ECLI:NL:GHAMS:2021:25, Gerechtshof Amsterdam, 12-01-2021, 200.276.094/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-01-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot ontslag van instantie ex artikel 27 lid 2 FW. Advocaat appellant houdt bedrag op derdengeldrekening dat uitsluitend bestemd is om daarmee een eventuele proceskostenveroordeling in feitelijke instanties van appellant te voldoen. Afwijzing na belangenafweging.

arrest
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer			: 200.276.094/01 KG
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/298864 / KG ZA 20-60
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 januari 2021
      
    
    
    
      inzake:
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] , 
      appellant in principaal appel,
      geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel
      advocaat: mr. W.M. van Agt te Amsterdam,
    
    
    
      tegen 
    
    
  
  
    
      1STICHTING DEELNEMERS EXPAT REAL ESTATE FUND III,
    gevestigd te Bennebroek,
    2. [X] B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    3. [X],
    wonend te [woonplaats] ,
    4. PIOVRA ENTERPRISES, 
    
      gevestigd te Boskoop,
      geïntimeerden in principaal appel,
      appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel,
      advocaat: mr. R.A.M. Schram te Haarlem.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Bij dagvaarding van 18 maart 2020 heeft appellant in principaal appel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland, dat op 20 februari 2020 onder bovengenoemd zaak-/rolnummer is gewezen tussen appellant in principaal appel en geïntimeerde in principaal appel sub 4 als eisers en geïntimeerden in principaal appel sub 1 en 2 als gedaagden. De grieven tegen dit vonnis zijn in de appeldagvaarding opgenomen. Tevens zijn daarbij producties overgelegd.
      De zaak is op de rol van 31 maart 2020 aangebracht. 
      Tegen geïntimeerde in principaal appel sub 1 is op diezelfde roldatum verstek verleend.
      Op de rol van 12 mei 2020 hebben geïntimeerden in principaal appel een memorie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel, met producties, genomen. 
      Aan appellant in principaal appel is een termijn voor het nemen van een memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel verleend die op 21 juli 2020 afliep.
      Bij H16-formulier van 3 juli 2020 heeft de advocaat van geïntimeerden in principaal appel het hof op 21 juli 2020 - onder overlegging van een uittreksel uit het Centraal Insolventieregister - bericht dat appellant in principaal appel bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 14 mei 2020 in staat van faillissement is verklaard, met benoeming van mr. K.J. Willemse, advocaat te Haarlem, tot curator. 
      Bij rolbeslissing van 21 juli 2020 heeft de rolraadsheer geïntimeerden in principaal appel in de gelegenheid gesteld de curator op te roepen tegen de roldatum van 4 augustus 2020 tot overneming van het geding en de zaak naar de rol van 4 augustus 2020 verwezen voor akte overlegging van stukken waaruit de oproeping van de curator blijkt. 
      Na een aanhouding van vier weken hebben geïntimeerden in principaal appel bij H16-formulier van 21 augustus 2020 het hof verzocht de procedure ter rolle van 1 september 2020 door te halen, indien de curator zich niet stelt. 
      Appellant in principaal appel heeft bij H14-formulier van 27 augustus 2020 bezwaar gemaakt tegen het verzoek tot doorhaling, daartoe stellende dat slechts geïntimeerden in principaal appel sub 2 tot en met 4 in de procedure zijn verschenen en advocaat hebben gesteld, doch dat uitsluitend geïntimeerde in principaal appel sub 1 - en niet zij - de curator heeft opgeroepen te verschijnen in de procedure.
      De advocaat van geïntimeerden in principaal appel heeft bij H2-formulier van 31 augustus 2020 meegedeeld reeds vanaf het begin van deze procedure voor geïntimeerde in principaal appel sub 1 op te treden en verzocht voor wijziging in het roljournaal zorg te dragen.
      Bij rolbeslissing van 1 september 2019 heeft de rolraadsheer beslist dat doorhaling van de zaak niet aan de orde is, dat op grond van artikel 27 lid 2 van de Faillissementswet (Fw) ontslag van instantie kan worden gevraagd en geïntimeerden in principaal appel - blijkens de memorie van antwoord alle vertegenwoordigd door mr. Schram - in de gelegenheid gesteld dat op de rol van 8 september 2020 alsnog te doen en daarbij in te gaan op de wederzijdse belangen. 
      Op de rol van 8 september 2020 hebben geïntimeerden in principaal appel bij H16-formulier van 4 september 2020 het hof om ontslag van instantie verzocht. 
      Appellant in principaal appel heeft daartegen bij H14-formulier van 7 september 2020, met een bijlage, bezwaar gemaakt.
      Arrest is nader bepaald op heden. 
    
    
    
  
  
    
      2Motivering
    
      2.1.
      Het hof stelt vast dat de curator het geding niet wenst over te nemen, nu hij niet heeft gereageerd op het oproepingsexploot. Bij die stand van zaken hebben geïntimeerden in principaal appel op grond van artikel 27 lid 2 Fw het recht ontslag van instantie te vorderen, zoals zij hebben gedaan. Appellant in principaal appel heeft verweer gevoerd tegen deze vordering.
      
    
    
      2.2.
      Artikel 27 lid 2 Fw dwingt niet tot toewijzing van een vordering tot ontslag van instantie. De rechter mag deze vordering onder omstandigheden afwijzen. In dat geval wordt het geding buiten bezwaar van de boedel voortgezet (vgl. HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1527).
      
      
    
    
      2.3.
      Bij de beoordeling van de vordering tot ontslag van instantie dient het hof het belang van geïntimeerden in principaal appel, dat hierin bestaat dat zij bij voortzetting van de procedure in hoger beroep de proceskosten niet op appellant in principaal appel zouden kunnen verhalen indien zij in hoger beroep in het gelijk zouden worden gesteld, af te wegen tegen het belang van appellant in principaal appel bij het verkrijgen van een beslissing in hoger beroep op het materiële geschil, zoals dat door hem met de ingestelde vordering aan de rechter is voorgelegd, en bij het voorkomen dat het bestreden vonnis, waarbij zijn vordering is afgewezen, in kracht van gewijsde gaat. In dit verband is van belang dat de advocaat van appellant in principaal appel, mr. Van Agt voornoemd, bij H14-formulier van 7 september 2020 - onder verwijzing naar een daarbij gevoegd bankafschrift - heeft verklaard dat hij op zijn derdenrekening een bedrag van € 6.509,- houdt dat uitsluitend bestemd is om daarmee de proceskostenveroordeling in feitelijke instanties te voldoen, mocht zijn cliënt daartoe worden veroordeeld. Gezien deze garantstelling door mr. Van Agt voor een bedrag dat, zeker uitgaande van een normaal procesverloop, voldoende zal zijn om een eventuele veroordeling van zijn cliënt in de proceskosten te voldoen, ontvalt het hiervoor vermelde belang aan de vordering van geïntimeerden in principaal appel. Een ander belang dan dat belang is door geïntimeerden in principaal appel niet aan hun vordering ten grondslag gelegd. De belangenafweging valt daardoor in het voordeel van appellant in principaal appel uit.
      
    
    
      2.4.
      Op grond van het voorgaande zal de vordering tot ontslag van instantie worden afgewezen. De zaak zal worden verwezen naar de rol voor het nemen van een memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel door appellant in principaal appel. 
      
    
    
      2.5.
      In dit kader wijst het hof op het volgende. Hoofdregel in hoger beroep is dat slechts appel tegen een wederpartij uit de eerste aanleg is toegestaan. Een oorspronkelijk eisende partij is niet ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen een oorspronkelijk mede-eiser. Dit is een kwestie van openbare orde. Het hof heeft deze hoofdregel ambtshalve toe te passen. Geïntimeerde in principaal appel sub 4 was oorspronkelijk mede-eiser in eerste aanleg. De vraag is thans dan ook of appellant in principaal appel ontvankelijk is in zijn hoger beroep tegen geïntimeerde in principaal appel sub 4. 
      
    
    
      2.6.
      Daarnaast heeft te gelden dat een rechtsmiddel dient te worden ingesteld tegen de processuele wederpartij in de voorafgaande instantie (artikel 332, lid 1, Rv). Dit uitgangspunt kan uitzondering lijden indien er sprake is van rechtsopvolging als gevolg waarvan de rechten en verplichtingen van de processuele wederpartij in de voorafgaande instantie zijn overgegaan op een nieuwe partij of indien er sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding waarbij nog een op meer andere personen zijn betrokken. Het is het hof niet duidelijk of een van deze uitzonderingen zich hier voordoet ten opzichte van geïntimeerde in principaal appel sub 3. 
      
    
    
      2.7.
      Gelet op voormelde onduidelijkheden stelt het hof appellant in principaal appel in de gelegenheid zich hierover in de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel uit te laten. Vervolgens zullen geïntimeerden in principaal appel daarop bij akte mogen reageren.
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      wijst het verzoek tot ontslag van instantie af;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 9 februari 2021 voor memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel door appellant in principaal appel, waarna geïntimeerden in principaal appel daarop, als hiervoor onder 2.7 vermeld, bij akte zullen mogen reageren;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.R. Sturhoofd, J.C.W. Rang en J.W. Hoekzema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2021.