ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ7373, Gerechtshof Amsterdam, 17-05-2011, 200.001.169/01OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitspraak Ondernemingskamer 17 mei 2011; Unibail-Rodamco s.e. / Trafalgar Entropy Fund c.s.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ONDERNEMINGSKAMER
    
    
    
    
    
    ARREST in de zaak met rolnummer 200.001.169/01 OK van 
    
    
    
    
      de rechtspersoon naar Frans recht  
      UNIBAIL-RODAMCO S.E.,
      gevestigd te Parijs, Frankrijk,
      EISERES,
      advocaat: mr. J.J. Prinsen, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      1.	de rechtspersoon naar het recht van de Kaaiman Eilanden
      	TRAFALGAR ENTROPY FUND,
      	gevestigd te Georgetown, Kaaiman Eilanden,
      GEDAAGDE,
      advocaat: mr. P.N. van Regteren Altena, kantoorhoudende te Amsterdam, 
      2. 	de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
      VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,
      	gevestigd te 's-Gravenhage,
      3. 	de rechtspersoon naar het recht van de Kaaiman Eilanden 
      	BLACK RIVER GLOBAL EQUITY FUND LIMITED,
      	gevestigd te Georgetown, Kaaiman Eilanden,
      4. 	de rechtspersoon naar het recht van de Kaaiman Eilanden 
      CITADEL EQUITY FUND LIMITED,
      	gevestigd te Georgetown, Kaaiman Eilanden,
      5. 	de rechtspersoon naar het recht van de Kaaiman Eilanden 
      	HENDERSON GLOBAL EQUITY MULTI-STRATEGY FUND LIMITED,
      	gevestigd te Georgetown, Kaaiman Eilanden,
      GEDAAGDEN,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudende te Amsterdam,
      6. 	de rechtspersoon naar het recht van de Britse Maagdendeilanden 
      DEEPHAVEN GROWTH OPPORTUNITIES TRADING LTD.,
      gevestigd te Road Town Tortola, Britse Maagdeneilanden,
      7.  	de rechtspersoon naar het recht van de Kaaiman Eilanden 
      	DEEPHAVEN EUROPEAN EVENT MASTER FUND LTD.,
      	gevestigd te Georgetown, Kaaiman Eilanden,
      8. 	de rechtspersoon naar het recht van de Kaaiman Eilanden 
      DEEPHAVEN EVENT TRADING LTD.,
      	gevestigd te Georgetown, Kaaiman Eilanden,
      GEDAAGDEN,
      advocaat: mr. M. Das, kantoorhoudende te Amsterdam,
      9. 	ALLE ONBEKENDE HOUDERS VAN GEWONE AANDELEN IN DE TE ROTTERDAM GEVESTIGDE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP RODAMCO EUROPE N.V., 
      zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland, 
      GEDAAGDEN, 
      niet verschenen.
    
     
    1.	Het verloop van het geding
    
    1.1	Eiseres wordt hierna Unibail genoemd. Gedaagde sub 1 wordt Trafalgar genoemd, gedaagden sub 2 tot en met 5 worden VEB c.s. genoemd.
    
    1.2	Wat betreft het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar arresten in deze zaak van 9 en 30 maart 2010 en 1 februari 2011.
    
    1.3	Bij het arrest van 9 maart 2010 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek door drie nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken deskundigen bevolen naar de waarde van de over te dragen aandelen in het geplaatste kapitaal van Rodamco Europe N.V. (hierna Rodamco te noemen), gevestigd te Rotterdam. Bij het arrest van 30 maart 2010 heeft de Ondernemingskamer prof. dr. L. Traas, drs. K.W.M. Scheepers en drs. E.T. Woudenberg als deskundigen aangewezen. 
    
    1.4	Bij het arrest van 1 februari 2011 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – de deskundigen opgedragen om de waardering van de over te dragen aandelen te actualiseren per een zo recent mogelijke naar hun oordeel geschikte datum, een en ander met inachtneming van hetgeen in het arrest is overwogen.
    
    1.5	De deskundigen hebben op 11 april 2010 hun rapport houdende actualisering van de waarde van de aandelen Rodamco, verder ‘nader rapport’ te noemen, uitgebracht. 
    
    1.6	Unibail, Trafalgar en VEB c.s. hebben afgezien van de gelegenheid zich uit te laten over het nader rapport.
    
    1.7	Zoals reeds overwogen in voormeld arrest van 9 maart 2010, hebben de verschenen gedaagden sub 6 tot en met 8 de Ondernemingskamer reeds eerder bericht, dat zij zich in verband met de verkoop van hun resterende belang in Rodamco “(…) dan ook hierbij terug(trekken) uit de procedure” en voor zover dit niet mogelijk is, zich refereren aan het oordeel van de Ondernemingskamer. 
    
    1.8	Unibail, Trafalgar en VEB c.s. hebben op 3 mei 2011 arrest gevraagd. 
    
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    Wat betreft de feiten verwijst de Ondernemingskamer naar hetgeen dienaangaande is overwogen in het voormelde arrest van 9 maart 2010. 
    
    3.	De gronden van de beslissing
    
    
    3.1	De Ondernemingskamer blijft bij hetgeen zij heeft overwogen en beslist in voormelde tussenarresten. De Ondernemingskamer heeft in het arrest van 1 februari 2011 reeds overwogen dat, op grond van hetgeen in dat arrest en in het arrest van 9 maart 2010 is overwogen, de vordering van Unibail kan worden toegewezen en nog (slechts) de vaststelling van de door Unibail te betalen prijs voor de over te dragen aandelen Rodamco aan de orde is. 
    
    
      3.2	Bij het tussenarrest van 1 februari 2011 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans nog van belang – voorts het volgende overwogen: 
      “Op 1 september 2010 heeft Rodamco, via haar website www.rodamco.com, haar halfjaarcijfers over 2010 gepubliceerd. Hierin is onder meer een samenvattende tabel van de ontwikkeling van de NNNAV per aandeel opgenomen: 
      	June 30,
      2010	Dec 31,
      2009	Change %
      Triple Net Asset Value in € per share 	75.22 	73.60 	2.2%
      Deze gegevens tonen een opwaartse ontwikkeling van de NNNAV per aandeel in het eerste halfjaar 2010. Daarmee hebben de deskundigen nog geen rekening kunnen houden. Gelet hierop acht de Ondernemingskamer actualisering van de rapportage door de deskundigen noodzakelijk. (…).”
    
    
    
      Waarderingsmethode
      3.3	De deskundigen hebben in hun nader rapport ten aanzien van de door de deskundigen gehanteerde waarderingsmethode vermeld dat 
      -	Unibail tegenover de deskundigen verklaard heeft zich neer te leggen bij de eerder door de deskundigen gekozen waarderingsmethode; 
      -	de betrokken partijen over de voormelde methode geen opmerkingen (meer) hebben gemaakt en 
      -	dat bij de deskundigen geen informatie bekend is op grond waarvan er aanleiding zou kunnen zijn om thans een andere waarderingsmethode te hanteren. 
    
    
    
      Waarderingstijdstip
      3.4	De deskundigen concluderen in hun nader rapport dat 31 maart 2011 het meest geschikte tijdstip is voor de actualisering van de waarde van de aandelen Rodamco. 
      “Dit is gebaseerd op de volgende overwegingen:
      o	op 25 maart 2011 heeft Rodamco haar Annual Report 2010 gepubliceerd;
      o	de in het Annual Report 2010 gerapporteerde NNNAV 2010 wordt per de datum van deze Actualisatie nog steeds voldoende actueel geacht. Het is Onderzoekers niet gebleken dat zich sinds 31 december 2010 marktontwikkelingen hebben voorgedaan op grond waarvan een materiële wijzingen in de NNNAV aannemelijk is;
      o	er is per definitie sprake van een vertragingseffect bij de rapportage van de NNNAV. Rodamco berekent de NNNAV tweemaal per jaar, te weten per 30 juni en per 31 december, welke waarden pas minimaal twee maanden later gepubliceerd worden.”
    
    
    
      De waarde
      3.5	In hun nader rapport hebben de deskundigen vervolgens een overzicht gegeven van de berekening van de waarde per aandeel Rodamco per 31 maart 2011 en deze berekening nader toegelicht. In het bijzonder hebben zij het volgende opgemerkt:
      “Zoals eerder vermeld is voorondersteld dat het indirecte resultaat over het eerste kwartaal van 2011 (waardemutaties van het vastgoed in de portefeuille) nihil is. Ten aanzien van het directe resultaat is aansluiting gezocht bij het directe resultaat per aandeel over geheel 2010 ad € 4,05. Hiervan is voor de eerste drie maanden van 2011 circa 25% genomen, zodat afgerond een winst per aandeel van € 1,- bij de waarde per aandeel per 31 december 2010 wordt opgeteld.” 
      	De deskundigen concluderen vervolgens als volgt:
      “Onderzoekers zijn van oordeel dat de waarde per aandeel Rodamco per 31 maart 2011 € 87,14 bedraagt. Deze waarde gaat ervan uit dat er vanaf de datum van deze Actualisatie tot aan de datum waarop de waarde door de Ondernemingskamer wordt vastgesteld geen dividend op de aandelen wordt uitgekeerd. Voor zover dit wel het geval zal zijn dient de waarde met het bedrag van het gedurende de zojuist genoemde periode alsdan uitgekeerde dividend per aandeel te worden verminderd. 
      In het Annual Report 2010 wordt op pagina 92 melding gemaakt van het voorstel van de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van Rodamco om een dividend over het jaar 2010 uit te keren van € 4,- per aandeel. Bij aanvaarding van dit voorstel door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders zal het dividend vanaf 30 juni 2011 betaalbaar worden gesteld. Indien derhalve het eindarrest van de Ondernemingskamer na deze datum zal worden gewezen dient de eerder genoemde prijs met het uitgekeerde dividend te worden verminderd.” 
    
    
    3.6	De Ondernemingskamer neemt de conclusie van de deskundigen en de gronden waarop deze berust over en maakt deze tot de hare. Daaraan voegt de Ondernemingskamer nog het volgende. Het ligt voor de hand – en het komt de Ondernemingskamer ook redelijk voor – de redenering en berekening in de toelichting van de deskundigen door te trekken over de periode van 1 april 2011 tot heden. Gelet daarop zal de Ondernemingskamer het directe resultaat per aandeel over die periode stellen op 47/91 x € 1 of wel op € 0,52. De conclusie van de deskundigen gaat voorts uit van de veronderstelling dat tussen de datum van het uitbrengen van het rapport, 11 april 2011, en heden geen dividend is uitgekeerd. De Ondernemingskamer zal deze veronderstelling overnemen en dit als hierna te bepalen in de prijs verdisconteren. Lettend op al het voorgaande zal de Ondernemingskamer de prijs van de over te dragen aandelen per heden vaststellen op € 87,14 + € 0,52 = € 87,66 te verminderen met uitkeringen, op de aandelen betaalbaar gesteld in het tijdvak van 11 april 2011 tot en met heden. 
    
    3.8 Gelet op het voorgaande en hetgeen reeds is overwogen bij de arresten van 9 maart 2010 en 1 februari 2011 is de vordering van Unibail voor toewijzing vatbaar zoals hierna te vermelden. De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig om Unibail te veroordelen in kosten van het onderzoek en het nader onderzoek door de deskundigen en om de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden, terwijl in gevolg het bepaalde in de laatste zin van artikel 2:92a lid 6 BW voor het overige een beslissing omtrent de proceskosten achterwege zal blijven.
    
    
    4.	De beslissing
    
    De Ondernemingskamer:
    
    veroordeelt gedaagden alsmede - voor zover een of meer gedaagden niet langer houder van een of meer aandelen (zullen) zijn - degenen aan wie de aandelen (zullen) toebehoren het onbezwaarde recht op de door elk van hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van Rodamco Europe N.V., gevestigd te Rotterdam, aan Unibail-Rodamco S.E., gevestigd te Parijs, Frankrijk, over te dragen; 
    
    stelt de prijs van de over te dragen aandelen per heden vast op € 87,66 per aandeel te verminderen met uitkeringen, op de aandelen betaalbaar gesteld in het tijdvak van 11 april 2011 tot en met heden;
    
    bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf heden tot de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:92a BW;
    
    bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken;
    
    veroordeelt Unibail-Rodamco S.E. de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;
    
    veroordeelt Unibail-Rodamco S.E. in de kosten van het onderzoek en het nader onderzoek door de deskundigen;
    
    compenseert de kosten van het geding tussen Unibail-Rodamco S.E. en gedaagden onder 1 tot en met 8 in dier voege dat ieder van deze partijen haar eigen kosten draagt;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. J.H.M. Willems, raadsheren,  prof. dr. M.A. van Hoepen RA en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr.A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 mei 2011.