ECLI:NL:GHLEE:2012:BW6167, Gerechtshof Leeuwarden, 15-05-2012, 200.091.546/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-05-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaanbesteding. Wira niet van toepassing op overeenkomsten van vòòr 20-12-2009. Staatssteun. Mededinging grondtransacties. In casu is niet voldaan aan elk  van de in artikel 107, lid 1 VWEU genoemde voorwaarden.

Arrest d.d. 15 mei 2012
      Zaaknummer 200.091.546/01
      (zaaknummer rechtbank: 124599/KG ZA 11-60)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    	
    Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Montagne II B.V.,
      gevestigd te Hoogeveen,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Montagne,
      advocaat: mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudende te Amsterdam, voor wie heeft gepleit mr. A.A. Boot.
    
    
    
    tegen
    
    
    
      De gemeente Winsum,
      zetelende te Winsum,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: de Gemeente,
      advocaat: mr. P.P.R. Hoekstra, kantoorhoudende te Groningen, die ook gepleit heeft.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kort geding uitgesproken op 10 juni 2011 door de voorzieningenrechter in de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 7 juli 2011 is door Montagne hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de Gemeente tegen de zitting van 20 september 2011.
    
    
     
    De conclusie van de memorie van grieven tevens houdende akte tot wijziging van eis luidt:
    
    "het vonnis van 10 juni 2011 van de voorzieningenrechter van de Rechtbank te Groningen te vernietigen en, opnieuw recht doende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    PRIMAIR
    
    A. 	De Gemeente te gebieden haar verplichtingen uit de Overeenkomst onverkort na te komen;
    
    
      B. 	De Gemeente te gebieden mee te werken aan de levering van de percelen grond welke in de Overeenkomst van 20 december 2006 worden aangeduid als de "Sennemalocatie", kadastraal aangeduid als Gemeente Winsum, sectie E, nummer 3660, 2713, 
      1860 (gedeeltelijk), 2390 (gedeeltelijk), 1916, 1917, 1052, 1572, 1573, 1054, 
      2812 (gedeeltelijk) en 2811 binnen twee weken na heden te leveren aan Montagne onder de voorwaarden als in de Overeenkomt.
    
    
    
      C. 	Te gebieden dat bij gebreke van het onder B. bepaalde, het door u te wijzen arrest in de plaats zal treden van de notariële leveringsakte, een en ander als bedoeld in 
      artikel 3:300 BW;
    
    
    
      D.	De Gemeente te verbieden om onderhandelingen te voeren met derden over de verkoop van de percelen grond welke in de Overeenkomst van 20 december 2006 worden aangeduid als de "Sennemalocatie", kadastraal aangeduid als Gemeente Winsum, 
      sectie E, nummer 3660, 2713, 1860 (gedeeltelijk), 2390 (gedeeltelijk), 1916, 1917, 1052, 1572, 1573, 1054, 2812 (gedeeltelijk) en 2811 of indien de Gemeente onverhoopt al onderhandelingen is gestart met derden deze te staken en gestaakt te houden zolang de Overeenkomst tussen de Gemeente en Montagne van kracht is;
    
    
    E. 	Hetgeen in het petitum onder primair A, B of D is gevorderd op straffe van een dwangsom van € 3.000.000,-- of een door u in goede justitie vast te stellen bedrag, voor elke overtreding van het te dezen te wijzen vonnis en / of een dwangsom van € 100.000,-- of een door u in goede justitie vast te stellen bedrag, voor elke dag of gedeelte van een dag dat de Gemeente in gebreke blijft aan het te dezen te wijzen vonnis te voldoen;
    
     
    SUBSIDIAIR
    
    F. 	De Gemeente te gebieden om binnen 7 werkdagen, althans binnen een door u in goede justitie te bepalen termijn na betekening van het in deze te wijzen vonnis de Overeenkomst van 20 december 2006 via de daartoe geëigende weg aan te melden bij de Europese Commissie teneinde deze Overeenkomst door laatstgenoemde te laten beoordelen op elementen van staatssteun en verenigbaarheid van de desbetreffende staatssteun met de gemeenschappelijke markt;
    
    G. 	De Gemeente te gebieden om de onder F bedoelde aanmelding bij de Europese Commissie aldus vorm te geven dat deze is gericht op een volledige en zorgvuldige beoordeling van de Overeenkomst, waarbij geldt dat in ieder geval het taxatierapport van DTZ Zadelhoff dat ten grondslag ligt aan de aankoop van de Sennemalocatie door de Gemeente in 2003, alsmede het haalbaarheidsonderzoek van bureau PAS dat ten grondslag ligt aan de aankoop van de Sennemalocatie door de Gemeente in 2003, bij de aanmelding dient te worden overgelegd, althans de door u te geven aanwijzingen met betrekking tot de wijze van aanmelding in acht dienen te worden genomen;
    
    H. 	De Gemeente te gebieden om alle met betrekking tot de onder F bedoelde aanmelding door of namens de Gemeente aan de Europese Commissie gerichte correspondentie c.q. bescheiden gelijktijdig in afschrift toe te zenden aan Montagne, alsmede alle door de Europese Commissie aan de Gemeente gerichte correspondentie c.q. bescheiden direct bij ontvangst in afschrift toe te zenden aan Montagne;
    
    
      I.	De Gemeente te verbieden om onderhandelingen te voeren met derden over de verkoop van de percelen grond welke in de Overeenkomst van 20 december 2006 worden aangeduid als de "Sennemalocatie", kadastraal aangeduid als Gemeente Winsum, 
      sectie E, nummer 3660, 2713, 1860 (gedeeltelijk), 2390 (gedeeltelijk), 1916, 1917, 1052, 1572, 1573, 1054, 2812 (gedeeltelijk) en 2811 of indien de Gemeente onverhoopt al onderhandelingen is gestart met derden deze te staken en gestaakt te houden zolang de Europese Commissie geen uitsluitsel heeft gegeven over de verenigbaarheid van de Overeenkomst van 20 december 2006 met de regels van staatssteun;
    
    
    
      J.	Hetgeen in het petitum onder subsidiair F, G, H of I is gevorderd op straffe van een dwangsom van € 3.000.000,-- of een door u in goede justitie vast te stellen bedrag, voor elke overtreding van het te dezen te wijzen vonnis en / of een dwangsom van € 100.000,-- of een door u in goede justitie vast te stellen bedrag, voor elke dag of gedeelte van een dag dat de Gemeente in gebreke blijft aan het te dezen te wijzen vonnis te voldoen;
      MEER SUBSIDIAIR
    
    
    K. 	De Gemeente te gebieden om met Montagne te onderhandelen over aanpassing van de Overeenkomst van 20 december 2006 teneinde deze in overeenstemming te brengen met de regels van staatssteun, met als voorwaarde dat de afname van het publieke deel van de parkeergarage door de Gemeente voor tenminste de prijs als is opgenomen in de Overeenkomst van 20 december 2006 en voorts de onderhandelingen zijn gericht op het zoveel als mogelijk in stand laten van de Overeenkomst van 20 december 2006, althans met inachtname van de door u te geven richtlijnen;
    
    MEEST SUBSIDIAIR
    
    
      L. 	De Gemeente te gebieden, om binnen 7 werkdagen na betekening van het in deze te wijzen arrest bij wijze van voorschot, aan Montagne te betalen een bedrag van 
      € 1.701.385,78, althans een door u in goede justitie vast te stellen bedrag dan wel voor dat bedrag zekerheid te stellen in de vorm van een bankgarantie;
    
    
    UITERST SUBSIDIAIR
    
    M.	Een zodanige voorziening te treffen als u in goede justitie passend acht;
    
    PRIMAIR, SUBSIDIAIR, MEER SUBSIDIAIR, MEEST SUBSIDIAIR en UITERST SUBSIDIAIR
    
    N. 	De Gemeente te veroordelen in de kosten van de procedure, alsmede de kosten van rechtsbijstand door u in goede justitie te bepalen."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door de Gemeente verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "dat het Uw gerechtshof moge behagen, zonodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden, te bevestigen het vonnis van de voorzieningenrechter te Groningen, d.d. 10 juni 2011, waarvan beroep, met veroordeling van Montagne - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het hoger beroep."
    
    	
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Daarbij heeft mr. Boot akte gevraagd en gekregen van het overleggen van twee aanvullende producties (producties 50 en 51) en heeft ook mr. Hoekstra akte gevraagd en gekregen van het overleggen van twee producties (producties 5 en 6). 
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.   
    
    
      De grieven
      Montagne heeft tien als zodanig aangeduide grieven opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    
      De feiten
      1.	De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn niet in geschil zodat het hof hiervan zal uitgaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen overigens is komen vast te staan, op het volgende neer.
      1.1. 	Op 11 juli 2000 heeft de Raad van de Gemeente besloten om een studie te laten uitvoeren naar de stedenbouwkundige mogelijkheden van de zogenoemde 'Sennemalocatie', ook wel 'Boogplein' genoemd. Deze locatie maakt onderdeel uit van een bredere integrale vernieuwingsopgave van het zuidelijke centrum van de 
      gemeente Winsum. De 'Sennemalocatie' staat op dit moment leeg.
      1.2.        Op 11 maart 2004 hebben de Gemeente en Montagne een intentieovereenkomst gesloten.
      1.3.	Ten behoeve van de vergadering van 16 november 2004 heeft het college van Burgemeester en Wethouders (B&W) de Gemeente in een 'bespreekstuk' aan de Raad voorgesteld om een bedrag van € 320.000,-- beschikbaar te stellen voor de grondexploitatie inzake de planontwikkeling van de 'Sennemalocatie'/'Boogplein'. Tevens hebben B&W voorgesteld om een exploitatieovereenkomst met de ontwikkelaar Montagne op te stellen. In het 'bespreekstuk' zijn de aanleiding, de gedachtegang en de uitgangspunten van het plan beschreven.
      1.4.	De Gemeente heeft de te voeren grondexploitatie in de raadsvergadering van 
      17 mei 2005 vastgesteld.
      1.5.        De Gemeente heeft een aantal architecten uitgenodigd om een ruimtelijke visie op de locatie te presenteren. De Gemeente heeft (in samenspraak met Montagne en na de mogelijkheid voor de inwoners van Winsum om hun mening te geven) architectenbureau De Zwarte Hond als architect geselecteerd. 
      1.6.	Op 20 december 2006 hebben de Gemeente en Montagne als uitvloeisel van de intentieovereenkomst een schriftelijke, door beide partijen getekende, overeenkomst (hierna: de Overeenkomst) gesloten strekkende tot het door Montagne in bouwexploitatie brengen van de 'Sennemalocatie'. Daarin is onder meer het volgende bepaald:
      “ Artikel 1. Ontwikkelgebied
      1.1	Het Ontwikkelgebied is aangeven op bijlage 2 (…).
      1.2	Binnen het Ontwikkelgebied zullen worden gerealiseerd:
      	a.  4 woningen (…), aangeduid als woningtype A
      	b. 3 woningen (…), aangeduid als woningtype B
      	c. 3 woningen (…), aangeduid als woningtype B
      	d. (…)
      	(…)
      l. 3 woningen aan het dorpsplein, aangeduid als bovenwoningen, waarbij uitgangspunt is dat in ieder geval 35 appartementen/woningen worden gebouwd.
      m. een parkeergarage met daarin minimaal 33 bewonersparkeerplaatsen, 25 bergingen voor bewoners en minimaal 57 openbare parkeerplaatsen
      n. winkel waarvan 1645 m2 netto in deelgebied A en 255 m2 netto in deelgebied B
      o. een lift voor de bewoners van de woningen/appartementen en een lift voor de winkels één en ander overeenkomstig de bij de overeenkomst behorende kaart (…) en het ontwerp bouwplan van De Zwarte Hond (…)
      1.3.	Circa 20 woningen mogen worden verhuurd in de vrije huurmarkt. De overige woningen worden door de Ontwikkelaar verkocht met inachtneming van de uitgiftevoorwaarden van de gemeente (bijlage 5).
      1.4.	De uitgifte van de bouwkavels c.q. de verkoop van woningen/appartementen zullen geschieden conform de "Algemene regels en procedures voor de uitgifte van bouwkavels voor woningbouw 1998" van de gemeente (bijlage 6) en het "plan van aanpak kaveluitgifte verkoop van woningen in het plan Boogplein Winsum"(bijlage 7).
      (…)
      Artikel 2. Verwerving door Ontwikkelaar
      2.1.	De Ontwikkelaar koopt van de Gemeente een perceel grond, kadastraal bekend gemeente Winsum  (…). De koopprijs bedraagt € 1.376.000,-- kosten koper met inachtneming van het bepaalde in artikel 2.5. 
      2.2.	De Ontwikkelaar neemt het perceel grond (…) uiterlijk binnen twee maanden na het onherroepelijk worden van de bouwvergunning en als voor 70% van de appartementen en winkels koop-dan wel huurcontracten gesloten zijn, doch in ieder geval binnen twee jaar na het onherroepelijk worden van de bouwvergunning (…) in eigendom over.
      2.3	De Gemeente levert het perceel grond bouwrijp.
      2.4.	De koopprijs is gebaseerd op de verwachte verkoopprijs van de appartementen, woningen en winkels zoals partijen die hebben besproken en hierna is weergegeven: (…)
      2.5.	 Indien de verkoopprijs over de woningen van de Ontwikkelaar hoger zal zijn dan hiervoor beschreven, zal de Ontwikkelaar over het meerdere 20% aan de Gemeente betalen voor de grondkosten.(…)
      2.6.	(…)
      (…)
      Artikel 3. Procedure Woningwet c.q. Wet op de Ruimtelijke Ordening
      3.1.	Ten behoeve van de realisatie van de bebouwing zal een bestemmingsplan worden opgesteld. Het voorontwerpbestemingsplan is opgenomen als bijlage 4. Het voorlopig ontwerp van De Zwarte Hond (bijlage 3) is de basis voor het voorontwerpbestemmingsplan.
      3.2.	(…)
      Artikel 4. Realisatie bebouwing
      4.1.	Binnen twee jaar na het passeren van de leveringsakte moet de te stichten bebouwing in deelgebied A en in deelgebied B (bijlage 2) voltooid en gebruiksklaar zijn overeenkomstig het door de Gemeente goedgekeurde bouwplan. Deze termijn kan worden verlengd indien hiervoor schriftelijke toestemming is verleend door de Gemeente.
      4.2.	Ontwikkelaar zal zoveel mogelijk bevorderen dat de bouw van woningen plaatsvindt met behulp van materialen en bouwstoffen, die een zo gering mogelijke belasting voor het milieu vormen en die zullen resulteren in een aanvaardbaar gebruik van energie ten behoeve van met name de verwarming van de te bouwen woningen. Ontwikkelaar zal woningen bouwen die voldoen aan het basispakket duurzaam bouwen uit het Nationaal Pakket Woningbouw.
      4.3.	De Gemeente en de Ontwikkelaar zijn overeengekomen dat, in zoverre het bestemmingsplan daarin voorziet, het plan zodanig wordt uitgevoerd dat het Politiekeurmerk Veilig Wonen kan worden verkregen. 
      4.4.	Indien na verloop van de termijn als bedoeld in artikel 4.1 de bebouwing nog niet is aangevangen, heeft de Gemeente het recht om naast het vorderen van de boete op basis van de boetebepaling in deze overeenkomst, de ontbinding van de koopovereenkomst en wederoverdracht van het betreffende deelgebied te vorderen. De kosten van de wederoverdracht zijn in dat geval voor de Ontwikkelaar. 
      4.5.	(…)
      (…)
      Artikel 5. Bouwrijpmaken
      5.1.	Zoals bepaald in artikel 2.3 levert de Gemeente bouwrijpe grond aan de Ontwikkelaar. Ten behoeve van het bouw-en woonrijpmaken wordt een programma van eisen opgesteld met betrekking tot de inrichting van het gebied. 
      5.2. 	(…)
      (…)
      Artikel 6. Verwerving door de Gemeente
      6.1.	De Gemeente neemt van de Ontwikkelaar het publieke deel van de parkeerkelder gelegen in deelgebied A (bijlage 2) in eigendom over. De koopprijs bedraagt € 1.200.000,-- exclusief btw, prijspeil 1-12-2006 (indexering vindt plaats conform de consumentenindexcijfer van het centraal bureau voor de statistieken).
      6.2.	(…)
      (…)
      Artikel 8. Toerekenbare tekortkoming
      8.1.	Indien Ontwikkelaar, na een schriftelijke en aangetekende aanmaning om binnen een termijn van 15 dagen voor de nakoming van een of meer van zijn in de overeenkomst en in de aanmaning omschreven verplichtingen zorg te dragen, zijn verplichtingen binnen die termijn niet nakomt, is de Gemeente bevoegd om naast een vordering tot schadevergoeding en/of betaling van boetes, deze overeenkomst middels een schriftelijke en aangetekende verklaring geheel of gedeeltelijk te ontbinden, onverminderd het recht op nakoming voor het niet-ontbonden deel van de overeenkomst.
      8.2.	(…)
      (…)”  
      1.7.	De Raad van State heeft op 14 april 2010 uitspraak gedaan over het bestemmingsplan ‘Boogplein’ Winsum (of: ‘Sennemalocatie’) waarbij de beroepen tegen dit plan ongegrond zijn verklaard, en waarna het bestemmingsplan in werking is getreden. Op 20 mei 2010 heeft de provincie Groningen een 'verklaring van geen bezwaar’ afgegeven. 
      1.8.	De Gemeente heeft haar advocaat verzocht om een juridisch advies ter zake van de (Europese) aanbestedingsrechtelijke en staatssteunrechtelijke aspecten van het project ‘Sennemalocatie’. In het memo van haar advocaat van 9 juni 2010 zijn knelpunten gesignaleerd.
      1.9.	Op 23 juni 2010 heeft de Gemeente aan Montagne meegedeeld dat de Overeenkomst volgens haar nietig is vanwege strijd met Europese regelgeving. Volgens de Gemeente had het project aanbesteed moeten worden en dient, om de indruk van staatssteun te voorkomen, de grond getaxeerd te worden maximaal 
      6 maanden voor de grondoverdracht.
      1.10.    In juli 2010 heeft de Gemeente de bouwvergunning eerste fase verleend.
      1.11.	Op 8 juli 2010 heeft een overleg plaatsgevonden tussen de Gemeente en Montagne. In het overgelegde verslag daarvan is onder meer het volgende opgenomen: 
      “1.	Doel
      Bespreking eerste concept overeenkomst d.d. 30-06 om te komen tot een nieuwe overeenkomst tussen Montagne en gemeente. Geconstateerd wordt dat dit concept niet beoordeeld kan worden zonder de taxatiewaarde van de grond.
      	   2.	Taxatie             
      *	Taxateur van gemeente ([A?]) en taxateur van Montagne ([B]?). Als er tussen beide taxaties een verschil is van 5% of meer, benoemen ze samen een derde taxateur, met zijn drieën wordt dan de uiteindelijke prijs bepaald.
      *	Er zal een brief opgesteld worden die aan beide taxateurs gestuurd wordt, zodat beide over dezelfde informatie beschikken. Gemeente komt met voorstel voor de brief. Brief gaat uiterlijk 19-07 de deur uit.
      *	(…)
      3.	Dubo
      Er zal volgens wettelijke normen gebouwd worden. De heer [X] gaat na wat de subsidiemogelijkheden (in de vorm van tegemoetkoming in de grondprijs) zouden kunnen zijn. 
      4.	Parkeergarage
      Nu de samenwerkingsovereenkomst van tafel is en een eenvoudige grondtransactie overblijft, is er ook geen sprake meer van een koop van de geplande parkeergarage door de gemeente. Het staat Montagne vrij om de parkeergarage te realiseren en daarmee commercieel te doen wat zij wil.
      5.	Openbare voorzieningen
      	Gemeente zal zorgdragen voor bouw-en woonrijp maken van de grond.” 
      1.12.	Op 19 augustus 2010 is gebleken dat het verschil tussen de taxatiewaarden van de taxateur van de Gemeente en van Montagne ongeveer € 2.500.000,-- bedraagt.
      1.13.	Montagne heeft vervolgens opdracht gegeven aan [adviesbureau], een adviesbureau voor ruimtelijke economische vraagstukken, om de residuele grondwaarde te bepalen.
      1.14.      Op 9 februari 2009 heeft Montagne de Gemeente in gebreke gesteld ter zake van de niet-nakoming van de Overeenkomst, en heeft zij de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de daaruit voortvloeiende schade.
      1.15.	Tussen partijen is een bodemprocedure aanhangig bij de rechtbank Groningen, waarin Montagne de Gemeente heeft gedagvaard tot nakoming van de Overeenkomst.
    
    
    
      Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      2.	Montagne heeft in eerste aanleg – na haar eis te hebben vermeerderd – primair gevorderd, samengevat weergegeven, dat de Gemeente wordt geboden om op straffe van verbeurte van dwangsommen haar verplichtingen uit de Overeenkomst onverkort na te komen door mee te werken aan levering van de in de Overeenkomst bedoelde percelen grond. Subsidiair heeft Montagne gevorderd dat de Gemeente (1) een voorschot op de schadevergoeding betaalt ter grootte van 
      € 1.509.510,76, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, dan wel een bedrag van € 1.750.510,76 althans een in goede justitie te bepalen bedrag betaalt, alsmede (2) dat de Gemeente wordt geboden de in opdracht van de Gemeente uitgevoerde taxatie door DTZ Zadelhoff en de haalbaarheidsstudie door bureau PAS in kopie over te leggen. De voorzieningenrechter heeft de primaire vorderingen van Montagne afgewezen op grond van zijn oordeel, samengevat weergegeven, dat de Overeenkomst nietig is zodat daarvan in rechte niet de nakoming kan worden afgedwongen. De subsidiaire vorderingen zijn afgewezen enerzijds (wat betreft het gevorderde voorschot op de schadevergoeding) omdat het kort geding zich niet leent voor vaststelling van het al dan niet onrechtmatig handelen van de Gemeente of de vaststelling van de hoogte van de schade, anderzijds (wat betreft de gevorderde overlegging van taxatie en haalbaarheidsstudie)  op grond van het oordeel dat het gevorderde is aan te merken als een verzoek als bedoeld in de Wet openbaarheid van bestuur en een dergelijk verzoek zal moeten worden ingediend zoals in die wet is omschreven. 
    
    
    
      Eiswijziging
      3.	In hoger beroep heeft Montagne haar eis vermeerderd met een subsidiair (als sub f., g. en h. aangeduid) gebod aan de Gemeente om, samengevat weergegeven, de Overeenkomst via de daartoe geëigende weg aan te melden bij de Europese Commissie teneinde deze Overeenkomst te laten beoordelen op elementen van staatssteun en verenigbaarheid van de desbetreffende staatssteun met de gemeenschappelijke markt. Meer subsidiair heeft Montagne gevorderd een gebod voor de Gemeente om met Montagne te onderhandelen over aanpassing van de Overeenkomst teneinde deze in overeenstemming te brengen met de regels van staatssteun. Meest en uiterst subsidiair heeft Montagne gevorderd een voorschot op de schadevergoeding van € 1.701.385,78 respectievelijk een zodanige voorziening als het hof passend acht. Nu de Gemeente daartegen niet op de bij de wet voorgeschreven wijze bezwaar heeft gemaakt en gesteld noch gebleken is dat die eiswijzigingen in strijd zijn met de eisen van een goede procesorde, zal in hoger beroep worden recht gedaan op de grondslag van de gewijzigde eis van Montagne. 
    
     
    
      De beoordeling van de grieven 
      4.	Montagne en de Gemeente hebben op 20 december 2006 de onder 1.6. genoemde Overeenkomst gesloten, strekkende tot het in bouwexploitatie brengen van de ‘Sennemalocatie’. Montagne verlangt daarvan thans de nakoming, maar de Gemeente meent dat zij niet tot nakoming is gehouden, enerzijds omdat de Overeenkomst kwalificeert als een aanbestedingsplichtige ‘overheidsopdracht voor werken’ als bedoeld in artikel 1 aanhef en onder g en h van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) en daarom op grond van artikel 3:40 BW nietig is. Anderzijds omdat de Overeenkomst nietig is op grond van artikel 108 lid 3 VWEU in samenhang met artikel 107 VWEU en 
      artikel 3:40 lid 2 BW, omdat deze Overeenkomst elementen van (verboden) staatssteun bevat die niet bij de Europese Commissie zijn aangemeld. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Montagne afgewezen. Hij heeft daartoe in de eerste plaats geoordeeld dat het (Sennema)project Europees had moeten worden aanbesteed zodat de overeenkomst vernietigbaar is, maar hij heeft in het midden gelaten of de Gemeente op die vernietigbaarheid een beroep kan doen. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de Overeenkomst nietig is wegens strijd met (Europeesrechtelijke) regelingen over staatssteun, zodat in rechte niet de nakoming van de Overeenkomst kan worden afgedwongen. De grieven keren zich tegen beide grondslagen van de beslissing (strijd met aanbestedingsrecht en verboden staatssteun) en lenen zich voor een gezamenlijk bespreking. 
    
    
    
      5.	Het gaat in dit kort geding om de vraag of aannemelijk is dat de bodemrechter de primair tot nakoming strekkende vorderingen van Montagne zal toewijzen. In dat verband stelt het hof voorop dat het beroep van de Gemeente op de nietigheid van de Overeenkomst een zelfstandig bevrijdend verweer betreft, waarvan het beoogde rechtsgevolg de verplichting tot nakoming van de met Montagne gesloten Overeenkomst blokkeert. Dat betekent dat op de Gemeente de last rust om binnen het naar zijn aard beperkte kader van dit kort geding aannemelijk te maken dat de bodemrechter haar beroep op nietigheid zal honoreren en daarmee de gevorderde nakoming zal afwijzen.
      6.	Het hof zal de beide door de Gemeente aangevoerde nietigheidsgronden hierna afzonderlijk bespreken. 
    
    
    
      Nietigheid wegens strijd met aanbestedingsrecht?
      7.	Anders dan de Gemeente meent wettigt de enkele omstandigheid dat de onderhavige Overeenkomst zou zijn aan te merken als een aanbestedingsplichtige ‘overheidsopdracht voor werken’ (hetgeen door Montagne wordt betwist) niet de conclusie dat de Overeenkomst tussen haar en Montagne nietig, vernietigbaar of anderszins overbindend is (vgl. HR 22 januari 1999, NJ 2005, 305 (Uneto/
      De Vliert) en HR 4 november 2005, NJ 2006, 204 (Van der Stroom/Staat). Bijzondere omstandigheden die nopen tot een andere opvatting op dit punt, zijn niet aangevoerd. Weliswaar kent de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira, stb. 2010, 38), welke wet strekt tot implementatie van Richtlijn 2007/66/EG tot wijziging van de 
      Richtlijnen 89/665/EG en 92/13/EEG van de Raad, in artikel 8 de mogelijkheid van vernietiging van een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst, maar de wet is op grond van artikel 21 niet van toepassing op overeenkomsten die gesloten zijn vóór 20 december 2009. Datzelfde geldt voor artikel 2 quinquies lid 1 van Richtlijn 2007/66 (waarvan artikel 8 Wira de implementatie vormt). dat artikel is niet van toepassing op overeenkomsten die zijn gesloten voor 20 december 2009 (vgl HvJ EU, 10 november 2011, 
      zaak C-348/10, rov. 63). Nu de Overeenkomst tussen de Gemeente en Montagne dateert van 20 december 2006 is de Wira daarop niet van toepassing, nog daargelaten de vraag of de Gemeente op de vernietigbaarheid wel een beroep kan doen nu in de rede ligt aan te nemen dat Richtlijn 2007/66/EG is geschreven ter bescherming van de belangen van de betrokken inschrijvers en bedrijven waaraan de mogelijkheid tot mededinging is ontnomen en niet ter bescherming van de aanbestedende dienst. 
    
    
    8.	Reeds op grond daarvan moet worden aangenomen dat de bodemrechter zal oordelen dat de Gemeente zich niet op grond van strijdigheid met regels van aanbestedingsrecht kan bevrijden van haar verplichtingen uit de met Montagne gesloten Overeenkomst. In het midden kan daarom blijven of de Overeenkomst kwalificeert als een aanbestedingsplichtige ‘overheidsopdracht voor werken’. Ook het (subsidiaire) verweer van de Gemeente dat de vordering tot nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, strandt omdat hetgeen daartoe is aangevoerd die conclusie niet kan dragen. De enkele omstandigheid dat Montagne zich bewust is geweest, althans volgens de Gemeente behoorde te zijn, van een schending van het aanbestedingsrecht door de Gemeente rechtvaardigt die conclusie in ieder geval niet, temeer niet nu gesteld noch gebleken is dat de belangen van derden zich tegen nakoming van de Overeenkomst tussen de Gemeente en Montagne verzetten.
    
    
      Staatssteun?
      9.	De Gemeente meent verder dat zij zich van nakoming van de Overeenkomst kan bevrijden met het verweer dat deze Overeenkomst elementen bevat van verboden staatssteun en niet is aangemeld bij de Europese Commissie. Bij de beoordeling van dit verweer stelt het hof het volgende voorop.
    
    
    10.	Artikel 107, lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) bepaalt dat steunmaatregelen van de lidstaten of in welke vorm dan ook met staatsmiddelen bekostigd die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen, behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar zijn, voor zover zij het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden. Op de naleving van artikel 107 VWEU wordt toegezien door de Europese Commissie, aan wie (behoudens rechterlijke toetsing door het Hof van Justitie van de EU) het exclusieve oordeel over de vraag of een steunmaatregel in strijd is met het Verdrag, is voorbehouden. Het toezicht is geregeld in artikel 108 VWEU. Artikel 108, lid 3 VWEU legt op de lidstaten – kort samengevat – de verplichting om voorgenomen steunmaatregelen voor de uitvoering daarvan aan de Commissie te melden. Tijdens het daarop volgende onderzoek van de Commissie mag de lidstaat in kwestie de voorgenomen maatregel niet ten uitvoerleggen. Deze standstill-verplichting geldt alleen als de voorgenomen maatregel moet worden gekwalificeerd als een steunmaatregel die op grond van artikel 108, lid 3 is of had moeten worden aangemeld bij de Commissie. Artikel 108, lid 3 VWEU verplicht slechts tot melding van maatregelen die aan elk van de in artikel 107, lid 1 VWEU bedoelde voorwaarden voldoen (HvJ 15 juli 2004, LJN: AT5723 rov. 32 (Pearle) en HR 7 oktober 2005, LJN: AT6370 rov. 3.4.1.). De nationale rechter kan (en moet) op grond van de rechtstreekse werking van artikel 108, lid 3 VWEU de uitvoering van steunmaatregelen die zijn of hadden moeten worden gemeld aan de Commissie, maar waarvan de standstill-verplichting niet in acht wordt genomen, stilleggen. 
    
    
      11.	De Mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties (Publicatieblad 
      Nr. C 209 van 10/07/1997 p. 0003-0005) verplicht overheden bij verkoop van grond en gebouwen hetzij een onvoorwaardelijke biedprocedure (artikel II.1.) dan wel, voorafgaande aan de verkooponderhandelingen, een taxatie door een onafhankelijk deskundige te doen verrichten (artikel II. 2.) teneinde de marktwaarde vast te stellen op grond van algemeen aanvaarde marktindicaties en taxatiecriteria. De Gemeente heeft gesteld (memorie van antwoord sub 91.) dat voorafgaande aan de (verkoop)onderhandelingen met Montagne over de totstandkoming van de Overeenkomst, die mede de verkoop van grond aan Montagne behelst, geen (onafhankelijke) taxatie heeft plaatsgevonden. Montagne heeft zulks wel betwist maar heeft die betwisting onvoldoende feitelijk onderbouwd, zodat het hof voorshands van de juistheid van het standpunt van de Gemeente uitgaat. Het bepaalde in artikel 3 van de Mededeling brengt dan mee dat de Gemeente de Overeenkomst tussen haar en Montagne op grond van artikel 108, lid 3 VWEU bij de Commissie had moeten melden (tenzij de De 
      Minimisregeling van toepassing is of een beroep kan worden gedaan op de Algemene Groepsvrijstelling, Verordening 800/2008, hetgeen niet is gesteld door de Gemeente) zodat deze kan vaststellen of sprake is van een steunmaatregel en, indien dat het geval is, de maatregel verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. Het staat vast dat geen melding van de Overeenkomst bij de Commissie heeft plaatsgevonden en dat impliceert dat in beginsel sprake is van een verboden steunmaatregel. In lijn met HR 28 mei 2010, LJN: BL4082 (Residex) en HvJ EU 8 december 2011, LJN: BU8588 rov. 31 (Residex) geldt dan dat de nationale rechter een ter uitvoering van die steunmaatregel verrichte rechtshandeling als strijdig met artikel 108, lid 3 VWEU op de voet van artikel 3:40 lid 2 BW nietig mag verklaren. 
    
    
    
      12.	Uit hetgeen hiervoor in rov. 10. is overwogen volgt echter dat de plicht een voorgenomen steunmaatregel op de voet van artikel 108, lid 3 VWEU bij de Commissie te melden alleen geldt voor maatregelen die aan elk van de in 
      artikel 107, lid 1 VWEU genoemde voorwaarden voldoen. Alleen in dat geval kan worden gezegd dat sprake is van ‘steunmaatregelen’ in de zin van artikel 107, 
      lid 1 VWEU. Dat impliceert dat in een kort geding als het onderhavige de Gemeente niet alleen aannemelijk moet maken dat sprake is van (a) een overheidsmaatregel die (b) Montagne begunstigt, maar voorts dat (c) die overheidsmaatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt en (d) de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen.
    
     
    
      13.	De Gemeente heeft haar betoog dat de Overeenkomst nietig is toegespitst op de stelling dat de daarin opgenomen compenserende maatregelen een voordeel aan Montagne verschaffen, derhalve op de hiervoor onder (a) en (b) genoemde voorwaarden voor een beroep op artikel 107, lid 1 VWEU. Hoewel dat, gelet op het onder 5. vermelde uitgangspunt, op haar weg had gelegen heeft de Gemeente niet, laat staan: concreet onderbouwd, gesteld dat aan de overige twee voorwaarden voor een geslaagd beroep op nietigheid wegens strijd met 
      artikel 107, lid 1 VWEU is voldaan, te weten dat als gevolg van de vermeende, aan Montagne in de overeenkomst toegekende begunstiging, de tussenstaatse handel ongunstig wordt beïnvloedt en de mededinging wordt vervalst of dreigt te worden vervalst. Bij gebreke daarvan kan het hof niet vaststellen dat sprake is van een verplichting om de Overeenkomst op de voet van artikel 108, lid 3 VWEU bij de Commissie te melden. 
    
    
     14.	Het voorgaande brengt mee dat, nu de Gemeente niet (concreet onderbouwd) heeft gesteld dat aan elk van de in artikel 107, lid 1 VWEU genoemde voorwaarden is voldaan, aannemelijk is dat de bodemrechter haar beroep op nietigheid ook in zoverre zal verwerpen. Daarom faalt in dit kort geding het op die nietigheid gegronde verweer van de Gemeente tegen de gevorderde nakoming van de Overeenkomst. 
    
    15.	Het eerst bij pleidooi (pleitnotities mr. Hoekstra randnummers 54/55) door de Gemeente gedane beroep op dwaling ten aanzien van de noodzaak voor Montagne om steun te ontvangen voor de ontwikkeling van het Boogplein, op grond van de stelling dat Montagne zou hebben verzwegen dat zij van Plus Vastgoed kennelijk € 500.000,-- voor de ontwikkeling van haar positie op het Boogplein heeft ontvangen, kan haar niet baten. Dat beroep is, gelet op het stadium waarin dat is gedaan, strijdig met de eisen van een goede procesorde, nog daargelaten dat gesteld noch gebleken is dat de Gemeente (ook) op die grond de vernietiging heeft ingeroepen van de met Montagne gesloten Overeenkomst. 
    
    
      Slotsom en kosten
      16.	Anders dan de eerste rechter is het hof van oordeel dat de Gemeente zich ten onrechte op de nietigheid van de Overeenkomst heeft beroepen. De grieven treffen op dit punt doel. Nu de Gemeente geen andere weren tegen de primaire vordering tot nakoming heeft opgeworpen, is die vordering toewijsbaar. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en het hof zal de primaire vorderingen onder (A), (B) en (E) toewijzen. De dwangsommen zullen worden gemaximeerd. De onder (C) gevorderde reële executie als bedoeld in artikel 3:300 BW zal worden afgewezen omdat daarvoor, naast toewijzing van de gevorderde nakoming op straffe van verbeurte van dwangsommen, geen goede grond bestaat. Ook het primair onder (D) gevorderde verbod om onderhandelingen te voeren met derden over de verkoop van de percelen grond uit de met Montagne gesloten Overeenkomst wordt afgewezen. Uit de omstandigheid dat de Gemeente de met Montagne gesloten Overeenkomst dient na te komen volgt immers nog niet dat het de Gemeente niet zou vrijstaan om over dezelfde percelen grond onderhandelingen te voeren met derden. Voor het overige is voor een dergelijk verbod geen deugdelijke grondslag gesteld.
    
    
    17.	Als de in het ongelijk partij zal de Gemeente worden veroordeeld in de kosten van de beide instanties.    	         
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis van 10 juni 2011 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen,
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt de Gemeente haar verplichtingen uit de Overeenkomst onverkort na te komen;
    
    
      veroordeelt de Gemeente binnen twee weken na betekening van dit arrest mee te werken aan de levering van de percelen grond welke in de Overeenkomst van 
      20 december 2006 worden aangeduid als de “Sennemalocatie”, kadastraal aangeduid als Gemeente Winsum, sectie E, nummer 3660, 2713, 
      1860 (gedeeltelijk), 2390 (gedeeltelijk), 1916, 1917, 1052, 1572, 1573, 1054, 2812 (gedeeltelijk) en 2811 een en ander onder de in de Overeenkomst vermelde voorwaarden;
    
    
    bepaalt dat de Gemeente een dwangsom verbeurt van € 100.000,-- per dag dat zij na betekening van dit arrest niet voldoet aan de hiervoor genoemde veroordelingen, zulks met een maximum van € 1.000.000,-- ;
    
    
      veroordeelt de Gemeente in de kosten van de beide instanties, aan de zijde van Montagne in eerste aanleg begroot op € 644,31 voor verschotten en op € 816,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, en aan de zijde van Montagne in hoger beroep begroot op € 4.789,31 voor verschotten en op 
      € 13.740,00 (3 punten tarief VIII) voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;  
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarin vervatte vernietiging en veroordelingen;
      wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
      .
    
    
    Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, R.A. van der Pol en S.M. Evers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 15 mei 2012 in bijzijn van de griffier.