ECLI:NL:RBLIM:2014:511, Rechtbank Limburg, 15-01-2014, 178545 / HA ZA 13-73
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2014-01-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Borgtocht. Artikel 1:88 lid 5 BW. Is de toestemming van de echtgenoot vereist voor het aangaan van de borgtocht? Is de borgtocht aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf waarvan de borg DGA is? Relevantie van omvang van de aan de borgtocht gekoppelde financiering en het doel van financiering.

vonnis
    RECHTBANK LIMBURG
    
    
      Burgerlijk recht
    
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/03/178545 / HA ZA 13-73
    
    
    
      
        Vonnis van 15 januari 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      naamloze vennootschap ING BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. J.M. Atema te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde 1]
        ,
      wonende te[woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. B.A.R. Janssen te Heerlen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ING en [gedaagde 1] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding,
    - de conclusie van antwoord,
    - het proces-verbaal van comparitie van 21 oktober 2013.
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis nader bepaald op heden.
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gedaagde 1] was enig aandeelhouder en bestuurder van Drankenhandel [naam], verder te noemen: ‘Bergbron’.
    
    
    
      2.2.
      Tussen Bergbron en ING heeft een kredietrelatie bestaan. In dat kader zijn ING en Bergbron middels schriftelijke overeenkomst (productie 1 van ING) op 9 januari 2008 een uitbreiding van de kredietfaciliteit van Bergbron bij ING overeengekomen. Bergbron is daarbij vertegenwoordigd door [gedaagde 1]. Middels het verstrekken van een krediet in rekening-courant is middels die overeenkomst de bestaande kredietfaciliteit met € 76.380,00 uitgebreid tot € 125.000,00. De overeenkomst meldt als doel van de uitbreiding de verruiming van de liquiditeiten.
    
    
    
      2.3.
      De onder 2.2. vermelde overeenkomst bevat de volgende bepalingen:
    
    
    
      
        “
        Limietverlaging:
        	EUR 5.000,00 per 3 maanden, voor het eerst op 1 april 2008.
      
    
    
    
      
        (…)
      
    
    
    
      
        Zekerheden:	
        Voor al hetgeen de kredietnemer aan de kredietgever schuldig is of wordt, gelden de volgende zekerheden:
      
    
    
    
      
        Nog te vestigen zekerheden:
        	Persoonlijke borgtocht ad Euro 75.000,00 door de heer[gedaagde 2]. Deze borgtocht daalt met de opgebrachte aflossingen op de rekening courant.
      
      
        (…)”
      
    
    
    
      2.4.
      Middels borgakte van eveneens 9 januari 2008 (productie 3 van ING) heeft [gedaagde 1] zich tot een bedrag van ten hoogste € 75.000,00 borg gesteld voor hetgeen Bergbron aan ING schuldig was en zou worden. De borgakte is ondertekend door zowel [gedaagde 1] als zijn echtgenote, met dien verstande dat laatstgenoemde heeft getekend ten blijke van haar toestemming voor het door [gedaagde 1] aangaan van de borgtocht. De borgakte bevat geen vermelding over een periodieke daling van het maximale bedrag waarvoor de borgtocht is verstrekt.
    
    
    
      2.5.
      Bij schriftelijke overeenkomst van 11 december 2008 (productie 4 van ING) is een verdere verhoging van de kredietfaciliteiten van Bergbron bij ING overeengekomen. Middels een aanvullend rekening-courant werd de op dat moment bestaande faciliteit met € 65.000,00 uitgebreid tot € 175.000,00. De overeenkomst meldt de uitbreiding van werkkapitaal als doel. Concrete aanleiding was het feit dat Bergbron een exclusief Europees (standpunt ING) of wereldwijd (standpunt [gedaagde 1]) importeurschap verkreeg voor het Mexicaanse biermerk Mexicali.
    
    
    
      2.6.
      De onder 2.5. vermelde overeenkomst bevat de volgende bepaling:
    
    
    
      
        “De eerder overeengekomen verlaging van de borgstelling van EUR 5.000,00 per kwartaal komt met ingang van heden, 11 december 2008, te vervallen. Het bedrag van de borgstelling wordt op
      
      
        EUR 60.000,00 gehandhaafd.”
      
    
    
    
      2.7.
      Bij vonnis van 30 november 2010 is het faillissement van Bergbron uitgesproken. De vordering van ING op Bergbron kon niet uit de failliete boedel worden voldaan. ING heeft [gedaagde 1] tevergeefs verzocht om € 60.000,00 aan haar te voldoen, onder meer bij brief van 16 januari 2012, waarbij [gedaagde 1] is gesommeerd voornoemd bedrag uiterlijk op
      30 januari 2012 te voldoen (productie 5 van ING).
    
    
    
      2.8.
      Bij brief van 10 april 2012 aan (de gemachtigde van) ING heeft de echtgenote van [gedaagde 1], onder verwijzing naar het bepaalde artikel 1:88 BW, de vernietiging van de overeenkomst van borgtocht ter zake van het bedrag van maximaal € 60.000,00 ingeroepen (productie 1 van [gedaagde 1]).
    
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      ING vordert  samengevat - veroordeling van [gedaagde 1] tot betaling van € 60.000,00 vermeerderd met rente en proceskosten. Zij beroept zich daarbij op de met [gedaagde 1] overeengekomen borgtocht en het feit dat geen betaling van Bergbron kan worden verkregen.
    
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde 1] voert ten verwere het volgende aan.
    
    
    
      Als gevolg van de op 11 december 2008 gemaakte afspraken is de eerder overeengekomen daling van bedrag waarvoor [gedaagde 1] ten hoogste borg stond geëindigd en gehandhaafd op € 60.000,00. Daarmee is een van de essentiële kenmerken van oorspronkelijke borgtocht, te weten het aflopend karakter daarvan, komen te vervallen. Er zijn daardoor méér bezwarende verplichtingen voor [gedaagde 1] (en zijn echtgenote) ontstaan dan eerder golden. Dit betekent dat er een nieuwe borgtocht tot stand is gekomen. Op grond van het bepaalde in artikel 1:88 lid 1 onder c BW had de echtgenote van [gedaagde 1] toestemming moeten verlenen voor deze rechtshandeling, hetgeen niet is gebeurd. Daarom heeft zij terecht de vernietiging van de borgtocht ingeroepen.
    
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      ING stelt dat er op 11 december 2008 geen nadere borgtocht tot stand is gekomen. Volgens haar is de borgtocht van 9 januari 2008 gehandhaafd. De afspraken over - aanvankelijk - de daling van het maximale bedrag waarvoor [gedaagde 1] borg stond en - later - het beëindigen van die daling, zijn vastgelegd in de overeenkomsten tussen ING en Bergbron en gelden ook slechts tussen deze partijen, aldus ING. Omdat zij zich aan die afspraken houdt, spreekt zij [gedaagde 1] (slechts) aan voor € 60.000,00, zo vervolgt zij.
    
    
    
      4.2.
      De rechtbank volgt ING in haar standpunt niet. Daarbij wordt voorop gesteld dat tussen partijen vast staat dat aanvankelijk tussen ING en [gedaagde 1] overeen is gekomen dat het bedrag waarvoor [gedaagde 1] ten hoogste borg zou staan periodiek zou worden verlaagd, hoewel dat niet is vastgelegd in de borgakte (maar wel in de kredietovereenkomst tussen ING en Bergbron). Verder staat vast dat op (of omstreeks) 11 december 2008 nadere afspraken zijn gemaakt, onder meer inhoudende dat deze verlaging zou worden stopgezet. Ook dat is alleen vastgelegd in een schriftelijke stuk dat tussen ING en Bergbron is opgemaakt, maar dat laat onverlet dat een dergelijke afspraak alleen tussen ING en [gedaagde 1] kon worden gemaakt. De aldus tussen ING en [gedaagde 1] gemaakte afspraak hield - zo heeft [gedaagde 1] terecht aangevoerd - een essentiële wijziging in van hetgeen tussen partijen gold binnen het kader van de borgtocht. [gedaagde 1] is daarmee een nieuwe rechtshandeling aangegaan die er toe strekte dat hij zich op een meer bezwarende wijze dan voorheen borg stelde voor Bergbron.
    
    
    
      4.3.
      Voor de rechtshandeling tot het aangaan van de nadere borgtocht was, gelet op het bepaalde in artikel 1:88 lid 1 onder c, in beginsel de toestemming van [gedaagde 1]’ echtgenote vereist. Gesteld noch gebleken is dat die toestemming is verleend.
    
    
    
      4.3.1.
      Ter afwering van het beroep op de door de echtgenote van [gedaagde 1] ingeroepen vernietiging van de rechtshandeling, beroept ING zich op het bepaalde in artikel 1:88 lid 5 BW waarin  - kort gezegd en voor zover hier van belang - staat dat de toestemming van de echtgeno(o)t(e) niet is vereist indien de rechtshandeling is aangegaan door een bestuurder-grootaandeelhouder van een vennootschap ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf dat door die vennootschap wordt gevoerd. ING stelt dat daaronder het aangaan van een borgtocht in het kader van het afsluiten van een regulier bankkrediet valt en dat daarvan in het onderhavige geval sprake was. Zij merkt daarbij op dat de kredietverstrekking op
      11 december 2008 bedoeld was en gediend heeft als verruiming van het werkkapitaal van Bergbron, zoals de kredietovereenkomst ook meldt. Van een financiering in het kader van een herstructurering of het overeind houden van het bedrijf was geen sprake, aldus ING. Het met behulp van de financiering verkregen importeurschap ligt volgens ING in het verlengde van de eerder door Bergbron uitgevoerde activiteiten. [gedaagde 1] zag een kans en heeft die met behulp van de middels het aanvullend krediet beschikbaar gestelde liquide middelen willen pakken, om zodoende zijn onderneming te laten groeien.
    
    
    
      4.3.2.
      
        [gedaagde 1] betwist de juistheid van het standpunt van ING en stelt daarbij voorop dat de wetgever het beginsel van gezinsbescherming belangrijk achtte en in het huidige lid 5 van  artikel 1:88 BW weliswaar een uitzondering op het toestemmingsvereiste heeft gemaakt, maar met het begrip normale bedrijfsuitoefening een wezenlijke beperking daarvan heeft beoogd. Volgens [gedaagde 1] is de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW slechts aan de orde indien de kredietverstrekking waarvoor de borgtocht is aangegaan naar aard, omvang en risico gangbaar en gebruikelijk was bij de uitoefening van het bedrijf. Hij stelt dat onder de normale bedrijfsvoering van Bergbron moest worden verstaan de in- en verkoop van (fris)dranken aan voornamelijk plaatselijke horecagelegenheden, scholen, sportverenigingen en particulieren, alsmede de verhuur van tapinstallaties. Het betrof een kleinschalige onderneming met drie werknemers waarvan twee in vaste dienst, aldus [gedaagde 1]. 
    
    
    
      
        [gedaagde 1] stelt dat de met het extra krediet gedane investering voor Bergbron uitzonderlijk was, zowel qua hoogte als aanwending. Een investering van dergelijk omvang was nooit eerder door Bergbron gedaan en het verkrijgen van een importeurschap betrof een volledig andere activiteit dan eerder was ontplooid. [gedaagde 1] zag echter een gouden kans en wilde die grijpen. Het betrof een eenmalig project waarvoor Bergbron zich veel dieper in de schulden stak dan voorheen ooit was gedaan. Daarmee waren de risico’s voor Bergbron, en [gedaagde 1] als borg, veel groter dan de risico’s die zij gebruikelijk liepen, aldus [gedaagde 1].
    
    
    
      4.4.
      De rechtbank volgt het standpunt van ING. Het krediet waarvoor de nadere borgstelling is aangegaan, was bedoeld om te worden aangewend ten behoeve van de door Bergbron gedreven onderneming en dat is ook daadwerkelijk gebeurd. De extra vrijgekomen liquide middelen zijn ten goede gekomen van Bergbron en het werkkapitaal van de door haar gedreven onderneming is daardoor uitgebreid, zulks ten behoeve van het uitbouwen van de bestaande activiteiten van Bergbron. De wens tot deze investering was ingegeven door de bij [gedaagde 1] levende gedachte dat dit zou leiden tot groei van de onderneming. De door [gedaagde 1] genomen besluiten rondom het door Bergbron aangaan van extra krediet en de daaraan gekoppelde (gewijzigde) borgstelling zijn om die reden in zoverre te beschouwen als zijnde gebruikelijk in de uitoefening van een bedrijf.
      De aard van de nieuw te ontplooien activiteit - het voeren van een importeurschap van een biermerk - maakt dat in het onderhavige geval niet anders. Niet elke koerswijziging of verlegging van accenten binnen de bedrijfsvoering kan leiden tot het oordeel dat de daarmee verbonden activiteiten niet zouden behoren tot de normale bedrijfsvoering. Weliswaar ontplooide Bergbron de nieuwe activiteiten niet eerder, maar deze staan niet dermate ver af van de voorheen bestaande kernactiviteit dat moet worden gezegd dat de nieuwe activiteiten buiten de normale bedrijfsvoering vielen.
      Ook de omvang van de investering staat niet in de weg aan het oordeel dat [gedaagde 1] met zijn beslissingen is gebleven binnen de kaders van gewone bedrijfsvoering. Het enkele feit dat het extra krediet een niet onaanzienlijke verhoging van het totale krediet met zich bracht, is daarvoor niet voldoende. De omvang van het extra krediet is niet van dien aard dat alleen op grond daarvan moet worden geconcludeerd dat het aangaan van een dergelijk krediet viel buiten de normale bedrijfsuitoefening. [gedaagde 1] heeft geen aanvullende omstandigheden gesteld die maken dat die conclusie toch gerechtvaardigd is.
    
    
    
      4.5.
      Voormeld oordeel betekent dat de door de echtgenote van [gedaagde 1] uitgebrachte vernietigingsverklaring geen effect heeft gesorteerd en dat de aanvullende borgtocht onaangetast is. Niet is betwist dat aan de voorwaarden is voldaan waaronder ING de borgtocht kan inroepen, zodat de daarop betrekking hebbende vordering, waaronder de niet weersproken vordering ter zake van wettelijke rente, voor toewijzing gereed ligt.
    
    
    
      4.6.
      
        [gedaagde 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ING worden begroot op:
    
    - dagvaarding	 	€ 92,82
    - griffierecht		€ 1.836,00
    - verschotten beslag		€ 875,07 
    - salaris advocaat		€ 2.682,00 (3,0 punten × tarief € 894,00, incl. beslagrekest)
    Totaal	 	€ 5.485,89
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde 1] om aan ING te betalen € 60.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 31 januari 2012 tot de dag van volledige betaling,
    
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde 1] in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op
      € 5.485,89,
    
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. B.R.M. de Bruijn en in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2014.
    
  
  
    type: BdB
    coll: