ECLI:NL:GHARL:2018:8821, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-10-2018, 200.201.762/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Huwelijkse voorwaarden. Periodiek verrekenbeding. Niet-uitgekeerde winsten. Man toegelaten tot tegenbewijs van het uit artikel 1:141 lid 3 BW voortvloeiende bewijsvermoeden dat zijn banksaldi tot het verrekenplichtig vermogen behoren.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.201.762/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/130370 / FA RK 13-1860)
    
    
    
      
        beschikking van 2 oktober 2018 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [A] ,verzoekster in het principaal hoger beroep,
      verweerster in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. M. Tijseling te Utrecht,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [A] ,
      verweerder in het principaal hoger beroep,
      verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. S.A. Wortmann te Groningen.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de tussenbeschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 20 juli 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt - voor zover hier van belang - uit:
      - het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 20 oktober 2016;
      - een brief van 27 oktober 2016 van mr. Tijseling met bijgevoegd de bij het beroepschrift ontbrekende stukken; 
      - het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met productie(s);
      - het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep;
      - een journaalbericht namens mr. Wortmann van 25 oktober 2017 met productie(s);
      - een journaalbericht van mr. Tijseling van 25 oktober 2017 met productie(s).
      
    
    
      2.2
      
        De mondelinge behandeling heeft op 8 november 2017 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. 
        Mr. Tijseling en mr. Wortmann hebben ter zitting mede het woord gevoerd aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities. 
      
      
    
    
      2.3
      Na de mondelinge behandeling is - met toestemming van het hof en de wederpartij - binnengekomen een journaalbericht van 13 november 2017 van mr. Tijseling met bijgevoegd een leesbaar exemplaar van productie 39.  
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat in hoger beroep - voor zover van belang voor het onderhavige geschil - uit van de volgende feiten. 
      
    
    
      3.2
      Partijen zijn [in] 1998 met elkaar gehuwd onder huwelijkse voorwaarden, inhoudende een uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen met een periodiek verrekenbeding. De huwelijkse voorwaarden houden onder meer het volgende in:
      
      
        "HUWELIJKSVOORWAARDEN
        
          Uitsluiting huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap
        
        
          Artikel 1.
          
          1.	Tussen de echtgenoten wordt elke huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap 
        
        
          	uitgesloten.
          
          (…)
        
        
          Verdeling onverteerde inkomens
          
          Artikel 5.
        
      
      
        1.	Na afloop van elk kalenderjaar voegen de echtgenoten bijeen hetgeen van het door ieder van hen in dat jaar genoten eigen inkomen resteert na toepassing van de in artikel 4 bedoelde regels omtrent de bijdrageplicht van iedere echtgenoot aan de in dat jaar voldane kosten van de huishouding.
        
        Hetgeen na toepassing van het in de vorige zin bepaalde is overgebleven, wordt tussen de echtgenoten op zodanige wijze verdeeld, dat ieder van hen voor een gelijk deel tot de som van de resterende eigen inkomens gerechtigd is casu quo - indien de som van de resterende eigen inkomens negatief is - voor een gelijk deel daarin bijdraagt.
      
      
        2.	Mocht - anders dan in onderling overleg - te eniger tijd geen gemeenschappelijke huishouding worden gevoerd, dan geldt met betrekking tot die periode geen verplichting tot bijeenvoeging en verdeling als hiervoor in dit artikel omschreven. 
      
      
        
          (…)
        
        
          Voldoening. Verrekening.
        
        
          Artikel 6
        
      
      
        1.	Elk bedrag dat een echtgenoot op grond van het bepaalde in de artikelen 4 en 5 aan de andere echtgenoot is verschuldigd, moet worden voldaan uiterlijk in het vijfde kalenderjaar na afloop van het kalenderjaar waarin alle voor de voldoening benodigde gegevens zijn komen vast te staan. Na afloop van deze termijn vervalt het vorderingsrecht, met deze uitzondering evenwel, dat de voldoening alsnog dient te geschieden indien een onherroepelijke rechterlijke uitspraak daartoe verplicht. 
      
      
        
          (…)" 
        Aan de akte van huwelijkse voorwaarden is een staat van aanbrengsten gehecht, waaruit blijkt dat de man (onder meer) een girorekening met rekeningnummer [00000] (girorekening, plusrekening, aandelenbeleggingsfonds, werelmerkenfonds en vermogensgroeifonds) en een [B] Spaarbelegrekening met rekeningnummer [00001] (renterekening en dividendfonds) ten huwelijk heeft aangebracht. 
      
      
    
    
      3.3
      De man heeft op 28 januari 2005 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [C] B.V. opgericht. De man houdt alle aandelen in deze vennootschap, verder aangeduid als de holding. De holding neemt middels de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [D] B.V. en de naamloze vennootschap [E] N.V. deel in de naamloze vennootschap [F] N.V.
      
    
    
      3.4
      Partijen hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin wordt, onder de kop:  "Betreft: verrekenbeding huwelijksvoorwaarden" voor de respectievelijke (kalender)jaren 1998 tot en met 2009 telkens in een zin vermeld dat de gehuwden over en weer afzien van verrekening en afstand doen van het recht tot verdelen, waarbij partijen onder iedere zin afzonderlijk steeds hun handtekening hebben gezet. 
      
    
    
      3.5
      Partijen zijn in september 2011 feitelijk uit elkaar gegaan. Het huwelijk van partijen is op 2 september 2013 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 22 mei 2013 in de registers van de burgerlijke stand. 
      
    
    
      3.6
      De rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft met betrekking tot - voor zover hier van belang - de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden tussenbeschikkingen onder zaaknummer C/17/120511 / FA RK 12-964 gegeven op 22 mei 2013, 11 december 2013 en 19 maart 2014. 
      
    
    
      3.7
      Door de man is - nadat door de rechtbank bij beschikking van 8 mei 2014 daartoe verlof is verleend - tussentijds hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 19 maart 2014. Bij beschikking van dit hof van 21 mei 2015 (gegeven onder zaaknummer 200.151.011/01) heeft het hof - voor zover hier van belang - de zaak terugverwezen naar de rechtbank Noord-Nederland voor verdere afdoening en beslissing met inachtneming van hetgeen het hof daaromtrent heeft overwogen en de vrouw toegelaten tot het bewijs dat zij door het uitblijven van verrekening over de jaren 1998 tot en met 2009 voor meer dan een vierde is benadeeld en de man gelast om de vastgestelde jaarrekeningen van de holding over de jaren 2005 tot en met 2011 in het geding te brengen. 
      
    
    
      3.8
      Voorts zijn door de rechtbank tussenbeschikkingen onder zaaknummer C/17/130370 / FA RK 13-1860 gegeven met betrekking tot de afwikkeling van de huwelijks voorwaarden op 29 juli 2015, 16 september 2015, 14 oktober 2015 en 20 juli 2016. 
      
    
    
      3.9
      
        Bij de tussenbeschikking van 20 juli 2016 heeft de rechtbank de zaak over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden naar de pro forma zitting van 30 augustus 2016 verwezen, opdat partijen zich kunnen uitlaten omtrent hetgeen de rechtbank heeft overwogen onder 2.19 (alleen de vrouw) en 2.20 en ieder verder oordeel aangehouden. 
        In de overwegingen van deze beschikking heeft de rechtbank - voor zover hier van belang - geoordeeld dat niet langer ter discussie staat dat de vrouw door het sluiten van de (onder rechtsoverweging 3.4 bedoelde) vaststellingsovereenkomst is benadeeld voor meer dan een kwart, hetgeen tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst leidt, zodat het wederzijds te verrekenen vermogen dient te worden vastgesteld. Verder heeft de rechtbank overwogen dat ter zake van de verrekening van de te verrekenen winsten van de holding ex artikel 1:141 lid 4 BW een bedrag van € 77.116,50 en ter zake van de verrekening van de banksaldi van de man een bedrag van € 30.638,22 bij de verrekening dient te worden betrokken, zodat de vrouw recht heeft op de helft van dit bedrag, derhalve € 53.877,36. 
      
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      In hoger beroep ligt ter beoordeling aan het hof voor de bij de verrekening te betrekken niet-uitgekeerde winst uit de holding van de man alsmede het daarbij te betrekken bedrag aan banksaldi van de man. 
      
    
    
      4.2
      
        De vrouw is met vier grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking van 20 juli 2016. Haar grieven I tot en met IV hebben betrekking op de overwegingen van de rechtbank over de te verrekenen niet-uitgekeerde winst uit onderneming. 
        De vrouw verzoekt het hof om de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 20 juli 2016 te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de omvang van het voor verrekening in aanmerking komende bedrag vast te stellen op een bedrag van € 1.491.374,-, zoals berekend door de heer [G] bij brief van 9 november 2015, althans een deskundige te benoemen die met inachtneming van de uitspraak van het hof van 21 mei 2015 en op basis van de jaarstukken van [C] B.V. alsmede de jaarstukken van [D] B.V. en het [E] -concern en de onderliggende contracten de omvang van de aanspraken van de vrouw vaststelt, althans de omvang van de aanspraken van de vrouw in ieder geval vast te stellen op het bedrag zoals gevormd onder de algemene reserves binnen [C] B.V.
      
      
    
    
      4.3
      
        De man is op zijn beurt met één grief in incidenteel hoger beroep gekomen. Deze grief ziet op de overwegingen van de rechtbank over de te verrekenen banksaldi van de man. 
        De man verzoekt het hof om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
        
          in principaal hoger beroep:
        
        het hoger beroep van de vrouw tegen de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 20 juli 2016 ongegrond te verklaren, en deze beschikking voor zover door de vrouw bestreden te bekrachtigen zo nodig onder verbetering van gronden;
        
          in incidenteel hoger beroep:
        
        de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 20 juli 2016 voor zover in incidenteel hoger beroep bestreden te vernietigen en opnieuw rechtdoende vast te stellen dat de saldi van de op naam van de man gestelde bank- en effectenrekeningen ( [H] Bank [00000] , [H] Bank [00000] (effecten), [B] [00002] , [B] [00001] en [I] [00003] ) niet vallen onder de verrekenplicht tussen partijen, althans in goede justitie te begroten welk bedrag aan saldi van die rekeningen voor verrekening in aanmerking komt. 
      
      
    
    
      4.4
      De vrouw voert verweer en zij verzoekt om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de man in de door hem ingestelde grief in incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans als ongegrond en/of onbewezen te ontzeggen en de ingestelde vordering af te wijzen.
      
    
    
      4.5
      Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        de ontvankelijkheid
      
    
    
    
      5.1
      
        Mr. Tijseling heeft de rechtbank bij brief van 29 augustus 2016 gevraagd om tussentijds hoger beroep toe te laten tegen (een gedeelte van) deze beslissing. 
        Na een herhaald verzoek van mr. Tijseling bij brief van 2 november 2017 om tussentijds hoger beroep toe te staan, alsmede het verzoek van mr. Wortmann bij brief van 3 november 2017 om deze toestemming te verlenen, heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, bij beschikking van 6 november 2017 aan de vrouw verlof verleend tot het instellen van tussentijds hoger beroep tegen de tussenbeschikking van 20 juli 2016. 
      
      
    
    
      5.2
      Het vorenstaande brengt met zich dat de vrouw in haar hoger beroep van de tussenbeschikking van 20 juli 2016 kan worden ontvangen. 
      
      
        
          de peildatum voor de omvang van het te verrekenen vermogen
        
      
      
    
    
      5.3
      
        De rechtbank heeft in de bestreden beschikking overwogen dat de peildatum voor de omvang van het te verrekenen vermogen op 1 september 2011 is gesteld. 
        Mr. Tijseling heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep namens de vrouw aangegeven dat tussen partijen niet in geschil is dat de peildatum voor de omvang van het te verrekenen vermogen 31 december 2011 betreft. Aangezien dit van de zijde van de man niet is weersproken, zal het hof van de door de vrouw deze peildatum, derhalve 31 december 2011, uitgaan. 
      
      
      
        
          de niet-uitgekeerde winsten
        
      
      
    
    
      5.4
      
        Dit hof heeft bij - de hiervoor onder rechtsoverweging 3.7 genoemde - beschikking van 21 mei 2015 overwogen dat onder het inkomstenbegrip als genoemd in artikel 5 lid 1 van de huwelijkse voorwaarden tevens dient te worden verstaan de niet-uitgekeerde winst uit onderneming. Meer in het bijzonder is in rechtsoverweging 4.30 van genoemde beschikking overwogen: 
        
          "Een en ander impliceert dat op grond van artikel 1:141 lid 4 BW ook niet uitgekeerde ondernemingswinsten - voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd - onder het verrekenbeding vallen omdat de man in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van de holding hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen. Het hof ziet in het gebruik van het woord 'genoten' eigen inkomen in de akte van huwelijkse voorwaarden geen beperking, in die zin dat niet uitgekeerde winsten van het inkomensbegrip zouden zijn uitgezonderd."
        
      
      
    
    
      5.5
      Partijen twisten in deze procedure over het antwoord op de vraag wat er onder het begrip niet-uitgekeerde ondernemingswinsten dient te worden verstaan. 
      
    
    
      5.6
      De rechtbank heeft bij de bestreden beschikking, uitgaande van de situatie dat de niet gerealiseerde winsten niet tot het te verrekenen vermogen behoren, het door de man gestelde - en door de vrouw onvoldoende weersproken - bedrag van € 102.822,- minus 25% dividendbelasting, derhalve een bedrag van € 77.116,50 in aanmerking genomen. 
      
    
    
      5.7
      De grieven van de vrouw in principaal hoger beroep richten zich tegen dat oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. 
      
    
    
      5.8
      Het hof stelt voorop dat met niet-uitgekeerde ondernemingswinsten de in de holding opgepotte winsten zijn bedoeld, waaronder wordt verstaan de vrij uitkeerbare winsten die door de man zijn gereserveerd terwijl daarvoor geen wettelijke verplichting bestaat. Uit de stukken is gebleken dat de holding van de man, [C] B.V., door middel van [D] B.V. en [E] N.V. deelneemt in [F] N.V. De man houdt 100% van de aandelen in de holding en is derhalve bij machte te bepalen dat de winsten van de holding hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen. De holding heeft op haar beurt een minderheidsbelang in genoemde overkoepelende vennootschappen (waaronder een belang van 6,24% in [D] B.V.), zodat de holding (en de man) niet in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van de overkoepelende vennootschappen hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen. Het hof is van oordeel dat om die reden slechts de niet-uitgekeerde ondernemingswinsten in de holding bij de beoordeling kunnen worden betrokken. 
      
    
    
      5.9
      Vast staat dat de holding voor de werkzaamheden die de man als deurwaarder verricht een managementfee van [D] B.V. ontvangt, die in 2011 € 142.522,- bedroeg. Deze managementfee vormt de omzet (ofwel de bedrijfsopbrengsten) van de holding. Vervolgens worden - blijkens de jaarrekening 2011 van [C] B.V. (gevoegd als productie 33 bij brief van 27 oktober 2016 van mr. Tijseling) - op die bedrijfsopbrengst in de holding het brutosalaris van de man (ter hoogte van € 84.432,-) en de overige kosten en/of lasten (waaronder de pensioenlasten en de autokosten) in mindering gebracht (zie pag. 19 en 20 van de betreffende jaarrekening). Hetgeen in de holding - na correcties over en weer - resteert vormt alsdan de niet-uitgekeerde (en opgepotte) ondernemingswinst. Uit de jaarrekening 2011 blijkt dat het resultaat na belastingen ter hoogte van € 82.951,- in 2011 is toegevoegd aan de overige reserves (zie pag. 23 van de betreffende jaarrekening), die per 31 december 2011 € 357.058,- bedroegen. 
      
    
    
      5.10
      De vrouw is - kort gezegd - van mening dat naast de vrij uitkeerbare reserves (de overige reserves) tevens rekening dient te worden gehouden met de aangehouden wettelijke reserves (waaronder de herwaarderingsreserve van de aandelen van de deelnemingen). Zij stelt de per 31 december 2011 te verrekenen niet-uitgekeerde winsten van de holding derhalve op een bedrag van € 1.491.374,-. De man is het daarmee niet eens en geeft aan dat uitkering van bedragen die als wettelijke reserve moeten worden aangehouden (waaronder de herwaarderingsreserve) niet is toegestaan. Dit zijn volgens de man niet uitkeerbare bedragen die niet onder het begrip genoten inkomsten kunnen worden geschaard. 
      
    
    
      5.11
      Het hof is - anders dan de vrouw betoogt - van oordeel dat geen rekening dient te worden gehouden met de op de balans staande herwaarderingsreserve, nu dit de waardering van de deelneming van de holding in [D] B.V. betreft. Met de man, is het hof van oordeel dat sprake is van een wettelijke reserve en dus niet van een vrij uitkeerbare reserve die onder het begrip genoten inkomsten c.q. opgepotte winsten uit onderneming kan worden geschaard zoals bedoeld in de akte huwelijkse voorwaarden van partijen. Zo blijkt uit de brief van de heer [J] RA van [K] van 24 oktober 2017 (gevoegd als productie 8 bij het journaalbericht van mr. Wortmann van 25 oktober 2017) dat kenmerkend is voor de wettelijke reserves dat zij behoren tot het zogenaamde gebonden vermogen van de vennootschap, en derhalve niet vrij uitkeerbaar zijn voor de vennootschap. Aangegeven is dat met de vorming van deze wettelijke reserve inzake de deelneming in [D] B.V. wordt voorkomen dat [C] B.V. een uitkering doet aan haar aandeelhouder, de man, inzake resultaten uit de deelneming [D] B.V. waarover zij (nog) niet kan beschikken. Voorts geeft de heer [L] (financieel directeur van [E] ) in zijn brief van 23 oktober 2017 (gevoegd als productie 7 bij het journaalbericht van mr. Wortmann van 25 oktober 2017) aan dat de vaststelling van de waarde van de inbreng van de holding uitsluitend is gebaseerd op de verwachte winstuitkeringen en dat [C] B.V. hiervan geen inkomen heeft genoten. Door de man is daarenboven gemotiveerd gesteld dat er nadien een afwaardering heeft plaatsgevonden van de deelneming van de holding in [E] , hetgeen ook steun vindt in de stukken.  
      
    
    
      5.12
      Voor zover de vrouw zich - onder verwijzing naar het rapport van de heer [G] van [M] van 24 oktober 2017 (gevoegd bij het journaalbericht van mr. Tijseling van 25 oktober 2017) - op het standpunt heeft gesteld dat de wettelijke reserve in de toekomst wel een uitkeerbare reserve kan worden, ofwel door middel van een dividenduitkering door [D] B.V. ofwel door middel van de verkoop van het aandelenbelang in [D] B.V. door de holding, volgt het hof haar daarin niet. Beide keren gaat het om een onzekere toekomstige omstandigheid, die naar het oordeel van het hof niet valt onder de strekking van het verrekenbeding (zoals de man ook heeft betoogd), aangezien beoordeeld dient te worden in hoeverre er op de peildatum opgepotte winsten in de onderneming aanwezig waren, die in de verrekening betrokken dienen te worden. Het hof is van oordeel dat de man voldoende heeft onderbouwd dat (één van) de door de vrouw geschetste situaties zich in de komende jaren niet zal voordoen. Zo heeft de man de huidige situatie binnen [E] geschetst, hetgeen hij eveneens heeft onderbouwd met stukken. De man geeft verder aan dat de aandelen in [D] B.V. niet zomaar aan een derde kunnen worden verkocht, omdat er een aanbiedingsplicht geldt en er daarenboven thans een wachtrij bestaat voor het aanbieden van de aandelen. Uit de door de man (als productie 10 bij het journaalbericht van mr. Wortmann van 25 oktober 2017) overgelegde correspondentie tussen [E] en mr. Veldhuis blijkt eveneens genoegzaam dat de huidige financiële situatie binnen [E] een vermogensuitkering aan uittreders niet toelaat. Dit brengt met zich dat het hof aan de door de vrouw ingenomen stellingen op dit punt voorbij zal gaan. Evenmin ziet het hof aanleiding om een deel van de wettelijke reserves op grond van de redelijkheid en billijkheid alsnog in de verrekening te betrekken. 
      
    
    
      5.13
      De man heeft er terecht op gewezen dat de verrekenverplichting op grond van artikel 1:141 lid 4 BW is gebaseerd op het feit dat de ondernemer inkomen had kunnen genieten, maar dat niet heeft gedaan. In dat licht bezien - alsmede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen - is het hof van oordeel dat het op 31 december 2011 aanwezige bedrag van € 357.058,- aan overige reserves (na aftrek van de eventuele kosten) het bedrag betreft dat de man tijdens het huwelijk (met de vrouw) had kunnen besteden. Aangezien de man onweersproken heeft gesteld dat op dit bedrag de dividendbelasting van 25% in mindering dient te worden gebracht, zal het hof een bedrag van maximaal € 267.794,- als niet uitgekeerde ondernemingswinsten bij de beoordeling betrekken. 
      
    
    
      5.14
      Verder stelt de man zich op het standpunt dat het niet juist is om het volledige bedrag dat als overige reserves is verantwoord onder de verrekenplicht te scharen. Volgens hem komen op grond van artikel 1:141 lid 4 BW slechts winsten die naar maatstaven die in het maatschappelijk verkeer als redelijk worden beschouwd in aanmerking voor uitkering c.q. bij de vaststelling van de verrekenplicht, een en ander zonder dat de continuïteit van de holding in gevaar wordt gebracht. Onder een in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwde winst wordt in beginsel de winst na belastingen verstaan. Of het redelijk kan worden beschouwd om slechts rekening te houden met een winst die het niet financieel onmogelijk maakt de onderneming voort te zetten, hangt af van de omstandigheden van het geval. 
      
    
    
      5.15
      Het hof ziet in de stelling van de man dat op 31 december 2011 slechts een bedrag van € 225.230,- aan liquide middelen in de holding aanwezig was, zodat dit het maximum uit te keren bedrag vormt, geen aanleiding om het bedrag van € 267.794,- nader te corrigeren. De vrouw heeft betoogd dat de overige reserves van € 357.058,- wel degelijk direct in de verrekening kunnen worden betrokken. De hoogte van deze overige reserves heeft de man niet, althans onvoldoende, weersproken. Evenmin volgt het hof de man in zijn stelling dat een reservering ter hoogte van € 200.000,- aangehouden dient te worden. Een dergelijke reservering acht het hof niet noodzakelijk gelet op de aard van de werkzaamheden die de man binnen de holding verricht, alsmede de kosten van de holding daarbij in aanmerking genomen. Daarenboven heeft de vrouw onder verwijzing naar het voornoemde rapport van de heer [G] van [M] van 24 oktober 2017 gesteld dat de liquiditeit en solvabiliteit een uitkering van het bedrag dat is opgenomen aan overige reserves niet in de weg staan, hetgeen onvoldoende door de man is weersproken. 
      
    
    
      5.16
      Gelet op het vorenstaande dient een bedrag van € 267.794,- (te weten: € 357.058,- minus 25% dividendbelasting) als niet-uitgekeerde ondernemingswinsten bij de verrekening te worden betrokken. De vrouw kan aanspraak maken op de helft van dit bedrag, derhalve € 133.897,-. 
      
      
        
          de te verrekenen banksaldi van de man
        
      
      
    
    
      5.17
      De rechtbank is er bij de bestreden beschikking op grond van het bewijsvermoeden in artikel 1:141 lid 3 BW van uitgegaan dat de banksaldi van de man tot het te verrekenen vermogen behoren. Daarbij is de rechtbank uitgegaan van de door de vrouw gestelde en door de man niet weersproken banktegoeden aan de zijde van de man van: 
      
        
          
            [H] [00000] (betaal)						€   3.018,56
        
        
          
            [H] [00000] (effecten)				€   2.257,29
        
        
          
            [B] [00002]						€   6.878,53
        
        
          
            [B] [00001]						€   4.719,52
        
        
          
            [I] [00003]						€ 13.764,32 +
        
      
      totaal							€ 30.638,22
      
    
    
      5.18
      De man is het met die beslissing niet eens en komt daar in incidenteel hoger beroep tegen op. 
      
    
    
      5.19
      Het hof constateert dat in hoger beroep niet ter discussie staat dat de man op de peildatum een totaal aan banktegoeden had van € 30.638,22. Partijen twisten wel of, en zo ja, in hoeverre dit bedrag onder het verrekenbeding valt. 
      
    
    
      5.20
      Volgens de man is geen sprake van verrekenplichtig vermogen, nu hij een bedrag van in totaal € 27.795,62 staande op zijn bank- en effectenrekeningen ten huwelijk heeft aangebracht en een bedrag van in totaal € 21.964,94 aan schenkingen tijdens het huwelijk op de op zijn naam gestelde bankrekeningen heeft ontvangen. De man stelt zich op het standpunt dat, nu er in totaal € 49.760,56 aan niet verrekenplichtig vermogen (derhalve privégelden van de man) aanwezig is geweest, terwijl de saldi op de op naam van de man gestelde bankrekeningen aan het eind van de verrekenplichtige periode € 46.403,91 in totaal bedroegen, geen sprake is van tijdens huwelijk overgespaard (en derhalve nog te verrekenen) vermogen. 
      
    
    
      5.21
      De vrouw heeft dit verweer van de man gemotiveerd betwist. Zij betoogt dat de precieze omvang van de banksaldi ten tijde van het aangaan van het huwelijk niet kan worden vastgesteld. Volgens de vrouw is niet duidelijk geworden wat er met de schenkingen is gebeurd. Zij stelt zich op het standpunt dat sprake is van vermenging van privévermogen en overgespaard inkomen van partijen in de huwelijkse periode. De man heeft nagelaten gegevens in het geding te brengen waaruit blijkt wat er tijdens de huwelijkse periode op de bankrekeningen van de man is bijgeschreven, aldus de vrouw. 
      
    
    
      5.22
      Het hof stelt het volgende voorop. Indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht (zoals in casu) niet is voldaan, wordt het alsdan aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en de omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit (artikel 1:141 lid 3 BW). 
      
    
    
      5.23
      
        Wie stelt dat vermogensbestanddelen niet tot het te verrekenen vermogen worden gerekend (in casu de man) moet voornoemd wettelijk vermoeden, dat degene die een beroep doet op de verrekenplicht en dienaangaande het bewijsrisico heeft (in casu de vrouw) te hulp komt, ontkrachten of - met andere woorden - tegenbewijs leveren. Het is - anders dan waarvan de vrouw lijkt uit te gaan - niet nodig bewijs van het tegendeel te leveren. Voor het leveren van tegenbewijs zal in elk geval inzicht moeten worden gegeven in de verkrijging van de betreffende vermogensbestanddelen (wijze van verkrijging en tijdstip van verkrijging) en - indien van toepassing - informatie over de tegenprestatie en de betaling daarvan (ten laste van welke inkomsten of welk vermogen). 
        Het bewijsvermoeden geldt niet, indien uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. In dit geval is niet van omstandigheden gebleken op grond waarvan een dergelijke uitzondering op het bewijsvermoeden kan worden aangenomen.  
      
      
    
    
      5.24
      
        De man heeft in eerste aanleg als productie 26 bij antwoordakte (gevoegd als bijlage 40 bij het beroepschrift) een rapport van bevindingen van dhr. [J] RA (van [K] ) d.d. 29 september 2014 met betrekking tot de inbreng en schenkingen gedurende de jaren 1998 tot en met 2011 overgelegd. De aan dat rapport ten grondslag liggende bewijsstukken zijn eveneens overgelegd. 
        Daaruit blijkt dat gedurende het huwelijk door de ouders van de man gezamenlijk dan wel door de moeder van de man de volgende schenkingen aan de man zijn gedaan: 
      
      
        
          op 7 december 1998 een bedrag van fl. 15.000,- (€ 6.806,70)
        
        
          op 12 maart 1999 een bedrag van fl. 995,- (€ 451,51) 
        
        
          op 2 april 1999 een bedrag van fl. 700,- (€ 317,64) 
        
        
          op 2 april 1999 een bedrag van fl. 1.100,- (€ 499,15) 
        
        
          op 14 oktober 1999 een bedrag van fl. 200,- (€ 90,75)
        
        
          op 13 december 1999 een bedrag van fl. 200,- (€ 90,75)
        
        
          op 4 april 2000 een bedrag van fl. 1.600,- (€ 726,05)
        
        
          op 6 december 2000 een bedrag van fl. 500,- (€ 226,89)
        
        
          op 28 november 2002 een bedrag van € 385,- 
        
        
          op 4 april 2003 een bedrag van € 4.000,- 
        
        
          op 5 april 2003 een bedrag van € 557,50 
        
        
          op 12 mei 2005 een bedrag van € 5.085,-
        
        
          op 13 september 2005 een bedrag van € 162,-
        
        
          op 20 februari 2006 een bedrag van € 431,- 
        
        
          op 30 mei 2006 een bedrag van € 2.000,- 
        
        
          op 26 september 2011 een bedrag van € 135,-
        
      
      
        derhalve een totaalbedrag aan schenkingen van € 21.964,94.
        Voorts blijkt uit dat rapport dat de man ten huwelijk de girorekening [00000] (waaronder: girorekening, plusrekening, aandelenbeleggingsfonds, wereldmerkenfonds en vermogensgroeifonds) en de [B] Spaarbeleg [00001] (waaronder: renterekening en dividendfonds) met een totaal aan saldi van € 27.795,62 heeft aangebracht. 
      
      
    
    
      5.25
      Gelet op het hiervoor overwogene, zal het hof de man toelaten tot het leveren van tegenbewijs ten aanzien van het uit artikel 1:141 lid 3 BW voortvloeiende bewijsvermoeden dat zijn banksaldi tot zijn verrekenplicht vermogen behoren. 
      
    
    
      5.26
      Het hof zal - in afwachting van het voorgaande - iedere verdere beslissing aanhouden.  
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      
        alvorens nader te beslissen: 
      
    
    
    
      laat de man toe tot het leveren van tegenbewijs ten aanzien van het uit artikel 1:141 lid 3 BW voortvloeiende bewijsvermoeden dat zijn banksaldi tot het verrekenplichtig vermogen behoren; 
    
    
    
      bepaalt dat, indien de man uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij die stukken op uiterlijk 1 november 2018 in het geding dient te brengen. 
    
    
    
      bepaalt dat, indien de man dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. J.D.S.L. Bosch, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
    
    
    
      bepaalt dat partijen in persoon bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
    
    
    
      bepaalt dat de man het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen voor de komende drie maanden zal opgeven op uiterlijk 1 november 2018, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
    
    
    
      bepaalt dat de man overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.D.S.L. Bosch, W. Breemhaar en G. Jonkman, bijgestaan door mr. R.J. Krist als griffier, en is op 2 oktober 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.