ECLI:NL:GHARL:2019:1424, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-01-2019, 200.241.607
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-01-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appelverbod: schorsende werking hoger beroep door beroep op doorbrekingsgronden?
      
      In artikel 360 lid 1 Rv is bepaald dat hoger beroep de werking schorst, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Een dergelijke verklaring is hier niet gegeven. Dat brengt met zich dat het onderhavige beroep schorsende werking heeft. Dat wordt niet anders doordat het ontbreken van een uitvoerbaarverklaring bij voorraad mogelijkerwijs samenhangt met het appelverbod van artikel 188 lid 2 Rv. Een dergelijk appelverbod kan immers onder omstandigheden doorbroken worden. Het appelverbod sluit immers hoger beroep niet uit voor zover in hoger beroep erover wordt geklaagd dat artikel 186 Rv door de eerste rechter ten onrechte dan wel met verzuim van essentiële vormen is toegepast, of ten onrechte buiten toepassing is gelaten. Het hoger beroep is ontvankelijk indien daarbij één of meer klachten als even bedoeld worden aangevoerd. In casu beroept verzoekster zich gemotiveerd op gronden om het appelverbod te doorbreken. Alhoewel eerst in de hoofdzaak aan de orde zal komen of die gronden slagen, blijkt voorshands niet van misbruik van recht doordat verzoekster een beroep doet op doorbreking van het appelverbod. Daardoor kan verzoekster worden ontvangen in het door haar ingestelde hoger beroep en komt daaraan van rechtswege schorsende werking toe.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.241.607/02
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, 333529)
    
    
    
      
        beschikking van 15 januari 2019
      
    
    
    
      in het incident en voorwaardelijk incident in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      Reesink Equipment B.V., 
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      Reesink Industries B.V., 
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        Royal Reesink B.V., 
      alle gevestigd te Apeldoorn,
      verzoeksters in hoger beroep, tevens verzoeksters in het incident en verweersters in het voorwaardelijk incident,
      in eerste aanleg: verweersters,
      advocaat: mr. L.E.J. Korsten,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        UTB Group B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      verweerster in hoger beroep, tevens verweerster in het incident en verzoekster in het voorwaardelijk incident,
      in eerste aanleg: verzoekster,
      hierna: UTB Group,
      advocaat: mr. J.J. Bijkerk.
    
    
    
      Verzoeksters sub 1, sub 2 en sub 3 zullen gezamenlijk in enkelvoud Reesink c.s. worden genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Bij op 27 juni 2018 ter griffie van het hof binnengekomen beroepschrift is Reesink c.s. in hoger beroep gekomen van de beschikking van 14 juni 2018 die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem (hierna: de beschikking) tussen UTB Group als verzoekster en Reesink c.s. als verweerster heeft gegeven waarbij het verzoek van UTB Group om een voorlopig getuigenverhoor te gelasten is toegewezen. Reesink c.s. verzoekt in hoger beroep om de beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende, het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor af te wijzen, althans om het verzoek ten aanzien van Royal Reesink af te wijzen en overigens bepaalde – in het beroepschrift nader omschreven – beperkingen aan het getuigenverhoor te verbinden, met veroordeling van UTB Group in de proceskosten. 
      
    
    
      1.2
      Op 5 december 2018 heeft het eerste deel van het voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. Het tweede deel van het voorlopig getuigenverhoor staat gepland op 17 januari 2019.
      
    
    
      1.3
      Bij wijze van voorlopige voorziening heeft Reesink c.s., bij op 21 december 2018 per faxbericht ter griffie van het hof binnengekomen incidenteel verzoek, het hof verzocht de tenuitvoerlegging van de beschikking te schorsen, dan wel te verstaan dat het door Reesink c.s. ingestelde hoger beroep schorsende werking heeft, met veroordeling van UTB Group in de kosten van het incident.
      
    
    
      1.4
      Door middel van een op 3 januari 2019 per faxbericht ter griffie van het hof binnengekomen verweerschrift in incident tevens (voorwaardelijk) incidenteel verzoek, heeft UTB Group primair verzocht de verzoeken van Reesink c.s. in het incident af te wijzen, met veroordeling van Reesink c.s. in de kosten van het incident. UTB Group heeft voorts bij voorwaardelijk incidenteel verzoek (voor zover het hof van oordeel zal zijn dat het door Reesink c.s. ingestelde hoger beroep schorsende werking heeft) het hof verzocht de beschikking alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, met veroordeling van Reesink c.s. in de kosten van het incident. 
      
    
    
      1.5
      In verband met de spoedeisendheid van de zaak (zie rechtsoverweging 1.2: het tweede deel van het voorlopig getuigenverhoor staat gepland op 17 januari 2019) heeft geen mondelinge behandeling plaatsgevonden. Het hof heeft, ten aanzien van de verzochte voorlopige voorziening, beschikking bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De motivering van de beslissing op de verzochte voorlopige voorziening
    
    
      2.1
      De vraag die partijen verdeeld houdt is of het door Reesink c.s. ingestelde hoger beroep tegen de op verzoek van UTB Group gegeven beschikking waarbij een voorlopig getuigenverhoor is gelast, schorsende werking toekomt. 
      
    
    
      2.2
      Reesink c.s. heeft dienaangaande aangevoerd dat de bestreden beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en dat haar hoger beroep, met een beroep op doorbrekingsgronden, dan ook schorsende werking heeft. De rechtbank heeft echter, lopende het door Reesink c.s. ingestelde hoger beroep, reeds een eerste getuigenverhoor laten plaatsvinden en heeft voortzetting van de enquête bepaald op 17 januari 2019. Voor zover aan dit hoger beroep niet van rechtswege schorsende werking toekomt, heeft Reesink c.s. verzocht de tenuitvoerlegging van de beschikking alsnog te schorsen. UTB Group heeft aangevoerd dat het incidenteel verzoek van Reesink c.s. dient te worden afgewezen, ten eerste omdat het appelverbod van artikel 188 lid 2 Rv meebrengt dat een ingesteld hoger beroep geen schorsende werking heeft, ten tweede omdat het beroepschrift geen kans van slagen heeft en ten derde omdat Reesink c.s. niet, althans onvoldoende, heeft aangevoerd belang te hebben bij toewijzing ervan. 
      
    
    
      2.3
      Het hof overweegt, onder verwijzing naar zijn eerdere beschikking (zie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 juni 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:CA3386) als volgt. In artikel 360 lid 1 Rv is bepaald dat hoger beroep de werking schorst, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Een dergelijke verklaring is hier niet gegeven. Dat brengt met zich dat het onderhavige beroep schorsende werking heeft. Dat wordt niet anders doordat het ontbreken van een uitvoerbaarverklaring bij voorraad mogelijkerwijs samenhangt met het appelverbod van artikel 188 lid 2 Rv. Een dergelijk appelverbod kan immers onder omstandigheden doorbroken worden. Het appelverbod sluit immers hoger beroep niet uit voor zover in hoger beroep erover wordt geklaagd dat artikel 186 Rv door de eerste rechter ten onrechte dan wel met verzuim van essentiële vormen is toegepast, of ten onrechte buiten toepassing is gelaten (HR 29 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4989). Het hoger beroep is ontvankelijk indien daarbij één of meer klachten als even bedoeld worden aangevoerd. In casu beroept Reesink c.s. zich gemotiveerd op gronden om het appelverbod te doorbreken. Alhoewel eerst in de hoofdzaak aan de orde zal komen of die gronden slagen, blijkt voorshands niet van misbruik van recht doordat Reesink c.s. een beroep doet op doorbreking van het appelverbod. Daardoor kan Reesink c.s. worden ontvangen in het door haar ingestelde hoger beroep en komt daaraan van rechtswege schorsende werking toe.
      
    
    
      2.4
      
        UTB Group heeft, bij wijze van voorwaardelijk incidenteel verzoek, het hof verzocht de beschikking alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Op grond van artikel 288 Rv in samenhang met artikel 362 Rv is het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van een beschikking een bevoegdheid waarover het hof (ook ambtshalve) beschikt. In eerste aanleg heeft de rechter niet gemotiveerd op de uitvoerbaarheid bij voorraad beslist. Het hof stelt het volgende voorop onder verwijzing naar HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688, met daarin maatstaven voor de beoordeling van een vordering respectievelijk een verzoek om een beslissing die in een vorige instantie is gegeven alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. (i) De eiser of verzoeker in het incident zal belang moeten hebben bij de door hem gevorderde of verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is dat belang in beginsel gegeven. 
        (ii) Bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. (iii) Bij deze afweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing. 
      
      
    
    
      2.5
      Het hof ziet in dit geval geen aanleiding om op de voet van artikel 360 lid 2 Rv de bestreden beschikking alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Hiertoe wordt als volgt overwogen. UTB Group heeft in het inleidende verzoek niet verzocht om de beslissing uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Daarnaast is het door UTB Group aangevoerde belang (een ongestoorde voortzetting (en afronding) van het getuigenverhoor op 17 januari 2019, omdat zij ervoor vreest dat Reesink c.s. het onroerend goed, dat onderwerp is van de activa-transactie, zal vervreemden voordat het getuigenverhoor zal zijn afgerond), niet aannemelijk gemaakt. Bovendien is onduidelijk wat het verband is tussen het voorlopig getuigenverhoor en de mogelijke vervreemding, anders dan dat de procedure in eerste aanleg langer zal duren doordat het reeds geplande voorlopige getuigenverhoor (voorlopig) geen doorgang zal vinden. Daarentegen heeft Reesink c.s. terecht aangevoerd dat het door haar ingestelde hoger beroep illusoir is indien het voorlopig getuigenverhoor doorgang zal vinden zonder dat de beslissing in hoger beroep wordt afgewacht. De kans van slagen van dit hoger beroep blijft daarbij buiten beschouwing.
      
    
    
      2.6
      Nu het door Reesink c.s. ingestelde hoger beroep van rechtswege schorsende werking toekomt en het hof het verzoek van UTB Group tot uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de beschikking in eerste aanleg afwijst, komt het hof niet toe aan beoordeling van het verzoek tot schorsing en het daartegen door UTB Group gevoerde verweer. 
      
    
    
      2.7
      Het hof wijst het verzoek voorlopige voorziening toe en wijst de voorwaardelijke incidentele vordering af. Het hof zal UTB Group als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Reesink c.s. vastgesteld op € 1.074,00 (1 punt x tarief II) voor salaris advocaat overeenkomstig het nu geldende liquidatietarief.
      
    
    
      2.8
      In de hoofdzaak zal op 11 februari 2019 een mondelinge behandeling plaatsvinden. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende:
    
    
    
      
        in het incident:
      
    
    
    
      verstaat dat het door Reesink c.s. ingestelde hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 14 juni 2018 schorsende werking heeft;
    
    
    
      wijst het door UTB Group gevorderde af;
    
    
    
      veroordeelt UTB Group in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Reesink c.s. vastgesteld op € 1.074,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak in hoger beroep:
      
    
    
    
      bepaalt dat op 11 februari 2019 een mondelinge behandeling zal plaatsvinden;
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gewezen door mrs. R. Prakke-Nieuwenhuizen, A.E.B. ter Heide en H. Wammes, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2019.