ECLI:NL:RBSHE:2002:AE8608, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 10-10-2002, 85411 / KG ZA 02-604
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2002-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
        
    VONNIS IN KORT GEDING
    
    
      Zaaknummer     : 85411 / KG ZA 02-604
      Datum uitspraak: 10 oktober 2002 
    
    
    Vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch in de zaak van:
    
    
    
      	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RAVENSBURGH BOUW & ONTWIKKELING B.V.,
      	gevestigd te Eindhoven,
      	eiseres in conventie bij exploot van dagvaarding van 16 september 2002,
      	verweerster in reconventie,
      	procureur mr. C.P. Liesker,
    
    
    	tegen:
    
    
      	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      	[gedaagde],
      	gevestigd te Eindhoven,
      	gedaagde in conventie bij gemeld exploot,
      	eiseres in reconventie,
      	procureur mr. A.J. Keizers.
    
    
    Partijen zullen hierna "Ravensburgh" en "[gedaagde]" worden genoemd. 
    
    1. De procedure 
    
    1.1. Ravensburgh heeft in kort geding in conventie gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven. 
    
    1.2. De procureur van Ravensburgh heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties.
    
    1.3. [Gedaagde] heeft verweer gevoerd tegen de vordering in conventie en in reconventie gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven. De procureur van [gedaagde] heeft dit verweer en de eis in reconventie ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities tevens conclusie van eis in reconventie met producties. 
    
    1.4. De procureur van Ravensburgh heeft verweer gevoerd in reconventie.
    
    1.5. Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd.
    
    2. De feiten
    
    2.1. Ravensburgh is eigenaar van het perceel gelegen te Eindhoven aan de Gagelstraat 48, kadastraal bekend gemeente Strijp, sectie C, nummer 2833. 
    
    2.2. [Gedaagde] is eigenaar van het perceel aan de Frederik Hendriklaan te Eindhoven, kadastraal bekend gemeente Strijp, sectie C, nummer 3346. [Gedaagde] exploiteert in het pand op dit perceel een kantoorboekhandel. 
    
    2.3. Op het perceel van Ravensburgh (hierna: het dienend erf) rust een erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van - zakelijk weergegeven - het perceel van [gedaagde] (hierna: het heersend erf), teneinde de achterkant van laatstgenoemd perceel via de Gagelstraat te kunnen bereiken.
    
    3. Het geschil in conventie en in reconventie
    
    3.1. Ravensburgh vordert in dit kort geding in conventie, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, met ingang van 1 november 2002 tijdelijk op te heffen de in de akte van 12 februari 1987 gevestigde erfdienstbaarheid van weg gedurende een periode van drie maanden, met veroordeling van gedaagde om met ingang van 1 november 2002 eiseres op geen enkele wijze te belemmeren bij de realisatie van haar bouwplan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag en met veroordeling van gedaagde in de kosten van de procedure. 
    
    3.2. Ravensburgh legt hieraan primair ten grondslag het bepaalde in artikel 5:78 BW. Op grond van dit artikel kan de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid wijzigen of opheffen op grond van - kort gezegd - onvoorziene omstandigheden. Subsidiair legt Ravensburgh aan de vordering ten grondslag dat gedaagde, door onverkort vast te houden aan de gevestigde erfdienstbaarheid, misbruik maakt van bevoegdheid. Ravensburgh heeft daartoe het volgende aangevoerd. 
    
    3.2.1. Ravensburgh is voornemens nieuwe woonhuizen te realiseren op het dienend erf. In verband met de bouwwerkzaamheden zoals gepland - met name het storten van de fundering - zal [gedaagde] gedurende een periode van drie maanden geen gebruik kunnen maken van zijn erfdienstbaarheid. Ravensburgh heeft in der minne met [gedaagde] onderhandeld over voorstellen die de overlast voor [gedaagde] tot een minimum te beperken en zo nodig [gedaagde] schadeloos te stellen. [gedaagde] heeft echter alle voorstellen verworpen. Ravensburgh heeft een spoedeisend belang bij haar vordering, omdat de start van de bouwactiviteiten is gepland op 1 november 2002.
    
    3.3. [Gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    3.3.1. Allereerst wordt het spoedeisend belang betwist. Nergens blijkt uit dat men voornemens is op 1 november 2002 een aanvang te nemen met de bouw. Er is nog niet eens een bouwvergunning. Bovendien heeft [gedaagde] vernomen dat pas met de bouw begonnen zal worden als meer dan 50% van de te bouwen appartementen verkocht zal zijn, hetgeen nog niet het geval is.
    
    3.3.2. Ravensburgh beroept zich ten onrechte op artikel 5:78 BW. Artikel 5:78 sub b BW is niet van toepassing omdat nog geen twintig jaren zijn verstreken sinds het ontstaan van de erfdienstbaarheid en voorts geen sprake is van strijd met het algemeen belang. Artikel 5:78 sub a BW mist eveneens toepassing nu er geen sprake is van onvoorziene omstandigheden als in dat artikel bedoeld. Ravensburgh is immers al jaren op de hoogte van het bestaan van de erfdienstbaarheid. Daarnaast dient in het kader van de redelijkheid en billijkheid een belangenafweging plaats te vinden, welke in het voordeel van [gedaagde] uitvalt. Ravensburgh heef enkel een financieel belang bij het kunnen realiseren van het bouwproject. Voor [gedaagde] staan echter aanzienlijke belangen op het spel, waarbij doorslaggevend is dat indien zij drie maanden geen gebruik kan maken van de erfdienstbaarheid dit ertoe zal leiden dat de bedrijfsvoering stil zal komen te liggen. [Gedaagde] is voor wat betreft de aan- en afvoer van goederen volledig afhankelijk van de erfdienstbaarheid. De aangeboden schadevergoeding weegt niet op tegen de werkelijke schade. Tenslotte wijst [gedaagde] erop dat er een alternatief is voor het plan van Ravensburgh: het is mogelijk om de fundering in twee gedeelten te storten. Op die manier kunnen de transporten van [gedaagde] via tijdelijke verlegging van de erfdienstbaarheid ongestoord doorgang vinden. Ravensburgh heeft dit echter afgewezen, vanwege de hoge kosten die hiermee gemoeid zouden zijn.  
    
    3.3.3. Van misbruik van bevoegdheid is geen sprake. [Gedaagde] stond open voor overleg. Ravensburgh is juist degene die dreigt met procedures teneinde [gedaagde] te dwingen met haar plannen in te stemmen. Er is een redelijk alternatief: het bouwen in twee fasen. [Gedaagde] wil enkel ongestoord gebruik kunnen maken van haar erfdienstbaarheid.
    
    3.4. [Gedaagde] vordert in reconventie bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, kort weergegeven, Ravensburgh c.q. de door haar direct of indirect ingeschakelde derden te verbieden om inbreuk te maken op de erfdienstbaarheid van [gedaagde], dusdanig dat [gedaagde] ongehinderd en onbelemmerd volledig gebruik kan maken van haar recht van uitweg, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere overtreding van dit verbod en voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt, met veroordeling van Ravensburgh in de kosten van het geding. 
    
    3.5. Ter onderbouwing van haar vordering verwijst [gedaagde] naar hetgeen door haar in conventie als verweer is aangevoerd. 
    
    3.6. Ravensburgh heeft onder verwijzing naar hetgeen zij in conventie heeft aangevoerd geconcludeerd tot afwijzing van de vordering in reconventie. 
    
    3.7. Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd zal voor zoveel nodig bij de beoordeling worden ingegaan.
    
    4. De beoordeling
    
    in conventie:
    
    4.1. Het spoedeisend belang van Ravensburgh bij haar vordering is evident. De start van de bouwwerkzaamheden is gepland op 1 november 2002. Dat er nog geen bouwvergunning is verleend doet daar niet aan af, nu de werkzaamheden zullen starten met het storten van de fundering, waarvoor geen vergunning vereist is. De stelling van [gedaagde] dat pas met de bouw gestart zal worden als meer dan 50% van de appartementen verkocht is, is ongefundeerd en leidt evenmin tot een ander oordeel. 
    
    4.2. In artikel 5:78 aanhef en sub a BW is neergelegd de bevoegdheid van de rechter om op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid te wijzigen of op te heffen op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van de eigenaar van het dienende erf kan worden gevergd. Anders dan [gedaagde] is de rechter voorshands van oordeel dat deze bepaling mede omvat de bevoegdheid om op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid tijdelijk op te heffen. Niet valt in te zien dat tijdelijke opheffing van een erfdienstbaarheid, daar waar de wetgever de bevoegdheid heeft gecreëerd om een erfdienstbaarheid geheel op te heffen en de rechter - mede bezien in samenhang met het bepaalde in artikel 5:81 BW: de mogelijkheid om voorwaarden te verbinden aan toewijzing van een vordering als bedoeld in artikel 5:78 BW - een grote vrijheid heeft gelaten om aan dit artikel invulling te geven, onverenigbaar zou zijn met de strekking van artikel 5:78 sub a BW. 
    
    4.3. Voor toepassing van voormeld artikel is allereerst vereist dat sprake is van onvoorziene omstandigheden. Uit de Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 5, MvA II, pp. 267-277 blijkt dat de wetgever in artikel 5:78 sub a bewust gekozen voor de term "onvoorziene" in plaats van "onvoorzienbare" vanwege de verschillende gevolgen die aan de keuze voor een bepaalde term zijn verbonden. "Onvoorzienbare" impliceert dat sprake is van omstandigheden waarvan men niet mag verwachten dat een redelijk mens er rekening mee houdt. "Onvoorziene" houdt in dat er sprake is van omstandigheden die objectief beschouwd wèl voorzienbaar waren, doch die door partijen niet voorzien (in de zin van verdisconteerd) zijn. De wetgever achtte het denkbaar dat er gevallen zijn "(...) waarin het niet aangaat om voor de partijen, en met name ook voor hun rechtsopvolgers, bij voorbaat iedere wijziging of opheffing wegens deze niet verdisconteerde omstandigheden uit te sluiten op de enkele grond dat partijen de betrokken omstandigheden hadden kunnen voorzien." Teneinde de rechter in staat te stellen gebruik te maken van zijn facultatieve bevoegdheid tot wijziging of opheffing, die met zich brengt dat de rechter met alle bijzondere omstandigheden rekening kan houden, vond de wetgever het wenselijk een formulering te kiezen waardoor de wijziging of opheffing niet bij voorbaat al onmogelijk wordt. Gelet hierop wordt het betoog van [gedaagde], dat nu Ravensburgh al jaren op de hoogte was van het bestaan van de erfdienstbaarheid en dus in haar bouwplannen daarmee rekening kon houden zodat van onvoorziene omstandigheden geen sprake is, niet gevolgd. In het algemeen is bij de vestiging van een erfdienstbaarheid te voorzien de mogelijkheid dat op het dienende erf in de toekomst bouwactiviteiten zullen plaatsvinden, waarbij op voorhand niet uit te sluiten valt dat deze activiteiten mogelijk een belemmering kunnen vormen voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid. In deze mogelijkheid zal evenwel - begrijpelijkerwijs - in de regel niet worden voorzien, zoals dat ook in het onderhavige geval niet is voorzien. Gelet hierop is naar het oordeel van de rechter sprake van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 5:78 sub a BW. 
    
    4.4. Of de onvoorziene omstandigheden in het onderhavige geval moeten leiden tot tijdelijke opheffing van de erfdienstbaarheid moet worden getoetst aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. [Gedaagde] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij voor wat betreft zijn bedrijfsvoering in zeer grote mate afhankelijk is van de aan- en afvoer van goederen via de achterzijde van zijn pand en dus een zwaarwegend belang heeft bij het kunnen uitoefenen van de erfdienstbaarheid. Ravensburgh heeft een zwaarwegend belang bij tijdelijke opheffing van de erfdienstbaarheid, nu zij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het uitvoeren van het bouwplan in twee fasen, zoals [gedaagde] voorstaat, aanzienlijk meer kosten met zich mee zal brengen, een risico vormt voor de kwaliteit van de fundering en gepaard zal gaan met aanzienlijke vertraging van het bouwproject. 
    
    4.5. Ter zitting is gebleken dat de bezwaren van [gedaagde] tegen het tijdelijk opheffen van de erfdienstbaarheid niet van principiële, maar van praktische aard zijn. [Gedaagde] wijst onder meer op het volgende: zij voorziet problemen met de aan- en afvoer van zijn goederen, de alarminstallatie van de winkel kan alleen aan de achterkant van het pand bediend worden, het vervoer van kasgeld vindt plaats via de parkeerplaats aan de achterkant en de personeelsleden van [gedaagde] parkeren hun auto's aan de achterzijde van het pand en zullen dus voor een periode van drie maanden op een openbare parkeergelegenheid op ruim 500 meter van hun werk moeten parkeren. 
    
    4.6. Ravensburgh heeft getracht [gedaagde] zoveel mogelijk tegemoet te komen in haar bezwaren. Ravensburgh heeft middels de op 12 juni 2002 door haar aan [gedaagde] aangeboden overeenkomst getracht de nadelige gevolgen voor [gedaagde] van het tijdelijk niet kunnen benutten van de erfdienstbaarheid zoveel mogelijk te beperken. Ravensburgh heeft verklaard dit aanbod - inhoudende schadevergoeding, vervangende parkeerruimte voor de werknemers van [gedaagde] en vervoer van de goederen van [gedaagde] over de bouwplaats met de dan aanwezige bouwkraan - nog steeds gestand te zullen doen. Ter zitting is bovendien gebleken dat [gedaagde] eigenaar is van het aan haar boekhandel grenzende pand. Dit pand staat sinds kort leeg en geeft toegang tot de parkeerplaats aan de achterzijde van de boekwinkel van [gedaagde]. Aangezien het aanvoeren van goederen door de winkel van [gedaagde] op praktische bezwaren stuit, kan in ieder geval voor wat betreft de aanvoer van goederen van geringe omvang gebruik worden gemaakt van het leegstaande pand. Voor zover [gedaagde] heeft aangevoerd dat zij van zins is dit pand weer te verhuren overweegt de rechter dat nu de door Ravensburgh ingeschakelde aannemer heeft aangeboden het pand van [gedaagde] te huren, dit geen belemmering hoeft te vormen voor het transport van de goederen van de boekhandel door dit pand. 
    
    4.7. Voor wat betreft de bezwaren van [gedaagde] tegen het vervoer van omvangrijke goederen per bouwkraan naar de achterzijde van zijn pand en de afhankelijkheid van de medewerking en aanwezigheid van de betreffende kraanmachinist overweegt de rechter dat het aan Ravensburgh is om ervoor zorg te dragen dat de goederen aanstonds op afroep van [gedaagde] getransporteerd zullen worden, alsmede dat voorzieningen worden getroffen dat de goederen tijdens het transport per bouwkraan beschermd zullen worden tegen weer en wind, dit vanwege het feit dat de goederen naar hun aard - [gedaagde] exploiteert immers een boekhandel - vochtgevoelig zijn. De vrees van [gedaagde] dat de goederen over grote hoogte getransporteerd zullen worden is naar het oordeel van de rechter ongegrond: de werkzaamheden betreffen immers het storten van de fundering, zodat er geen noodzaak is tot transport via grote hoogte; men hoeft de goederen immers niet over een gebouw heen te tillen. Tot slot overweegt de rechter dat met de in dit kort geding te geven beslissing nog niet wordt uitgesloten dat [gedaagde] zo nodig te zijner tijd een vordering tot schadevergoeding kan instellen tegen Ravensburgh. 
    
    4.8. Gelet op het vorenstaande valt de belangenafweging in het voordeel van Ravensburgh uit en zal de erfdienstbaarheid voor de periode van de tijd die nodig is voor de bouw van de fundering/parkeergarage, met een maximum van drie maanden, worden opgeheven. De rechter gaat er daarbij vanuit dat Ravensburgh haar toezeggingen en hetgeen in de r.o. 4.6. en 4.7. als verplichting aan haar zijde is aangegeven, stipt zal nakomen. 
    
    4.9. De rechter heeft geen gronden te veronderstellen dat [gedaagde] deze uitspraak zal trachten te frustreren of anderszins de belangen van Ravensburgh zal proberen te schaden. Het enige wat [gedaagde] tot nu toe gedaan heeft is haar instemming aan het voornemen van Ravensburgh onthouden en verweer voeren c.q. een eis in reconventie instellen in deze procedure. Er is daarom geen reden om de gevraagde voorziening bestaande in een verbod tot belemmering van de bouwwerkzaamheden uit te spreken. Vanzelfsprekend staat het [gedaagde] vrij zich tot de rechter te wenden indien zij meent dat Ravensburgh haar verplichtingen niet of niet goed nakomt.
    
    4.10 De vordering zal worden toegewezen, zoals die hieronder zal worden omschreven. Hetgeen overigens door partijen is aangevoerd behoeft geen verdere bespreking.   
    
    4.11. [Gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
     
    in reconventie:
    
    4.12. Nu de vordering in conventie zal worden toegewezen brengt dit met zich mee dat de vordering in reconventie, welke in feite het spiegelbeeld is van de vordering in conventie, zal worden afgewezen. 
    
    4.13. [Gedaagde] zal, als de geheel in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van Ravensburgh worden veroordeeld, tot op heden begroot op nihil. 
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    in conventie:
     
    heft met ingang van 1 november 2002 tijdelijk voor de periode die nodig is voor de bouw van de fundering/parkeergarage, met een maximum van drie maanden, de in de akte d.d. 12 februari 1987 gevestigde erfdienstbaarheid van weg op;
    
    veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de wederpartij begroot op € 961,18, waarvan € 703,00 salaris procureur en € 258,18 verschotten;
      
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
     
    wijst het meer of anders gevorderde af;
        
    in reconventie:
    
    wijst de vordering af;
    
    veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de wederpartij, tot op heden begroot op nihil.  
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.M. Strijbos, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 oktober 2002 in tegenwoordigheid van de griffier.