ECLI:NL:GHAMS:2005:AU5260, Gerechtshof Amsterdam, 28-07-2005, 629/05 SKG
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Concurrentie- en relatiebeding. Stagiaire aansluitend als assistent-makelaar in dienst getreden: geen ingrijpende functiewijziging. Geen bijzondere kennis en ervaring opgedaan. Bijzonder belang om in makelaardij werkzaam te zijn in een bepaald gebied: specifieke kennis van buurt, wijk en/of stad vereist. Onbillijk benadeeld door concurrentiebeding.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      B.V. [A],
      gevestigd te [plaats],
      APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL BEROEP, 
      GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL BEROEP,
      procureur: mr. A. van Hees,
    
    
    t e g e n
    
    
      1. [X],
      GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL BEROEP,
      2. [Y],
      GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL BEROEP,
      APPELLANT IN HET INCIDENTEEL BEROEP,
      beiden wonende te [woonplaats],
      procureur: mr. B.J.H. Crans.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna respectievelijk [A], [X] en [Y] genoemd.
    
    Bij dagvaarding van 24 maart 2005 is [A] in hoger beroep gekomen van het kortgedingvonnis van 1 maart 2005 van de kantonrechter in de rechtbank te Amsterdam (locatie Hilversum), in deze zaak onder nummer KK 05-20 gewezen tussen [A] als eiseres en [X] en [Y] als gedaagden. De appèldagvaarding bevat de grieven.
    
    [A] heeft overeenkomstig de appèldagvaarding vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd – zakelijk weergegeven - dat het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk (voor zover de vordering van [A] in eerste aanleg is afgewezen) zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, deze vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [X] en [Y] in de kosten van beide instanties.
    
    Bij memorie van antwoord hebben [X] en [Y] de grieven bestreden, producties overgelegd, heeft [Y] zijnerzijds een grief aangevoerd en hebben [X] en [Y] geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen voor zover de vordering van [A] is afgewezen en dat vonnis zal vernietigen voor zover daarbij aan [Y] een verbod is opgelegd, met veroordeling van [A] in de kosten van beide instanties.
    
    Bij "incidentele memorie van antwoord" heeft [A] de grief van [Y] bestreden en geconcludeerd tot, kort gezegd, verwerping van het incidenteel appèl, met veroordeling van [Y] in de kosten van het incidenteel appèl.
    
    Partijen hebben op 29 juni 2005 de zaak doen bepleiten, [A] door mr. P.C. Vas Nunes, en [X] en [Y] door mr. R.A.A. Duk, beiden advocaat te Den Haag. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd aan het hof. Van de zijde van [A] zijn bij deze gelegenheid producties overgelegd. [X] en [Y] hebben bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van de schriftelijke verklaringen van H. Eerenberg en J.P. Ebbinge. Het hof heeft medegedeeld dat in het arrest op het bezwaar zal worden beslist.
    
    Vervolgens hebben partijen aan het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.
    
    2. Grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de appèldagvaarding respectievelijk naar de memorie van [X] en [Y].
    
    3. Feiten
    
    De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 1 van het vonnis onder 1.1 tot en met 1.6 een aantal feiten in deze zaak als vaststaand aangemerkt. Omtrent deze vaststelling bestaat op zichzelf geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    4. Beoordeling
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. [A] oefent een makelaarsbedrijf in onroerend goed uit in de Gooi- en Vechtstreek. [Y] is met ingang van 1 september 1997 bij [A] in dienst getreden in de functie van assistent makelaar/stagiaire. [X] is met ingang van 1 april 2000 bij [A] in dienst getreden in de functie van (assistent)makelaar. In de arbeidsovereenkomst van zowel [X] als die van [Y] is het volgende beding opgenomen:
    
    'Het is werknemer niet toegestaan om zich, gedurende een periode van twee jaren, na de datum, waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, werkzaam te zijn als (assistent)makelaar binnen een cirkel met een straal van 10 kilometer met de vestigingsplaats die werkgever heeft op het tijdstip, waarop deze arbeisovereenkomst eindigt. Het is werknemer evenmin toegestaan om gedurende een periode van twee jaar na beëindiging van het dienstverband op enige wijze zakelijke betrekkingen aan te gaan of te onderhouden met cliënten van werkgever, behoudens de voorafgaande toestemming van werkgever.'
    
    [X] en [Y] hebben op 27 december 2004 de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 31 januari 2005. Op 1 april 2004 hebben [X] en [Y], samen met [Z] (die eerder ook als makelaar aan het kantoor van [A] verbonden was), een makelaarskantoor in onroerend goed geopend aan [adres] te [plaats gelijk aan vestigingsplaats van [A]].
    
    4.2. [A] vordert, met een beroep op het hiervoor weergegeven beding in de arbeidsovereenkomsten van [X] en [Y], een verbod aan [X] en [Y] om vóór 1 februari 2007 (a) werkzaam te zijn als makelaar of assistent makelaar binnen een cirkel met een straal van tien kilometer gerekend vanaf het kantoor van [A] en (b) op enige wijze zakelijke betrekkingen aan te gaan of te onderhouden met de cliënten van [A] genoemd op een [A] opgestelde lijst, een en ander op straffe van een dwangsom.
    
    4.3. De kantonrechter heeft het hiervoor onder (a) omschreven verbod afgewezen en dat onder (b) toegewezen zoals in het dictum van het bestreden vonnis vermeld.
    
    4.4. Tegen de afwijzing van het verbod onder (a) komt [A] op in het principaal appèl. In het incidenteel appèl komt [Y] op tegen de toewijzing van het verbod onder (b) zoals vermeld in het dictum van het vonnis. Naar aanleiding van de grieven oordeelt het hof als volgt.
    
    4.5. Het hof zal eerst de incidentele grief van [Y] bespreken. Daarin betoogt [Y], samengevat, het volgende. Hij is bij [A] in dienst getreden als assistent-makelaar/stagiaire voor f 1.000,- bruto per maand op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die op 31 augustus 1998 afliep. Aansluitend is hij voor [A] als assistent-makelaar gaan werken, terwijl het concurrentiebeding niet opnieuw is overeengekomen. De positie van stagiaire is wezenlijk lichter dan die welke [Y] laatstelijk vervulde en daarmee heeft het beding zijn betekenis verloren. Het primaire verweer van [Y] is daarom ten onrechte verworpen.
    
    4.6. Het hof verwerpt de grief. Voldoende aannemelijk is dat de werkzaamheden van [Y] vóór en na 31 augustus 1998 niet wezenlijk gewijzigd zijn. Eveneens is gebleken dat [Y] reeds sinds zijn indiensttreding bij [A] een omzetbonus ontving gerelateerd aan door zijn ([Y]') bemiddeling afgesloten transacties. Ten slotte is gebleken dat de doorgroei in beloning en functie tussen partijen van meet af aan vast stond, en mitsdien bij het aangaan van het concurrentiebeding was ingecalculeerd. In het licht hiervan moet onvoldoende aannemelijk worden geoordeeld dat tijdens de loop van de arbeidsovereenkomst sprake is geweest van een relevante wijziging van de functie, laat staan een die van zó ingrijpende aard is dat het concurrentiebeding geacht moet worden aanmerkelijk zwaarder te zijn gaan drukken. Dat de kennis en ervaring van [Y] in de loop der tijd zijn toegenomen, leidt niet tot een ander oordeel.
    
    4.7. In het principaal appèl is aan de orde de vraag of voldoende aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [X] en [Y] door het concurrentiebeding onbillijk worden benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van [A].
    
    4.8. Wat het te beschermen belang van [A] betreft, geldt het volgende. [A] erkent dat er in de makelaardij weinig specifieke aan het individuele kantoor gebonden bedrijfsgeheimen zijn: een (assistent-)makelaar leert bij [A] voornamelijk dingen die hij ook bij een andere makelaar zou leren. [A] stelt dat [B] (directeur-eigenaar) en [C] (adjunct-directeur) door jarenlange ervaring van henzelf en van degenen die hen voorgingen niettemin een netwerk hebben opgebouwd (met name in de plaatselijke politiek, binnen de woningbouwverenigingen en onder projectontwikkelaars) en een manier van werken hebben ontwikkeld die in sommige opzichten bepaald "specifiek" mogen worden genoemd en daardoor "kwalificeren als een bedrijfsgeheim" (appèldagvaarding onder 35). Het hof acht een en ander echter te vaag om de conclusie te kunnen wettigen dat [X] en [Y] kennis dragen van bedrijfsgeheimen van [A], dat wil zeggen dat [X] en [Y] tijdens hun dienstverband bij [A] bijzondere kennis en ervaring hebben opgedaan die hen in de concurrentieslag op voorsprong zetten en die zij niet ook bij een concurrerend makelaarskantoor zouden hebben opgedaan. De door [A] genoemde 'specifieke werkwijze' is in het geheel niet nader toegelicht, terwijl [A] evenmin heeft toegelicht hoe het door [B] en [C] opgebouwde netwerk kan gelden als een bedrijfsgeheim van [X] en [Y].
    
    4.9. Er kan daarom niet van worden uitgegaan dat [X] en [Y] als gevolg van hun dienstverband bij [A] beschikken over specifieke informatie die hun in vergelijking tot andere concurrenten van [A] een voorsprong zou geven in de concurrentiestrijd.
    
    4.10. Een uitzondering op dit laatste geldt mogelijk voor kennis van [X] en [Y] betreffende relaties van [A]. Naar de eigen stelling van [A] is in de woningmakelaardij echter nauwelijks sprake van relaties. Daarvan is volgens haar wel sprake bij de afdelingen beheer en bedrijfshuisvesting. De door [A] in het geding gebrachte cliëntenlijsten hebben dan ook op deze afdelingen betrekking. Voor zover het belang van [A] is gelegen in het behoud van deze laatste relaties, is het hof van oordeel dat dit belang voldoende wordt beschermd door het in eerste aanleg opgelegde verbod om zakelijke betrekkingen aan te gaan of te onderhouden met de cliënten van [A] die zijn vermeld op de lijst die door De [A] is opgesteld en welk verbod in hoger beroep niet anders is bestreden dan door middel van de hiervoor besproken (en verworpen) incidentele grief.
    
    4.11. [A] heeft voorts gewezen op door haar in [X] en [Y] gedane investeringen. Ook hier schiet de toelichting van [A] tekort. Wat [Y] betreft noemt zij aanvankelijk niet méér dan "veel geduld en persoonlijke aandacht" (pleitaantekeningen eerste aanleg onder 24). In hoger beroep heeft zij bij pleidooi medegedeeld dat het bedrag van door haar voor [Y] betaalde studiekosten € 3.119,62 beliep. De uitgave van zodanig bedrag, over ruim zeven jaar, legt evenwel te weinig gewicht in de schaal om een relevant belang voor [A] te kunnen opleveren. Wat [X] betreft heeft [A] in eerste aanleg een bedrag van zo'n € 16.000,- wegens uitgaven voor nascholingscursussen genoemd. Door [A] is vervolgens niet betwist dat het leeuwendeel hiervan, ongeveer € 12.000,-, is opgegaan aan de lidmaatschapskosten van [X] voor de NVM, zodat ervan moet worden uitgegaan dat enkel het verschil is besteed aan cursussen. Ook hier acht het hof uitgave van dit bedrag van te weinig gewicht.
    
    4.12. Aan de zijde van [A] resteert aldus het in grief III aan de orde gestelde belang te voorkomen dat zich in haar werkomgeving - binnen een cirkel van tien kilometer bevinden zich volgens [A] zo'n 60 NVM-kantoren - een nieuwe concurrent aandient.
    
    4.13. Tegen dit belang moet het belang van [X] en [Y] worden afgewogen.
    
    4.14. De kantonrechter heeft het belang van [X] en [Y] omschreven als het belang om in vrijheid te kiezen om als zelfstandig ondernemer in de makelaardij onroerend goed werkzaam te zijn, ook en met name in het uitgesloten gebied en meer in het bijzonder binnen de gemeente [naam gemeente]. Dit laatste is van bijzonder gewicht, omdat makelaardij in het segment woningmarkt specifieke kennis van buurt, wijk en/of stad vergt, als gevolg waarvan de ervaring van [X] en [Y] buiten dat gebied van minder belang is, zodat zij hun diensten daar minder makkelijk kunnen aanbieden. [A] heeft het bestaan van het aldus omschreven belang van [X] en [Y] op zichzelf niet, althans niet voldoende gemotiveerd bestreden, zodat daarvan moet worden uitgegaan.
    
    4.15. Afweging van de wederzijdse, hiervoor besproken belangen van partijen voert het hof tot het voorlopige oordeel dat [X] en [Y] onbillijk worden benadeeld door het concurrentiebeding (voor zover dat beding méér inhoudt dan het verbod om zakelijke betrekkingen aan te gaan of te onderhouden met cliënten van [A]). De door [A] in de appèldagvaarding onder 33 opgesomde omstandigheden doen daaraan niet af. 
    
    4.16. Het voorgaande komt er op neer dat de grieven van [A] falen. Bij afzonderlijke bespreking van de grieven bestaat onvoldoende belang. Evenmin bestaat belang bij een beslissing op het hiervoor onder 1 vermelde bezwaar van [X] en [Y] tegen het overleggen van enkele producties door [A].
    
    5. Slotsom en kosten
    
    De slotsom luidt dat de grieven niet tot vernietiging kunnen leiden en dat het bestreden vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen moet worden bekrachtigd. [A] zal daarom in de kosten van het principaal appèl en [Y] in die van het incidenteel appèl worden veroordeeld.
    
    6. Beslissing
    
    Het hof
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    veroordeelt [A] in de kosten van het principaal appèl, aan de zijde van [X] en [Y] tot aan deze uitspraak begroot op € 2.926,-;
    
    veroordeelt [Y] in de kosten van het incidenteel appèl, aan de zijde van [A] tot aan deze uitspraak begroot op € 1.341,-;
    
    verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P. Ingelse, R.J.F. Thiessen en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2005.