ECLI:NL:RBDHA:2016:16542, Rechtbank Den Haag, 30-12-2016, C-09-521177-KG ZA 16-1352
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-12-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Afwijzing vorderingen eiseres. Anders dan eiseres stelt is duidelijk wat de aanbestedende dienst met een bepaalde eis heeft bedoeld. Eiseres heeft, in het licht van het gemotiveerde verweer van zowel de aanbestedende dienst als de tussengekomen partij (aan wie de opdracht voorlopig is gegund) niet voldoende onderbouwd dat de tussengekomen partij niet aan die eis voldoet.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/521177 / KG ZA 16/1352 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 30 december 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Autec Hefbruggen B.V.,
      
      statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Montfoort,
      eiseres,
      advocaat mrs. W.J.W. Engelhart en J.C. Langeveld te Utrecht,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon (zelfstandig bestuursorgaan) 
      
        Dienst Wegverkeer,
      
      zetelende te Zoetermeer,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.C.M. Fischer-Braams te Rijswijk,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Maha Nederland B.V.,
      
      gevestigd te Gorinchem,
      advocaat mr. A.J. van de Watering te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Autec’, ‘de RDW’ en ‘Maha’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties;
        -	de akte houdende een wijziging van eis;
        -	de door de RDW overgelegde producties;
        - 	de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging;
        -	de op 16 december 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst dan wel voeging
    
    
      2.1.
      Maha heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Autec en de RDW dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de RDW. Ter zitting hebben Autec en de RDW verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Maha is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      Deze procedure heeft betrekking op de door de RDW gestarte Europese openbare aanbesteding “Levering en onderhoud Remtestbanken”. De opdracht betreft het leveren en  onderhouden van vier soorten remtestbanken. 
      
    
    
      3.2.
      In het door de RDW gepubliceerde aanbestedingsdocument staan de eisen vermeld die van toepassing zijn op alle vier de door de RDW gewenste typen van remtestbanken, alsmede specifieke eisen per uitvoering. Een van de specifieke eisen aan zowel de remtestbank combi met hefsysteem en de remtestbank zwaar met hefsysteem is “Hefsysteem + as last simulatie voorziening”.
      
    
    
      3.3.
      
        Over die eis is door Autec een vraag gesteld, die in de Nota van inlichtingen 1 is aangeduid als vraag 29. Deze luidt als volgt:
        
          “Dient, in het algemeen, het asliftsysteem tevens te zijn voorzien van een mechanische gelijkloopinrichting?
        
        Het hierop gegeven antwoord luidt:
        
          “Ja” 
        
      
      
    
    
      3.4.
      De RDW heeft twee inschrijvingen ontvangen, te weten van Autec en Maha. Na beoordeling van deze inschrijvingen heeft de RDW op 18 oktober 2016 aan Autec meegedeeld dat Maha de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, hetgeen in de brief nader is toegelicht.
      
    
    
      3.5.
      Autec heeft in een e-mailbericht van 25 oktober 2016 aan de RDW onder meer opgemerkt dat, verkort en samengevat weergegeven, de RDW blijkens het antwoord op vraag 29 eist dat er sprake moet zijn een mechanische gelijkloopinrichting als integraal onderdeel van het asliftsysteem, dat Autec daarin uniek is en dat andere aanbieders dat niet hebben, zodat de inschrijving van Maha had moeten worden uitgesloten. De RDW heeft hier op 27 oktober 2016 op gereageerd met de mededeling dat, verkort en samengevat weergegeven, ook Maha aan deze eis voldoet. De RDW stelt dat feitelijk te hebben geverifieerd. Voorts wijst hij er op dat de wijze waarop technisch aan deze eis wordt voldaan per inschrijver kan verschillen.
      
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        Autec vordert, na wijziging van eis, zakelijk weergegeven:
        
          Primair: de RDW te veroordelen om: 
        - de voorlopige gunningsbeslissing ten faveure van Maha in te trekken en ingetrokken te houden;
        - de inschrijving van Maha alsnog ongeldig te verklaren, althans de RDW te verbieden om de opdracht aan Maha te gunnen; 
        - indien hij tot gunning wil overgaan, een nieuwe gunningsbeslissing te nemen en de opdracht aan Autec te gunnen, althans de RDW te verbieden om de opdracht aan een ander dan Autec te gunnen;
        - indien hij niet tot gunning wil overgaan en de aanbesteding intrekt, bij een heraanbesteding de toepasselijke aanbestedingswet en -regelgeving in acht te nemen, in het bijzonder wat betreft een wezenlijke wijziging van de opdracht;
        een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;
        
          Subsidiair en voorwaardelijk: 
        - indien de voorzieningenrechter oordeelt dat de gestelde eisen niet duidelijk zijn en/of dat de inschrijvingen van zowel Maha als Autec ongeldig zijn, de RDW te veroordelen om een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren, met inachtneming van de toepasselijke aanbestedingswet en -regelgeving;
        	een en ander met veroordeling van de RDW in de proceskosten en de nakosten.
      
      
    
    
      4.2.
      Daartoe voert Autec – samengevat – het volgende aan. Door de bevestigende beantwoording door de RDW van vraag 29 dienen inschrijvers op straffe van uitsluiting te voldoen aan de minimumeis dat het asliftsysteem van de betreffende remtestbanken moet zijn voorzien van een mechanische gelijkloopinrichting. Uit de informatie waarover Autec beschikt, bestaande uit marktkennis en het actuele aanbod/assortiment van Maha zoals vermeld op haar website, blijkt dat Maha niet aan die eis kan voldoen. Hieruit blijkt dat zij alleen een remtestbank kan aanbieden met een hydraulische oplossing en alleen mechanische geleiding, maar niet de vereiste mechanische gelijkloopinrichting. Indien de RDW de eis thans anders uitlegt, dan heeft hij Autec op het verkeerde spoor gezet en kunnen de inschrijvingen niet met elkaar worden vergeleken. Autec zou, als zij dat zou hebben geweten, een andere inschrijving hebben ingediend.
      
    
    
      4.3.
      De RDW en Maha voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      4.4.
      Maha vordert voorwaardelijk, zakelijk weergegeven, de RDW te veroordelen de beslissing om de opdracht te gunnen aan Maha gestand te doen en de RDW te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan aan Maha, met veroordeling van Autec in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. Verkort weergegeven stelt Maha daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van Autec, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen. In het petitum van de conclusie ontbreekt bij deze vordering weliswaar de toevoeging ‘voorwaardelijk’, maar gelet op de in de conclusie opgenomen toelichting stelt Maha deze vordering voorwaardelijk in, te weten enkel voor het geval dit volgens de voorzieningenrechter is vereist voor tussenkomst in deze procedure. Dat is niet het geval, zodat een beoordeling van deze vordering niet behoeft plaats te vinden.
      
    
    
      4.5.
      Voor zover nodig zullen de standpunten van Autec en de RDW met betrekking tot de vorderingen van Maha hierna worden besproken.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat aan de bezwaren van Autec tegen de beoordeling van de kwalitatieve gunningscriteria, meer specifiek tegen de berekening van de fictieve kortingsbedragen, zoals door Autec in de dagvaarding toegelicht, door de RDW tegemoet is gekomen. Deze bezwaren behoeven in dit vonnis dan ook geen nadere bespreking. De oorspronkelijke subsidiaire vordering, zoals in de dagvaarding vermeld, die daarop betrekking had, is door Autec ook niet gehandhaafd, maar gewijzigd in de subsidiaire en voorwaardelijke vordering als vermeld onder 4.1. Die vordering is naar de voorzieningenrechter begrijpt het gevolg van een door de RDW op 12 december 2016 aan de advocaat van Autec verzonden brief. Daarin staan, naast een nadere toelichting ten aanzien van de gestelde eis betreffende het asliftsysteem, enkele opmerkingen over de inschrijving van Autec, met de toevoeging dat dit reden had kunnen zijn voor ongeldigverklaring van de inschrijving van Autec. Blijkens hetgeen hierna onder 5.6 is vermeld, wordt de voorwaarde waaronder die vordering is ingesteld echter niet vervuld, zodat daar niet op behoeft te worden beslist. 
      
    
    
      5.2.
      Tussen partijen is op de eerste plaats in geschil of duidelijk was wat de RDW heeft bedoeld met het antwoord op vraag 29. Op grond van het transparantiebeginsel moet bij de uitleg van de bepalingen van aanbestedingstukken de zogenoemde CAO-norm worden toegepast. Dit betekent dat het gegeven antwoord naar objectieve maatstaven dient te worden uitgelegd en dat de bewoordingen hiervan, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingstukken, van doorslaggevende betekenis zijn. Dit kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter tot geen andere uitleg leiden dan dat is vereist hetgeen met zoveel woorden in vraag en antwoord staat vermeld, te weten dat het asliftsysteem tevens dient te zijn voorzien van een mechanische gelijkloopinrichting. Een aanknopingspunt in de aanbestedingsstukken voor een andere uitleg is gesteld noch gebleken. Voormelde vraag dient dan ook bevestigend te worden beantwoord.
      
    
    
      5.3.
      Het vorenstaande leidt ertoe dat, voor zover Autec zich op het standpunt stelt dat er sprake dient te zijn van een mechanische gelijkloopinrichting als integraal onderdeel van het asliftsysteem, dat standpunt wordt verworpen. Dat geldt ook voor het standpunt van Autec dat door de RDW met dit antwoord een mechanisch gelijkloopsysteem is geëist met een schaarconstructie, zijnde de techniek zoals in het systeem van Autec wordt gehanteerd. Ook dat vereiste kan niet uit vraag en antwoord worden afgeleid. Als dat wel het geval zou zijn geweest en als de stelling van Autec dat alleen zij dit kan bieden juist is, dan zou Maha naar alle waarschijnlijkheid ook terecht een beroep hebben kunnen doen op schending door de RDW van de beginselen van het aanbestedingsrecht, zo hebben de RDW en Maha terecht opgemerkt. De stelling van Autec ter zitting dat zij als geen ander weet hoe zij de vraag heeft bedoeld, maakt het vorenstaande niet anders. Indien die bedoeling immers, zoals hier, niet blijkt uit de vraag, leidt toepassing van de CAO-norm als vermeld onder 5.2 ertoe dat daar geen rekening mee gehouden kan worden.
      
      
      
      
    
    
      5.4.
      Partijen verschillen voorts met elkaar van mening over de vraag of het systeem van Maha voldoet aan de uit het antwoord op vraag 29 voortvloeiende eis. De RDW en Maha beantwoorden die vraag bevestigend, maar Autec beantwoordt die vraag ontkennend. Voor zover Autec ook die mening is toegedaan in het geval de eis wordt uitgelegd op de wijze zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, geldt het volgende. 
      
    
    
      5.5.
      Zowel de RDW als Maha hebben ter zitting gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben daarbij de functie van een gelijkloopinrichting nader toegelicht, te weten (kort gezegd) het rechtstandig en gelijktijdig omhoog laten komen van de linker- en rechter rollenset. De RDW heeft hieraan toegevoegd dat zij niet heeft voorgeschreven (en ook niet heeft willen voorschrijven) hoe dit precies mechanisch wordt gerealiseerd, zodat niet relevant is of dat wordt opgelost als door Autec voorzien in haar aanbod of met een andere voorziening waarmee hetzelfde resultaat wordt bereikt. Zij heeft er voorts op gewezen dat zij de ontvangen inschrijvingen heeft laten beoordelen door ter zake deskundige personen van de RDW, die allen van mening waren dat beide systemen aan de eis voldoen. Daarbij heeft zij opgemerkt dat een asliftsysteem met gelijkloopinrichting altijd een mechanische, hydraulische en elektrische component bevat, ook het systeem van Autec. Maha heeft voorts nader toegelicht hoe haar systeem werkt, te weten, kort gezegd, met hydraulische cilinders (net als in het systeem van Autec) met daarbij (anders dan in het systeem van Autec) een tandwielstroomdeler buiten de put die er op mechanische wijze voor zorgt, kort gezegd met tandwielen en een starre as, dat de cilinders altijd evenveel olie krijgen en daardoor altijd evenveel omhoog gaan.
      
    
    
      5.6.
      Autec heeft tegenover dit gemotiveerde verweer ter onderbouwing van haar standpunt feitelijk volstaan met de stelling dat het systeem van Maha niet voldoet aan de gestelde eis. Daarnaast heeft zij de werking van haar eigen (en volgens haar unieke) systeem nog nader toegelicht. Dat maakt echter niet dat het systeem van Maha niet eveneens kan voldoen, maar dan op een andere mechanische wijze, hetgeen ook is toegestaan, zo volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen. In het licht van het gemotiveerde verweer van zowel de RDW als Maha als voormeld onder 5.5, heeft Autec haar standpunt dan ook onvoldoende nader onderbouwd, zodat in dit geding niet van de juistheid daarvan kan worden uitgegaan. 
      
    
    
      5.7.
      Dit leidt ertoe dat de primaire vordering niet voor toewijzing vatbaar is en dat aan de voorwaarde voor het instellen van de subsidiaire vordering niet is voldaan. De stellingen van partijen ter zitting over de eventuele ongeldigheid van de inschrijving van Autec, waar de RDW wel aan heeft gerefereerd, maar wat naar de voorzieningenrechter begrijpt (nog) niet heeft geleid tot ongeldigverklaring van de inschrijving van Autec, kunnen in dit geding dan ook onbesproken blijven.
      
    
    
      5.8.
      Autec zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding als na te melden. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Autec in de proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de RDW als Maha op € 1.435,--, waarvan € 619,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;
      
    
    
      6.3.
      bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 30 december 2016. 
        ts