ECLI:NL:RBROE:2011:BR6103, Rechtbank Roermond, 10-08-2011, 302436 \ CV EXPL 11-1148
Rechtbank Roermond — Uitspraak 
Datum: 2011-08-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In dit geschil dient de rechtsvraag te worden beantwoord of de transformatie van een zij-ingang op is te vatten als een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2. Om te beoordelen of de transformatie van de zij-ingang naar een doorloopwinkel is aan te merken als een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 Bw dient de kantonrechter de situatie vóór en na de verbouwing met elkaar te vergelijken. Huurder en huurobject dienen te worden geobjectiveerd.

RECHTBANK ROERMOND
      Sector kanton
    
     
    Zaaknummer: 302436 \ CV EXPL  11-1148
    
    Vonnis van de kantonrechter te Venlo d.d. 10 augustus 2011
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Jan Linders B.V., 
      gevestigd te 5854 NC Bergen aan de De Flammert 1211,
      eiseres,
      gemachtigde: mr. M.B.J. Thijssen,
    
    
    tegen:
    
    
      de commanditaire vennootschap Holland IMMO Group XII/Retail Residential Fund C.V., gevestigd te 5611 ZT Eindhoven aan de Kennedyplein 230,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. W. Raas.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als Jan Linders en Holland IMMO.
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit het volgende:
      - Het exploot van de dagvaarding met producties;
      - De conclusie van antwoord;
      -  Het tussenvonnis van 11 mei 2011;
      - De akte wijziging van eis d.d. 6 juli 2011.
      - Het proces-verbaal van comparitie van partijen d.d. 6 juli 2011.
    
    
    1.2. De zaak is vervolgens op vonnis gesteld en de uitspraak daarvan is bepaald op heden.
    
    2. De vaststaande feiten
    
    2.1. Op 24 december 1993 is Jan Linders met Interforce Rotterdam B.V. een huurovereenkomst aangegaan met betrekking tot de bedrijfsruimte, gelegen aan het Europaplein te Gennep. De huurovereenkomst heeft als ingangsdatum 1 januari 1994 en loopt thans tot 31 december 2013.
    
    2.2.  Het gehuurde is nadien een aantal malen van eigenaar gewisseld. Stichting Bewaarder HIG Vastgoedfondsen is sinds 2006 de juridisch eigenaar van het winkelcentrum ‘De Duivenakker’ in Gennep. Bij akte van 31 januari 2006 heeft Stichting Bewaarder HIG Vastgoedfondsen het economische eigendom van het winkelcentrum overgedragen aan Holland IMMO.  
    
    2.3. Het gehuurde maakt deel uit van het winkelcentrum (‘De Duivenakker’) te Gennep. Bij het aangaan van de huurovereenkomst bezat het winkelcentrum twee ingangen, een hoofdingang aan het Europalein en een zij-ingang aan de Spoorstraat. Jan Linders is gevestigd in de kelder van het winkelcentrum. Naast Jan Linders bevinden zich op de begane grond van het winkelcentrum een Jumbo Supermarkt, een Scapino schoenenwinkel, een ABN AMRO bankfiliaal en een bakker.
    
    2.4. Bij brief d.d. 7 april 2010 heeft de beheerder van het winkelcentrum, WPM Winkelmanagement B.V. bevestigd dat Holland IMMO het winkelcentrum zou gaan verbouwen.
    
    2.5. In 2010 heeft Holland IMMO het winkelcentrum grootschalig verbouwd en gedeeltelijk opnieuw ingericht. Holland IMMO zag zich genoodzaakt tot deze verbouwing aangezien 67% van het vloeroppervlak van de begane grond niet was verhuurd. 
    
    2.6. Holland IMMO heeft tijdens deze verbouwing kleine winkelunits samengevoegd om zo grote winkelruimtes te creëren. Voor Scapino is een nieuwe ruimte gecreëerd waarbij de voormalige passage (de zij-ingang) aan de Spoorstraat is omgezet in een winkelruimte. Bezoekers kunnen via de winkel van Scapino het winkelcentrum betreden en desgewenst weer verlaten.    	
    
    3. De vordering van Jan Linders
    
    3.1. Jan Linders vordert thans dat voor recht wordt verklaard dat de omstandigheid dat Holland IMMO de zij-ingang van het winkelcentrum gesloten heeft, een gebrek is in de zin van artikel 7:204 BW. Dit gebrek vermindert het genot dat Jan Linders van het gehuurde mocht verwachten. Een deel van de klanten van Jan Linders blijft weg.
    
    3.2. Het gaat in dit geval om de klanten die Jan Linders voorheen via de zij-ingang aan de Spoorstraat bezochten en die niet de moeite namen om een omweg van circa 130 meter te maken om de supermarkt via de ingang aan het Europaplein te bezoeken. Daarnaast gaat het om klanten die de supermarkt via de zij-ingang bezochten als op de parkeerplaats bij de ingang aan het Europaplein de weekmarkt of kermis plaats vond en de ingang aan het Europaplein slecht bereikbaar is. Ook deze klanten nemen niet de moeite om een omweg te maken.
    
    3.3. Ten eerste nemen de klanten deze moeite niet omdat elders in de Spoortstraat een andere supermarkt gevestigd is, namelijk Albert Heijn, die wel rechtstreeks via de Spoorstraat bereikbaar is.
    
    3.4. Ten tweede gaat het erom dat de huidige zij-ingang (de doorloopwinkel) minder aantrekkelijk is geworden (mede vanwege de beperkte openingstijden van de doorloopwinkel) met als gevolg dat (een deel van) de klanten het winkelcentrum via de hoofdingang (aan het Europaplein) bezoeken. De klanten die het winkelcentrum via de hoofdingang bezoeken, komen eerst langs de Jumbo en dat veroorzaakt schade bij Jan Linders, omdat die klanten niet naar Jan Linders gaan.
    
    4. Het verweer van Holland IMMO
    
    4.1. Holland IMMO stelt dat Jan Linders op geen enkele wijze gehinderd is in de exploitatie van het gehuurde door de aanpassing van de toegang aan de zijkant van het winkelcentrum.
    
    4.2. Het winkelcentrum is namelijk nog steeds via de Spoorstraat toegankelijk. Via de winkel van Scapino (de doorloopwinkel) kunnen bezoekers het winkelcentrum betreden. Uitsluitend in de avond – wanneer Scapino gesloten is – zijn de bezoekers genoodzaakt gebruik te maken van de hoofdingang. Opgemerkt dient te worden dat veruit de meeste bezoekers van het winkelcentrum gebruikt maakten van de hoofdingang van het winkelcentrum aan het Europlein en niet van de zij-ingang aan de Spoorstraat.
    
    4.3. Holland IMMO stelt dat Jan Linders geen nader bewijs levert waarom bezoekers niet 130 meter om zouden lopen maar wel een langere afstand naar Albert Heijn accepteren. Ook de stelling dat bezoekers eerst de ingang van de Jumbo zouden passeren is feitelijk onjuist, omdat beide ingangen zich ongeveer op dezelfde plaats in het hart van het winkelcentrum bevinden.
    
    4.4. Jan Linders heeft niet kunnen aantonen dat er daadwerkelijk sprake is van enige beperking in het huurgenot. Voorts stelt Holland IMMO dat elk bewijs ontbreekt dat Jan Linders daadwerkelijk te maken heeft gehad met omzetverliezen die direct zijn toe te schrijven aan het wijzingen van de toegang. Bovendien moet het wijzigen van de toegang worden beoordeeld in het kader van een grootschalige herindeling van het winkelcentrum welke een positief effect heeft gehad op het centrum als zodanig.
    
    4.5. Tot slot stelt Holland IMMO dat zij op grond van artikel 4 lid 4 van de huurovereenkomst haar aansprakelijkheid voor het optreden van gevolgen van zichtbare en onzichtbare gebreken is uitgesloten. Het optreden van deze gebreken schade e.d. voor de huurder geeft geen aanleiding tot het verbreken van de huurovereenkomst of tot huurprijsvermindering.
    
    4.6. Voor een nadere onderbouwing van de stellingen van partijen verwijst de kantonrechter naar de door de partijen ingebrachte processtukken en de verklaringen ter terechtzitting. De inhoud daarvan wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd. Waar nodig zal de kantonrechter bij de beoordeling van het geschil nader ingaan op de wederzijdse standpunten van partijen.
    
    5. Het oordeel van de kantonrechter
    
    5.1. Gelet op hetgeen door partijen over en weer naar voren is gebracht komt de kantonrechter tot de navolgende overwegingen.
    
    5.2. In dit geschil dient de rechtsvraag te worden beantwoord of de transformatie van een zij-ingang tot een doorloopwinkel in een winkelcentrum op is te vatten als een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW.  
    
    5.3. De kantonrechter overweegt dat in beginsel alle genotsbeperkende omstandigheden, die niet aan de huurder zijn toe te rekenen, een gebrek in de zin van de gebrekenregeling in de artikelen 7:204 t/m 209 BW zijn, tenzij de genotsverhindering ligt in een feitelijke stoornis door een derde, niet-medehuur (artikel 7:204 lid 3), dan wel in een tekortkoming van het gehuurde waarvan het herstel krachtens artikel 7:217 BW voor rekening van de huurder komt. Van een ‘aan de huurder te rekenen omstandigheid’ in de zin van het tweede lid van artikel 7:204 BW is onder meer sprake indien het gaat om een omstandigheid die ingevolge artikel 6:75 BW krachtens de in het verkeerd geldende opvattingen voor rekening van de huurder komt. 
    
    5.4. Het begrip gebrek in artikel 7:204 BW heeft een ruime betekenis. De verwijzingen naar eigenschappen en staat van het gehuurde zijn slechts voorbeelden uit de parlementaire geschiedenis.  Voor het begrip ‘gebrek’ is bepalend het genot dat een huurder op grond van de huurovereenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort waar de huurovereenkomst betrekking op heeft. Zowel huurder als het huurobject zijn in dit geval geobjectiveerd. Beslissend in dit geval is wat naar verkeersopvattingen als normaal gebruik kan worden aangemerkt.
    
    5.5. Om te beoordelen of de verbouwing van de zij-ingang aan de Spoorstraat naar een doorloopwinkel is aan te merken als een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW dient de kantonrechter de situatie vóór en na de verbouwing met elkaar te vergelijken. Het winkelcentrum ‘De Duivenakker’ te Gennep bestond voor de verbouwing uit veelal kleine winkelunits en had op de begane grond een leegstand van 67%. Ook de zij-ingang aan de Spoorstraat had te kampen met leegstand en kleine winkel units. Boven de zij-ingang aan de Spoorstraat stond een groot reclame- of ingangsbord van Jan Linders; dat hangt er nog steeds. Na de verbouwing is het aantal kleine winkelunits samengevoegd (13) en zijn er grote winkelruimtes voor in de plaats gekomen (5), welke thans allemaal worden verhuurd.  De zij-ingang aan de Spoorstraat is verbouwd tot een doorloopwinkel (Scapino). De klanten van Jan Linders mogen gebruik maken van deze winkel om zowel in en uit te lopen met hun boodschappen (al dan niet in karren). Echter, de klanten van Jan Linders kunnen alleen gebruik maken van de Scapino als doorloopwinkel als deze geopend is. De openingstijden van Jan Linders en Scapino staan onder deze overweging weergegeven. De klanten die het winkelcentrum willen betreden in de tijd dat Scapino gesloten is dienen gebruik te maken van de hoofdingang aan het Europaplein; daar passeren zij als eerste de Jumbo die gelegen is op de begane grond. 
    
    
      JAN LINDERS GENNEP		SCAPINO GENNEP		VERSCHIL IN UREN
      maandag:	 08.00-20.00 uur		09.00-18.00 uur			3 uren
      dinsdag:	 08.00-20.00 uur		09.00-18.00 uur			3 uren
      woensdag:	 08.00-20.00 uur		09.00-18.00 uur			3 uren
      donderdag:	08.00-20.00 uur			09.00-18.00 uur			3 uren
      vrijdag:	 08.00-21.00 uur		09.00-21.00 uur			1 uren
      zaterdag:	 08.00-21.00 uur		09.00-17.00 uur			5 uren
      zondag:	gesloten			gesloten				0 uren
      Totaal	74 uren			56 uren			18 uren
    
    
    5.6. Aan de hand van bovenstaande vergelijking komt de kantonrechter tot de navolgende overweging. Zoals in rechtsoverweging 5.4. reeds is overwogen dienen zowel huurder als het huurobject te worden geobjectiveerd. In dit concrete geval heeft de huurovereenkomst betrekking op het huren van een gedeelte van een winkelcentrum. Op basis hiervan mag een huurder verwachten dat de verhuurder zorg draagt voor een representatief uiterlijk, althans dat uiterlijk dat men van een winkelcentrum mag verwachten. Ook mag een huurder verwachten dat zijn winkel goed bereikbaar is voor het winkelend publiek. In dit concrete geval oordeelt de kantonrechter dat er geen sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW, omdat het winkelend publiek nog steeds gebruik kan maken van de zij-ingang aan de Spoorstraat, nu deze slechts heeft plaatsgemaakt voor een doorloopwinkel. Voorts is de ingang aan de Spoorstraat na de verbouwing qua uiterlijk niet wezenlijk veranderd. Er is nog steeds duidelijk kenbaar dat in het winkelcentrum ‘De Duivenakker’ een Jan Linders aanwezig is. Dit komt namelijk door het grote bord van Jan Linders dat boven deze ingang hangt. De kantonrechter overweegt voorts dat er ten aanzien van de oude situatie een cosmetische verbetering is opgetreden. De verbouwing heeft er namelijk voor gezorgd dat het gehele winkelcentrum verhuurd is. Een winkelcentrum dat in zijn geheel is verhuurd heeft redelijkerwijs een representatiever karakter dan een winkelcentrum dat te kampen heeft met leegstand van winkels. Voorts is de hoofdingang aan het Europaplein altijd de belangrijkste ingang geweest voor het winkelend publiek. Het Europlein beschikt ten aanzien van de Spoorstraat over een veel ruimer aanbod aan parkeergelegenheid, namelijk 250 parkeerplaatsen. De Spoorstraat heeft daartegenover een veel beperkte parkeergelegenheid. De zij-ingang aan de Spoorstraat heeft daarom ook altijd een veel beperktere rol van betekenis als ingang voor het winkelend publiek. Het feit dat de zij-ingang plaats heeft gemaakt voor een doorloopwinkel (Scapino) die andere openingstijden hanteert dan Jan Linders brengt niet met zich mee dat er sprake is van een gebrek. Het winkelend publiek kan namelijk op de belangrijkste tijdstippen van de dag gebruik maken van de doorloopwinkel. Mocht de Scapino gesloten zijn dan staat altijd nog de mogelijkheid open om gebruik te maken van de hoofdingang aan het Europlein. De afstand die het winkelend publiek hiervoor dient af te leggen valt te verwaarlozen. 
    
    5.7. Deze factoren in onderlinge samenhang meegenomen komt de kantonrechter tot het oordeel dat er geen sprake is van een genotsbeperkende omstandigheid. Holland IMMO heeft in dit geval zorg gedragen voor de eigenschappen die men voor normaal gebruik van een winkelcentrum mag verwachten. 
    
    5.8. Tot slot ontbreken de gegevens die nodig zijn om de stellingen van Jan Linders in dit geval te onderbouwen. Er zijn namelijk geen gegevens van vòòr de verbouwing over bijvoorbeeld passantentellingen of enquêtes. Ook al waren deze gegevens bekend dan is het causale verband tussen het gestelde omzetverlies van Jan Linders en de verbouwing van de zij-ingang onvoldoende aanwezig, omdat pas na de verbouwing sprake was van twee supermarkten: namelijk Jan Linders en de Jumbo. De omstandigheid dat de Jumbo haar intrede heeft gedaan in het winkelcentrum valt te scharen onder een omstandigheid die krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van Jan Linders komt, namelijk het ondernemersrisico.
    
    5.9. Uit het vorenstaande volgt dat de vordering van Jan Linders zal worden afgewezen. Nu de vordering wordt afgewezen zullen de proceskosten voor rekening van Jan Linders komen.
    
    6. BESLISSING
    
    6.1. Wijst de vordering af.
    
    6.2. Veroordeelt Jan Linders in de kosten van deze procedure aan de kant van Holland Immo gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op EUR 760,31, waarin begrepen een bedrag van EUR 400,00 als salaris voor de gemachtigde. 
    
    6.3. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. O.M. de Lange kantonrechter, en ter openbare civiele terechtzitting op 10 augustus 2011 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.