ECLI:NL:GHSHE:2014:5172, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-12-2014, HD 200.127.351_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-12-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige overheidsdaad. Herroepen primair besluit. Onrechtmatig verleende bouwvergunning. Vordering tot schadevergoeding van de aanvrager van de vergunning.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.127.351/01
    
    
    
      
        arrest van 9 december 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Tandartsenpraktijk [X.] [vestigingsplaats] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      hierna aan te duiden als [Tandartsenpraktijk],
      advocaat: mr. R.J. Haakmeester,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Gemeente Tilburg,
      
      zetelend te Tilburg,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als de gemeente,
      advocaat: mr. R.D. Boesveld,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 6 mei 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 6 februari 2013, gewezen tussen [Tandartsenpraktijk] als eiseres en de gemeente als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer C/02/241614 / HA ZA 11-1433)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven;
    - de memorie van antwoord;
    - het (schriftelijk) pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
    
    
      Het hof heeft arrest bepaald en doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder rov. 3.1 is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Het hof zal deze vaststelling hierna weergeven en aanvullen. 
      a. 	Op 16 november 2006 heeft [Tandartsenpraktijk] een aanvraag voor een bouwvergunning bij burgemeester en wethouders van de gemeente Tilburg ingediend, inzake de renovatie en uitbreiding van haar tandartsenpraktijk aan de [adres 1] te [vestigingsplaats]. Bij besluit van 17 april 2007 is de vergunning verleend.
      b. 	Tegen het besluit van 17 april 2007 hebben buren van [Tandartsenpraktijk] bij brieven van 8 mei 2007 en 26 mei 2007 bezwaar gemaakt.
      c. 	Op 30 augustus 2007 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de heer [Tandartsenpraktijk], zijn advocaat en mevrouw [vertegenwoordiger gemeente] van de gemeente. In dit gesprek is medegedeeld dat de gemeente voornemens is de bouwvergunning alsnog te weigeren. Ook is medegedeeld dat de gemeente bereid is de gemeenteraad voor te stellen ten behoeve van het bouwplan een vrijstellingsprocedure op grond van art. 19, lid 1, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) te starten.
      d. 	Bij beslissing op bezwaar van 17 september 2007 heeft het college van burgemeester en wethouders de aangevoerde bezwaren gegrond verklaard, het primaire besluit tot verlening van de vergunning herroepen en de vergunning ingetrokken (lees: alsnog geweigerd). Hiertegen is geen rechtsmiddel ingesteld. In dit besluit is onder andere vermeld:
      
      
        
          “Tevens zullen wij aan de raad voorstellen om met toepassing van art. 19a, tweede lid van de Wet op de ruimtelijke ordening de procedure te starten tot het verlenen van vrijstelling op basis van art. 19, eerste lid Wet op de ruimtelijke ordening.”
        
      
      
      e. 	[Tandartsenpraktijk] heeft de gemeente op 22 november 2007 aansprakelijk gesteld voor alle door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van de onrechtmatige vergunningverlening.
      f. 	Op 1 augustus 2008 heeft [Tandartsenpraktijk] een pand aan de [adres 2] in [vestigingsplaats] gehuurd. Na verbouwing is het pand per l april 2009 als praktijkruimte door [Tandartsenpraktijk] in gebruik genomen.
      g. 	Op 10 november 2010 heeft mr. Liebrand namens [Tandartsenpraktijk] aan de gemeente een schadeberekening toegezonden.
      h. 	Bij brief van 13 april 2011 aan mr. Liebrand heeft Onderlinge Verzekeringen Overheid u.a. (OVO) haar standpunt over de aansprakelijkheid laten weten.
      i. 	Er is geen (nieuwe) aanvraag om een omgevingsvergunning ingediend voor het vergroten van een tandartsenpraktijkruimte in het pand aan de [adres 1] te [vestigingsplaats].
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure vordert [Tandartsenpraktijk] om voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, kort samengevat, de gemeente te veroordelen aan haar te betalen een bedrag aan schadevergoeding van € 287.684,--, te verhogen met een bedrag van € 6.000,-- voor juridische advieskosten, een bedrag ter zake de wettelijke rente over € 287.684,--, een bedrag ter zake buitengerechtelijke kosten van € 4.165,--, de volgens het gebruikelijke tarief te begroten bijdrage in de proceskosten te vermeerderen met wettelijke rente en een bedrag aan nakosten te vermeerderen met wettelijke rente.
        
      
      
        3.2.2.
        De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.2.3.
        Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van [Tandartsenpraktijk] afgewezen en haar, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten veroordeeld.
        
      
    
    
      3.3.
      
        [Tandartsenpraktijk] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd en heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.
      
    
    
      3.4.
      De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [Tandartsenpraktijk] beroep had moeten instellen tegen de beslissing op bezwaar om de verleende bouwvergunning alsnog te weigeren. Volgens de toelichting bij deze grief hoefde [Tandartsenpraktijk] niet in beroep te gaan omdat de gemeente zelf aanbood de gemaakte en erkende fout te herstellen. Een dergelijke toezegging is een klemmende reden om het beginsel van formele rechtskracht terzijde te stellen. Daar komt bij dat een dergelijke toezegging op zichzelf reeds vertrouwen wekt en dat dit vertrouwen vervolgens is beschaamd, aldus nog steeds de toelichting bij de grief.
      
    
    
      3.5.
      
        Het hof overweegt dat, zoals de gemeente in reactie op de eerste grief naar voren heeft gebracht, de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de beslissing op de bezwaren van de derden-belanghebbenden van 17 september 2007, waarbij het primaire besluit tot bouwvergunningverlening van 17 april 2007 is herroepen, formele rechtskracht heeft gekregen en dat dus van de rechtmatigheid van deze beslissing op bezwaar (ook jegens [Tandartsenpraktijk]) moet worden uitgegaan.
        Niet in geschil is dat de gemeente de bouwvergunning in strijd met het destijds ter plaatse geldende bestemmingsplan ‘[bestemmingsplan]’ aan [Tandartsenpraktijk] had verleend, en dat zij heeft erkend dat dit onrechtmatig was.
        Nergens blijkt echter uit dat de gemeente heeft aangeboden deze fout te herstellen. Deze fout is ook niet herstelbaar in die zin dat de gemeente op grond van het geldende bestemmingsplan alsnog een vergunning kon afgeven. De mededelingen over het doen van een voorstel aan de gemeenteraad om een vrijstellingsprocedure ex artikel 19 WRO te starten, hiervoor weergegeven onder rov. 3.1 sub c en sub d, kunnen naar het oordeel van het hof niet leiden tot gerechtvaardigd vertrouwen bij [Tandartsenpraktijk] dat haar de bouwvergunning, met een vrijstelling ex artikel 19 WRO, alsnog zou worden verleend. Dit reeds omdat ongewis is of de raad het voorstel zou honoreren en of de procedure alsnog succesvol zou zijn. Hier komt bij dat [Tandartsenpraktijk] ook geen nieuwe aanvraag om bouwvergunning/vrijstelling voor het bouwplan voor het perceel aan de [adres 1] te [vestigingsplaats] heeft ingediend.
        De mededelingen over het doen van een voorstel aan de gemeenteraad om een vrijstellingsprocedure ex artikel 19 WRO te starten, leveren ook niet een voldoende klemmende reden op om een uitzondering te maken op het beginsel van formele rechtskracht van de beslissing op bezwaar houdende een weigering van de bouwvergunning. Niet valt in te zien dat van [Tandartsenpraktijk] niet redelijkerwijs had mogen worden gevergd tegen de beslissing op bezwaar beroep in te stellen bij de bestuursrechter.
        Gelet op het voorgaande komt het hof aan bewijslevering niet toe.
        Het vorenstaande brengt mee dat grief 1 faalt.
      
      
    
    
      3.6.
      Volgens de tweede grief heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat [Tandartsenpraktijk] geen schade heeft gesteld op basis van het vertrouwen dat zij mocht hebben op de juistheid van de verlening van de bouwvergunning op 17 april 2007.
      
    
    
      3.7.
      
        Het hof oordeelt hierover als volgt. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat [Tandartsenpraktijk] erop mocht vertrouwen dat haar bij primair besluit van 17 april 2007 een (rechtmatige) bouwvergunning was verleend, zij het dat zij er niet op mocht vertrouwen dat de vergunning in de bezwaarschriftprocedure in stand zou blijven. [Tandartsenpraktijk] moest er rekening mee houden dat gegronde bezwaren zouden kunnen worden ingediend en dat de vergunning alsnog zou worden geweigerd. 
        Het hof volgt de gemeente in haar betoog dat [Tandartsenpraktijk] erop mocht vertrouwen dat haar bij primair besluit van 17 april 2007 een (rechtmatige) bouwvergunning was verleend tot het gesprek met [vertegenwoordiger gemeente] op 30 augustus 2007, althans de beslissing op bezwaar van 17 september 2007. Gelet op hetgeen hiervoor onder rov. 3.5 is overwogen, kan niet worden geoordeeld dat [Tandartsenpraktijk] er nadien ook nog op mocht vertrouwen dat zij de woning met praktijkruimte aan de [adres 1] te [vestigingsplaats] zou mogen vergroten.
        
          [Tandartsenpraktijk] heeft geen (afzonderlijke) berekening gemaakt van de schade beperkt tot of voortvloeiend uit de periode van hooguit vijf maanden gedurende welke zij erop mocht vertrouwen dat haar een (rechtmatige) bouwvergunning was verleend. Dat klemt te meer nu in de schadeberekening wordt uitgegaan van gemiste omzet na een voltooide uitbreiding van de praktijk aan de [adres 1] te [vestigingsplaats] vanaf april 2008, derhalve betrekking hebbend op een periode ingaande ruim een half jaar na de beslissing op bezwaar. Zij heeft ook in hoger beroep vastgehouden aan de in eerste aanleg overgelegde schadeberekening van [Y.], welke een andere en verder ook een veel ruimere periode beslaat. De omvang van de schade is dan ook onvoldoende onderbouwd. Ook op dit punt is bewijslevering derhalve niet aan de orde.
        Ook de tweede grief faalt dus.
      
      
    
    
      3.8.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [Tandartsenpraktijk] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [Tandartsenpraktijk] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de gemeente begroot op € 4.691,-- aan vast recht en € 6.526,-- voor salaris advocaat.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, W.H.B. den Hartog Jager en J.P. de Haan en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 december 2014.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer