ECLI:NL:GHARN:2003:AO1823, Gerechtshof Arnhem, 16-12-2003, 01/664
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat de onderhavige onverplichte toezegging tot zekerheidstelling door [A.] Beheer jegens de bank in de overeenkomst van 5 november 1993 heeft geleid tot benadeling van de andere faillissementsschuldeisers van [A.] Beheer, zodat ook de door de curator aangevoerde derde grondslag (artikel 43 lid 1 aanhef en onder 2 en artikel 42 Fw) zijn vorderingen niet kan dragen.

23 juli 2002
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2001/664
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
                          Arrest na verwijzing
    
    
    in de zaak van:
    
    
      de naamloze vennootschap 
      ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      principaal appellante,
      incidenteel geïntimeerde,
      procureur: mr. J.M. Bosnak,
    
    
    tegen:
    
    
      Mr. Sebastiaan Maarten Marie van Dooren,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van 
      [A.] Beheer B.V.,
      wonende te Vught,
      principaal geïntimeerde,
      incidenteel appellant,
      procureur: mr. J.M.J. Huver.
    
    
    
     1 Het geding in eerdere instanties
    
    Voor het procesverloop in eerdere instanties verwijst het hof naar het arrest dat de Hoge Raad op 16 juni 2000 onder nummer C98/308HR (NJ 2000/578) tussen partijen (hierna te noemen: de bank en de curator) heeft gewezen. In dat arrest is het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 18 juni 1998 vernietigd en is de zaak verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing. Een kopie van het arrest van de Hoge Raad is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	De procedure na verwijzing 
    
    2.1	De curator en de bank hebben achtereenvolgens ieder een memorie na verwijzing genomen. 
    
    2.2	Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    3	Beoordeling van het geschil in hoger beroep na verwijzing
    
    3.1	Het hof dient na verwijzing van het geding door de Hoge Raad in de eerste plaats te onderzoeken of de vorderingen van de curator op grond van de derde grondslag moeten worden toegewezen. Die derde stelling waarop de vorderingen zijn gegrond, houdt in dat de toezegging tot zekerheidstelling door  [A.] Beheer B.V. (verder: [A.] Beheer) in de overeenkomst van 5 november 1993 een onverplichte rechtshandeling is voor niet opeisbare schulden als bedoeld in artikel 43 lid 1 aanhef en onder 2 Fw. De curator heeft op grond hiervan de nietigheid van die overeenkomst ingeroepen, niet alleen door het aanhalen van voormeld artikel dat toch een voor bepaalde gevallen nadere uitwerking betreft van artikel 42 Fw, doch tevens met zoveel woorden in de inleidende dagvaarding onder 11 (herhaald in zijn memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appèl onder 6). De Bank heeft door middel van haar grief in het principaal appèl geageerd tegen hetgeen de rechtbank in haar tussenvonnis van 26 april 1996 dienaangaande heeft overwogen en beslist. Deze grief ligt na voormelde verwijzing ter beoordeling en beslissing aan dit hof voor.   
    
    3.2	Tussen partijen staat het volgende vast. De bank had bij kredietovereenkomst van 28 november 1991 aan het [A.]-concern een krediet in rekening-courant verleend van 8 miljoen gulden waarvoor de bank een aantal zekerheden verkreeg (productie 2 bij memorie van grieven). Bij overeenkomst van 5 november 1993 heeft de bank dat krediet met 1 miljoen gulden verhoogd tot 9 miljoen gulden. De onderhavige toezegging tot zekerheidstelling betreft deze in de overeenkomst van 5 november 1993 opgenomen verbintenis van [A.] Beheer jegens de bank tot het vestigen van hypotheekrechten op een drietal aan haar toebehorende onroerende zaken “tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen wij nu of te eniger tijd uit welke hoofde dan ook van u te vorderen hebben of zullen hebben” (productie bij conclusie van eis). De hypotheekrechten werden blijkens de notariële akte van 3 december 1993 gevestigd tot zekerheid van onder meer het gehele krediet in rekening-courant van 9 miljoen gulden (productie 4 bij conclusie van antwoord).
    
    
      3.3	De bank betoogt na verwijzing primair dat de bewuste, in de overeenkomst van 5 november 1993 gelegen, rechtshandeling waarbij [A.] Beheer zich verbond tot het verstrekken van de litigieuze hypotheekrechten niet onverplicht was in verband met de toepasselijkheid van artikel 20 van de toen geldende Algemene Bankvoorwaarden (verder artikel 20 ABV (oud)). De bank voert daartoe het volgende aan. Artikel 20 ABV luidde (en luidt) als volgt: “De cliënt is verplicht desgevraagd voldoende zekerheid te stellen voor de nakoming van zijn bestaande verplichtingen jegens de bank. Is een gestelde zekerheid onvoldoende geworden, dan is de cliënt verplicht desgevraagd die zekerheid aan te vullen of te vervangen. Een verzoek als hiervoor bedoeld dient schriftelijk te geschieden en de reden van het verzoek te vermelden. De omvang van de gevraagde zekerheid dient in redelijke verhouding te staan tot het beloop van de desbetreffende verplichtingen van de cliënt” (productie 1 bij memorie van grieven). Dit artikel is van toepassing op de kredietovereenkomst van 28 november 1991. De bank was derhalve bevoegd extra zekerheden te verlangen voor bestaande, dit zijn uit de kredietovereenkomst van 28 november 1991 voortvloeiende, schulden. Voor zover geoordeeld moet worden dat de door [A.] Beheer krachtens de overeenkomst van 5 november 1993 gevestigde hypotheekrechten mede strekken tot zekerheid voor de op 5 november 1993 reeds bestaande schuld uit rekening-courant, is deze verstrekking van zekerheid niet onverplicht geschied. [A.] Beheer was daar dan immers sinds 28 november 1991 toe verplicht op grond van artikel 20 ABV (oud). Het door artikel 20 ABV (oud) vereiste schriftelijke verzoek ligt besloten in de conditiebrief van 5 november 1993, waarin ook de reden is genoemd voor het verzoek tot het verstrekken van aanvullende zekerheid: te weten de verhoging van het krediet in rekening-courant van 8 naar 9 miljoen gulden. Voor zover nodig moet deze brief gelezen worden in samenhang met de brief van de bank aan het [A.]-concern van 3 september 1993, waarin de bank gemotiveerd aangeeft in hoeverre de financiële situatie van het concern was verslechterd op dat moment. Daaruit volgt dwingend, hetgeen [A.] Beheer heeft moeten begrijpen, dat de bank een aanvullend krediet niet zou verstrekken zonder daarvoor aanvullende zekerheden te verlangen. (Cursiveringen, hof). 
      De curator heeft voormeld betoog van de bank gemotiveerd bestreden.
    
     
    3.4	Het hof overweegt het volgende. Zoals onder 3.2 is overwogen, strekte de in de overeenkomst van 5 november 1993 opgenomen verplichting van [A.] Beheer tot het vestigen van de bewuste hypotheekrechten tot zekerheid voor het gehele krediet in rekening-courant van 9 miljoen gulden. Gelet op de toelichting bij het primaire verweer van de bank, is dit verweer beperkt tot de bij die overeenkomst aangegane verplichting van [A.] Beheer tot het vestigen van zekerheden voor de oude kredietfaciliteit van 8 miljoen gulden. De curator heeft erkend dat op de kredietovereenkomst van 1991 artikel 20 ABV (oud) van toepassing is. Tussen partijen staat derhalve vast dat de bank onder de in artikel 20 ABV (oud) opgenomen voorwaarden aanvullende zekerheden mocht verlangen voor de nakoming van de uit de kredietovereenkomst van 1991 voortvloeiende verplichtingen. Volgens de bank is de reden voor haar in de conditiebrief van 5 november 1993 gedane en door [A.] Beheer geaccepteerde verzoek om aanvullende zekerheid echter gelegen in de verhoging van het krediet van 8 naar 9 miljoen gulden. Ook de curator gaat daarvan uit (memorie na verwijzing zijdens de curator onder 3). De bank heeft de aanvullende zekerheid derhalve niet verzocht omdat de eerder verstrekte zekerheden niet (meer) voldoende waren voor de nakoming van de ter zake van de oude kredietfaciliteit van 8 miljoen gulden bestaande verplichtingen van het [A.]-concern jegens de bank, maar om de nakoming van een nieuwe verplichting in de vorm van een extra verschaft krediet van 1 miljoen gulden te verzekeren (zie ook memorie na verwijzing zijdens de bank onder 25 en 26 in verband met conclusie van antwoord nummer 31). Artikel 20 ABV (oud) lag derhalve niet aan de bij overeenkomst van 5 november 1993 door [A.] Beheer aangegane verplichting tot het verschaffen van extra zekerheden ten grondslag. Het primaire verweer faalt. Dit betekent dat [A.] Beheer de verplichting tot het verschaffen van voormelde aanvullende zekerheden bij overeenkomst van 5 november 1993 onverplicht is aangegaan. 
    
    
      3.5	Subsidiair betoogt de bank dat de rechtshandeling waarbij [A.] Beheer zich verbond tot het verstrekken van de litigieuze hypotheekrechten geen rechtshandeling is waarop artikel 42 juncto artikel 43 lid 1 aanhef en onder 2 Fw van toepassing is. Daartoe voert de bank het volgende aan. Deze bepalingen zien op rechtshandelingen waarbij men zekerheden stelt voor reeds bestaande, niet gedekte en niet opeisbare vorderingen, als gevolg waarvan de crediteur zijn financiële positie verbetert. Bij de overeenkomst van 5 november 1993 werd het in 1991 aan het [A.]-concern verstrekte krediet ter grootte van 8 miljoen gulden met 1 miljoen gulden verhoogd. Tegenover die verhoging verplichtte [A.] Beheer zich tot het verstrekken van aanvullende zekerheid in de vorm van hypotheekrechten op een drietal aan haar toebehorende onroerende zaken. Die verplichting nam [A.] Beheer derhalve op zich met het oog op een op dat moment nog niet bestaande schuld, te weten het extra krediet van 1 miljoen gulden, zodat artikel 43 lid 1 aanhef en onder 2 Fw niet toepasselijk is. Op 5 november 1993 bedroeg de debetstand in de rekening-courant weliswaar f 8.700.000,-, doch deze overstand van f 700.000,- was voornamelijk ontstaan doordat de bank na de interne fiattering van de kredietverhoging eind oktober 1993, vooruitlopend op de formele afwikkeling daarvan door middel van de overeenkomst van 5 november 1993, reeds enige noodzakelijke betalingsopdrachten had uitgevoerd. 
      De curator heeft ook dit subsidiaire verweer van de bank gemotiveerd bestreden. 
    
    
    3.6	Het hof overweegt het volgende. Zowel in het geval dat alleen artikel 42 Fw van toepassing is, als in het geval dat voor de daarvoor vereiste wetenschap van benadeling het rechtsvermoeden van artikel 43 lid 1 aanhef en onder 2 Fw opgeld doet, is in ieder geval vereist dat de onverplichte toezegging tot zekerheidstelling heeft geleid tot benadeling van de andere faillissementsschuldeisers. Deze benadeling wordt dan veroorzaakt door de uitvoering van die toezegging: de zekerheidstelling zelf. De curator heeft gesteld dat van een dergelijke benadeling sprake is, hetgeen door de bank wordt betwist.  
    
    
      3.7	Voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van benadeling van de andere faillissementsschuldeisers, is het volgende van belang. Het gaat om benadeling van de faillissementsschuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden, welke aanwezig moet zijn op het moment waarop omtrent het beroep op artikel 42 Fw (eventueel juncto artikel 43 lid 1 aanhef en onder 2 Fw) in deze verwijzingsprocedure wordt beslist. De vraag of thans benadeling aanwezig is, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de overige faillissementsschuldeisers zouden hebben verkeerd zonder deze zekerheidstelling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft (Hoge Raad 19 oktober 2001, NJ 2001/654). In dit geval is van belang dat onder meer deze zekerheidstelling een voorwaarde was voor de verhoging van het krediet in rekening-courant met 1 miljoen gulden. Weliswaar bestond ten tijde van de toezegging tot deze zekerheidstelling al een overstand van f 700.000,-. Vast staat echter, dat deze overstand is ontstaan in een periode dat de bank en het [A.]-concern met elkaar in overleg waren over een verhoging van het krediet in rekening-courant en dat de overeenkomst van 5 november 1993 daarvan het sluitstuk was. Vast staat tevens dat de bank het krediet op 5 november 1995 enkel met 1 miljoen gulden heeft verhoogd op voorwaarde dat onder meer [A.] Beheer de in die overeenkomst genoemde aanvullende zekerheden zou verstrekken. 
      De op deze grond door [A.] Beheer verschafte aanvullende zekerheden betreffen, naar de bank onweersproken heeft gesteld, al de zekerheden als vermeld in de hypotheekakte van 3 december 1993 (conclusie van antwoord onder 6 en 14 en conclusie van dupliek onder 3). In geval van weigering van die aanvullende zekerheden ligt het voor de hand dat de bank zo mogelijk het feitelijk verschafte krediet zou hebben teruggebracht tot de alsdan geldende kredietlimiet van 8 miljoen gulden en in ieder geval geen nieuwe betalingsopdrachten zou hebben uitgevoerd. Dat betekent dat voor de beantwoording van de vraag of de onderhavige - door de curator bestreden - zekerheidstelling tot benadeling van de faillissementsschuldeisers heeft geleid, ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 10 december 1976 (NJ 1977/617) ook de eventuele voor andere (dan de bank) faillissementsschuldeisers van [A.] Beheer gunstige gevolgen daarvan moeten worden betrokken. 
    
    
    
      3.8	Voor de beantwoording van de vraag of de onderhavige onverplichte toezegging tot zekerheidstelling heeft geleid tot benadeling van de andere faillissementsschuldeisers van [A.] Beheer zal met andere woorden in kaart moeten worden gebracht: 
      – enerzijds wat de gevolgen zouden zijn geweest voor de verhaalsmogelijkheden van de overige faillissementsschuldeisers van [A.] Beheer indien op 5 november 1993 die verhoging van de kredietlimiet bij gebreke van een toezegging van extra zekerheden door [A.] Beheer niet zou zijn overeengekomen. Wat zou dan waarschijnlijk wel of niet (niet: onder meer deze zekerhedenverlening) zijn gebeurd wat nu niet respectievelijk wel is geschied en wat zou daarvan het effect op voormelde verhaalsmogelijkheid zijn geweest;   
      - anderzijds wat de gevolgen zijn van de overeengekomen verhoging van de kredietlimiet na 5 november 1993. Tot die gevolgen behoren alle ten laste van [A.] Beheer en ten behoeve van de bank bij (inschrijving van de) hypotheekakte van 3 december 1993 gevestigde zekerheden. Verder moet worden nagegaan wat na die tijd (5 november 1993) met die extra kredietruimte van 1 miljoen gulden is gedaan (eventuele aflossingen en eventuele opnames binnen die kredietruimte) en wat daarvan het effect was op de verhaalsmogelijkheden van de overige faillissementsschuldeisers.
    
    
    3.9	De curator zal in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte gemotiveerd en zoveel mogelijk met bescheiden onderbouwd uit te laten over de onder 3.8 geformuleerde vragen en aldus aan te geven of en zo ja, voor welk bedrag de andere faillissementsschuldeisers van [A.] Beheer door de door hem bestreden zekerheidstelling zijn benadeeld. De bank zal daarop bij antwoordakte kunnen reageren. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
    
    
    5	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing:
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 24 september 2002 (ambtshalve peremptoir) voor het nemen van een akte zijdens de curator waarin deze zich kan uitlaten als onder 3.9  is aangegeven waarop de bank bij antwoordakte kan reageren;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Van Wijland-Kalkman en Hilverda en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 23 juli 2002.
    
    -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
    
    
       4 maart 2003
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2001/664
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
                     Arrest na verwijzing
    
    in de zaak van:
    
    
      de naamloze vennootschap 
      ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      principaal appellante,
      incidenteel geïntimeerde,
      procureur: mr. J.M. Bosnak,
    
    
    tegen:
    
    
      Mr. Sebastiaan Maarten Marie van Dooren,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van 
      [A.] Beheer B.V.,
      wonende te Vught,
      principaal geïntimeerde,
      incidenteel appellant
      procureur: mr. J.M.J. Huver.
    
    
    
    
    
    
    
    
    1	Het verdere verloop van het geding
    
    1.1	Voor het eerdere verloop van het geding in hoger beroep na verwijzing wordt verwezen naar het door dit hof tussen partijen gewezen arrest van 23 juli 2002.
    
    1.2	Bij dit tussenarrest is de zaak verwezen naar de rol, waarna de curator zich bij akte heeft uitgelaten als in dit arrest onder 3.9 is aangegeven, waarop de bank vervolgens bij antwoordakte heeft gereageerd.
    
    1.3	Partijen hebben vervolgens hun procesdossiers wederom gefourneerd voor arrest.
    
    
    2	De verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    2.1	Het hof volhardt bij hetgeen het in voormeld tussenarrest van 23 juli 2002 heeft overwogen en beslist, met dien verstande dat het woord "daarvan" in de laatste zin van rechtsoverweging 3.7 gelet op het daaraan voorafgaande moet worden gelezen als "van de verhoging van de kredietlimiet op 5 november 1993". 
    
    
      2.2	Het hof heeft bij voormeld tussenarrest overwogen dat voor de vraag of de onderhavige onverplichte toezegging tot zekerheidstelling door [A.] Beheer jegens de bank in de overeenkomst van 5 november 1993 heeft geleid tot benadeling van de andere faillissementsschuldeisers van [A.] Beheer in kaart moeten worden gebracht: 
      A. wat de gevolgen zouden zijn geweest voor de verhaalsmogelijkheden van de overige faillissementsschuldeisers van [A.] Beheer indien op 5 november 1993 die verhoging van de kredietlimiet bij gebreke van een toezegging van extra zekerheden door [A.] Beheer niet zou zijn overeengekomen. Wat zou dan waarschijnlijk wel of niet (niet: onder meer deze zekerhedenverlening) zijn gebeurd wat nu niet respectievelijk wel is geschied en wat zou daarvan het effect op voormelde verhaalsmogelijkheid zijn geweest en   
      B. wat de gevolgen zijn van de overeengekomen verhoging van de kredietlimiet na 5 november 1993. Tot die gevolgen behoren alle ten laste van [A.] Beheer en ten behoeve van de bank bij (inschrijving van de) hypotheekakte van 3 december 1993 gevestigde zekerheden. Verder moet worden nagegaan wat na die tijd (5 november 1993) met die extra kredietruimte van 1 miljoen gulden is gedaan (eventuele aflossingen en eventuele opnames binnen die kredietruimte) en wat daarvan het effect was op de verhaalsmogelijkheden van de overige faillissementsschuldeisers.
    
    
    2.3	Uit de aktes is gebleken dat het partijen niet geheel duidelijk was, welke informatie het hof van hen verlangt. 
    
    2.4	In de eerste plaats moet de waarde worden begroot van de zekerheden die door [A.] Beheer zijn verleend ter uitvoering van de onverplichte toezegging tot zekerheidstelling waarvan de curator de nietigheid heeft ingeroepen. De bank heeft onbestreden gesteld dat door [A.] Beheer als zekerheid voor de kredietverhoging van 1 miljoen gulden enkel de hypothecaire inschrijving van 6 miljoen gulden in hoofdsom is toegezegd op onroerende zaken en zakelijke rechten van erfpacht, zoals nader omschreven in de hypotheekakte van 3 december 1993 (productie 4 bij conclusie van antwoord, pagina 1-2 onder a-d). De curator heeft de nietigheid ingeroepen van de hypotheekrechten op de in de inleidende dagvaarding onder 6 (en het bestreden vonnis onder 1.2) genoemde onroerende zaken; te weten een perceel hooiland onder de gemeente Boxmeer, kadastraal bekend gemeente Boxmeer sectie G nummers 62 en 63; een perceel weiland te Beugen, kadastraal bekend gemeente Boxmeer sectie G nummer 96 en een woonhuis met aanhorigheden, ondergrond, erf en tuin te Katwijk aan de [adres], kadastraal bekend gemeente Cuyk [...] (zie de hypotheekakte, pagina 2 onder b, c en d: productie 4 bij conclusie van antwoord). De bank heeft de waarde van deze drie zekerheden begroot op f 220.000,-. De curator had deze begroting vooralsnog geaccepteerd en heeft in zijn laatste akte gesteld, zo begrijpt het hof, dat hij de waarde daarvan nog niet kan bepalen, omdat nog niet al deze onroerende zaken zijn verkocht. Het hof is van oordeel dat de curator echter wel in staat moet zijn om deze waarde te (doen) schatten. (De curator heeft zich klaarblijkelijk neergelegd bij de stelling van de bank dat de hypothecaire inschrijving op het pand [adres 2] te Katwijk (zie voormelde hypotheekakte, pagina 2 onder a) geen waarde heeft, hetgeen verklaart waarom de curator daarvan de nietigheid niet heeft ingeroepen).
    
    2.5	ad A: Het is aan de bank om de curator aanknopingspunten aan te reiken door gemotiveerd aan te geven wat zij naar alle waarschijnlijkheid zou hebben gedaan indien op 5 november 1993 die verhoging van de kredietlimiet bij gebreke van een toezegging van extra zekerheden door [A.] Beheer niet zou zijn overeengekomen (vergelijk het tussenarrest van 23 juli 2002 onder 3.7 onderaan pagina 5) en wat daarvan het effect op de vermogenspositie van [A.] Beheer zou zijn geweest. 
    
    2.6	ad B: De curator dient aan te geven wat na 5 november 1993 met die extra kredietruimte van 1 miljoen gulden is gedaan (aflossingen daarop en eventuele opnames binnen die kredietruimte en de besteding daarvan) en wat daarvan het effect was op de verhaalsmogelijkheden van de overige faillissementsschuldeisers. Het hof verzoekt de curator onder meer een met bescheiden onderbouwd overzicht in het geding te brengen van het verloop van het rekening-courantkrediet vanaf 5 november 1993 tot en met de datum van het faillissement van [A.] Beheer. De curator heeft weliswaar als productie 2 bij conclusie van repliek een grafiek overgelegd waarin de krediethoogte vanaf oktober tot en met 9 december 1993 is aangegeven. De bank heeft echter de juistheid van deze niet met bewijsstukken onderbouwde grafiek bestreden, terwijl de grafiek niet strookt met het uitgangspunt van de Hoge Raad dat de debetstand op 6 december 1993 f 8.370.000,- bedroeg en de grafiek niet doorloopt tot datum faillissement (13 december 1993). 
    
    2.7	Het hof gelast partijen om zich bij akte gelijktijdig en gedocumenteerd uit te laten over de onder 2.2 vermelde vragen A en B zoals deze nader zijn geconcretiseerd onder 2.4 tot en met 2.6, waarna zij beiden bij antwoordakte op elkaars uitlatingen kunnen reageren. Het ligt op de weg van de curator als reactie op de uitlatingen van de bank als onder 2.5 bedoeld, zoveel mogelijk gedocumenteerd aan te geven hoe zijns inziens de boedel er dan uit zou hebben gezien in vergelijking tot nu. De curator heeft tot dusverre enkel gesteld dat niet is uitgesloten dat [A.] Beheer bij gebreke van de verhoging van de kredietlimiet eerder failliet zou zijn gegaan, doch dat dit niet van wezenlijke invloed zou zijn geweest op de omvang van hetgeen de faillissementsschuldeisers te vorderen hebben. Wel zou dan meer vrij actief in de boedel zijn gevallen, aldus de curator. Het hof stelt de curator in de gelegenheid deze door de bank betwiste stellingen te onderbouwen. 
    
    2.8	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
    
    
    3 De beslissing 
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing:
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 1 april 2003 (ambtshalve peremptoir) voor het nemen van een akte aan beide zijden, waarin partijen zich elk kunnen uitlaten als onder 2.7 is aangegeven, waarna beide partijen op de rolzitting van 29 april 2003 (ambtshalve peremptoir) bij antwoordakte op elkaars akten kunnen reageren;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Van Wijland-Kalkman en Hilverda  en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 4 maart 2003.
    
    -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
    
    
       16 december 2003
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2001/664
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
                       Arrest na verwijzing
    
    in de zaak van:
    
    
      de naamloze vennootschap 
      ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      principaal appellante,
      incidenteel geïntimeerde,
      procureur: mr. J.M. Bosnak,
    
    
    tegen:
    
    
      Mr. Sebastiaan Maarten Marie van Dooren,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van 
      [A.] Beheer B.V.,
      wonende te Vught,
      principaal geïntimeerde,
      incidenteel appellant,
      procureur: mr. J.M.J. Huver.
    
    
    
    1 Het verdere verloop van het geding 
    
    1.1	Voor het eerdere verloop van het geding in hoger beroep na verwijzing wordt verwezen naar het door dit hof tussen partijen gewezen arrest van 4 maart 2003.
    
    1.2	Bij dit tussenarrest is de zaak verwezen naar de rol, waarna de curator zich bij akte met vier producties en de bank zich bij nadere akte met één productie hebben uitgelaten en ieder der partijen vervolgens bij antwoordakte op elkaars akte heeft gereageerd zoals in dat tussenarrest onder 2.7 is aangegeven.
    
    1.3	Partijen hebben vervolgens hun procesdossiers wederom gefourneerd voor arrest.
    
    
    2	De verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.1	De vraag of de onderhavige onverplichte toezegging tot zekerheidstelling door [A.] Beheer jegens de bank in de overeenkomst van 5 november 1993 heeft geleid tot benadeling van de andere (dan de bank) faillissementsschuldeisers van [A.] Beheer moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de overige faillissementsschuldeisers zouden hebben verkeerd zonder deze zekerheidsstelling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. In dit geval is van belang dat onder meer deze zekerheidstelling een voorwaarde was voor de op 5 november 1993 overeengekomen verhoging van het krediet in rekening-courant met 1 miljoen gulden (rechtsoverweging 3.7 van het tussenarrest van 23 juli 2002). Voor deze vergelijking moet in kaart worden gebracht (rechtsoverweging 3.8 van voormeld tussenarrest en rechtsoverweging 2.2 van het tussenarrest van 4 maart 2003): 
      A. enerzijds wat de gevolgen zouden zijn geweest voor de verhaalsmogelijkheden van de overige faillissementsschuldeisers van [A.] Beheer indien de bank op 5 november 1993 bij gebreke van de toezegging van extra zekerheden door [A.] Beheer de limiet van het krediet in rekening-courant van het [A.]-concern niet zou hebben verhoogd;
      B. anderzijds wat de gevolgen zijn voor de verhaalsmogelijkheden van de overige faillissementsschuldeisers van [A.] Beheer van de toezegging tot zekerheidstelling door [A.] Beheer en de verhoging van de kredietlimiet door de bank na 5 november 1993. Tot die gevolgen behoren alle ten laste van [A.] Beheer en ten behoeve van de bank bij (inschrijving van de) hypotheekakte van 3 december 1993 gevestigde zekerheden. Verder moet worden nagegaan wat na die tijd (5 november 1993) met die extra kredietruimte van 1 miljoen gulden is gedaan (eventuele aflossingen en eventuele opnames binnen de kredietruimte) en wat daarvan het effect was op de verhaalsmogelijkheden van de overige faillissementsschuldeisers van [A.] Beheer.
    
    
    2.2	Het hof stelt voorop dat het gaat om de benadeling van de andere (dan de bank) faillissementsschuldeisers van [A.] Beheer en niet om de benadeling van de overige faillissementsschuldeisers van het gehele [A.] concern.
    
    2.3	De bank heeft onbestreden aangevoerd dat zij bij gebreke van de toezegging van extra zekerheden door [A.] Beheer op 5 november 1993 ondanks de nijpende liquiditeitsbehoefte van [A.] Beheer geen betalingsopdrachten (boven de oude limiet van f 8 miljoen) meer zou hebben uitgevoerd. 
    
    
      2.4	De curator heeft zijn door de bank betwiste stelling niet onderbouwd dat [A.] Beheer eerder failliet zou zijn gegaan, indien de bank op 5 november 1993 bij gebreke van de toezegging van extra zekerheden door [A.] Beheer de kredietlimiet niet zou hebben verhoogd en nadien geen betalingsopdrachten (boven de oude limiet van f 8 miljoen) meer zou hebben uitgevoerd. Gelet op de korte tijdsspanne tussen 5 november 1993 en de datum van de voorlopige surséance van betaling op 8 december 1993 en de volgens de curator slechts incidentele betalingen van crediteuren ten laste van het rekening courantkrediet nà 5 november 1993, is dit bij gebreke van door de curator overgelegde bescheiden (brieven of faxen van schuldeisers die dreigden met een faillissementsaanvrage bij niet-betaling en afschriften van vervolgens ten laste van voormeld krediet aan hen gedane betalingen etc.) niet aannemelijk geworden. 
      Er zijn verder geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat de door (de betaling van de debiteuren van) [A.] Beheer tot aan de datum van haar faillissement verrichte aflossingen op het rekening-courantkrediet in dat geval na 5 november 1993 niet (in die omvang) zouden zijn doorgegaan.
    
    
    2.5	De waarde van de zekerheden die door [A.] Beheer zijn gevestigd ter uitvoering van de onverplichte toezegging tot zekerheidstelling waarvan de curator de nietigheid heeft ingeroepen, is door de curator begroot op € 174.033,51 (f 75.000,--- en € 140.000,--). De bank heeft deze begroting niet gemotiveerd bestreden, zodat daarvan zal worden uitgegaan. 
    
    2.6	Het rekening-courant krediet van [A.] Beheer beliep op 5 november 1993 f 2.092.590,--, en na enkele fluctuaties (tot maximaal f 2.227.217,-- op 16 november 1993) op 13 december 1993 (de datum van het faillissement) (afgerond) f 2.161.378,-- (producties 2 en 3 bij akte van 13 mei 2003 zijdens de curator). Dat betekent dat het krediet van [A.] Beheer na 5 november 2003 tot datum faillissement is opgelopen met een bedrag van f 68.788,-- (€ 31.214,63). De bank heeft onbestreden aangevoerd dat deze kredietruimte onder meer is aangewend om (volgens de curator incidenteel) crediteuren te voldoen. Voor de beantwoording van de onder 2.1 geformuleerde vraag is het van belang hoe voormeld saldo is totstandgekomen. De fluctuaties na 5 november 1993 tot datum faillissement bestaan uit aflossingen (doorgaans op de rekening-courantrekening gestorte betalingen van debiteuren van [A.] Beheer) en betalingen aan schuldeisers. De aflossingen zouden ook zijn geschied indien de kredietverhoging op 5 november 1993 niet zou zijn overeengekomen (zie onder 2.4). De tussen de situatie onder 2.1 sub A en B te vergelijken verschillende gevolgen betreffen derhalve enkel de waarde van de zekerheden die de boedel hebben verlaten en de betalingen van schuldeisers van [A.] Beheer ten laste van het rekening-courantkrediet na 5 november 1993. Voorzover na 5 november 1993 schuldeisers zijn voldaan die anders bij gebreke van voormelde zekerhedentoezegging en -verschaffing ten nadele van de huidige andere (dan de bank) faillissementsschuldeisers een uitkering uit de boedel konden verwachten, komt het bedrag ter grootte van die laatstbedoelde uitkering bij de bepaling van de benadeling van die schuldeisers in mindering op de uit het verhaalsvermogen verdwenen zekerheden. Indien dat bedrag gelijk is aan of groter is dan deze waarde, is er van benadeling geen sprake. De curator heeft, hoewel zulks uitdrukkelijk door het hof is verzocht, nagelaten aan te geven hoe die verschillende fluctuaties na 5 november 1993 zijn opgebouwd (welke aflossingen en welke betalingen van (welke) schuldeisers hebben plaatsgevonden), zodat onduidelijk is voor welk bedrag na 5 november 1993 schuldeisers ten laste van het rekening-courantkrediet zijn voldaan die anders bij gebreke van voormelde zekerhedenverschaffing ten nadele van de huidige faillissementsschuldeisers een uitkering uit de boedel konden verwachten. 
    
    2.7	Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat de onderhavige onverplichte toezegging tot zekerheidstelling door [A.] Beheer jegens de bank in de overeenkomst van 5 november 1993 heeft geleid tot benadeling van de andere faillissementsschuldeisers van [A.] Beheer, zodat ook de door de curator aangevoerde derde grondslag (artikel 43 lid 1 aanhef en onder 2 en artikel 42 Fw) zijn vorderingen niet kan dragen.  
    
    2.8	Resteert de vierde en laatste grondslag waarop de curator zijn vorderingen heeft gebaseerd, te weten dat de bank door aanvaarding van de onderhavige hypotheken de concursus tussen de schuldeisers van [A.] Beheer heeft doorbroken en daarmee jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld. Nu is komen vast te staan dat de (overeenkomst tot) vestiging van deze hypotheken niet vernietigbaar is op grond van de artikelen 42, 43 en 47 Fw, kunnen slechts bijzondere omstandigheden deze onrechtmatig doen zijn (zie de Hoge Raad in het verwijzingsarrest van 16 juni 2000 onder 3.6). Van een onrechtmatig handelen is echter evenmin gebleken, reeds omdat niet is komen vast te staan dat de aanvaarding van deze hypotheken gelet op de daartegenover staande verhoging van het krediet in rekening-courant heeft geleid tot schade (benadeling in verhaalsmogelijkheden) voor de andere schuldeisers van [A.] Beheer.
    
    
    
      3	Slotsom
      Zowel het principaal als het incidenteel appèl is ongegrond. De bank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appèl en de curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appèl. De vorderingen van de curator zullen worden afgewezen. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg.
    
    
    
      4	De beslissing
      Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing:
      	vernietigt het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 26 april 1996;
      en, opnieuw recht doende:
      	wijst de vorderingen van de curator af;
      	veroordeelt de curator in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op € 158,82 aan verschotten en op € 1.996,63 voor salaris van de procureur;
      	veroordeelt de bank in de kosten van het principaal appèl, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 190,59 aan verschotten en op € 6.807,-- voor salaris van de procureur;
      	veroordeelt de curator in de kosten van het incidenteel appèl, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op € 1.701,75 voor salaris van de procureur;
      	verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Van Wijland-Kalkman en Hilverda  en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 16 december 2003.