016 heeft Payvision gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat de voorzieningenrechter het petitum bij derde gedachtestreepje aldus begrijpt dat Payvision vordert Lopoca te gebieden om bij enig beslagrekest ten laste van Payvision onder de in het dictum genoemde derden, dit vonnis en de daaraan ten grondslag liggende dagvaarding over te leggen. Lopoca heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en hun standpunten toegelicht aan de hand van een pleitnota. 
      Volgens afspraak ter terechtzitting heeft Payvision bij fax van 11 maart 2016 een nadere productie in het geding gebracht, waarop Lopoca, eveneens volgens afspraak, bij fax van 14 maart 2016 heeft gereageerd.
      In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 15 maart 2016 de beslissing gegeven. Het hierna volgende bevat de uitwerking daarvan en is afgegeven op
      29 maart 2016.
      Ter zitting waren aanwezig: 
      aan de zijde van Payvision: [naam 1] , [naam 2] , mr. Van Wieringhen Borski en zijn kantoorgenoot mr. E.W. Baart; 
      aan de zijde van Lopoca: mr. Katz.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        Payvision is opgericht in 2002 en is actief in de (internationale) betalingsindustrie. Payvision beschikt over een vergunning van 
        De Nederlandsche Bank (DNB) voor het uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener op grond van artikel 2:3b Wet financieel toezicht (Wft).
      
      
    
    
      2.2.
      Lopoca is een in Malta gevestigde rechtspersoon en biedt (onder meer) online gokactiviteiten aan. Betaling door klanten van Lopoca is onder meer mogelijk met creditcards van Visa en Mastercard. CEO (Chief Executive Officer) van Lopoca is [naam 3] . Lopoca heeft een vergunning van de Maltese Gaming Authority (MGA). 
      
    
    
      2.3.
      Op 4 maart 2015 hebben Payvision en Lopoca een “Merchant Agreement” (hierna: de Overeenkomst) gesloten, waarin is afgesproken dat Payvision aan Lopoca zogenoemde “Acquiring Services” zal verlenen. Dit betekent dat Payvision, die overeenkomsten met de creditcard maatschappijen Visa en Mastercard heeft gesloten, van de klanten van Lopoca creditcardbetalingen ontvangt en, na zekere inhoudingen, doorbetaalt aan Lopoca. 
      
    
    
      2.4.
      
        In de Overeenkomst wordt het doorbetaalde gedeelte “Remittance” genoemd. Artikel 4.2 van de Overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
        “Upon the occurrence of (a) Excessive Activity (b) a breach of this agreement  (c) dishonesty or fraud by the Merchant or (d) a change in the financial condition of the Merchant, Payvision is authorised to take any action they deem necessary including but not limited to: (i) suspension of the Payvision Services (…) iii) in case of the Acquiring Services, withhold the Remittance (…). The period of such suspension (…) or withholding of the Remittance is to be determined by Payvision in its sole discretion. (…).”
        Onder “A. General 1. Definitions and Interpretation” wordt “Excessive Activity” (voor zover van belang) gedefinieerd als:
        “during any monthly period (…) (ii) sales activity that exceeds ten per cent (10%) of the forecasted volume, (iii) the count or amount of returns/credits/refunds that exceed ten per cent (10%) of the average monthly amount of the total aggregate Transactions that has been processed by Payvision for the account of the Merchant.”
      
      
    
    
      2.5.
      Volgens een door Payvision in het geding gebrachte grafiek is de omzet van Lopoca te ontvangen uit creditcardbetalingen via Payvision van rond de twee miljoen euro in maart 2015 gestegen tot ruim zes miljoen euro in september 2015 en rond de negen miljoen euro in oktober 2015. 
      
    
    
      2.6.
      Op 29 september 2015 is Payvision gestopt met het uitbetalen van gelden aan Lopoca. 
      
    
    
      2.7.
      
        Op 9 november 2015 heeft [naam 4] bij Payvision) elf vragen gesteld aan Lopoca ( [naam 3] ) onder meer over haar businessmodel en over (de omvang van de omzet van) de zogenoemde ‘Nugget game’ dat Lopoca online aanbiedt. 
        Lopoca heeft een deel van de vragen bij e-mail van 10 november 2015 beantwoord, met dien verstande dat zij niets heeft willen zeggen over het percentage van haar omzet dat de Nugget Game vormt, omdat dat ‘internal information’ zou betreffen. Op 12 november 2015 hebben Payvision en Lopoca een bespreking gevoerd waarbij Payvision getracht heeft nadere informatie van Lopoca te verkrijgen. Tijdens deze bespreking is van de zijde van Lopoca gezegd dat de justitiële autoriteiten in Oostenrijk een strafrechtelijk (voor)onderzoek aan het voorbereiden zijn naar het product/de dienst van Lopoca alsmede de persoon van [naam 3] , en dat [naam 3] in verband hiermee al jaren geen voet meer op Oostenrijkse bodem had gezet.
        Bij e-mails van 13 en 20 november 2015 heeft Payvision opnieuw vragen aan Lopoca gesteld.
      
      
    
    
      2.8.
      
        Volgens een bankafschrift van de Bank of Valletta heeft Lopoca op 
        9 november 2015 een bedrag van € 1.757.323,- overgemaakt naar Elpis Management Limited, gevestigd op de Britse Maagdeneilanden, onder vermelding van: ‘settlement per our agreement’. De uiteindelijke begunstigde van Elpis Management Limited is [naam 3] .
      
      
    
    
      2.9.
      Vanaf 30 november 2015 is Lopoca met een andere betaaldienstverlener in zee gegaan en heeft Payvision geen betaaldiensten meer verleend aan Lopoca. 
      
    
    
      2.10.
      Op 8 januari 2016 heeft in Amsterdam een tweede bespreking plaatsgevonden tussen Payvision en Lopoca. 
      
    
    
      2.11.
      
        Bij verzoekschrift van 7 maart 2016  heeft Lopoca bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank verlof gevraagd tot het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van Payvision, onder de Stichting Trusted Third Party Payvision (‘de STTP’), de Stichting Payvision (de Stichting) en de ING Bank N.V. In dit verzoekschrift staat onder meer:
        “Verweer Payvision
        
          20. Payvision heeft tot op heden schriftelijk noch mondeling een inhoudelijke verklaring gegeven voor het niet uitbetalen van de verschuldigde wekelijkse afdrachten en reserves. De enige reactie van Payvision op het (zoveelste) verzoek tot het geven van een verklaring was een mail van 18 februari 2016 (…) met daarin slechts letterlijke citaten uit contractsbepalingen in de Overeenkomst, maar zonder daarbij toe te lichten waarom deze bepalingen van toepassing zouden zijn en welke feiten of omstandigheden Payvision legitimeren om haar verplichtingen uit de Overeenkomst niet na te komen.”
        Het gevraagde verlof is dezelfde dag verleend, met begroting van de vordering op 
        € 18.323.617,11 (inclusief rente en kosten).
      
      
    
    
      2.12.
      Op 8 maart 2016 heeft Lopoca ten laste van Payvision beslag gelegd onder (in ieder geval) de ING. Ook onder de STTP en de Stichting is beslag gelegd.
      
    
    
      2.13.
      De STTP is de stichting derdengelden van Payvision, die door Payvision wordt gebruikt om te voldoen aan de in artikel 3:29a Wft neergelegde eis dat de geldmiddelen die worden of zijn ontvangen van betaaldienstgebruikers zeker worden gesteld.
      
    
    
      2.14.
      Op 10 maart 2016 heeft [naam 5]  van Payvision verklaard dat hij heeft kennis genomen van het saldo op de bankrekening van de STTP, die wordt aangehouden ten behoeve van Payvision en dat daarop een bedrag van € 16.414.118,73 ten behoeve van Lopoca is gereserveerd. 	
      
    
    
      2.15.
      
        Op 11 maart 2016 heeft Payvision aan de voorzieningenrechter een kopie van een aan Lopoca gericht ‘Payvision pricing offer for credit card acceptance via Payvision’ toegezonden, gedateerd 6 februari 2015. Hierin staat onder meer:
        “The offer is based on the following projections:
        Monthly volume  		EUR   400.000
        (…)
        Average transaction value	EUR 500”
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Payvision vordert, samengevat, (1) opheffing van de door Lopoca ten laste van Payvision gelegde derdenbeslagen, (2) een verbod om op grond van het verlof van 7 maart 2016 opnieuw beslag te leggen en (3) een gebod om bij een nieuw verzoek om ten laste van Payvision onder genoemde derden beslag te leggen een kopie van dit vonnis en de daaraan ten grondslag liggende dagvaarding over te leggen. Tot slot vordert Payvision veroordeling van Lopoca in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      
        Payvision heeft kort gezegd de volgende toelichting gegeven op haar vorderingen. Op grond van artikel 4.2 van de Overeenkomst is Payvision bevoegd om haar betalingen aan Lopoca op te schorten. Er is namelijk sprake van ‘excessive activity’ in de zin van de Overeenkomst, nu de bedragen die maandelijks per creditcard worden betaald tien maal zo hoog zijn als de afgesproken ‘forecast’ die 
        € 900.000,- per maand bedroeg. Bovendien is Lopoca niet transparant over de ‘Nugget game’ die verdacht veel trekken vertoont van een piramidespel en waarvan Lopoca heeft erkend de uitkomst te kunnen manipuleren. Naar [naam 3] loopt inmiddels in Oostenrijk een strafrechtelijk onderzoek. Verder valt op dat er, om onduidelijke redenen, een heel groot bedrag van Lopoca naar de vennootschap van [naam 3] is gegaan. Payvision wil de gang van zaken eerst uitzoeken alvorens zij de gelden aan Lopoca doorbetaalt. Zij loopt anders een groot risico, aangezien zij voor eventuele storneringen van creditcardhouders, die nog gedurende 540 dagen na de betaling kunnen plaatsvinden, op grond van haar contract met Mastercard/Visa aansprakelijk is. Bovendien zou zij haar zorgplicht jegens derden verzaken als zij de bedragen zonder slag of stoot zou uitbetalen. 
        De aan Lopoca toekomende bedragen staan op een aparte rekening van SSTP, dus beslag is helemaal niet nodig. Bovendien heeft Lopoca de voorzieningenrechter verkeerd voorgelicht, door niet te vermelden wat het standpunt van Payvision is, terwijl dat in twee besprekingen tussen partijen uitgebreid aan de orde is geweest. Ook dat is een grond voor opheffing van het beslag. Payvision wordt door de beslagen waarvan alleen die onder de ING doel lijkt te hebben getroffen, ernstig gedupeerd, omdat daardoor haar dagelijkse betalingsverkeer wordt lam gelegd. Uit de vordering waarvoor beslag is gelegd moeten in ieder geval de rente en kosten worden geëlimineerd, aangezien het in rekening brengen daarvan aan Payvision contractueel is uitgesloten. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        Lopoca heeft verweer gevoerd en daartoe onder meer aangevoerd dat tussen partijen geen ‘betalingslimiet’ (forecast) was afgesproken en dat miljoenentransacties helemaal niet ongebruikelijk zijn, omdat het heel goed gaat met Lopoca, zeker sinds in oktober 2015 een evenement heeft plaatsgevonden dat 4500 bezoekers trok. Overigens was ook in de maanden ervoor al sprake van transacties die de € 900.000,- (die Payvision aanvankelijk als maximum ‘forecast’ heeft genoemd) ruimschoots overtroffen en toen heeft Payvision geen actie ondernomen.  Lopoca betwist dat creditcardbetalingen 540 dagen kunnen worden gestorneerd. Payvision loopt geen enkel risico, omdat zij ter dekking van het risico van storneringen een reserve ter grootte van 5% van de omzet ( de “rolling reserve”) op de ontvangen betalingen mag inhouden. Deze reserve hoeft zij pas na zes maanden (naar de voorzieningenrechter begrijpt: na aftrek van de storneringen) door te betalen aan Lopoca. Lopoca is niet verplicht om aan Payvision inzage te geven in haar bedrijfsvoering en/of de omzet die de Nugget Game vertegenwoordigt. Lopoca handelt met een vergunning van de Maltezer Kansspel Autoriteit, dus er is geen enkele aanleiding om aan te nemen dat sprake is van piramidespelen, aangezien die ook in Malta verboden zijn. Lopoca heeft de voorzieningenrechter niet verkeerd voorgelicht, want Payvision heeft nog steeds geen inhoudelijke grond opgegeven voor het blokkeren van de betalingen. Met de betaling aan [naam 3] is niks mis, Lopoca heeft het bankafschrift waaruit de betaling blijkt zelf aan Payvision ter beschikking gesteld, om duidelijk te maken dat haar financiële positie in orde is. 
        Lopoca is zelf gestopt met samenwerken met Payvision, toen bleek dat Payvision de gelden niet doorbetaalde, en met een andere betaalinstelling in zee gegaan. Payvision heeft geen enkele grond om op het aan Lopoca toekomende geld ‘te blijven zitten.’
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Een conservatoir beslag wordt ingevolge artikel 705 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) onder meer opgeheven indien summierlijk is gebleken dat de vordering (of: het recht) ter verzekering waarvan het is gelegd ondeugdelijk is, of dat het beslag onnodig is. Daarnaast kan een grond voor opheffing van het beslag zijn dat de beslaglegger in het verzoekschrift de rechter niet volledig en/of niet naar waarheid heeft voorgelicht, daarmee in strijd handelend met artikel 21 Rv.
      
    
    
      4.2.
      Tussen partijen is niet in geschil dat Lopoca in beginsel een vordering op Payvision heeft van (de (verschuldigdheid van) kosten en rente buiten beschouwing gelaten) € 16.414.118,73. Wel verschillen partijen van mening over de vraag of Payvision gerechtigd is om de uitbetaling van het genoemde bedrag op te schorten. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      4.3.
      Voorshands kan de voorzieningenrechter meegaan met de visie van Payvision dat tegen de achtergrond van de door Payvision in het geding gebrachte offerte, transacties rond de zes miljoen euro per maand als ‘excessive activity’ in de zin van artikel 4.2 van de Overeenkomst kunnen worden aangemerkt. Weliswaar heeft Payvision voorshands geen documenten overgelegd die haar aanvankelijke stelling dat een ‘forecast’ van € 900.000,- als maximum was afgesproken bewijzen, of inhouden dat de door haar overgelegde offerte (vermeld bij 2.15) zonder meer is geaccepteerd, maar door de overlegging ervan is wel aannemelijk dat partijen zijn uitgegaan van een te verwachten transactieplafond. Als dat niet zo was, zou bovendien het bepaalde in artikel 4.2 van de Overeenkomst zinledig zijn. Payvision heeft toegelicht dat ten tijde van de offerte alleen van gebruik van de verwerking van transacties met Mastercard werd uitgegaan en dat transacties met Visa pas een week later zijn toegevoegd. Daardoor is volgens Payvision het volume als genoemd in de offerte verdubbeld naar € 800.000,-. Nu niet in geschil is dat de overgelegde offerte alleen zag op transacties met Mastercard is niet onaannemelijk dat partijen voor de transacties met Mastercard en Visa gezamenlijk een bedrag van rond de € 800.000,- (het dubbele van het bedrag van de offerte) voor ogen hebben gehad. Dat de term ‘volume’ in de offerte en in artikel 4.2. (‘forecasted volume’) zou zien op het aantal transacties en niet op de hoogte van de bedragen, zoals Lopoca heeft bepleit, volgt de voorzieningenrechter niet. Niet alleen ligt meer voor de hand dat een betaalinstelling meer belang heeft bij een normering van de ter beschikking te stellen bedragen, dan bij een normering van het aantal transacties, maar ook heeft Payvision onweersproken gesteld dat “in de payment industrie” “volume” moet worden opgevat als “omzet, totaalbedrag”, “account” als “aantal transacties’ en “amount” als gemiddeld bedrag per transactie. Dit sluit ook aan bij de offerte waarin bij ‘monthly volume’ een bedrag (en geen aantal) is genoemd.  
      
    
    
      4.4.
      
        De transacties van Lopoca in de maanden september en oktober 2015 vertegenwoordigden dus ongeveer het tienvoudige van het te verwachten volume (de ‘forecast’). Vooralsnog lijkt dan ook gerechtvaardigd dat Payvision, in afwachting van nader onderzoek op grond van artikel 4.2, de betalingen heeft opgeschort, mede tegen de achtergrond van het strafrechtelijk onderzoek dat in Oostenrijk tegen [naam 3] is ingesteld, zoals Payvision onweersproken heeft gesteld. Dat het te verwachten volume al eerder ruimschoots werd overschreden en Payvision de betalingen toen niet ‘on hold’ heeft gezet, maakt dit niet anders.
        Daarbij wordt niet onaannemelijk geacht dat Payvision een risico loopt, indien de gang van zaken rond de Nugget Game niet in de haak blijkt te zijn. Weliswaar heeft Payvision tegenover de betwisting daarvan door Lopoca vooralsnog niet aangetoond dat de termijn waarbinnen storneringen kunnen plaatsvinden 540 dagen bedraagt, maar dat er een termijn is waarbinnen dit kan en dat Payvision dan op grond van haar contract met de creditcardmaatschappijen de (reeds aan Lopoca uitgekeerde) bedragen kwijt is, is niet onaannemelijk. Daar komt bij dat Lopoca desgevraagd geen antwoord heeft willen geven op de vragen van Payvision naar (de omvang van haar inkomsten uit) de Nugget Game, terwijl Payvision heeft verklaard bereid te zijn tot het verrichten van de betalingen voor de andere games van Lopoca, waarbij zij vooralsnog geen bedenkingen heeft. Tot slot valt niet in te zien dat Payvision zou zijn aangewezen op de ‘rolling reserve’ ter dekking van het risico van storneringen. Gelet op de tekst van artikel 4.2 van de Overeenkomst kan er vooralsnog vanuit worden gegaan dat Payvision ter dekking van dat risico ook haar recht op opschorting mag inzetten bij ‘excessive activity’. 
      
      
    
    
      4.5.
      
        Maar wat er ook zij van het voorgaande, op basis van hetgeen Payvision heeft gesteld ter zake van de reservering van het in 4.2 bedoelde bedrag op de rekening van STTP, is genoegzaam gebleken van de onnodigheid van het beslag. Er is, mede in het licht van de overgelegde accountantsverklaring, geen reden om te betwijfelen dat het bedrag van € 16.414.118,73 door de STTP wordt aangehouden ten behoeve van Lopoca. Lopoca heeft voorts niet betwist dat dit bedrag in een (van het ondernemingsvermogen van Payvision) afgescheiden vermogen valt en daarmee is voldaan aan de wettelijke waarborgen die de Wft op dit punt stelt. Daarmee heeft Lopoca voldoende zekerheid dat, wanneer het onderzoek uitwijst dat geen sprake is van beletselen voor betaling als waarvoor Payvision thans vreest, Payvision aan haar betalingsverplichtingen zal voldoen.
        Lopoca heeft niet nader toegelicht op grond waarvan daarnaast een beslaglegging ten laste van Payvision noodzakelijk zou zijn. Dit alleen al is voldoende grond om tot opheffing van de beslagen over te gaan.
      
      
    
    
      4.6.
      
        Daarnaast deelt de voorzieningenrechter de visie van Payvision dat Lopoca in haar verzoekschrift dat aan het beslag ten grondslag ligt, niet op alle punten geheel overeenkomstig artikel 21 Rv heeft gehandeld, omdat Lopoca daarin heeft vermeld dat Payvision “tot op heden schriftelijk noch mondeling een inhoudelijke verklaring [heeft] gegeven voor het niet uitbetalen van de verschuldigde wekelijkse afdrachten en reserves.” Op dat moment hadden echter al twee besprekingen plaatsgevonden tussen partijen, waarin, zoals Payvision (in de persoon van [naam 2] die bij de meetings aanwezig was) ter zitting voldoende aannemelijk heeft gemaakt, genoegzaam aan de orde is gekomen dat en waarom Payvision een beroep wenste te doen op artikel 4.2 van de Overeenkomst. Het had op de weg van Lopoca gelegen om de voorzieningenrechter daarop in het beslagrekest te wijzen.
        In de verband met het voorgaande zullen ook de vorderingen onder (2) en (3) worden toegewezen. 
      
      
    
    
      4.7.
      Het dictum van de eerder afgegeven verkorte beslissing bevatte in 5.3 een kennelijke verschrijving, aangezien de afkorting SSTP ten onrechte was vermeld na Payvision. De kennelijke verschrijving is hieronder gecorrigeerd.
      
    
    
      4.8.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal Lopoca worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      heft op de door Lopoca ten laste van Payvision onder de Stichting Trusted Third Party Payvision (STTP), de Stichting Payvison en de naamloze vennootschap ING Bank N.V. gelegde beslagen;
      
    
    
      5.2.
      verbiedt Lopoca om op grond van het op 7 maart 2016 verkregen verlof nieuwe beslagen te leggen;
      
    
    
      5.3.
      gebiedt Lopoca om bij enig verzoek van Lopoca tot conservatoire beslaglegging ten laste van Payvision onder de Stichting Trusted Third Party Payvision (STTP), de Stichting Payvison en de naamloze vennootschap ING Bank N.V., kopieën van dit vonnis en de daaraan ten grondslag liggende dagvaarding over te leggen;
      
    
    
      5.4.
      
        veroordeelt Lopoca in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Payvision begroot op:
        –	€ 77,75 aan explootkosten,
        –	€ 619,- aan griffierecht en
        –	€ 816,- aan salaris advocaat.
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. Schoonbrood - Wessels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2016.
      
    
  
  
    coll.