ECLI:NL:HR:2019:632, Hoge Raad, 19-04-2019, 18/03264
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2019-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Wet werk en zekerheid. Berekening transitievergoeding; art. 7:673 BW. Vaststelling omvang variabel loon; referteperiode van art. 2 lid 2 Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding. 'Voorverlenging' van referteperiode bij ziekte e.d.; art. 2 lid 1 en art. 3 lid 1 Regeling looncomponenten en arbeidsduur. Beperkende werking redelijkheid en billijkheid; art. 6:248 BW. Meerekenen variabele beloning; is berekening begrijpelijk?

19 april 2019
    Eerste Kamer
    18/03264
    TT/AR
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Beschikking
    
     
    in de zaak van:
    
    
      TIBCO SOFTWARE SERVICES NETHERLANDS B.V.,gevestigd te Rotterdam, 
      
      VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
      
      advocaat: mr. R.A.A. Duk,
      
      
    
    
      t e g e n
      
      
    
    
      
        [de werknemer] ,wonende te Leiden, 
      
      VERWEERDER in cassatie, verzoeker in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
      
      advocaat: mr. S.F. Sagel.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Tibco en de werknemer.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: 
    a.	de beschikking in de zaak 5773998\VZ VERZ 17-3732 van de kantonrechter te Rotterdam van 18 mei 2017;
    b.	de beschikking in de zaak 200.221.519/01 van het gerechtshof Den Haag van 8 mei 2018. 
    	De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen de beschikking van het hof heeft Tibco beroep in cassatie ingesteld. [de werknemer] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.
      
        [de werknemer] heeft verzocht het beroep van Tibco gedeeltelijk te verwerpen. Voor het overige refereert [de werknemer] zich aan het oordeel van de Hoge Raad. Tibco refereert zich ten aanzien van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van [de werknemer] aan het oordeel van de Hoge Raad.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging van de beschikking van het hof en tot afdoening van de zaak als voorgesteld onder 3.36 in de conclusie.
      De advocaat van Tibco heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Uitgangspunten in cassatie
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      
        
          i) De werknemer, geboren in 1967, is op 17 maart 2004 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Tibco. Zijn vaste jaarsalaris bedroeg laatstelijk € 137.762,28 bruto, inclusief vakantiebijslag. Dit komt neer op € 11.480,19 bruto per maand. Daarnaast had de werknemer aanspraak op variabel loon.
        
        
          ii) Bij beschikking van 19 oktober 2016 heeft de kantonrechter te Rotterdam de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 december 2016 ontbonden. Omdat Tibco naar het oordeel van de kantonrechter ernstig verwijtbaar had gehandeld, is aan de werknemer een billijke vergoeding van € 219.392,-- bruto toegekend.
        
        
          iii) Partijen zijn niet in hoger beroep gegaan van de beschikking van 19 oktober 2016. Tibco heeft de toegekende billijke vergoeding aan de werknemer betaald.
        
        
          iv) In de ontbindingsprocedure die tot de beschikking van 19 oktober 2016 heeft geleid, heeft de werknemer niet verzocht om toekenning van een transitievergoeding. Het verzoek tot ontbinding is daarom toegewezen zonder dat een transitievergoeding is toegekend.
        
        
          v) Bij e-mailbericht van 31 januari 2017 heeft de werknemer Tibco verzocht om hem een transitievergoeding ten belope van € 195.040,31 bruto te betalen. Tibco heeft dat geweigerd. 
        
      
      
      
        3.2.1
        In dit geding verzoekt de werknemer op grond van art. 7:673 lid 1, aanhef en onder b en 2°, BW toekenning van een transitievergoeding van € 368.753,67 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag.
        
      
      
        3.2.2
        De kantonrechter heeft het verzoek van de werknemer afgewezen. Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter vernietigd en Tibco veroordeeld om aan de werknemer een transitievergoeding van € 368.753,67 bruto te betalen. 
        
      
      
        3.2.3
        
          In cassatie gaat het uitsluitend om de hoogte van de transitievergoeding en de wijze waarop het hof de transitievergoeding heeft berekend. Het hof heeft hierover als volgt overwogen.
          	Art. 7:673 lid 2 BW bepaalt dat de transitie-vergoeding over de eerste 120 maanden van de arbeidsovereenkomst gelijk is aan een zesde van het loon per maand voor elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd en gelijk aan een kwart van het loon per maand voor elke daaropvolgende periode van zes maanden. De transitievergoeding bedroeg per ontbindingsdatum van 1 december 2016 maximaal € 76.000,-- of een bedrag gelijk aan ten hoogste het loon over twaalf maanden indien dat loon hoger is dan dat bedrag. (rov. 2.18)
          	Vast staat dat de werknemer een vast salaris genoot – dat inclusief vakantietoeslag € 11.480,19 bruto per maand bedroeg – en dat hij daarnaast een variabel loon ontving. (rov. 2.19)
          	De werknemer heeft gemotiveerd betoogd dat de door hem ontvangen variabele beloning moet worden aangemerkt als provisie in de zin van art. 2 lid 2 van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding en dat art. 2 lid 1 en art. 3 lid 1 van de Regeling looncomponenten en arbeidsduur meebrengen dat de periode van maart 2012 tot en met februari 2013 in aanmerking moet worden genomen bij de berekening van de gemiddelde provisie. Tibco heeft deze stellingen niet of niet voldoende gemotiveerd weersproken, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. (rov. 2.21)
          	Partijen zijn het erover eens dat op de arbeidspositie van de werknemer de zogeheten 30%-regeling (art. 9 lid 1 van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 betreffende vrije vergoedingen voor en vrije verstrekkingen ter voorkoming van extraterritoriale kosten) van toepassing was. Deze regeling betreft de vergoeding van onkosten. Dergelijke vergoedingen behoeven in beginsel niet te worden meegenomen bij de berekening van de transitievergoeding. In het Besluit en in de Regeling kunnen geen aanknopingspunten worden gevonden voor de stelling van de werknemer dat het bruto loon met de ingevolge de 30%-regeling toegekende kostenvergoeding moet worden vermeerderd. De werknemer heeft niet betwist dat indien de commissiebedragen niet op de door hem voorgestelde wijze worden opgehoogd, in zijn berekening een totaal commissiebedrag van € 248.878,87 resteert. Het hof zal daarom van dit bedrag uitgaan. (rov. 2.22)
          	De transitievergoeding waarop de werknemer aanspraak heeft bedraagt op grond van het voorgaande (€ 137.762,28 bruto aan vast jaarsalaris inclusief vakantiebijslag + € 248.878,87 aan variabele beloning =) € 386.641,15. Omdat dit bedrag hoger is dan het door de werknemer in zijn verzoek genoemde bedrag van € 368,753,67 bruto, zal zijn verzoek slechts kunnen worden toegewezen tot laatstbedoeld bedrag. (rov. 2.23)
        
        
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
      4.1
      Het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof bij de berekening van het variabele maandsalaris ten behoeve van de bepaling van de hoogte van de transitievergoeding ten onrechte is uitgegaan van een referteperiode die loopt van maart 2012 tot en met februari 2013. Omdat de werknemer pas in juni 2013 is uitgevallen wegens ziekte, had het hof van een referteperiode van juni 2012 tot en met mei 2013 moeten uitgaan. De bepalingen over de berekening van de referteperiode in de Regeling looncomponenten en arbeidsduur zijn immers van dwingendrechtelijke aard. Als er al ruimte zou zijn om van een afwijkende referteperiode uit te gaan, zou dat alleen kunnen als de werknemer daartoe bijzondere omstandigheden had gesteld en het hof die aannemelijk had geacht. Dat is echter niet het geval, aldus het middel.
      
      
        4.2.1
        Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.
        
      
      
        4.2.2
        Het begrip ‘loon’ dat geldt voor de berekening van de transitievergoeding (art. 7:673 lid 2 BW) is op grond van art. 7:673 lid 10 BW nader uitgewerkt in het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitie-vergoeding, Stb. 2014, 538 (hierna: het Besluit).
        
      
      
        4.2.3
        
          Voor zover in deze zaak van belang, bevat het Besluit de volgende regeling:
          
            “Artikel 2 Loon
          
          1. Voor de toepassing van artikel 668, derde lid, en artikel 673, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek wordt onder loon verstaan: het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand, of, indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen, het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand:
          a. in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt; of
          b. (…).
          2. Indien het loon geheel of gedeeltelijk bestaat uit provisie of afhankelijk is van de uitkomsten van de verrichte arbeid, wordt onder loon tevens verstaan: het bruto loon verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, voor zover dit bestond uit provisie of afhankelijk was van de uitkomsten van de verrichte arbeid, gedeeld door twaalf.
          3. (…).
          4. Bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid kan worden bepaald dat voor de berekening van de arbeidsduur, bedoeld in het eerste lid, en het loon, bedoeld in het tweede en derde lid, een andere periode, dan de periode, bedoeld in het eerste, onderdelen a en b, en het derde lid, in aanmerking wordt genomen.”
        
        
        
          	In de toelichting op art. 2 Besluit is onder meer het volgende vermeld:
          “Er zijn situaties waarin de gemiddelde arbeidsduur tijdelijk lager is. De gemiddelde arbeidsduur van een werknemer die geen vaste arbeidsduur is overeengekomen kan bijvoorbeeld lager uitkomen, of zelfs nihil zijn, als de werknemer gedurende een periode niet werkte door ziekte. Op grond van het vierde lid kan bij ministeriële regeling worden bepaald dat bij de berekening van de arbeidsduur uitgegaan wordt van een andere periode. Op die manier kan worden geregeld dat dergelijke situaties niet van invloed zijn op de gemiddelde arbeidsduur.
          Ook als het loon geheel of gedeeltelijk bestond uit stukloon of provisie kan na een periode waarin niet gewerkt is het gemiddelde tijdelijk lager uitkomen. Op grond van dit lid kunnen tevens regels worden gesteld over de periode waarover het loon wordt berekend in die situatie.” (Nota van toelichting, Stb. 2014, 538, p. 7)
        
        
      
      
        4.2.4
        
          Aan het Besluit is nader uitvoering gegeven in de Regeling looncomponenten en arbeidsduur, Stcrt. 2014, 36823, zoals gewijzigd bij besluit van 5 oktober 2015, Stcrt. 2015, 34289 (hierna: de Regeling). In de Regeling is onder meer het volgende bepaald:
          
            “Artikel 2 Arbeidsduur
          
          1. Indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen worden bij de berekening van de gemiddelde arbeidsduur perioden, waarin de werknemer verlof genoot, wegens een staking geen arbeid verrichtte, of niet in staat was arbeid te verrichten in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, niet in aanmerking genomen.
          2. Indien op grond van het eerste lid in totaal een periode van 30 dagen of langer niet in aanmerking wordt genomen, wordt voor de berekening van de gemiddelde arbeidsduur voor iedere periode van 30 dagen een kalendermaand in aanmerking genomen waarin geen van de omstandigheden, bedoeld in het eerste lid, zich voordeed, en die direct voorafgaat aan de periode waarover de gemiddelde arbeidsduur wordt berekend.
          3. Bij de toepassing van het tweede lid worden perioden gelegen voor de ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst die wordt beëindigd buiten beschouwing gelaten.
        
        
        
          
            Artikel 3 Provisie en stukloon
          
          1. Artikel 2 is van overeenkomstige toepassing voor de berekening van het loon, bedoeld in artikel 2, tweede lid, van [het Besluit].
          2. (…)”
        
        
        
          	De toelichting op de Regeling vermeldt onder meer het volgende:
          “In geval sprake is geweest van periodes van verlof, staking of ziekte, kan de gemiddelde arbeidsduur van een werknemer die geen vaste arbeidsduur is overeengekomen lager uitkomen, of zelfs nihil zijn. (…) 
        
        
        
          Deze regeling voorziet er daarom in dat voor de berekening van de gemiddelde arbeidsduur periodes van verlof, staking of ziekte niet worden meegerekend. Dit betekent dat in die gevallen een gemiddelde arbeidsduur wordt berekend over de facto een periode die korter is dan de twaalf maanden bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdelen a en b, van het besluit. In geval periodes van verlof, staking of ziekte optellen tot één maand of langer, dient voorverlenging plaats te vinden. Hiervoor is gekozen, zodat de periode waarover de gemiddelde arbeidsduur moet worden berekend voldoende lang is. Dit, om zoveel mogelijk te voorkomen dat grote wijzigingen in arbeidsduur te zeer van invloed zijn op de hoogte van de vergoeding.
        
        
        
          Ook kan het zo zijn dat een werknemer zijn loon ontvangt in de vorm van provisie of stukloon. Artikel 2, tweede lid, van het besluit regelt dat in dat geval voor de berekening van de vergoeding voor het niet in acht nemen van de aanzegtermijn en de transitievergoeding het gemiddelde loon over een periode van twaalf maanden moet worden berekend. De regeling voorziet ook voor deze situatie erin dat voor de berekening van het gemiddelde loon periodes van verlof, staking of ziekte niet worden meegerekend.
        
        
        
          (…)
        
        
        
        
        
          
            Artikel 3
          
          Als het loon van de werknemer geheel of gedeeltelijk bestaat uit provisie of stukloon, kunnen perioden waarin de werknemer niet werkt wegens verlof, staking of ziekte van invloed zijn op de hoogte van het loon, zoals die berekend wordt op grond van het besluit. Artikel 2 is van overeenkomstige toepassing op die situatie. Ook dan worden de desbetreffende perioden buiten beschouwing gelaten, en wordt de periode waarover het loon wordt berekend indien deze periode een maand of langer heeft geduurd, voorverlengd, met een maand voor iedere periode van een hele maand waarin de werknemer niet kon werken.” (Toelichting, Stcrt. 2014, 36823, p. 3-4)
        
        
      
      
        4.2.5
        
          Het voorgaande brengt mee dat de hoogte van de transitievergoeding als volgt moet worden bepaald. Op grond van art. 2 lid 2 Besluit wordt de vaststelling van de omvang van het variabele deel van het maandsalaris gebaseerd op het gemiddelde van het variabele maandsalaris in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Op grond van art. 3 lid 1 in verbinding met art. 2 lid 2 Regeling geldt dat een periode van ziekte, verlof of staking daarbij niet meetelt en dat daarvoor een zogenoemde ‘voorverlenging’ van de referteperiode plaatsvindt.
          Omdat de werknemer in juni 2013 door ziekte is uitgevallen, leidt dit er in dit geval toe dat de referteperiode in beginsel loopt van juni 2012 tot en met mei 2013.
        
        
        
      
      
        4.2.6
        De regeling van de referteperiode in het Besluit en de Regeling heeft een gedetailleerd karakter en voorziet in een specifiek omschreven mogelijkheid van voorverlenging. Mede gelet op de doelstelling van de Wet werk en zekerheid om met de introductie van de transitievergoeding het ontslagrecht te vereenvoudigen door het vergroten van de rechtszekerheid (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.6), moet worden aangenomen dat het de rechter niet vrijstaat af te wijken van de referteperiode zoals die uit de wettelijke regelingen volgt, tenzij onverkorte toepassing daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
        
      
    
    
      4.3
      Uit het voorgaande volgt dat de klacht faalt dat het hof geen andere referteperiode mocht kiezen dan die van twaalf maanden voorafgaand aan juni 2013. De klacht dat het hof van een afwijkende referteperiode is uitgegaan zonder dat het bijzondere omstandigheden aannemelijk heeft geacht die dit rechtvaardigen, slaagt evenwel. Het hof heeft aan zijn oordeel dat moest worden uitgegaan van een referteperiode van maart 2012 tot en met februari 2013 ten grondslag gelegd dat de werknemer dit gemotiveerd had gesteld en dat de werkgever deze stellingen niet of niet voldoende gemotiveerd had weersproken. Het hof heeft dus niet vastgesteld dat de toepassing van de referteperiode van juni 2012 tot en met mei 2013 die uit de wettelijke regelingen volgt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in het licht van de stellingen van partijen, in het bijzonder van de stelling van de werknemer dat de werkgever hem in de periode vanaf maart 2013 ten onrechte provisie had onthouden, en van hetgeen Tibco daartegen had aangevoerd. Na verwijzing zal dit alsnog moeten worden beoordeeld.
      
      
        4.4.1
        Het middel klaagt in de tweede plaats dat het hof (in rov. 2.23) ten onrechte (bijna) een vol jaarsalaris als transitievergoeding aan de werknemer heeft toegekend, terwijl de werknemer op grond van het bepaalde in art. 7:673 lid 2 BW slechts recht heeft op een transitievergoeding ter grootte van 4 7/12 maandsalaris.
        
      
      
        4.4.2
        De transitievergoeding wordt op grond van art. 7:673 lid 2 BW – voor zover hier relevant – als volgt berekend. Over de eerste 120 maanden van de arbeidsovereenkomst is de transitievergoeding gelijk aan een zesde van het loon per maand voor elke (volle) periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd. Voor elke daaropvolgende (volle) periode van zes maanden 
        
        
          is de transitievergoeding gelijk aan een kwart van het loon per maand.
        
        
      
      
        4.4.3
        De werknemer is van 17 maart 2004 tot 1 december 2016 bij Tibco in dienst geweest. Dit betekent dat de werknemer in totaal recht heeft op een transitievergoeding van 4 7/12 maandsalaris (zie ook de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.27). De werknemer heeft dit in cassatie erkend. Het oordeel van het hof, dat erop neerkomt dat aan de werknemer een transitievergoeding ter grootte van één jaarsalaris wordt toegekend (rov. 2.23), is dus onbegrijpelijk. De klacht slaagt.
        
      
    
  
  
    
      5Beoordeling van het middel in het voorwaardelijke incidentele beroep
    
      5.1
      Nu blijkens het hiervoor in 4.3 en 4.4.3 overwogene het middel in het principale beroep doel treft, is de voorwaarde vervuld waaronder het incidentele beroep is ingesteld, zodat het daarin voorgestelde middel moet worden onderzocht.
      
    
    
      5.2
      Het middel klaagt dat de beslissing van het hof (in rov. 2.22), dat conform het Besluit een totaal variabel loon (commissiebedrag) van € 248.878,87 bruto resteert, in het licht van de stellingen van de werknemer onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd. Dat betekent dat ook onbegrijpelijk is de daarop voortbouwende beslissing van het hof (in rov. 2.23), dat bij de berekening van de transitievergoeding rekening gehouden moet worden met een variabele beloning van € 248.878,87.
      
    
    
      5.3
      Voor het geval dat de hiervoor in 4.3 bedoelde beoordeling wederom zou leiden tot een referteperiode van maart 2012 tot en met februari 2013, heeft de werknemer belang bij zijn beroep.
      
    
    
      5.4
      Als voor de berekening van de variabele beloning wordt uitgegaan van een referteperiode die loopt van maart 2012 tot en met februari 2013, moet over die periode een bedrag van € 579.391,32 als variabele beloning in aanmerking worden genomen. Daarover zijn partijen het in cassatie eens. Daarom is onbegrijpelijk dat het hof (in rov. 2.22 en 2.23) een bedrag van € 248.878,87 aan variabele beloning over de referteperiode van maart 2012 tot en met februari 2013 in aanmerking heeft genomen. Ook dit oordeel van het hof kan dus niet in stand blijven.
      
    
    
      5.5
      Omdat Tibco het door het incidentele middel met succes bestreden oordeel niet heeft uitgelokt of verdedigd, zal de Hoge Raad de kosten in het incidentele beroep reserveren tot de einduitspraak.
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
      De Hoge Raad: 
      
        in het principale en in het incidentele beroep:
      
      	vernietigt de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 8 mei 2018;
      	verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
      
        in het principale beroep voorts:
      
      	veroordeelt de werknemer in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Tibco begroot op € 6.659,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;
      
        in het incidentele beroep voorts:
      
      	reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak;
      	begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van de werknemer op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, en aan de zijde van Tibco op € 68,07 aan verschotten en € 800,-- voor salaris.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak, C.E. du Perron en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 19 april 2019.