ECLI:NL:GHSHE:2016:4665, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-10-2016, 200 187 444_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huurrecht; bedrijfsruimte; vaststellingsovereenkomst; overlast aan omwonenden; tekortkoming die, gelet op bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding niet rechtvaardigt?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
  
  Afdeling civiel recht
  
    zaaknummer 200.187.444/01
  
  
    
      arrest van 18 oktober 2016
    
  
  
    in de zaak van 
  
  
    
      Stichting Vrienden van Fort de Hel,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    appellante,
    hierna aan te duiden als de stichting,
    advocaat: mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam,
  
  
    tegen
  
  
    
      de gemeente Moerdijk,
    
    zetelend te Zevenbergen,
    geïntimeerde,
    hierna aan te duiden als de gemeente,
    advocaat: mr. M.F. Mesu-Abbekerk te Den Haag,
  
  
    op het bij exploot van dagvaarding van 1 maart 2016 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 15 juli 2015 en 2 december 2015 van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, gewezen tussen de stichting als gedaagde bij het verstekvonnis van 15 juli 2015, opposante bij het verzetvonnis van 2 december 2015, en de gemeente als eiseres bij het verstekvonnis van 15 juli 2015, geopposeerde bij het verzetvonnis van 2 december 2015.
  
  
    
      1.	Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4263552 CV EXPL 15-3486 (verstekzaak) en zaak-/rolnummer 4439904 CV EXPL 15-4879 (verzetzaak)
    
  
  
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het vonnis van 30 september 2015.
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende grieven en incidentele vorderingen;
        
        
          de akte houdende overlegging producties van de zijde van de stichting met  producties 10 tot en met 13;
        
        
          de antwoordmemorie in het incident van de zijde van de gemeente met producties 1 tot en met 5;
        
        
          de memorie van antwoord van de zijde van de gemeente met producties 1 en 2;
        
        
          het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en de stichting daarnaast ook een plattegrond in het geding gebracht heeft;
        
        
          de bij brief en bij H12-formulier van 29 juni 2016 toegezonden productie 14, die de stichting bij het pleidooi in het geding heeft gebracht;
        
        
          de bij brief en bij H16-formulier van 30 juni 2016 toegezonden akte houdende nadere producties met producties 1 tot en met 7, die de gemeente bij het pleidooi in het geding heeft gebracht.
        
      
      
    
    
      2.2.
      Ter terechtzitting van het hof heeft de gemeente gesteld dat aan het overgelegde procesdossier van de eerste aanleg de akte houdende overlegging producties van de zijde van de gemeente met producties 45 tot en met 49 ontbreekt. Zoals afgesproken ter terechtzitting van het hof, heeft de gemeente op de rol van 19 juli 2016 een akte genomen en daarbij de producties 45 tot en met 49 in het geding gebracht, waarna de stichting op de rol van 16 augustus 2016 bij antwoordakte op deze producties heeft gereageerd.
      
    
    
      2.3.
      Verder heeft de stichting ter terechtzitting van het hof te kennen gegeven dat op haar incidentele vorderingen tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad en tot zekerheidstelling niet meer hoeft te worden beslist, indien het hof op 18 oktober 2016 eindarrest wijst en de gemeente toezegt niet vóór die datum tot ontruiming van Fort de Hel over te zullen gaan. De gemeente heeft daarop ter terechtzitting toegezegd niet vóór 18 oktober 2016 tot ontruiming te zullen overgaan. Nu het hof vandaag, 18 oktober 2016, eindarrest wijst, hoeft op de incidentele vorderingen niet meer te worden beslist.
      
    
    
      2.4.
      Het hof doet recht in de hoofdzaak op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende door de rechtbank vastgestelde feiten. Deze zijn in hoger beroep niet bestreden.
      
        
          de gemeente is eigenaar van het verdedigingswerk en rijksmonument Fort de Hel te [vestigingsplaats] (hierna aangeduid als ‘het Fort’);
        
        
          op enig moment is de stichting opgericht. Zij heeft het initiatief genomen om het Fort in oude glorie te herstellen. De gemeente heeft daartoe subsidies ter beschikking gesteld;
        
        
          na de voltooiing van de restauratie huurt de stichting sinds 1 maart 1994 het Fort tegen een huurprijs van € 115,00 per jaar. Er is geen schriftelijke huurovereenkomst;
        
        
          met instemming van de gemeente is [onderhuurder van de stichting] (hierna te noemen ‘ [onderhuurder van de stichting] ’) onderhuurder van de stichting. [onderhuurder van de stichting] vervaardigt, verkoopt en verhuurt ter plaatse kunstwerken; 
        
        
          de heer [voorzitter en bestuurder van de stichting en eigenaar van de eenmanszaak 'onderhuurder van de stichting'] (hierna te noemen ‘ [voorzitter en bestuurder van de stichting en eigenaar van de eenmanszaak 'onderhuurder van de stichting'] ’) is voorzitter en bestuurder van de stichting en is eigenaar van de eenmanszaak [onderhuurder van de stichting] . Hij treedt naar buiten toe op als beheerder van het Fort;
        
        
          op het Fort vinden allerlei activiteiten plaats, zoals bedrijfsuitjes en feestjes. Ook is het Fort dagelijks geopend voor dagjesmensen;
        
        
          het Fort ligt in een buitengebied met in de (naaste) omgeving ongeveer tien woningen. Een aantal omwonenden klaagt al jaren over overlast van de activiteiten op en rondom het Fort en maakt daarvan melding bij de gemeente;
        
        
          de gemeente enerzijds en de stichting en de onderhuurder anderzijds zijn al jaren verwikkeld in gerechtelijke procedures tegen elkaar;
        
        
          na één van die procedures hebben partijen in 2011 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Hierin zijn gedetailleerde afspraken vastgelegd tussen de gemeente, de stichting en [voorzitter en bestuurder van de stichting en eigenaar van de eenmanszaak 'onderhuurder van de stichting'] omtrent de aard en de omvang van de toegestane activiteiten op en rondom het Fort;
        
        
          in deze vaststellingsovereenkomst is – onder meer – bepaald, dat er op het Fort maximaal 75 groepsarrangementen (10 tot 70 personen) per jaar mogen plaatsvinden, dat er geen grootschalige evenementen (>70 personen) mogen plaatsvinden en ook geen kinderactiviteiten. Voorts is bepaald dat ‘ [onderhuurder van de stichting] en/of de stichting wekelijks (op vrijdag voor de daarop volgende week) een lijst van de arrangementen en het te verwachten aantal gasten per e-mail, fax of brief aan de gemeente (zal) zenden. Activiteiten met bezoekers worden uiterlijk om 23:00 uur beëindigd; bezoekers zullen uiterlijk 23:30 uur het terrein van het Fort hebben verlaten. De schoonmaakploeg mag tot 01:00 uur aanwezig zijn, waarbij na 23:00 uur geen geluid van een binnen de gebouwen van het Fort aanwezige geluidsinstallatie buiten het terrein van het Fort waarneembaar mag zijn (…)’;
        
        
          de gemeente heeft bij brief van 24 januari 2013 de huurovereenkomst primair ontbonden, subsidiair opgezegd tegen 1 maart 2014, waarbij de gemeente ervan uitging dat sprake is van bedrijfsruimte ex artikel 7:230a BW. Bij beschikking van 31 juli 2014 heeft de kantonrechter – samengevat – geoordeeld dat sprake is van bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW, met als gevolg dat de opzeggingsbrief d.d. 24 januari 2013 geen rechtsgevolgen heeft en de huurovereenkomst van kracht is gebleven; 
        
        
          de gemeente heeft per aangetekende brief d.d. 19 december 2014 de huurovereenkomst met de stichting opgezegd tegen 1 januari 2016 op grond van slechte bedrijfsvoering (ex artikel 7:296 lid 1 sub a BW) en op grond van de algemene belangenafweging (ex artikel 7:296 lid 3 BW);
        
        
          de stichting heeft niet ingestemd met de opzegging.
        
      
      
    
    
      3.1.2.
      Daarnaast staat – als gesteld en niet betwist – vast dat de lage huurprijs van € 115,00 per jaar verband houdt met het feit dat de stichting een deel van de renovatiekosten voor haar rekening zou nemen. 
      
    
    
      3.2.1.
      
        In de onderhavige procedure vordert de gemeente samengevat het volgende:
        
          Primair
        
        de tussen partijen bestaande huurovereenkomst met betrekking tot het Fort staande en gelegen aan de [perceel] te [vestigingsplaats] , te ontbinden en ontbonden te verklaren met ingang van 1 januari 2016;
        
          Subsidiair
        
        de huurovereenkomst tussen partijen, met betrekking tot het Fort staande en gelegen aan de [perceel] te [vestigingsplaats] , met ingang van 1 januari 2016 te beëindigen en beëindigd te verklaren;
        
          Primair en subsidiair
        
        de stichting te veroordelen het Fort en het bijbehorende terrein, met het hare en al de haren, per de datum van ontbinding van de huurovereenkomst, althans per de datum van beëindiging van de huurovereenkomst, te ontruimen en ontruimd te houden, met machtiging aan de gemeente de ontruiming zelf te doen bewerkstelligen, desnoods met behulp van de sterke arm; 
        de stichting te veroordelen tot betaling van een gebruiksvergoeding van € 115,00 per jaar een en ander gerelateerd aan de duur van het feitelijk gebruik, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        de stichting te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        de stichting te veroordelen in de nakosten. 
      
      
    
    
      3.2.2.
      Aan haar vorderingen heeft de gemeente samengevat het volgende ten grondslag gelegd. De stichting (en/of haar onderhuurder) is structureel en op ernstige wijze tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen als huurder mede in het kader van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst. Dit ondanks herhaaldelijke waarschuwingen/sommaties, eerdere huuropzeggingen, gerechtelijke procedures en mediationtrajecten. De stichting blijft volgens de gemeente de grenzen opzoeken van de gemaakte afspraken en heeft deze grenzen herhaaldelijk overschreden. Er is volgens de gemeente sprake van niet goed huurderschap, slechte bedrijfsvoering en een structureel verstoorde verstandhouding tussen de gemeente en de stichting als gevolg van gedragingen en nalaten van de stichting en/of haar onderhuurder. 
      
    
    
      3.2.3.
      Bij verstekvonnis van 15 juli 2015 heeft de kantonrechter de primaire vorderingen van de gemeente toegewezen, met uitzondering van de gevorderde machtiging om de ontruiming zelf te doen uitvoeren en met uitzondering van de gevorderde nakosten. De stichting is veroordeeld in de kosten van de procedure, begroot op een bedrag van € 360,19. 
      
    
    
      3.2.4.
      De stichting is in verzet gekomen van voornoemd vonnis. Zij heeft gevorderd van de bij het verstekvonnis tegen haar uitgesproken veroordelingen te worden ontheven en om de gemeente in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans deze vorderingen alsnog af te wijzen, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten en in de nakosten. Indien en voor zover de vorderingen van de gemeente worden toegewezen, dient volgens de stichting aan haar en aan de onderhuurder een redelijke vergoeding voor kosten van verhuizing en herinrichting te worden toegekend.
      
    
    
      3.2.5.
      Bij het vonnis in verzet heeft de kantonrechter het tussen partijen gewezen verstekvonnis van 15 juli 2015 vernietigd en opnieuw rechtdoende: 
      - de huurovereenkomst tussen de gemeente en de stichting met betrekking tot het Fort, staande en gelegen aan de [perceel] te [vestigingsplaats] , ontbonden met ingang van 1 januari 2016; 
      - de stichting veroordeeld het Fort en het bijbehorende terrein, staande en gelegen aan de [perceel] te [vestigingsplaats] (gemeente Moerdijk), kadastraal bekend als gemeente Willemstad, sectie [sectieletter 1] , nummer [sectienummer 1] (ged.) en gemeente Fijnaart, sectie [sectieletter 2] , nummers [sectienummer 2] en [sectienummer 3] (ged.), uiterlijk 31 maart 2016 te ontruimen en ontruimd te houden, met het hare en al de haren en al diegenen die zich met haar toestemming in en/of op voornoemd Fort en het bijbehorende terrein bevinden, daaronder begrepen de ontruiming van [voorzitter en bestuurder van de stichting en eigenaar van de eenmanszaak 'onderhuurder van de stichting'] / [onderhuurder van de stichting] als onderhuurder van de stichting, en voornoemd Fort en het bijbehorende terrein leeg, ontruimd en bezemschoon aan de gemeente ter beschikking te stellen;
      - de stichting veroordeeld tot betaling aan de gemeente van een gebruiksvergoeding van € 115,00 per jaar, bij vooruitbetaling te voldoen over de periode gelegen tussen de datum van ontbinding van de huurovereenkomst en de feitelijke ontruiming van het Fort en het bijbehorende terrein, een en ander gerelateerd aan de duur van het feitelijk gebruik, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;
      - de stichting veroordeeld in de proceskosten, tot de dag van de uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op een bedrag van € 510,19 waaronder een bedrag van € 300,00 als salaris gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van het vonnis; en
      - het vonnis wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      Het meer of anders verzochte, waaronder de door de stichting gevorderde vergoeding voor kosten van verhuizing en herinrichting, is afgewezen. 	
      
    
    
      3.3.
      De stichting heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. De stichting heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen verstekvonnis en het verzetvonnis en tot het niet ontvankelijk verklaren van de gemeente in haar vorderingen, althans deze vorderingen alsnog af te wijzen, met veroordeling van de gemeente in de kosten in beide instanties. 
      
    
    
      3.4.
      
        De stichting is in hoger beroep gekomen van zowel het tussen partijen gewezen verstekvonnis van 15 juli 2015 als van het verzetvonnis van 2 december 2015.
        Uit artikel 335 lid 1 Rv vloeit voort dat door de niet verschenen gedaagde van veroordelingen bij verstek geen hoger beroep kan worden ingesteld. De stichting kan dan ook niet worden ontvangen in het hoger beroep voor zover het is gericht tegen het verstekvonnis.
      
      
    
    
      3.5.
      
        De grieven I tot en met VII zijn in de kern genomen alle gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de stichting zo ernstig tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen, dat ontbinding van de huurovereenkomst gerechtvaardigd is.
        De stichting voert samengevat als verweer dat zij niet tekortgeschoten is in de nakoming van de huurovereenkomst/vaststellingsovereenkomst (a) en dat, als zij toch tekortgeschoten is, deze tekortkoming zo gering van aard is, dat zij ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigt (b). 
        Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
      
    
    
      3.6.
      
        Bij de beoordeling van grieven I tot en met VII wordt het volgende vooropgesteld. Ingevolge artikel 7:231 BW kan de rechter een huurovereenkomst ontbinden op de grond dat de huurder tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen. 
        Op grond van artikel 6:265 BW geeft iedere tekortkoming van een huurder in de nakoming van zijn verplichtingen de verhuurder de bevoegdheid om de huurovereenkomst te ontbinden. 
        Ontbinding van de huurovereenkomst op grond van een tekortkoming van de huurder vindt echter niet plaats als de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen – dat wil zeggen beëindiging van de huurverhouding en uiteindelijk ontruiming van het gehuurde – niet rechtvaardigt. 
        Het is aan de huurder om aannemelijk te maken dat in de gegeven omstandigheden zijn tekortkoming de ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigt. De rechter moet bij het beoordelen van een dergelijk verweer van de huurder rekening houden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de overeenkomst, de aard van de tekortkoming, de gevolgen van de tekortkoming en de gevolgen van de ontbinding.
      
      
      
        
          Ad (a) is sprake van een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst/vaststellingsovereenkomst?
        
      
      
    
    
      3.7.
      De kantonrechter heeft samengevat de volgende op het Fort plaatsgevonden hebbende feiten gekwalificeerd als een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst/vaststellingsovereenkomst waarin partijen hun afspraken opnieuw hebben vastgelegd:
      
      
        
          17 februari 2015: de groepsactiviteit die op deze dag heeft plaatsgehad, is pas gemeld op de daaraan voorafgaande zondag;
        
        
          29 maart 2015: het optreden van een zangduo dat op deze dag heeft plaatsgehad, is niet gemeld;
        
        
          3 en 5 september 2015: de activiteiten die op deze dagen hebben plaatsgehad, zijn pas gemeld op de daaraan voorafgaande maandag;
        
        
          6 juni 2014: om 23.52 uur is mechanisch versterkte muziek gehoord;
        
        
          de avond/nacht van 3 op 4 juli 2014: om 0.05 uur zijn ongeveer 10 feestelijk geklede mensen gezien en gehoord;
        
        
          5 juli 2014: om 0.55 uur zijn meer dan 20 mensen in partytenten gezien en gehoord;
        
        
          28 september 2012: van 38 basisschoolkinderen zijn foto’s gemaakt;
        
        
          25 september 2013: er is een kinderfeest georganiseerd;
        
        
          12 mei 2012: er heeft een groep van meer dan 15 personen overnacht.
        
      
      
    
    
      3.8.
      De door de kantonrechter vastgestelde feiten ten aanzien van de activiteiten die hebben plaatsgehad op 17 februari 2015 en op 3 en 5 september 2015 heeft de stichting erkend (beroepschrift onder nummer 75). Vaststaat derhalve dat zij de activiteiten die op deze dagen hebben plaatsgehad, niet tijdig, dat wil zeggen niet op het tijdstip zoals bepaald in de vaststellingsovereenkomst, heeft gemeld.
      
    
    
      3.9.
      Daarnaast heeft de stichting ten aanzien van de door de gemeente gestelde feiten erkend dat zij de activiteit, die op 4 april 2012 heeft plaatsgehad, niet heeft doorgegeven (beroepschrift onder nummer 76) en dat er op 1 september 2012 buiten versterkt geluid aanwezig is geweest (productie 12 bij het beroepschrift). Ingevolge artikel 19 van de vaststellingsovereenkomst mag er bij buitenactiviteiten op het terrein van het Fort geen gebruik worden gemaakt van versterkt geluid. 
      
    
    
      3.10.
      Met betrekking tot de feiten die hebben plaatsgehad op 25 september 2013 overweegt het hof het volgende. 
      
      
        3.10.1.
        De gemeente heeft gesteld dat er op 25 september 2013 een kinderactiviteit op het Fort is geweest. Zij heeft deze stelling onderbouwd met een e-mail van mevrouw [medewerker van de stichting] aan de heer [medewerker van de gemeente] van de gemeente van 25 september 2013, waarin zij het volgende zegt: “(…) Op dit moment (woensdag 25 september 2013 14.15 uur) worden er kinderen afgezet op het Fort en ontvangen door personeel gekleed in soldatenpak en een mevrouw gekleed in feeënkleding. Er hangen vlaggen op het binnenplein. De kinderen worden op dit moment bezig gehouden. Kinderfeest!!! (…)” (inleidende dagvaarding productie 28).
        
      
      
        3.10.2.
        De stichting heeft gesteld dat de kinderen voor een verjaardagsfeest werden afgezet bij de ingang van het Fort en vandaar naar een weiland zijn gelopen, waar het feestje was. De kinderactiviteit was niet op het Fort zelf, aldus de stichting.
        
      
      
        3.10.3.
        Het hof volgt de stichting niet in haar verweer. Artikel 13 van de vaststellingsovereenkomst houdt in dat er geen kinderactiviteiten worden toegestaan in het Fort, met name geen kinderfeestjes. De stichting heeft de feiten, zoals weergegeven in de e-mail van mevrouw [medewerker van de stichting] , niet weersproken. Vaststaat derhalve dat op 25 september 2013 kinderen voor een kinderfeest ontvangen zijn op het Fort door verkleed personeel van het Fort. Daarmee is sprake van een kinderactiviteit die, gelet op het bepaalde in artikel 13 van de vaststellingsovereenkomst, niet is toegestaan. Dat de kinderen vanaf het Fort doorgelopen zouden zijn naar een weiland, maakt dat niet anders.
        
      
    
    
      3.11.
      Met betrekking tot de overige door de kantonrechter vastgestelde feiten waartegen door de stichting is gegriefd (de activiteiten op 29 maart 2015, 6 juni 2014, de avond/nacht van 3 op 4 juli 2014, 5 juli 2014, 28 september 2012 en 12 mei 2012) overweegt het hof het volgende. De gemeente heeft deze feiten voldoende gemotiveerd gesteld en de stichting heeft deze feiten voldoende gemotiveerd betwist. Bewijslevering met betrekking tot deze feiten kan naar het oordeel van het hof echter achtwege blijven, gelet op de overwegingen 3.15. en verder.
      
    
    
      3.12.
      Samenvattend is het hof van oordeel dat in elk geval de volgende feiten vaststaan en dat deze feiten een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst/vaststellingsovereenkomst opleveren:
      
        
          4 april 2012: de groepsactiviteit die op deze dag heeft plaatsgehad, is niet gemeld;
        
        
          1 september 2012: er is buiten versterkt geluid aanwezig geweest;
        
        
          25 september 2013: er zijn kinderen ontvangen voor een kinderfeest;
        
        
          17 februari 2015: de groepsactiviteit die op deze dag heeft plaatsgehad, is gemeld op de daaraan voorafgaande zondag;
        
        
          3 september 2015: de activiteit die op deze dag heeft plaatsgehad, is gemeld op de daaraan voorafgaande maandag;
        
        
          5 september 2015: de activiteit die op deze dag heeft plaatsgehad, is gemeld op de daaraan voorafgaande maandag.
        
      
      
      
        De gemeente is dan ook in beginsel gerechtigd tot ontbinding van de huurovereenkomst, tenzij deze tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.
      
      
      
        
          Ad (b) is sprake van een tekortkoming die, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt?
        
      
      
    
    
      3.13.
      De stichting heeft gesteld dat de ontbinding niet wordt gerechtvaardigd door de tekortkoming. Daartoe heeft zij samengevat het volgende aangevoerd: de activiteiten op het Fort zijn niet of nauwelijks zicht- en/of hoorbaar; het Fort heeft weinig omwonenden; een paar van die omwonenden zijn notoire klagers; andere omwonenden ervaren geen overlast; velen ervaren de activiteiten op het Fort als positief; ook de gemeente zelf was bij monde van de wethouder tijdens een raadscommissievergadering op 28 januari 2014 positief over de handelwijze van de stichting; het gaat om enkele kleine overtredingen in vier jaar tijd; de tekortkoming is niet voldoende structureel en ernstig voor ontbinding; er is sprake van een lange huurrelatie van 22 jaar; de gemeente heeft een gesprek met de stichting afgehouden; sluiting en verpaupering dreigen als de stichting uit het Fort vertrekt; het personeel en de bestuurder van de stichting raken hun baan kwijt.
      
    
    
      3.14.
      Het hof overweegt het volgende. Bij de beoordeling van het verweer dat de ontbinding niet wordt gerechtvaardigd gelet op de bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming, moet als gezegd de rechter rekening houden met alle omstandigheden van het geval. 
      
    
    
      3.15.
      
        Behalve op de vaststaande feiten als hiervoor onder 3.1.1. en 3.1.2. weergegeven, slaat het hof acht op het volgende.
        Ook na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst hebben omwonenden vele malen bij de gemeente hun beklag gedaan over activiteiten op en rond het Fort. 
        In mei en juni 2012 heeft de gemeente evaluatiegesprekken gehouden met de stichting. De gemeente heeft daarbij opgeroepen de afspraken uit de vaststellingsovereenkomst te respecteren. Tijdens een bijeenkomst op 17 december 2012, waarbij de gemeente, de stichting en omwonenden aanwezig waren, heeft een paar omwonenden aangegeven dat in strijd met de vaststellingsovereenkomst activiteiten niet van tevoren zijn gemeld, versterkt geluid is gebruikt en kinderfeestjes zijn georganiseerd. De gemeente heeft op de bijeenkomst duidelijk gemaakt dat deze informatie zal worden meegenomen bij het besluit of de samenwerking met de stichting zal worden voortgezet. 
        Voor de stichting moet duidelijk zijn geweest dat het overtreden van de vaststellingsovereenkomst leidt tot overlast aan omwonenden en beëindiging van de huurovereenkomst tot gevolg zou kunnen hebben. Desondanks heeft de stichting ook na deze bijeenkomst nog herhaalde malen in strijd met de vaststellingsovereenkomst activiteiten niet gemeld en een kinderactiviteit toegelaten, zelfs recent nog terwijl onderhavige procedure al aanhangig was. Zo is een groepsactiviteit d.d. 17 mei 2016 niet tijdig gemeld, zoals is erkend door de stichting (punt 30 pleitnota stichting).
      
      
    
    
      3.16.
      
        Naar het oordeel van het hof gaat het hier zeker in onderlinge samenhang bezien, anders dan door de stichting is betoogd, om substantiële tekortkomingen in de nakoming van de huurovereenkomst/vaststellingsovereenkomst en kan niet worden gezegd dat deze tekortkomingen gering van betekenis zijn. Daarbij kent het hof een bijzonder gewicht toe aan het volgende.
        Het is een verplichting van elke huurder last of hinder te vermijden. Met de vaststellingsovereenkomst is deze verplichting van de stichting geconcretiseerd. Strekking van de vaststellingsovereenkomst is de overlast voor omwonenden zoveel mogelijk te beperken. Met de vaststellingsovereenkomst is tevens vastgelegd dat de stichting sommige, deels overlast veroorzakende activiteiten op beperkte schaal kan voortzetten, als zij zich daarbij aan duidelijk overeengekomen voorwaarden houdt.  Er was daarom voor de stichting, mede gelet op de voorgeschiedenis, des te meer aanleiding om zich aan de duidelijke voorwaarden van de vaststellingsovereenkomst te houden. Het onder deze omstandigheden  bij herhaling schenden van die voorwaarden, is te beschouwen als een substantiële tekortkoming. Daarbij tekent het hof nog aan dat ook tijdens dit hoger beroep de stichting een recente groepsactiviteit (17 mei 2016) in strijd met de duidelijke afspraken niet tijdig heeft gemeld, terwijl ook de stichting doordrongen was van het belang van deze afspraak, te weten omwonenden tijdig in kennis te stellen van mogelijk overlast gevende activiteiten op het Fort.
      
      
    
    
      3.17.
      Dat er enkele omwonenden zijn die klagen en dat andere omwonenden geen overlast ervaren, doet aan het voorgaande onvoldoende af.  Dat derden de activiteiten op het Fort als positief ervaren en dat de wethouder zich tijdens een raadscommissievergadering in 2014 positief heeft uitgelaten over de handelwijze van de stichting doet daaraan evenmin af. De vaststellingsovereenkomst werd juist gesloten omdat omwonenden overlast hadden en daar doen de door de stichting gestelde omstandigheden niet aan af. Voor bewijslevering door middel van het horen van de omwonenden, zoals door de stichting aangeboden, ziet het hof dan ook geen reden.
      
      
    
    
      3.18.
      Sluiting, vandalisme en verpaupering van het Fort zijn na een ontruiming naar het oordeel van het hof niet op voorhand aannemelijk. De gemeente heeft gesteld na de ontbinding en ontruiming een nieuwe exploitant te zullen aanstellen en te zullen zorgen voor een goed beheer van het Fort.
      
    
    
      3.19.
      Ontbinding en ontruiming is een effectieve wijze van beëindiging van de overlast. De gevolgen voor de stichting zijn weliswaar ingrijpend, het betekent immers dat aan een huurrelatie van 22 jaar een einde komt en dat personeel en bestuurder van de stichting hun werk verliezen, maar de stichting had ervoor kunnen kiezen haar handelwijze aan te passen, zich aan de afspraken te houden en zo ontbinding en ontruiming te voorkomen. 
      
    
    
      3.20.
      Samengevat is het hof van oordeel dat de stichting niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar tekortkoming de ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigt. De grieven I tot en met VII treffen geen doel.
      
    
    
      3.21.
      Grief VIII is aangevoerd voor het geval dat de subsidiaire vordering van de gemeente wordt toegewezen en de huurovereenkomst wordt beëindigd op grond van artikel 7:295 lid 2 BW in verbinding met 7:296 lid 3 BW. Dat is niet het geval, zodat de grief geen bespreking behoeft.
      
    
    
      3.22.
      Grief IX houdt in dat de kantonrechter het vonnis in verzet van 2 december 2015 ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. 
      
      
        3.22.1.
        De stichting heeft gesteld dat uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de uitspraak achterwege dient te blijven, gelet op de volgende belangen (kort gezegd): het besparen van kosten, het behouden van werkgelegenheid en het voorkomen van benadeling van klanten. 
        
      
      
        3.22.2.
        
          Het hof overweegt dienaangaande het volgende. De uitvoerbaarheid bij voorraad heeft in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem ingevolge een rechterlijke uitspraak toekomt. In hoger beroep is vast komen te staan dat de stichting de huurovereenkomst niet nagekomen is en dat ontbinding van de huurovereenkomst gerechtvaardigd is. Een voortdurend verblijf van de stichting in het gehuurde is hiermee strijdig en hoeft door de gemeente niet te worden geduld. Reeds hierin ligt het belang van de gemeente bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad besloten.
          Het hof is van oordeel dat het belang van de gemeente bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad zwaarder weegt dan het belang van de stichting bij behoud van de bestaande toestand totdat de uitspraak kracht van gewijsde heeft of op een eventueel rechtsmiddel is beslist.
          De grief faalt. 
        
        
      
    
    
      3.23.
      Uit het voorgaande volgt dat het tussen partijen gewezen vonnis in verzet van 2 december 2015 bekrachtigd moet worden. Wel zal de ontruiming, die ingevolge het vonnis op 31 maart 2016 had moeten plaatshebben en niet plaatsgehad heeft, op een latere datum worden bepaald. Het hof acht termen aanwezig om die datum te bepalen op 30 november 2016. De stichting heeft daarmee voldoende tijd het hoogseizoen af te maken en zich voor te bereiden op het vertrek uit het Fort.
      
    
    
      3.26.
      
        Het hof zal de stichting als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
        De door de gemeente gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen. 
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart de stichting niet-ontvankelijk in het hoger beroep voor zover het is gericht tegen het tussen partijen gewezen verstekvonnis van 15 juli 2015;
    
    
    
      vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis in verzet van 2 december 2015 uitsluitend wat betreft de datum waarop het Fort en het bijbehorende terrein ontruimd moeten zijn, en bepaalt, in zoverre opnieuw rechtdoende, die datum op uiterlijk 30 november 2016;
    
    
    
      bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis in verzet van 2 december 2015 voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt de stichting in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de gemeente op € 718,00 aan griffierecht, op € 2.682,00 aan salaris advocaat in de hoofdzaak en op € 894,00 aan salaris advocaat in het incident; en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart deze uitspraak voor wat betreft de ontruimingsbeslissing en proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, P.P.M. Rousseau en A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 oktober 2016.
    
    
      	griffier					rolraadsheer