ECLI:NL:RBROT:2010:BO5101, Rechtbank Rotterdam, 17-11-2010, 302758 / HA ZA 08-640
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroep op verrekening door de curator van een concurrente vordering met een boedelschuld: afgewezen. Geldlening op datum van surseanceverklaring: deze kan niet aan de boedel worden tegengeworpen (artikel 228 Fw), ook niet als er voordien afgesproken was dat er geld geleend zou worden.
        De sursiet en latere failliet laat zich gedurende de surseance en later het faillissement door schuldenaren betalen op de bankrekening van zijn vader. door hieraan mee te werken handelt de vader onrechtmatig jegens de boedel en is hij schadeplichtig

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 302758 / HA ZA 08-640
    
    Uitspraak: 17 november 2010
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      [senior],
      wonende te Rotterdam,
      eiser tot verificatie in conventie,
      verweerder in reconventie,
      verweerder in het exhibitie-incident,
      advocaat mr. H.J. Andel,
    
    
    - tegen -
    
    
      Mr. R.J. VAN GALEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van (wijlen de heer) [junior],
      wonende te Rotterdam,
      verweerder tot verificatie in conventie,
      eiser in reconventie,
      eiser in het exhibitie-incident,
      advocaat mr. R.B. Gerretsen.
    
    
    Partijen blijven hierna aangeduid als: [senior] en de curator. De failliet blijft hierna aangeduid als [junior]
    
    
    1	Het verloop van het geding
    
    
      1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	de conclusie van eis tot verificatie van de zijde van [senior], met producties;
      -	de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, tevens incidentele conclusie van provisionele eis, met producties;
      -	de bij gelegenheid van de schriftelijke pleidooien overgelegde pleitnotities in eerste en tweede termijn;
      -	het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 24 februari 2010, waarin in het incident [senior] is bevolen om stukken over te leggen en waarin in de hoofdzaak de zaak naar de rol is verwezen voor het nemen van conclusies na tussenvonnis;
      -	de conclusie na tussenvonnis aan de zijde van de curator;
      -	de akte niet dienen ten aanzien van de antwoordconclusie na tussenvonnis aan de zijde van [senior];
      -	het verzoek van de curator om vonnis.
    
    
    1.2 In de onderhavige procedure is geen comparitie van partijen gehouden. Nu partijen echter bij gelegenheid van het schriftelijke pleidooi zijn ingegaan op de stellingen over en weer in de hoofdzaak, is in voldoende mate voldaan aan de voorschriften van artikel 132 Rv en aan de eisen van hoor en wederhoor. De zaak is daarom thans gereed om vonnis te wijzen in de hoofdzaak. 
    
    
    2	De nadere beoordeling in de hoofdzaak
    
    in conventie en reconventie
    
    2.1 Voor de leesbaarheid van dit vonnis wordt het volgende vooropgesteld. Aan [junior] - de zoon van [senior] - is op 8 juli 1997 surseance van betaling verleend. Hij is op 7 januari 1999 failliet verklaard. In de hoofdzaak spelen twee vorderingen. [senior] vordert in conventie dat hij wordt toegelaten als schuldeiser in het faillissement van [junior] en dat zijn vordering wordt erkend als concurrente schuldvordering tot een bedrag van € 134.772,72. De vordering van [senior] tot verificatie komt er in de kern op neer dat hij stelt dat hij bedragen heeft geleend aan [junior], dat hij zich borg heeft gesteld en dat hij aanspraak heeft op schadevergoeding wegens een tekortkoming van [junior] in verband met een voorkeursrecht. De curator heeft een reconventionele vordering ingesteld, gebaseerd op de stelling dat [senior] bedragen heeft onttrokken aan de boedel. In verband met die reconventionele vordering is [senior] in het incident bevolen om binnen 30 dagen aan de curator inzage in dan wel een afschrift van alle in de periode van 8 juli 1997 tot 6 mei 2005 verstrekte dag¬afschriften van zijn bank- en girorekeningen te verschaffen, voor zover [senior] hierover beschikt. 
    
    alleen in conventie
    
    2.2 De vordering van [senior] ziet op een aantal deelposten die hierna worden besproken. De curator betwist de diverse posten en beroept zich daarnaast op verrekening.
    
    2.3 Diverse leningen ad fl. 25.000,--. [senior] stelt dat hij in 1995 en 1996 diverse leningen heeft verstrekt aan [junior] Ter onderbouwing hiervan heeft hij een verklaring van zichzelf in het geding gebracht. De curator betwist deze leningen deels bij gebrek aan wetenschap en deels op de grond dat [junior] na 8 juli 1997 een verklaring heeft opgesteld met een overzicht van de schulden aan zijn vader. In die verklaring komen de gestelde leningen uit 1995 en 1996 niet voor. Als er al betalingen zijn gedaan, dan betwist de curator dat dit leningen en geen schenkingen zijn. Gelet op het bewijsaanbod van [senior] zal hij worden toegelaten tot het bewijs van deze leningen.
    
    2.4 Voorkeursrecht grond (fl. 175.000,--). [senior] stelt dat hij in november 1995 een stuk grond heeft verkocht aan [junior] en dat partijen destijds overeengekomen zijn dat [senior] een voorkeursrecht heeft: bij verkoop zou [junior] de grond eerst aanbieden aan [senior] voor een bedrag van fl. 175.000,--. De grond is uiteindelijk verkocht onder druk van de bank voor een bedrag van fl. 350.000,--. [senior] stelt dat hij hierdoor fl. 175.000,-- schade heeft geleden en dat hij tot dit bedrag een vordering heeft op [junior] Ten aanzien van de schade leest de rechtbank de stellingen van [senior] aldus, dat [senior] de grond zou hebben teruggekocht, indien [junior] de grond aan hem te koop had aangeboden (indien [senior] het voorkeursrecht niet zou hebben uitgeoefend, dan had hij immers geen schade geleden). Nu de stellingen van [senior] door de curator gemotiveerd zijn betwist, zal [senior] worden toegelaten tot het bewijs dat [junior] en [senior] een voorkeursrecht overeengekomen zijn van de strekking dat [junior] de grond eerst zou aanbieden aan [senior] voor een bedrag van fl. 175.000,-- en dat [senior] de grond zou hebben gekocht indien de grond aan hem was aangeboden.
    
    2.5 Borgtocht of derde-onderzetting ad fl. 75.000,--. [senior] stelt in zijn conclusie van eis tot verificatie dat hij zich borg heeft gesteld voor schulden van [junior] aan de bank en dat deze borgtocht is uitgewonnen voor een bedrag van fl. 75.000,--. Ter onderbouwing van zijn vordering heeft [senior] een brief d.d. 9 juni 1997 in het geding gebracht van de Generale Bank, die daarin schrijft:
    
    “Middels ondertekening van onze offertebrief van 21-05-1997 heeft u zich onder meer verbonden aan ons uiterlijk op 31-05-1998 te voldoen een bedrag groot fl. 75.000-- te vermeerderen met rente. Dit ten einde te voldoen aan uw verplichtingen jegens ons uit hoofde van uw derde-onderzetting voor de schuld van [[junior]] aan ons.”
    
    2.6 De curator betwist deze vordering. Hij voert allereerst aan dat uit de brief van 9 juni 1997 niet blijkt dat er sprake is geweest van een borgtocht, maar van een derde-onderzetting. Verder betoogt de curator dat nergens uit blijkt dat het bedrag van fl. 75.000,-- ook daadwerkelijk is betaald. [senior] heeft in reactie hierop aangegeven - kort gezegd - dat het niet uitmaakt of het een borgtocht of van een derde-onderzetting is, dat het er uiteindelijk om gaat dat [senior] fl. 75.000,00 heeft betaald ten behoeve van [junior] en dat het betaalde bedrag vermeerderd met rente wordt erkend als concurrente schuld in het faillissement. Hij betoogt verder dat aangenomen moet worden dat het bedrag inderdaad is betaald omdat niet aannemelijk is dat de bank zou hebben aanvaard dat er niet werd betaald dan wel dat [junior] zelf zou hebben betaald.
    
    2.7 Hierover wordt als volgt geoordeeld. Nu [senior] na het verweer van de curator niet nader heeft aangegeven waarom er sprake zou zijn van een borgtocht en niet van een derde-onderzetting (dat wil zeggen een hypotheekverlening door [senior] voor schulden van [junior]), gaat de rechtbank er van uit dat er sprake is van een derde-onderzetting. Tussen partijen is in ieder geval niet in geschil dat [senior] een regresvordering heeft op [junior] indien [senior] heeft betaald aan de Generale Bank ter uitvoering van voornoemde brief van 9 juni 1997. Gelet op het bewijsaanbod van [senior] zal hij worden toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat hij ter uitvoering van voornoemde brief van 9 juni 1997 aan de Generale Bank fl. 75.000,-- heeft betaald ter zake van een schuld van [junior]
    
    2.8 Betaalde schulden ad fl. 22.000,--. [senior] stelt dat hij voor een bedrag van fl. 22.000,-- aan schulden van [junior] heeft voldaan en dat dit geldleningen vormen aan zijn zoon. Het betreft een betaling aan de advocaat van [junior] voor een bedrag van fl. 5.875,-- en een betaling van fl. 16.000,-- aan [X]. De curator betwist niet dat deze betalingen zijn gedaan, maar voert onder overlegging van bankafschriften aan dat het gaat om betalingen gedaan op dan wel na 8 juli 1997. De curator betoogt dat deze leningen op grond van artikel 217 Fw niet aan de boedel kunnen worden tegengeworpen omdat deze zijn aangegaan zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder, terwijl het in ieder geval geen pré-surseancevorderingen betreft zodat zij niet voor erkenning in aanmerking komen. 
    
    2.9 De rechtbank oordeelt hierover als volgt. De vordering ter zake van de betaling aan de advocaat van [junior] komt niet voor verificatie in aanmerking. Een overeenkomst van verbruiklening ontstaat op grond van artikel 7A:1791 BW op het moment dat de lening wordt verstrekt. De betaling door [senior] vond plaats op de dag van de surseance van betaling en op grond van artikel 217 Fw wordt de surseance geacht te zijn ingegaan bij de aanvang van de dag waarop zij voorlopig is verleend. De verplichting van [junior] tot terugbetaling bindt op grond van artikel 228 Fw daarom alleen de boedel, indien de bewindvoerder hiervoor medewerking, machtiging of bijstand heeft verleend of indien de boedel is gebaat. Deze situatie doet zich niet voor. Dit wordt niet anders indien [senior] en jr. voorafgaand aan de surseance zouden hebben afgesproken dat er een lening zou worden verstrekt (een zogeheten voorovereenkomst). Een dergelijke afspraak tussen vader en zoon neemt immers niet weg dat de uiteindelijke overeenkomst van verbruiklening tot stand kwam gedurende de surseance van betaling en dus onderworpen is aan de eisen van artikel 228 Fw.
    
    2.10 De vordering ter zake van de betaling aan [X] kan evenmin geverifieerd worden. Dit bedrag is - naar niet (meer) in geschil is - eerst op 3 september 1997 betaald, gedurende de surseance van betaling, en is gedaan zonder de medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder en zonder dat de boedel is gebaat. 
    
    2.11 Verrekening. De curator beroept zich in conventie op verrekening met zijn hierna te bespreken vor¬dering op [senior] Dit beroep slaagt niet omdat de vordering van [senior] op [junior] waarvoor verificatie wordt verlangd, een concurrente vordering betreft terwijl de vordering van de curator op [senior] een boedelvordering betreft. 
    
    alleen in reconventie
    
    
      2.12 De curator vorderde in zijn conclusie van eis in reconventie - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [senior] te veroordelen: 
      a.	tot betaling van € 34.228,88, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 september 1999;
      b.	tot betaling van € 10.646,48, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2003;
      c.	tot vergoeding van de schade die de boedel heeft geleden door onttrekkingen die [senior] heeft gepleegd in de periode van 8 juli 1997 tot 6 mei 2005, al dan niet tezamen met [junior], zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de respectieve dagen van de onttrekkingen.
    
    
    
      2.13 Bij conclusie na tussenvonnis heeft de curator zijn vordering in reconventie nader gespecificeerd en aangegeven dat hij thans betaling van € 62.129,21, te vermeerderen met wettelijke rente, vordert. Dit bedrag is als volgt opgebouwd:
      a.	€ 34.228,88, ontvangen in de periode 8 juli 1997 tot 1 september 1999;
      b.	€ 8.763,14, ontvangen in de periode 1 september 1999 tot 31 december 2000;
      c.	€ 8.490,71, ontvangen in de periode 1 januari 2001 tot 6 mei 2005;
      d.	€ 10.646,48, vanwege de hierna te bespreken ‘Ohra-onttrekking’.
    
    
    2.14 Kort gezegd stelt de curator dat [junior] na 8 juli 1997 derden heeft gefactureerd voor werkzaamheden en dat daarbij de bank- en girorekening van [senior] als betaaladres werd gebruikt. Verder is na september 1999 op dezelfde wijze het kapitaal van de door [junior] bij OHRA aangehouden kapitaalverzekering uitgekeerd. Hiermee zijn (in ieder geval) de hiervoor onder 2.13 bedoelde bedragen buiten de boedel gehouden. De volgens de curator ontvangen gelden over de periode 1 september 1999 - 31 december 2000 zijn door de curator bij gebrek aan gegevens geschat, de overige bedragen zijn (mede) gebaseerd op bankrekeninggegevens die [senior] ter uitvoering van het incidentele vonnis aan de curator zijn overhandigd.
    
    2.15 Over de ontvangst van deze bedragen wordt als volgt overwogen.
    
    2.15.1. [senior] heeft bij gelegenheid van het schriftelijke pleidooi niet betwist dat hij de hiervoor onder 2.12a en 2.12b bedoelde bedragen van € 34.228,88 en € 10.646,48 heeft ontvangen op de door de curator gestelde wijze. Wel heeft hij bij die gelegenheid aangegeven dat een deel van het bedrag van € 34.228,88 (destijds: fl. 75.430,55) mogelijk door hem is ontvangen voor de datum van surseance van betaling. Dit betoog slaagt niet. Ter onderbouwing stelt [senior] in de kern niet meer dan dat hij zich niet kan herinneren wanneer de betalingen hebben plaatsgevonden. [senior] laat echter na om enige verklaring te geven waarom [junior] voorafgaand aan de surseance van betaling schuldenaren zou laten betalen op de bank¬rekening van zijn vader, wat wel op zijn weg had gelegen. Daarmee staat als onvoldoende gemotiveerd vast dat schuldenaren van [junior] het bedrag van € 34.228,88 hebben betaald op de bank- en girorekening van [senior] nadat de surseance was uitgesproken in de door de curator gestelde periode van 8 juli 1997 tot 1 september 1999. Daarnaast is niet in geschil dat OHRA op dezelfde wijze € 10.646,-- heeft betaald na datum surseance. 
    
    2.15.2. De hiervoor onder 2.13b en 2.13c genoemde bedragen van € 8.763,14 en € 8.490,71 zijn door de curator voor het eerst gesteld in zijn conclusie na tussenvonnis naar aanleiding van stukken die [senior] heeft verstrekt na het incidentele vonnis. [senior] heeft geen antwoordconclusie na tussenvonnis genomen en heeft daarmee de ontvangst van deze bedragen niet weersproken. De rechtbank gaat daarom ervan uit dat ook deze bedragen zijn ontvangen in de periodes zoals door de curator gesteld. Het feit dat de curator deze bedragen bij gebrek aan gegevens deels heeft moeten schatten, doet hieraan niet af.
    
    2.15.3. Voor de verdere beoordeling staat daarom vast dat schuldenaren van [junior] in totaal € 62.129,21 hebben betaald op de giro- en bankrekening van [senior] gedurende de surseance en later tijdens het faillissement van [junior] 
    
    2.16 Met de curator is de rechtbank van oordeel dat dit bedrag van € 62.129,21 had moeten betaald aan de boedel. Vorderingen die [junior] op de surseancedatum op debiteuren had, vallen in beginsel in de surseance en later in de faillissementsboedel, net als de inkomsten die hij gedurende de surseance en het faillissement heeft verkregen. Vanaf 8 juli 1999 was [junior] op grond van artikel 228 van de Faillissementswet (hierna: Fw) onbevoegd enige daad van beheer of beschikking betreffende de boedel te verrichten zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerders. Vanaf 7 januari 1999 volgt zijn onbevoegdheid tot beheer en beschikking over zijn vermogen uit artikel 23 Fw. Anders gezegd: de inkomsten kwamen aan de boedel toe en [junior] was niet bevoegd zijn debiteuren te instrueren te betalen op de giro- en bankrekening van zijn vader. (In het midden kan blijven of artikel 21, aanhef en onder 2, Fw van overeen¬komstige toepassing is gedurende de surseance van betaling, nu de in dat artikel bedoelde uitzondering vereist dat de rechter-commissaris toestemming verleent en gesteld noch gebleken is dat dit is gebeurd). 
    
    2.17 [senior] wist dat zijn zoon in surseance verkeerde en later failliet is verklaard en hij wist of hoorde te bemerken dat zijn zoon betalingen liet verrichten op zijn giro- en bank¬rekeningen. Door - uitdrukkelijk of stilzwijgend - toe te staan dat zijn zoon zich liet betalen op zijn bank- en girorekening, heeft [senior] er aan bijgedragen dat er bedragen aan de boedel werden onthouden. Daarmee heeft hij onrechtmatig gehandeld jegens de boedel: hij had behoren te beseffen dat dergelijke betalingen buiten de bewindvoerder c.q. curator om niet toegestaan waren en dat dit er toe leidt dat de boedel hierdoor benadeeld kon worden. Het betoog van [senior] dat hij te goeder trouw was, slaagt daarom niet.
    
    2.18 Nu [senior] op onrechtmatige wijze bedragen heeft doen ontvangen op zijn giro- en bankrekeningen is hij gehouden om de curator de schade te vergoeden die de boedel hierdoor heeft geleden, zijnde de bedragen die de boedel hierdoor is misgelopen, tenzij één van de overige verweren van [senior] slaagt. Over deze verweren wordt als volgt geoordeeld.
    
    2.18.1. [senior] stelt dat [junior] de inkomsten die hij tijdens de surseance en het faillissement realiseerde, met instemming van de rechter-commissaris had mogen behouden, indien [junior] deze aan de curator had opgegeven. De aan de boedel onthouden bedragen zouden daarom uiteindelijk toch niet aan de boedel zijn toegekomen, aldus [senior] In reactie hierop heeft de curator betoogd dat [junior] deze instemming van de rechter-commissaris niet heeft gevraagd. Daarnaast is de curator ingegaan op de financiële positie van [junior] tijdens het faillissement: zijn echtgenote had een behoorlijk renderende praktijk, zijn vader onderhield hem en [junior] beschikte over een aantal appartementen in Frankrijk waarvan hij de huur ontving (welke huur hij weigerde af te dragen aan de boedel). De curator stelt verder dat [junior] herhaaldelijk op vakantie ging. De rechtbank begrijpt dit betoog van de curator aldus, dat ook als [junior] met een beroep op artikel 100 Fw gevraagd zou hebben om een deel van zijn inkomsten te behouden, dit verzoek niet zou zijn gehonoreerd, zodat die inkomsten wel aan de boedel zouden zijn toegekomen. [senior] heeft op dit betoog nog niet kunnen reageren nu de conclusie na tussenvonnis bedoeld was om nader in te gaan op de overgelegde bankstukken. [senior] zal in de gelegenheid worden gesteld om zich hierover bij akte nader uit te laten. 
    
    2.18.2. Het verweer van [senior] dat de boedel geen vordering tot afdracht toekomt omdat de betreffende schuldenaren van [junior] niet bevrijdend hebben betaald, slaagt niet. Als gevolg van de betalingen op de giro- en bankrekeningen zijn de door [senior] ontvangen betalingen buiten de boedel gebleven. Reeds hierdoor is de boedel benadeeld (behoudens indien en voor zover het hiervoor onder 2.18.1 behandelde verweer slaagt). Dat de curator er voor zou kunnen kiezen om de betreffende schuldenaren aan te spreken en daarmee zijn schade te beperken doet aan het ontstaan van de schade - en daarmee voor de aansprakelijk¬heid van [senior] - niet af. Voor zover [senior] zich er op beroept dat zijn vergoedingsplicht op grond van artikel 6:101 BW verminderd zou moeten worden omdat de curator ook verhaal op derden kan nemen - de schuldenaren die niet bevrijdend betaald hebben - geldt dat de curator redelijkerwijs niet jegens [senior] gehouden was om de betreffende schuldenaren aan te spreken. 
    
    2.18.3. Verder betoogt [senior] dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dat hij ontvangen bedragen moet afdragen, terwijl de curator altijd heeft geweten dat [junior] door [senior] werd onderhouden. Dit betoog slaagt niet, alleen al omdat [senior] zich had moeten realiseren dat zijn handelswijze niet toegestaan was.
    
    2.18.4. Tenslotte doet [senior] een beroep op verrekening met een vordering van hem op de boedel: [senior] heeft de huur van [junior] tijdens de surseance en het faillissement voldaan. Dit beroep op verrekening slaagt niet. Ook als [senior] zijn zoon financieel heeft gesteund hangende de surseance en het faillissement in de vorm van leningen, dan geldt dat de vordering tot terugbetaling niet in het faillissement valt maar daarbuiten. Het betreft immers leningen van na de datum van de surseance van betaling die zijn gedaan zonder de medewerking van de bewindvoerder (en later de curator). Het betoog van [senior] dat er sprake is van een boedelschuld op basis van artikel 39 en 238 Fw slaagt niet omdat [senior] niet de verhuurder was.
    
    in conventie en reconventie
    
    2.19 Over het verdere procesverloop wordt als volgt overwogen. [senior] zal in de gelegenheid worden gesteld de hiervoor onder 2.18.1 bedoelde akte te nemen. Deze akte dient beperkt te zijn tot de aldaar bedoelde reactie over de toepassing van artikel 100 Fw. Nu het een reactie betreft op een eerdere stelling van de curator en [senior] de gedaagde in reconventie is, zal de curator vervolgens in beginsel geen antwoordakte kunnen nemen (behoudens indien [senior] producties overlegt). Vervolgens zal bij nader tussenvonnis een beslissing worden genomen aangaande het verweer van [senior] zoals weergegeven onder 2.18.1 en aansluitend zullen de bewijsopdrachten zoals aangekondigd in dit vonnis worden gegeven.
    
    
    3	De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    alvorens verder te beslissen:
    
    in conventie
    
    -	houdt alle beslissingen aan;
    
    in reconventie
    
    -	verwijst de zaak naar de rol van woensdag 1 december 2010 voor het nemen van een akte aan de zijde van [senior] als hiervoor bedoeld onder 2.19;
    
    -	houdt alle andere beslissingen aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn.
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1876/1884