ECLI:NL:GHSHE:2019:2543, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-07-2019, 200.227.678_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Onbevoegdheid hof o.g.v. artikel 2:336 lid 3 BW; verwijzing naar Ondernemingskamer hof Amsterdam.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.227.678/01
    
    
    
      
        arrest van 16 juli 2019
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [pensioen 1] Pensioen B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [pensioen 1] ,
      advocaat: mr. L.P.M. van Erp te Oss,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [pensioen 2] Pensioen B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [pensioen 2] ,
      advocaat: mr. L.M. Dressel te Best,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 8 november 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 9 augustus 2017, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [pensioen 1] als eiseres en [pensioen 2] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/314761 / HA ZA 16-730)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep
      
      
        het herstelexploot van 9 november 2017
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, door de rechtbank vastgestelde feiten, waartegen geen grief is gericht.
      
      
      
      
        3.1.1.
        
          [appellant] (hierna [appellant] ) en [geïntimeerde] (hierna [geïntimeerde] ) zijn voormalige echtelieden. De tussen hen uitgesproken echtscheiding is op 1 mei 2012 ingeschreven in de registers van de Burgerlijke Stand. 
        
      
      
        3.1.2.
        Ten tijde van het huwelijk waren zij gezamenlijk houder van 100% van de aandelen in [de holding] , die destijds 100% van de aandelen in [vastgoed] Vastgoed (hierna Vastgoed) hield. Vastgoed houdt 100 % van de aandelen in [tuinhout] Tuinhout B.V. (hierna Tuinhout). 
        
      
      
        3.1.3.
        In het kader van de verdeling van de huwelijksgemeenschap na echtscheiding is de vennootschap [de holding] gesplitst in twee nieuwe vennootschappen, te weten [pensioen 1] en [pensioen 2] . 
        
      
      
        3.1.4.
        De situatie werd aldus dat [pensioen 1] en [pensioen 2] ieder 50% van de aandelen in Vastgoed gingen houden, welke op haar beurt nog steeds 100% in Tuinhout hield. [pensioen 1] en [pensioen 2] zijn beide bestuurder van Vastgoed en gezamenlijk bevoegd. 
        
      
      
        3.1.5.
        
          Op 31 januari 2012 heeft de zoon van partijen via zijn eenmanszaak [eenmanszaak] Tuinhout de inventaris en voorraad van Tuinhout overgenomen alsmede de handelsnaam, tegen betaling van respectievelijk € 127.339,00 en € 30.000,00. Tevens is overeengekomen dat de zoon een jaarlijkse vergoeding betaalt van 
          € 25.000 voor verblijf op het adres [adres] te [plaats] , te betalen aan Vastgoed. 
          Het hiervan opgemaakte contract tussen enerzijds de zoon en anderzijds de oorspronkelijke holding ( [de holding] ), Vastgoed en Tuinhout is als Bijlage 9 opgenomen bij het echtscheidingsconvenant dat op 28 maart 2012 door de voormalig echtelieden is getekend. 
        
        
      
      
        3.1.6.
        De zoon heeft de verblijfsvergoeding niet betaald. 
        
      
      
        3.1.7.
        Genoemd adres betreft het voormalige bedrijfspand van Tuinhout, dat door [appellant] en [geïntimeerde] in 2011 is verkocht aan de gemeente Bernheze, met uitgestelde levering. 
        
      
      
        3.1.8.
        Het onroerend goed is aan de gemeente Bernheze geleverd op 1 oktober 2014. Daarbij is een deel van de koopsom, te weten € 38.000,00 in depot gehouden in verband met door de gemeente mogelijk te maken saneringskosten, waaraan de verkopers maximaal met een bedrag van € 38.000,00 moeten bijdragen. Er heeft nog geen sanering plaatsgevonden. 
        
      
    
    
      3.2.
      In eerste aanleg vorderde [pensioen 1] veroordeling van [pensioen 2] om de aandelen [pensioen 1] in Vastgoed over te nemen tegen gelijktijdige betaling van een prijs van € 58.381,00 dan wel een door de rechtbank te bepalen prijs, te vermeerderen met wettelijke rente, tot betaling van € 2.615,12 wegens juridische en administratieve kosten en tot betaling van de kosten van het geding. 
      
      
        3.2.1.
        
          Aan deze vordering heeft [appellant] , zoals verwoord door de rechtbank, ten grondslag gelegd dat de zoon over de periode van 1 februari 2012 tot 1 oktober 2014 een huur van € 25.000 per jaar verschuldigd is, in totaal € 66.666,67, terwijl de betaling hiervan achterwege is gebleven. [pensioen 1] stelt zich als medebestuurder van Vastgoed op het standpunt dat Vastgoed (rechts)maatregelen dient te nemen om genoemd bedrag te incasseren. De andere bestuurder van Vastgoed, [pensioen 2] , wenst hieraan evenwel niet mee te werken, nu zij zich op het standpunt stelt dat de zoon genoemd bedrag niets aan Vastgoed verschuldigd is. Nu beide bestuurders alleen gezamenlijk bevoegd zijn dergelijke maatregelen te nemen, worden die maatregelen geblokkeerd door de stellingname van de andere bestuurder. [pensioen 1] bevindt zich aldus in een patstelling. 
          Daar komt bij dat Tuinhout nog een rekening-courantvordering op de zoon heeft ten gevolge van door Tuinhout ten behoeve van de zoon betaalde facturen, per 31 december 2015 € 5.258,57, terwijl het nog steeds voorkomt dat er ten laste van Tuinhout facturen voor de zoon betaald worden, althans dat er betalingen door relaties van de zoon plaatsvinden op de rekening van Tuinhout. 
          Tot slot voert [pensioen 1] aan dat zij geen inzage heeft en verkrijgt in de administratie, doelbewust op afstand wordt gehouden en nagenoeg geen enkele betrokkenheid meer heeft bij beide vennootschappen. Daarom weigert zij sedert aan aantal jaren mee te werken aan de vaststelling van de jaarrekeningen. 
          Onder deze omstandigheden wordt [pensioen 1] zodanig in haar rechten en belangen geschaad, dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in redelijkheid niet verlangd kan worden. Ingevolge artikel 2:343 BW acht [pensioen 1] zich gerechtigd te vorderen dat [pensioen 2] de aandelen van [pensioen 1] overneemt tegen een door de rechter vastgestelde prijs.
        
        
      
    
    
      3.3.
      
        [pensioen 2] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
      
    
    
      3.4.
      In het eindvonnis van 9 augustus 2017 heeft de rechtbank de vorderingen van [pensioen 1] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
      
    
    
      3.5.
      
        
          [pensioen 1] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [pensioen 1] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en gevorderd:
        
          Primair 
        
        
          [pensioen 2] te veroordelen om de aandelen van [pensioen 1] in Vastgoed over te nemen tegen gelijktijdige betaling van een bedrag ad € 58.381,00, dan wel tegen een door uw gerechtshof in goede justitie vast te stellen prijs.
        
          Subsidiair 
        
        te bepalen dat [pensioen 1] met uitsluiting van [pensioen 2] gerechtigd is Tuinhout en Vastgoed te vertegenwoordigen en gerechtigd is alle rechtshandelingen te verrichten die nodig zijn om de vorderingen van Tuinhout en Vastgoed op de zoon betaald te krijgen. 
        
          Primair en subsidiair 
        
        
          [pensioen 2] te veroordelen in de kosten van beide Instanties. 
      
      
    
    
      3.6.
      
        [pensioen 2] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep met veroordeling van [pensioen 1] in de proceskosten in beide instanties.
      
      
      
      
        
          Bevoegdheid van dit hof.
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        Het hof merkt op dat de primaire vordering van [pensioen 1] is gebaseerd op artikel 2:343 lid 1 BW. Daarin is - voor zover van belang - bepaald, dat de aandeelhouder die door gedragingen van één of meer mede-aandeelhouders zodanig in zijn rechten of belangen is geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd, tegen die mede-aandeelhouders een vordering tot uittreding kan instellen, inhoudende dat zijn aandelen overeenkomstig de leden 1, 2 en 3 van artikel 2:343a (http://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0003045&boek=2&titeldeel=8&afdeling=1&artikel=343a&z=2019-01-01&g=2019-01-01) BW worden overgenomen. 
        In het tweede lid van artikel 2:343 BW wordt onder meer artikel 2:336 lid 3 BW van (overeenkomstige) toepassing verklaard. Artikel 2:336 lid 3 BW houdt in dat hoger beroep uitsluitend kan worden ingesteld bij de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam. Het hof heeft daarom het voornemen zich in deze zaak onbevoegd te verklaren en de zaak  naar het gerechtshof Amsterdam te verwijzen. 
      
      
    
    
      3.8.
      Aangezien geen van partijen zich over de bevoegdheid van dit hof heeft uitgelaten, worden partijen, als eerste [pensioen 1] en vervolgens [pensioen 2] , in de gelegenheid gesteld om naar aanleiding van voormelde ambtshalve overweging zich bij akte hierover uit te laten. Hiertoe zal de zaak naar de rol worden verwezen. 
      
    
    
      3.9.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rolzitting van 30 juli 2019 voor akte aan de zijde van [pensioen 1] , zoals overwogen in 3.8., waarna [pensioen 2] op de rolzitting van  13 augustus 2019 een antwoordakte mag nemen;
    
    
    
      iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, O.G.H. Milar en M.A.M. Vaessen  en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 juli 2019.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer