ECLI:NL:GHSHE:2005:AU6564, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-11-2005, C0400843-MA
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het ABP past een korting toe op het nabestaandenpensioen op grond van artikel 7 lid 2 van het Pensioenreglement vanwege de omstandigheid dat het leeftijdsverschil tussen [echtgenoot] en [geïntimeerde] meer dan 10 jaar bedraagt én betrokkenen nog geen vijf jaar waren gehuwd op het moment van het overlijden van [echtgenoot]. [geïntimeerde] kan zich met die laatste korting niet verenigen
        [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat het ABP door toepassing van artikel 7.2. lid 5 van het Pensioenreglement jegens haar in strijd handelt met het wettelijk verbod op het maken van onderscheid op grond van geslacht, zoals is neergelegd in artikel 7:646 BW en artikel 12a en volgende van de Wet gelijke Behandeling van mannen en vrouwen, omdat deze korting vooral voor vrouwen een nadelig effect heeft. 
        Volgens het Hof maakt de regeling onderscheid naar geslacht dat niet objectief gerechtvaardigd is omdat de regeling naar zijn aard en inrichting ongeschikt is om het gestelde tweeledige doel te kunnen bereiken.

typ. ML
      rolnr. C0400843/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 8 november 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      DE STICHTING PENSIOENFONDS ABP,
      gevestigd te Heerlen, 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 
      11 juni 2004,
      procureur: mr. J.M.J.H. Coumans,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEINTIMEERDE],
      wonende te [plaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen gewezen vonnis van 24 maart 2004 tussen appellante - ABP - als gedaagde en geïntimeerde - [naam] - als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 139353 CV EXPL 03-3776) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft het ABP één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en haar veroordeling in de proceskosten van de beide instanties.
    
    2.2. Het ABP heeft vervolgens onder overlegging van een productie een akte rectificatie genomen.
    
    2.3. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van een productie de grieven bestreden.
    
    2.4. Partijen hebben daarna hun standpunten laten bepleiten ter terechtzitting van dit hof van 6 juli 2005. Daarbij trad voor het ABP op Prof. dr. E. Lutjens en voor [geïntimeerde] Mr. J. Cival. Beide partijen hebben hun pleitnotities in het geding gebracht.
    
    2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      [geïntimeerde], geboren op [datum] 1971, is op 23 oktober 1999 gehuwd met [echtgenoot]. [echtgenoot] is geboren op 
      [datum] 1940 en is overleden op 5 augustus 2001.
      [echtgenoot] was werkzaam in het onderwijs en was uit dien hoofde (verplicht) deelnemer aan de collectieve pensioenregeling van het ABP. In verband met het overlijden heeft het ABP aan [geïntimeerde] met ingang van 6 augustus 2001 een nabestaandenpensioen toegekend. Op de daaraan verbonden uitkering wordt een - door [geïntimeerde] niet bestre-den - korting toegepast in verband met het gelijktijdig recht op nabestaandenpensioen van de ex-echtgenote van [echtgenoot], met wie hij van 23 juni 1967 tot 8 oktober 1974 gehuwd is geweest. Daarnaast past het ABP een korting toe op grond van artikel 7 lid 2 van het Pensioenreglement vanwege de omstandigheid dat het leeftijdsverschil tussen [echtgenoot] en [geïntimeerde] meer dan 10 jaar bedraagt én betrokkenen nog geen vijf jaar waren gehuwd op het moment van het overlijden van [echtgenoot]. [geïntimeerde] kan zich met die laatste korting niet verenigen en heeft bij het ABP bezwaar aangetekend (productie 1 inleidende dagvaarding). Na ongegrond verklaring van dat bezwaar heeft zij administratief beroep ingesteld bij de Commissie van Beroep van het ABP. Deze commissie heeft in haar beslissing van 28 maart 2003 het bestreden besluit bevestigd (productie 5 inleidende dagvaarding).
    
    
    
      4.2. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat het ABP door toepassing van artikel 7.2. lid 5 van het Pensioenreglement jegens haar in strijd handelt met het wettelijk verbod op het maken van onderscheid op grond van geslacht, zoals is neergelegd in artikel 7:646 BW en artikel 12a en volgende van de Wet gelijke Behandeling van mannen en vrouwen, omdat deze korting vooral voor vrouwen een nadelig effect heeft. Het aantal vrouwen dat door deze korting wordt getroffen is immers aanzienlijk groter dan het aantal mannen, nu uit cijfers van het CBS kan worden afgeleid dat in 1998 8,8% van het aantal huwelijkssluitingen mannen betrof met vrouwen die meer dan tien jaar jonger waren tegenover 1,3% vrouwen die huwden met mannen die meer dan tien jaar jonger waren.
      Het ABP heeft betwist dat uit de hiervoor genoemde cijfers valt af te leiden dat meer vrouwen dan mannen door deze kortingsregeling worden getroffen, nu geen gegevens bekend zijn omtrent de situatie bij overlijden.
      Doch zelfs als aangenomen zou moeten worden dat meer vrouwen getroffen worden door deze regeling, dan gaat het om een gerechtvaardigd onderscheid. Met de kortingsregeling wordt een tweeledig doel nagestreefd. Enerzijds het tegengaan van misbruik van de pensioenregeling door het aangaan van zogenaamde sterfbedhuwelijken en anderzijds het voorkomen van onevenredig zware druk op de solidariteit bij het nabestaandenpensioen. Bij de berekening van de doorsnee-premie wordt uitgegaan van een partner die gemiddeld drie jaar jonger is dan de deelnemer en dat uitgangspunt en de daarop gebaseerde financiële dekking wordt geweld aangedaan, indien ook in gevallen met een groot leeftijdsverschil tussen partners nog een volledig nabestaandenpensioen dient te worden verstrekt. Dat zou bovendien een onevenredig zware druk leggen op de solidariteit. Het valt bovendien onder de vrijheid van de collectieve onderhandelingen van de sociale partners 
      - vertegenwoordigers van werkgevers en werknemers bij overheid en onderwijs, vertegenwoordigd in de Pensioenkamer van de Raad voor het overheidspersoneel - om in een dergelijke situatie een korting op het partnerpensioen voor te schrijven.
      De regeling is passend en noodzakelijk om voormelde twee doelstellingen te bereiken. Alternatieven zijn niet wezenlijk voorhanden, zijn bovendien veel ingrijpender en treffen een (veel) grotere groep personen, aldus het ABP.
    
    
    4.3. De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] bestaande uit een verklaring voor recht dat het betreffende artikel uit het Pensioenreglement nietig is en dat het ABP in strijd heeft gehandeld met het wettelijk verbod op het maken van indirect onderscheid op grond van geslacht, alsmede betaling vanaf 6 augustus 2001 van een ongekort nabestaandenpensioen, toegewezen en het ABP in de kosten veroordeeld. Tegen dat vonnis komt het ABP in beroep op.
    
    4.4. Met de grief komt het ABP op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de toegepaste korting vrouwen in vergelijking met mannen benadeelt, dat de kortingsregeling geen passend en noodzakelijk middel is en dat het betreffende artikel derhalve nietig is.
    
    4.5.1 De kortingsregeling zoals neergelegd in artikel 7.2. lid 5 van het Pensioenreglement van de Stichting Pensioenfonds ABP luidt als volgt :
    
    "Een partnerpensioen wordt voorts verminderd indien de partner meer dan tien jaar jonger was dan de deelnemer, gewezen deelnemer, FPU-gepensioneerde of gepensioneerde en het huwelijk, het geregistreerd partnerschap, of de aanmerking als partner op de dag van het overlijden nog geen vijf jaar heeft geduurd. De vermindering bedraagt 3% voor elk vol jaar dat het leeftijdsverschil meer dan tien jaar bedraagt."
    
    Tussen partijen staat vast dat toepassing van deze regeling in het geval van [geïntimeerde] gezien het leeftijdsverschil tussen haar en [echtgenoot] een korting teweeg brengt van 20 x 3% = 60%. 
    
    4.5.2. Het hof stelt voorop dat ook ingeval van pensioenen de Wet Gelijke Behandeling van mannen en vrouwen van toepassing is waarbij heeft te gelden dat het ABP als uitvoerder van een Pensioenreglement ("wat betreft de wijze van uitvoering daarvan") moet worden aangemerkt als (een) normadressant. Dat volgt immers uit het bepaalde in artikel 12 a en 12 b van de Wet Gelijke Behandeling van mannen en vrouwen. Voorzover er bij de uitvoering van de regeling een onderscheid wordt gemaakt tussen mannen en vrouwen is dat verboden en ingevolge artikel III van de overgangsbepalingen van de Wet van 12 maart 1998 (Stb. 1998, 187 jo Stb.188) gelden deze bepalingen met terugwerkende kracht met betrekking tot werknemers wat betreft de opbouw van pensioenaanspraken tot en met 17 mei 1990.
    
    
      4.5.3. In dit verband dient allereerst te worden onderzocht of de kortingsregeling in haar toepassing inderdaad een onderscheid oplevert tussen mannen en vrouwen. In de tekst van de regeling zelf wordt een dergelijk onderscheid niet gemaakt. Er kan echter sprake zijn van indirect onderscheid dat verboden is op grond van artikel 12 a en b van de Wet Gelijke Behandeling van mannen en vrouwen. Daartoe moet in de eerste plaats worden nagegaan of zich onder de benadeelde personen duidelijk meer vrouwen (of mannen) bevinden. Dat kan worden berekend aan de hand van de gegevens van de betrokken organisatie, waarbij gegevens over de algemene situatie op de arbeidsmarkt niet van belang zijn.
      Vastgesteld kan worden dat exacte cijfers in de procedure niet zijn overgelegd. Er is niet meer bekend dan dat bij het ABP in oktober 2004 192 gevallen geregistreerd stonden waarin de kortingsregeling als bedoeld in artikel 7.2. lid 5 van het Pensioenreglement van het ABP wordt toegepast. Daarbij heeft geen uitsplitsing plaatsgevonden naar mannen of vrouwen. De kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat, nu vast staat dat beduidend meer mannen dan vrouwen huwen met een tien jaar jongere partner, het aannemelijk is dat ook voor wat betreft het relatief grote bestand aan deelnemers bij het ABP dit algemene statistisch gegeven als uitgangspunt mag worden genomen. Daarmee is immers het vermoeden van onderscheid in voldoende mate door [geïntimeerde] aannemelijk gemaakt. Het ABP, hoewel daartoe gehouden op grond van artikel 6a van de Wet Gelijke Behandeling van mannen en vrouwen, heeft geen argumenten of cijfers naar voren gebracht waaruit kan blijken dat in haar organisatie een wezenlijk andere uitkomst heeft te gelden voor het nabestaandenpensioen en met name voor die gevallen waarin de korting wordt toegepast. Dat bewijs is ook in hoger beroep niet aangeboden. Integendeel, hoewel het reeds gezien de beperkte omvang van de groep voor de hand ligt om voor de hier genoemde 192 gevallen een uitsplitsing naar geslacht te geven, heeft het ABP dat nagelaten, zodat ook het hof ervan uitgaat dat substantieel meer vrouwen dan mannen een nabestaandenpensioen ontvangen waarop een dergelijke korting wordt toegepast.
    
    
    
      4.5.4. Het ABP heeft bij gelegenheid van het pleidooi (subsidiair) nog betoogd dat er 160.000 lopende nabestaandenpensioenen bij hem bestaan, zodat uiteindelijk maar een zeer beperkt aantal vrouwen wordt benadeeld door de kortingsregeling, zeker indien deze 192 gevallen nog worden afgezet tegen de totale ABP-populatie van 2,4 miljoen personen. Aldus kan er volgens het ABP niet gesproken worden van een "overwegende benadeling van vrouwen".
      Dat argument gaat naar het oordeel van het hof niet op, omdat immers niet de gehele regeling van het nabestaandenpensioen en de daarbij betrokkenen als uitgangspunt voor de onderhavige toets heeft te gelden, maar uitsluitend de vraag aan de orde is of artikel 7.2 lid 5 van het Pensioenreglement in strekking en uitvoering een (indirect) onderscheid oplevert in die zin dat daardoor substantieel meer vrouwen dan mannen worden getroffen.
    
    
    4.6. Het hof komt, evenals de kantonrechter, tot de conclusie dat toepassing van bedoelde kortingsregeling onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft (indirect onderscheid). Derhalve dient te worden onderzocht of dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is.
    
    4.6.1. Partijen zijn het erover eens dat de door het ABP aangegeven doeleinden van de regeling, te weten het voorkomen van misbruik door het sluiten van sterfbedhuwelijken en daarmee het voorkomen van een onevenredige druk op de onderlinge solidariteit van de deelnemers bij nabestaandenpensioen op zichzelf beschouwd legitiem zijn te achten. De discussie tussen partijen spitst zich daarom toe op de vraag of de betreffende regeling geschikt is om dit doel te bereiken en of de regeling ook noodzakelijk is. Een dergelijke toets dient plaats te vinden op grond van artikel 6 van de Wet Gelijke Behandeling van mannen en vrouwen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat door de regeling niet voorkomen kan worden dat sterfbedhuwelijken worden gesloten, dat de regeling in tegenstelling tot de Algemene Nabestaandenwet een veel langere huwelijkse periode vereist om niet meer door de effecten van die regeling te worden getroffen, en voorts dat zij niet geldt bij een leeftijdsverschil van minder dan tien jaar en evenmin bij een huwelijksduur van vijf jaar of meer, ook niet indien in laatstgenoemde situatie het leeftijdsverschil tien jaar of meer bedraagt. Met betrekking tot het aspect van de solidariteit heeft de kantonrechter opgemerkt dat het ABP heeft nagelaten cijfermatig te onderbouwen welke effecten worden bereikt met het handhaven van de regeling, waardoor, voorzover dat effect uitsluitend gericht is op kostenbesparing, geen objectieve rechtvaardiging voor een onderscheid wordt verkregen. Gezien al deze omstandigheden is de regeling, aldus de kantonrechter, niet geschikt om de gestelde doelen te bereiken en daarmee niet objectief gerechtvaardigd.
    
    
      4.6.2. In de toelichting op de grief heeft het ABP gewezen op de samenhang tussen beide doelstellingen, daar waar de kantonrechter in de visie van het ABP de beide doelstellingen separaat heeft beoordeeld. Naar het hof begrijpt moet die samenhang aldus worden verstaan dat met de regeling wordt beoogd zoveel mogelijk sterfbedhuwelijken tegen te gaan, omdat het gevolg daarvan is dat in het algemeen voor de betreffende nabestaande gedurende een veel langere periode dan waarvan bij de berekening van de noodzakelijke financiering van een nabestaandenpensioen is uitgegaan, een uitkering dient te worden verstrekt.
      Het ABP heeft in hoger beroep nog eens benadrukt dat het een regeling betreft die tot stand is gekomen door overleg tussen sociale partners. Voorts heeft het ABP enig cijfermatig inzicht gegeven in de gemiddelde meerkosten bij het afschaffen van de kortingsregeling, waarbij zij aandacht heeft geschonken aan de (hoogte van de gemiddelde) uitkering en de daaruit voortvloeiende effecten op de premiestelling.
    
    
    4.6.3. Naar het oordeel van het hof wordt het wezen van de regeling, zoals verwoord in artikel 7.2 lid 5 van het Pensioenreglement en nader toegelicht door het ABP, gevormd door het uitgangspunt dat zoveel mogelijk voorkomen moet worden dat deelnemers een aanspraak op (volledig) nabestaandenpensioen ten laste van het Pensioenfonds willen veilig stellen in situaties waarin zij verwachten dat zij op korte termijn komen te overlijden, en wel door nog een huwelijk te sluiten met een veel jongere partner. Dit terwijl zij zonder de verwachting van een spoedig overlijden het sluiten van een huwelijk zouden hebben nagelaten. Ingeval van een dergelijk huwelijk - door partijen een "sterfbedhuwelijk" genoemd - wordt uit het oogpunt van solidariteit tussen deelnemers (en hun partners) een ongekorte aanspraak op nabestaandenpensioen niet aanvaardbaar geacht, hetgeen zijn vertaling vindt in een korting op het (nabestaanden)pensioen van de betrokken partner. 
    
    4.6.4. Door [geïntimeerde] is er terecht op gewezen dat de onderhavige kortingsregeling niet geschikt is om het sluiten van een huwelijk uitsluitend met het oog op het veiligstellen van een nabestaandenpensioen tegen te gaan, nu die regeling geen gevolgen heeft voor personen met een leeftijdsverschil van tien jaren of minder. Immers als zich dat geval voordoet valt er nog steeds een voordeel te behalen in de vorm van een (afhankelijk van de leeftijd van de partner) al dan niet langdurige maar wel ongekorte uitkering. Het tien jaarscriterium is derhalve niet geschikt om sterfbedhuwelijken tegen te gaan.
    
    
      4.6.5. Daarnaast moet worden opgemerkt dat ook partners in huwelijken die worden gesloten zonder dat (uitsluitend) de bedoeling voorligt de achterblijvende partner een nabestaandenpensioen te verschaffen door de kortingsregeling worden getroffen. De regeling zoals thans neergelegd in artikel 7.2. lid 5 bestempelt immers alle partners die in leeftijd met de deelnemer meer dan tien jaar verschillen en waarbij de deelnemer binnen vijf jaar na het huwelijk komt te overlijden als een partner uit een sterfbedhuwelijk.
      Nog daargelaten de vraag of in dit uitgangspunt niet al te zeer een moreel oordeel besloten ligt daar waar de reden voor het sluiten van een huwelijk in beginsel aan de betrokkenen is voorbehouden, moet in ieder geval worden vastgesteld dat de regeling in deze vorm zodanig grofmazig is dat niet alleen niet is gewaarborgd dat daarmee het nagestreefde doel, te weten het voorkomen van zoveel mogelijk sterfbedhuwelijken in redelijkheid kan worden bereikt, maar bovendien tot gevolg kan hebben een beperking van uitkeringen in situaties dat er geen sprake is van een sterfbedhuwelijk.
    
    
    
      4.6.6. Wat betreft het voorkomen van onevenredige druk op de solidariteit acht het hof de onderhavige regeling ook niet noodzakelijk. Immers het voorkomen van een dergelijke druk kan ook worden bereikt met maatregelen die geen onevenredige benadeling tot gevolg hebben van vrouwelijke nabestaanden die meer dan tien jaar jonger zijn dan hun partner en minder dan vijf jaren waren gehuwd. Indien de sociale partners maatregelen noodzakelijk achten om de druk die sterfbedhuwelijken leggen op de solidariteit, te voorkomen of te beperken, zullen zij criteria moeten ontwikkelen die geschikt zijn om sterfbedhuwelijken in voldoende mate af te bakenen. Het hof is er geenszins van overtuigd - en het ABP heeft dat ook niet aannemelijk gemaakt - dat daarbij slechts te denken valt aan een verhoging van de (doorsnee) premie dan wel een verlaging van de uitkeringen over de gehele lijn. De in de kortingsregeling daartoe gehanteerde criteria zijn daartoe in ieder geval niet geschikt, zoals onder 4.6.4. overwogen.
      Het ABP heeft aan het hof verzocht om, ingeval van een negatief oordeel over de huidige kortingsregeling, handvatten te geven waarmee door de sociale partners een regeling kan worden gecreëerd die niet in strijd komt met de Wet Gelijke Behandeling van mannen en vrouwen. Het hof ziet voor zichzelf geen taak weggelegd te onderzoeken op welke wijze een - daartoe wel geschikte - regeling zou moeten worden ingericht om daarmee tevens een - bij het ontbreken daarvan - te zware druk op de solidariteit bij nabestaandenpensioen te voorkomen. Naar het oordeel van het hof is het op de eerste plaats aan de sociale partners om met inachtneming van de wettelijke bepalingen (desgewenst) een andere regeling in het leven te roepen.
    
    
    4.7. De slotsom is dat de regeling onderscheid maakt naar geslacht dat niet objectief gerechtvaardigd is omdat de regeling naar zijn aard en inrichting ongeschikt is om het gestelde tweeledige doel te kunnen bereiken. 
    
    4.8. Het vonnis van de kantonrechter kan worden bekrachtigd zij het deels met verbetering van de gronden. Het ABP zal in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het beroepen vonnis; 
    
    veroordeelt het ABP in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] en tot op heden vastgesteld op E. 241,= aan griffierechten en E. 2.682,= aan salaris procureur;
    
    verklaart deze laatste veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Bod en De Wolff en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 8 november 2005.