ECLI:NL:GHSGR:2012:BX0759, Gerechtshof 's-Gravenhage, 19-06-2012, 200.069.799-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-06-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanneming

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    Zaaknummer		: 200.069.799/01
    
    Rol-/zaaknummer rechtbank	: 342413 / HA ZA 09-2321
    
    arrest d.d. 19 juni 2012
    
    inzake
    
    
      [X],
      in zijn hoedanigheid van executeur-testamentair van de nalatenschap van wijlen [A] 
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. B.J.H.L. Brouwer te Apeldoorn,
    
    
    tegen
    
    
      [Y], 
      h.o.d.n. [handelsnaam],
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente]
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.H. Heerebout te Nieuw-Vennep.
    
    
    
    Het geding
    
    Voor het procesverloop tot 5 oktober 2010 verwijst het hof naar zijn arrest van die datum. Op 11 maart 2011 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Van deze comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft [appellant] bij memorie van grieven  (met productie) vier grieven tegen het vonnis in conventie en in reconventie aangevoerd. [geïntimeerde] heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.  
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Partijen zijn niet opgekomen tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank  onder 2. van het bestreden vonnis, zodat het hof ook van deze feiten zal uitgaan. 
    
    2.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      2.1.	Op 31 juli 2007 heeft [A], de vader van [appellant], aan [geïntimeerde] opdracht gegeven tot het verrichten van onderhoud- en schilderwerkzaamheden aan de woning aan de [A-straat] te [plaats] (hierna: de overeenkomst). De opgedragen schilderwerkzaamheden zagen op de gevels en de kozijnen van de woning. 
      2.2.	Onderhoud van het buitenschilderwerk was noodzakelijk. De woning dateert van 1920 en gedurende tientallen jaren had er geen onderhoud aan de buitenzijde van de woning plaatsgevonden.
    
    
    2.3.	Op verzoek van [geïntimeerde] heeft Sto Isoned op 16 oktober 2007 een verftechnisch advies uitgebracht. Dit advies had onder meer betrekking op de wijze van verwijderen van de oude verflaag.
    
    2.4.	Op 3 maart 2008 is de vader van [appellant] overleden.
    
    2.5.	Op 5, 6 en 9 juni 2008 heeft de uitvoerder van [geïntimeerde] reinigingswerkzaamheden uitgevoerd aan de voor- en de beide zijgevels van de woning, dit om de oude verflaag van de gevels te verwijderen. Op 9 juni 2008 heeft [B], broer van [appellant], de uitvoerder opgedragen het werk te staken. Op dat moment was ongeveer 75% van de oude verflaag van de gevels verwijderd.
    
    2.6.	Het voegwerk van de voor- en zijgevels van de woning is tijdens de reinigingswerkzaamheden op meerdere plaatsen beschadigd. [appellant] heeft [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor deze schade en heeft [geïntimeerde] bij brief van 10 juli 2008 bericht de overeenkomst te ontbinden. 
    
    2.7.	Derden hebben in augustus 2008 en september 2008 de werkzaamheden aan de gevels en het houtschilderwerk afgemaakt.   
    
    2.8.	Bij inleidende dagvaarding heeft [appellant] gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van € 27.825,71, te vermeerderen met rente en kosten. [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de uitvoering van de overeenkomst. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] ten onrechte de gevels gereinigd met een hoge drukspuit en had hij moeten kiezen voor reiniging door middel van stralen met lucht/water en een toevoeging van Olivine zand (hierna: de olivine zandmethode). [geïntimeerde] moet daarom het te veel betaalde terug betalen (ongedaanmakingsverbintenis na ontbinding) en de schade, te weten de kosten van herstel van het voegwerk, vergoeden, aldus [appellant]. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Volgens [geïntimeerde] is de overeenkomst zonder grond beëindigd, hetgeen een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst oplevert. [geïntimeerde] heeft daarom in reconventie betaling van de restantaanneemsom ad € 7.278,57 gevorderd, te vermeerderen met rente en kosten.
    
    2.9.	Bij het bestreden vonnis van 24 maart 2010 heeft de rechtbank de conventionele vordering van [appellant] afgewezen en de reconventionele vordering van [geïntimeerde] toegewezen, met uitzondering van de tevens gevorderde buitengerechtelijke kosten.
    
    3.	Grieven 1 tot en met 3 richten zich alle tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van zijn verbintenis. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    3.1.	Gelet op de ouderdom van de woning en het jarenlange gebrek aan onderhoud, is de enkele omstandigheid dat bij de reinigingswerkzaamheden schade aan de voegen is opgetreden, naar het oordeel van het hof onvoldoende grond om de conclusie te kunnen dragen dat voor een verkeerde methode is gekozen. Overigens lijkt dit oordeel in zoverre te worden onderschreven door [appellant] dat in het door hem overgelegde rapport van Stadsbehoud Nederland BV (hierna kortweg: Stadsbehoud) weliswaar staat dat door gebruikmaking van de olivine zandmethode schade “voorkomen” had kunnen worden, maar dat deze mededeling direct wordt gevolgd door de opmerking dat op die wijze het metsel- en voegwerk “het minst beschadigd” zou zijn. De advocaat van [appellant] heeft zich ter comparitie in eerste aanleg in vergelijkbare zin uitgelaten, te weten dat het reinigen door middel van de olivine zandmethode “minder schade” veroorzaakt. 
    
    3.2.	De dragende stelling van [appellant] lijkt dan ook dat [geïntimeerde] had moeten kiezen voor de olivine zandmethode omdat die de minste, dan wel minder schade zou hebben veroorzaakt. Ter onderbouwing van deze stelling strekt uitsluitend voormeld rapport van Stadsbehoud; [appellant] verwijst weliswaar tevens naar de door hem (als productie 14 bij inleidende dagvaarding) overgelegde brief van het bedrijf Hanbach BV, maar daarin staat alleen verwoord waardoor de schade volgens dit bedrijf is ontstaan en niet dat een andere methode minder schade zou hebben meegebracht. Voorts is van belang dat in het rapport van Stadsbehoud in het geheel niet wordt toegelicht waaròm de olivine zandmethode beter zou zijn dan de door [geïntimeerde] gekozen methode en dat noch Stadsbehoud noch [appellant] zelf op enigerlei wijze concretiseert in welke mate de schadeomvang beperkt zou zijn gebleven door de olivine zand methode. Dit laatste is relevant voor de vraag of de keuze van [geïntimeerde] daadwerkelijk als een tekortkoming kan worden gekwalificeerd. Bij brief van 10 juli 2008 heeft [appellant] nog aangekondigd dat door middel van een proefvlak op de achtergevel aangetoond zal worden dat met hantering van de olivine zand methode schade voorkomen had kunnen worden, maar [appellant] heeft hierover verder niets gesteld. In dat verband zij opgemerkt dat uit het door [geïntimeerde] overgelegde rapport van CED Forensic van 8 september 2008 kan worden afgeleid dat inderdaad op een proefvlakje is gereinigd met gebruikmaking van de olivine zandmethode, maar dat daarbij ook schade is veroorzaakt. Het hof stelt vast dat [appellant] in elk geval niet heeft gesteld dat in de praktijk is gebleken dat door gebruik van de olivine zandmethode de omvang van de schade aan de voegen van dit pand aanzienlijk – dat wil zeggen in rechtens relevante mate – beperkt kon worden. 
    
    3.3.	Het voorgaande leidt ertoe dat de stelling dat [geïntimeerde] tekort is geschoten, als onvoldoende onderbouwd moet worden gepasseerd. [appellant] klaagt weliswaar dat hem in eerste aanleg geen gelegenheid voor repliek is gegund, maar ook in appel heeft hij de kans om met een (nadere) onderbouwing te komen, niet gegrepen. De stelling bij memorie van grieven dat sprake zou zijn van een begin van door [appellant] bijeengebracht bewijs, verwerpt het hof op grond van hetgeen zojuist is overwogen. Aan bewijslevering (door getuigen dan wel deskundigenonderzoek) wordt dan ook niet toegekomen. In dat verband zij nog opgemerkt dat een deskundige op basis van de stukken en de foto’s wellicht nog wel enige uitlatingen zou kunnen doen, maar dat nu alle werkzaamheden door derden zijn afgemaakt, in elk geval niet meer met voldoende zekerheid valt na te gaan tot welk concreet resultaat de olivine-methode in dit geval zou hebben geleid.
    
    3.4.	Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende. Indien al sprake zou zijn van een (toerekenbare) tekortkoming van [geïntimeerde], is zowel voor de bevoegdheid tot ontbinding als voor het recht op schadevergoeding vereist dat [geïntimeerde] in verzuim is geraakt. Op 9 juni 2008 heeft [geïntimeerde] het werk moeten neerleggen. Het feit dat daarna overleg heeft plaatsgevonden, laat onverlet dat dit tegen zijn zin is gebeurd. Bij brief van 18 juni 2008 heeft [geïntimeerde] nog opgemerkt dat hij minstgenomen verder had kunnen gaan met de werkzaamheden aan de kozijnen. Die gelegenheid is hem echter evenmin gegund. Vervolgens heeft Stadsbehoud namens [appellant] bij e-mails van 26 en 30 juni 2008 laten weten dat van hervatting van de werkzaamheden alleen sprake zou kunnen zijn als [geïntimeerde] ál het voegwerk voor eigen kosten zou repareren. Nu ervan uitgegaan moet worden dat ook de olivine zandmethode schade zou hebben veroorzaakt, was deze eis (alleen daarom al) onredelijk. Anders dan [appellant] kennelijk meent, kan in de weigering van [geïntimeerde] om akkoord te gaan met deze eis, dan ook geen omstandigheid worden gezien waardoor een separate ingebrekestelling niet meer nodig was. [geïntimeerde] is dus nooit in verzuim komen te verkeren. 
    
    3.5.	Uit het voorgaande vloeit voort dat grieven 1 tot en met 3 falen. De rechtbank heeft de conventionele vordering terecht afgewezen. 
    
    4.	Daarmee wordt toegekomen aan grief 4 die door [appellant] is geformuleerd voor het geval het hof zou aannemen dat van een tekortkoming van [geïntimeerde] geen sprake is. [appellant] voert met deze grief ten verwere tegen de reconventionele vordering aan dat het de opdrachtgever op grond van artikel 7:764 BW vrij staat de aannemingsovereenkomst op te zeggen, in welk geval hij de afgesproken prijs moet betalen, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien. [appellant] rekent vervolgens voor dat hij (ook) in dat geval al te veel heeft betaald. [geïntimeerde] betwist dit gemotiveerd, onder meer met de stelling dat [appellant] niet heeft opgezegd maar (niet rechtsgeldig) heeft getracht te ontbinden. 
    
    4.1.	In het midden kan blijven of de handelingen van [appellant] als opzegging kunnen worden aangemerkt. Voorop staat dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de in artikel 7:764 BW neergelegde bevoegdheid van de opdrachtgever om de overeenkomst op elk gewenst moment op te zeggen, op de gedachte berust dat het mogelijk belang van de opdrachtgever bij niet-voortzetting van het werk groter is dan het belang van de aannemer bij voltooiing ervan, zolang de aannemer er financieel maar niet op achteruit gaat (TM, Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr 3, p. 38). In dit geval was het motief voor beëindiging van de overeenkomst gelegen in het verwijt van [appellant] aan [geïntimeerde] dat deze zijn werk niet goed uitvoerde. Zoals hierboven weergegeven, houdt dit verwijt geen stand. Het hof vermag dan ook niet in te zien dat [appellant] een groter belang had bij staking van de werkzaamheden dan [geïntimeerde] bij voortzetting ervan. 
    
    4.2.	Afgezien daarvan heeft [appellant] – op wie in dit verband de stelplicht en bewijslast rusten – zijn stelling dat de besparingen van [geïntimeerde] groter zijn dan de restantaanneemsom, naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Onjuist is in elk geval dat [geïntimeerde] “nog maar net was begonnen” met het schoonmaken van de woning: in het vonnis van de rechtbank staat dat op 9 juni 2008 al ca 75% van de oude verflaag was verwijderd en tegen die overweging is geen grief gericht. Voorts heeft [appellant] in het geheel geen inzicht gegeven in de verdere planning en verwachte arbeidsuren (wat betreft de werkzaamheden aan zowel de gevels als de kozijnen) en de in dat verband (mogelijk) gemaakte afspraken. Kennelijk gaat [appellant] er (onder meer) van uit dat [geïntimeerde] de (bij hem in dienst zijnde) uitvoerder (vrijwel) direct elders aan het werk kon zetten, maar dit wordt door [geïntimeerde] betwist en het is ook niet aannemelijk. Het lag op de weg van [appellant] om de door hem gestelde besparingen enige handen en voeten te geven. Nu hij dat niet althans onvoldoende heeft gedaan, ziet het hof ook geen aanleiding voor een gelegenheid tot nadere onderbouwing, laat staan bewijslevering. Ook deze grief faalt dan ook.
      
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het bestreden vonnis; 
    
    -	veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 835,- aan griffierecht en € 1.158,- aan salaris advocaat;
    
    -	verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.E.H.M. Pinckaers, E.M. Dousma-Valk en G.R.B. van Peursem en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 juni 2012 in aanwezigheid van de griffier.