ECLI:NL:HR:2018:2045, Hoge Raad, 02-11-2018, 17/05989
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2018-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Personen- en familierecht. Partneralimentatie. Vaststelling draagkracht ondernemer. In redelijkheid te verwerven inkomsten. Kan naast salaris ook winst uit onderneming een rol spelen bij draagkrachtberekening?

2 november 2018
    Eerste Kamer
    17/05989
    TT/EE
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Beschikking
    
     
    in de zaak van:
    
    
      
        [de vrouw] ,wonende te [woonplaats] , 
      VERZOEKSTER tot cassatie,
      advocaat: mr. N.C. van Steijn,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      
        [de man] ,wonende te [woonplaats] ,
      VERWEERDER in cassatie,
      advocaat: mr. H.J.W. Alt.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: 
    a.	de beschikking in de zaak C/03/217981/FA RK 16-710 van de rechtbank Limburg van 21 september 2016;
    b.	de beschikking in de zaak 200.202.666/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 5 oktober 2017. 
    	De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het aanvullend verzoekschrift zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.
      	De man heeft verzocht het beroep te verwerpen.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal  M.L.C.C. Lückers strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.
      
        
      
      	De advocaat van de man heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i)	De man en de vrouw zijn in 1989 met elkaar gehuwd.
        (ii)	Bij beschikking van 21 september 2016 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De beschikking is op 20 januari 2017 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
      
      
      
        3.2.1
        De rechtbank heeft bij de hiervoor in 3.1 onder (ii) genoemde beschikking bepaald, voor zover in cassatie van belang, dat de man aan de vrouw een partneralimentatie dient te betalen van € 2.535,-- bruto per maand, met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. 
        
      
      
        3.2.2
        
          Het hof heeft bepaald dat de man met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking aan de vrouw een partneralimentatie dient te betalen van € 672,-- bruto per maand en heeft daartoe het volgende overwogen.
          “5.9 De man en de vrouw zijn beiden bestuurder van [A] BV.
          Op 1 januari 2015 is de dochtermaatschappij [B] BV verkocht aan [C] BV. Bij deze verkoop en tevens bij separate managementovereenkomst is onder meer vastgelegd dat [A] BV de (arbeid van de) man ter beschikking zal stellen aan [B] BV voor het verrichten van advies- en managementdiensten, welke managementovereenkomst een looptijd heeft van minimaal twee jaar en maximaal vijf jaar.
          Voorts is overeengekomen dat [A] BV in de persoon van de man het eerste jaar vier werkdagen per werkweek diensten verricht, het tweede jaar drie werkdagen per werkweek en dat de daaropvolgende jaren het aantal werkdagen in overleg zal worden vastgesteld. [A] BV zal voor de werkzaamheden € 90.000,- op jaarbasis factureren. Dit bedrag is gebaseerd op een vierdaagse werkweek. Bij minder werkdagen zal dit bedrag naar evenredigheid worden aangepast.
          Uit een door de man in eerste aanleg overgelegde brief van [C] BV aan [A] BV/de man d.d. 22 juli 2016 (…) blijkt voorts dat [C] BV de managementovereenkomst met ingang van 1 januari 2017 wenst voort te zetten voor maximaal drie jaren op basis van een 16-urige werkweek, waarbij het bedrag van de management fee wordt gesteld op € 45.000,- exclusief BTW, per jaar.
          De man ontvangt met ingang van 1 januari 2017 van [A] BV een periodeloon van € 2.800,- bruto per maand, gebaseerd op twee werkdagen in de week.
        
        
      
    
    
      5.10
      Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is met partijen uitvoerig gesproken over de verkoop van [B] BV aan [C] BV, meer in het bijzonder over de reden van deze verkoop, welke, naar ter zitting is gebleken, was gelegen in het drukke werkzame leven van de man. Zowel de man als de vrouw hebben eenduidig verklaard dat het de uitdrukkelijke bedoeling van partijen was dat de man na deze verkoop minder zou gaan werken zodat partijen meer tijd voor elkaar zouden hebben. Desgevraagd heeft de vrouw naar voren gebracht dat partijen indertijd ook gesproken hebben over de mogelijkheid dat de man op den duur nog maar twee dagen per week werkzaam zou zijn. De verkoop van [B] BV aan [C] BV heeft zich voltrokken op het moment dat partijen nog de intentie hadden om hun relatie voort te zetten. In dit licht bezien, en gelet ook op de inhoud van voornoemde brief van 22 juli 2016, is het hof van oordeel dat de man zijn oude inkomen niet zonder meer kan herstellen. Het hof acht voorts het inkomensverlies dat gepaard gaat met de vermindering van arbeidsuren ook niet aan de man verwijtbaar, hetgeen met zich brengt dat het hof voor wat betreft de draagkracht van de man zal uitgaan van een inkomen van € 2.800,- bruto per maand, nu gesteld noch gebleken is dat de man op basis van twee werkdagen meer salaris uitgekeerd kan krijgen van [A] BV. Het voorgaande neemt evenwel niet weg dat van de man, gelet op zijn onderhoudsverplichting jegens de vrouw, verwacht mag worden dat hij zich inspant om meer inkomen te verwerven.”
      
      
        3.3.1
        
          Onderdeel 1 van het middel komt op tegen het oordeel van het hof (in rov. 5.10) dat de man zijn oude inkomen niet zonder meer kan herstellen en dat wat betreft de draagkracht van de man zal worden uitgegaan van een inkomen van € 2.800,-- bruto per maand, nu gesteld noch gebleken is dat de man op basis van twee werkdagen meer salaris uitgekeerd kan krijgen van [A] B.V. (hierna: de Holding).
          	Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof niet is ingegaan op de stelling van de vrouw dat de binnen de Holding behaalde of potentieel te behalen winst een rol kan spelen bij de draagkrachtberekening. 
        
        
      
      
        3.3.2
        Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat bij het vaststellen van de draagkracht van de alimentatieplichtige niet alleen acht dient te worden geslagen op de inkomsten die de alimentatieplichtige zich feitelijk verwerft, maar ook op de inkomsten die hij zich in redelijkheid kan verwerven.
        
        
      
      
        3.3.3
        In haar verweerschrift in hoger beroep heeft de vrouw gesteld dat de Holding naast de door het hof in aanmerking genomen managementvergoeding van € 45.000,-- huurinkomsten ontving van € 48.000,-- per jaar. Ook heeft zij aangevoerd dat sprake was van extra ruimte voor inkomsten van de man onder meer in de vorm van de winst, extra winst in verband met niet-structurele advieskosten en opnamen rekening-courant. Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling voor het hof is de advocaat van de man ingegaan op de stellingen van de vrouw omtrent de advieskosten en de opnamen rekening-courant. De man heeft zich zowel in eerste aanleg als in hoger beroep onder meer op het standpunt gesteld dat bij het bepalen van zijn draagkracht geen rekening moet worden gehouden met de winst van de Holding, omdat dit aan de orde komt bij de verdeling van het gezamenlijk vermogen van partijen in het kader van de echtscheiding. Uit het oordeel van het hof blijkt noch dat het dit standpunt heeft onderschreven, noch dat het op een andere grond aan de stellingen van de vrouw is voorbijgegaan. Aldus heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. De klacht is derhalve gegrond. 
        
      
      
        3.3.4
        Het onderdeel klaagt ook over de overweging van het hof dat gesteld noch gebleken is dat de man op basis van twee werkdagen meer salaris uitgekeerd kan krijgen van de Holding. De klacht houdt in dat deze overweging onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen de vrouw heeft aangevoerd met betrekking tot het salaris van de man. 
        
      
      
        3.3.5
        De vrouw heeft in haar inleidend verzoekschrift betoogd dat de vennootschap ruimte heeft om de man een salaris uit te keren dat voldoende is om te voorzien in de behoefte van de vrouw. Zij heeft erop gewezen dat de vennootschap beschikt over een ruim vermogen. Ook op deze stelling van de vrouw is het hof niet ingegaan. De klacht slaagt.
        
      
      
        3.3.6
        Tot slot klaagt het onderdeel dat het hof niet heeft gerespondeerd op de stellingen van de vrouw waarin zij de juistheid van de door de man overgelegde cijfers, en daarmee ook van zijn gestelde salaris, betwist. Het onderdeel wijst daarbij op een viertal stellingen die van belang kunnen zijn bij het bepalen van de draagkracht van de man (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.11). Het hof heeft aan deze stellingen niet kenbaar aandacht besteed, zodat zijn oordeel ook in zoverre ontoereikend is gemotiveerd. Deze klacht is derhalve eveneens gegrond. 
        
      
    
    
      3.4
      
        Onderdeel 2 bouwt voort op onderdeel 1 en behoeft geen behandeling.
        
        
          4.	Beslissing
        
        De Hoge Raad:
        vernietigt de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 5 oktober 2017;
        verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;
        compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, A.H.T. Heisterkamp en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 2 november 2018.