ECLI:NL:GHSGR:2008:BD2717, Gerechtshof 's-Gravenhage, 22-05-2008, C06/1115
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-05-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Forumkeuzebeding via algemene voorwaarden op factuur; art. 23 EEX. Art. 4 lid 5 EVO.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		: 105.005.327/01
      Rolnummer (oud)	: C06/1115 
    
    
    Rolnummer Rechtbank	: 239334/HA ZA 05-1559
    
    arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 22 mei 2008
    
    inzake:
    
    
      TES INSTALLATIETECHNIEK B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante,
      hierna te noemen: TES,
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
    
    
    
    tegen 
    
    1. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht MIRON N.V.,
    
    2. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht R. DILLEN N.V.,
    
    
      beide gevestigd te Wilrijk (België),
      geïntimeerden,
      hierna gezamenlijk te noemen: Miron c.s.,
      procureur: mr. R.S. Meijer.
    
    
    
    Verder verloop van het geding
    
    Op 15 november 2007 heeft het hof een tussenarrest gewezen, waarbij partijen in de gelegenheid zijn gesteld ieder nog een akte te nemen. Nadien heeft TES een akte genomen, waarop Miron c.s. bij antwoordakte hebben gereageerd. 
    
    Vervolgens hebben partijen, onder overlegging van hun procesdossiers, wederom arrest gevraagd. 
    
    
    Verdere beoordeling van het beroep
    
    1. Zoals het hof in zijn tussenarrest heeft overwogen, staat in dit hoger beroep ter beoordeling of tussen partijen een forumkeuzebeding is overeengekomen dat ertoe leidt dat niet de Nederlandse rechter, maar de rechtbanken te Antwerpen bij uitsluiting bevoegd zijn ten aanzien van een geschil betreffende leveranties door Miron c.s. aan TES. De rechtbank heeft haar bevestigende antwoord op deze vraag gebaseerd op een aantal omstandigheden. In haar grieven bestrijdt TES onder meer het vaststaan van deze omstandigheden. 
    
    2. Thans staat tussen partijen in elk geval het volgende, als gebleken of gesteld en onvoldoende bestreden, vast:
    
    
      (i) sinds 1995 heeft, in elk geval tot 2004, tussen partijen een bestendige handelsrelatie
      bestaan, in het kader waarvan TES geregeld producten van Miron c.s. afnam;
      (ii) daartoe stuurde TES een bestelformulier naar Miron c.s., waarop Miron c.s. een       factuur naar TES stuurden;
      (iii) op een aantal facturen is vermeld: “Verkoopsvoorwaarden zie keerzijde”;
      (iv) in dat geval zijn de verkoopvoorwaarden daadwerkelijk op de achterzijde van de 
      factuur afgedrukt;
      (v) TES heeft, voor aanvang van de onderhavige procedure, nimmer geprotesteerd 
      tegen de verwijzing naar de betreffende verkoopvoorwaarden.
    
    
    3. In artikel 5 van de bedoelde verkoopvoorwaarden (hierna: de Verkoopvoorwaarden) is het volgende vermeld:
    
    “Bij betwisting zijn de Rechtbanken van Antwerpen enkel bevoegd.”
    
    Miron c.s. betogen dat aldus tussen partijen een rechtsgeldig forumkeuzebeding is overeengekomen, op grond waarvan niet de Nederlandse rechter bevoegd is, maar de rechtbanken van Antwerpen.  
    
    4. Het meest verstrekkende - voor het eerst in hoger beroep gevoerde, in grieven I en III verwoorde – verweer houdt in dat, ook indien het forumkeuzebeding tussen partijen geldt, dit niet tot onbevoegdheid van de rechtbank leidt, nu bedoeld beding uitsluitend betreft de betwisting van facturen, terwijl het in deze procedure gaat om ondeugdelijkheid van de door Miron c.s. geleverde prestaties. Miron c.s. bestrijdt deze uitleg van het beding. 
    
    5. Alvorens aan de uitleg van het beding toe te komen, dient het hof te beoordelen naar welk recht dat dient te geschieden. TES stelt dat dit het Nederlandse recht is en doet daarbij een beroep op het bepaalde in artikel 4 lid 5 van het EEG-verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, gesloten te Rome op 19 juni 1980 (Trb. 1980, 156) (EVO). Volgens TES moet de hoofdregel van artikel 4 lid 2 EVO, inhoudend dat de overeenkomst wordt vermoed het nauwst verbonden te zijn met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie verricht, is gevestigd (hier: België), wijken voor de in lid 5 van deze bepaling voorziene uitzondering, nu TES een Nederlandse vennootschap is, de opdracht in Nederland is gegeven, de leveringen plaats vonden in Nederland, de gebrekkige armaturen zijn geplaatst in Nederland, partijen hun zaken altijd in Nederland hebben gedaan en Miron c.s. zich ook als leverancier in de Nederlandse markt profileert. Miron c.s. stellen dat zij de overeenkomsten zijn aangegaan vanuit hun vaste vestigingsplaats in België, dat de armaturen vanuit België naar een willekeurig door TES aangegeven afleveringsadres worden gezonden en dat, gelet op het feit dat de in artikel 4 lid 5 EVO neergelegde uitzondering restrictief dient te worden toegepast, de overigens door TES genoemde omstandigheden van onvoldoende gewicht zijn om de hoofdregel opzij te zetten, zodat Belgisch recht van toepassing is.
    
    6. In zijn arrest van 25-09-92, NJ 92, 750, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:
    
    “Bij toepassing van de evengenoemde uitzonderingsbepaling is het hof kennelijk en terecht ervan uitgegaan dat zowel de bewoordingen en de structuur van art. 4 EVO, als de met het verdrag beoogde eenvormigheid van rechtstoepassing meebrengen dat deze uitzondering op de hoofdregel van lid 2 restrictief moet worden gehanteerd, in dier voege dat eerst dan van de hoofdregel behoort te worden afgeweken indien, gegeven de bijzonderheden van het geval, geoordeeld moet worden dat de plaats van vestiging van de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, geen reële aanknopingswaarde heeft”. 
    
    Deze uitspraak is evenwel niet zonder kritiek gebleven, reden waarom de Hoge Raad bij arrest van 28 maart 2008, NJ 2008, 191, de volgende vraag van uitleg aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft gesteld:
    
    “Moet de uitzondering in de tweede zin van het vijfde lid van art. 4 EVO aldus worden uitgelegd dat de vermoedens van het tweede, derde en vierde lid van art.4 EVO eerst dan niet gelden indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de daarin bedoelde aanknopingscriteria geen reële aanknopingswaarde hebben, of ook reeds indien daaruit blijkt dat sprake is van een aanknopingsoverwicht met een ander land?”
    
    Gelet hierop kan de vraag, welk recht in gevolge artikel 4 EVO van toepassing is op de overeenkomst(en) tussen partijen thans niet met zekerheid worden beantwoord. Dat is echter ook niet nodig, nu tussen het Belgische en het Nederlandse recht op het punt van uitleg van bedoelde overeenkomst(en) geen rechtens relevant verschil bestaat. In de eerste plaats is ingevolge beide rechtsstelsels het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken van 11 april 1980 (Weens Koopverdrag) van toepassing, nu partijen de toepasselijkheid daarvan niet hebben uitgesloten. Artikel 8 daarvan bepaalt: 
    
    
      “1. Voor de toepassing van dit Verdrag dienen verklaringen afgelegd door en andere gedragingen van een partij te worden uitgelegd in overeenstemming met haar bedoeling, wanneer de andere partij die bedoeling kende of daarvan niet onkundig kon zijn.
      2. Indien het voorgaande lid niet van toepassing is, dienen verklaringen afgelegd door, dan wel andere gedragingen van een partij te worden uitgelegd overeenkomstig de zin die een redelijk persoon van gelijke hoedanigheid als de andere partij in dezelfde omstandigheden hieraan zou hebben toegekend.
      3. Bij het bepalen van de bedoeling van een partij of de zin die een redelijk persoon daaraan zou hebben toegekend, dient naar behoren rekening te worden gehouden met alle ter zake dienende omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de onderhandelingen, eventuele handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn, gewoonten en alle latere gedragingen van partijen.”
    
    
    Daarbij blijft lid 1 buiten toepassing wanneer partijen niet een zodanige relatie hebben dat verklaringen en gedragingen een eigen betekenis hebben; in dat geval vindt uitleg plaats overeenkomstig de leden 2 en 3.
    
    Voorts verschillen de naar Nederlands -, respectievelijk Belgisch burgerlijk recht te hanteren maatstaven naar hun aard evenmin van elkaar. Ingevolge artikel 25 van het Belgische Wetboek van Koophandel kunnen het bestaan en de omvang van verbintenissen tussen handelaars worden geleverd door alle middelen van het recht. Deze bepaling is toepasselijk, nu uit de vaststaande feiten volgt dat zowel TES, als Miron c.s. in de uitoefening van hun respectieve bedrijven met elkaar hebben gehandeld. Voorts zijn van belang de artikelen 1156-1162 van het Belgisch Burgerlijk Wetboek (BBW). Kort samengevat dient de gemeenschappelijke bedoeling van partijen te worden achterhaald, waarbij – naast de tekst van de bepaling - rekening mag worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, zowel binnen als buiten de overeenkomst gelegen. Daarbij moet, wanneer een beding voor tweeërlei zin vatbaar is, men het veeleer opvatten in de zin waarin het enig gevolg kan hebben, dan in die waarin het geen gevolg kan hebben (artikel 1157 BBW) en dienen bewoordingen te worden opgevat in die zin die met de inhoud van het contract het best overeenstemt (artikel 1158 BBW). Ook naar Nederlands recht geldt een vrije bewijswaardering, waarbij – in een geval als dit - de Haviltex-maatstaf dient te worden toegepast, in het kader waarvan rekening dient te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. 
    
    7. Het voorgaande leidt ertoe dat het hof bij de uitleg van artikel 5 van de Verkoopvoorwaarden zal nagaan hoe TES deze bepaling, alle relevante omstandigheden in aanmerking genomen, redelijkerwijs heeft moeten begrijpen. Daarbij gaat het hof ervan uit dat de voorwaarden door Miron c.s. zijn opgesteld en dat partijen niet over de inhoud en betekenis ervan hebben overlegd. Miron c.s. hebben gesteld dat het woord “betwisting” dient te worden vertaald als: geschil of onenigheid. TES heeft dat niet betwist, zodat van die betekenis kan worden uitgegaan. TES stelt dat de beperking tot geschillen over facturen volgt uit het feit dat artikel 5 direct volgt op de artikelen 3 en 4, die zien op betaling van facturen. Voorts stelt zij dat bedoelde beperking ook voor de hand ligt, nu de Verkoopvoorwaarden zijn afgedrukt op de achterzijde van de facturen. Het hof verwerpt dat betoog. Miron c.s. heeft onweersproken gesteld dat de factuur het eerste en enige stuk was dat volgde op een bestelling door TES. Dat in de facturen naar de Verkoopvoorwaarden wordt verwezen en op de achterzijde daarvan zijn afgedrukt vindt derhalve daarin zijn verklaring. Voorts bevatten de Verkoopvoorwaarden niet alleen bepalingen over de betaling van facturen, maar ook over andere aspecten van de koop, zoals de klachtplicht ten aanzien van gebreken in de geleverde diensten of goederen en het moment van eigendomsovergang. Aan het feit dat de in artikel 5 vervatte forumkeuze volgt op een tweetal bepalingen betreffende betaling, komt in dit verband geen betekenis toe. Nu de tekst van artikel 5 geen aanwijzingen bevat voor een beperking als door TES bedoeld, de daartoe door TES aangedragen argumenten blijkens het voorgaande geen hout snijden en ook overigens niet valt in te zien welke de zin zou zijn van een slechts gedeeltelijke forumkeuze, gaat het hof ervan uit dat de forumkeuze ook ziet op geschillen als de onderhavige, betreffende de gevolgen van de levering van gebrekkige producten. De grieven I en III falen mitsdien.
    
    8. In haar tweede grief betoogt TES dat de verwijzing naar de Verkoopvoorwaarden slechts op enkele facturen stond, niet op alle. Het hof zal deze grief bespreken in samenhang met grief IV. Hierin stelt TES dat de verwijzing op facturen naar de Verkoopvoorwaarden, na het tot stand komen van de respectieve overeenkomsten, niet tot gevolg heeft dat tussen partijen een forumkeuzeclausule is gaan gelden, nu TES de toepasselijkheid van die voorwaarden niet heeft aanvaard. 
    
    9. De vraag of in dit geval een forumkeuzeclausule tussen partijen is gaan gelden dient te worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in artikel 23 van Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX). Immers, artikel 66 EEX bepaalt dat de verordening van toepassing is op rechtsvorderingen die zijn ingesteld na de inwerkingtreding ervan; de verordening is in werking getreden op 1 maart 2002 en de inleidende dagvaarding uitgebracht op 8 februari 2006. Artikel 23 EEX bepaalt in lid 1 (onder meer):
    
    
      “(…) Deze overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht wordt gesloten:
      a) hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst;
      b)hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden;
      c)hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.”
    
    
    10. Miron c.s. beroepen zich primair op de onder b), en subsidiair op de onder c) genoemde mogelijkheid. Ter onderbouwing van haar beroep op de tussen partijen gebruikelijk geworden handelwijzen stelt zij het volgende:
    
    “Partijen handelen reeds jarenlang op dezelfde wijze. Deze handelswijze bestaat erin dat TES sinds september 1995 met regelmaat armaturen bestelt bij Miron c.s. door toezending van een orderformulier, waarna Miron c.s. de bestelde armaturen afleveren op het aangegeven adres en de betreffende factuur aan TES doet toekomen. Op de voorzijde van deze facturen staat een verwijzing naar op de achterzijde afgedrukte verkoopvoorwaarden, waarin (onder meer) een forumkeuzeclausule is opgenomen. TES betaalt de facturen steeds zonder bezwaar binnen een redelijke termijn, waarna zij (met regelmaat) nieuwe bestellingen doet.” (memorie van antwoord sub 35).
    
    Ten aanzien van de stelling van TES dat niet op alle facturen een verwijzing voorkomt, hebben Miron c.s. erop gewezen dat de verwijzing voorkomt zowel op de eerste facturen, uit 1995 (productie 2 bij MvA), als op de facturen die betrekking hebben op de in geschil zijnde leveranties (uit 2001, productie 4). Voorts heeft zij gesteld dat, zelfs indien de verwijzing abusievelijk op een enkele factuur ten aanzien van de onderhavige transacties zou hebben ontbroken, TES uit hoofde van de tussen partijen gebruikelijke handelswijze reeds bekend was, althans had moeten zijn met de toepassing en inhoud van de Verkoopvoorwaarden. TES, daartoe bij tussenarrest in de gelegenheid gesteld, heeft noch de aldus omschreven gebruikelijke handelwijze, noch de stellingen van Miron c.s. aangaande de (frequentie van de) verwijzingen weersproken, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat.
    
    11. Gelet op de in r.o. 2 weergegeven, vast staande feiten en de zojuist als uitgangspunt aanvaarde gebruikelijke handelwijze, is het hof van oordeel dat is voldaan aan het vereiste zoals geformuleerd sub b) van artikel 23 EEX. TES heeft steeds, met de ontvangst van de factuur – die tevens als opdrachtbevestiging fungeerde – kennis kunnen nemen van de Verkoopvoorwaarden en de daarvan onderdeel uitmakende forumkeuzeclausule. Vast staat dat zij nimmer heeft geprotesteerd, noch tegen de verwijzing naar de voorwaarden, noch tegen de inhoud daarvan. Daarmee wordt zij geacht de toepasselijkheid en de inhoud van die voorwaarden als een tussen partijen gebruikelijk geworden handelwijze te hebben aanvaard. Dat, zoals TES stelt, de verwijzing naar de Verkoopvoorwaarden plaats vond na het tot stand komen van de overeenkomst(en) doet, indien al juist (de factuur was immers de eerste uiting van Miron c.s. na ontvangst van de order) aan dit alles niet af. Immers, een dergelijke handelwijze wordt in artikel 23 EEX uitdrukkelijk aanvaard, hetgeen – zij het in het kader van artikel 23 sub c) EEX –  door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is bevestigd in zijn uitspraak van 20 februari 1997 (zaak C-106/95, Mainschiffahrts- Genossenschaft), NJ 1998, 565. Ook de stelling van TES dat de verwijzing niet op alle facturen voorkomt leidt niet tot een andere conclusie. Immers, dat doet niet af aan de gebruikelijk geworden handelwijze van partijen. Voor zover TES in haar vierde grief nog een beroep doet op de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven (ALIB), faalt dit, reeds omdat deze voorwaarden, ingevolge artikel I daarvan, slechts van toepassing kunnen zijn in gevallen waarin TES, in haar hoedanigheid van installateur, optreedt als opdrachtnemer, hetgeen hier niet het geval is. De grieven II en IV falen derhalve. Hetzelfde geldt voor grief VI (de grief met nummer “V”ontbreekt), die inhoudelijk overeenkomt met grief II. Voor zover daarin nog de aanvullende klacht te lezen valt dat een verwijzing naar algemene voorwaarden nog geen toepasselijkverklaring is, verwerpt het hof deze. Immers, het moet ook TES duidelijk zijn geweest dat de vermelding “Verkoopsvoorwaarden zie keerzijde”, in combinatie met de afgedrukte voorwaarden op de achterzijde van de factuur, ertoe strekte die voorwaarden van toepassing te doen zijn.
    
    12. Het voorgaande leidt ertoe dat ook de grieven VII (betreffende het dictum) en VIII (betreffende de kostenveroordeling) falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, met veroordeling van TES in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt TES in de kosten van geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Miron c.s. begroot op € 300,- aan verschotten en € 1.341,- aan salaris procureur 
    
    verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Fasseur-van Santen, E.J. van Sandick en 
      T.H. Tanja-van den Broek, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 mei 2008 in aanwezigheid van de griffier.