ECLI:NL:RBGEL:2024:5429, Rechtbank Gelderland, 17-07-2024, 437198 HO RK 24/564
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2024-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: WHOA; homologatieverzoek; niet-ontvankelijkheid; artikel 383 lid 1 Fw

vonnis
    Rechtbank Gelderland
    
    
      Team Insolventies – meervoudige kamer
    
    
    
      
        verzoek tot homologatie van een akkoord en verzoek tot afwijzing van het homologatieverzoek van dat akkoord
      
    
    
    
      rekestnummer: 437198 HO RK 24/564
    
    
    
      uitspraakdatum: 17 juli 2024
    
    
    
      Vonnis op het ingekomen verzoekschrift ex artikel 383 lid 1 Faillissementswet (Fw) en op het ingekomen verzoekschrift ex artikel 383 lid 8 Fw in de besloten akkoordprocedure buiten faillissement van:
    
    
    
    
      
        
          [verzoekster] B.V.
      
      statutair gevestigd te [plaats]
      hierna ook te noemen: verzoekster
      advocaat: mr. H.J.D. ter Waarbeek, kantoorhoudende te Zevenaar
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:
      - de startverklaring ex artikel 370 lid 3 Fw, gedeponeerd op 29 februari 2024;
      - het stemverslag met bijlagen ex artikel 382 Fw, gedeponeerd op 14 juni 2024;
      - het verzoekschrift met bijlagen van 14 juni 2024 ex artikel 383 lid 1 Fw;
      - de beschikking van 19 juni 2024, houdende dagbepaling behandeling homologatie en aanstelling van een observator;
      - het afwijzingsverzoek met bijlagen van 26 juni 2024 van de Belastingdienst;
      - de zienswijze van de observator, mr. C.W. Houtman, van 26 juni 2024;
      - de brief van mr. Ter Waarbeek met bijlagen van 27 juni 2024, voorafgaand aan de behandeling in raadkamer per e-mailbericht toegezonden;
      - het e-mailbericht van mr. Ter Waarbeek met bijlagen van 27 juni 2024, na afloop van de behandeling in raadkamer op verzoek van de rechtbank toegezonden;
      - het e-mailbericht van de observator van 27 juni 2024.
      
    
    
      1.2.
      Bij beschikking van 19 juni 2024 heeft de rechtbank de behandeling van het ingediende verzoek bepaald op 27 juni 2024. Bij diezelfde beschikking heeft de rechtbank op de voet van artikel 383 lid 4 Fw een observator aangesteld, te weten mr. C.W. Houtman, advocaat te Arnhem, nu verzoekster een verzoek heeft ingediend tot homologatie van een akkoord waarmee niet alle klassen hebben ingestemd en de rechtbank nog geen herstructureringsdeskundige had aangewezen of een observator had aangesteld. De rechtbank heeft daarbij bepaald dat de kosten van de observator voor rekening komen van verzoekster die voor de betaling daarvan ten genoegen van de observator zekerheid dient te stellen. Ten slotte heeft de rechtbank op de voet van artikel 380 lid 4 Fw juncto artikel 371 lid 10 Fw het salaris van de observator bij wijze van voorschot bepaald.
      
    
    
      1.3.
      De verzoeken zijn op 27 juni 2024 door middel van een online videoverbinding in raadkamer behandeld en nader toegelicht. Daarbij zijn verschenen en gehoord:
      
      
        Namens verzoekster:
      
      
        
          De heer [bestuurder] (indirect bestuurder van verzoekster);
        
        
          De heer [naam adviseur] (adviseur en als valuator verbonden aan [adviesbureau] );
        
        
          De heer [naam CFO] (CFO van verzoekster)
        
        
          Mr. Ter Waarbeek voornoemd.
        
      
      
      
        Namens de Belastingdienst:
      
      
        
          
            [medewerkster 1] ;
        
        
          
            [medewerkster 2] .
        
      
      
      
        Ook verscheen de observator, mr. Houtman voornoemd. Ten slotte is namens schuldeiser [schuldeiser] de heer [bestuurder schuldeiser] verschenen, maar deze heeft niet het woord gevoerd.
      
      
    
    
      1.4.
      De rechtbank heeft (ter zitting) de uitspraak bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De rechtbank gaat uit van de navolgende feiten. Verzoekster exploiteert een onderneming die zich richt op de productie en het vermarkten van gebak en desserts ten behoeve van retail, foodservice en airline catering. Verzoekster maakt onderdeel uit van de [groep] .
      
    
  
  
    
      3Het akkoord en het verzoek
    
      3.1.
      Het op 6 juni 2024 aan de schuldeisers aangeboden akkoord houdt – verkort weergegeven – het volgende in. De (totale) schuldenlast die meegenomen is in het akkoord bedroeg per 29 februari 2024 (de door verzoekster gehanteerde peildatum) € 4.124.326,93. Verzoekster biedt – uitgaande van een reorganisatiewaarde van € 1.382.000,00 – zowel de Belastingdienst als de concurrente schuldeisers 33,5% op hun vorderingen. Het akkoord wordt gefinancierd door middel van een (eenmalige) agiostorting door de (middellijk) aandeelhouder [aandeelhouder] B.V. 
      
    
    
      3.2.
      
        Verzoekster heeft de (vorderingen van de) stemgerechtigden ingedeeld in twee klassen, te weten:
        Klasse 1: de Belastingdienst;
        Klasse 2: concurrente schuldeisers, MKB en niet-MKB.
      
      
      
        Enkele schuldeisers zijn buiten het akkoord gehouden. Dit betreffen schuldeisers met een (vuist)pandrecht, te weten koel- en vrieshuizen en [bank] . Ook buitenlandse schuldeisers zijn buiten het akkoord gehouden, omdat de complicaties van internationaalrechtelijke erkenning van een besloten homologatieprocedure niet opwegen tegen de lage bedragen van de betreffende vorderingen.
      
      
    
    
      3.3.
      Het akkoord is bij brief van 28 maart 2024 ter stemming aan de schuldeisers voorgelegd. Stemgerechtigde schuldeisers konden via e-mail en/of gewone post tot en met uiterlijk 15 april 2024 hun stem uitbrengen. De Belastingdienst (klasse 1) heeft tegen het akkoord gestemd. In klasse 2 (concurrente schuldeisers, MKB en niet-MKB) heeft 82,50% van de schuldeisers een stem uitgebracht. Van deze schuldeisers heeft 81,78% met het akkoord ingestemd. In deze klasse hebben twaalf (van in totaal 53) schuldeisers geen stem uitgebracht; twee schuldeisers hebben tegen het akkoord gestemd. 
      
    
    
      3.4.
      Verzoekster verzoekt de rechtbank op de voet van artikel 383 lid 1 Fw het akkoord te homologeren. 
      
    
  
  
    
      4Het afwijzingsverzoek van de Belastingdienst
    
      4.1.
      De Belastingdienst heeft op 26 juni 2024 een afwijzingsverzoek als bedoeld in artikel 383 lid 8 Fw ingediend. In dit afwijzingsverzoek stelt de Belastingdienst primair dat verzoekster niet-ontvankelijk is in haar verzoek. Hiertoe voert de Belastingdienst aan dat op grond van artikel 383 lid 1 Fw er ten minste één voor stemmende in the money-klasse moet zijn. Voorwaarde is immers dat als het akkoord een wijziging omvat van rechten van schuldeisers met een vordering die bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement naar verwachting geheel of tenminste gedeeltelijk kan worden voldaan, de klasse die met het akkoord heeft ingestemd dient te bestaan uit schuldeisers die vallen binnen deze categorie schuldeisers. Aannemelijk is dat de Belastingdienst in the money is. Nu de Belastingdienst tegen het voorstel heeft gestemd en er overigens geen in the money-klasse voor het akkoord heeft gestemd, is niet aan de voorwaarde van artikel 383 lid 1 Fw voldaan.
      
    
    
      4.2.
      Daarnaast is de Belastingdienst van mening dat het verzoek moet worden afgewezen, nu tevens sprake is van de (algemene en aanvullende) afwijzingsgronden als bedoeld in artikel 384 Fw. In dat verband stelt de Belastingdienst – verkort weergegeven – dat op basis van het akkoord (i) de ontvanger onder het akkoord (aanmerkelijk) slechter af is dan bij faillissement, (ii) de preferente positie van de ontvanger onvoldoende tot uiting komt, (iii) er geen sprake is van een toestand als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw, (iv) onvoldoende of geen informatie is verstrekt als bedoeld in artikel 375 Fw en (v) de nakoming van het akkoord onvoldoende is gewaarborgd en er ernstige twijfels bestaan over de levensvatbaarheid van verzoekster.
      
    
  
  
    
      5De zienswijze van de observator
    
      5.1.
      De observator heeft op 26 juni 2024 zijn zienswijze gegeven. Hierin gaat hij met name in op de discussie met de Belastingdienst. De observator wijst er in dat verband op dat gelet op de beschikbare stukken niet duidelijk is of kan worden vastgesteld dat de Belastingdienst niet in the money is en de absolute priority rule niet is geschonden. Niet op voorhand staat vast hoe de (zekerheidsgerechtigde) bank in faillissement zal uitwinnen en of de door verzoekster begrote stelposten voor boedelschulden in faillissement juist zijn. Ook wijst de observator erop dat uit de door verzoekster overgelegde berekening van de liquidatiewaarde volgt dat verzoekster over inventaris beschikt met een liquidatiewaarde van € 65.700,00 waarop de fiscus uit hoofde van het bodemvoorrecht aanspraak zal kunnen maken. Daarnaast vraagt de observator aandacht voor de rekening-courant verhouding van verzoekster met (enkele van) haar groepsmaatschappijen en de gevolgen daarvan voor de klassenindeling in het akkoord. Ten slotte gaat de observator in op de financiering van het akkoord.
      
    
  
  
    
      6De beoordeling
    Rechtsmacht en bevoegdheid
    
    
      6.1.
      De rechtbank stelt vast dat het homologatieverzoek het eerste verzoek is in deze procedure. Dit betekent dat de rechtbank dient vast te stellen voor welk soort procedure, zoals bedoeld in artikel 369 lid 6 Fw, is gekozen bij de voorbereiding van het akkoord. Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen of aan haar rechtsmacht en relatieve bevoegdheid toekomen om van het verzoek kennis te nemen. 
      
    
    
      6.2.
      Verzoekster heeft blijkens de startverklaring gekozen voor een besloten akkoordprocedure. Zij is statutair gevestigd en houdt kantoor in [plaats] (gemeente [gemeente] ). Gezien het bepaalde in artikel 369 lid 7 aanhef en onder b Fw juncto artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om het verzoek in behandeling te nemen. Uit artikel 262 Rv volgt verder dat deze rechtbank bevoegd is van het verzoek kennis te nemen.
      
      
        
          Ontvankelijkheid
        
      
      
    
    
      6.3.
      Artikel 383 lid 1 Fw bepaalt dat de schuldenaar of herstructureringsdeskundige, zo die is aangewezen, een homologatieverzoek kan indienen indien ten minste één klasse van schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd. Als het akkoord voorziet in de wijziging van rechten van schuldeisers met vorderingen die bij vereffening van het vermogen van de schuldenaar een uitkering tegemoet zouden kunnen zien, dan dient de voorstemmende klasse te bestaan uit dergelijke schuldeisers. Kort gezegd komt dit er op neer dat, indien er een in the money klasse is, dit een voorstemmende klasse moet zijn.
      
    
    
      6.4.
      Blijkens het stemverslag zijn er in het onderhavige geval twee klassen: 1) de Belastingdienst, en 2) de concurrente schuldeisers, MKB en niet-MKB. De Belastingdienst heeft tegen het akkoord gestemd; klasse 2 heeft voorgestemd. Vast staat dat de concurrente schuldeisers in faillissement geen uitkering tegemoet kunnen zien. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de Belastingdienst in the money is.
      
    
    
      6.5.
      De rechtbank is er op voorhand niet van overtuigd dat de Belastingdienst in faillissement geen uitkering tegemoet kan zien. Partijen houdt in dit verband onder meer verdeeld de vraag of de Belastingdienst op grond van artikel 24 Invorderingswet een grote teruggave op grond van de Wet Tegemoetkomingen Loondomein (WTL) binnen de fiscale eenheid mag verrekenen met (een) in te vorderen bedrag(en) fiscale eenheid. Wat van die discussie ook zij, niet uitgesloten kan worden dat de Belastingdienst een bevoegdheid tot verrekening heeft. Daarnaast merkt de rechtbank op dat de Belastingdienst mogelijk een aanspraak heeft uit hoofde van het bodemvoorrecht ten aanzien van de inventaris. Ook staat niet vast of en op welke wijze de (met pandrecht gezekerde) concernfinancier in faillissement tot uitwinning zal overgaan en ontbreekt een onderbouwing van de door verzoekster begrote boedelkosten. Ook ontbreekt een (onderbouwde) waardering van de (aangepaste) liquidatiewaarde van de debiteurenportefeuille. 
      
    
    
      6.6.
      Gelet op het voorgaande kan niet worden uitgesloten dat de Belastingdienst in faillissement een uitkering tegemoet kan zien. Verzoekster heeft – mede in het licht van de stellingen van de Belastingdienst – onvoldoende aannemelijk gemaakt dat aan de door de wet aan homologatie gestelde eisen, zoals die onder meer voortvloeien uit artikel 383 Fw, is voldaan. De rechtbank zal verzoekster dan ook niet-ontvankelijk verklaren in haar verzoek.
      
    
    
      6.7.
      Omdat verzoekster niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar verzoek, behoeven de afwijzingsgronden en de overige stellingen van partijen geen nadere bespreking.
      
      
        
          Vaststellen salaris observator
        
      
      
    
    
      6.8.
      Met de navolgende beslissing is de procedure beëindigd en is daarmee ook geen verdere rol weggelegd voor de observator, nu deze op grond van artikel 383 lid 4 Fw is aangesteld. De rechtbank verstaat dan ook dat, gelet op het gestelde in artikel 371 lid 13 juncto artikel 380 lid 4 Fw, de aanstelling van rechtswege is geëindigd.
      
    
    
      6.9.
      De rechtbank moet op grond artikel 380 lid 4 Fw juncto artikel 371 lid 10 Fw het salaris van de observator vaststellen.
      
    
    
      6.10.
      De rechtbank heeft bij beschikking van 19 juni 2024 bij wijze van voorschot het bedrag dat de werkzaamheden van de observator ten hoogste mogen kosten vastgesteld op € 3.000,00 exclusief btw. De observator heeft bij e-mailbericht van 27 juni een verzoek ingediend tot vaststelling van zijn salaris op in totaal 18,5 uur (hetgeen neerkomt op een bedrag van € 5.457,50 exclusief btw). De rechtbank heeft het verzoek tot vaststelling van het salaris van de observator bij de behandeling in raadkamer voorgelegd aan verzoekster. De advocaat van verzoekster heeft laten weten dat verzoekster akkoord is met het salarisvoorstel van de observator.
      
    
    
      6.11.
      Nu er geen bezwaren zijn tegen het door de observator ingediende salarisverzoek, zal de rechtbank het salaris van de observator vaststellen op dit bedrag.
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    De rechtbank: 
    
    - verklaart [verzoekster] B.V. niet-ontvankelijk in haar verzoek;
    
    - stelt het salaris van de observator vast op € 5.457,50 exclusief btw en brengt dit bedrag ten laste van [verzoekster] B.V.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. S. Boot, voorzitter, mr. J. Schreurs- van de Langemheen en mr. M.C. Bosch, rechters, en in aanwezigheid van mr. W.J. van ‘t Spijker, griffier, in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2024.