ECLI:NL:GHSHE:2021:745, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-03-2021, 200.286.888_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Wraking gegrond. Procedure gaat over ondertoezichtstelling. Appellante verblijft met de minderjarige op Ibiza en verzoekt mondelinge behandeling bij het hof digitaal bij te wonen. Hof wijst af. Argumenten die hof hieraan ten grondslag legt, wekken de schijn van vooringenomenheid ten aanzien van de nog te nemen beslissing over de ondertoezichtstelling.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Wrakingskamer
    
    
      Zaaknummer hoofdzaak: 200.286.888/01
      registratienummer wraking: Wr 331-03-2021
      datum beslissing: 15 maart 2021
      
        Beslissing van de wrakingskamer op het mondelinge verzoek als bedoeld in artikel 36 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer 200.286.888/02 van
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      thans verblijvende te [verblijfplaats] (Spanje),
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. M.A. van de Weerd,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de Raad voor de Kinderbescherming,
      
      regio Zuidoost Nederland, locatie [locatie] ,  
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
      Als belanghebbenden in deze zaak worden aangemerkt:
    
    
      
        Stichting Jeugdbescherming Brabant;
      
      
        
          [de vader] (hierna te noemen: de vader).
      
    
    
    
      
        Strekkende tot wraking van:
      
    
    
      
        mr. C.D.M. Lamers; 
      
      
        mr. J.F.A.M. Graafland-Verhaegen;
      
      
        mr. H.M.A.W. Erven;
      
    
    raadsheren in het team familie- en jeugdrecht van het gerechtshof te s-Hertogenbosch (hierna: de raadsheren of het hof). 
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        De moeder is in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 8 september 2020. Bij die beschikking is haar 10-jarige dochter [minderjarige] onder toezicht gesteld. Op 27 januari 2021 heeft de moeder het hof gevraagd naar de mogelijkheden om de mondelinge behandeling in hoger beroep van 2 februari 2021 digitaal bij te wonen.
        Het hof heeft de moeder bij brief van 28 januari 2021 als volgt geantwoord: “de behandelend kamer in deze procedure heeft besloten dat appellant(e) fysiek aanwezig dient te zijn bij de mondelinge behandeling van 2 februari aanstaande, omdat zij niet in de onmogelijkheid verkeert te komen.” 
      
      
    
    
      1.2.
      Op 2 februari 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De moeder was daarbij niet aanwezig. Noch digitaal, noch fysiek. Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. Van de Weerd een verzoek tot wraking van de drie raadsheren gedaan. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. 
      
    
    
      1.3.
      De raadsheren hebben niet in de wraking berust. Zij hebben op 11 februari 2021 een gezamenlijke schriftelijke reactie op het verzoek tot wraking aan de wrakingskamer toegezonden. Deze reactie is voorafgaand aan de mondelinge behandeling van de wrakingskamer aan partijen en de belanghebbenden toegezonden.
    
    
      1.4.
      De wrakingskamer heeft het wrakingsverzoek op de zitting met gesloten deuren van 1 maart 2021 behandeld. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Verschenen zijn:
      
        
          mr. Van de Weerd;
        
        
          mr. Graafland-Verhaegen;
        
        
          mr. Erven;
        
        
          Stichting Jeugdbescherming Brabant, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de GI] ;
        
        
          de vader.
        
      
      Mr. Lamers is niet verschenen; zij heeft vóór de mondelinge behandeling laten weten geen gebruik te willen maken van de gelegenheid om op het wrakingsverzoek te worden gehoord. 
      
    
    
      1.5.
      Na de mondelinge behandeling heeft de voorzitter het onderzoek gesloten en medegedeeld dat de wrakingskamer op 15 maart 2021 in het openbaar uitspraak zal doen. 
      
    
  
  
    
      2Het standpunt van de moeder 
    
    
      Het standpunt van de moeder luidt, zoals blijkt het uit proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 2 februari 2021 en zoals toegelicht door mr. Van de Weerd tijdens de wrakingszitting van 1 maart 2021, kort samengevat, als volgt.
      Er is sprake is van vooringenomenheid bij het hof. Nadat het verzoek van de moeder om de zitting via Skype bij te wonen, was afgewezen, zag Mr. Van de Weerd nog geen reden om het hof te wraken. Dit veranderde tijdens de mondelinge behandeling. De onderbouwing van de afwijzing was namelijk dat het de eigen keuze is van de moeder om niet naar de mondelinge behandeling te komen. Het hof had al een mening over deze keuze. Het hele dossier gaat erover dat de moeder de keuze heeft gemaakt om met [minderjarige] naar Ibiza te gaan.
      In de schriftelijke reactie van de behandelend kamer op het wrakingsverzoek staat bovendien dat het de eigen keuze van de moeder is ‘die het hof niet wenst te faciliteren’. Dit sterkt mr. Van De Weerd in zijn opvatting dat het hof al een mening had gevormd. De moeder vindt de ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing onterecht en daarom is zij met [minderjarige] naar Ibiza gegaan. In het dossier bevinden zich meerdere stukken (ook van Bureau Jeugdzorg) die gaan over de ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing. Mr. Van de Weerd had met de behandelend kamer het debat willen voeren hierover, maar dat was niet mogelijk. Mr. Van de Weerd heeft gegronde vrees dat het hof zich al een beeld had gevormd over de gronden waarop de ondertoezichtstelling is gebaseerd. 
    
    
  
  
    
      3Het standpunt van de gewraakte raadsheren van hof ’s-Hertogenbosch 
    
    
      De raadsheren hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van het verzoek. Het standpunt van de raadsheren, zoals blijkt uit hun schriftelijke reactie van 11 februari 2021 en zoals aangevuld door mr. Graafland-Verhaegen (bevestigd door mr. Erven), tijdens de wrakingszitting van 1 maart 2021 luidt, kort samengevat, als volgt.
      De kamer heeft medegedeeld dat de moeder in persoon diende te verschijnen. Het 
      uitgangspunt, zeker in familiezaken, is een fysieke zitting. Dat is nooit anders geweest. Volgens artikel 5.3. van de tijdelijke regeling F&J Hoven is het ter beoordeling van het hof op welke wijze de mondelinge behandeling plaatsvindt, waarbij een combinatie van fysiek, online of telefonisch horen mogelijk is. Uit onder meer hetgeen door mr. Van de Weerd naar voren werd gebracht, was het voor het hof duidelijk dat de moeder op Ibiza verbleef. Niet is gesteld dat het voor de moeder feitelijk onmogelijk was om ter zitting te verschijnen. Er is ook niet om aanhouding gevraagd. Mr. Van de Weerd heeft opgemerkt dat de moeder bij terugkeer in Nederland het risico zou lopen om gearresteerd te worden en dat [minderjarige] uithuisgeplaatst zou worden. De kamer concludeert hieruit dat het niet fysiek verschijnen de eigen keuze van de moeder is, die het hof niet wenst te faciliteren. De kamer ziet hier geen vooringenomenheid in. De moeder is uit vrije wil naar Ibiza vertrokken. De kamer heeft geen verdere toelichting gehad op het verzoek om digitaal te worden te worden gehoord. De kamer zag niet de onmogelijkheid voor de moeder om de mondelinge behandeling fysiek  bij te wonen. Het verzoek werd niet nader onderbouwd. De moeder ging vrijwillig naar Ibiza en zij kan vrijwillig terugkomen. 
    
    
    
      De wrakingskamer overweegt als volgt. 
    
    
  
  
    
      4De ontvankelijkheid van het verzoek
    
    
      In de eerste plaats is aan de orde de vraag of het wrakingsverzoek tijdig is gedaan, namelijk zodra de feiten of omstandigheden waarop het wrakingsverzoek is gegrond aan verzoeker bekend zijn geworden – zoals artikel 37 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) vereist. Het is vaste jurisprudentie dat de zinsnede “zodra de feiten of omstandigheden (…) bekend zijn” betekent dat een wrakingsverzoek dient te worden gedaan onmiddellijk na het bekend worden van de feitelijke grond tot wraking, waarbij een korte tijd voor beraad acceptabel is. Tijdens de zitting van de wrakingskamer is voldoende vast komen te staan dat de schriftelijke afwijzing van het hof om de moeder digitaal (via Skype) te horen, mr. Van de Weerd (nog) geen aanleiding gaf om de raadsheren te wraken. De wrakingsgrond ontstond tijdens de mondelinge behandeling van 2 februari 2021 toen het hof hem meedeelde dat het de eigen keuze van de moeder was om niet naar de mondelinge behandeling te komen. Daarop heeft mr. Van de Weerd de volledige kamersamenstelling gewraakt. Het wrakingsverzoek is dan ook tijdig gedaan, zodat de moeder hierin ontvankelijk is.   
    
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Op grond van artikel 36 Rv kan elk van de rechters die een zaak behandelen door een partij worden gewraakt op grond van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden. 
      
    
    
      5.2.
      Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter in de zin van artikel 6, eerste lid, EVRM dient uitgangspunt te zijn dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich een uitzonderlijke omstandigheid voordoet die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat een rechter jegens een rechtzoekende een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij een rechtzoekende dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is. 
      
    
    
      5.3.
      Bij de beoordeling van een verzoek tot wraking dient onderscheid gemaakt te worden tussen de subjectieve en objectieve aspecten van de gestelde (vrees voor) vooringenomenheid van de rechter. De wrakingsgronden van de moeder zien alleen op de objectieve aspecten: van een gebrek aan onpartijdigheid kan, afgezien van de persoonlijke instelling van de betrokken rechter, sprake zijn indien bepaalde feiten of omstandigheden grond geven te vrezen dat het een rechter bij die feiten of in die omstandigheden aan onpartijdigheid ontbreekt. De rechter dient zich in dat geval van een beslissing in de hoofdzaak te onthouden, want rechtzoekenden moeten in het rechterlijk apparaat vertrouwen kunnen stellen. Daarom valt onder omstandigheden ook rekening te houden met de uiterlijke schijn. Dit is de objectieve partijdigheid, met andere worden de schijn van partijdigheid kan voldoende zijn om de rechter te wraken. 
      
    
    
      5.4.
      De wrakingskamer stelt voorop dat het wrakingsverzoek niet is ingegeven door de afwijzende beslissing van het hof bij voormelde brief van 28 januari 2021 om de moeder digitaal te horen via Skype en de in die brief gegeven onderbouwing van het hof van die beslissing, te weten dat zij niet in de onmogelijkheid verkeert te komen. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor onder 4 over de ontvankelijkheid van het wrakingsverzoek is overwogen. De beslissing om niet digitaal te horen is een procesbeslissing. Uit het arrest HR 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1413, blijkt het volgende: 
      
      
        “3.3. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken brengt mee dat een rechterlijke (tussen)beslissing als zodanig nimmer grond kan vormen voor wraking: wraking is geen verkapt rechtsmiddel. Het gerecht dat over het wrakingsverzoek moet oordelen (de wrakingskamer) komt geen oordeel toe over de juistheid van de (tussen)beslissing noch over het verzuim te beslissen. Dat oordeel is voorbehouden aan de rechter die in geval van de aanwending van een rechtsmiddel belast is met de behandeling van de zaak. 
      
      
    
    
      3.4.
      Het middel stelt de vraag aan de orde of en in hoeverre dit ook geldt voor de motivering van de (tussen)beslissing. Bij de beantwoording van die vraag moet uitgangspunt zijn dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen zich evenzeer ertegen verzet dat die motivering grond kan vormen voor wraking, ook indien het gaat om een door de wrakingskamer onjuist, onbegrijpelijk, gebrekkig of te summier geachte motivering of om het ontbreken van een motivering. Dit is uitsluitend anders indien de motivering van de (tussen)beslissing in het licht van alle omstandigheden van het geval en naar objectieve maatstaven gemeten – bijvoorbeeld door de in de motivering gebezigde bewoordingen – niet anders kan worden verstaan dan als blijk van vooringenomenheid van de rechter die haar heeft gegeven.”
      
    
    
      5.5.
      
        De wrakingskamer heeft niet de functie van appel- of cassatierechter. De wrakingskamer mag én zal dan ook niet inhoudelijk treden in de afwijzende beslissing van het hof om de moeder niet digitaal te horen. Een inhoudelijke toetsing van die beslissing zou in strijd zijn met het gesloten systeem van rechtsmiddelen en in zoverre kan die beslissing slechts in cassatie aan de Hoge Raad worden voorgelegd. Er ligt echter wel een taak voor de wrakingskamer als deze afwijzende beslissing gemotiveerd zou zijn aan de hand van argumenten die de schijn van vooringenomenheid van de raadsheren wekken, bijvoorbeeld wanneer die beslissing zo onbegrijpelijk is of ontoereikend gemotiveerd dat daarvoor redelijkerwijs geen andere verklaring is te vinden dan dat die beslissing door vooringenomenheid is ingegeven, als in het hiervoor genoemde HR-arrest bedoeld. 
        De wrakingskamer is van oordeel dat daar in dit geval gelet op de uitlatingen van het hof tijdens voormelde mondelinge behandeling van 2 februari 2021 sprake van is geweest, gelet op het volgende.  
      
      
    
    
      5.6.
      
        Uit de beschikking van de rechtbank van 8 september 2020 (waartegen het hoger beroep van de moeder is gericht) blijkt dat de moeder tijdens de voorlopige ondertoezichtstelling en hangende het onderzoek tot ondertoezichtstelling met [minderjarige] naar Ibiza is verhuisd. Het was in de aanloop van de mondelinge behandeling in hoger beroep dan ook bekend dat de moeder met [minderjarige] op Ibiza verbleef. De reden die het hof in de brief van 28 januari 2021 ten grondslag heeft gelegd aan de beslissing om de digitale aanwezigheid van de moeder tijdens de mondelinge behandeling te weigeren, is daarin gelegen dat de moeder niet in de fysieke onmogelijkheid verkeert te komen. Tijdens de mondelinge behandeling op 2 februari 2021 heeft het hof daaraan echter toegevoegd dat het de eigen keuze is van de moeder om niet naar de mondelinge behandeling te komen.
        De wrakingskamer stelt vast dat in de onderhavige context deze toevoeging door het hof aan de motivering van de afwijzende beslissing van het hof om de moeder niet digitaal te horen de schijn van vooringenomenheid van de raadsheren heeft gewekt ten aanzien van de nog te nemen beslissing over de ondertoezichtstelling. Het hof wist immers dat de moeder met [minderjarige] op Ibiza verbleef. Voor een onbevooroordeelde inhoudelijke beoordeling van dit hoger beroep, die ziet op de kwestie of de ondertoezichtstelling van [minderjarige] terecht of onterecht is uitgesproken, kan niet voorbij worden gegaan aan de omstandigheden die ten grondslag hebben gelegen aan het vertrek van de moeder met [minderjarige] naar Ibiza. Door de hiervoor uiteengezette wijze waarop het hof zich nader heeft uitgelaten over de reden waarom de moeder de zitting niet digitaal mag bijwonen, heeft het hof de schijn gewekt al een bepaalde opvatting te hebben over de nog te nemen beslissing over de ondertoezichtstelling. Op de daarvoor bedoelde zitting zullen immers moeders motieven om naar Ibiza af te reizen, alsmede de vraag in hoeverre dat een ‘eigen’ keuze was nog in volle omvang aan de orde moeten komen. Daar komt bij dat het hof in de schriftelijke reactie van 11 februari 2021 opmerkt dat het hof de keuze van de moeder “niet wenst te faciliteren”. De wrakingskamer acht het navolgbaar dat Mr. Van de Weerd hierdoor werd gesterkt in zijn idee dat het hof al een opvatting over de zaak had. 
      
      
    
    
      5.7.
      Op grond van het vorenstaande, in onderling verband en samenhang bezien, is de wrakingskamer van oordeel dat de behandelend kamer zich in deze zaak reeds op zodanige specifieke wijze heeft uitgelaten over de feitelijk omstandigheid dat de moeder op Ibiza verblijft, dat de bij de moeder ontstane vrees dat het de raadsheren bij de behandeling van en de beslissing op het hoger beroep tegen de ondertoezichtstelling van [minderjarige] aan de nodige onpartijdigheid ontbreekt, objectief gerechtvaardigd is. 
      
    
    
      5.8.
      Dit betekent dat het wrakingsverzoek van de moeder zal worden toegewezen.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De wrakingskamer van het hof:
    
    
    
      wijst toe het verzoek van de moeder tot wraking van mrs. Lamers, Graafland-Verhaegen en Erven;
    
    
    
      bepaalt dat het proces in de hoofdzaak wordt voortgezet in de stand waarin het zich bevond ten tijde van het wrakingsverzoek door een samenstelling van raadsheren van het hof waarvan de raadsheren mrs. Lamers, Graafland-Verhaegen en Erven geen deel uitmaken;
    
    
    
      beveelt de onverwijlde mededeling van deze beslissing aan partijen, de belanghebbenden en mrs. Lamers, Graafland-Verhaegen en Erven.
    
    
    
      Deze beslissing is gegeven door mrs. J.W. van Rijkom (voorzitter), F.P.E. Wiemans enJ.P. de Haan en in tegenwoordigheid van mr. D. van der Horst als griffier en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2021.