ECLI:NL:GHSHE:2016:4405, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-10-2016, 200.124.843_01 en 200.145.209_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: rechtsgevolgen voeging
        devolutieve werking en tussentijds appel; oordeel over bewijslastverdeling door eerste rechter, verwijzing naar HR30 maart 2012, NJ 2012, 582

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      
        zaaknummer 200.124.843/01 
      
    
    
    
      
        arrest van 4 oktober 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Gispro B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als Gispro,
      advocaat: mr. R.J.M. van Dalen te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1 / 200.124.843_01] ,wonende te [woonplaats] ,
    2. [geïntimeerde 2 / 200.124.843_01] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      geïntimeerden in principaal hoger beroep,
      appellanten in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerden / 200.124.843_01] ,
      advocaat: mr. N. Robijn-Meijer te Middelharnis,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 28 december 2012 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 3 oktober 2012, verbeterd bij vonnis van 31 oktober 2012, door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen tussen Gispro als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerden / 200.124.843_01] als eisers in conventie, verweerders in reconventie.
    
    
    
      
        Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 217330/HAZA 10-2002)
      
    
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
    
      
        Het geding in hoger beroep in de zaak 200.124.843/01
      
    
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep van Gispro;
      
      
        de memorie van grieven van Gispro;
      
      
        de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel met producties van [geïntimeerden / 200.124.843_01] ;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel appel van Gispro;
      
      
        het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en [geïntimeerden / 200.124.843_01] hun eis hebben verminderd.
      
    
    
    
      Op verzoek van partijen is de zaak vervolgens aangehouden totdat voeging in de zaak 200.145.209/01 was gevraagd en toegestaan. Daarna heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
      
        en
      
    
    
    
    
      
        zaaknummer 200.145.209/01
      
    
    
    
      
        arrest van 4 oktober 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant / 200.145.209_01] ,wonende te [woonplaats] ,
    2.  [appellante / 200.145.209_01] ,    wonende te [woonplaats] ,
    
      appellanten in principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellanten / 200.145.209_01] ,
      advocaat: mr. N. Robijn-Meijer te Middelharnis,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Gispro B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geintimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als Gispro,
      advocaat: mr. R.J.M. van Dalen te Eindhoven
    
    
    
      als vervolg op het arrest van 2 september 2014, gewezen in het incident tot voeging, althans verwijzing.
    
    
    
      
        Het verdere verloop in de zaak 200.145.209/01
      
    
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel met productie van Gispro;
    - de memorie van antwoord in incidenteel appel van [appellanten / 200.145.209_01] ;
    - de akte met productie van Gispro;
    - de akte uitlaten producties van [appellanten / 200.145.209_01]
    
    
      Daarna heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      1De feiten in beide zaken
    
    
      1.1.
      In deze hoger beroepen kan worden uitgegaan van het volgende.
      a. a)	[appellanten / geïntimeerden] hebben bij koopovereenkomst, neergelegd in een akte van 17 april 2002 (inl. dagv. prod. 3) en een aanvullende akte van dezelfde datum (inl. dagv. prod. 4) die onlosmakelijk deel uitmaakt van eerstgenoemde akte, aan Gispro (toen nog geheten: “Bouwbedrijf [bouwbedrijf] B.V.”) verkocht een perceel landbouwgrond te [plaats] zoals nader in die akte omschreven.
      b)	De tegenprestatie van Gispro bedroeg ingevolge de eerste akte: een prijs (geldsom) van € 256.385,82 (f 565.000,00) en ingevolge de aanvullende akte: de navolgende door Gispro additioneel aangegane verplichting, luidende voor zover van belang:
      
        	“Bouwkavels
        
          	Artikel 1
        
        
          Koper [Gispro, hof] zal aan verkoper [ [appellanten / geïntimeerden] , hof] (..) om niet, in eigendom overdragen twee bouwkavels van minimaal 500 (zegge: vijf honderd) vierkante meters. Genoemde kavels worden door koper geleverd vrij op naam voor verkoper. Verkoper ontvangt genoemde kavels dus zonder enige kosten. 
        
          Verkoper heeft het recht om de kavels bij voorrang uit te zoeken uit het plan Rijpershoek Oost. Het zullen kavels zijn voor vrije sector bouw, dat wil zeggen voor vrijstaande woningen welke door de toekomstige bewoner/eigenaar in eigen beheer gebouwd mogen worden.
        
        
          	Verkoper heeft het recht om de kavels vrij te verkopen aan derden, zonder enige beperkingen.
        
        
          Indien de gekozen kavels groter zijn dan 500 m2, heeft verkoper het recht om de meerdere vierkante meters aan te kopen a ƒ 350,-/m2 ofwel € 158,82/m2. 
        
        
          	(..)”
      
      c)	Het verkochte perceel landbouwgrond is op 29 juli 2002 aan Gispro geleverd. In de transportakte (inl. dagv. prod. 5) is als artikel 7 de (nagenoeg) letterlijke tekst van artikel 1 van de aanvullende akte opgenomen. 
      d)	Gispro heeft het bedrag van € 256.385,82 aan [appellanten / geïntimeerden] betaald. 
      e)	Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bestonden er bij de gemeente [plaats] plannen om het gebied, waarin het door [appellanten / geïntimeerden] aan Gispro verkochte perceel landbouwgrond lag, te ontwikkelen tot een nieuwe woonwijk. Dit plan werd toentertijd genoemd “Rijpershoek Oost”. De ontwikkeling van “Rijpershoek Oost” liep echter vertraging op. Het plan “Rijpershoek Oost” is op enig moment gesplitst in een plan “Molen Akkers fase I” en “Molen Akkers fase II”. De door [appellanten / geïntimeerden] aan Gispro verkochte grond lag in het plangedeelte fase II. 
      f)	Het bestemmingsplan Molen Akkers is op 18 december 2006 vastgesteld door de gemeenteraad van de gemeente [plaats] (prod. 23 bij voortgezette comparitie in eerste aanleg) en op 2 april 2008 onherroepelijk geworden (productie bij prod. 2 mva inc app).
      g)	Met de verkoop van kavels in “Molen Akkers fase I” is in 2007 gestart. Uit de informatiebrochure (CvA-rec, prod. 16) blijkt dat het daarbij om 17 kavels (genummerd 1 t/m 17) ging. De brochure vermeldt “Deze uitgifteronde heeft betrekking op 17 vrije sectorkavels (..)”. Op de bijbehorende plankaart zijn de kavels 1 tot en met 17 gearceerd. De kavels 18-21 zijn eveneens aangegeven op die kaart, maar niet gearceerd.
      h)	De kavels 1 tot en met 16 zijn volgens die brochure tussen 381 m2 en 694 m2 groot. Zij zijn inmiddels alle uitgegeven aan derden. Kavel 17 meet 909 m2 en is in september 2007 uitgegeven en in 2008 geleverd aan een derde.
      i. i)	Op 16 januari 2008 hebben [appellanten / geïntimeerden] aan Gispro geschreven, verwijzend naar de aanvullende akte (prod. 7 inl. dagv.):	
      
        
          “(..) Ook staat geschreven dat [appellanten / geïntimeerden] ’t recht heeft om twee kavels als eerste bij voorrang uit te mogen zoeken uit het plan Rijpershoek Oost. 
        
        
          De naam Rijpershoek Oost is veranderd in Molenakkers.
        
        
          Meer of minder meters van de bouwkavels worden verrekend zoals vermeld in de akte.
        
        
          U bent bij de eerste uitgifte van de bouwkavels in gebreke gebleven, door ons géén keuze mogelijkheid te geven en daarom stellen wij met klem, dat wij in de tweede ronde onze keus maken op bouwkavel 20-21. Wij gaan ervan uit dat deze twee kavels onze kavels worden en dat u ons dit schriftelijk bevestigd binnen 4 mnd dus voor 16-5-2008.”
      
      j)	Genoemde kavels 20 en 21 liggen in Molen Akkers fase II. Kavel 20 was 993 m2 en kavel 21 839 m2 groot.
      k)	Op 14 maart 2008 heeft de advocaat van [appellanten / geïntimeerden] aan Gispro geschreven:
      
        
          “(..) Cliënten deelden u mede dat zij aanspraak maken op de kavels met nummers 17 en 20 (..) In september 2007 heeft een eerste uitgifteronde van kavels in het plan plaatsgevonden. Cliënten (..) hebben begrepen dat u zelfs niet op de uitgifte hebt ingeschreven. (..)”
        
          [appellanten / geïntimeerden] maakten aanspraak op de kavels 20 en 21 en vorderden onder termijnstelling aan Gispro om alsnog na te komen schadevergoeding omdat zij het grotere kavel 17 niet meer konden krijgen (prod. 8 inl. dagv.). Op 1 april 2008 werd aan Gispro nogmaals een termijn gesteld om na te komen, bij gebreke waarvan zij in verzuim zou zijn (prod. 9 inl. dagv.). 
      
      l)	Gispro heeft op 1 maart 2010 betaling aangeboden van € 244.140,00 (2x 500 m2 ad € 181,51 (f 400,00) per m2 + rente vanaf 29 juli 2002 ad 4,5%) (prod. 11 inl. dagv.). Dit aanbod is op 16 maart 2010 afgewezen (prod. 12 inl. dagv.). Op 22 juni 2010 maakten [appellanten / geïntimeerden] nogmaals aanspraak op de kavels 20 en 21, waarbij de oppervlaktes boven 2 x 500 m2 zouden worden afgerekend tegen € 158,82 m2, of op vervangende schadevergoeding van € 600.661,76 met wettelijke rente, naar keuze van Gispro. Daarnaast wensten [appellanten / geïntimeerden] € 16.882,60 aan aanvullende schadevergoeding omdat zij kavel 17 niet hadden kunnen krijgen (prod. 13 inl. dagv.)
      m)	Op 1 november 2012 is de gemeente gestart met de verkoop van de kavels in Molen Akkers fase II. Uit de overgelegde kavelinfo (prod. 2 mvg inc app) blijkt dat kavel 20 (inmiddels genummerd 11) nog niet was verkocht, evenals kavel 21 (thans genummerd 10). Kavel 20/11 is thans 929 m2 groot, kavel 21/10 is thans 813 m2 groot. Van fase II was kavel 12 (vroeger genummerd 18) inmiddels al verkocht en (de voormalige) kavel 19 werd niet meer te koop aangeboden. De rest van de kavels was nog niet verkocht.
      n)	De door de gemeente [plaats] gehanteerde grondprijzen in de gemeente bedroegen tussen 2003-2007: € 257,00 excl. btw per m2, in 2008: € 262,00 excl. btw per m2, vanaf 2009: € 292,00 excl. btw per m2 (prods. 26 en 27 bij pleidooi in 1e aanleg).
      o)	Gispro heeft na januari 2008 meerdere malen kavels aan [appellanten / geïntimeerden] aangeboden, die echter door hen zijn geweigerd in verband met de – volgens [appellanten / geïntimeerden] - te geringe oppervlakte.
      
      
    
  
  
    
      2De procedure 
    
    
      
        in de zaken 200.124.843/01 en 200.145.209/01 in eerste aanleg
      
    
    
    
      2.1.1.
      
        [appellanten / geïntimeerden] hebben Gispro in rechte betrokken. Aanvankelijk vorderden zij in conventie primair levering van de kavels 20 en 21 (met bijbetaling hunnerzijds van het meerdere boven 2x 500 m2 van € 158,82 per m2) en met schadevergoeding voor het gemis van kavel 17. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen op 27 januari 2012 hebben [appellanten / geïntimeerden] hun primaire vordering tot alsnog levering van kavels 20 en 21 ingetrokken. Na deze eiswijziging vorderden [appellanten / geïntimeerden] in conventie veroordeling van Gispro tot betaling van 
      - € 600.661,76 vervangende schadevergoeding in plaats van de levering van kavels 20 en 21, - € 95.630,92 aanvullende schadevergoeding in verband met het niet tijdig leveren van kavels 17 en 20 met wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2007 tot en met 5 augustus 2010; 
      - € 19.496,98 aanvullende schadevergoeding wegens het gemis van 70 m2 kavel 17 met rente, 
      - € 3.381,98 buitengerechtelijke kosten en in de proceskosten. 
    
    
      2.1.2.
      
        In reconventie heeft Gispro gevorderd wijziging van de overeenkomst aldus dat Gispro aan [appellanten / geïntimeerden] slechts zal hebben te betalen een bedrag van € 181.512,00 met rente vanaf 31 december 2003, opheffing van de door [appellanten / geïntimeerden] gelegde beslagen en veroordeling van [appellanten / geïntimeerden] in de proceskosten.
      
    
    
      2.2.1.
      
        Bij vonnis van 3 oktober 2012, verbeterd bij vonnis van 31 oktober 2012, heeft de rechtbank in reconventie de tussen partijen in april 2002 gesloten koopovereenkomst gewijzigd voor wat betreft het gedeelte betreffende de aanvullende prijscomponent, geregeld en neergelegd in Artikel 1 van de “Onderhandse akte” d.d. 17 april 2002, aldus dat dat gedeelte met ingang van 20 oktober 2010 komt te luiden:
        “[appellanten / geïntimeerden] heeft recht op een aanvullende betaling te becijferen volgens de formule:
      
      
      
        
          (A x B) – (C x € 158,82) = D
        
      
      
      
        
          in welke formule:
        
      
      
      
        
          A. is 1.832 m2 of, ingeval Gispro met de levering van kavel 17 in 2007 toerekenbaar in verzuim was en [appellanten / geïntimeerden] deswegen afzonderlijk een aanspraak op schadevergoeding toegewezen krijgt: 993 m2 voor alleen kavel 20;
        
      
      
      
        
          B. is de op 20 oktober 2010 in de gemeente [plaats] geldende grondprijs inclusief btw. voor uitgifte van bouwgrond;
        
      
      
      
        
          C. is 832 m2 (achthonderd tweeëndertig vierkante meter) of, ingeval Gispro met de levering van kavel 17 in 2007 toerekenbaar in verzuim was en [appellanten / geïntimeerden] deswegen afzonderlijk een aanspraak op schadevergoeding toegewezen krijgt: 493 m2 (vierhonderd drieënnegentig vierkante meter) voor alleen kavel 20;
        
      
      
      
        
          D. is de aanvullende betaling;
        
      
      
      
        
          vermeerderd met de wettelijke rente over de uitkomst “D” vanaf 20 oktober 2010 tot aan de dag van voldoening.” 
      
    
    
      2.2.2.
      De vordering tot opheffing van de door [appellanten / geïntimeerden] gelegde beslagen is afgewezen en de proceskosten in reconventie zijn gecompenseerd aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
      2.2.3.
      
        In conventie heeft de rechtbank Gispro veroordeeld om aan [appellanten / geïntimeerden] te betalen € 181.512,00 vermeerderd met de wettelijke rente over de onbetaald blijvende gedeelten van dat bedrag vanaf 31 december 2003 tot aan de voldoening. Deze veroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
    
      2.2.4.
      
        De rechtbank had in conventie overwogen dat [appellanten / geïntimeerden] , wil verzuim vastgesteld kunnen worden, het gedaan zijn door Gispro van mededelingen waaruit blijkt dat zij al in 2007 kennis had genomen van de kavelkeuze-17 maar niet bereid was te leveren omdat zij geen grondpositie in Fase-I had en dan een veel te hoge prijs moest betalen, moest bewijzen (het niet willen leveren van kavel 17). Gispro zou op haar beurt moeten bewijzen dat er aan haar zijde overmacht opleverende omstandigheden bestonden, die meebrachten dat zij niet gehouden was om kavel 17 aan [appellanten / geïntimeerden] te leveren (het niet kunnen leveren van kavel 17). 
        De rechtbank bepaalde dat de zaak weer op de rol zou komen voor het nemen van een akte door beide partijen over informatie over de grondprijs per 20-10-2010 en over de uitlating of zij nog bewijs wensten te leveren als vermeld.
        Iedere verdere beslissing in conventie werd aangehouden.
      
      
      
        
          in eerste aanleg in zaak 200.145.209/01 
        
      
      
    
    
      2.3.1.
      Op 10 januari en 7 maart 2013 hebben – nog voordat de bewijsopdracht was geformuleerd - getuigenverhoren plaatsgevonden, waarbij zijn gehoord in conventie en in reconventie [appellanten / 200.145.209_01] : [appellant / 200.145.209_01] , [appellante / 200.145.209_01] (eisers in conventie), [notaris] (oud-notaris), [ambtenaar van de gemeente] (ambtenaar gemeente [plaats] ) en [directeur Gispro] (directeur Gispro).
    
    
      2.3.2.
      
        De rechtbank heeft bij eindvonnis van 27 november 2013, verbeterd op 22 januari 2014, de bewijsopdrachten aan partijen (waarover partijen het ten tijde van de getuigenverhoren kennelijk eens waren) als volgt weergegeven:
        draagt [appellanten / 200.145.209_01] op te bewijzen: 
        het gedaan zijn door Gispro van mededelingen waaruit blijkt dat zij al in 2007 kennis had genomen van de kavelkeuze-17 maar niet bereid was te leveren omdat zij geen grondpositie in Fase-I had en dan een veel te hoge prijs moest betalen; 
        draagt Gispro op te bewijzen: 
        dat zij niet in staat was om dat kavel-17 te verwerven ófwel omdat de gemeente daartoe beleidsmatig niet bereid was binnen het toewijzingsbeleid (puntensysteem) ófwel omdat zij wegens het niet hebben van een grondpositie in Fase-I dan een veel te hoge prijs moest betalen. 
      
    
    
      2.3.3.
      
        De rechtbank oordeelde dat Gispro niet reeds in 2007 in verzuim was geraakt met de levering van kavel 17, maar pas op 20 oktober 2010 (gelijk reeds in het tussenvonnis was overwogen met betrekking tot kavel 20, aldus de rechtbank). Gispro werd veroordeeld om aan [appellanten / 200.145.209_01] te betalen € 403.916,00 met de wettelijke rente vanaf 20 oktober 2010.
        Dit bedrag was als volgt vastgesteld:
        A. Voor kavel 20 
        gederfde opbrengst (993 m2 x € 292,00/m2) 	€ 289.956,00
        minus verwervingsprijs (493 m2 x € 158,82/m2) -/ € 78.300,00
        € 211.656,00
        	B. Voor kavel 21 
        gederfde opbrengst (839 m2 x € 292,00/m2) 	€ 244.988,00
        minus verwervingsprijs (332 m2 x € 158,82/m2) -/ € 52.728,00
        € 192.260,00
        Het verschuldigde dient te worden verminderd met hetgeen Gispro inmiddels ingevolge onderdeel 5.4 van het dictum van het vonnis van 3 oktober 2012 (de veroordeling tot betaling van € 181.512,00 met de wettelijke rente vanaf 31 december 2003) aan [appellanten / 200.145.209_01] mocht hebben voldaan.
        Gispro werd veroordeeld om aan [appellanten / 200.145.209_01] terzake van beslagkosten te betalen 
        € 2.383,84 alsmede twee derde gedeelte van de proceskosten aan de zijde van [appellanten / 200.145.209_01] gevallen, dat gedeelte begroot op € 12.624,00, alles uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        
          in hoger beroep in zaak 200.124.843/01
        
      
      
    
    
      2.4.1.
      Gispro heeft in de zaak 200.124.843/01 (hierna kortheidshalve: hoger beroep van het tussenvonnis) principaal hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van 3 oktober 2012 (verbeterd op 31 oktober 2012), voor zover daarin in het dictum een einde is gemaakt aan het geschil, en gevorderd dat het hof het tussenvonnis zal vernietigen en de in eerste instantie door Gispro in reconventie ingestelde vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerden / 200.124.843_01] in de kosten van beide instanties.
    
    
      2.4.2.
      
        [geïntimeerden / 200.124.843_01] hebben in incidenteel hoger beroep van datzelfde tussenvonnis vernietiging gevorderd en alsnog afwijzing van de vorderingen van Gispro. 
    
    
      2.4.3.
      Bij pleidooi hebben zij hun eis aldus verminderd, dat de grieven VI tot en met IX voorwaardelijk worden ingesteld. 
    
    
      2.4.4.
      Bij pleidooi hebben [geïntimeerden / 200.124.843_01] bezwaar gemaakt tegen datgene wat door Gispro op de bladzijden 8 en 9 van haar pleitnotitie is weergegeven omdat dit nieuwe grieven zouden zijn. Gispro heeft betwist dat het om nieuwe grieven gaat, zij stelt dat het hier gaat om onderbouwing van een reeds aangevoerde grief. Het hof zal hierover oordelen bij de bespreking van grieven 23 en 28 in principaal hoger beroep.
      
      
        
          in hoger beroep in de zaak 200.145.209/01 
        
      
      
    
    
      2.5.1.
      
        [appellanten / 200.145.209_01] hebben in de zaak 200.145.209/01 (het hoger beroep van het eindvonnis) principaal hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 27 november 2013 (verbeterd op 22 januari 2014), en gevorderd dat het hof het eindvonnis zal vernietigen en de in eerste instantie door [appellanten / 200.145.209_01] in conventie ingestelde vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Gispro in de kosten van beide instanties.
    
    
      2.5.2.
      Gispro heeft in incidenteel hoger beroep tegen hetzelfde eindvonnis vernietiging daarvan gevorderd en alsnog afwijzing van de vorderingen van [appellanten / 200.145.209_01]
      
      
        
          in hoger beroep in beide zaken
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        Deze beide procedures hangen samen, en zijn nauw verweven met elkaar. Als weergegeven is de zaak 200.145.209/01 - hoger beroep van het eindvonnis - bij arrest van 2 september 2014 met de zaak 200.124.843/01 - hoger beroep van het tussenvonnis - daarom gevoegd. 
        Ondanks de voeging blijven beide zaken echter hun zelfstandigheid behouden. Voeging laat de materiële en formele zelfstandigheid van de vorderingen in de gevoegde zaken geheel in tact. Onder meer betekent dit dat partijen in de ene zaak niet tevens partij worden in de andere zaak, voor zover zij dit niet al zijn (zoals in het onderhavige geval). Stellingen in de ene zaak ingenomen, hebben niet te gelden als ook in de andere zaak ingenomen. Door Gispro zijn, onder verwijzing naar de inhoud daarvan, in haar memorie van antwoord in incidenteel appel in het hoger beroep van het tussenvonnis (200.124.843/01) als producties in het geding gebracht het proces-verbaal van de getuigenverhoren van 10 januari en 7 maart 2013 en haar antwoordconclusie na enquête van 26 juni 2013. Deze stukken, die in de procedure eerste aanleg gewisseld zijn ná het vonnis van 3 oktober 2012, behoorden niet (vanzelf) tot de processtukken in het hoger beroep van het tussenvonnis, maar behoren dat thans wel.
        Het hof beschikt daarnaast (in het hoger beroep tegen het eindvonnis, 200.145.209/01) over de conclusie na enquête van [appellanten / geïntimeerden] van 24 april 2013 en de akte uitlaten van [appellanten / geïntimeerden] van 24 juli 2013, die niet tot de stukken van het hoger beroep tegen het tussenvonnis (200.124.834/01) behoren. Nu het hof ambtshalve heeft geconstateerd dat in deze processtukken voornamelijk wordt verwezen naar de wél ingebrachte getuigenverklaringen en [appellanten / geïntimeerden] bij pleidooi in de zaak 200.124.843/01 nog op alle door Gispro ingebrachte stukken hebben kunnen reageren, is het hof van oordeel dat het ervan uit kan gaan dat het hof in eerste aanleg in beide zaken over dezelfde relevante informatie beschikt, waarop de respectieve hoger beroepen voortbouwen. Vermeden kan worden dat in beide zaken tegenstrijdige beslissingen worden genomen.
        Opgemerkt wordt verder nog, dat in het hoger beroep tegen het eindvonnis (200.145.209/01) alle in het hoger beroep tegen het tussenvonnis (200.124.843/01) ingenomen stellingen door beide partijen worden overgenomen.
      
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling in zaak 200.124.843/01 
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      In rov 2.1.-2.4.2. van het tussenvonnis van 3 oktober 2012 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met de grieven 1 en 2 in principaal hoger beroep en I en II in incidenteel hoger beroep wordt deze vaststelling bestreden. Het hof heeft hierboven een nieuw overzicht gegeven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
      
        3.2.1.
        
          Het vertrekpunt bij de beoordeling van de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep is de aanvullende overeenkomst van 17 april 2002. De grieven 6-18 in principaal hoger beroep, die hierop betrekking hebben, zullen als eerste behandeld worden.
          
            [geïntimeerden / 200.124.843_01] vorderden oorspronkelijk van Gispro allereerst nakoming van die aanvullende overeenkomst. In een later stadium hebben zij hun eis gewijzigd in een eis tot (onder meer) vervangende schadevergoeding. De basis daarvan is echter gelegen in het feit dat Gispro de aanvullende overeenkomst niet was nagekomen.
          
            [geïntimeerden / 200.124.843_01] hebben – kort gezegd – aangevoerd dat is overeengekomen dat zij geheel vrij waren in de keuze van de kavels, die zij bij wijze van uitgestelde betaling wilden accepteren. Er is alleen een minimum oppervlakte overeengekomen, geen maximum. Voor iedere vierkante meter boven 500 m2 zouden [geïntimeerden / 200.124.843_01] aan Gispro € 158,82 bijbetalen. [geïntimeerden / 200.124.843_01] stellen dat zij vervolgens de kavels 17 en 20 hebben uitgekozen (en later, toen duidelijk werd dat kavel 17 al vergeven was: de kavels 20 en 21) en dat Gispro haar verplichtingen uit de overeenkomst niet is nagekomen, nu zij die uitgekozen kavels niet geleverd heeft. [geïntimeerden / 200.124.843_01] lijden hierdoor schade die Gispro moet vergoeden.
          Gispro heeft zich – kort gezegd – verweerd met de stelling dat het de bedoeling van partijen was dat Gispro twee kavels van ongeveer 500 m2 aan [geïntimeerden / 200.124.843_01] zou leveren. Die tegenprestatie kwam (samen met de door Gispro gedane betaling in geld van f 565.000,00) tegen de destijds geldende grondprijzen overeen met de waarde van de door Gispro aan [geïntimeerden / 200.124.843_01] te verstrekken betaling voor het gekochte perceel landbouwgrond. De grondprijs bedroeg destijds f 400,00 (€ 181,51) per vierkante meter. Het verkochte perceel landbouwgrond was door partijen gewaardeerd op f 965.000,00 (f 565.00,00 + 2x 500 m2 á f 400,00 per m2). In verband met een eventuele overmaat van de nog uit te geven kavels (die nooit exact 500 m2 zouden zijn) was na onderhandeling over die prijs bijbetaling van f 350,00 (€ 158,82) per vierkante meter afgesproken. [geïntimeerden / 200.124.843_01] zochten echter, in strijd met de overeenkomst, geen percelen uit van ongeveer 500 m2, maar de allergrootste percelen. 
          Gispro erkent dat zij geen kavels aan [geïntimeerden / 200.124.843_01] heeft geleverd en zij stelt dat zij steeds bereid is geweest de daarmee gemoeide schade aan [geïntimeerden / 200.124.843_01] te vergoeden, maar wel conform haar uitleg van de aanvullende overeenkomst. (Dit bedrag, 2x500 x f 400,00, is door naleving van het vonnis in eerste aanleg inmiddels betaald). 
        
      
      
        3.2.2.
        Naar het oordeel van het hof is dit geschil tussen partijen op te vatten als een geschil over de uitleg van (een beding in) de aanvullende overeenkomst: vast staat immers dat in de aanvullende overeenkomst alleen een minimum maar geen maximum aantal vierkante meters is opgenomen en de vraag rijst dus of er wel een (zeker) maximum tussen partijen gold. Bij de beantwoording van die vraag geldt als uitgangspunt dat dit niet kan geschieden enkel op grond van een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. De betekenis van de afspraken tussen partijen moet worden vastgesteld aan de hand van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zulks in het licht van alle omstandigheden van het geval. Ook later optredende omstandigheden kunnen daarbij worden meegewogen.
      
      
        3.2.3.
        Nu [geïntimeerden / 200.124.843_01] hun vorderingen baseren op (door hen verlangde) nakoming van de omstreden overeenkomst, rust (overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv) op hen de last ten aanzien van hun uitleg voldoende te stellen en om indien nodig daarvan het bewijs te leveren. 
        
      
      
        3.3.1.
        
          Naar vaste jurisprudentie geldt dat de mate van gedetailleerdheid van een contract en de wijze van totstandkoming – bijvoorbeeld of al dan niet sprake was van uitvoerige onderhandelingen tussen partijen met bijstand van deskundigen – bijdraagt aan het gewicht dat toegekend dient te worden aan de letterlijke tekst van de overeenkomst. In deze zaak werden [geïntimeerden / 200.124.843_01] bijgestaan door de heer [medewerker van ZLTO] van ZLTO, die volgens [geïntimeerden / 200.124.843_01] ook de overeenkomst heeft opgesteld. De notariële akte van levering, waarin de aanvullende overeenkomst ook is opgenomen, verschilt qua tekst niet van de aanvullende overeenkomst zelf. De notaris heeft, als getuige gehoord, ook verklaard dat hij met de aanvullende overeenkomst geen bemoeienis heeft gehad. Over andere (deskundige) bijstand van een der partijen is niet gerept. 
          Uit de stellingen van partijen leidt het hof af dat alleen is onderhandeld over de prijs die [geïntimeerden / 200.124.843_01] zouden moeten bijbetalen voor het aantal vierkante meters boven 2x 500: f 400 per m2, zoals Gispro wilde, of f 350,00 per m2 zoals [geïntimeerden / 200.124.843_01] wilden. Uiteindelijk zijn partijen f 350,00 overeengekomen. Dat over de andere componenten van de aanvullende overeenkomst (uitvoerig) is onderhandeld is gesteld noch gebleken.
          Anders dan de rechtbank, is het hof dan ook niet van oordeel dat partijen in de onderhavige zaak “gebonden zijn en blijven aan de vorm waarin zij die intenties [bij de overeenkomst en wat zij daarmee beoogden] in de uiteindelijke overeenkomst hebben gegoten” (rov 4.1. tussenvonnis). 
        
      
      
        3.3.2.
        
          [geïntimeerden / 200.124.843_01] hebben over de totstandkoming en de uitleg van de aanvullende overeenkomst gesteld:
        - dat het voorstel van Gispro om [geïntimeerden / 200.124.843_01] gedeeltelijk te betalen met twee kavels door Gispro was gedaan, zodat Gispro een liquiditeitsvoordeel zou hebben;
        - dat [geïntimeerden / 200.124.843_01] volledige vrijheid bij de keuze wilden hebben en daarom is afgesproken dat zij met voorrang mochten uitkiezen;
        - dat [geïntimeerden / 200.124.843_01] een minimale oppervlakte van 500 m2 hebben bedongen en dat de formulering “tenminste 500 m2” slechts daarop zag en er juist op duidt dat er geen maximum is overeengekomen;
        - dat Gispro akkoord ging als [geïntimeerden / 200.124.843_01] voor iedere vierkante meter boven 500m2 zou bijbetalen, waaromtrent partijen uiteindelijk f 350,00 per m2 hebben afgesproken
        - dat niet gesproken is over een begrote totaalopbrengst van f 965.000,00, welk bedrag zou zijn gesplitst in f 565.000,00 en een waarde voor de aan [geïntimeerden / 200.124.843_01] te leveren bouwkavels. De financiële onderbouwing is niet besproken. Gispro heeft aan [geïntimeerden / 200.124.843_01] geen mogelijke opbrengst doorgerekend;
        - dat als partijen hadden bedoeld dat de door [geïntimeerden / 200.124.843_01] uit te kiezen kavels niet veel groter dan 500 m2 mochten zijn, zij dat wel hadden opgenomen in het contract; in ieder geval wisten [geïntimeerden / 200.124.843_01] toen niet (en konden zij ook niet weten) dat die bedoeling bij Gispro voorzat;
        - dat in 2002 over (de omvang van) de in de toekomst uit te geven kavels nog niets bekend was;
        - dat Gispro zelf het risico heeft genomen dat [geïntimeerden / 200.124.843_01] veel grotere kavels zou kiezen;
        - dat partijen er niet vanuit gingen dat de kavels door Gispro voor f 400,00 per m2 van de gemeente zouden worden (terug)gekocht en evenmin dat de door [geïntimeerden / 200.124.843_01] gekozen kavels in 2003 aan hen zou worden geleverd. 
      
      
        3.3.3.
        
          Gispro stelt dat tijdens de onderhandelingen wel degelijk is gesproken over het in tweeën knippen van haar betaling ( [geïntimeerden / 200.124.843_01] wilden de koopprijs niet ineens ontvangen en Gispro kon die niet ineens betalen) en dat het bij beide partijen bekend was dat het niet Gispro’s bedoeling was dat de door [geïntimeerden / 200.124.843_01] uit te zoeken percelen groter zouden zijn dan 500 m2. Dat dit niet haar bedoeling was blijkt tevens uit de overeengekomen prijs voor eventuele meer meters, die lager lag dan de prijs die Gispro naar verwachting aan de gemeente zou moeten betalen. Dat [geïntimeerden / 200.124.843_01] zelf ook uitgingen van kavels van ongeveer 500 m2 blijkt ook uit de brief van 16 januari 2008, waarin [geïntimeerden / 200.124.843_01] hun afspraak weergeven als “meer of minder meters worden verrekend”. Gispro had inzichtelijk gemaakt aan [geïntimeerden / 200.124.843_01] hoe het financiële plaatje voor haar in elkaar zat en dat de waarde van haar prestatie (uiterlijk te verrichten in 2003) vergelijkbaar zou moeten zijn met f 965.000,00. Van belang is hierbij dat een vierkante meter bouwgrond aldaar destijds voor f 400,00 per m2 kon worden verkregen. In dit verband wijst Gispro op de overeenkomst die zij rond dezelfde tijd gesloten heeft met de zus van [geïntimeerden / 200.124.843_01] , waarin dezelfde aanduiding stond en waarbij de partijen vergelijkbare verwachtingen hadden. Die overeenkomst is uiteindelijk afgehandeld op basis van (de prijs van) twee kavels van 500 m2. 
          De uitleg die [geïntimeerden / 200.124.843_01] aan de overeenkomst geven, betekent dat Gispro een – destijds reeds incalculeerbaar – groot verlies bij de transactie zou lijden. De overeenkomst kan redelijkerwijs zo niet bedoeld zijn, en [geïntimeerden / 200.124.843_01] hebben dat ook zo (moeten) begrijpen aldus Gispro. 
        
      
      
        3.3.4.
        
          Naar het oordeel van het hof blijkt uit het verhandelde onvoldoende van de juistheid van het standpunt van [geïntimeerden / 200.124.843_01] , dat zij redelijkerwijs de aanvullende overeenkomst zo hebben mogen begrijpen, dat zij twee percelen mochten uitkiezen van willekeurig welke grootte (dus ook van bijna twee maal de minimaal overeengekomen oppervlakte), tegen bijbetaling van de overeengekomen prijs van € 158,82 per m2 boven de 500 m2. Het hof wijst er in dit verband op dat de verklaring van [geïntimeerde 1 / 200.124.843_01] ter comparitie op 20 juni 2011 het standpunt van Gispro ondersteunt dat er wel degelijk één koopsom was, die in twee delen was gesplitst. [geïntimeerde 1 / 200.124.843_01] verklaarde aldaar: “De koop was op deze wijze zo geregeld om [bouwbedrijf] [Gispro, hof] liquiditeit te laten behouden door een [onderstreping hof] deel van de koopsom te regelen middels het te zijner tijd [onderstreping hof] om niet overdragen van twee bouwkavels.” 
          Het hof zal daarom [geïntimeerden / 200.124.843_01] toe laten tot het aangeboden bewijs als in het dictum te melden.
        
      
      
        3.3.5.
        Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
        
        
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in zaak 200.145.209/01 
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      4.1.1.	De grieven 1 tot en met 3 in principaal hoger beroep zien op de uitkomst van de (uiteindelijk) aan partijen gegeven bewijsopdrachten met betrekking tot kavel 17. [appellanten / 200.145.209_01] bestrijden het oordeel van de rechtbank dat er aan de zijde van Gispro in 2007 sprake is geweest van overmacht bij het niet kunnen leveren van kavel 17. Grief I in incidenteel appel is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat Gispro met betrekking tot kavel 17 op 20 oktober 2010 in verzuim raakte “op dezelfde gronden als in het tussenvonnis overwogen met betrekking tot kavel 20”. 
      4.1.2.	In rov 4.6.1. van het tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat [appellanten / 200.145.209_01] ter zake hun aanspraak op kavel 17 Gispro in gebreke hebben gesteld. Op dit oordeel heeft de rechtbank voortgebouwd met de aankondiging van nog te geven bewijsopdrachten aan partijen (die nog niet werd verstrekt omdat partijen zich eerst nog moesten uitlaten). De formulering van zo’n bewijsopdracht - en dus ook de aankondiging daartoe in het tussenvonnis - heeft steeds een voorlopig karakter en is als zodanig geen eindbeslissing. 
      Beide partijen hebben vervolgens, indachtig de formulering van die aankondiging, getuigen doen horen. In het eindvonnis heeft de rechtbank de “formele” bewijsopdrachten alsnog verstrekt, in aansluiting op haar aankondiging zoals partijen die beide hadden begrepen. In het eindvonnis is meteen ook de bewijslevering gewaardeerd. 
      4.1.3.	De rechtbank had evenwel in het tussenvonnis in rov 4.6.3. ook al – uitdrukkelijk en zonder voorbehoud – een oordeel gegeven over de gevolgen die zij zou verbinden aan het al dan niet slagen van de (formeel nog te verstrekken) bewijsopdrachten:
      “Zou verzuim wèl en overmacht niet kunnen worden vastgesteld, dan heeft [appellanten / 200.145.209_01] aanspraak op schadevergoeding naar de toestand waarop het verzuim intrad, voorshands te stellen op 1 september 2007. De wijze van schadeberekening wordt mutatis mutandis niet anders dan hiervoor in 4.5.2 werd verwoord en zij wordt rentedragend met ingang van die datum. 
      
        Wordt geen verzuim of wordt wel overmacht vastgesteld, dan blijft nog slechts de vergoeding voor kavel 21, op gelijke wijze als voor kavel 20 is geoordeeld.” . 
      Dit oordeel is wel een bindende eindbeslissing.
      4.1.4. 	Ingeval een appellant in hoger beroep opkomt tegen het oordeel dat zijn wederpartij is geslaagd in het bewijs dat hij naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de bewijslastverdeling ter zake, diende te leveren, brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat de appelrechter ten gunste van de geïntimeerde dient te beoordelen of de bewijslastverdeling waarvan de rechtbank aanleg is uitgegaan, juist is, ook indien de geïntimeerde dit niet in hoger beroep aan de orde heeft gesteld. (HR 30 januari 2009, LJN BG5053, NJ 2010/497). Hetzelfde geldt in het zich hier voordoende, nauw verwante geval dat de rechtbank zich uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft uitgelaten over de gevolgen van de bewijslevering. De appelrechter dient dan, indien nodig, na te gaan of dat oordeel juist is. 
      4.1.5.	Het vorenstaande lijdt evenwel uitzondering in het geval dat de geïntimeerde zelf eerder tussentijds hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis waarin de eindbeslissing over de bewijslastverdeling of over de gevolgen van de bewijslevering is vervat, en hij die beslissing toen niet of tevergeefs heeft bestreden. De partij die tussentijds beroep instelt, is immers gehouden daarin al zijn bezwaren tegen de tot dan toe gewezen tussenvonnissen aan te voeren en verliest de mogelijkheid dat bij een latere gelegenheid in hoger beroep te doen. (HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3160, NJ 2012, 582).
      Een partij die tussentijds hoger beroep instelt, kan bij een later hoger beroep niet opnieuw (dezelfde of andere) grieven richten tegen beslissingen uit het tussenvonnis, dus ook niet meer tegen andere eindbeslissingen dan die waartegen in het eerdere tussentijdse appel grieven waren gericht. Het doet er daarbij niet toe dat deze beslissingen pas in een later stadium van de procedure belang krijgen. De tussentijdse appellant had de bewijslastverdeling of het oordeel over de gevolgen daarvan zelf eerder aan de orde kunnen en moeten stellen in het ingestelde tussentijds appel. Als hij dat naliet, of niet met succes deed, wordt van de appelrechter niet verlangd dat hij ten gunste van de geïntimeerde beoordeelt of de bewijslastverdeling waar de rechtbank vanuit ging, en/of het door deze uitdrukkelijke en zonder voorbehoud gegeven oordeel over de gevolgen van de bewijslevering, juist zijn. 
      4.1.6.	In het onderhavige geval zijn in zaak 200.124.843/01 zowel Gispro als [appellanten / 200.145.209_01] in hoger beroep gekomen van (de eindbeslissingen vervat in) het tussenvonnis. Tegen de overweging in rov 4.6.3. van het tussenvonnis heeft Gispro grief 24 in principaal appel gericht, en [appellanten / 200.145.209_01] grief XV in incidenteel appel. 
      Het hof heeft in die zaak nog geen beslissingen gegeven op genoemde grieven, omdat het hof eerst een (andere) bewijsopdracht aan [appellanten / 200.145.209_01] heeft gegeven en iedere verdere beslissing heeft aangehouden.
      Uiteindelijk zal het in die zaak (200.124.843/01) zijn dat de beslissing wordt gegeven op de grieven over rov 4.6.3. van het tussenvonnis en alles wat daarmee samenhangt. 
      4.1.7.	Zowel [appellanten / 200.145.209_01] als Gispro konden dus (op grond van het verbod tot het tweemaal instellen van hoger beroep tegen hetzelfde vonnis) in onderhavige zaak (200.145.209/01) niet meer - principaal of incidenteel - in hoger beroep komen van dit tussenvonnis en van het in dat tussenvonnis vervatte oordeel over de gevolgen van de (nog te geschieden) bewijslevering met betrekking tot kavel 17. 
      Het hof zal, nu het in de onderhavige zaak gaat over een voortbouwend geschil tussen dezelfde partijen over hetzelfde feitencomplex, de beoordeling hier aanhouden totdat in de andere zaak zal zijn beslist over het door [appellanten / 200.145.209_01] te leveren bewijs.
    
    
    
  
  
    
      5De uitspraak 
    
    
    
      
        in de zaak met nummer 200.124.843/01:
      
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      laat [geïntimeerden / 200.124.843_01] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat zij redelijkerwijs de aanvullende overeenkomst zo hadden mogen begrijpen, dat zij twee percelen mochten uitkiezen van minimaal 500 m2 tot een door hen zelf (afhankelijk van de grootte van de door de gemeente gevormde kavels) te bepalen veel ruimer oppervlak tegen bijbetaling van de overeengekomen prijs van € 158,82 per m2 boven 500m2 per kavel; 
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [geïntimeerden / 200.124.843_01] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.A.G. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 1 november 2016 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerden / 200.124.843_01] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      
        in de zaak met nummer 200.145.209/01
      
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      houdt iedere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers enJ.C.J. van Craaikamp en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 oktober 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer