ECLI:NL:RBAMS:2021:197, Rechtbank Amsterdam, 26-01-2021, C/13/694915 / KG ZA 20-1158
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kort geding. verzet tegen dwangbevel afgewezen. Artt 4:123 Awb en 438 Rv. Invorderingsbesluit onherroepelijk. Toetsingsmaatstaf executiegeschil  HR 20-12-2019. dwangsommen verjaard? verjaring gestuit? aanmaning ontvangen? Verzendtheorie bestuursrechter.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/694915 / KG ZA 20-1158 HH/MAH
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 26 januari 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BEYMEN CLUB B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres bij dagvaarding van 23 december 2020,
      advocaat mr. S.R. Roeters van Lennep te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE AMSTERDAM,
      zetelend te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. R. Verduijn te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Beymen Club en Gemeente worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      op de zitting van 12 januari 2021 waren aanwezig: 
      - aan de zijde van Beymen Club: [naam 1] (financieel adviseur) met mr. Roeters van Lennep,
      - aan de zijde van de Gemeente: [naam 2] (procescoördinator Belastingen) met mr. Verduijn.
      
    
    
      1.2.
      
        Op de zitting heeft Beymen Club de dagvaarding toegelicht, waarbij het petitum onder II is gecorrigeerd: voor ‘conservatoir’ moet worden gelezen: ‘executoriaal’. Tegen deze wijziging had de Gemeente geen bezwaar. 
        De Gemeente heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. 
      
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Beymen Club exploiteert het horecabedrijf ‘BeyMen Steakhouse & Café’ aan de [adres] te [plaats] (hierna: het Restaurant).
      
    
    
      2.2.
      Voor de exploitatie van het Restaurant is door de Gemeente (stadsdeel Nieuw-West) bij besluit van 31 januari 2017 een omgevingsvergunning ‘strijdig gebruik’ verleend. Op 13 februari 2018 is dat besluit naar aanleiding van een bezwaar herroepen en is de omgevingsvergunning alsnog geweigerd. Hiertegen heeft Beymen Club bezwaar en later beroep ingesteld. Inmiddels was zij reeds met de exploitatie van het Restaurant begonnen.
      
    
    
      2.3.
      Bij besluit van 16 maart 2018 is door de Gemeente aan Beymen Club een last onder dwangsom opgelegd, die inhield dat zij met ingang van 30 maart 2018 de met het bestemmingsplan strijdige exploitatie van het restaurant diende te staken. Daaraan was een dwangsom verbonden van € 5.000,- per overtreding met een maximum van € 40.000,-.
      
    
    
      2.4.
      Bij invorderingsbesluit van 12 juli 2018 heeft de Gemeente aan Beymen Club medegedeeld dat in de periode 14 mei 2018 tot en met 6 juni 2018 tien overtredingen zijn geconstateerd, dat de dwangsom van (maximaal) € 40.000,- is verbeurd en dat over zal worden gegaan tot invordering. Hiertegen is Beymen Club in bezwaar gegaan op 20 augustus 2018. In afwachting daarvan heeft zij de deuren van het horecabedrijf gesloten.
      
    
    
      2.5.
      Op 6 augustus 2018 heeft Beymen Club een betaalverzoek ontvangen van de Gemeente. Zij heeft niet betaald. 
      
    
    
      2.6.
      Zowel het bezwaar als het beroep zijn uiteindelijk ongegrond verklaard. Op een later moment is aan Beymen Club alsnog (in aangepaste vorm) een omgevingsvergunning verleend. 
      
    
    
      2.7.
      Op 7 juni 2019 heeft Beymen Club een brief ontvangen waarin de Gemeente verzoekt de betalingsachterstand van € 42.268,15 binnen 48 uur te voldoen. 
      
    
    
      2.8.
      Op 10 februari 2020 heeft de deurwaarder Beymen Club tot betaling gesommeerd, bij gebreke waarvan een dwangbevel zou worden uitgevaardigd. De advocaat van Beymen Club heeft zich vervolgens bij brief van 18 februari 2020 beroepen op verjaring en verzocht te bevestigen dat van verdere invordering zal worden afgezien.
      
    
    
      2.9.
      De deurwaarder heeft bij e-mail van 2 maart 2020 het beroep op verjaring verworpen, onder bijvoeging van onder meer een aanmaning van 28 maart 2019.
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 24 maart 2020 heeft de advocaat van Beymen Club de Gemeente geschreven dat die aanmaning Beymen Club niet bekend is, met het verzoek om te bevestigen dat de invordering van de dwangsom is verjaard. Daarop heeft de Gemeente bij e-mail van 2 april 2020 aan Beymen Club medegedeeld dat van verjaring geen sprake is. Tegen dit bericht heeft Beymen Club op 12 mei 2020 bezwaar ingediend, dat op 29 september 2020 door de Gemeente niet-ontvankelijk is verklaard. Daartegen heeft Beymen Club op 5 november 2020 beroep ingesteld bij deze rechtbank, sector bestuursrecht.
      
    
    
      2.11.
      Op 6 oktober 2020 heeft Beymen Club de Gemeente verzocht de invordering hangende het beroep op te schorten. De Gemeente was daartoe niet bereid. 
      
    
    
      2.12.
      Op 3 november 2020 heeft de Gemeente een dwangbevel aan Beymen Club laten betekenen en gesommeerd binnen twee dagen € 43.312,84 te betalen. 
      
    
    
      2.13.
      Op 9 november 2020 is door de Gemeente beslag gelegd op de bankrekening van Beymen Club bij ABN AMRO Bank. Daarop stond op dat moment € 8.183,43, welk bedrag door de bank vervolgens is afgedragen aan de Gemeente.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Beymen Club vordert kort gezegd:
      
      
        
          Primair:
        
      
      
      
        I. een verbod op, althans schorsing van, (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het dwangbevel en op/van de uitwinning van het gelegde beslag tot in beroep door de bestuursrechter einduitspraak is gedaan, althans tot een in goede justitie te bepalen moment, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag;
      
      
      
        II. het beslag op te heffen, dan wel te doen opheffen op straffe van een dwangsom;
      
      
      
        III. ongedaanmaking van de gevolgen van het beslag, waaronder terugbetaling van al hetgeen Beymen Club ter uitvoering van het dwangbevel en/of de last aan de Gemeente heeft voldaan, in ieder geval hetgeen de Gemeente heeft ontvangen uit het uitgewonnen beslag, met wettelijke rente.
      
      
      
        
          Subsidiair:
        
      
      
      
        IV. een andere passende voorziening te treffen;
      
      
      
        
          Primair en subsidiair:
        
      
      
      
        V. veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, met wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      De Gemeente voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Volgens Beymen Club maakt de Gemeente misbruik van haar executiebevoegdheid omdat zij een dwangbevel heeft geëxecuteerd terwijl de dwangsommen al waren verjaard toen Beymen Club de brief van 7 juni 2019 over de betalingsachterstand ontving. De Gemeente meent dat daarvan geen sprake is, omdat zij de verjaring tijdig heeft gestuit met haar aanmaning van 28 maart 2019. Beymen Club stelt deze aanmaning echter nooit te hebben ontvangen en pas voor het eerst onder ogen te hebben gekregen toen de deurwaarder deze bij de e-mail van 2 maart 2020 voegde.  
      
    
    
      4.2.
      Op grond van artikel 4:123 Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan tegen een dwangbevel en de tenuitvoerlegging ervan overeenkomstig artikel 438 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering worden opgekomen bij de civiele (kortgeding)rechter. Daarbij geldt de volgende toetsingsmaatstaf.
      
    
    
      4.3.
      Het aan het dwangbevel ten grondslag liggende invorderingsbesluit van 12 juli 2018 is onherroepelijk. Deze situatie moet op éen lijn worden gesteld met een executiegeschil tegen een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan (vgl Hof Arnhem-Leeuwarden 1 december 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:9988, r.o. 6.6). Dat betekent, onder verwijzing naar Hoge Raad 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026, dat hier de strenge de maatstaf van het arrest Ritzen-Hoekstra geldt. Dus alleen bij misbruik van bevoegdheid bestaat aanleiding voor ingrijpen door de voorzieningenrechter. 
      
    
    
      4.4.
      Op grond van artikel 5:35 van de Awb verjaart de bevoegdheid tot invordering van een verbeurde dwangsom door verloop van een jaar na de dag waarop zij is verbeurd. Volgens artikel 4:106 Awb kan het bestuursorgaan de verjaring onder meer stuiten door een aanmaning als bedoeld in artikel 4:112 Awb.
      
    
    
      4.5.
      De aanmaning van 28 maart 2019 is niet aangetekend verzonden. Uit de bestuursrechtelijke rechtspraak kan worden opgemaakt dat, in geval van niet aangetekende verzending van een besluit of ander relevant document, het bestuursorgaan aannemelijk dient te maken dat dat document is verzonden. De omstandigheid dat per post verzonden stukken in de regel op het daarop vermelde adres van de geadresseerde worden bezorgd, rechtvaardigt het vermoeden van ontvangst van het document op dat adres. Dit brengt met zich dat het bestuursorgaan in eerste instantie kan volstaan met het aannemelijk maken van verzending naar het juiste adres. Daartoe is in ieder geval vereist dat het document is voorzien van de juiste adressering en een verzenddatum en sprake is van een deugdelijke verzendadministratie. Voorts dient niet gebleken te zijn van recente problemen bij de verzending van poststukken. Indien het bestuursorgaan de verzending naar het juiste adres aannemelijk heeft gemaakt, ligt het vervolgens op de weg van de geadresseerde voormeld vermoeden te ontzenuwen. Hiertoe dient de geadresseerde feiten te stellen op grond waarvan de ontvangst redelijkerwijs kan worden betwijfeld. Zie onder meer Afdeling Bestuursrechtspraak 21 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:958, r.o. 2.1. 
      
    
    
      4.6.
      Niet in geschil is dat de door de Gemeente overgelegde aanmaning is voorzien van de juiste adressering en van kenmerk [kenmerk] en verzenddatum 28 maart 2019. Voorts heeft de Gemeente onbetwist aangevoerd dat de aanmaning niet als onbestelbaar retour is gekomen en dat niet is gebleken van problemen bij de verzending van poststukken rond de bewuste datum. 
      
    
    
      4.7.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Gemeente met de overgelegde “Documentatie verzending aanmaning [kenmerk] ” van 5 januari 2021 en de daarop ter zitting door [naam 2] namens de Gemeente gegeven gedetailleerde toelichting voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een deugdelijke verzendadministratie en dat daaruit volgt dat de bewuste aanmaning daadwerkelijk per post naar Beymen Club is verzonden op 28 of 29 maart 2019. Dat rechtvaardigt het vermoeden van ontvangst door Beymen Club. Daar tegenover heeft Beymen Club onvoldoende feiten gesteld op grond waarvan de ontvangst redelijkerwijs kan worden betwijfeld. Dat zij stelt juist in die tijd goed op de post te hebben gelet, volstaat niet. Daarbij moet ook worden bedacht dat de ontvanger van een aanmaning belang heeft bij de niet-ontvangst daarvan. Dit alles betekent dat niet voldoende aannemelijk is dat het verjaringsverweer in een eventuele bodemprocedure zal worden gehonoreerd. 
      
    
    
      4.8.
      De slotsom is dat er van misbruik van executiebevoegdheid geen sprake is. 
      
    
    
      4.9.
      Overigens loopt er op dit moment geen civiele bodemprocedure over de verjaringskwestie en is het goed denkbaar dat de bestuursrechter de eerdere niet-ontvankelijkverklaring in stand zal laten en dus geen oordeel zal geven over de verjaring. In dat geval zou er geen eindpunt zitten aan het gevorderde verbod of de schorsing van de executie, hetgeen op zich al onwenselijk is. 
      
    
    
      4.10.
      Ook de stelling van Beymen Club dat het beslag onrechtmatig is, is gestoeld op het verjaringsverweer. Dat wordt als gezegd voorshands verworpen. 
      
    
    
      4.11.
      De conclusie is dat alle gevraagde voorzieningen zullen worden geweigerd. 
      
    
    
      4.12.
      Beymen Club zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	667,00
      - salaris advocaat		980,00
      Totaal	€ 	1.647,00
      
    
    
      4.13.
      Terzijde wordt opgemerkt dat namens de Gemeente ter zitting is verklaard dat zij bereid is om te bezien of, mede gezien de huidige moeilijke omstandigheden voor Beymen Club in verband met corona, een redelijke betalingsregeling kan worden getroffen.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Beymen Club in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente tot op heden begroot op € 1.647,00,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Hoogeveen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2021.
      
    
  
  
    type: MAH 
    coll: JD