ECLI:NL:RBSHE:2007:BA4503, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 04-05-2007, 498714
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitspraak kantonrechter bij wege van voorlopige voorziening. 
        Overgang concessies De Meijerij en Brabant Oost van de BBA naar Arriva. Gevolgen van deze overgang voor het bestaan en de bevoegdheden van de Ondernemingsraad De Meijerij/Brabant Oost. Geen overgang van onderneming in de zin van de artikelen 7:662 en 7:663 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 1 van  Richtlijn 98/50. Niet aannemelijk dat de overgang van de concessies geen gevolgen heeft gehad voor het bestaan en de bevoegdheden van de OR De Meijerij/Brabant Oost. Belangen van het personeel werkzaam bij de concessies De Meijerij/Brabant Oost naar behoren vertegenwoordigd door het bestaan van Vestigingscommissies.

RECHTBANK ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector Kanton, locatie 's-Hertogenbosch
    
    
    
      Zaaknummer	: [*]
      Rolnummer 	: [*]
      Uitspraak 	: 4 mei 2007
    
    
    inzake
    
    
      De Ondernemingsraad De Meierij/Brabant Oost,
      vertegenwoordigd door zijn voorzitter die woonplaats heeft te ’s-Hertogenbosch,
      eiser,
      gemachtigde: mr. W.A. van Veen,
    
    
    t e g e n :
    
    
      Arriva Personenvervoer Nederland B.V.,
      gevestigd te Heerenveen,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. P.H.E. Voûte,
    
    
    en
    
    
      De Ondernemingsraad Arriva Openbaar Vervoer,
      gevestigd te Heerenveen,
      gevoegde partij,
      gemachtigde: mr. D.C. Hoorn.
    
    
    
    1. De procedure
    
    
      Na bepaling van een dag voor de behandeling van deze zaak, heeft eiser, verder te noemen “de OR De Meierij/Brabant Oost”, gedaagde, verder te noemen “Arriva OV”, doen dagvaarden. De Ondernemingsraad Arriva Openbaar Vervoer, hierna te noemen de OR OV Arriva, heeft geconcludeerd tot voeging aan de zijde van Arriva OV. De kantonrechter heeft nadat zij partijen daarover heeft gehoord, de voeging toegestaan.
      De mondelinge behandeling, waarvoor de OR De Meierij/Brabant Oost en Arriva OV B.V. op voorhand een aantal producties hebben toegezonden, heeft op 19 april 2007 plaatsgevonden. Arriva OV is bij die gelegenheid verschenen en heeft verweer gevoerd tegen de vordering van de OR De Meierij/Brabant Oost. Ook de OR OV Arriva heeft zich verzet tegen toewijzing van de vordering. Partijen hebben bij die gelegenheid hun standpunten doen toelichten bij monde van hun gemachtigden, voornoemd. Deze hebben daartoe pleitaantekeningen gehanteerd die aan de kantonrechter zijn overgelegd. Daarop is vonnis bepaald op heden.
    
    
    2. De feiten
    
    
      2.1 Op 6 december 2006 is door BBA Personenvervoer NV (hierna: BBA) een ondernemingsraad geïnstalleerd  met een zittingsduur van vier jaar voor de concessies De Meierij en Brabant Oost. Met de ondernemer BBA heeft de Ondernemingsraad De Meierij/Brabant Oost afspraken gemaakt over het functioneren van het overleg, inclusief overlegdagen. De OR De Meierij/Brabant Oost heeft zijn reglement vastgesteld. 
      De concessies De Meierij en Brabant Oost zijn met ingang van 1 januari 2007 overgegaan van de BBA naar Arriva OV na besluit van 31 oktober 2006 tot toekenning van deze concessies aan Arriva door de provincie Noord Brabant. Met de concessies is ook het personeel werkzaam binnen die concessies mee overgegaan. 
    
    
    2.2 De concessies De Meierij en Brabant Oost zijn ondergebracht bij drie vestigingen van Arriva. Aan het hoofd van iedere vestiging staat een vestigingsmanager. Daarboven staat een regiomanager die als bestuurder van de drie vestigingen heeft te gelden. Daarboven staat de directeur openbaar vervoer van Arriva  en daarboven de algemeen directeur.
    
    2.3 Arriva bestaat uit de bedrijfsonderdelen openbaar vervoer, taxi en trein. Per bedrijfsonderdeel functioneert een ondernemingsraad ten behoeve van alle personeelsleden die binnen dat bedrijfsonderdeel werkzaam zijn. Voor het bedrijfsonderdeel openbaar vervoer is dat de OR OV Arriva die bestaat uit 17 leden. In november 2008 vinden de nieuwe verkiezingen plaats. Daarnaast bestaat er per vestiging een Vestigingscommissie. In februari 2007 zijn verkiezingen gehouden binnen de concessies De Meierij en Brabant Oost voor de Vestigingscommissies (hierna: VC’s). Verschillende leden van de OR De Meierij/Brabant Oost hebben zich verkiesbaar gesteld en zijn gekozen tot lid van één van de VC’s.
    
    2.4 Arriva kent aldus een centrale ondernemingsraadstructuur, terwijl de BBA  in de periode vanaf februari 2006 tot mei 2007 een decentrale ondernemingsraadstructuur heeft ingevoerd. Bij de BBA functioneert thans per concessie (of aantal concessies) een ondernemingsraad en op centraal niveau een Groepsondernemingsraad (GOR).
     
    3. Het geschil
    
    
      3.1. De OR De Meierij/Brabant Oost vordert – zakelijk weergegeven - dat de kantonrechter als voorziening ex artikel 254 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.), uitvoerbaar bij voorraad, Arriva OV veroordeelt:
      om aan de OR De Meierij/Brabant Oost faciliteiten te verschaffen, zoals vastgelegd in de Afspraken met de ondernemer van 7 december 2006 met de bijlage Overlegdagen OR de Meierij en Oost; 
      om het overleg vorm te geven, zoals in de Wet op de ondernemingsraden (WOR) is voorgeschreven;
      tot betaling van kosten juridisch advies en bijstand waaronder de kosten van de bemiddeling van de Bedrijfscommissie en van deze procedure zoals bedoeld in artikel 22 WOR en subsidiair 
      tot het verschaffen van vergadertijd door middel van het uitroosteren van de OR-leden; 
      tot het verschaffen van vergaderruimte en kantoorruimte voor de administratieve afhandeling van het OR-werk; 
      tot het vragen van instemming aan de OR over de werktijdenregeling; 
      tot het in overleg treden met de OR over de sociale veiligheid; 
      tot het betalen van de kosten van juridisch advies en bijstand, waaronder de kosten van de bemiddeling van de Bedrijfscommissie en van deze procedure, zoals bedoeld in artikel 22 WOR, met veroordeling van Arriva personenvervoer Nederland BV in de kosten van het geding voor zover niet reeds gedekt door de veroordeling in de kosten van juridisch advies en bijstand. 
    
    
    
      De OR De Meierij/Brabant Oost legt daaraan, kort weergegeven, het volgende ten grondslag. 
      De overgang van de concessie van de BBA naar Arriva heeft geen gevolgen voor het bestaan en de bevoegdheden van de Ondernemingsraad De Meierij/Brabant Oost. De onderneming waarvoor de Ondernemingsraad De Meierij/Brabant Oost is ingesteld is overgegaan en in stand gebleven. Inspraak en medezeggenschap moet worden gerealiseerd op het laagste mogelijke niveau en omdat de concessie voldoet aan de definitie van de onderneming dient de concessie ook bij Arriva een eigen ondernemingsraad te hebben. De ingestelde VC’s worden door de Ondernemingsraad De Meierij/Brabant Oost niet erkend, omdat de verkiezingen niet als rechtsgeldig worden erkend. De medezeggenschap dient te worden georganiseerd op het niveau van de regiomanager omdat de regiomanager de ondernemersbevoegdheden uitoefent. De OR De Meierij/Brabant Oost heeft spoedeisend belang omdat thans de medezeggenschap verkeerd is georganiseerd en de OR De Meierij/Brabant Oost zijn bevoegdheid met name ten aanzien de vaststelling van de werktijdenregeling en de sociale veiligheid niet kan uitoefenen. 
      Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft de OR De Meierij/Brabant Oost verwezen naar artikelen 5 en 1, eerste lid sub b van Richtlijn 98/50 en artikel 1, eerste lid, sub d van de Wet op de ondernemingsraden (WOR).
    
     
    
      3.2. Arriva OV heeft hiertegen tot verweer aangevoerd dat de dagvaarding lijdt aan een formeel gebrek, omdat de dagvaarding niet de mededeling bevat bedoeld in artikel 112 RV. Voorts ontbreekt het voor het vragen van een voorziening noodzakelijke spoedeisend belang omdat de Bedrijfscommissie inmiddels partijen heeft gehoord en binnen tweeënhalve week haar advies op schrift zal geven terwijl ze haar advies reeds mondeling heeft gegeven en Arriva dit advies reeds heeft uitgevoerd door het houden van verkiezingen voor de VC’s. Het onderwerp werktijdenregeling wordt voorts reeds besproken in de VC met de vestigingsmanager en de OR OV volgt in beginsel het advies van de VC’s. Ook het onderwerp sociale veiligheid wordt op deze wijze besproken. 
      De vorderingen ter zake van de kosten juridische bijstand zijn geldvorderingen. De vorderingen zijn niet aannemelijk gemaakt, er is geen spoedeisend belang omdat de kosten gemaakt voor de Bedrijfscommissie reeds bij Arriva in rekening worden gebracht, en er een restitutierisico bestaat. Dat restitutierisico bestaat ook voor de overige gevraagde faciliteiten. 
      Uit de overeenkomst van februari 2006 tussen de BBA en de OR De Meierij/Brabant Oost volgt dat de OR De Meierij/Brabant Oost (nog) niet bevoegd is in rechte op te treden. 
      De OR De Meierij/Brabant Oost is na de overgang van de concessies naar Ariva OV ook niet meer in functie. De overgang van de concessies zijn niet te duiden als de overgang van een onderneming in de zin van de artikelen 7:662 en 7:663 BW.  Ook bij overgang van een onderneming gaat de OR niet mee over naar de nieuwe verkrijger. 
    
    
    3.3 De OR OV Arriva heeft gepleit voor afwijzing van de vordering, omdat op goede gronden binnen Arriva OV is gekozen voor een centraal georganiseerde medezeggenschapsstructuur die goed functioneert en waarmee de gevraagde voorzieningen in strijd zijn. In de huidige situatie bij Arriva OV worden de belangen van alle werknemers behartigt door de OR OV Arriva en de gekozen VC’s. Tussen de OR De Meierij/Brabant Oost en de OR OV Arriva bestaan geen tegenstrijdige belangen. Bij een afweging van belangen kan het belang van de OR De Meierij/Brabant Oost in ieder geval niet zo zwaarwegend zijn dat deze belangen opwegen tegen de belangen die worden geschaad bij toewijzing van de voorziening. Dan zou er immers naast de centrale ondernemingsraadstructuur een decentrale structuur komen te bestaan en bestaat ook het gevaar dat de OR De Meierij/Brabant Oost en de OR OV Arriva tegenstrijdige beslissingen en adviezen geven. De continuïteit van de medezeggenschap komt dan in gevaar omdat bij iedere overname van een concessie de nieuwe concessiegebieden een status aparte zouden kunnen afdwingen.  
    
    3.4 Voor de nadere toelichting op en onderbouwing van de standpunten van partijen zij verwezen naar de stukken van het geding. Voor zover van belang zal hieronder op de standpunten van partijen nader worden ingegaan.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 De kantonrechter passeert het formele niet-ontvankelijkheidverweer van Arriva OV ter zake het niet vermelden van de mededeling ex artikel 112 RV, omdat gesteld noch gebleken is dat zij door het niet vermelden van het niet verschuldigd zijn van het vast recht, onredelijk in haar belangen is geschaad.  
    
    4.2 De kantonrechter is van oordeel dat de OR De Meierij/Brabant Oost voldoende spoedeisend belang heeft bij een voorlopig rechterlijk oordeel over de gevraagde voorziening. Hierbij wordt opgemerkt dat de bedrijfscommissie weliswaar op korte termijn een uitspraak zal doen, doch dat deze uitspraak een ander karakter heeft dan een rechterlijk vonnis. 
    
    4.3 Wat betreft de bevoegdheid van de OR De Meijerij/Brabant Oost om te procederen gaat de kantonrechter er veronderstellenderwijze vanuit dat deze bevoegdheid bestaat, omdat daarover weliswaar twijfel kan bestaan maar uit de stukken en het verhandelde ter zitting onvoldoende duidelijk is geworden dat hetgeen hierover in de overeenkomst met de BBA is opgenomen, ziet op de onderhavige situatie.
    
    
      4.4. In de onderhavige procedure, strekkende tot het treffen van een voorlopige voorziening, dient de vordering slechts te worden toegewezen indien met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de kantonrechter een overeenkomstige vordering in de bodemprocedure zal toewijzen. 
      Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
    
    
    
      4.5 De kern van het geschil is de vraag of er in dit geval bij het toekennen van de concessie aan Arriva OV sprake is van een overgang van de onderneming en voor zover dat het geval is, of de OR De Meijerij/Brabant Oost met de onderneming mee is overgegaan en aldus in functie is gebleven. De vraag of er sprake is van een overgang van een onderneming dient te worden beoordeeld aan de hand van feiten en omstandigheden. 
      In dit verband is het volgende van belang.
      Arriva OV heeft met uitsluiting van anderen het recht verworven gedurende een bepaalde periode de buslijnen binnen de concessies De Meierij en Brabant Oost te exploiteren. Zij heeft het personeel dat werkzaam was bij de vorige concessiehouder moeten overnemen op grond van de Wet Personenvervoer 2000. Uit de aard van het fenomeen concessie voor het openbaar vervoer en de monopoliepositie die de leverancier van het openbaar vervoer inneemt, vloeit voort dat zij de dezelfde klantenkring bedient als de vorige concessiehouder. De bussen die bij de uitvoering van het vervoer worden gebruikt en daarbij in heel belangrijke mate bijdragen aan de economische activiteit, zelfs voor de goede werking van de activiteit onontbeerlijk zijn, zijn echter niet overgenomen. Evenmin zijn andere materiële activa overgenomen. 
      Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat bij de overgang van de onderhavige concessie niet van een overgang van onderneming in de zin van artikelen 7:662 en 7:663 BW of  artikel 1, eerste lid van Richtlijn 98/50, kan worden gesproken. Dit betekent ook dat anders dan de OR De Meierij/Brabant Oost heeft betoogd bij de overgang van deze concessie geen aanspraak kan worden gedaan op toepassing van de richtlijn. 
    
    
    
      4.6 Overigens is de kantonrechter van oordeel dat voor zover de Richtlijn al wel van toepassing, of van overeenkomstige toepassing zou zijn, het niet aannemelijk is geworden dat de concessies De Meierij/Brabant Oost als eenheid zijn blijven bestaan. Weliswaar hebben de concessies een eigen leidinggevende in de persoon van de regiomanager, maar niet aannemelijk is geworden dat  de concessies als economische eenheid zijn blijven voortbestaan. De concessies zijn verdeeld over drie verschillende locaties met ieder een eigen vestigingmanager. De concessies als onderdeel van de onderneming Arriva hebben zoals de gemachtigde van Arriva OV ter zitting onweersproken heeft gesteld niet een eigen directie, geen eigen inkoop, geen eigen productiemiddelen, geen eigen bevoegdheid tot het aannemen van personeel en geen eigen salarisadministratie. 
      Dit betekent dat ook in geval de Richtlijn van toepassing zou zijn geen beroep op artikel 5, eerste lid, eerste alinea van deze Richtlijn kan worden gedaan, omdat aldaar de voorwaarde van het blijven bestaan als eenheid wordt gesteld.
    
    
    4.7 In artikel 4, tweede lid van de WOR is bepaald dat het onderdeel waarvoor een afzonderlijke ondernemingsraad is ingesteld, wordt beschouwd als een afzonderlijke onderneming in de zin van deze wet. Voor zover de gemachtigde van de OR De Meierij/Brabant Oost aan deze bepaling de aanspraak wil ontlenen dat de onderneming De Meierij/Brabant Oost na de overgang van de concessie naar Arriva OV is blijven voortbestaan, merkt de kantonrechter op dat de definitie onderneming in dit artikel is beperkt tot de WOR en tot doel heeft de bevoegdheden te bepalen van de voor het onderdeel van de onderneming ingestelde ondernemingsraad. De vraag of sprake is van een overgang van een onderneming dient naar het oordeel van de kantonrechter te worden beantwoord aan de hand van de criteria van de artikelen 7:662 en 7:663 BW en de bij deze artikelen en de Richtlijn 98/50 horende jurisprudentie. Hiervoor wordt verwezen naar hetgeen hieromtrent onder 4.5 is overwogen.  
    
    
      4.8 Tot slot komt aan de orde de vraag of het personeel werkzaam bij de concessie De Meijerij/Brabant Oost ook zonder dat voor de concessie een ondernemingsraad functioneert naar behoren vertegenwoordigd is. De kantonrechter is van oordeel dat een groep van 225 personeelsleden die overgaat naar een andere onderneming, mag verwachten dat zij binnen die nieuwe onderneming hun stem kunnen laten horen en voor hun belangen kunnen opkomen. 
      De kantonrechter is van oordeel dat Arriva OV door de instelling van en de verkiezingen voor de VC’s er zorg voor heeft gedragen dat aan de hiervoor geformuleerde voorwaarde is voldaan. In dit verband wordt opgemerkt dat er contacten zijn tussen de VC’s en de OR OV Arriva en zoals de voorzitter van deze OR ter zitting heeft gesteld, ook een lid van deze OR de vergaderingen van de VC’s pleegt bij te wonen. De belangen van de werknemers worden op deze wijze vertegenwoordigd en behartigd. Voorts is ook niet gebleken van tegenstrijdige belangen waardoor de rechtstreekse vertegenwoordiging van de 225 overgenomen werknemers in de OR OV Arriva niet gemist zou kunnen worden.
      De kantonrechter volgt aldus niet de stelling van de gemachtigde van de OR De Meijerij/Brabant Oost, dat het bestaan van een commissie of raad op het niveau van de regiomanager niet gemist kan worden. Dit zou immers betekenen dat de gehele medezeggenschapstructuur zoals die binnen Arriva OV functioneert, niet voldoet. Daarvan is thans niet gebleken. 
    
    
    4.9 Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, acht de kantonrechter het niet aannemelijk dat de overgang van de concessies De Meierij/Brabant Oost geen gevolgen heeft gehad voor het bestaan en de bevoegdheden van de OR De Meierij/Brabant Oost. Nu de vorderingen van de Ondernemingsraad De Meierij/Brabant Oost op deze stelling zijn gebaseerd, is het niet de verwachting dat de rechter in een overeenkomstige bodemprocedure de vorderingen zal toewijzen. De vorderingen worden dan ook afgewezen.
    
    4.10 Gelet op de aard van het geschil zal de kantonrechter de kosten van de procedure compenseren, in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
    
    5. De beslissing
    
    De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:
    
    wijst de vorderingen af;
    
    compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
    
    Aldus gewezen door mr. M.H. Kobussen, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 mei 2007,  in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
      de griffier is buiten staat dit vonnis 
      mede te ondertekenen.