ECLI:NL:HR:2020:799, Hoge Raad, 12-05-2020, 19/00971
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2020-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Bezit kinderporno, laptop met 32 afbeeldingen en 2 afbeeldingen in digitale opslagruimte (art. 240b.1 Sr). Is een digitale opslagruimte een gegevensdrager a.b.i. art. 240b Sr? HR: In geval van digitale opslag door gebruik van een clouddienst moet onderscheid worden gemaakt tussen de aldus voor de gebruiker beschikbare digitale opslagruimte en de gegevensdrager waarop die opslagruimte zich bevindt. Mede in aanmerking genomen dat de term ‘bezit’ a.b.i. art. 240b Sr volgens de wetsgeschiedenis een fysieke connotatie heeft, heeft het hof dit miskend door bewezen te verklaren dat verdachte “een gegevensdrager, (...) te weten een digitale opslagruimte (Skydrive)” in zijn bezit heeft gehad. Nu tevens is bewezenverklaard het in bezit hebben van een laptop, behoeft dit evenwel niet tot cassatie te leiden, in aanmerking genomen dat, indien het gewraakte onderdeel uit de bewezenverklaring vervalt, de aard en de ernst van hetgeen is bewezenverklaard in zijn geheel beschouwd niet worden aangetast, terwijl ook de kwalificatie van het bewezenverklaarde ongewijzigd blijft. Volgt verwerping.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	19/00971 
      
        Datum		12 mei 2020
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 14 februari 2019, nummer 22-003009-18, in de strafzaak 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte] , 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft B. Kizilocak, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte “een gegevensdrager, te weten een digitale opslagruimte (Skydrive)” in zijn bezit heeft gehad, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is gemotiveerd. 
      
        2.2.1
        
          Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
          “hij op tijdstippen in de periode van 01 december 2014 tot en met 24 februari 2016 te [plaats] , althans in Nederland, meermalen, telkens gegevensdragers, bevattende afbeeldingen, te weten een laptop en een digitale opslagruimte (Skydrive), bevattende afbeeldingen van seksuele gedragingen, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, is betrokken, in bezit heeft gehad, (...).”
        
      
      
        2.2.2
        
          Deze bewezenverklaring steunt op onder meer de volgende bewijsmiddelen:
          “1.
          Een proces-verbaal van bevindingen van de politie Eenheid Dienst Landelijke Recherche, Team Bestrijding Kinderporno & Kindersekstoerisme, d.d. 14 januari 2016 met nr. 2015-20689. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 1-5):
        
        
        
          als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
        
        
        
          Op 15 juli 2015 ontving het Team Bestrijding Kinderpornografie en Kindersekstoerisme van de Landelijke Eenheid het meldingsrapport voorzien van het nummer 5458812 inclusief beeldmateriaal van het Amerikaanse National Center for Missing and Exploiting Children (NCMEC) waar tevens de Cybertipline is ondergebracht.
        
        
        
          Ik, verbalisant, las in het meldingsrapport nummer 5458812 van het NCMEC, dat op 1 juli 2015 door de Elektronische Service Provider Microsoft melding was gemaakt bij het NCMEC, dat een gebruiker met de naam ‘ [verdachte] ’ en het e-mailadres [e-mailadres] gebruikmakend van het IP-adres [001] , in de periode gelegen tussen 30 juni 2015 te 18:10:41 uur UTC (30 juni 2015 te 20:10:41 uur Nederlandse tijd) en 30 juni 2015 te 18:10:45 uur UTC (30 juni 2015 te 20:10:45 uur Nederlandse tijd) beeldmateriaal had geplaatst (geüpload) dat vermoedelijk kinderpornografie betrof op de gratis digitale opslagruimte van Microsoft met de naam Skydrive. Ik las dat de bestandsnamen (filenames) van het beeldmateriaal respectievelijk luidden:
          - [bestandsnaam]
          - [bestandsnaam]
        
        
        
          (...)
        
        
        
          5.
          Een proces-verbaal beoordeling beeldmateriaal van de Landelijke Eenheid, Dienst Landelijke Recherche i.o., Team Bestrijding Kinderporno & Kindersekstoerisme, d.d. 22 september 2015 met nr. 2015-20689. Dit proces-verbaal met bijlagen houdt onder meer in - zakelijk weergegeven  (blz. 19-22):
        
        
        
          als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
          Op 15 juli 2015 ontving het Team Bestrijding Kinderporno en Kindersekstoerisme een meldingsrapport met nummer 5458812 inclusief beeldmateriaal van het Amerikaanse National Center for Missing and Exploiting Children waar tevens de Cybertipline is ondergebracht.
        
        
        
          Ik, verbalisant, heb bovengenoemd beeldmateriaal in de folder op de server met naam \20689\Beeldmateriaal met gebruikmaking van de daarvoor bestemde software bekeken en zag 2 fotobestanden. Hierna heb ik dit beeldmateriaal beoordeeld op het strafbaar karakter op basis van de criteria zoals opgenomen in de Aanwijzing Kinderpornografie van het College van Procureurs-Generaal. Deze criteria zijn samengesteld op basis van de bestanddelen en elementen van artikel 240B van het Wetboek van Strafrecht en de op dit punt geldende jurisprudentie.
        
        
        
          (...)
        
        
        
          Aantal fotobestanden dat voldeed aan bovenstaande criteria: 2 (van 2)
        
        
        
          (...)
        
        
        
          6.
          Een proces-verbaal beschrijving kinderpornografisch materiaal van de politie Eenheid Rotterdam, d.d. 24 mei 2016 met nr. 1605181000. Dit proces-verbaal met bijlagen houdt onder meer in  zakelijk weergegeven - (blz. 62-69):
        
        
        
          als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
        
        
        
          In het opsporingsonderzoek contra:
          Naam: 		[verdachte]
          Voornamen: 	[verdachte]
          Geboren op: 	[geboortedatum] /1964
          Geboren te: 	[geboorteplaats] ,
          is op 24 februari 2016 op het adres [a-straat 1] te [plaats] binnengetreden en werden goederen in beslag genomen. Het navolgende goed is in beslag genomen:
        
        
        
          Beslagcode: 	A.A01.2
          Soort goed: 	Laptop
          Bijzonderheid: 	Compaq 
          Overig: 		Type Presario A900
        
        
        
          Na verricht onderzoek zijn de in deze gegevensdragers aanwezige bestanden ter beoordeling aan mij, verbalisant, aangeboden.
        
        
        
          Ik, verbalisant, heb een nader onderzoek ingesteld naar het aangetroffen materiaal. De beoordeling of een afbeelding al dan niet kinderpornografisch is, is door mij verricht met gebruikmaking van de criteria zoals opgenomen in art. 240b van het Wetboek van Strafrecht, de op dit punt geldende jurisprudentie en de Aanwijzing kinderpornografie van het College van procureurs-generaal, waarin deze criteria nader zijn uitgewerkt.
        
        
        
          De bepaling van de kennelijke (zoals bedoeld in art. 240b Sr) leeftijden van de afgebeelde personen heb ik gebaseerd op de algemeen bekende criteria en kenmerken betreffende lichaamskenmerken, lichamelijke ontwikkeling en ontwikkelingsstadia van uitwendige geslachtskenmerken.
        
        
        
          Alle in het onderzoek betrokken goederen heb ik, verbalisant, visueel gecontroleerd op de kennelijke aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal. Vervolgens heb ik, verbalisant, vastgesteld dat hierop in totaal 32 afbeeldingen voorkwamen die volgens de criteria kinderpornografisch zijn. (...)”
        
        
      
      
        2.3.1
        
          Artikel 240b lid 1 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidt: 
          “Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, aanbiedt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert, verwerft, in bezit heeft of zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaft.”
        
      
      
        2.3.2
        
          Bij wet van 23 december 1992 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en van het Wetboek van Strafvordering in verband met de voortschrijdende toepassing van informatietechniek (Wet computercriminaliteit) (Stb. 1993, 33) is in artikel I (onderdeel G) artikel 240b Sr gewijzigd, in die zin dat de term ‘informatiedrager’ is gewijzigd in ‘gegevensdrager’. De wetsgeschiedenis houdt ten aanzien van deze term onder meer het volgende in: 
          - de memorie van toelichting: 
          “Een gegevensdrager is een goed in de zin van artikel 350 of het nu gaat om een vel papier, een schoolbord, een grammofoonplaat, een floppy-disk of een tape.” (Kamerstukken II 1989/90, 21551, nr. 3, p. 23)
          - de nota naar aanleiding van het eindverslag: 
          “Een «gegevensdrager» is een voorwerp waarop gegevens kunnen worden of zijn opgeslagen. Gegevens als zodanig zijn onstoffelijk en abstract. Om te kunnen worden vastgelegd moeten zij zijn verbonden aan een drager.” (Kamerstukken II 1991/92, 21551, nr. 11, p. 4)
        
      
      
        2.3.3
        
          Bij wet van 26 november 2009 tot uitvoering van het op 25 oktober 2007 te Lanzarote tot stand gekomen Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik (Trb. 2008, 58) (Stb. 2009, 544) is in artikel I (onderdeel A) artikel 240b Sr gewijzigd, in die zin dat aan de zinsnede “verspreidt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of in bezit heeft.” is toegevoegd: “aanbiedt, verwerft, of zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaft.” De memorie van toelichting houdt daarover het volgende in:
          “Door technologische ontwikkelingen is het mogelijk om met gebruik van informatietechnologie toegang te verkrijgen tot op afstand geplaatste bestanden waarop zich kinderpornografisch materiaal, al dan niet versleuteld, bevindt. Aldus bestaat er een mogelijkheid om over het materiaal te beschikken en dit desgewenst te bekijken, zonder dat daarbij het materiaal op de eigen computer wordt opgeslagen. De vraag rijst of deze wijze van het verkrijgen van toegang tot kinderpornografie in alle gevallen onder de bestaande strafbaarstelling van «bezit» kan worden gebracht. Het begrip «bezit» heeft immers van oudsher een fysieke connotatie. In een digitale context wordt daarbij in de eerste plaats gedacht aan vastgelegde data.
          De jurisprudentie over artikel 240b Sr geeft nog geen duidelijk antwoord op de vraag naar de reikwijdte van het begrip «bezit» in een digitale context. Voorkomen moet evenwel worden dat personen die zich bijvoorbeeld met gebruik van versleutelingstechnieken of besloten computernetwerken toegang verschaffen tot kinderpornografie, bij afwezigheid van gedownload materiaal op de eigen computer, niet strafrechtelijk kunnen worden vervolgd. Daarbij kan ook worden gedacht aan personen die zich tegen betaling toegang verschaffen tot kinderpornografie, maar de strafbare beelden uitsluitend «real time», zonder gelijktijdig op de harde schijf te downloaden, bekijken. In het bijzonder de personen die zich op professionele en commerciële schaal bezighouden met kinderpornografie, blijken vindingrijk in versleutelingstechnieken en nieuwe technische methoden om hun gedragingen zoveel mogelijk af te schermen. De voorgestelde aanscherping van artikel 240b Sr biedt een ruimer bereik en vormt een nuttig en wenselijk vangnet voor gevallen die mogelijk niet onder de strafbaarstelling van «bezit» zouden kunnen worden gebracht. Het scherpt bovendien in dat de relatieve afstandelijkheid en anonimiteit van het internet geen vrijplaats bieden om straffeloos dit soort ernstige feiten te plegen.” (Kamerstukken II 2008/09, 31810, nr. 3, p. 3-4)
        
      
      
        2.4.1
        In geval van digitale opslag door gebruik van een clouddienst moet onderscheid worden gemaakt tussen de aldus voor de gebruiker beschikbare digitale opslagruimte en de gegevensdrager waarop die opslagruimte zich bevindt. Mede in aanmerking genomen dat de term ‘bezit’ als bedoeld in artikel 240b Sr volgens de wetsgeschiedenis een fysieke connotatie heeft, heeft het hof dit miskend door bewezen te verklaren dat de verdachte “een gegevensdrager, (...) te weten een digitale opslagruimte (Skydrive)” in zijn bezit heeft gehad. Het cassatiemiddel klaagt daarover terecht. 
      
      
        2.4.2
        Nu tevens is bewezenverklaard het in bezit hebben van een laptop, behoeft dit evenwel niet tot cassatie te leiden, in aanmerking genomen dat, indien het gewraakte onderdeel uit de bewezenverklaring vervalt, de aard en de ernst van hetgeen is bewezenverklaard in zijn geheel beschouwd niet worden aangetast, terwijl ook de kwalificatie van het bewezenverklaarde ongewijzigd blijft.
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van de cassatiemiddelen voor het overige
    De Hoge Raad heeft ook de overige klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
  
  
    
      4Beslissing
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 mei 2020.