ECLI:NL:GHAMS:2011:BP9513, Gerechtshof Amsterdam, 17-03-2011, 200.077.554/01OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitspraak Ondernemingskamer 17 maart 2011: Golfbaan Spaarnwoude  B.V. c.s.  / GMG Spaarnwoude B.V. c.s.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ONDERNEMINGSKAMER
    
    
    
    
    
    BESCHIKKING in de zaak van:
    
    
    
      1. 	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      GOLFBAAN SPAARNWOUDE B.V.,
      gevestigd te Velsen-Zuid, gemeente Velsen,
      2. 	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      GAUKE DE VRIES B.V.,
      gevestigd te Velsen,
      3. 	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DE LANGE-KEMEX PENSIOEN B.V.,
      gevestigd te Velsen-Zuid, gemeente Velsen,
      VERZOEKSTERS,
      advocaat: mr. A.J. Ploeg, kantoorhoudende te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,
    
    
    
    t e g e n:
    
    
    
      1. 	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      GMG SPAARNWOUDE B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      VERWEERSTER,
      niet verschenen,
      2. 	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      GMG BEHEER B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      VERWEERSTER, 
      advocaat: aanvankelijk mr. M.W. Evers, kantoorhoudende te Amsterdam, thans geen.
    
    
     
    1. 	Het verloop van het geding
    
    1.1 	In het vervolg zullen verzoeksters (ook) worden aangeduid met Golfbaan Spaarnwoude c.s., verweersters zullen ieder afzonderlijk worden aangeduid als Spaarnwoude en Beheer en gezamenlijk (ook) als Spaarnwoude c.s. 
    
    
      1.2 	Golfbaan Spaarnwoude c.s. hebben bij op 19 november 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, 
      1) 	een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Spaarnwoude, dan wel van Beheer, dan wel van beide vennootschappen, in het tijdvak vanaf 10 oktober 2006 tot 18 november 2010, de datum van het verzoekschrift, met vaststelling van een bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten,
      2)	met veroordeling van Spaarnwoude of Beheer dan wel van beide vennootschappen in de kosten van het geding.
    
    
    1.3 	Naar aanleiding van een brief van 24 november 2010 van de secretaris van de Ondernemingskamer hebben Golfbaan Spaarnwoude c.s. zich bij brief, ingekomen op 30 november 2010 nader uitgelaten over het verzoek voor zover dat betrekking heeft op een onderzoek naar Beheer. Beheer heeft daarop bij brief, door de Ondernemingskamer aangemerkt als verweerschrift, ingekomen op 8 december 2010, gereageerd en geconcludeerd tot niet ontvankelijkheid van Golfbaan Spaarnwoude c.s. in hun verzoek met betrekking tot Beheer.
     
    1.4 	Golfbaan Spaarnwoude c.s. hebben bij op 2 februari 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen nader verzoekschrift de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad voor de duur van het geding een aantal onmiddellijke voorzieningen te treffen.
    
    1.5	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 februari 2011, alwaar mr. A.J. Ploeg het standpunt van Golfbaan Spaarnwoude c.s. nader heeft toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingkamer overgelegde pleitnotities. Van de zijde van Spaarnwoude c.s. is niemand verschenen. 
    
    
    2. 	De vaststaande feiten
    
    2.1 Spaarnwoude en Beheer maken deel uit van een groep van vennootschappen, met Beheer als holdingmaatschappij, die zich bezig houdt met het exploiteren en ontwikkelen van golfbanen. Golfbaan Spaarnwoude c.s. zijn houders van certificaten van cumulatief preferente aandelen (cumprefs) in het geplaatst kapitaal van Spaarnwoude. Deze certificaten vertegenwoordigen daarin een belang van bijna 31%. De crumprefs worden gehouden door Stichting Administratiekantoor GMG Spaarnwoude, waarvan Beheer enig bestuurder is. Beheer is voorts enig bestuurder van Spaarnwoude en houder van de gewone aandelen in deze vennootschap, die iets meer dan 69% van het geplaatst kapitaal van deze vennootschap vertegenwoordigen.
     
    2.2 	Enig bestuurder van Beheer is Mulder Management B.V. Kimiko Beheer B.V. en Mulder Management B.V. houden ieder 24,25% van de aandelen in Beheer, Golfco B.V. houdt 48,5% van de aandelen. 3% van de aandelen in Beheer wordt gehouden door Stichting Administratiekantoor GMG Beheer. Het bestuur van deze stichting wordt gevormd door Golfco B.V., Kimiko Beheer B.V. en Mulder Management B.V. 
    
    2.3 	Golfbaan Spaarnwoude c.s. hebben geen (certificaten van) aandelen in het kapitaal van Beheer.
    
    2.4	Golfbaan Spaarnwoude c.s. hebben bij brief van 3 november 2010 hun bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Spaarnwoude en Beheer kenbaar gemaakt.
    
    2.5	Bij beschikking van 31 januari 2011 heeft de rechtbank te Amsterdam aan Beheer voorlopig surséance van betaling verleend.
    
    
    3. 	De gronden van de beslissing
    
    3.1 	Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de Ondernemingskamer de behandeling van het nader verzoekschrift strekkende tot het treffen van een aantal onmiddellijke voorzieningen aangehouden. De Ondernemingskamer heeft daartoe overwogen dat de verzochte voorzieningen kennelijk in het bijzonder beogen de belangen van Golfbaan Spaarnwoude c.s. als schuldeisers van Spaarnwoude en Beheer veilig te stellen en dat daarom geen sprake is van een zodanig spoedeisend belang in de zin van artikel 2:349a lid 2 BW dat het verzoek niet op de gebruikelijke termijn behandeld zou kunnen worden, terwijl de eisen van hoor en wederhoor meebrengen dat Spaarnwoude en Beheer, die niet bij de mondelinge behandeling verschenen zijn, in de gelegenheid moeten worden gesteld hun standpunt met betrekking tot het verzoek te bepalen en kenbaar te maken. 
    
    
      3.2 	Golfbaan Spaarnwoude c.s. menen dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van Spaarnwoude en/of Beheer en voeren in dit verband in de kern het volgende aan.
      a.	In het najaar van 2009 is het vastgoed van Spaarnwoude verkocht en teruggehuurd. Hierdoor is een eenmalige boekwinst van bij benadering € 11.500.000 gerealiseerd, maar daartegenover staat een aanzienlijk toename van de huurlasten, die drukken op de exploitatie van de onderneming van Spaarnwoude. 
      b. 	Van de genoemde boekwinst is een gedeelte, te weten een bedrag van € 500.000, gebruikt voor het financieren van verliezen van de onderneming van Spaarnwoude, de rest is aangewend voor het financieren van verliezen en het voldoen van schulden van andere vennootschappen binnen de groep.
      c. 	Beheer heeft als bestuurder van Spaarnwoude nagelaten verzoeksters te informeren over de besteding van de verkoopopbrengst van het vastgoed. Zij is evenmin bereid geweest om haar beleid ten aanzien van de huurlasten voor verzoeksters inzichtelijk te maken met door haar gemaakte begrotingen en afwegingen.
    
    
    3.3 	Ter nadere toelichting op bovenstaande punten hebben verzoeksters naar voren gebracht dat  zij op 9 oktober 2006 hun aandelen in het kapitaal van, naar de Ondernemingskamer begrijpt, N.V. Openbare Golfbaan Spaarnwoude Golfslag Spaarnwoude B.V. hebben verkocht aan Spaarnwoude en aan Beheer voor een bedrag van € 14.000.000. Omdat Spaarnwoude de koopprijs niet in één keer kon betalen, zijn aan Golfbaan Spaarnwoude c.s. (certificaten van) cumprefs in het kapitaal van Spaarnwoude uitgegeven, die uiterlijk op 31 december 2010 zouden worden ingekocht door Spaarnwoude voor een bedrag van bij benadering € 4.711.990. Deze koop heeft niet plaatsgevonden, hetgeen tot gevolg heeft gehad, volgens de bepalingen van de koopovereenkomst van 9 oktober 2006, dat Golfbaan Spaarnwoude c.s. het recht hadden de (certificaten van) cumprefs aan te bieden aan Beheer voor een prijs van bij benadering € 5.500.000, waarbij laatstgenoemde verplicht was tot koop. Aan deze verplichting heeft Beheer niet voldaan. Beheer heeft vervolgens - eveneens volgens de bepalingen in de koopovereenkomst en in de bewoordingen in de pleitnotitie - een onherroepelijk aanbod aan Golfbaan Spaarnwoude c.s. gedaan, welk aanbod is geaccepteerd, om hen tegen betaling van € 1 alle door Beheer gehouden aandelen in Spaarnwoude over te dragen. Verzoekers vrezen thans dat Beheer, aan wie voorlopig surséance van betaling is verleend, deze verplichting niet meer zal nakomen.
    
    3.4 	De Ondernemingskamer overweegt met betrekking tot de aangevoerde gronden als volgt. Het gaat in deze zaak om een geschil tussen Beheer, de meerderheidsaandeelhouder tevens enig bestuurder van Spaarnwoude, en Golfbaan Spaarnwoude c.s. die als houders van certificaten van cumprefs in Spaarnwoude, een minderheidsbelang vertegenwoordigen. De Ondernemingskamer stelt voorop dat het bestuur van een vennootschap tegenover haar minderheidsaandeelhouders - waaronder de certificaathouders - een bijzondere zorgvuldigheid in acht dient te nemen en dezen in ruime mate en op controleerbare wijze inzicht dient te verschaffen indien transacties worden aangegaan waarvan op voorhand niet zonder meer duidelijk is dat zij in het belang van de vennootschap zijn, of die het risico van belangenverstrengeling in zich bergen. Vaststaat dat op de brief van 3 november 2010 waarin Golfbaan Spaarnwoude c.s jegens Spaarnwoude en Beheer bezwaren hebben geuit tegen het beleid en de gang van zaken bij Spaarnwoude, geen inhoudelijke reactie is gevolgd, terwijl evenmin in het kader van de onderhavige procedure een toelichting is gegeven over de achtergrond van de verkoop van activa van Spaarnwoude in het najaar van 2009, de daarop volgende huurverplichtingen en de besteding van de boekwinst. Golfbaan Spaarnwoude c.s. hebben gemotiveerd naar voren gebracht dat van de totale boekwinst van € 11.500.000 uit de verkoop van de activa, slechts een bedrag van € 500.000 aan Spaarnwoude ten goede is gekomen, terwijl die boekwinst overigens aan Spaarnwoude is onttrokken. Ook op dit punt ontbreekt van de zijde van Spaarnwoude en van Beheer als haar bestuurder iedere toelichting. Evenmin is duidelijk hoe de verkoop van activa zich verhoudt met het aangaan van langdurige huurverplichtingen en of en in hoeverre daarbij rekening is gehouden met de liquiditeitspositie van Spaarnwoude. Dit alles klemt te meer nu op dat moment voor Beheer als bestuurder van Spaarnwoude duidelijk moet zijn geweest dat Spaarnwoude op grond van de koopovereenkomst van 9 oktober 2006 de verplichting had om op 31 december 2010 over te gaan tot inkoop van de certificaten van de cumprefs tegen een prijs van bij benadering € 4.711.990. Weliswaar betreft dit laatste punt een vermogensrechtelijk belang van verzoekers, maar dit belang kan niet worden geabstraheerd van hun belang als certificaathouders met een minderheidsbelang in het kapitaal van de vennootschap. Dit alles leidt tot het oordeel dat het bestuur van Spaarnwoude zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van haar bijzondere zorgplicht jegens Golfbaan Spaarnwoude c.s. om openheid van zaken te verschaffen. Dit klemt te meer nu niet valt uit te sluiten dat er bij Beheer sprake is van belangenverstrengeling omdat met de genoemde boekwinst wellicht ook schulden van dochtervennootschappen van Beheer zijn voldaan.
    
    3.5 	Golfbaan Spaarnwoude c.s. hebben nog andere gronden aangevoerd die zien op het door Beheer gevoerde beleid en de gang van zaken in Spaarnwoude. Deze gronden zijn echter te weinig geconcretiseerd en uitgewerkt om bij de beoordeling te kunnen worden betrokken.
    
    3.6 	De door Golfbaan Spaarnwoude c.s. aangevoerde gronden die wel bij de beoordeling zijn betrokken zien slechts op het door Beheer als bestuurder van Spaarnwoude gevoerde beleid van Spaarnwoude. De Ondernemingskamer ziet reeds daarom geen aanleiding om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken bij Beheer. In zoverre zal het verzoek worden afgewezen. 
    
    3.7 	Uit hetgeen hierboven is overwogen met betrekking tot het gebrek aan informatie jegens verzoeksters ten aanzien van de verkoop van het vastgoed van Spaarnwoude, de besteding van de daarmee gegenereerde boekwinst en het aangaan van langlopende huurverplichtingen, volgt reeds dat gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan de juistheid van het beleid van Beheer als bestuurder van Spaarnwoude en dat een onderzoek naar dat beleid gerechtvaardigd is. De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Spaarnwoude vanaf 10 oktober 2006 tot 18 november 2010 bevelen, dat zich richt op hetgeen onder 3.4 is overwogen.
    
    3.8 	Nu het verzoek van Golfbaan Spaarnwoude c.s. is toegewezen voor zover dat betrekking heeft op het beleid en de gang van zaken bij Spaarnwoude, zal Spaarnwoude in de kosten van de procedure worden veroordeeld.
    
    
    4. 	De beslissing
    
    De Ondernemingskamer:
    
    beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van GMG Spaarnwoude B.V., gevestigd te Amsterdam, over de periode 10 oktober 2006 tot 18 november 2010 en met inachtneming van hetgeen in deze beschikking onder 3.4 is overwogen;
    
    benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon  teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 15.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste van GMG Spaarnwoude B.V. komen en dat zij voor de betaling van dat bedrag ten genoege van de onderzoeker op de door hem te bepalen wijze zekerheid dient te verschaffen vóór de aanvang van zijn werkzaamheden;
    
    veroordeelt GMG Spaarnwoude B.V. in de kosten van het geding, aan de zijde van Golfbaan Spaarwoude B.V., Gauke de Vries B.V. en De Lange-Kemex Pensioen B.V. gevallen en begroot deze kosten tot op heden op in totaal 2.995;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, prof. dr. J. Klaassen RA en drs. P.R. Baart RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 maart 2011.