ECLI:NL:GHSHE:2019:1141, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-03-2019, 200.207.472_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: franchise overeenkomst, schadevergoeding wegens niet in acht nemen van redelijke opzegtermijn (na tussenarrest ECLI:NL:GHSHE:2018:5072)

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.207.472
      (zaaknummer rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg 304556)
    
    
    
      
        arrest van 26 maart 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vennootschap naar Duits recht
      
        
          [de vennootschap naar Duits recht]
        , 
      gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellante] ,
      advocaat: mr. S.M.I. van Loon,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        
          [de vennootschap ]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. R.R.E. Nobus,
    
    
    
      als vervolg op het in deze zaak gewezen tussenarrest van 4 december 2018.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
      1.1
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - de akte van [geïntimeerde] (met één productie);
      - de antwoordakte, tevens vermeerdering van eis ivm conservatoir beslag van [appellante] .
      
    
    
      1.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      2.1.
      In het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat [appellante] , door de overeenkomst zonder opzegtermijn op te zeggen, gehouden is tot vergoeding van de schade aan de zijde van [geïntimeerde] . 
      
    
    
      2.2.
      
        Voor wat betreft de vaststelling van de hoogte van die schadevergoeding heeft het hof in overweging 2.10 van het tussenarrest het volgende overwogen:
        
          “Zoals hiervoor overwogen, acht het hof het redelijk voor wat betreft de door [geïntimeerde]
        
        
           geleden schade aan te knopen bij de nettowinst uit verkoop van [appellante]
        
        
          producten die [geïntimeerde] gedurende de in acht te nemen opzegtermijn zou hebben behaald.
        
        
          Het hof dient aldus vast te stellen welke nettowinst uit verkoop van [appellante]
        
        
          producten [geïntimeerde] in de periode van 3 maanden na 15 januari 2015 zou hebben
        
        
          behaald. Het hof zal deze berekenen aan de hand van de omzet in 2014. Door [appellante]
        
        
           zijn omzetcijfers in het geding gebracht (productie 1 bij conclusie van antwoord),
        
        
          de juistheid van deze cijfers is niet door [geïntimeerde] bestreden, zodat het hof deze tot
        
        
          uitgangspunt neemt. Volgens deze cijfers heeft [geïntimeerde] in 2014 tot een bedrag van
        
        
          € 7.915,-- producten ingekocht bij [appellante] .
        
        
          Omdat enkel de nettowinst als schade voor vergoeding in aanmerking komt, dienen partijen
        
        
          zich bij akte uit te laten over de gederfde nettowinst over drie maanden op basis van de
        
        
          cijfers over 2014. Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen.”
        
      
      
      
        Beide partijen hebben daarop een akte genomen waarbij zij ieder hebben berekend wat de nettowinst zou zijn geweest over drie maanden.
      
      
    
    
      2.3.
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat uitgangspunt is dat in drie maanden producten zouden zijn verkocht met een inkoopwaarde van € 1.978,75. Ook zijn zij uitgegaan van een  marge op deze producten van 60%  Ondanks dat beide partijen deze cijfers als basis voor de berekening hebben gebruikt komen zij tot een verschillende nettowinst; [geïntimeerde] becijfert de nettowinst op € 4.006,97 en [appellante] op € 1.187,25. [appellante] heeft de inkoopwaarde verhoogd met 60% en gaat derhalve uit van een marge van 60% op de inkoopprijs. Uit de berekening van [geïntimeerde] is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, in het geheel niet af te leiden hoe zij op basis van een marge van 60% komt tot een netto-winst van € 4.006,97 bij een inkoopwaarde van de omzet van € 1.978,75.  Bij gebrek aan enige onderbouwing gaat het hof voorbij aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde] op dit punt. Ook [appellante] onderbouwt niet waarom moet worden uitgegaan van een netto marge van 60% berekend over de inkoopprijs.
        Nu partijen het hof ook na de aktewisseling weinig concrete aanknopingspunten geven voor de berekening van de netto winst (er zijn geen branchegegevens overgelegd en er is enkel volstaan met verwijzing naar een kennelijk netto marge van 60% waarbij partijen verschillende berekeningen overleggen), zal het hof de schade schatten. Daarbij gaat het hof er schattenderwijs vanuit dat de inkoopwaarde van de omzet circa 50% bedraagt en de winstmarge dus gelijk is aan de inkoopwaarde van de omzet, te weten € 1.978,75. Nu ook partijen geen aandacht besteden aan andere posten (bijv. verkoopkosten) dan de winstmarge, zal de rechtbank dat bedrag als schade toewijzen.
      
      
      
        Het hof zal [appellante] veroordelen dit bedrag als schadevergoeding aan [geïntimeerde] te betalen.
      
      
    
    
      2.4.
      
        [geïntimeerde] heeft gevorderd deze schadevergoeding te vermeerderen met de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente van artikel 6:119 BW. Omdat het schadevergoeding betreft kan geen aanspraak worden gemaakt op de wettelijke handelsrente. Het hof zal dan ook de wettelijke rente van artikel 6:119 BW toewijzen.
      
      
      
        
          Eiswijziging
        
      
    
    
      2.5.
      In de antwoordakte heeft [appellante] haar eis in dit hoger beroep vermeerderd. Zij voert daartoe het volgende aan. [appellante] heeft in verband met de veroordeling in het bestreden vonnis omstreeks oktober 2018 € 97.930,-- aan [geïntimeerde] betaald. Na het tussenarrest van 4 december 2018 heeft [appellante] , vooruitlopend op het eindarrest, ter verzekering van verhaal voor haar vordering, verlof gevraagd en verkregen tot het leggen van conservatoir derdenbeslag. [appellante] vordert op grond van artikel 706 Rv vergoeding van de daarmee gepaard gaande beslagkosten ad € 2.538,43.
      
    
    
      2.6.
      Het hof oordeelt als volgt. [appellante] is in deze procedure oorspronkelijk de gedaagde partij. In eerste aanleg heeft zij geen reconventionele vordering ingesteld. Op grond van artikel 353 Rv kan een eis in reconventie niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld. Het is [appellante] als de appellant, toegestaan een vordering tot ongedaanmaking in te stellen, wat zij ook heeft gedaan, en deze vordering mag niet worden opgevat als een door art. 353 Rv verboden verklaarde nieuwe eis in reconventie (onder meer HR 30 januari 2004, NJ 2005/246). Naar het oordeel van het hof omvat deze, op een efficiënte procesvoering gerichte uitzondering op het verbod van art. 353 Rv niet het geval dat de appellant met de aldus te verkrijgen executoriale titel tot terugbetaling ook een titel verkrijgt voor de kosten die in de loop van de procedure in hoger beroep zijn gemaakt in verband met de tot zekerheid van deze terugbetalingsverplichting gelegde conservatoire beslagen. Daarnaast is het hof van oordeel dat de procedure onredelijk wordt vertraagd door behandeling van deze vordering, die voor het eerst wordt ingesteld bij antwoord-akte na een inhoudelijk tussenarrest in hoger beroep waarbij de zaak enkel nog naar de rol is verwezen voor een uitlating over de berekening van de schade. Het bovenstaande betekent dat het hof de gewijzigde eis van [appellante] niet toelaatbaar acht. 
      
    
  
  
    
      3De slotsom
    
      3.1.
      De grieven slagen. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd. Het hof zal de vordering van [appellante] tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van de bestreden vonnissen aan [geïntimeerde] heeft betaald, toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW.
      
    
    
      3.2.
      
        Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De proceskosten in eerste aanleg zal het hof compenseren.
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€    716,00
      - salaris advocaat		€ 1.611,00 (1 ½ punten x tarief II)
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de vonnissen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg van 8 juni 2016 en 9 november 2016 en doet opnieuw recht;
    
    
    
      verklaart voor recht dat het [appellante] niet vrijstond de overeenkomst zonder inachtneming van een opzegtermijn op te zeggen, alsmede dat [appellante] gehouden is tot betaling van schadevergoeding aan [geïntimeerde] ;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] om als schadevergoeding aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 1.978,75 vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de dag dat de schade opeisbaar is tot de dag van betaling;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om tegen bewijs van kwijting aan [appellante] terug te betalen al hetgeen [geïntimeerde] uit hoofde van de vernietigde vonnissen van 8 juni 2016 en 9 november 2016 heeft ontvangen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag der betaling (door [appellante] aan [geïntimeerde] ) tot de dag der voldoening door [geïntimeerde] aan [appellante] ;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] vastgesteld op € 716,00 voor verschotten en op € 1.611,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van de eerste aanleg draagt;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, E.J. van Sandick en R.F. Groos, is ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2019.
    
    
    
    
    
    
      griffier							rolraadsheer