ECLI:NL:GHARL:2017:1376, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-01-2017, 21-003540-16
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Arrest na terugwijzing. Vormverzuim 359a Sv: verdachte had tijdens verhoor gevraagd om zijn advocaat, op verzoek was niet ingegaan. Bewijsuitsluiting. Hof overweegt hierbij dat sprake was van een beschuldiging van een zeer ernstig feit, dat verdachte ontkende en dat hij bij zijn eerste verhoor weliswaar afstand van consultatierecht had gedaan, maar een voorbehoud maakte om op een later moment desgewenst alsnog contact te kunnen opnemen met een advocaat. Vrijspraak: niet voldaan aan bewijsminimum.

Afdeling strafrecht
    
    
      Parketnummer:	21-003540-16 
      Uitspraak d.d.:	26 januari 2017
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
    gewezen -na terugwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 7 juni 2016- op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland van 25 juli 2014 met parketnummer 05-800019-13 in de strafzaak tegen
    
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] , 
      wonende te [adres] .
    
    
    
  
  
    Procesgang
    
    
      In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 2 tenlastegelegde vrijgesproken. Ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde is hij veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden met aftrek van voorarrest. Verdachte heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
      Dit hof heeft de verdachte bij arrest van 25 februari 2015 niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen de vrijspraak van feit 2 en hem wegens het onder 1 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden met aftrek van voorarrest.
    
    
    
      De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 7 juni 2016 het arrest van het hof vernietigd en de zaak teruggewezen, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan. 
    
    
    
  
  
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is -na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad- gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 12 januari 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. 
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, 
      mr. G.J. Gerrits, naar voren is gebracht.
      
    
    
  
  
    Ontvankelijkheid van het hoger beroep
    
    
      Hoger beroep tegen de gegeven vrijspraak staat voor de verdachte niet open. Het openbaar ministerie heeft geen hoger beroep ingesteld. De verdachte zal in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep.
    
    
    
  
  
    Het vonnis waarvan beroep
    
    
      Het hof zal het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen vernietigen, omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt. Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen.
    
    
    
  
  
    De tenlastelegging
    
    
      Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
    
      
        1.
        
        hij (op één of meer tijdstippen) in of omstreeks de periode van 24 februari 2005 tot en met 31 december 2011 te [plaats] , in ieder geval in Nederland, terwijl hij, verdachte, toen werkzaam was in de gezondheidszorg en/of maatschappelijke zorg, ontucht heeft gepleegd met [aangever] , die toen als cliënt aan verdachte's hulp en/of zorg was toevertrouwd, immers heeft verdachte 
      
      
        - die [aangever] afgetrokken en/of 
      
      
        - die [aangever] gepijpt en/of 
      
      
        - die [aangever] met zijn, verdachtes, penis anaal gepenetreerd. 
        
      
      Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    
  
  
    Beroep op bewijsuitsluiting
    
  
  
    Uitsluiting van alle door verdachte afgelegde verklaringen
    Onder verwijzing naar verschillende uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft de raadsman bepleit dat uit artikel 6 EVRM zonder meer het recht op bijstand van een advocaat voortvloeit. Deze rechtsbijstand bij het verhoor heeft echter niet plaatsgevonden, zodat alle verklaringen van verdachte volgens de raadsman van het bewijs moeten worden uitgesloten. De raadsman verzoekt  het hof om bij de beoordeling van dit verweer strekkende tot uitsluiting van de door verdachte afgelegde verklaringen, voorbij te gaan aan de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt.
    
    
      Het hof neemt wél de jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt als uitgangspunt bij de beoordeling van het verweer. Het hof ziet in wat de raadsman heeft aangevoerd, geen aanleiding om af te wijken van wat de Hoge Raad (onder meer in het arrest van 1 april 2014, NJ 2014/268) reeds heeft beslist. Het hof verwerpt het verweer op dit punt. 
    
    
    
      De raadsman heeft vervolgens aangevoerd dat verdachte niet uitdrukkelijk en ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn recht op consultatiebijstand voorafgaand aan zijn eerste verhoor. De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat daarom alle door verdachte afgelegde verklaringen van het bewijs moeten worden uitgesloten.
    
    
    
      De rechtbank heeft op dit punt overwogen: 
      
        ‘Verdachte is op 5 november 2012 om 10.12 uur buiten heterdaad aangehouden. Daarbij heeft verdachte aangegeven dat hij eerder telefonisch contact heeft gehad met zijn voorkeursadvocaat mr. G.J. Gerrits. In het proces-verbaal van aanhouding staat dat verdachte het verhoor wenste te starten en op een later moment contact wenste te hebben met zijn advocaat.’
      
    
    
    
      Het hof maakt deze overwegingen tot de zijne en stelt vast dat verdachte op dat moment ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van het recht om voorafgaande aan het verhoor een advocaat te raadplegen, waardoor geen schending van het consultatierecht heeft plaatsgevonden. Dat verdachte, zoals de raadsman heeft aangevoerd, bij zijn eerste verhoor nog niet volledig en in detail van op de hoogte was van hetgeen waarvan hij beschuldigd werd, maakt dit niet anders. Verdachte wist, zoals hij ook ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard, dat het om een zedenzaak ging met [aangever] als aangever. Uit de wet noch anderszins uit het recht vloeit de eis voort, dat aan verdachte in het begin van het politieonderzoek meer informatie dient te worden verstrekt. De raadsman heeft zijn cliënt op alle rechten kunnen wijzen die hem als verdachte toekwamen. Het beroep op uitsluiting van alle door de verdachte zonder consultatiebijstand afgelegde verklaringen wordt dan ook verworpen.
    
    
    
      
        Uitsluiting van alleen de op 7 november 2012 door verdachte afgelegde verklaring
      
      De raadsman heeft subsidiair aangevoerd dat, zoals blijkt uit het proces-verbaal van het verbatim uitgewerkte verhoor van verdachte op 7 november 2012, verdachte tweemaal heeft verzocht om zijn advocaat te spreken, en dat hij daartoe niet in de gelegenheid is gesteld. Gelet op het bepaalde in artikel 28 van het Wetboek van Strafvordering had de verdachte recht op consultatie van zijn advocaat. Nu verdachte tijdens dit verhoor niet de gelegenheid heeft gekregen om zijn advocaat te spreken, ondanks zijn herhaalde verzoek hiertoe, is sprake van een ernstig en onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. De verklaring van verdachte, afgelegd op 7 november 2012, dient daarom te worden uitgesloten voor het bewijs.
    
    
    
      Bij de beoordeling van dit verweer stelt het hof voorop dat artikel 28 van het Wetboek van Strafvordering noch enige andere rechtsregel gebiedt dat een politieverhoor direct wordt stilgelegd wanneer een verdachte tijdens zijn verhoor vraagt om zijn raadsman te raadplegen. Aan de verbalisanten komt enige beoordelingsruimte toe bij de beantwoording van de vraag wanneer het verhoor dient te worden onderbroken. 
    
    
    
      Uit het voorliggend dossier blijkt dat verdachte tijdens zijn verhoor op 7 november 2012 tweemaal heeft verzocht om zijn advocaat te mogen spreken maar dat die verzoeken niet zijn ingewilligd. 
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat de verbalisanten onder de gegeven omstandigheden het verhoor hadden moeten onderbreken en het verhoor pas hadden mogen voortzetten nadat het verzoek was ingewilligd. Het hof betrekt in zijn overwegingen dat verdachte weliswaar ten tijde van zijn eerste verhoor, zoals hiervoor overwogen, uitdrukkelijk en ondubbelzinnig afstand gedaan van zijn recht om een advocaat te raadplegen, maar dat hij daarbij ook had aangegeven dat hij er vanuit ging dat hij op een later moment, als hij dat nodig achtte, alsnog contact zou kunnen opnemen met een advocaat. Toen hij daar vervolgens, herhaald, om vroeg, had de politie hem daartoe de gelegenheid moeten bieden. Dit geldt te meer nu, zoals blijkt uit het proces-verbaal, verdachte expliciet heeft aangegeven dat hij het op dat moment erg moeilijk had. 
      Er is bovendien niet gebleken van feiten of omstandigheden die zouden kunnen leiden tot de conclusie dat er zwaarwegende redenen waren op grond waarvan het verhoor niet stil kon worden gelegd op het moment dat de verdachte verzocht zijn raadsman te mogen spreken. Dat tijdens het verhoor op 7 november 2012 niet is ingegaan op de wens van verdachte om zijn advocaat te spreken, beoordeelt het hof daarom als een ernstig en onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. 
    
    
    
      Het is aan het hof om te beoordelen welk gevolg moet worden verbonden aan de vaststelling, dat in dit geval sprake is van een dergelijk vormverzuim. In aanmerking genomen de aard en ernst van de beschuldiging, de gegevens waarover verdachte en de advocaat ten tijde van de consultatie konden beschikken, de inhoud van de eerder afgelegde verklaringen en het verloop van het verhoor, is het hof van oordeel dat niet kan worden volstaan met het enkel constateren van het vormverzuim, zoals de advocaat-generaal heeft verzocht.
      
        In dit geval is er immers sprake van een beschuldiging van een zeer ernstig feit waarop door de wetgever een langdurige gevangenisstraf is gesteld. Bovendien heeft verdachte tot het moment dat hij voor de tweede maal verzocht om zijn raadsman te mogen spreken, uitdrukkelijk ontkend dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het hem tenlastegelegde. Ook is hierbij van belang dat verdachte, zoals hiervoor al aangegeven, bij zijn eerste verhoor een voorbehoud heeft gemaakt toen hij afstand deed van zijn recht op consultatiebijstand, door aan te geven dat hij ervan uit gaat dat hij op een later moment, als hij dat nodig achtte, alsnog contact zou kunnen opnemen met een advocaat. Tegenover deze punten staat dat verdachte en de raadsman ten tijde van het gesprek op 5 november 2012 reeds wisten dat de beschuldiging een verdenking van ontucht met [aangever] betrof. 
    
    
    
      Alles afwegende is het hof van oordeel dat het gevolg van dit vormverzuim dient te zijn dat de verklaring van verdachte, afgelegd op 7 november 2012 nádat hij voor de eerste maal verzocht heeft om zijn advocaat te mogen spreken, van het bewijs dient te worden uitgesloten. Dat deel van zijn verklaring zal door het hof derhalve niet worden gebruikt voor het bewijs.  
    
    
    
  
  
    Vrijspraak
    
    
      Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    
    
      Hiertoe wordt het volgende overwogen. 
    
    
    
      Verdachte wordt verweten dat hij, toen hij werkzaam was in de maatschappelijke zorg, ontuchtige handelingen heeft gepleegd met [aangever] , een cliënt die aan zijn hulp en/of zorg was toevertrouwd. Tegenover de belastende verklaringen van aangever staat de ontkennende verklaring van verdachte. 
    
    
    
      Volgens het tweede lid van artikel 342 van het Wetboek van Strafvordering - dat de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan - kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. Dit geldt óók als op zich aan de juistheid van die verklaring van (meestal) de aangever niet behoeft te worden getwijfeld.
      De vraag of aan het bewijsminimum van artikel 342, tweede lid, Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. 
    
    
    
      Het hof heeft gezien dat naast de aangifte van [aangever] een aantal verklaringen is afgelegd door getuigen. Naar het oordeel van het hof is de inhoud van deze getuigenverklaringen echter te herleiden tot dezelfde bron, namelijk aangever. De aangifte vindt geen steun in een ander bewijsmiddel dat afkomstig is uit een onafhankelijke bron.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft in zijn requisitoir nog gewezen op de verklaring van verdachte waarin hij drie seksueel getinte situaties beschrijft tussen aangever en hemzelf. De verklaring van verdachte ondersteunt volgens de advocaat-generaal de aangifte. Het hof deelt dit standpunt niet. Zo al sprake zou zijn geweest van deze -overigens ook volgens het hof grensoverschrijdende- situaties tussen aangever en verdachte, dan raken deze situaties niet de kern van de tenlastegelegde gedragingen, temeer nu verdachte telkens over deze situaties heeft verklaard dat er geen ontuchtige handelingen hebben plaatsgevonden.
    
    
    
      Al met al is het hof van oordeel dat er - naast en onafhankelijk van de op zich betrouwbaar te achten verklaring van [aangever] - onvoldoende wettig bewijs is om tot een bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde te komen.
    
    
    
    
  
  
    Vordering van de benadeelde partij [aangever]
    
    
      De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 3.000,00. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 3.000,00. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.
    
    
    
      De verdachte wordt niet schuldig verklaard ter zake van het onder 1 ten laste gelegde handelen waardoor de gestelde schade zou zijn veroorzaakt. De benadeelde partij kan daarom in haar vordering niet worden ontvangen.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 2 ten laste gelegde.
    
    
    
      Vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht:
    
    
    
      Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
  
  
    Vordering van de benadeelde partij [aangever]
    Verklaart de benadeelde partij [aangever] in de vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. R. van den Heuvel, voorzitter,
      mr. R.H. Koning en mr. A. van Maanen, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. B.P. Snijder, griffier,
      en op 26 januari 2017 ter openbare terechtzitting uitgesproken.