ECLI:NL:GHARL:2021:465, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-01-2021, 200.250.265
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervoersrecht, internationaal wegvervoer, ladingdiefstal. Internationale bevoegdheid & litispendentie. 
        De vervoerder heeft voldoende belang bij een vordering om voor recht te verklaren dat hij zich jegens de wederpartijen (als mogelijke belanghebbenden) kan beroepen op de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 23 lid 3 CMR.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.250.265
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen 328028)
    
    
    
      
        arrest van 19 januari 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de rechtspersoon naar buitenlands recht
      
        Air Cargo Transport GmbH, 
      gevestigd te Emmerich am Rhein (Duitsland),
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Air Cargo,
      advocaat: mr. T. van der Valk,
    
    
    
      tegen:
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        Kuehne + Nagel Logistics B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
    
    2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
    
      
        Gustaf F. Hübener GmbH,
      gevestigd te Hamburg (Duitsland),
    
    3. de rechtspersoon naar buitenlands recht
    
      
        KN Airlift GmbH,
      gevestigd te Frankfurt am Main (Duitsland),
    
    4. de rechtspersoon naar buitenlands recht
    
      
        LLC ‘Airline Airbridgecargo’,
      gevestigd te Moskou (Rusland),
    
    5. de rechtspersoon naar buitenlands recht
    
      
        Kuehne + Nagel S.À.R.L.,
      
      gevestigd te Contern (Luxemburg),
      geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerden 1, 2, 3 en 5 tevens appellanten in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna: KN Nederland, GFH, KN Airlift, Airbridgecargo, KN Luxemburg, alle geïntimeerden gezamenlijk: KN Logistics c.s.,
      advocaat voor KN Nederland, GFH, KN Airlift en KN Luxemburg: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
      Airbridgecargo is niet verschenen.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 december 2019 hier over. In dat arrest is een zitting bepaald die op 27 oktober 2020 heeft plaatsgevonden. Van de zitting heeft de griffier aantekeningen bijgehouden. Beide partijen hebben op de zitting spreekaantekeningen voorgedragen. Voorafgaand aan de zitting had Air Cargo producties A7 en A8 opgestuurd. Die horen ook bij de processtukken. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      2De beoordeling van het principaal en incidenteel hoger beroep
    
    
      
        Samenvatting en beslissing
      
    
    
    
      2.1
      
        Op 16 september 2016 vervoerde Air Cargo een zending mobiele telefoons vanuit Duiven naar Frankfurt am Main. Tijdens dat vervoer is een deel van de lading gestolen doordat vanuit de rijdende vrachtwagen ongemerkt goederen zijn overgeheveld naar een achter de vrachtwagen rijdende auto: de ‘Roemeense methode’. De schade bedraagt 
        € 250.336,27.
        Air Cargo wil in deze procedure bevestigd zien dat haar eventuele aansprakelijkheid tot vergoeding van schade beperkt is tot het verschuldigde volgens artikel 23 lid 3 CMR (het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg) en dat zij de kosten genoemd in artikel 23 lid 4 CMR niet hoeft te vergoeden. 
      
      
    
    
      2.2
      De rechtbank heeft overwogen dat Air Cargo geen belang heeft bij haar vorderingen omdat KN Logistics c.s. geen vorderingsrechten (meer) hebben of stellen te hebben op Air Cargo. Om die reden is Air Cargo niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. De rechtbank ging ervan uit dat alleen AXA Corporate Solutions Deutschland (hierna: AXA), de verzekeraar van KN Luxemburg, nog een vorderingsrecht heeft op Air Cargo.
      
    
    
      2.3
      Het hof is van oordeel dat Air Cargo wel belang heeft bij haar vorderingen. Die zullen ook worden toegewezen. Hieronder legt het hof uit hoe het tot dit oordeel is gekomen.
      
      
        
          Bevoegdheid
        
      
      
    
    
      2.4
      Omdat de vordering een internationaal karakter draagt, moet allereerst bekeken worden of de Nederlandse rechter bevoegd is. Dat is het geval. Het betreft namelijk een internationaal wegtransport, waarbij de vervoerder de zaken in Nederland in ontvangst heeft genomen. Daarvoor geeft artikel 31 lid 1 onder b CMR in samenhang met artikel 630 Rv bevoegdheid aan de Nederlandse rechter.
      
      
        
          Partijen in deze procedure
        
      
      
    
    
      2.5
      
        Opdrachtgever van Air Cargo was KN Nederland, die de vervoersopdracht op haar beurt had gekregen van KN Luxemburg. De zending moest (van het laadadres van KN Nederland in Duiven) worden vervoerd naar de vestiging van KN Airlift in Frankfurt am Main. KN Airlift was dus de geadresseerde. Op de CMR-vrachtbrief stond Airbridgecargo als losadres vermeld. De ladingbelanghebbenden waren Apple Distribution International en LLC “Apple Rus”; hierna: Apple Ierland en Apple Rusland.
        Air Cargo heeft bij de rechtbank gedagvaard: de betrokkenen in de logistieke keten (KN Luxemburg en KN Nederland), de ladingbelanghebbenden, de geadresseerden KN Airlift en Airbridgecargo, en GFH. Laatstgenoemde is gedagvaard omdat Air Cargo uit een brief van 15 juni 2017 had begrepen dat KN Nederland en Nacora (de ‘inhouse broker’ van KN Luxemburg) hun vorderingsrechten op Air Cargo hadden overgedragen aan GFH. GFH is de gevolmachtigd verzekeringsagent (Assekuradeur) van AXA.  
      
      
    
    
      2.6
      Omdat Air Cargo Apple Ierland en Apple Rusland niet in dit hoger beroep heeft betrokken, kan de uitspraak van de rechtbank tegenover hen niet worden vernietigd. Om die reden heeft Air Cargo geen belang bij bespreking van haar bezwaren tegen het feit dat de rechtbank ook vonnis heeft gewezen jegens Apple Ierland en Apple Rusland (ondanks eerdere doorhaling op de rol van de procedure jegens hen). Het hof zal daar dan ook niet op ingaan. 
      
      
        
          Het belang bij een negatieve verklaring voor recht 
        
      
      
    
    
      2.7
      
        Het belang van het verkrijgen van de verklaring voor recht dat Air Cargo tot niet meer verschuldigd is dan de beperkte aansprakelijkheid van artikel 23 CMR, is gelegen in het feit dat de Nederlandse rechter die aansprakelijkheidsbeperking (die in dit geval leidt tot een vergoedingsplicht van ongeveer 1% van de gehele schade) sneller aanneemt dan de Duitse rechter. De Duitse rechter oordeelt eerder dat sprake is van “met opzet gelijk te stellen schuld”, waardoor de vervoerder (op grond van artikel 29 CMR) geen beroep mag doen op de in artikel 23 voorziene aansprakelijkheidsbeperking.
        Als de verklaring voor recht-procedure eerder in Nederland aanhangig is gemaakt dan de procedure waarin schadevergoeding van de vervoerder wordt gevraagd bij de Duitse rechter is gestart, zal de Duitse rechter in het algemeen, om onverenigbare beslissingen tussen samenhangende vorderingen te vermijden, zijn uitspraak aanhouden. Vervolgens zal een in Nederland gegeven inhoudelijke beslissing in beginsel worden erkend in Duitsland.
        Nadat deze procedure in eerste aanleg met de op 20 juli 2017 betekende dagvaarding  is aangevangen bij de rechtbank, is AXA met een op 28 juli 2017 betekende dagvaarding in Duitsland een procedure begonnen tegen Air Cargo, waarin zij volledige schadevergoeding vordert. In die procedure is nog geen inhoudelijke beslissing genomen.
      
      
      
        
          Ondanks een mogelijk vorderingsrecht van AXA gaat het om de materiële rechtsverhouding tussen Air Cargo en KN Logistics c.s.  
        
      
      
    
    
      2.8
      
        Partijen zijn het oneens over de vraag of AXA rechthebbende is geworden van een met deze diefstal verband houdende vordering op Air Cargo. Vast staat wel dat áls AXA een vorderingsrecht heeft op Air Cargo, zij dat door cessie van GFH heeft verkregen (die op haar beurt de vorderingsrechten van KN Nederland en KN Luxemburg gecedeerd had gekregen) dan wel door subrogatie in de rechten van KN Luxemburg, in verband met de schade-uitkering door AXA aan KN Luxemburg. 
        In beide gevallen kan AXA, ook naar Duits recht, tegenover Air Cargo niet meer rechten uitoefenen dan de oorspronkelijke partij van wie zij de vordering verkreeg (door cessie dan wel subrogatie). In beide gevallen kan Air Cargo zich tegenover AXA, ook naar Duits recht, op dezelfde verweermiddelen beroepen als zij had tegenover degenen die oorspronkelijk een vorderingsrecht op haar hadden. Dat betekent dat het ook in de procedure tussen AXA en Air Cargo uiteindelijk gaat om de vraag of de aansprakelijkheid van Air Cargo jegens de ladingbelanghebbenden (die niet in het hoger beroep zijn betrokken), de opdrachtgever/logistiek dienstverleners hoger in de keten en/of de geadresseerde(n) al dan niet beperkt is tot het in artikel 23 CMR genoemde bedrag, wat afhangt van het antwoord op de vraag of de schade voortspruit uit opzet of aan opzet gelijk te stellen schuld van de vervoerder. De materiële rechtsverhouding die door de rechter beoordeeld moet worden, is dus niet veranderd door de mogelijke cessie of subrogatie. Om die reden heeft Air Cargo belang bij een rechterlijke uitspraak over de vraag of zij zich, tegenover de partijen die mogelijk een (buiten)contractueel vorderingsrecht op haar hadden, kan beroepen op de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 23 CMR.
      
      
    
    
      2.9
      
        De verschenen geïntimeerden voeren nog aan dat de cessie dan wel de subrogatie al voltooid was voordat Air Cargo deze procedure aanhangig maakte. Ook als dat klopt, leidt dat niet tot een andere uitkomst, alleen al niet omdat zij niet (voldoende duidelijk) hebben betwist dat Air Cargo ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding nog niet op de hoogte was van een mogelijk vorderingsrecht van AXA. 
        KN Logistics c.s. betwisten namelijk niet dat AXA zich op dat moment nog niet had gemeld als vorderingsgerechtigde en dat Air Cargo ook uit andere bron nog niet had vernomen dat AXA een vorderingsrecht had. Zij merken wel op dat mr. Grimme namens GFH in zijn brief van 16 mei 2017 aan de verzekeringsmakelaar van Air Cargo heeft vermeld dat de schade onder de ten behoeve van Apple gesloten transportverzekering was uitgekeerd, dat hij opdracht had gekregen tot het voeren van regres en dat GFH optrad als Assekuradeurin. Om die reden had Air Cargo volgens de verschenen geïntimeerden moeten nagaan welke verzekeraar achter GFH zat. Hun stelling gaat niet op. Mr. Grimme heeft na die brief van 16 mei 2017 nog een brief van 15 juni 2017 gestuurd aan de advocaat van Air Cargo, met als bijlagen een Letter of Subrogation volgens welke KN Nederland haar (vorderings)rechten overdroeg aan GFH en een Schadenquittung und Abträtungserklärung van 31 mei 2017 waarbij KN Luxemburg na vergoeding van haar schade (minus eigen risico) haar (vorderings)rechten eveneens overdroeg aan GFH, in dat document genoemd als verzekeraar. Ook het gegeven dat (zoals Air Cargo onbetwist heeft gesteld) GFH als Assekuradeurin naar Duits recht gerechtigd was in eigen naam een vordering in te stellen, wat in de praktijk veelvuldig gebeurt, maakte een nader onderzoek naar de achterliggende verzekeraar niet nodig. 
        Verder is het zo dat ook naar het volgens partijen toepasselijke Duits recht (§ 407 Abs. 1 BGB) Air Cargo ondanks een cessie nog bevrijdend kon betalen aan de oorspronkelijke schuldeisers, zolang zij de cessie niet kende. Ook in geval van subrogatie kon zij nog steeds bevrijdend betalen aan de verzekeringnemer. Omdat Air Cargo niet op de hoogte was gebracht van een cessie aan of subrogatie door AXA, mocht Air Cargo er ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding van uitgaan dat alleen KN Logistics c.s. dan wel (op grond van voornoemde documenten) GFH, en/of Apple Ierland en Apple Rusland, rechten jegens haar konden doen gelden.  
      
      
    
    
      2.10
      Uit het voorgaande volgt al dat Air Cargo voldoende belang heeft bij de door haar gevorderde verklaring voor recht dat haar aansprakelijkheid jegens KN Logistics c.s. beperkt is zoals bepaald in artikel 23 CMR. Ook wanneer het vorderingsrecht is overgedragen aan of overgegaan op AXA (die stelling is de grondslag van de procedure die AXA in Duitsland aanhangig heeft gemaakt), gaat het om dezelfde materiële rechtsverhouding: komt de door KN Logistics c.s. geleden schade voort uit opzet of aan opzet gelijk te stellen schuld van Air Cargo en mocht Air Cargo zich jegens de oorspronkelijke vorderingsgerechtigden (en in navolging daarvan dus ook tegen degene op wie die vorderingsrechten door cessie of subrogatie mogelijk zijn overgegaan) wel of niet beroepen op de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 23 CMR? De rechtbank Gelderland heeft Air Cargo dan ook ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen.
      
      
        
          Air Cargo heeft niet gehandeld in strijd met het Unierechtelijke misbruikverbod
        
      
      
    
    
      2.11
      De verschenen geïntimeerden hebben nog gesteld dat een extra reden voor een niet-ontvankelijkverklaring van Air Cargo gelegen is in het feit dat Air Cargo de inleidende dagvaarding heeft uitgebracht met de bedoeling om te profiteren van de vervoerdersvriendelijke uitleg door de Nederlandse rechter. Door dit te doen, terwijl bovendien de advocaat van GFH aan het lijntje werd gehouden, schond Air Cargo volgens hen het unierechtelijke misbruikverbod. Deze stelling miskent het recht van Air Cargo om zich op grond van het CMR tot de Nederlandse rechter te wenden. Het staat de vervoerder vrij om daarmee te proberen de voor hem gunstigste uitkomst te bereiken, ook als hij dat doet terwijl de gedaagden daarop niet bedacht zijn. Uitoefening van dat recht kan niet worden aangemerkt als het verkrijgen van voordelen op een manier die in strijd is met het doel van bepalingen van unierecht. 
      
      
        
          Geen niet-ontvankelijkheid vanwege een ontoereikende volmacht
        
      
      
    
    
      2.12
      
        De verschenen geïntimeerden hebben in incidenteel hoger beroep geklaagd over het feit dat de rechtbank niet is meegegaan in het verweer van GFH dat niet gebleken is van een volmacht van Air Cargo aan haar aansprakelijkheidsverzekeraar om de onderhavige procedure namens Air Cargo aanhangig te maken. Volgens hen moet ook dit leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van Air Cargo.
        Het hof sluit zich op dit punt aan bij de rechtbank en verwerpt het verweer. Niet alleen was er, gelet op de verklaring van de advocaat van Air Cargo, noch in hoger beroep, noch voor de rechtbank aanleiding om te twijfelen aan de volmacht van Air Cargo, bovendien heeft de bestuurder/eigenaar van Air Cargo ter zitting bij het hof bevestigd dat hij voorafgaand aan de inleidende dagvaarding uitdrukkelijk opdracht heeft gegeven aan de advocaat om daartoe over te gaan. Daarom laat het hof de niet-ontvankelijkverklaring achterwege.
      
      
      
        
          Geen inhoudelijk verweer tegen de vordering
        
      
      
    
    
      2.13
      De verschenen geïntimeerden hebben, naast de hiervoor besproken formele verweren, geen inhoudelijk verweer gevoerd tegen de gevraagde verklaringen voor recht. Dat betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat bij Air Cargo geen sprake was van opzet of met opzet gelijk te stellen schuld, zodat haar aansprakelijkheid is beperkt zoals bepaald in artikel 23 CMR. De vorderingen zullen dus worden toegewezen.
      
    
    
      2.14
      De verschenen geïntimeerden hebben bewijs aangeboden van hun stellingen, maar omdat zij geen voldoende concrete feiten hebben aangevoerd die, als ze bewezen zouden worden, kunnen leiden tot een ander oordeel, gaat het hof daaraan voorbij.
      
        
      
    
  
  
    
      3De slotsom
    
    
      3.1
      Dit alles betekent dat het hoger beroep van Air Cargo slaagt en dat het (incidentele) hoger beroep van de verschenen geïntimeerden faalt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van Air Cargo zullen alsnog worden toegewezen, met uitzondering van haar vorderingen tegen de (in dit hoger beroep niet opgeroepen) partijen Apple Ierland en Apple Rusland. 
      
    
    
      3.2
      
        Het hof zal KN Logistics c.s., als de in het ongelijk te stellen partij, veroordelen in de kosten van beide instanties. 
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Air Cargo zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€      97,31
      - griffierecht		€    618,00
      totaal verschotten		€    715,31
      - salaris advocaat		€ 1.086,00    (2 punten x tarief II).
      
      
        De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van Air Cargo zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€      81,00
      - griffierecht		€    726,00
      totaal verschotten		€    807,00
      - salaris advocaat		€ 2.148,00     (2 punten x tarief II).
      Als niet bestreden zal het hof ook de gevorderde nakosten en wettelijke rente toewijzen.
      
      
        In het incidenteel hoger beroep spreekt het hof geen proceskostenveroordeling uit omdat dit hoger beroep nodeloos is ingesteld vanwege de devolutieve werken van het hoger beroep.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 23 mei 2018 en doet opnieuw recht;
    
    
    
      verklaart voor recht dat Air Cargo niet verder aansprakelijk is jegens KN Logistics c.s. dan tot het verschuldigde blijkens artikel 23 lid 3 CMR;
    
    
    
      verklaart voor recht dat Air Cargo niet aansprakelijk is voor invoerrechten, accijnzen, BTW en/of douanerechten in de zin van artikel 23 lid 4 CMR, welke door ladingbelanghebbenden mogelijk verschuldigd zijn geworden of zullen worden als gevolg van de onderhavige diefstal;
    
    
    
      veroordeelt KN Logistics c.s. in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Air Cargo wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 715,31 voor verschotten en op € 1.086 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 807 voor verschotten en op € 2.148 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, L.J. de Kerpel-van de Poel en Th.C.M. Willemse en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op19 januari 2021.
    
  
  
     Artikelen 30 en 36 Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking). 
  
  
     In die procedure heeft het Bundesgerichtshof op 25 juli 2019 in een Rechtsbeschwerde-procedure beslist dat het Oberlandesgericht Düsseldorf er in haar beslissing van 9 oktober 2018 terecht van is uitgegaan dat in het geding moet worden onderzocht of een opschorting wegens een inhoudelijk verband op grond van artikel 30 van voornoemde EEX-Verordening in aanmerking komt, dat het Oberlandesgericht de beslissing over de opschorting van de procedure niet zelf had mogen nemen en dat het Landgericht Kleve daarover zal moeten beslissen. Het Landgericht Kleve heeft vervolgens op dit punt nog niet inhoudelijk beslist.