ECLI:NL:RBOVE:2015:5167, Rechtbank Overijssel, 13-11-2015, C/08/177134 / KG ZA 15-324
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2015-11-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Almelo
    
    
      zaaknummer / rolnummer	: C/08/177134 / KG ZA 15-324 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 13 november 2015 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidbesloten vennootschap
      
        
          [A]
        ,
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaten: mrs. J. Schutrups en R. Blom te Enschede,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE ENSCHEDE,
      
      zetelend te Enschede,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. E.E. Zeelenberg te Nijmegen,
    
    
    
      en waarin heeft gevorderd om zich als partij te mogen voegen aan de zijde van gedaagde in de hoofdzaak (de gemeente):
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        RICOH NEDERLAND B.V.,
      
      gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
      eiseres in het incident,advocaat: mr. R.S. Damsma te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ‘ [A] ’, ‘de gemeente’ en ‘Ricoh’ worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        de dagvaarding inclusief producties,
        de brief van 17 juni 2015, inclusief producties aan de zijde van de gemeente,
        incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst dan wel voeging zijdens Ricoh,
        de mondelinge behandeling,
        de pleitnota van [A] ,
        de pleitnota van de gemeente,
        de pleitnota van Ricoh.
      
      
    
    
      1.2.
      
        [A] noch de gemeente hebben bezwaar gemaakt tegen de door Ricoh incidenteel gevorderde tussenkomst dan wel voeging. Deze vorderingen en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen komen materieel geheel, althans grotendeels overeen met de standpunten van de gemeente. 
      
    
    
      1.3.
      Omdat ook Ricoh op de onderhavige aanbesteding heeft ingeschreven en de gemeente heeft bericht dat Ricoh de economisch meest voordelige inschrijving had gedaan, heeft zij belang bij de uitkomst van het onderhavige geschil tussen [A] en de gemeente.  
      
    
    
      1.4.
      Op grond van het voorgaande heeft de voorzieningenrechter de vorderingen tot voeging dan wel tussenkomst ter terechtzitting toegewezen. Omdat de materiële strekking van deze vorderingen kennelijk was om de standpunten van de gemeente te ondersteunen zal de voorzieningenrechter die beslissing in dit vonnis nader preciseren als een voeging. 
    
    
      1.5.
      Hoewel Ricoh belang heeft zich aan de zijde van de gemeente in deze procedure te scharen, ziet de voorzieningenrechter geen reden om [A] met de kosten in het incident te belasten en dient Ricoh haar eigen kosten te dragen.
      
    
    
      1.6.
      Het vonnis is bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      In deze zaak staat het navolgende vast.
      
    
    
      2.2.
      De gemeente heeft mede namens Stadsbank Oost Nederland, Regio Twente en gemeente Hengelo een Europese openbare aanbestedingsprocedure gehouden voor printerdienstverlening. Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing verklaard en wordt als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving (hierna: EMVI) gehanteerd. 
      
    
    
      2.3.
      De beschrijving van de opdracht en de aanbestedingsprocedure staan nader omschreven in de aanbestedingsleidraad. Dit document bevat onder meer - voor zover hier relevant - de volgende bepalingen en voorwaarden:
      
      
        
          “Het doel van deze aanbesteding is het vinden van een opdrachtnemer welke printerdienstverlening gaat leveren voor een vaste all-in tikprijs. Verder is de opdrachtnemer ondermeer verantwoordelijk voor de implementatie van de dienstverlening, levering van toners plus fuserkits en tweedelijns onderhoud. 
        
      
      
      
        
          Follow me printing
        
      
      
        1.3.7.
        
          
            KO
          
          
            Q: 1.3.7.. De zwart-wit printer’, ‘A4 printer’ en ‘A3/A4 printer’ dienen middels de functionaliteit Follow Me printing bediend te worden. De kosten voor het follow-me systeem en de levering van de paslezers maken onderdeel uit van de all-in tikprijs. Inschrijver dient zelf te bepalen welk software systeem en welke paslezers hij hiervoor gebruikt, waarbij het systeem aan de volgende eisen dient te voldoen:
          
           Follow me printing moet voor elke opdrachtgever apart geïnstalleerd worden, er mag geen koppeling zijn tussen de verschillende opdrachtgevers.
           Printopdrachten moeten voor een nader te bepalen tijdsperiode in de queue beschikbaar staan voordat deze automatisch verwijderd worden
           Follow me printing moet een active directory koppeling hebben.
           Mogelijkheid dat nieuw aangemaakte gebruikers of verwijderde gebruikers in active directory automatisch gesynchroniseerd worden, op organizational unit niveau of active directory groups.
           De gebruiker identificeert zich bij de apparatuur met gebruikmaking van een pincode en/of toegangspas (ISO 14443A compatibele kaart).
           Inschrijver is verantwoordelijk voor de levering en bevestiging van paslezers op de printers. De paslezers hoeven niet geïntegreerd te worden in de printers.
           Follow me printing moet rapportages kunnen uitdraaien m.b.t. het printgedrag van een gebruiker en/of van een printer.
           Follow me printing moet verschillende modellen printers ondersteunen van verschillende fabrikanten.
           Follow me printing moet over een beheerconsole beschikken in de vorm van een tool waarmee de IT beheerders kunnen controleren welke printers gebruik maken van follow-me printing en hoe de printers ingesteld zijn.
           100% Secure printing. Voordat de printopdracht wordt afgedrukt door de printer, dient de gebruiker zich te identificeren bijvoorbeeld met een toegangspas of pincode.
        
        
        
          
            Toegangspassen
          
          
            Per opdrachtgever dient het follow-me systeem te functioneren door gebruikmaking van onderstaande toegangspassen:
          
           Gemeente Enschede maakt gebruik van pasjes van Nedap.
           Gemeente Hengelo maakt gebruik van pasjes van Mifare.
           Regio Twente maakt gebruik van pasjes van Aritech met het type ATS4501.
           Stadsbank Oost-Nederland maakt gebruik van pasjes van Nedap.
        
        
        
          
            Indien inschrijver hieronder ‘Ja’ aanvinkt, dan bevestigt hij dat hij akkoord gaat met deze eis.” 
          
        
        
      
    
    
      2.4.
      De gemeente heeft de inschrijvers in de gelegenheid gesteld vragen te stellen naar aanleiding van de gepubliceerde aanbestedingsstukken. Deze vragen zijn door de gemeente beantwoord in de Nota van Inlichtingen, hierin is onder meer - voor zover hier relevant - het navolgende bepaald:
      
      
        
          Aanvullende vraag 154: 
        
        
          “Wanneer pas bij proefopstelling bekend wordt welk exacte soort en type pas er gebruikt wordt hebben we onvoldoende rekening kunnen houden met de eventuele prijsstelling van de betreffende cardreaders. Het is aangegeven dat u gebruik maakt van onder andere Nedap. Is het een uitsluitend Nedap protocol of een gecombineerde pas met Nedap en Mifare DESfire? Kunt uw antwoord heroverwegen en ons toch alle 3 de type testpassen (2 exemplaren)doen toekomen om aannames in vroegtijdig stadium uit te sluiten en u een sluitende aanbieding te kunnen doen? Er kunnen namelijk honderden euro’s verschil per type cardreaders bestaan en is een onaanvaardbaar groot risico om te negeren.”
        
      
      
      
        Het antwoord van de gemeente:
        
          “Voor Enschede en Stadsbank Oost-Nederland gaat het om Nedap pasjes met een Nedap protocol. We maken geen gebruik van gecombineerde pasjes.” 
        
      
      
    
    
      2.5.
      Op 16 juli 2015 heeft [A] een tijdige en geldige inschrijving gedaan.
    
    
      2.6.
      Na inhoudelijke beoordeling heeft de gemeente op 23 juli 2015 aan de inschrijvende partijen, waaronder [A] , bericht dat Ricoh de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. 
      
    
    
      2.7.
      De gemeente heeft met Ricoh de zogenaamde verificatiefase van 30 dagen succesvol doorlopen en op 15 september 2015 volgt de gunningsbeslissing:
      
      
        
          “Deze week is de proefopstelling van Ricoh Nederland B.V. succesvol afgerond. Daarom gaan we nu over tot het nemen van de gunningsbeslissing. 
        
        
          Op basis van de beoordeling beoordeelt aanbestedende dienst dat Ricoh Nederland B.V. de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.”
        
      
      
    
    
      2.8.
      Bij e-mail van 22 september 2015 heeft [A] de gemeente verzocht om bewijs dat aan de door de gemeente in de aanbesteding gestelde eisen is voldaan door Ricoh. De gemeente bericht op 22 september 2015 als volgt:
      
      
        
          “In de proefopstelling zijn ook de toegangspassen succesvol getest. In vraag 1.3.7. ‘Follow me printing’ hebben we geëist dat het follow-me systeem dient te functioneren door gebruikmaking van de toegangspassen. Ricoh heeft ervoor gekozen om een sticker op de Nedap toegangspassen te plakken zodat we gebruik kunnen maken van het follow-me systeem door gebruikmaking van de toegangspassen. Hiermee voldoet Ricoh aan de door ons gestelde eisen.”
        
      
      
    
    
      2.9.
      
        [A] heeft vervolgens zowel mondeling als bij brief van 12 oktober 2015 het navolgende bezwaar geuit:
      
      
        
          “In ons telefonisch onderhoud van hedenochtend maakte ik u duidelijk dat [A] op het standpunt staat dat de gegunde partij moet voldoen aan het toepassen van Nedap passen met Nedap protocol voor de Follow Me inrichting. Wij zijn in deze opvatting gesterkt door het antwoord op vraag 154 in de Nota van Inlichtingen. Ricoh werkt met een alternatief, - in de vorm van een sticker zonder Nedap protocol -, hetgeen niet is toegelaten. Derhalve moet Ricoh als gegunde partij terzijde worden gelegd. 
        
      
      
      
        
          (…) Derhalve verzoeken wij u ons uiterlijk vandaag 2 oktober voor 17.00h te informeren of nummer 2 in haar aanbod gebruik maakt van toegangspassen op basis van Nedap protocol.”
        
      
      
    
    
      2.10.
      De advocaat van de gemeente heeft bij e-mail van 2 oktober 2015, voor zover hier van belang, het navolgende laten weten:
      
      
        
          “De informatie die u van de gemeente Enschede vraagt, betreft informatie waarover de gemeente niet beschikt. Dit is informatie die de gemeente eventueel pas in de verificatiefase zou kunnen verkrijgen, maar die verificatiefase is nog niet doorlopen ten aanzien van de nummer 2 op de aanbesteding (…).”
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [A] vordert - verkort weergegeven - dat de voorzieningenrechter - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
      
      
        
          primair
        
        I. 	de gemeente te gebieden tot intrekking van de gunningsbeslissing;
        II. 	de gemeente te verbieden de opdracht definitief te gunnen aan Ricoh of enige andere derde; 
        III. 	de gemeente te gebieden te verifiëren of de inschrijving van de huidige nummer 2 in de aanbesteding voldoet aan de gestelde eisen, in het bijzonder door conform het bepaalde in hoofdstuk 1.3.9. van de Aanbestedingsleidraad (‘Follow me printing’) te testen en te bepalen of de proefopstelling van de nummer 2 voldoet c.q. slaagt;
        IV. 	te gebieden na de hiervoor onder III. bedoelde verificatie een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen met een nieuwe Alcateltermijn van minimaal 20 kalenderdagen;
      
      
      
        
          subsidiair 
        
        V.	de gemeente te verbieden tot gunning van de opdracht over te gaan aan welke inschrijver dan ook;
        VI.	de gemeente te gebieden, voor zover deze nog wenst over te gaan tot het gunnen van de opdracht, een heraanbesteding te houden; 
      
      
      
        
          meer subsidiair
        
        VII.	tot het nemen van maatregelen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht;
      
      
      
        
          primair en subsidiair
        
        VIII. 	alles op straffe van verbeurte van een dwangsom; 
        IX.	met veroordeling van de gemeente in de kosten van dit geding, alsmede de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        [A] stelt daartoe - kort gezegd - dat de inschrijving van Ricoh niet voldoet aan de (materiële) knock-out eis uit de aanbestedingsdocumenten, meer specifiek titel 1.3.7. van de aanbestedingsleidraad, waardoor die inschrijving dus niet-besteksconform is en dus ongeldig. De inschrijving van Ricoh moet volgens [A] derhalve alsnog terzijde worden gelegd. 
      
    
    
      3.3.
      De gemeente voert gemotiveerd verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid, dan wel afwijzing van de vorderingen van [A] . 
      
    
    
      3.4.
      
        Allereerst stelt de gemeente zich op het standpunt dat [A] helemaal geen rechtens te respecteren belang heeft bij het gevorderde, nu [A] niet als tweede maar als derde in rang is geëindigd. De hypothetische mogelijkheid dat [A] een kans voor zichzelf creëert om ook tegen een nieuwe (voorlopige) gunningsbeslissing te kunnen ageren levert immers geen procesbelang op. Voorts stelt de gemeente zich op het standpunt dat [A] een extra eis in de aanbestedingsstukken heeft gelezen die er niet staat. De eisen zoals geformuleerd in titel 1.3.7. zijn helder en duidelijk en laten geen onduidelijkheid bestaan over het feit dat een vereiste is dat de inschrijver gebruikt maakt van de reeds in gebruik zijnde toegangspassen. De vraag die [A] vervolgens heeft gesteld, alsmede het daarop volgende antwoord van de gemeente zijn ook volstrekt helder in die zin dat de gemeente simpelweg heeft geantwoord dat zij gebruik maakt van Nedap-passen voorzien van het Nedap-protocol. Nergens staat dat inschrijvers aldus gebruik dienen te maken van de Nedap-passen met Nedap-protocol dan wel paslezers die uitsluitend het Nedap-protocol kunnen lezen. 
        
          De vorderingen in de zaak tot voeging
        
      
    
    
      3.5.
      Ricoh vordert bij vonnis, zich te mogen voegen aan de zijde van de gemeente en [A] in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen met veroordeling van [A] in de kosten van het geding, alsmede in de nakosten en de wettelijke rente daarover. 
      
    
    
      3.6.
      Ricoh stelt daartoe - verkort weergegeven en in aanvulling op het door de gemeente gevoerde verweer - dat de paragraaf 1.3.7. geen enkele verwijzing bevat naar een protocol. Er was dus geen enkele aanwijzing om te veronderstellen dat er in dat kader enige verplichting voor inschrijvers zou bestaan om van een protocol gebruik te maken. Het door de gemeente gegeven antwoord op de door [A] gestelde vraag heeft daar bovendien geen verandering in gebracht, zodat gebruikmaking van het ‘Nedap-protocol’ geen eis is en de door Ricoh geleverde ‘stickeroplossing’ als toelaatbaar moet worden geoordeeld. Daarmee heeft Ricoh aldus een geldige inschrijving gedaan en dient de opdracht aan haar te worden gegund en dienen de vorderingen van [A] te worden afgewezen.
      
    
    
      3.7.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang volgt uit de aard van het gevorderde.
      
    
    
      4.2.
      Het meest verstrekkende verweer van de gemeente is de stelling dat [A] geen rechtens te respecteren belang heeft bij de door haar ingestelde vorderingen. De voorzieningenrechter gaat hier echter aan voorbij, nu in tegenstelling tot de door de gemeente aangevoerde jurisprudentie in dat kader, [A] wel heeft aangevoerd dat er een kans bestaat dat zij alsnog voor gunning in aanmerking zou kunnen komen. Daartoe heeft zij meer in het bijzonder gesteld dat, indien haar vorderingen slagen, de als nummer twee geëindigde inschrijver nog succesvol een proefopstelling zou moeten doorlopen en indien die proefopstelling niet succesvol blijkt, de gemeente alsnog bij [A] aanklopt. Met de gemeente en Ricoh is de voorzieningenrechter eens dat die kans miniem is, maar dit neemt het belang aan de zijde van [A] niet weg. 
      
    
    
      4.3.
      
        De voorzieningenrechter overweegt voorts dat het inhoudelijke bezwaar van [A] tegen de gunningsbeslissing van de gemeente niet kan slagen en overweegt daartoe als volgt. 
        Het is in de praktijk van de aanbestedingsprocedure gebruik dat gegadigden voorafgaand aan de aanmelding vragen kunnen stellen die dan door de aanbestedende dienst in een Nota van Inlichtingen geanonimiseerd worden vermeld en zonodig beantwoord, waarbij de aanbestedende dienst zonodig de gegevens of eisen in de aanmeldingsfase of het bestek bijstelt. De gemeente heeft alle inschrijvers in de gelegenheid gesteld om vragen te stellen en nadere informatie in te winnen, voor zover zij van mening waren dat de aanbestedingsleidraad op bepaalde punten onduidelijkheden bevatten.
      
      
    
    
      4.4.
      Zo heeft ook [A] van die gelegenheid gebruik gemaakt en de gemeente om opheldering gevraagd ten aanzien van de door de gemeente in gebruik zijnde toegangspassen. Het betoog van [A] dat zij als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver het antwoord van de gemeente niet anders heeft kunnen lezen en niet anders heeft kunnen begrijpen dan dat door de gemeente Enschede en de stadsbank Oost-Nederland uitsluitend gebruik mag worden gemaakt van Nedap-passen met Nedap-protocol, faalt. 
      
    
    
      4.5.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat gelet op de tekst van de knock-outeis zoals geformuleerd in 1.3.7. alsmede het antwoord op vraag 154, niet het vereiste van het gebruik van een Nedap pas voorzien van Nedap protocol kan worden vastgesteld. Het staat er niet en valt er ook niet in te lezen. Met de gemeente en Ricoh is de voorzieningenrechter van oordeel dat slechts een vereiste is dat men voor het printen gebruik kan maken van de in titel 1.3.7. beschreven toegangspassen. Hoe de inschrijver van die passen gebruik maakt, is niet gegeven en is ter vrije invulling aan de inschrijvers overgelaten. De door Ricoh aangebrachte sticker op de toegangspas, waardoor andere cardreaders kunnen worden gebruikt dan die uitsluitend Nedap-protocol kunnen lezen is derhalve volgens de aanbestedingsstukken een toelaatbare oplossing. Het antwoord op de door [A] gestelde vraag is louter een beschrijving van de huidige situatie en creëert niet, zoals [A] betoogt, een extra eis, namelijk dat eveneens gebruik moet worden gemaakt van de op de toegangspas aanwezige Nedap-protocol.   
      
    
    
      4.6.
      Gelet op het voorgaande dienen de door [A] ingestelde vorderingen te worden afgewezen en zal zij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter
    
    
    
      
        In het incident 
      
    
    
    
      I. 	laat Ricoh toe als voegende partij. 
      
    
    
      II. 	bepaalt dat Ricoh haar eigen kosten draagt. 
      
      
        
          In de hoofdzaak 
        
      
      
    
    
      III. 	wijst de vorderingen af. 
      
    
    
      IV. 	veroordeelt [A] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 613,- aan verschotten en € 816,- aan salaris van de advocaat, met bepaling dat, indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening. 
      
    
    
      V. 	veroordeelt [A] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ricoh begroot op € 613,- aan verschotten en € 816,- aan salaris van de advocaat, met bepaling dat, indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening. 
      
    
    
      
        VI. 	veroordeelt [A] in de nakosten van deze procedure ten bedrage van respectievelijk 
        € 131,-- zonder betekening en € 199,-- in geval van betekening, indien en voor zover [A] niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover [A] in gebreke blijft hieraan te voldoen. 
      
      
    
    
      VII. 	verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Verhoeven, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2015, in tegenwoordigheid van de griffier.