ECLI:NL:GHAMS:2004:AO3139, Gerechtshof Amsterdam, 05-01-2004, 03/01047
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2004-01-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Toepassing nultarief omzetbelasting bij levering van pannensets. Hof acht niet aannemelijk dat de goederen vanuit Nederland naar een andere lid-staat zijn vervoerd. Geen opgewekt vertrouwen door eerder boekenonderzoek nu de feiten achteraf anders blijken te liggen dan de inspecteur tijdens de controle redelijkerwijs uit de administratie kon afleiden.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Tweede Meervoudige Belastingkamer
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van X B.V. te Y, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen P, de Inspecteur.
    
    1. Loop van het geding
    
    Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 13 februari 2003, ingediend door A (Administratiekantoor A B.V. te B) als gemachtigde en aangevuld bij brieven van 14 februari 2003, 19 maart 2003, en 17 april 2003 en 5 mei. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de Inspecteur, gedagtekend 3 januari 2003,  betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1996 tot en met 31 december 1996.
    
    Aan belanghebbende is een naheffingsaanslag opgelegd van ¦ 87.503 aan omzetbelasting. Na bezwaar tegen de naheffingsaanslag is deze bij de bestreden uitspraak verminderd tot een bedrag van ¦ 25.055 aan omzetbelasting. 
    
    Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur en van de naheffingsaanslag.
    
    De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    Belanghebbende heeft bij brief van 10 oktober 2003 nadere stukken aan het Hof doen toekomen. De griffier heeft een kopie daarvan aan de Inspecteur gezonden. 
    
    Ter zitting van 20 oktober 2003 zijn verschenen C, directeur van belanghebbende en D (E te F) als gemachtigde, tot bijstand vergezeld van G, alsmede namens de Inspecteur H.         
    
    Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en (met bijlagen) overgelegd. De Inspecteur heeft van de bijlagen kennis kunnen nemen en zich erover kunnen uitlaten. De pleitnota en de bijlagen worden tot de gedingstukken gerekend.
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende was tot 26 februari 2001 genaamd I International B.V. Per die datum is de naam gewijzigd in X B.V. Belanghebbende drijft een groothandel in huishoudelijke waren, voornamelijk pannensets van het merk K. De pannen worden geproduceerd in Korea. De onderneming is gevestigd te L maar heeft ook een verkooppunt in M (Duitsland). Belanghebbende is ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968.   
    
    
      2.2.  Tijdens een door de FIOD ingesteld onderzoek zijn bij A.J.P. N te O enkele bescheiden aangetroffen die betrekking hadden op belanghebbende, te weten 
      - een envelop gericht aan J te O waarin een factuur, een Lieferschein en een doordruk van dat Lieferschein, afkomstig van belanghebbende en gericht aan P & Partners (verder: P) te Q, Duitsland, en
      - een kopie van een factuur met nummer 1996347, gedateerd 2 september 1996, afkomstig van belanghebbende en gericht aan P, betreffende de levering van pannensets. Het bedrag van de factuur is DM 92.680. 
       - een kopie van een factuur met nummer 1996419, gedateerd 15 oktober 1996, afkomstig van belanghebbende en gericht aan P, betreffende de levering van pannensets. Het bedrag van de factuur is DM 57.525. 
    
    
    2.3. Tegen belanghebbende en haar toenmalige directeuren is in 1997 door de FIOD een strafrechtelijk onderzoek gestart op verdenking van het doen van valse aangifte (artikel 68, eerste lid, onderdeel a, van de Algemene Wet inzake rijksbelastingen) en valsheid in geschrifte (artikel 225 Wetboek van Strafrecht). Bij brieven van 22 november 2000 heeft de officier van Justitie aan belanghebbende en aan C kennisgevingen van sepot gezonden met als motivering dat er onvoldoende bewijs was. 
    
    2.4. Belanghebbende heeft op de onder 2.2. vermelde facturen met de nummers 1996347 en 1996419 geen omzetbelasting in rekening gebracht maar het nultarief omzetbelasting toegepast. De Inspecteur bestrijdt dat de facturen betrekking hebben op leveringen aan P en heeft omzetbelasting nageheven naar het algemene tarief. De naheffingsaanslag beloopt, na de vermindering op bezwaar, 17,5/117,5 x (DM 92.680 + 57.525) x 1,12 = ¦ 25.055. 
    
    
      2.5. De FIOD heeft in het kader van het strafrechtelijk onderzoek een aantal personen verhoord. De processen-verbaal van die verhoren behoren tot de geding stukken. 
      N heeft onder meer het volgende verklaard: 
      "Ik ken het bedrijf I (…) I wilde aan Berlijn gaan leveren en vroeg mij of ik iemand wist die dit kon regelen. Ik heb C toen naar P verwezen. (…) Ik heb C het adres van mijn dochter opgegeven als adres waar de facturen van I aan P naar toe moesten. Ik haalde de facturen dan bij mijn dochter op en P haalde de facturen bij mij op. Ik rekende dan met P zijn provisie af, ik geloof dat hij drie procent van het factuurbedrag kreeg. (…) Of er daadwerkelijk goederen door I aan P werden geleverd weet ik niet. (…)"
      P heeft onder meer het volgende verklaard:
      "De transacties met de firma I werden als volgt afgehandeld: Ik heb van N (…) opgegeven gekregen welke goederen ik bij de firma I in L moest bestellen. Deze bestelling heb ik vervolgens opgemaakt of op laten maken en ervoor gezorgd dat deze naar L werd verzonden. (…) Ik weet dat het bij de op de facturen en afleveringsbonnen vermelde transacties van de firma I met de firma P om schijntransacties gaat. In werkelijkheid werden er geen goederen geleverd. (…)
      De waarheid is dat ik, (…) zelf geen contacten met de firma I had. Mijn contacten beperkten zich tot de persoon van N. Ik heb er toentertijd voor gezorgd dat alle facturen van de firma I via mij zouden lopen. (…)"
    
    
    
      2.6. De transactie waarop de factuur met nummer 1996347 betrekking heeft, betreft de levering van 500 st. Aa Kochtopfset à DM 124,80, 100 St. Bb Kochtopfset à DM 72,70 en 300 St. Cc Kochtopfset à DM 76,70. De pannensets zijn door de afnemer bij belanghebbende afgehaald en contant betaald. Tot de gedingstukken behoren de volgende bescheiden:
      - een factuur gedateerd 2 september 1996, gericht aan P, met daarop een stempel "BETAALD 02 SEP 1996" en een geschreven vermelding "kas nr: 138";
      - een Lieferschein, gedateerd 12 september 1996, voor akkoord ondertekend door P;
      - een pagina uit de voorraadadministratie van belanghebbende waarin de verkopen van pannensets van het type Bb in 1996 zijn geboekt en waarin als laatste verkoop is vermeld een verkoop van 250 stuks op 17 mei 1996;
      - dezelfde pagina uit de voorraadadministratie van belanghebbende waarop is toegevoegd de verkoop van 100 stuks pannensets van het type Bb aan P op 2 september 1996;
      - een pagina uit de voorraadadministratie van belanghebbende waarin de verkopen van pannensets van het type Aa in 1996 zijn geboekt en waarin onder meer is vermeld een verkoop van 500 stuks aan P op 2 september 1996;
      - een pagina uit de voorraadadministratie van belanghebbende waarin de verkopen van pannensets van het type Cc in 1996 zijn geboekt en waarin onder meer is vermeld een verkoop van 300 stuks aan P op 10 september 1996;
      - een pagina uit het kasboek van belanghebbende waarin is geboekt de ontvangst van een bedrag van ¦ 103.338,20 van P op 2 september 1996.
    
    
    
      2.7. De transactie waarop de factuur met nummer 1996419 betrekking heeft, betreft de levering van 750 St. Cc Kochtopfset à DM 76,70. De pannensets zijn door de afnemer bij belanghebbende afgehaald en contant betaald. Tot de gedingstukken behoren de volgende bescheiden:
      - een factuur gedateerd 15 oktober 1996, gericht aan P, met daarop een stempel "BETAALD 15 OKT 1996" en een geschreven vermelding "kas nr: 304";
      - een Lieferschein, gedateerd 15 oktober 1996 en gericht aan P; 
      - een bestelformulier, gedateerd 9 oktober 1996, gericht aan belanghebbende en afkomstig van P;
      - een pagina uit de voorraadadministratie van belanghebbende waarin de verkopen van pannensets van het type Cc in 1996 zijn geboekt en waarin onder meer is vermeld een verkoop van 750 stuks aan P op 15 oktober 1996;
      - een pagina uit het kasboek van belanghebbende waarin is geboekt de ontvangst van een bedrag van ¦ 57.525 van P op 15 oktober 1996.
    
    
    
      2.8. In 1997 is bij belanghebbende vanwege de Inspecteur een onderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1995 tot en met 31 december 1996. In het controlerapport wordt onder het kopje "Tarief" het volgende opgemerkt:
      "Het grootste deel van de omzet is belast met het nul procent tarief in verband met intra-communautaire leveringen (hierna: ICL). Voor het aantonen van de ICL zijn er kopieën van vrachtbrieven, afgetekende ontvangstbewijzen, betalingen uit het buitenland en in een enkel geval een afhaalverklaring. De namen van de afnemers corresponderen met de tenaamstelling van het BTW-identificatienummer. (…) Van de exportzendingen zijn er in alle gevallen afgetekende douanedocumenten, kopieën van vrachtbrieven, zodat de export voldoende is aangetoond."
    
    
    2.9. N is bij arrest van het Gerechtshof te 's Hertogenbosch van 12 december 2001 strafrechtelijk veroordeeld wegens het opzettelijk doen van onjuiste aangiften en het opmaken van valse facturen op naam van, onder meer, P. 
    
    3. Geschil
    
    In geschil is of belanghebbende terecht het nultarief voor de omzetbelasting heeft toegepast op de onder 2.6. en 2.7. vermelde leveringen. Indien deze vraag ontkennend wordt beantwoord, is in geschil of de naheffingsaanslag dient te worden vernietigd wegens door het onder 2.8. vermelde boekenonderzoek gewekt vertrouwen. 
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding.
    
    
      Namens belanghebbende is ter zitting het volgende gesteld:
      Door de gemachtigde:
      Ik laat mijn stelling omtrent het niet gehoord zijn vallen nu belanghebbende hier zijn zegje kan doen. 
      Wij vermoeden dat er niet aan P maar feitelijk aan N werd geleverd, maar P heeft de Lieferschein afgetekend en de bestelling gedaan. N zat achter de hele handelwijze en is de kwade genius van het geheel. 
    
    
    
      Door C:
      Deze zaak loopt al 7 jaar. Het transportbedrijf dat de pannen voor P afhaalde, kende ik niet. We leverden veel pannen, overal gingen ze heen. Het bedrijf had 5 medewerkers maar is nu failliet. Omdat ik uit de woonwagenwereld kom werd ik drievoudig gecontroleerd. Ik zorgde wel dat alles in orde was. Ik wist niet dat er in feite niet aan P werd geleverd. Vermoedelijk werd echter niet aan P geleverd maar aan N, maar ik weet niet zeker wie de afnemer van de leveringen is geweest. De Lieferschein heeft een functie in verband met het aantonen van het nultarief. Op advies van R & S wordt zo elke levering vastgelegd. Ik stuurde de Lieferschein mee om voor de belasting zekerheid te krijgen dat er aan het buitenland was geleverd. Ik leverde toen ook pannen aan Nederlandse afnemers. 
      Voor de controlerend ambtenaar was de administratie voldoende om het nultarief te accepteren.
    
    
    
      De Inspecteur heeft ter zitting het volgende gesteld:
      Ik betwist dat aan de voorwaarden voor toepassing van het nultarief is voldaan: er is niet geleverd aan P en belanghebbende heeft niet bewezen dat de goederen naar Duitsland zijn vervoerd. De rol van N blijkt uit het proces-verbaal. In oktober 1996 is de voorraad volgens de administratie negatief. Nergens blijkt wie de goederen uiteindelijk bij belanghebbende heeft opgehaald. Er is wel degelijk sprake van schijntransacties; er is wel geleverd maar niet aan P.
      Er zijn na de controle in 1997 feiten boven tafel gekomen waardoor is gebleken dat het nultarief bij deze afhaaltransacties niet is aangetoond.
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Op grond van het bepaalde in artikel 9, tweede lid, aanhef en letter b, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) in samenhang met de bij de Wet behorende Tabel II, letter a, post 6, bedraagt de omzetbelasting nihil voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lid-staat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan de heffing van belasting ter zake van intracommunautaire verwerving van die goederen, mits is voldaan aan bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden. Op grond van het bepaalde in artikel 12 van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 dient de aanspraak op toepassing van het tarief van nihil uit boeken en bescheiden te blijken.
    
    5.2. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende met de door haar overgelegde stukken niet het van haar te verlangen bewijs heeft geleverd. Omtrent het vervoer van de goederen naar een andere lid-staat is niets komen vast te staan. Het Hof neemt hierbij in overweging dat voor wat betreft de onder 2.6. en 2.7. vermelde leveringen ieder gegeven omtrent de transporteur die de goederen heeft afgehaald ontbreekt. Ter zake van de levering onder 2.6. heeft belanghebbende weliswaar een door P voor akkoord afgetekende Lieferschein overgelegd doch dit zegt naar 's Hofs oordeel niets over de plaats waar de op de desbetreffende factuur vermelde goederen door P in ontvangst (zouden) zijn genomen. Hetzelfde geldt met betrekking tot de levering genoemd onder 2.7. ter zake waarvan eveneens een Lieferschein is overgelegd, nog daargelaten dat deze Lieferschein niet is afgetekend. Naar 's Hofs oordeel heeft belanghebbende op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat de goederen vanuit Nederland naar een andere lid-staat zijn vervoerd, zodat reeds om die reden het tarief van nihil toepassing mist. Daar komt nog bij dat belanghebbende ter zitting heeft erkend niet te weten aan wie de goederen daadwerkelijk zijn geleverd, zodat ook in zoverre het door P afgetekende stuk betekenis mist. 
    
    5.3. Belanghebbende heeft nog gesteld dat aan de in 1997 ingestelde controle over het tijdvak 1 januari 1995 tot en met 31 december 1996, het in rechte te beschermen vertrouwen kan worden ontleend dat voldaan werd aan de vereisten voor toepassing van het nultarief. Ter ondersteuning van haar standpunt voert belanghebbende aan dat tijdens deze controle toepassing van het nultarief is toegestaan en dat geen correcties zijn aangebracht. De Inspecteur stelt daartegenover dat de controle zich heeft afgespeeld voordat werd ontdekt dat N bij de leveringen, die als leveringen aan P waren geboekt, was betrokken en voordat daardoor twijfel omtrent de juistheid van die boekingen was gerezen. In dit verband merkt het Hof nogmaals op dat belanghebbende ter zitting heeft erkend niet te weten wie de afnemer van de leveringen is, zodat in zoverre de boekingen in de gecontroleerde administratie onjuist zijn. Nu de feiten achteraf anders blijken te liggen dan de inspecteur tijdens de controle redelijkerwijs uit de administratie kon afleiden kan belanghebbende, naar 's Hofs oordeel, uit de omstandigheid dat bij de controle geen correcties zijn aangebracht, niet afleiden dat zij ter zake van deze leveringen het nultarief mocht toepassen. Op aan de controle te ontlenen te beschermen vertrouwen kan belanghebbende zich in een dergelijk geval in redelijkheid niet met vrucht beroepen. Ook in zoverre faalt het beroep van belanghebbende.
    
    5.4. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard. 
    
    6. Proceskosten
    
    Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 5 januari 2004 door mrs. Vrouwenvelder, Beukers-van Dooren en Sanders, in tegenwoordigheid van mr. Goedhart als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      - Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      - Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      - Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
    Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.