ECLI:NL:RBALK:2012:BY5789, Rechtbank Alkmaar, 16-07-2012, 404851 OA VERZ 12-120
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2012-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gebondenheid aan concurrentiebeding buiten beschouwing gelaten bij vaststelling ontbindingsvergoeding

RECHTBANK ALKMAAR
      Sector Kanton
    
    
    Locatie Hoorn
    
    
      Zaaknr/repnr.: 404851 OA VERZ 12-120
      Uitspraakdatum: 16 juli 2012 
    
    
    Beschikking in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap Baanbereik B.V., gevestigd te Hoorn 
      verzoekende partij 
      verder ook te noemen: Baanbereik
      gemachtigde: mr. M.H. Godthelp, advocaat te Alkmaar
    
    
    tegen
    
    
      [naam], wonende te [plaats]
      verwerende partij 
      verder ook te noemen: [werknemer]
      gemachtigde: H.E. van Santen de Hoog.
    
    
    Het procesverloop
    
    1. Baanbereik heeft op 30 mei 2012 een verzoekschrift ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen haar en [werknemer]. Daar heeft [werknemer] bij verweerschrift op gereageerd. 
    
    2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 juni 2012 en 2 juli 2012, waar voor Baanbereik is verschenen [A], directeur, bijgestaan door mr. Godthelp, en waar [werknemer] in persoon is verschenen, bijgestaan door H.E. van Santen de Hoog. Partijen hebben hun standpunt ter zitting toegelicht, Baanbereik aan de hand van een pleitnota. Bij brief ingekomen op 2 juli 2012 heeft Baanbereik nog een nader stuk overgelegd.
    
    3. Vervolgens is vandaag uitspraak bepaald.
    
    De feiten
    
    4. [werknemer], geboren op [datum], is op 23 augustus 2010 bij Baanbereik in dienst getreden, en laatstelijk werkzaam geweest in de functie van Intercedente. In de arbeidsovereenkomst is een overeengekomen loon vermeld van € 2.350,00 bruto per maand, alsmede een bonusregeling.
    
    5. Op 14 mei 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [werknemer] en de heer [A], directeur van Baanbereik. In dat gesprek is door Baanbereik aangegeven dat zij het dienstverband wilde beëindigen vanwege disfunctioneren van [werknemer].
    
    6. Bij brief van 14 mei 2012 heeft [werknemer] aan Baanbereik laten weten dat zij het niets eens is met de inhoud van het gesprek van 14 mei 2012 en heeft zij zich ziek gemeld.
    
    7. De bedrijfsarts van Baanbereik heeft in een re-integratieadvies van 24 mei 2012 gesteld dat [werknemer] tijdelijk arbeidsongeschikt is voor haar eigen werk. Mocht ingezet gaan worden op terugkeer in het eigen werk, dan is volgens het advies van de bedrijfsarts eerst het opstarten van mondelinge communicatie tussen partijen noodzakelijk.
    
    Het geschil
    
    8. Baanbereik verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden wegens gewichtige redenen, gelegen in veranderingen in de omstandigheden. Aan haar verzoek heeft Baanbereik– kort samengevat – ten grondslag gelegd dat [werknemer] op diverse punten niet naar behoren functioneert. Daarbij is erop gewezen dat Baanbereik een uitzendbureau is waar de medewerkers als een zelfsturend team werken en veel vrijheid hebben, waartegenover van die medewerkers wordt verwacht dat zij zich inspannen om omzet te genereren door het binnenhalen van opdrachten en klanten. Volgens Baanbereik schiet [werknemer] daarin tekort, omdat zij niet aantoonbaar bezig is met het “scoren” van opdrachten en omzet, maar alleen doet waar ze zelf zin in heeft. Ter ondersteuning van haar standpunt heeft Baanbereik gespreksverslagen overgelegd, en een overzicht van de marge van de vier intercedenten van Baanbereik – waaronder [werknemer] – waaruit volgens Baanbereik blijkt dat [werknemer] qua omzet en marge sterk achterblijft bij haar collega’s. Verder heeft Baanbereik erop gewezen dat [werknemer] geen bonnetjes inlevert, regelmatig te laat komt, gewerkte uren onjuist registreert, privé-afspraken maakt onder werktijd, hogere belkosten heeft dan haar collega’s en afspraken niet nakomt. Baanbereik is in geval van ontbinding bereid om aan [werknemer] een vergoeding van € 2.500,00 te voldoen.
    
    9. [werknemer] verweert zich tegen de gevraagde ontbinding en stelt – zakelijk weergegeven – dat de verwijten ten aanzien van disfunctioneren onjuist zijn, dat zij voor het eerst in een teamvergadering op 5 maart 2012 is geconfronteerd met de verwijten, en dat zij nooit de gelegenheid heeft gekregen om haar functioneren te verbeteren. [werknemer] heeft erop gewezen dat het door Baanbereik overgelegde overzicht van de omzet en marge van de vier intercedenten geen bewijs oplevert van disfunctioneren, omdat dit overzicht een vertekend beeld geeft van de werkzaamheden en inspanningen van [werknemer]. Daarbij merkt zij op dat uit haar functieprofiel blijkt dat zij naast haar commerciële activiteiten ook zorg moet dragen voor de marketing van Baanbereik, hetgeen ten koste gaat van haar omzet. Verder stelt [werknemer] dat de door Baanbereik overgelegde gespreksverslagen de inhoud van die gesprekken onjuist weergeven en dat haar functioneren niet is besproken op de wijze als door Baanbereik gesteld. Ook de overige verwijten zijn door [werknemer] inhoudelijk betwist, en zij ontkent dat er sprake is van te laat komen en het niet nakomen van afspraken. [werknemer] vindt in de eerste plaats dat de gevraagde ontbinding moet worden afgewezen. Voor zover ontbinding aan de orde is, vindt [werknemer] dat toekenning van een vergoeding van € 21.599,99 bruto moet plaatsvinden, in afwijking van de kantonrechtersformule, gelet ook op de door haar geleden financiële schade, reputatieschade en netwerkschade. 
    
    10. Bij de beoordeling wordt zo nodig nog nader ingegaan op de standpunten van partijen.
    
    De beoordeling
    
    11. Er is niet gebleken dat het verzoek om ontbinding verband houdt met een opzegverbod. Voor zover [werknemer] zich op het standpunt stelt dat haar ziekmelding op 14 mei 2012 de reden is voor het ontbindingsverzoek, kan de kantonrechter haar daarin niet volgen. Het verzoek tot ontbinding is immers gegrond op het door Baanbereik gestelde disfunctio¬neren van [werknemer]. Voor de stelling dat het verzoek niettemin verband houdt met de ziekte van [werknemer] zijn in de stukken onvoldoende aanknopings¬punten te vinden.
    
    12. De kantonrechter is van oordeel dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden wegens een verandering van omstandigheden. Uit de stukken en hetgeen ter zitting is besproken, blijkt dat beide partijen van mening zijn dat inmiddels niet meer valt in te zien dat [werknemer] nog kan terugkeren in haar werk. Ook de kantonrechter stelt vast dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat een vruchtbare samenwerking tussen partijen onmogelijk is geworden. Baanbereik blijft van mening dat [werknemer] disfunctioneert en door haar houding werken onmogelijk maakt, volgens [werknemer] wordt haar positie juist stelselmatig ondermijnd door Baanbereik. Enig vooruitzicht dat die posities nog veranderen is er niet, en het door de bedrijfsarts voorgestelde opstarten van mondelinge communicatie tussen partijen is in dat kader dan ook niet meer zinvol. De arbeidsovereenkomst zal daarom worden ontbonden per 15 augustus 2012. De kantonrechter ziet geen aanleiding om de arbeidsovereenkomst pas per 1 oktober 2012 te ontbinden, zoals [werknemer] heeft gevraagd, omdat het uitgangspunt is dat in geval van ontbinding de arbeidsovereenkomst dadelijk of na korte tijd behoort eindigen.
    
    13. De kantonrechter komt vervolgens toe aan de vraag of het gelet op de omstandigheden billijk is om aan [werknemer] een vergoeding toe te kennen, als bedoeld in artikel 7:685 lid 8 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Daarbij is met name van belang of de grond voor ontbinding voor risico van Baanbereik of [werknemer] moet komen, en of er sprake van is verwijtbaarheid aan de zijde van één van partijen dan wel van verwijtbaarheid over en weer.
    
    
      14. De kantonrechter is van oordeel dat Baanbereik op zichzelf wel aannemelijk heeft gemaakt dat de omzet en marge van [werknemer] achterblijft bij die van haar collega’s. Immers, uit het door Baanbereik overgelegde overzicht blijkt dat de marge van [werknemer] veel lager is dan die van haar collega’s. Dat dit overzicht een onjuist beeld geeft, zoals [werknemer] stelt, is onvoldoende gebleken. Wat betreft de stelling van [werknemer] dat omzet vaak op het conto van een administratief medewerkster komt die een tot stand gekomen opdracht registreert in het geautomatiseerde systeem, kan de kantonrechter Baanbereik volgen in de toelichting dat dit ook voor de collega’s van [werknemer] geldt. Ook de omstandigheid dat [werknemer] drie dagen werkt en actief is in de administratieve tak, is geen voldoende verklaring voor het achterblijven van de omzet, omdat één collega ook in die tak werkt en een andere collega eveneens drie dagen. Verder heeft Baanbereik gemotiveerd betwist dat [werknemer] (veel) meer marketingtaken zou hebben dan haar collega’s. Daartegenover heeft [werknemer] niet aannemelijk gemaakt dat zij zodanig veel taken heeft ten aanzien van marketing dat dit ten koste moet gaan van haar omzet en marge. De enkele verwijzing naar een functieprofiel van maart 2012, waarin als persoonlijke taak voor [werknemer] “Marketing” wordt genoemd, is daarvoor niet genoeg, omdat ter zitting is gebleken dat het hier alleen om een concept-profiel gaat.
      15. De omstandigheid dat de omzet en marge van [werknemer] achterblijft bij die van haar collega’s levert echter nog geen zodanig verwijtbaar disfunctioneren op dat dit een beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan rechtvaardigen. Daar wordt het volgende over overwogen.
    
    
    16. Naar het oordeel van de kantonrechter had Baanbereik die achterblijvende omzet met [werknemer] moeten bespreken en had [werknemer] in de gelegenheid moeten worden gesteld om op dit punt haar functioneren te verbeteren. Die gelegenheid heeft [werknemer] niet gehad, althans is dit niet aannemelijk gemaakt door Baanbereik. Weliswaar heeft Baanbereik gespreksverslagen overgelegd van 14 oktober 2011 en 16 december 2011, waarin wordt gesteld dat er tussen de heer [A] en [werknemer] over haar omzet is gesproken, maar [werknemer] heeft betwist dat dit onderwerp in die gesprekken aan de orde is geweest. Nu ter zitting door Baanbereik is erkend dat de gespreksverslagen achteraf zijn opgemaakt, en nooit zijn voorgelegd aan en ondertekend door [werknemer], kan er niet van worden uitgegaan dat die verslagen de inhoud van de gesprekken juist weergeven. Dat betekent dat de kantonrechter als vaststaand aanneemt dat [werknemer] voor het eerst in een teamvergadering van 5 maart 2012 is geconfronteerd met het verwijt van een achterblijvende omzet. Daaraan doet niet af dat [werknemer] in de loop van 2011 met haar collega’s de omzet ook heeft besproken, nu die besprekingen zagen op de omzet in zijn totaliteit en niet op individuele resultaten. 
    
    17. Nu ervan moet worden uitgegaan dat de kritiek op de omzet voor het eerst aan de orde is gekomen op 5 maart 2012, kan niet worden geoordeeld dat [werknemer] daarna voldoende gelegenheid heeft gehad om haar functioneren te verbeteren. Op 14 mei 2012 is immers door Baanbereik al aangegeven dat zij de arbeidsovereenkomst wilde beëindigen. Verder blijkt uit de door Baanbereik overgelegde stukken ook niet dat zij na 5 maart 2012 een verbetertraject heeft ingezet, en evenmin dat er concrete doelen zijn gesteld waaraan [werknemer] zou moeten (gaan) voldoen. Voor zover Baanbereik stelt dat [werknemer] geen begeleiding wilde, kan zij daarin niet worden gevolgd, nu voor die stelling in de stukken geen steun is te vinden. Uit het verslag van [B] van Prisma Advies Groep van 21 mei 2012 blijkt ook niet dat een verbetertraject heeft plaatsgevonden, omdat de activiteiten van [B]  alleen hebben bestaan uit het houden van interviews met medewerkers op 7 en 11 mei 2012.
    
    18. Wat betreft de overige kritiekpunten van Baanbereik op het functioneren van [werknemer] overweegt de kantonrechter dat Baanbereik onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat die kritiek op zijn plaats is. Het verwijt van Baanbereik dat [werknemer] regelmatig te laat komt, treft geen doel, omdat [werknemer] er terecht op heeft gewezen dat er in de arbeidsovereenkomst geen vaste werktijden zijn neergelegd en niet is gebleken dat er strikte werktijden werden gehanteerd. Overigens is ook niet concreet aangegeven op welke momenten [werknemer] dan te laat zou zijn gekomen. Door Baanbereik is tegenover de betwisting daarvan door [werknemer] niet nader onderbouwd welke privé-afspraken [werknemer] zou hebben gemaakt tijdens werktijd, zodat aan dit verwijt moet worden voorbijgegaan. Verder is door Baanbereik niet weersproken de stelling van [werknemer] dat er over het privé-gebruik van de beschikbaar gestelde mobiele telefoon geen afspraken zijn gemaakt, anders dan dat een mobiele telefoon ter beschikking is gesteld, zodat ook de verwijten ten aanzien van buitensporig gebruik van de mobiele telefoon niet kunnen worden gevolgd. Daarnaast heeft Baanbereik onvoldoende betwist de stelling van [werknemer] dat haar afwezigheid van enkele uren voorafgaand aan de heropening van Baanbereik op 23 maart 2012 heeft plaatsgevonden in overleg met haar collega’s en de heer [A], zodat ook hierin geen terecht verwijt kan worden gezien. De overige door Baanbereik genoemde kritiekpunten zijn onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd aan de hand van concrete feiten of stukken, en deels pas ter zitting naar voren gebracht, zodat ook die niet de conclusie kunnen dragen dat sprake is van disfunctioneren. Dat geldt ook voor de ter zitting door Baanbereik verwoorde mening van de collega’s van [werknemer].
    
    19. Voor zover de hiervoor onder punt 18 genoemde punten van kritiek al terecht zouden zijn, geldt ook in dit verband dat [werknemer] onvoldoende gelegenheid heeft gehad om haar functioneren te verbeteren.
    
    20. De conclusie van het voorgaande is dat de grond voor de ontbinding te wijten is aan Baanbereik en in haar risicosfeer ligt. Het door Baanbereik gestelde disfunctioneren is deels niet komen vast te staan en voor zover dat disfunctioneren wel aannemelijk is geworden, heeft [werknemer] onvoldoende gelegenheid gehad haar functioneren te verbeteren. Nu Baanbereik niettemin is blijven vasthouden aan haar stelling dat de arbeidsverhouding wegens disfunctioneren moet worden beëindigd, komt het daardoor ontstane arbeidsconflict en de daarmee gepaard gaande verstoring van de arbeidsrelatie voor haar rekening.
    
    
      21. Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden ziet de kantonrechter aanleiding voor toekenning van een vergoeding met toepassing van correctiefactor C=2. Daarbij neemt de kantonrechter mede in aanmerking dat [werknemer] door Baanbereik is benaderd om bij haar in dienst te treden, dat [werknemer] daarvoor haar toenmalige baan heeft opgegeven, en dat de arbeidsovereenkomst bij Baanbereik na relatief korte tijd weer zal eindigen. De vergoeding zal worden vastgesteld op basis van een maandsalaris van € 2.350,00 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en een gemiddelde bonus per maand van € 450,00 (berekend over de periode van 1 januari 2011 tot 1 mei 2012). Dat leidt tot een vergoeding van € 11.952,00 bruto (aantal gewogen dienstjaren 2, salaris 
      € 2.988,00 bruto, correctiefactor C=2). 
    
    
    22. Er is geen aanleiding om de vergoeding vast te stellen op een bedrag van € 21.599,00, zoals door [werknemer] verzocht, omdat door [werknemer] geen bijzondere omstandigheden zijn aangevoerd die een dergelijk hoge vergoeding kunnen rechtvaardigen. De toe te kennen ontbindingsvergoeding moet worden geacht ook een compensatie te bieden voor de door [werknemer] genoemde financiële schadeposten.
    
    23. Naar de kantonrechter begrijpt, stelt [werknemer] ook dat een hogere ontbin-dingsvergoeding gerechtvaardigd is, vanwege het overeengekomen concurrentie- en relatiebeding. Vooropgesteld moet worden dat bij de vaststelling van de ontbindings-vergoeding in beginsel alle daarvoor relevante factoren en omstandigheden worden meegewogen, waartoe ook kan behoren de omstandigheid dat de werknemer gebonden is aan een concur¬rentie- en relatiebeding. Echter, in dit geval beschikt de kantonrechter over onvoldoende gegevens om te bepalen in hoeverre die gebondenheid moet worden meegewogen bij vaststelling van de vergoeding en partijen hebben zich daarover ook niet, althans onvoldoende uitgelaten. Dat betekent dat de kantonrechter deze omstandigheid buiten beschouwing laat bij de vaststelling van de vergoeding. Zo nodig kunnen partijen in het kader van artikel 7:653 BW het concur¬rentie- en relatiebeding in een aparte procedure aan de orde te stellen. 
    
    24. Partijen worden van de voorgenomen beslissing in kennis gesteld en Baanbereik is bevoegd het verzoek binnen de hierna te noemen termijn in te trekken. Gelet op de uitkomst van de procedure is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen kosten dragen. Indien Baanbereik haar verzoek intrekt, zal zij de proceskosten van [werknemer] moeten betalen. 
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    Bepaalt dat de termijn, waarbinnen Baanbereik haar verzoek zal kunnen intrekken [i.c. door middel van een schriftelijke mededeling (eventueel bij faxbericht) aan de griffier en in afschrift aan de (gemachtigde van de) wederpartij], zal lopen tot en met 1 augustus 2012.
    
    Voor het geval Baanbereik haar verzoek niet binnen die termijn zal hebben ingetrokken:
    
    Ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 15 augustus 2012.
    
    Kent aan [werknemer] ten laste van Baanbereik een vergoeding toe van € 11.952,00 bruto.
    
    Bepaalt dat beide partijen de eigen kosten dragen.
    
    Voor het geval Baanbereik haar verzoek binnen die termijn zal hebben ingetrokken: 
    
    Veroordeelt Baanbereik in de proceskosten, die aan de zijde van [werknemer] worden vastgesteld op € 400,00 voor salaris van de gemachtigde van [werknemer].
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. P.J. Jansen, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 16 juli 2012 in het openbaar uitgesproken.