ECLI:NL:GHSHE:2014:608, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-03-2014, HD 200.135.297-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-03-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Exhibitievordering art. 843a Rv. Deels geen rechtmatig belang, deels prematuur.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.135.297/01
    
    
    
      
        arrest van 4 maart 2014 (bij vervroeging)
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats] (Griekenland),
      appellant,
      advocaat: mr. D.D. Castelijns te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [VAF] Systems B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. C.J.W. Henderson te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 7 oktober 2013 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant gewezen vonnis van 10 september 2013 tussen appellant – VD Motorsport – als eiser en geïntimeerde – [VAF] – als gedaagde.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/01/266944/KG ZA 13-551)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep met grieven en een productie;
    - de memorie van antwoord met producties;
    - het pleidooi ter zitting van 24 februari 2014, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
    - de bij brief van 7 februari 2014 door VD Motorsport toegezonden producties, die hij bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar appeldagvaarding.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      a. a)	VD Motorsport houdt zich onder meer bezig met onderhoud, reparatie en verkoop van auto’s. [VAF] ontwikkelt en distribueert alternatieve brandstofsystemen, waaronder LPG-brandstofsystemen. 
      Op 2 april 2008 hebben partijen een overeenkomst gesloten met betrekking tot de distributie en verkoop van [VAF]-producten. Bij deze overeenkomst heeft [VAF] VD Motorsport aangesteld als exclusieve distributeur van de LPG-brandstofsystemen van [VAF] in Griekenland. Nadien is het gebied uitgebreid met Cyprus en per september 2010 heeft VD Motorsport het recht verkregen om de producten aan auto-importeurs te distribueren. 
      
      b)	De distributieovereenkomst, waarbij VD Motorsport wordt aangeduid met: “VC” (prod. 1 bij de dagvaarding) bepaalt, voor zover in dit geding van belang: 
      
      
        
          Article 5 - Sales Performance
        
      
    
    
      
      
        
          During the First 12 months of this contract, VC shall make the best efforts to acquire from [VAF] for a minimum amount of systems in order to cover 8% of the total LPG conversion market of Greece. For the second 12 months, VC shall make the best efforts to acquire from [VAF] for a minimum amount of systems in order to cover 10% of the total LPG conversion market of Greece. For the third 12 months, VC shall make the best efforts to acquire from [VAF] for a minimum amount of systems in order to cover 12% of the total LPG conversion market of Greece. For the following years, VC shall make the best efforts to acquire from [VAF] for a minimum amount of systems in order to cover 15% % of the total LPG conversion market of Greece plus the percentage per ratio of yearly increase, every year, of the total LPG conversion market in Greece.
        
        
          Every 6 months of each period, [VAF] and the VC will analyze the past sales performance and [VAF] has the right to terminate this agreement at once in case the sales performance is not in line with the above mention market shares.
        
        
          A system has to be paid in order to be counted in the sales performance.
        
        
          (…)
        
        
          Article 19 - Duration
        
      
    
    
      
      
        
          This Agreement shall take effect as per___ and shall continue from that date for an unlimited period of time.
        
        
          In the event that VC is not fulfilling its obligations under Article 5 of this Agreement, [VAF] has the right to terminate the Agreement by giving three months written notice.
        
        
          (…)
        
        
          Article 22 – Applicable laws; Competence
        
      
    
    
      
      
        
          This agreement shall be governed by Netherlands law.
        
      
    
    
      
      
        
          All disputes, controversies or differences which may arise between the Parties hereto,
        
        
          out of or in relation to in connection with this Agreement shall be finally settled by arbitration in the Netherlands in accordance with the Rules of the Netherlands Arbitrage Institute of the Netherlands.
        
        
          The language of arbitration shall be the English language.
        
        
          The result rendered by the arbitrators shall be final and binding upon the parties hereto’.
        
      
      
      c)	Bij e-mail van 21 december 2010 (prod. 3 bij de dagvaarding) heeft [VAF] aan VD Motorsport onder meer als volgt bericht. 
      
        
          (…) 
        
        
          As per our contract article 5.1., [VAF] has reviewed the sales performance of VD Motorsport. 
        
        
          According to the official market data issued by the Ministry of Transport in Athens, until November 30th, 2010, the total market in 2010 has been 3.195 LPG systems. As VD Motorsport did not reach the required 12% sales performance, according to article 5.1. [VAF] has the right to end the contract with immediate effect.
        
        
          We will not do this, but will continue to operate under the agreement but without Exclusive sales rights for VD Motorsports with immediate effect. 
        
        
          This allows us to discuss and redefine our future cooperation’.
        
      
      
      d)	Bij e-mail van 23 december 2010 (prod. 4 bij de dagvaarding) heeft VD Motorsport [VAF] onder meer als volgt bericht.
      
        
          (…) 
        
        
          Therefor I want you to send me immediately the official document of the Greek Ministry of Transportations on wich this numbers are issued and the source that provided that document to you.
        
        
          If there is no such official document, than what you are saying is untrue and unfounded and in that case you cannot take my exclusivity rights away.
        
        
          There are two cases:
        
      
      
        
          
            You are presenting me the official document issued by the Greek Ministry of Transportations, on wich the data that you are saying are refered (3.000 vehicles converted in the year 2010, untill Novenber 30th.). Than I will remain a [VAF] dealer, with the right to buy directly from the factory with the prices I already have, and the distribution rights you can give it where ever you like. In that case there will be a new agreement between us.
          
        
        
          
            You don’t have an official document saying this specific data. Than I will remain the exclusiv distributor of [VAF] products in Greece and Cyprus and for to arrange meetings and deals with car importers, I will get for my company a trade fee of 20% for each [VAF] system will be sold in Greece from [VAF] to car importers’.
          
        
      
      
      e)	[VAF] heeft de overeenkomst nadien op een non-exclusieve basis voortgezet. 
      Bij mail van 30 mei 2012 (prod. 8 [VAF]) heeft [VAF] de aldus gewijzigde overeenkomst opgezegd tegen 31 oktober 2012.
      
      f)	Bij Request For Arbitration van 21 februari 2013 heeft VD Motorsport een arbitrageprocedure bij het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: NAI) jegens [VAF] geëntameerd (productie 10 bij de dagvaarding). In de statement of claim (prod. 18 VD Motorsport) vordert VD Motorsport de veroordeling van [VAF] tot betaling aan hem van een bedrag van € 216.234,90, te vermeerderen met rente en proceskosten, in verband met schending door [VAF] van de exclusive Distribution Agreement.
      
        [VAF] heeft hierop geantwoord, waarna de datum voor de mondelinge behandeling door de arbiters is bepaald op 12 maart 2014. 
      
      g)	Op 7 augustus 2013 heeft VD Motorsport [VAF] gesommeerd tot afgifte van de boekhouding om de omvang van de wanprestatie van [VAF] en de rechtspositie van VD Motorsport te kunnen bepalen. 
      
      h) 	Na wijziging van eis in eerste aanleg vordert VD Motorsport in deze procedure, kort gezegd,  uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          primair
        
        I. 	[VAF] te veroordelen om binnen zeven werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter redelijk geachte termijn, kosteloos een afschrift te verstrekken van de boekhouding van [VAF], waaronder verkooporders van en facturen aan afnemers in Griekenland en Cyprus over de periode april 2008 tot en met oktober 2012 op straffe van verbeurte van een dwangsom van 
        € 50.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat [VAF] daarmee (gedeeltelijk) in gebreke blijft, met een maximum van € 1.000.000,00;
        
          subsidiair
        
        II. 	[VAF] te veroordelen om binnen zeven werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter redelijk geachte termijn kosteloos een afschrift te verstrekken van alle documenten die zien op de verkopen aan afnemers in Griekenland en Cyprus over de periode april 2008 tot en met oktober 2012, waaronder maar niet beperkt tot verkooporders en facturen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat [VAF] daarmee (gedeeltelijk) in gebreke blijft, met een maximum van € 1.000,000,00;
        
          meer subsidiair
        
        III. 	[VAF] te veroordelen om binnen zeven werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter redelijk geachte termijn kosteloos een afschrift te verstrekken van alle verkooporders van en facturen aan afnemers in Griekenland en Cyprus, over de periode april 2008 tot en met oktober 2012, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat [VAF] daarmee (gedeeltelijk) in gebreke blijft, met een maximum van € 1.000,000,00;
        
          zowel primair als subsidiair
        
        IV. [VAF] te veroordelen in de proceskosten, alsmede de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
      
      
      i. i) 	Na door [VAF] ter zitting gevoerd verweer heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van VD Motorsport afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.
      
        De voorzieningenrechter heeft daartoe onder meer overwogen, dat voor de vaststelling van de vraag of [VAF] terecht de overeenkomst heeft opgezegd, de boekhouding van [VAF] niet van belang is. Zolang in de arbitrageprocedure de aansprakelijkheid van [VAF] niet is vastgesteld, is de omvang van de schade niet aan de orde. VD Motorsport heeft op dit moment dan ook nog geen rechtmatig belang bij inzage of afgifte van afschriften.
        Voorts oordeelde de voorzieningenrechter de primaire en subsidiaire vordering te onbepaald. Hij overwoog verder ten overvloede dat de reeds door [VAF] bij brief van 16 augustus 2013 (prod. 3 [VAF]) verstrekte informatie voldoende duidelijkheid lijkt te verschaffen zodat VD Motorsport ook al daarom geen redelijk belang heeft bij zijn vorderingen.
      
      
    
    
      4.2.
      
        De voorzieningenrechter heeft zich op grond van art. 1022 lid 2 jo art. 1051 lid 2 en 254 Rv bevoegd geoordeeld. Ingevolge art. 22.1 van de tussenpartijen gesloten overeenkomst heeft de voorzieningenrechter Nederlands recht toegepast.
        Geen van partijen heeft hiertegen bezwaar gemaakt.
      
      
    
    
      4.3.
      Naar het oordeel van het hof levert de omstandigheid dat VD Motorsport bewijsstukken in de lopende arbitrageprocedure in het geding wil brengen voldoende spoedeisend belang op voor  de beoordeling van zijn op art. 843a Rv gebaseerde vordering in hoger beroep.
      
    
    
      4.3
      In zijn eerste grief voert VD Motorsport aan dat de voorzieningenrechter de feiten onvolledig heeft weergegeven. Met zijn tweede grief stelt VD Motorsport dat er bij de voorzieningenrechter sprake is van een misvatting van het geschil bij de arbitrageprocedure. In de derde grief klaagt VD Motorsport erover dat de voorzieningenrechter geen oordeel over de meer subsidiaire vordering heeft gegeven. De vierde en laatste grief luidt dat de voorzieningenrechter ten onrechte de vorderingen van VD Motorsport heeft afgewezen en hem in de proceskosten heeft veroordeeld.
      
      
        4.4.1
        Het hof overweegt als volgt. VD Motorsport baseert zijn vordering op de stelling dat [VAF] de overeenkomst heeft geschonden door niet exclusief aan VD Motorsport te leveren. Voor wat betreft de periode tot en met december 2010 heeft VD Motorsport deze stelling niet feitelijk onderbouwd. Naar het voorlopig oordeel van het hof zijn er voor wat betreft de periode tot en met december 2010 geen concrete aanknopingspunten voor een schending van de exclusiviteit zoals afgesproken. Dat betekent dat toewijzing van de vordering neer zou komen op een ontoelaatbare fishing expedition. Alleen al om deze reden ontbreekt het rechtmatig belang en dient de vordering voor wat betreft de periode tot en met december 2010 afgewezen te worden. De afwijzing wordt tevens gebaseerd op de navolgende overwegingen.
        
      
      
        4.4.2
        Voor wat betreft de periode na december 2010 staat vast dat [VAF] niet meer exclusief aan VD Motorsport heeft geleverd. [VAF] heeft ook aan andere afnemers in Griekenland en/of Cyprus geleverd. [VAF] heeft aangevoerd daartoe gerechtigd te zijn omdat VD Motorsport de overeengekomen targets niet had gehaald. Op grond daarvan mocht [VAF], zo stelt zij, de overeenkomst beëindigen. Zij heeft de overeenkomst evenwel niet volledig, maar slechts partieel beëindigd in die zin dat zij nog wel aan VD Motorsport leverde, maar dat VD Motorsport niet langer het exclusieve recht had om het product van [VAF] in Griekenland en Cyprus te distribueren.
        
      
      
        4.4.3
        Indien de arbiters in de aanhangige arbitrageprocedure het verweer van [VAF] honoreren, komt daarmee de grondslag aan de door VD Motorsport gestelde aansprakelijkheid van [VAF] te ontvallen. VD Motorsport heeft dan geen rechtmatig belang bij verkrijging van een afschrift van de door hem gevraagde bescheiden.
        
      
      
        4.4.4
        
          Indien de arbiters evenwel zouden beslissen dat [VAF] wel aansprakelijk jegens VD Motorsport is, staat vast dat [VAF] aan andere afnemers heeft geleverd (zie de eerste twee zinnen van r.o. 4.4.2) en is aannemelijk dat VD Motorsport daardoor schade heeft geleden. Vervolgens kan de vraag aan de orde komen hoe groot het schadebedrag is dat [VAF] aan VD Motorsport moet vergoeden. Daarvoor is dan eerst van belang over welke periode [VAF] naar het oordeel van de arbiters de exclusiviteit zou hebben geschonden. Pas dan kan bepaald worden bij afgifte van welke verkooporders en facturen VD Motorsport belang heeft. 
          Het hof is van oordeel dat VD Motorsport in laatstgenoemde situatie op zich recht heeft op afschriften van alle verkooporders en facturen waarmee [VAF] inbreuk op de exclusieve distributieovereenkomst heeft gemaakt. VD Motorsport heeft dan belang te weten op welke data en in welk gebied de leverantie heeft plaatsgevonden. Die afschriften bevatten, zoals [VAF] onweersproken heeft aangevoerd, evenwel ook bedrijfsgevoelige informatie over onder meer afnemers en gehanteerde prijzen. Het hof is van oordeel dat, zolang niet vast staat óf [VAF] aansprakelijk is en zo ja, over welke periode, de afgifte op dit moment van alle bescheiden over de volle periode disproportioneel is gelet op het belang van VD Motorsport. Daarbij speelt ook een rol dat, zoals uit het procesdossier blijkt, VD Motorsport inmiddels over de nodige hoeveelheid informatie beschikt. Het hof onderkent het belang van VD Motorsport om dan zelf rechtstreeks de informatie uit de door VD Motorsport verstrekte overzichtslijst te toetsen aan de onderliggende bescheiden, maar op dit moment is dat nog niet aan orde.
        
        
      
      
        4.4.5
        Het hof overweegt dat voorgaande overwegingen ook gelden voor zover VD Motorsport, zoals hij stelt, in de toekomst mogelijk een tweede arbitrageprocedure tegen [VAF] zou wensen te voeren. In dat geval geldt bovendien dat er thans geen spoedeisend belang bij zijn vorderingen bestaat.
        
      
      
        4.4.6
        
          De stelling van VD Motorsport, dat hij in de thans aanhangige arbitrageprocedure geen gelegenheid meer zal krijgen bescheiden bij [VAF] op te vragen, dan wel alsnog te verkrijgen afschriften daarvan in het geding te brengen, brengt het hof niet tot een ander oordeel.
          Het hof vertrouwt erop dat de arbiters zo nodig adequate maatregelen zullen treffen teneinde te bewerkstelligen dat zij partijen, waarbij de ene partij over voor de beslissing van belang zijnde bescheiden en informatie beschikt en de andere partij niet, op de voet van gelijkheid behandelen.
        
        
      
      
        4.4.7
        Het hof zal bij vervroeging uitspraak doen zodat partijen desgewenst deze uitspraak tijdens de mondelinge behandeling van 12 maart 2014 nog ter kennis van de arbiters kunnen brengen.
        
      
    
    
      4.5.
      
        Alle grieven stuiten op voorgaande overwegingen af. Zij behoeven geen afzonderlijke behandeling. Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd, brengt het hof evenmin tot een ander oordeel. De vorderingen van VD Motorsport in de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire variant zijn terecht afgewezen. Het hof zal het bestreden vonnis onder aanvulling van gronden bekrachtigen.
        VD Motorsport zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure in hoger beroep worden veroordeeld. Op vordering van [VAF] wordt deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      5.1
      bekrachtigt, onder aanvulling van gronden, het bestreden vonnis;
      
    
    
      5.2
      veroordeelt VD Motorsport in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [VAF] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 683,00  aan verschotten en € 2.682,00  aan salaris advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, J.R. Sijmonsma en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 maart 2014.
      
      
      
        heer