ECLI:NL:CBB:2023:223, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 02-05-2023, 22/76
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-05-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Q1 2021. De onderneming behoort tot een groep startende ondernemingen waarvoor in de TVL en de SVL een voorziening ontbreekt om een referentieperiode te hanteren die is gelegen na 15 maart 2020. In artikel 2.2.2, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL voor de onderneming is ten onrechte niet voorzien in de mogelijkheid van een alternatieve referentieperiode na 15 maart 2020. Artikel 2.2.2, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL is voor de onderneming in zoverre dan ook in strijd met het evenredigheidsbeginsel als bedoeld in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Artikel 2.2.2, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL moet in dit geval buiten toepassing worden laten. De minister moet een nieuwe beslissing op bezwaar nemen.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/76
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 2 mei 2023 in de zaak tussen
    
      [de onderneming] B.V., te [plaats] (de onderneming),
    (gemachtigde: mr. S.E. Silbermann),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister),
    (gemachtigden: mr. S.M. Piron en mr. M.P. Beudeker).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 31 maart 2021 (het afwijzingsbesluit) heeft de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (de staatssecretaris) de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021 afgewezen.
    
    
    
      De onderneming heeft op 15 december 2021 bij de rechtbank Den Haag beroep ingesteld tegen het door de minister niet tijdig nemen van een beslissing op het bezwaar van de onderneming. De rechtbank heeft het beroep ter behandeling doorgezonden naar het College.
    
    
    
      Met het besluit van 16 februari 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister een beslissing op bezwaar genomen. De minister heeft het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard en de verbeurde dwangsommen vastgesteld.
    
    
    
      De onderneming heeft nadere gronden van beroep ingediend.
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      De onderneming heeft een nader stuk ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 9 februari 2023. Namens de onderneming is [naam] verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Aanleiding van deze procedure
      
    
    
    
      1.1
      De onderneming exploiteert een horecagelegenheid. Zij is op 28 augustus 2019 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Met ingang van 1 september 2019 heeft zij een bedrijfspand gehuurd. Het bedrijfspand is een Rijksmonument. Op 7 november 2019 heeft de onderneming een omgevingsvergunning aangevraagd om het bedrijfspand te mogen renoveren en gebruiken voor een andere bestemming dan voorzien in het bestemmingsplan. Op 20 maart 2020 heeft de onderneming deze omgevingsvergunning gekregen. Vervolgens heeft zij op 20 april 2020 een Drank- en Horecawetvergunning en een exploitatievergunning aangevraagd. Die vergunningen zijn op 20 augustus 2020 aan de onderneming verleend. In september 2020 heeft de onderneming de horecagelegenheid geopend voor publiek. 
      
    
    
      1.2
      De staatssecretaris heeft de aanvraag van de onderneming voor subsidie op grond van de TVL voor Q1 van 2021 afgewezen. 
      
    
    
      1.3
      De onderneming heeft daar bezwaar tegen gemaakt. Omdat een beslissing op het bezwaar uitbleef, heeft zij de minister in gebreke gesteld. De minister heeft de ingebrekestelling op 12 oktober 2021 ontvangen.
      
    
    
      1.4
      Met het bestreden besluit heeft de minister de afwijzing gehandhaafd. De minister heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de onderneming niet voldoet aan het vereiste dat het omzetverlies in Q1 van 2021 ten opzichte van de referentieperiode ten minste 30% bedraagt. Daarbij heeft de minister het vierde kwartaal (Q4) van 2019 als referentieperiode gebruikt. Verder heeft de minister met het bestreden besluit de verbeurde dwangsommen wegens het overschrijden van de beslistermijn vastgesteld op € 1.442,-.
      
      
        
          Het beroep tegen het niet tijdig beslissen
        
      
      
      
        2.	De beroepsprocedure is gestart met het beroep van de onderneming tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op bezwaar door de minister. Met het bestreden besluit heeft de minister alsnog beslist op het bezwaar en de verbeurde dwangsommen bovendien vastgesteld op het maximumbedrag. De onderneming heeft daarom geen procesbelang meer bij een inhoudelijke beoordeling van haar beroep tegen het niet tijdig beslissen door de minister. Het College zal het beroep in zoverre niet-ontvankelijk verklaren. Op het moment dat de onderneming het beroep niet tijdig beslissen indiende, was voldaan aan de vereisten daarvoor. Daarom moet de minister de proceskosten van de onderneming voor het instellen van het beroep tegen het niet tijdig beslissen en de griffierechten vergoeden.
      
      
      
        
          Het beroep tegen de afwijzing
          
        
        
          Het wettelijk kader
        
      
      
    
    
      3.1
      Een subsidie wordt alleen verstrekt aan een MKB-onderneming waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en te delen door de omzet in de referentieperiode. Dit volgt uit artikel 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL en artikel 2.2.2, eerste lid, van de TVL.
      
    
    
      3.2
      Op grond van artikel 2.2.2, tweede lid, van de TVL is Q1 van 2019 de standaard referentieperiode. Het derde lid voorziet in alternatieve referentieperiodes voor ondernemingen die na 31 december 2018 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal zijn ingeschreven in het handelsregister. Voor ondernemingen die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal zijn ingeschreven geldt als alternatieve referentieperiode de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister. Dit staat in artikel 2.2.2, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL.
      
    
    
      3.3
      De precieze tekst van het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
      
      
        
          Standpunt van de onderneming
        
      
      
    
    
      4.1
      De onderneming heeft op een aantal onduidelijkheden en tegenstrijdigheden in het bestreden besluit gewezen. Zo heeft de minister in het bestreden besluit verwezen naar artikel 2.2.2, tweede lid, aanhef en onder c, van de TVL, terwijl die bepaling niet is vermeld in de bijlage bij het bestreden besluit met daarin de relevante regelgeving. Daarnaast is niet duidelijk waarop de minister de geschatte omzet van € 118.419,- in Q1 van 2021 heeft gebaseerd. Tot slot heeft de minister éérst gesteld dat de nieuwe startdatum is bepaald op 20 augustus 2020 en dat de onderneming dus niet op 15 maart 2020 stond ingeschreven in het handelsregister, terwijl de minister vervolgens heeft gesteld dat voor de startdatum zal worden uitgegaan van het moment van inschrijving in het handelsregister, te weten 28 augustus 2019. 
      
    
    
      4.2
      Verder heeft de onderneming zich op het standpunt gesteld dat Q3 van 2020 als referentieperiode moet worden gehanteerd. De datum van de start van de activiteiten is 20 augustus 2020. Hoewel als gevolg van die datum de alternatieve referentieperiode op grond van artikel 2.2.2. derde lid, aanhef en onder a, van de TVL Q4 van 2020 is, moet dat kwartaal in het geval van de onderneming niet als referentieperiode worden gehanteerd. In Q4 van 2020 heeft de onderneming (vrijwel) geen omzet kunnen halen vanwege de coronamaatregelen. De situatie van de onderneming is een bijzondere situatie en de onderneming wordt onevenredig benadeeld door het tijdsverloop tussen de datum van haar inschrijving in het handelsregister en de start van de activiteiten. Daarom had de minister Q3 van 2020 als referentieperiode moeten gebruiken.
      
      
        
          Standpunt van de minister
        
      
      
    
    
      5.1
      De minister heeft zich tijdens de zitting op het standpunt gesteld dat voor de onderneming de standaard referentieperiode (Q1 van 2019) geldt. De onderneming komt niet in aanmerking voor een alternatieve referentieperiode. De alternatieve referentieperiode geldt voor ondernemingen die na 31 december 2018 en uiterlijk op 29 februari 2020 zijn ingeschreven in het handelsregister. Voor de onderneming geldt 20 augustus 2020 als de datum van de start van de activiteiten, want de onderneming heeft op die datum de benodigde vergunningen gekregen. Vanaf die datum was er dan ook geen sprake meer van evidente juridische belemmeringen als bedoeld in de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845). Omdat 20 augustus 2020 niet ligt in de periode van 31 december 2018 tot en met 29 februari 2020 geldt voor de onderneming geen alternatieve referentieperiode, maar de standaard referentieperiode. 
      
    
    
      5.2
      De minister heeft verder gesteld dat er geen aanleiding is om voor de referentieperiode af te wijken van de TVL. Er is geen sprake van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig zou uitpakken, zoals bedoeld in de brief aan de Tweede Kamer van 26 februari 2021 (Kamerstukken II, 2020/21, 35 420, nr. 233).
      
    
    
      5.3
      De minister heeft zich tot slot op het standpunt gesteld dat verschrijvingen en onjuistheden in het bestreden besluit geen reden zijn om het bestreden besluit onjuist of onvolledig te achten. Duidelijk is dat bedoeld is te verwijzen artikel 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder c, van de TVL. Het feit dat in het bestreden besluit een onjuiste omzet voor Q1 van 2021 is vermeld, is niet van invloed op de conclusie in het bestreden besluit. De onderneming heeft in de referentieperiode geen omzet behaald, zodat zij niet voldoet aan het vereiste van omzetverlies van ten minste 30%.
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
    
    
      6.1
      Het College stelt vast dat het bestreden besluit onjuiste verwijzingen en gegevens bevat en dat de minister tijdens de zitting een gewijzigd standpunt heeft ingenomen over de referentieperiode. Daaruit volgt dat het bestreden besluit in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet deugdelijk is gemotiveerd. Het College ziet aanleiding om deze motiveringsgebreken te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat de onderneming door dit gebrek niet is benadeeld. 
      
    
    
      6.2
      Het College stelt vast dat op grond van de datum van inschrijving van de onderneming in het handelsregister, de alternatieve referentieperiode van artikel 2.2.2, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL van toepassing is. Uit de systematiek van de TVL volgt dat die alternatieve referentieperiode eindigt op 15 maart 2020, ook als wordt aangesloten bij het moment waarop de juridische belemmeringen voor het starten van de activiteiten zijn opgeheven. Anders dan de onderneming meent, wordt de referentieomzet dan dus niet bepaald op grond van de omzet in Q4 van 2020 maar aan de hand van de omzet vanaf de start van de activiteiten tot 15 maart 2020. . Niet bestreden is dat de onderneming geen omzet heeft behaald vóór 15 maart 2020. Zij komt dus niet in aanmerking voor subsidie ten gevolge van het tijdsverloop tussen de datum van haar inschrijving in het handelsregister en de start van de activiteiten. De onderneming heeft zich ten aanzien van de referentieperiode op het evenredigheidsbeginsel beroepen. Daarmee ligt de vraag voor of de minister bij de totstandkoming van de TVL voldoende rekening heeft gehouden met het belang van startende ondernemingen die pas na 15 maart 2020 voor het eerst omzet hebben gemaakt. 
    
    
      6.3
      Voor de beoordeling van deze beroepsgrond is in het bijzonder de uitspraak van het College van 20 september 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:618) van belang. In die uitspraak heeft het College geoordeeld dat de regelgever bij het opstellen van de regeling voor subsidieperiode Q4 van 2020 onvoldoende rekening heeft gehouden met het belang van startende ondernemingen die pas na 15 maart 2020 voor het eerst omzet hebben gemaakt en als gevolg daarvan niet in aanmerking komen voor subsidie. Anders dan voor de subsidieperiode juni tot en met september 2020 waarover het College in een zaak van de onderneming bij uitspraak van 11 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:6) heeft geoordeeld, geldt voor Q4 van 2020 dat het nadelige gevolg dat het voortbestaan van een startende onderneming bij gebrek aan subsidie mogelijk in gevaar komt, niet meer in verhouding staat tot het uitvoeringsbelang van de minister. De balans slaat in Q4 van 2020 daarom door naar het belang van startende ondernemingen om ook in aanmerking te komen voor subsidie. Het College heeft geoordeeld dat de subsidieregeling voor Q4 van 2020 in strijd is met het evenredigheidsbeginsel voor zover daarin voor de groep startende ondernemingen niet is voorzien in een oplossing, zoals dat voor subsidieperiode Q1 van 2021 wel is gedaan. 
      
    
    
      6.4
      De oplossing die de regelgever voor  subsidieperiode Q1 van 2021 heeft bedacht, is de Regeling subsidie financiering vaste lasten startende MKB-ondernemingen COVID-19 (SVL). De SVL is bedoeld voor ondernemingen waarvan de inschrijfdatum in het handelsregister ligt in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020. Voor die groep geldt een referentieperiode na 15 maart 2020, namelijk Q3 van 2020. Omdat de onderneming zich op 28 augustus 2019 heeft ingeschreven in het handelsregister, valt zij niet onder het toepassingsbereik van de SVL. Met de introductie van de SVL wordt voor haar dus geen oplossing geboden.
      
    
    
      6.5
      De onderneming behoort tot een groep startende ondernemingen waarvoor in de TVL en de SVL een voorziening ontbreekt om een referentieperiode te hanteren die is gelegen na 15 maart 2020. Het gaat dan om startende ondernemingen die voor 15 maart 2020 niet konden en mochten starten met hun bedrijfsactiviteiten, terwijl zij vanaf de inschrijving in het handelsregister daartoe wel steeds noodzakelijke stappen hebben ondernomen, zoals in dit geval de verkrijging van de noodzakelijke vergunningen voor de exploitatie van een horecagelegenheid in dat pand en de renovatie van dat pand, zonder dat daarbij is gebleken van onnodige vertraging.
      
    
    
      6.6
      Dat de alternatieve referentiebepaling voor Q1 van 2021 niet van toepassing is op de onderneming, maakt naar het oordeel van het College niet dat voor haar geen oplossing had moeten worden geboden. Dat voor Q1 van 2021 een aparte startersregeling geldt en deze regeling niet op de onderneming van toepassing is vanwege haar eerdere inschrijfdatum, maakt evenmin dat zij niet tot een groep startende ondernemingen behoort waarvoor in een oplossing moet worden voorzien. De overwegingen die tot de uitspraak van 20 september 2022 hebben geleid, gelden in dezelfde mate voor de onderneming. De TVL is voor een dergelijke startende onderneming dan ook in strijd met het evenredigheidsbeginsel als bedoeld in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, voor zover daarin niet is voorzien in de mogelijkheid om een referentieperiode te hanteren vanaf de start van de activiteiten.
      
    
    
      6.7
      Er is in artikel 2.2.2, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL voor de onderneming ten onrechte niet voorzien in de mogelijkheid van een alternatieve referentieperiode na 15 maart 2020. Artikel 2.2.2, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL is voor de onderneming in zoverre dan ook in strijd met het evenredigheidsbeginsel als bedoeld in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Artikel 2.2.2, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL moet in dit geval buiten toepassing worden laten. De beroepsgrond slaagt.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      6.8
      Het beroep voor zover het is gericht tegen het bestreden besluit is gegrond. Het College zal het bestreden besluit vernietigen voor zover het bezwaar tegen het afwijzingsbesluit daarin ongegrond is verklaard. 
      
    
    
      6.9
      De minister zal een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Dat betekent dat de minister daarbij een andere referentieperiode moet hanteren dan de referentieperiode die op grond van de datum van inschrijving van de onderneming in het handelsregister van toepassing zou zijn. Gelet op het feit dat er na de verkrijging van de laatste vergunning op 20 augustus 2020 geen juridische belemmeringen meer waren voor de onderneming om omzet te maken, het gegeven dat Q3 van 2020 voor (startende) ondernemingen wordt gehanteerd in de SVL en in de TVL vanaf subsidieperiode Q2 van 2021, ligt het voor de hand om dit kwartaal te gebruiken bij het nemen van een nieuw besluit op bezwaar. Ook dient de minister de in het bestreden besluit gehanteerde omzet over de subsidieperiode (Q1 van 2021) te onderbouwen dan wel te corrigeren op basis van de gegevens aangifte omzetbelasting van de onderneming over Q1 van 2021. Voor het nemen van het nieuwe besluit krijgt de minister een termijn van vier weken.
      
    
    
      6.10
      De minister moet de proceskosten vergoeden. Die kosten worden vastgesteld op € 2.092,50 (1 punt met een wegingsfactor 0,5 voor het indienen van het beroepschrift tegen niet tijdig beslissen, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift tegen het bestreden besluit en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, beide met een wegingsfactor 1 en alle met een waarde per punt van € 837,- ). De minister moet ook het betaalde griffierecht van € 360,- aan de onderneming vergoeden.
      
    
  
  
    
      Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
      
        verklaart het beroep voor zover gericht tegen het niet tijdig beslissen niet-ontvankelijk;
      
      
        verklaart het beroep voor zover gericht tegen het bestreden besluit gegrond; 
      
      
        vernietigt het bestreden besluit voor zover het bezwaar tegen het afwijzingsbesluit daarin ongegrond is verklaard;
      
      
        draagt de minister op binnen vier weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak; 
      
      
        draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 360,- aan de onderneming te vergoeden;
      
    
    - veroordeelt de minister in de proceskosten van de onderneming tot een bedrag van € 2.092,50.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren in aanwezigheid van mr. W.J.C. Goorden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. M. van Duuren	de griffier is niet in de gelegenheid	om te ondertekenen.	
    
    
  
  
    BIJLAGE 
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19
      
    
    
    
      Artikel 2.2.1.
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    b. (…)
    c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven;
    d. (…)
    
    
      Artikel 2.2.2. 
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor: 
    a. 	een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
    b.	een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 30 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
    c.	een getroffen MKB-onderneming die na 30 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de inschrijving in het handelsregister tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
    4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2021.
    
    
      Artikel 2.2.4.
    
    1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
    a.	indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;
    b. 	(…)
    d. 	indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan 30% bedraagt;
    e. 	(…)