ECLI:NL:GHDHA:2017:1356, Gerechtshof Den Haag, 19-04-2017, 200.194.539/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Rechtsmacht op grond van Brussel II bis bij zorgregeling. Wijziging in gewone verblijfplaats na verhuizing naar Turkije.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 19 april 2017
      Zaaknummer	: 200.194.539/01
      Rekestnummer rechtbank	: FA RK 14-10470
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/466151
    
    
    
    
      
        [appellant] ,
      wonende te [woonplaats 1] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. H. Polat te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [geïntimeerde] ,
      
        [woonplaats 2] ,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder.
    
    
    
    
      Op grond van het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: 
      de raad voor de kinderbescherming te [vestigingsplaats] , 
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    
      De vader is op 1 juli 2016 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 8 april 2016 van de kinderrechter in de rechtbank Rotterdam.
    
    
    
      Bij het hof zijn voorts van de zijde van de vader de volgende stukken ingekomen:
    
    - op 14 juli 2016 een V-formulier van 7 juli 2016 met bijlagen; 
    - op 26 juli 2016 een V-formulier van 25 juli 2016 met bijlage; 
    - op 8 maart 2017 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen.
    
    
      De raad heeft bij brief van 23 januari 2017 aan het hof laten weten niet ter zitting te zullen verschijnen.
    
    
    
      De zaak is op 15 maart 2017 mondeling behandeld. Ter zitting was de vader aanwezig, bijgestaan door zijn advocaat. De moeder is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
    
    
    
    
    
  
  
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN 
    
    
      Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking en de tussenbeschikking van 1 mei 2015 van de rechtbank Rotterdam. 
    
    
    
      Bij de tussenbeschikking heeft de rechtbank Jeugdbescherming West verzocht een indicatie af te geven of de daartoe behorende beschikking te laten afgeven voor begeleide omgang tussen de vader en de na te noemen minderjarige bij [naam] . De rechtbank heeft de zaak verwezen naar de schriftelijke rolzitting familiezaken van 1 december 2015 met het verzoek aan de advocaten van partijen om de rechtbank uiterlijk op die datum schriftelijk te berichten over het verloop van het traject bij [naam] en de verdere stand van zaken. De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    
    
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard om verder kennis te nemen van het verzoek van de vader. De rechtbank heeft de kosten van de procedure tussen partijen gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
      Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:
    
    - partijen (hierna ook gezamenlijk te noemen: de ouders) zijn tot 13 september 2010 gehuwd geweest en zijn de ouders van [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] (hierna te noemen: de minderjarige); 
    - de ouders hebben gezamenlijk het gezag over de minderjarige;
    - de ouders hebben een ouderschapsplan opgesteld waarvan de inhoud is opgenomen in een beschikking van 9 november 2011 van de rechtbank Dordrecht;
    - in het ouderschapsplan is door de ouders overeengekomen dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de vader zal zijn, met een contactregeling tussen de moeder en de minderjarige;
    - op 18 maart 2012 is de minderjarige in afwijking van het ouderschapsplan bij de moeder gaan wonen. Sindsdien is er geen contact meer tussen de vader en de minderjarige;
    - bij beschikking van 28 februari 2014 van de rechtbank Rotterdam is de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de moeder bepaald;
    - de moeder en de minderjarige verblijven in ieder geval sinds 22 september 2015 op een onbekend adres in Turkije. 
    
    
  
  
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP 
    
    1. In geschil is de toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken (hierna ook: de zorgregeling).
    
    2. De vader verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en een beslissing te nemen ten aanzien van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken:
    - in het geval de minderjarige weer samen met de moeder in Nederland verblijft: dat de minderjarige één keer per veertien dagen van vrijdagmiddag 17:00 uur tot zondagmiddag 17:00 uur, alsmede gedurende de voorjaarsvakantie, de eerste helft van de meivakantie, de eerste week van de kerstvakantie, op Vaderdag en op de eerste dag van het Suikerfeest en het Offerfeest, bij de vader verblijft, waarbij de moeder de minderjarige naar de vader brengt en de vader de minderjarige weer terug naar de moeder brengt;
    - in het geval de minderjarige in Turkije verblijft: dat de minderjarige tijdens alle Turkse schoolvakanties bij de vader verblijft, waarbij de moeder ervoor zorgt dat de minderjarige naar de vader wordt gebracht en bij hem wordt opgehaald;
    - althans een zodanige zorgregeling die het hof juist acht.
    
    3. De vader voert ter onderbouwing van zijn verzoek, kort samengevat, het volgende aan. Ter beoordeling van het hof staat de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter in deze zaak. De vader stelt dat zijn verzoek valt binnen het materieel toepassingsgebied van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 (hierna: Verordening Brussel IIbis). Ingevolge artikel 8 lid 1 van de Verordening Brussel IIbis zijn ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak aanhangig wordt gemaakt. De minderjarige had op 17 december 2014, de datum van indiening van het inleidend verzoek, haar gewone verblijfplaats in Nederland. De rechtbank heeft dit in de bestreden beschikking ook aangenomen. Gelet op het perpetuatio fori-beginsel kan een wijziging van omstandigheden na de indiening van het inleidend verzoek geen afbreuk doen aan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, noch in eerste aanleg noch in hoger beroep. De Nederlandse rechter is derhalve bevoegd van het verzoek van de vader kennis te nemen. Daarnaast stelt de vader dat de rechtbank niet alle in het gegeven geval gepaste maatregelen heeft getroffen om te komen tot een (minimale) zorgregeling en hierdoor niet heeft gehandeld overeenkomstig de inspanningsverplichting op grond van internationaal recht. Dit geldt temeer nu de advocaat van de vader ter zitting in eerste aanleg heeft geopteerd voor de mogelijkheid dat de Nederlandse raad bij de Turkse kinderbescherming informeert hoe het met de minderjarige gaat en welke mogelijkheden er in Turkije bestaan om te komen tot een opbouw van het contact tussen de vader en de minderjarige. Een opbouw van het contact hoeft niet te betekenen dat de vader en de minderjarige elkaar lijfelijk zien. Dat had ook gekund met gebruik van moderne communicatiemiddelen, zoals Skype, Facebook of WhatsApp. De moeder heeft de minderjarige ongeoorloofd meegenomen naar Turkije, waardoor er op dit moment een teruggeleidingsprocedure in Turkije loopt. De huidige stand van zaken in deze procedure is voor de vader echter niet bekend. Er speelt momenteel zoveel in Turkije dat kinderontvoeringszaken niet snel opgepakt worden. De vader kan niet naar Turkije omdat hij deserteur is en in Turkije zal worden aangehouden. De vader hoopt met een Nederlandse beschikking over de zorgregeling druk op de moeder te kunnen uitoefenen zodat de moeder haar medewerking gaat verlenen aan de omgang tussen de vader en de minderjarige en zich realiseert dat zij de minderjarige niet zomaar ongeoorloofd mee kan nemen naar Turkije. De vader is niet voornemens de minderjarige bij haar moeder weg te halen, hij wil slechts een contactregeling met de minderjarige. De vader is bereid om bij de opbouw van de contacten tussen hem en de minderjarige rekening te houden met de belangen van de minderjarige en deze voorop te stellen. De vader concludeert dat de rechtbank, met de beslissing zich onbevoegd te verklaren, onvoldoende gehoor heeft gegeven aan het recht van de minderjarige om contact te hebben met haar vader, temeer nu de raad in haar onderzoek heeft geconcludeerd dat er geen sprake is van contra-indicaties voor de omgang tussen de vader en de minderjarige en de moeder de minderjarige zonder toestemming van de vader en in strijd met een uitspraak van de kort geding rechter heeft meegenomen naar Turkije.
    
    4. Het hof overweegt als volgt. Op de eerste plaats ligt aan het hof ter beoordeling voor de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ter zake van het verzoek van de vader om een regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vast te stellen. Indien het hof rechtsmacht aanneemt, zal het hof voorts beoordelen welk recht toepasselijk is en zal het hof vervolgens overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van voornoemd verzoek.
    
    
      
        Ten aanzien van de rechtsmacht
      
    
    
      5.1.
      Vooreerst dient de vraag beantwoord te worden of de Nederlandse rechter bevoegd is van het verzoek van de vader kennis te nemen. Krachtens artikel 8 van de Verordening Brussel IIbis is ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd het gerecht van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt.
      
    
    
      5.2.
      Ingevolge een uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 2 april 2009, NJ 2009/457, moet het begrip ‘gewone verblijfplaats’ van een kind aldus worden uitgelegd dat dit de plaats is die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het kind naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Het staat aan de nationale rechter om de gewone verblijfplaats van het kind te bepalen, rekening houdend met alle feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan elke zaak.
      
    
    
      5.3.
      Het hof is met de rechtbank van oordeel dat op 17 december 2014, het moment van indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg, de gewone verblijfplaats van de minderjarige in Nederland was. Dit was tussen partijen in eerste aanleg niet in geschil. Er was ten tijde van de indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg geen enkele indicatie om aan te nemen dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige niet in Nederland was. Zo is de minderjarige in het jaar 2005 in Nederland geboren, woonde de minderjarige sinds haar geboorte met haar ouders in Nederland en ging zij in Nederland naar school. Tijdens een kort geding zitting op 10 juni 2015 bij de rechtbank Rotterdam, in het kader van de vordering van de moeder tot vervangende toestemming voor een vakantie naar Turkije (uitspraakdatum 24 juni 2015, zaak- en rekestnummer rechtbank C/10/476443 en KG ZA 15-537), heeft de moeder bovendien aangevoerd dat de minderjarige laatstelijk toen zij zes maanden oud was op vakantie is geweest en dat de minderjarige het deel van de familie in Turkije nimmer heeft ontmoet. Ook heeft de moeder tijdens voornoemde zitting verklaard in eerste instantie met de minderjarige naar Turkije te willen verhuizen, maar zich te hebben neergelegd bij de weigering van de toestemming van de vader, waardoor zij heeft besloten een nieuwe woning in Nederland te betrekken en in Nederland een nieuw leven op te bouwen. Gezien voornoemde omstandigheden is het hof van oordeel dat de minderjarige ten tijde van de indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg geen enkele band had met Turkije, zodat de gewone verblijfplaats van de minderjarige op 17 december 2014 in Nederland was.
      
    
    
      5.4.
      Vast staat dat de minderjarige in ieder geval sinds 22 september 2015, de datum waarop de minderjarige in Nederland is uitgeschreven, in Turkije verblijft. De vraag resteert derhalve of de gewone verblijfplaats van de minderjarige in de loop van het geding is gewijzigd van Nederland naar Turkije en of er derhalve wellicht sprake is van een uitzondering op het perpetuatio fori-beginsel. Het hof is van oordeel dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige, ook na 22 september 2015, nog altijd in Nederland is. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de rechtbank Rotterdam bij voornoemd vonnis in kort geding het verzoek van de moeder tot vervangende toestemming voor een vakantie met de minderjarige naar Turkije heeft afgewezen. Dat de moeder de minderjarige vervolgens ongeoorloofd heeft meegenomen naar Turkije en sindsdien niet is teruggekeerd naar Nederland maakt, rekening houdend met de integratie van de minderjarige in een sociale en familiale omgeving in Nederland als betoogd in rechtsoverweging 5.3, niet dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige is gewijzigd naar Turkije. De vader heeft sinds de ongeoorloofde overbrenging niets meer van de moeder en de minderjarige vernomen en de moeder is ter zitting in hoger beroep niet verschenen. De moeder heeft niet bestreden dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige nog altijd in Nederland is en het hof kan niet beoordelen of er sprake is van een zekere integratie van de minderjarige in een sociale en familiale omgeving in Turkije. Het hof komt derhalve tot de conclusie dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige, ook na 22 september 2015, in Nederland is. Dit leidt ertoe dat het hof op basis van artikel 8 van de Verordening Brussel IIbis rechtsmacht toekomt in deze zaak. 
      
      
        
          Ten aanzien van het toepasselijk recht
        
        6. Met betrekking tot de vraag welk recht op het onderhavige geschil moet worden toegepast overweegt het hof dat het geschil de ouderlijke verantwoordelijkheid betreft en daarmee valt binnen de materiële werkingssfeer van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 (hierna: HKV 1961) of het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (hierna: HKV 1996). Het HKV 1996 is per 1 februari 2017 in Turkije in werking getreden. Op basis van artikel 53 lid 1 van het HKV 1996 is dit verdrag slechts van toepassing op maatregelen die zijn genomen in een staat nadat het verdrag ten aanzien van die staat in werking is getreden. Ten tijde van de procedure in eerste aanleg, was Turkije nog geen partij bij het HKV 1996. Het hof concludeert derhalve dat op de verhouding tussen Nederland en Turkije in deze zaak het HKV 1961 van toepassing is. Ingevolge artikel 2 van het HKV 1961 past de bevoegde rechter zijn interne recht toe. Dit betekent dat, nu in onderhavige zaak is geconcludeerd dat de Nederlandse rechter bevoegd is, het Nederlands recht moet worden toepast. Het hof zal het onderhavige verzoek dan ook beoordelen naar Nederlands recht.
      
      
      
        
          Ten aanzien van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken
        
      
    
    
      7.1.
      Het hof overweegt dat het wettelijke uitgangspunt is dat de ouder met gezag en de minderjarige recht hebben op omgang met elkaar. Ingevolge artikel 1:253a lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan de rechtbank op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan onder andere een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken omvatten, alsmede, en uitsluitend indien het belang van het kind dit vereist, een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben. In dit laatste geval is artikel 1:377a lid 3 van het BW van overeenkomstige toepassing.
      
    
    
      7.2.
      Op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof niet gebleken dat de vader niet in staat of ongeschikt is om omgang met de minderjarige te hebben. Het hof is derhalve niet gebleken dat sprake is van een van de ontzeggingsgronden van artikel 1:377a lid 3 van het BW op basis waarvan de vader een contactverbod opgelegd zou moeten krijgen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de rechtbank in haar tussenbeschikking van 1 mei 2015 heeft geconcludeerd dat er geen contra-indicaties zijn voor het opstarten van begeleide omgangscontacten tussen de vader en de minderjarige, hetgeen destijds ook door de raad is geadviseerd. De ongeoorloofde overbrenging van de minderjarige naar Turkije door de moeder, mag geen afbreuk doen aan het recht van de vader en de minderjarige om omgang met elkaar te hebben. De vader heeft de minderjarige al geruime tijd niet gezien, waardoor er onderzocht dient te worden op welke wijze de omgang, in het belang van de minderjarige, opgebouwd moet worden. Gezien de huidige omstandigheden, waarbij de moeder en de minderjarige in ieder geval sinds 22 september 2015 op een onbekende verblijfplaats in Turkije verblijven, laat het hof in het midden hoe de begeleide omgang er concreet uit moet komen te zien. De vader heeft aangegeven dat hij op grond van (te verwachten) problemen met de Turkse autoriteiten niet naar Turkije toe kan gaan om de minderjarige te zien. Op dit moment kan de begeleide omgang in praktische zin dus niet worden uitgevoerd; eerst moet een beslissing van de Turkse autoriteiten inzake het teruggeleidingsverzoek van de minderjarige van Turkije naar Nederland worden afgewacht. Wanneer deze beslissing tot het resultaat leidt dat de minderjarige terug naar Nederland komt, kan verder worden onderzocht hoe de begeleide omgang tussen de vader en de minderjarige concreet vormgegeven dient te worden, waarbij het belang van de minderjarige een eerste overweging vormt. 
      
      
        8. Dit leidt tot de volgende beslissing.
      
      
      
    
  
  
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      bepaalt dat de vader recht heeft op begeleide omgang met de minderjarige [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ;
    
    
    
      wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.M. Warnaar, D. Wachter en L.C.A. Verstappen, bijgestaan door mr. E.T.P. Merkx als griffier, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 april 2017.