ECLI:NL:GHARL:2023:3057, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11-04-2023, 200.314.046
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid (Beklamel) vanaf datum eigen faillissementsaanvraag vennootschap. 
        Eiswijziging in hoger beroep bij verstek geïntimeerde ondanks ontbreken betekening toch toelaatbaar.
        Rv artt. 130, 353. ECLI:NL:HR:2011:BT7494.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.314.046
      zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 9411839 
    
    
    
      
        arrest van 11 april 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        Wepro Engineering B.V.
      
      die is gevestigd in Wageningen  
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de kantonrechter optrad als eisende partij
      hierna: Wepro  
      advocaat: mr. A. Robustella 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        
      
      die woont in [woonplaats1]
      en bij de kantonrechter optrad als gedaagde partij
      hierna: [geïntimeerde] 
      niet verschenen.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Wepro heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, op 30 maart 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep van 30 juni 2022 
        
        
          de verstekverlening tegen [geïntimeerde]
        
        
          de memorie van grieven.
        
      
      
      
        Hierna heeft Wepro de processtukken aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald op vandaag. 
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak en de voorgeschiedenis
    
    
      2.1.
      Wepro heeft diensten verleend aan Divardy Constructions B.V. (hierna: de vennootschap), in de vorm van het beschikbaar stellen een EPLAN Tekenaar/Engineer. Een aantal van Wepro’s facturen is door de vennootschap onbetaald gelaten en – na het faillissement van de vennootschap op 12 maart 2019 – onverhaalbaar gebleken. Wepro houdt [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder van de vennootschap persoonlijk aansprakelijk voor de schade die zij lijdt door de onbetaalde facturen. 
      
    
    
      2.2.
      Het hof gaat uit van de vaststaande feiten zoals vermeld in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 30 maart 2022 (hierna: het vonnis). Verkort weergegeven en aangevuld met enige andere vaststaande feiten komen die op het volgende neer. 
      
    
    
      2.3.
      Vanaf 3 september 2018 tot medio maart 2019 heeft Wepro tegen betaling de diensten van een gespecialiseerd EPLAN-tekenaar/engineer (hierna: de tekenaar) aan de vennootschap beschikbaar gesteld voor 40 uur per week. Op 5 september 2018 heeft de vennootschap geprobeerd de met Wepro overeengekomen betalingstermijn voor de facturen te verlengen van 45 naar 60 dagen, omdat de eigen klanten van de vennootschap haar steeds later betaalden. Wepro is daarmee niet akkoord  gegaan, waarna de vennootschap de betalingstermijn niet heeft gewijzigd.
      
    
    
      2.4.
      Tijdens een bespreking tussen Wepro en de vennootschap op 7 november 2018 is op verzoek van de vennootschap, die kampte met liquiditeitsproblemen, een betalingsregeling getroffen, waarbij de openstaande facturen van Wepro tot en met week 47 ad in totaal € 27.878,89 werden bevroren en daarna in 10 wekelijkse termijnen zouden worden betaald en waarbij de facturen van na week 47 gewoon binnen 45 dagen zouden worden betaald. Op 4 januari 2019 heeft de laatste (deel)betaling door de vennootschap aan Wepro plaatsgevonden.
      
    
    
      2.5.
      De vennootschap heeft op 12 februari 2019 haar statutaire naam gewijzigd in RD Metaal Utrecht B.V.
      
    
    
      2.6.
      Op eigen aangifte van 26 februari 2019 is de vennootschap op 12 maart 2019 failliet verklaard. In het vierde faillissementsverslag heeft de curator als uiteindelijke oorzaak van het faillissement genoemd, zakelijk weergegeven, de mislukking van een groot project in het buitenland, waarin onder meer door automatiseringsproblemen de kosten veel hoger bleken dan begroot, wat zwaar drukte op de liquiditeit van de vennootschap wegens een aantal verlieslatende projecten in de periode daarvoor. De curator vermeldt verder dat het bestuur van de vennootschap op zoek is gegaan om de financiële problemen te ondervangen, maar de gevonden financier zag er toch vanaf toen de opdrachtgever van het mislukte project een grote claim neerlegde; toen zag het bestuur geen andere mogelijkheid meer dan het eigen faillissement aan te vragen.
      
    
    
      2.7.
      De onbetaald gelaten facturen (exclusief btw) van Wepro voor werkzaamheden vanaf 14 januari 2019  tot en met maart 2019 bedragen opgeteld € 17.518,40. Gerekend vanaf 12 februari 2019 tot en met maart 2019 bedragen de onbetaald gelaten facturen opgeteld € 10.034,23 en vanaf 26 februari 2019 tot en met maart 2019 bedragen deze opgeteld € 5.434,13.  
      
      
    
  
  
    
      3De procedure bij de kantonrechter en de procedure bij het hof
    
    
      3.1.
      Wepro heeft, na enkele wijzigingen van eis, bij de kantonrechter gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 17.518,40 aan schadevergoeding en € 949,64 aan buitengerechtelijke incassokosten, beide te vermeerderen met wettelijke rente. [geïntimeerde] heeft zich verweerd tegen toewijzing hiervan.
      
    
    
      3.2.
      De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen, omdat aan de criteria voor bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde] op grond van de Beklamel-norm – de grondslag voor de hoofdvordering van Wepro – naar het oordeel van de kantonrechter niet is voldaan.
      
    
    
      3.3.
      De bedoeling van het hoger beroep van Wepro is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen. Zij heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd, in die zin dat zij nu primair hetzelfde bedrag aan schadevergoeding vordert als bij de kantonrechter, subsidiair een bedrag van € 10.034,23 en meer subsidiair een bedrag van € 5.434,93, steeds te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente zoals bij de kantonrechter is gevorderd.
      
    
  
  
    
      4Het oordeel van het hof
    
    
      
        de wijziging van eis in hoger beroep
      
    
    
    
      4.1.
      Wepro heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd, zoals hiervoor in ro. 3.3. is weergegeven. Voor eiswijzingen in hoger beroep gelden op grond van art. 353 lid 1 Rv de wettelijke bepalingen van art. 130 Rv. Het derde lid daarvan bepaalt dat, indien een partij niet in het geding is verschenen, een verandering of vermeerdering van eis tegen die partij is uitgesloten, tenzij de eiser de verandering of vermeerdering tijdig bij exploot aan haar kenbaar heeft gemaakt. [geïntimeerde] is in hoger beroep niet verschenen. Wepro heeft haar wijziging van eis in hoger beroep niet bij exploot aan hem kenbaar gemaakt. Toch acht het hof de wijziging van eis in dit geval toelaatbaar, op grond van het volgende.
      
    
    
      4.2.
      Volgens de Hoge Raad strekt art. 130 lid 3 Rv ertoe, kort gezegd, de niet verschenen partij te beschermen tegen een veroordeling waarvan hij niet via de dagvaarding op de hoogte is. Toegespitst op dit hoger beroep: alleen voor zover de eiswijziging van Wepro ziet op een verandering of vermeerdering van haar vordering die [geïntimeerde] niet kon kennen uit de aan hem betekende appeldagvaarding moet die aan hem bij deurwaardersexploot betekend worden. Die situatie doet zich in dit geval niet voor. De wijziging van eis betreft een subsidiaire en meer subsidiaire vordering die strekt tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van minder schadevergoeding dan primair (ook bij de kantonrechter al) is gevorderd, op dezelfde juridische grondslag als in de procedure bij de kantonrechter al voorlag. Daarbij gaat het om de mogelijke latere peildata waarop de bestuurdersaansprakelijkheid zou kunnen zijn ontstaan, waarover [geïntimeerde] zich bij de kantonrechter ook al heeft uitgelaten. Voor zover het hof toekomt aan toewijzing van de subsidiaire of meer subsidiaire vordering van Wepro, is die mogelijkheid dus voor [geïntimeerde] kenbaar en lag zij ook al besloten in de appeldagvaarding. 
      
      
        
          toetsingskader bestuurdersaansprakelijkheid
        
      
    
    
      4.3.
      Het hof stelt het volgende voorop. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. 
    
    
      4.4.
      In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest Ontvanger/Roelofsen) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.
    
    
      4.5.
      
        Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (de zogenoemde Beklamelnorm). Uit deze rechtspraak volgt dat deze norm in de kern de eis inhoudt dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. 
        
          persoonlijk ernstig verwijt [geïntimeerde] per datum faillissementsaanvraag
        
      
      
    
    
      4.6.
      Vast staat dat de vordering van Wepro op de vennootschap onbetaald is gebleven en onverhaalbaar is. De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of [geïntimeerde] daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, omdat hij bij het aangaan van de (steeds opnieuw verlengde) overeenkomst van opdracht tot het inzetten van de tekenaar wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan de daaruit voortvloeiende betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. De grieven van Wepro zijn in de kern alle gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat daarvan geen sprake is. Het hof zal die grieven hierna gezamenlijk bespreken.
      
    
    
      4.7.
      Het hof stelt voorop dat Wepro de bewijslast draagt van haar stellingen die de conclusie moeten dragen dat sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt, aangezien zij zich op het rechtsgevolg daarvan beroept.
      
    
    
      4.8.
      Wepro stelt primair dat [geïntimeerde] vanaf 14 januari 2019 en subsidiair dat [geïntimeerde] vanaf 12 februari 2019 een  persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ter staving van haar subsidiaire vordering beroept Wepro zich erop dat op 12 februari 2019 de naam van de vennootschap werd veranderd om voor te sorteren op een faillissement en doorstart. [geïntimeerde] heeft dat echter gemotiveerd tegengesproken. Vervolgens heeft Wepro in het geheel niet nader uitgelegd (wat gelet op de betwisting door [geïntimeerde] wel op haar weg lag) waarom in dit geval deze conclusie uit de naamswijziging van de vennootschap zou moeten worden getrokken. Ook heeft Wepro in het kader van haar primaire vordering onvoldoende uitgelegd waarom de conclusie gerechtvaardigd is dat vanaf ongeveer een maand daarvóór bij de bestuurder van die vennootschap de vereiste wetenschap voor persoonlijke ernstige verwijtbaarheid aanwezig is. De wanbetaling en ‘radiostilte’ vanuit de vennootschap vanaf begin januari 2019 die Wepro aanhaalt, ondersteunen deze conclusies onvoldoende. Hetzelfde geldt voor de door Wepro in dit verband gestelde ‘door redelijkheid en billijkheid beheerste bijzondere zorgplicht’ van [geïntimeerde] omdat Wepro in november 2018 is bewogen haar dienstverlening aan de vennootschap voort te zetten in ruil voor betalingsafspraken. [geïntimeerde] heeft in zijn conclusie van antwoord hierover aangevoerd dat Wepro bekend was met de financiële situatie van de vennootschap. Het hof is van oordeel dat Wepro als crediteur vanaf 7 november 2018 wist (zie ro. 2.4 van dit arrest) dat er liquiditeitsproblemen en dus onzekerheden waren. Niettemin heeft zij er zelf voor gekozen de dienstverlening steeds voort te zetten, ook nog nadat begin januari 2019 de betalingsregeling niet meer werd nagekomen en iedere communicatie vanuit de vennootschap uitbleef. Dat de verzoeken tot voortzetting van de dienstverlening van de vennootschap kwamen, doet hieraan niet af. Verder heeft [geïntimeerde] toegelicht, mede met een beroep op het oorzakenonderzoek van de curator uit diens vierde rapportage, hoe het de vennootschap in de aanloop naar het faillissement is vergaan en wat hij heeft geprobeerd – nog tot kort voor het faillissement – om de financiële problemen van de vennootschap vlot te trekken en dat die pas kort voor de eigen faillissementsaangifte onoverkomelijk waren geworden. Hij heeft zich hierbij – naar het oordeel van het hof: terecht – beroepen op de hoge drempel (zie ro. 4.3 tot en met ro. 4.5 van dit arrest) voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid. Daartegenover staan de stellingen van Wepro waarin, ook in hoger beroep, geen (voldoende onderbouwde) aanknopingspunten zijn te vinden waaruit kan worden afgeleid dat de financiële problemen van de vennootschap al eerder onoverkomelijk waren en [geïntimeerde] al op 14 januari 2019 of 12 februari 2019 wist of moest weten dat een faillissement van de vennootschap onvermijdelijk was. 
      
    
    
      4.9.
      Wepro heeft naar oordeel van het hof niet aan haar stelplicht voldaan en bovendien in hoger beroep ook geen gespecificeerd, voor bovenstaande stellingen relevant bewijsaanbod gedaan. Over welke van de hiervoor besproken stellingen de getuige [naam1] zou kunnen verklaren (en wat dan), heeft Wepro niet uitgewerkt. Het hof komt daarom niet toe aan het opdragen van bewijs aan Wepro van haar stellingen. Nu niet als vaststaand kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] op 14 januari 2019 of anders 12 februari 2019 wist of behoorde te weten dat de vennootschap failliet zou gaan en de facturen van Wepro voor de vanaf die data geleverde diensten onbetaald zouden blijven, kunnen de primaire en subsidiaire vorderingen van Wepro niet worden toegewezen. 
      
    
    
      4.10.
      De meer subsidiaire vordering van Wepro steunt op de stelling dat [geïntimeerde] in elk geval kort voor 26 februari 2019 – de datum van eigen faillissementsaangifte van de vennootschap – heeft geweten of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de vennootschap in de nakoming van haar betalingsverplichtingen tegenover Wepro (blijvend) tekort zou schieten. Voor [geïntimeerde] was vanaf dat moment voorzienbaar dat de facturen voor de dienstverlening door Wepro niet meer betaald zouden kunnen worden, aldus Wepro. Het hof constateert dat [geïntimeerde] zelf in zijn conclusie van antwoord (onder 35) ook deze peildatum voor zijn (eventuele) bestuurdersaansprakelijkheid heeft genoemd. Hij stelt daarover dat hij pas op dat moment bekend was met de uitzichtloze situatie van de vennootschap. Daarmee staat naar het oordeel van het hof vast dat [geïntimeerde] een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken dat de vennootschap ook toen nog is doorgegaan met gebruik maken van de diensten van Wepro, terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de facturen voor die werkzaamheden niet betaald zouden worden. Op grond van wat in deze procedure is gebleken over de toen ontstane omvang van de totale schulden van de vennootschap wist [geïntimeerde] op dat moment ook dat die facturen niet uit de faillissementsboedel zouden worden voldaan. Zijn verweer dat Wepro eerst de faillissementsafwikkeling heeft afgewacht en pas laat [geïntimeerde] persoonlijk aansprakelijk stelde omdat er geen uitkering zou volgen, stuit hierop af.
      
    
    
      4.11.
      Dit betekent dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die Wepro heeft geleden doordat haar facturen onbetaald zijn gebleven en zullen blijven voor (kort voor) de eigen faillissementsaangifte door de tekenaar verrichte werkzaamheden. De optelsom van die drie facturen van 6, 11 en 26 maart 2019 sluit (zonder btw; dat is tussen partijen niet meer in geschil) op € 5.434,13. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld dit bedrag aan Wepro te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover zoals gevorderd.
      
    
    
      4.12.
      
        [geïntimeerde] heeft tegen de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten (€ 949,64) geen verweer gevoerd. Nu Wepro dit bedrag kennelijk heeft gebaseerd op de omvang van haar primaire vordering, zal het hof het toewijsbare bedrag herberekenen volgens het Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten op basis van het toewijsbare bedrag. Om die reden zal een bedrag van € 646,71, met de daarover gevorderde wettelijke rente,  worden toegewezen.  
      
    
    
      4.13.
      Gelet op alles wat het hof hiervoor heeft overwogen en beslist, behoeft wat Wepro en [geïntimeerde] (bij de kantonrechter) verder nog hebben aangevoerd geen (verdere) bespreking meer, omdat het niet tot een ander oordeel zal leiden. 
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      4.14.
      Het hoger beroep slaagt deels. Omdat [geïntimeerde] moet worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij, zal het hof hem tot betaling van de proceskosten in hoger beroep en die van de procedure bij de kantonrechter veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.
      
    
    
      4.15.
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      5.1.
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 30 maart 2022 en beslist opnieuw;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Wepro van een bedrag van € 6.080,84, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 5.434,13 vanaf 18 juni 2020 en over € 646,71 vanaf 21 september 2021, steeds tot de dag van algehele voldoening;
      
    
    
      5.3.
      
        veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van Wepro tot aan de uitspraak van de kantonrechter:
        € 1.013,- aan griffierecht,
        € 102,15 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerde] en
        € 622,- aan salaris van de advocaat van Wepro  (2 procespunten x € 311,-)
      
      
      
        en tot betaling van de volgende proceskosten van Wepro in hoger beroep: 
      
      
      
        € 2.135,- aan griffierecht,
        € 105,31 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerde] en
        € 836,- aan salaris van de advocaat van Wepro (1 procespunt x appeltarief I);
      
      
    
    
      5.4.
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.5.
      wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, C.M.E. Lagarde en M.P.M. Hennekens, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 april 2023. 
      
      
      
    
  
  
     ECLI:NL:RBMNE:2022:6292.
  
  
     HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7494.
  
  
    Hoge Raad 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758.
  
  
    Hoge Raad 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873 (NHB/Oosterhof); HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470.
  
  
    Hoge Raad 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521; zie ook onder meer Hoge Raad 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 (RCI Financial Services/K).
  
  
    HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.