ECLI:NL:HR:2004:AR2768, Hoge Raad, 17-12-2004, C03/224HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2004-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 17 december 2004 Eerste Kamer  Nr. C03/224HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer. 1. Het geding in feitelijke instanties..

17 december 2004
      Eerste Kamer
      Nr. C03/224HR
      JMH/RM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      [Eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      EISERES tot cassatie,
      advocaat: mr. D.M. de Knijff,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Verweerster],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaat: mr. R.S. Meijer.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - in kort geding opgeroepen ter terechtzitting van 6 november 2002 van de voorzieningenrechter in de rechtbank, sector civiel, te Arnhem en bij conclusie van eis/schriftelijke toelichting in aansluiting op diens vonnis van 26 juli 2002 gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      1. [verweerster] te verbieden in de winkelcomplex gelegen aan de [a-straat] te [plaats] zonder voorafgaande toestemming van [eiseres] verkoopacties met bloemen en planten te houden;
      2. [verweerster] te verbieden anderszins, al dan niet op permanente basis, bloemen of planten aan het publiek in het winkelcomplex aan voormeld adres ten verkoop of anderszins aan te bieden;
      met veroordeling van [verweerster] om ingeval zij na betekening van dit vonnis in gebreke mocht blijven aan een der bovenstaande veroordelingen te voldoen, aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 1.000,-- per dag per overtreding.
    
    
    
      [Verweerster] heeft het gevorderde bestreden.
      De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 22 november 2002 de vordering toegewezen.
      Tegen dit vonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. [Eiseres] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
      Bij arrest van 13 mei 2003 heeft het hof in het principaal en in het incidenteel appel voormeld vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiseres] alsnog afgewezen.
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] mede door mr. J.H.M. van Swaaij, advocaat bij de Hoge Raad.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) [Eiseres] huurt sinds 2000 een oppervlakte van ca. 50 m² binnen de als "hypermarkt" aangeduide winkel van A&P Supermarkten B.V. aan de [a-straat] in [plaats] (hierna: het winkelpand). [Eiseres] exploiteerde daar een bloemen- en plantenverkooppunt. Van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst maakt het volgende beding deel uit:
      "Periodiek zal A & P een bloemen en/of plantenaanbieding in de landelijke folder plaatsen. U zult hiervan tijdig in kennis worden gesteld. A&P zal deze aanbieding zelf verkopen in de hypermarkt."
      (ii) [Verweerster] is A&P Supermarkten B.V. als verhuurster opgevolgd. [Verweerster] heeft de overeenkomst met [eiseres] opgezegd. Op 26 juli 2002 werd [verweerster] echter op vordering van [eiseres] in kort geding veroordeeld
      "(...) om de lopende huurovereenkomst met [eiseres] gestand te doen, meer in het bijzonder doch niet uitsluitend door een duidelijk afgescheiden gedeelte van de supermarkt van tenminste 50 m2 in te richten en geschikt te maken voor de handel in bloemen en planten van [eiseres], en voorts [eiseres] deze ruimte ter beschikking te stellen uiterlijk vijf werkdagen vóór de wederopenstelling van de supermarkt na het gereedkomen van de verbouwing in oktober 2002, en voorts [eiseres] in de gelegenheid te stellen haar bedrijf te voeren op vergelijkbare wijze als voorafgaand aan de verbouwing van de supermarkt."
      (iii) [Eiseres] heeft de haar vervolgens door [verweerster] aangewezen nieuwe bedrijfsruimte binnen het winkelpand geaccepteerd. De opening van het winkelpand, met daarin onder meer een nieuwe vestiging van C-1000, heeft op 30 oktober 2002 plaatsgevonden.
      (iv) Op 23 september 2002 hebben [verweerster] en [eiseres] overleg gevoerd over de totstandkoming van een nieuwe huurovereenkomst. In dat kader is naar voren gekomen dat [verweerster] voornemens was in de nieuwe vestiging van C-1000 een apart verkooppunt voor bloemen en planten in te richten. Vanuit dat verkooppunt zou permanente verkoop van bloemen en planten plaatsvinden aan klanten van de supermarkt. Daarnaast zouden door [verweerster] regelmatig folderacties worden gehouden met onder meer goedkope groenaanbiedingen.
    
    
    
      3.2 In dit kort geding heeft [eiseres] de hiervoor in 1 vermelde vorderingen ingesteld, die kort gezegd ertoe strekken dat [verweerster] zal worden verboden in het winkelpand bloemen of planten aan het publiek te koop aan te bieden. Zij heeft deze vorderingen primair gebaseerd op door haar met A&P gemaakte afspraken, die deel van de huurovereenkomst zijn gaan uitmaken, waaraan ook [verweerster] als opvolgend verhuurder van het winkelpand is gebonden. Deze afspraken blijken, zo stelt zij, uit het hiervoor in 3.1 onder (i) geciteerde beding. Subsidiair heeft zij zich erop beroepen dat de wettelijke verplichting van de verhuurder om aan de huurder het genot van het gehuurde te verschaffen, in een geval als het onderhavige - waarin [eiseres] contractueel jegens [verweerster] is gehouden in het gehuurde uitsluitend bloemen en planten aan het publiek te verkopen - mede gelet op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengt dat het [verweerster] niet vrijstaat haar, [eiseres], in het winkelpand concurrentie aan te doen door daarin nu ook zelf en op permanente basis bloemen en planten aan het publiek te gaan aanbieden.
      [Verweerster] heeft verweer gevoerd. Zij bestreed dat tussen partijen een afspraak is gemaakt zoals door [eiseres] gesteld. Zij betoogde voorts dat ook uit de wet geen verplichting op haar rust om geen bloemen en planten in het winkelpand ter verkoop aan te bieden. Ten slotte voerde zij aan dat de vordering mede daarom geen succes kan hebben, omdat ingevolge art. 6 Mw. een overeenkomst of beding zoals door [eiseres] gesteld, indien deze krachtens de huurovereenkomst op haar zou rusten, nietig zou zijn. Om dezelfde reden zou een zodanige, in beginsel uit de wet voortvloeiende, verplichting in het concrete geval niet afdwingbaar zijn.
      [Eiseres] heeft vervolgens ten aanzien van laatstgenoemd verweer aangevoerd dat, als dit op zichzelf gegrond zou zijn, [verweerster] in de gegeven omstandigheden misbruik van bevoegdheid zou maken door zich op art. 6 Mw. te beroepen.
    
    
    
      3.3 De voorzieningenrechter heeft [verweerster] verboden permanent bloemen en/of planten aan het publiek ter verkoop aan te bieden in het winkelpand. Zij overwoog daartoe, kort samengevat, dat reeds op grond van het hiervoor in 3.1 onder (i) geciteerde beding moet worden aangenomen dat A&P - en nu dus ook [verweerster] - in het winkelpand niet permanent bloemen en planten mocht verkopen, terwijl bovendien een verhuurder in strijd met zijn verplichtingen jegens zijn huurder handelt als hij zo dicht bij de huurder als hier het geval is dezelfde waren gaat verkopen als die waarop de huurder zijn bedrijf heeft gericht. De voorzieningenrechter passeerde het beroep van [verweerster] op art. 6 Mw.
      Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de verlangde voorzieningen alsnog geweigerd. Zakelijk weergegeven overwoog het daartoe als volgt. De door [eiseres] gestelde afspraken op grond waarvan [verweerster] als verhuurder zich zou dienen te onthouden van permanente verkoop van bloemen en planten in de C-1000 supermarkt alsmede van periodieke acties met betrekking tot de verkoop van bloemen en planten, zijn door [verweerster] gemotiveerd betwist. Mede omdat een kort geding zich niet leent voor bewijslevering, zijn die afspraken niet komen vast te staan (rov. 4.13). Maar ook als de huurovereenkomst wél de door [eiseres] gestelde afspraken bevat, kan dat haar niet baten omdat die afspraken strijdig zijn met art. 6 lid 1 Mw. en dus nietig. Deze afspraken hebben immers de strekking en het gevolg dat de mededinging merkbaar wordt beperkt aangezien het winkelpand is gelegen in een buitenwijk van [plaats], terwijl niet is gesteld of gebleken dat zich in de nabijheid andere bloemen- en plantenwinkels bevinden. Door de gestelde afspraken wordt C-1000 dus als (potentiële) concurrent van [eiseres] uitgeschakeld, hetgeen verhindert dat klanten kunnen profiteren van een concurrerend assortiment en van concurrerende prijzen (rov. 4.14). Indien de gestelde afspraken al zouden zijn aan te merken als een branchebeschermingsovereenkomst, valt deze niet onder het Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten (rov. 4.15). Het feit dat die afspraken onderdeel uitmaken van de huurovereenkomst tussen [eiseres] en [verweerster] kan [eiseres] niet baten, reeds omdat deze afspraken - indien zij al tussen partijen zouden bestaan - nietig zijn. Voorts is in elk geval onjuist de stelling van [eiseres] dat [verweerster] als verhuurder niet langer het rustig genot van het gehuurde aan [eiseres] verschaft, indien [verweerster] in de C-1000 supermarkt bloemen en planten gaat verkopen. Het gehuurde omvat immers de door [eiseres] gehuurde winkelruimte en niet haar bedrijfsactiviteiten (rov. 4.16). In de gegeven omstandigheden kan ten slotte niet worden aangenomen dat [verweerster] door haar voornemen [eiseres] concurrentie te gaan aandoen, misbruik zou maken van recht (rov. 4.17).
    
    
    3.4 De door het hof gegeven beslissing berust dus zowel erop dat de door [eiseres] primair gestelde afspraken niet zijn komen vast te staan, als dat - indien dit anders ware - die afspraken nietig zouden zijn op grond van art. 6 Mw. De primaire grondslag voor de verlangde voorzieningen - de gestelde afspraken - is derhalve door het hof verworpen. 
    
    
      3.5 Onderdeel I richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de verwerping door het hof van de subsidiaire grondslag van de vordering en strekt ten betoge dat een verhuurder door zijn huurder concurrentie aan te doen tekortschiet in de nakoming van zijn uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichting de huurder het genot van het gehuurde te verschaffen dat deze mocht verwachten. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige tekortkoming sprake is zal de rechter onder meer aandacht dienen te schenken aan de wijze waarop en de mate waarin de verhuurder zijn huurder concurrentie aandoet en de belangen die voor beide partijen betrokken zijn bij deze vorm van concurrentie, mede in verband met de eventueel contractueel voorgeschreven bestemming van het gehuurde.
      Als het hof het vorenoverwogene heeft miskend, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Als het van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan is zijn beslissing zonder motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Voor zover onderdeel I klachten van deze strekking bevat is het gegrond; voor het overige behoeft het geen bespreking.
    
    
    
      3.6 Onderdeel II is gericht tegen de beslissing van het hof over het door [verweerster] gevoerde verweer dat ingevolge art. 6 Mw. een overeenkomst of beding nietig, en een uit de wet voortvloeiende verplichting zoals door [eiseres] gesteld, indien deze krachtens de huurovereenkomst op haar zou rusten, niet afdwingbaar zou zijn. Onderdeel II.6 houdt mede de klacht in dat de mededingingsbeperkende werking van de onderhavige overeenkomst heeft te gelden als, kort gezegd, een geoorloofde nevenrestrictie.
      In het communautaire mededingingsrecht omvat het begrip 'nevenrestrictie' elke beweerde mededingingsbeperking die rechtstreeks verband houdt met en nodig is voor de verwezenlijking van een niet-beperkende hoofdtransactie en die daaraan evenredig is, met dien verstande dat de hoofdtransactie zelf de mededinging niet mag beperken. Indien op grond van objectieve factoren kan worden geconcludeerd dat, binnen de specifieke context van de hoofdtransactie, een bepaalde mededingingsbeperkende restrictie noodzakelijk is voor de tenuitvoerlegging van die transactie en daaraan evenredig is, valt de restrictie dus buiten het toepassingsgebied van art. 81 lid 1 EG. Gelet op het feit dat de Mededingingswet is geënt op het EG-Verdrag (vgl. de MvT bij art. 6 Mw., Kamerstukken II 1995/96, 24707, nr. 3, blz. 61: "Artikel 6 sluit (...) zoveel mogelijk aan bij art. 85 [thans 81], eerste lid, van het Verdrag"), moet ook voor de toepassing van art. 6 lid 1 Mw. worden aanvaard dat nevenrestricties als zojuist omschreven, buiten het toepassingsgebied van deze bepaling vallen.
      Het hof heeft dit in rov. 4.14 en 4.16 klaarblijkelijk miskend en heeft daarom van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Het onderdeel treft dus doel.
    
    
    3.7 Het vorenoverwogene brengt mee dat onderdeel III geen behandeling behoeft.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 13 mei 2003;
      verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 407,34 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, P.C. Kop, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 17 december 2004.