ECLI:NL:GHDHA:2015:1275, Gerechtshof Den Haag, 02-06-2015, 200.163.303-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: non actiefstelling; wedertewerkstelling; rectificatie; belangenafweging; ex nunc;

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.163.303/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 3584119 RL EXPL 14-33797 
    
    
  
  
    arrest van 2 juni 2015
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [appellant],
    
      wonende te Brussel (België),
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr.drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    O3b Networks Management Services B.V.,
    
      gevestigd te Den Haag,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: O3b,
      advocaat: mr. A.A. Camonier te Amsterdam.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 19 januari 2015 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, Team Kanton Den Haag tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 22 december 2014. In voormeld exploot met producties heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft O3b de grieven bestreden.
    
    
    
      Vervolgens hebben partijen op 19 februari 2015 de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. Q.M.F. Henselijn-Bosker, advocaat te Hilversum, en O3b door mr. A.A. Camonier, advocaat te Amsterdam, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Voorafgaand heeft [appellant] bij H12-formulier van 13 februari 2015 en bij H12-formulier en brief van 17 februari 2015 stukken aan het hof gestuurd. O3b heeft bij brief van 18 februari 2015 stukken aan het hof toegestuurd en daarnaast een brief van dezelfde datum zonder producties. Door een fout van de griffie van het hof zijn nog aanvullende brieven van [appellant] en O3b, beide van 18 februari 2015, niet in de behandeling betrokken.
    
    
    
      De zaak is vervolgens aangehouden tot 14 april 2015 om de mogelijkheid van mediation te onderzoeken. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. Arrest wordt gewezen op het pleitdossier.
    
    
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
    
      1.1.
      
        [appellant], geboren op 3 juni 1959, is op 4 juli 2011 in dienst getreden bij O3b. Laatstelijk vervult hij de functie van Tax Director, tegen een salaris van € 11.591,67 bruto per maand.
      
    
    
      1.2.
      Kort na indiensttreding heeft [appellant] ruzie gekregen met collega [collega A]. Die ruzie is door bemiddeling van de HR-director, mevrouw [HR-director] (hierna: [HR-director]), bijgelegd.
      
    
    
      1.3.
      Op 18 juli 2013 heeft collega en direct ondergeschikte [collega B] een klacht over [appellant] ingediend vanwege seksuele intimidatie. Op die grond heeft zij uiteindelijk de arbeidsovereenkomst met O3b opgezegd. O3b heeft onderzoek ingesteld naar deze klacht en de tegenklacht van [appellant]. Uitkomst van het onderzoek was dat beiden naar hun eigen gedrag/uitingen moesten kijken. [collega B] is dus niet volledig in het gelijk gesteld. O3b heeft [appellant] in verband met de achtergrond van de klacht -  geparafraseerd: verkeerde omgang en communicatie met collega's  - eerst mondeling en later schriftelijk gewaarschuwd:
      
      
        
          "However, as a line manager, we believe the burden is on you to ensure that there is no misinterpretation in your communication and that from the outset, where behavior and relationship lines are becoming blurred, you are expected to be the person who addresses the matter before it is at its failure point".
        
      
      
    
    
      1.4.
      In het onderzoek naar de klacht van [collega B] is op 6 augustus 2013 aan [appellant] meegedeeld dat ook twee andere vrouwelijke collega's, [collega C] en [collega D], over beweerdelijk seksueel getint gedrag van hem hebben geklaagd. [appellant] heeft in november 2013 tegen deze collega's tegenklachten ingediend, en op 23 augustus 2014 opnieuw tegen [collega C]. [appellant] heeft al deze tegenklachten ingetrokken toen hem duidelijk werd dat genoemde collega's geen formele klacht tegen hem hadden ingediend.
      
    
    
      1.5.
      In augustus 2013 is de eerder voor O3b als interim tax manager werkzame mevrouw [collega E], in dienst getreden bij O3b. Zij werd daarbij direct ondergeschikt aan [appellant]. De aan haar toegekende beloning was naar het oordeel van [appellant] te hoog in vergelijking met zijn eigen salaris. Hij voelde zich daardoor miskend, voor gek gezet en ernstig gefrustreerd. [appellant] heeft zich toen tot [HR-director] gewend met het verzoek zijn salaris te verhogen. Omdat hij van mening was dat aan zijn verzoek niet tijdig genoeg gevolg werd gegeven heeft [appellant] zich op 9 september 2014 beklaagd bij Steve Collar, CEO van O3b, onder meer als volgt:
      
      
        
          “
          The main purpose of this e-mail is to communicate that it is above my mental endurance to operate under the present circumstances with the minimum perseverance, motivation, energy and enthusiasm required to run the O3b tax department, with all consequences with regard to quality of work and complying with tax deadlines.
           During the March 2014 board meeting we had to give very accurate and short notice answers to [collega A] with regard to a possible DBSA participation in the refinancing [….] [collega E] was not able to handle this issue and I had to take over the file from her. It is for me mentally unbearable to correct the work of someone earning more than me, at 10/11 pm while that person is at that moment looking television, washing dishes, etc. 
        
        
          I experience this as a slap in my face. I spoke with [HR-director] and she tried to defend that the salary ratio was justifiable. I experience this as adding insult to injury. I have spoken with people in O3b, outside O3b and in SES and the comment is basically: extremely poor HR policy.
        
      
      
      
        
          I have spoken with [CFO] and he promised me to come up with a solution by the second half of next week (after he has received input from HR). However, experience teaches that decision processes in O3b are very slow. I would not be surprised if HR does not come up with something next week. In the meantime I have to manage and operate which I’m mentally not able to do as long as this is not sorted out. If a house is burning, it does not make sense to investigate which plan to follow to extinguish the fire, action is required. […]
        
      
      
      
        
          I do not expect you to address this issue to [HR-director]/[CFO] or to question this situation with them. I can expect some fierce reactions on this e-mail being qualified as betrayal, which ii tis not. I can be sabered. I just want to let you know what happens in O3b and explain why I’m mentally unable to upload myself to the minimum required level to operate and manage under the present circumstances at the present moment.
        
      
      
      
        
          Always look at the bright side of life although this is for me extremely difficult under the present circumstances.”
        
      
      
    
    
      1.6.
      De kwestie van de beloning heeft ook tot ernstige spanningen geleid in de relatie tussen [appellant] en [collega E]. Dit heeft geleid tot een klacht van [collega E] over [appellant] in het weekeinde van 27 en 28 september 2014. Daarover heeft [collega E] op 30 september 2014 onder meer als volgt verklaard:
      
      
        
          "I felt that he was a very intelligent and spirited man and because of our mutual sense of humor, we clicked almost instantly. […] I can honestly say that the first year that I worked for O3b in an interim role, [appellant] and I got along like a house on fire. […] I have to say that an important factor in my decision to work for O3b was working with [appellant] . […]
          
        
        
          Days after the conclusion of my employment agreement, [appellant] became openly resentful towards O3b, because he thought that the difference between my salary and his was not big enough. Although I agreed with him, my situation became very difficult from that point onwards. Since [appellant] never let a day go by with reminding me how lucky I was and how unlucky he was in terms of salary within O3b, tension started between us. I tried to calm him down and comfort him, but it did not have the effect I hoped for. […] He started an argument with me over my weekly work from home day. He accused me if going behind his back, since I had agreed with HR that I would work from home on Wednesdays. […] The month of September 2014 I would describe as very very difficult. […]
        
        
          The most difficult incident was the fight he picked with me on Tuesday September 23, 2014 where he called me in for a meeting and starting accusing me of being a very low person for having laughed at him a week before in the Canteen and for having told him that things would be ok with his salary. When he first accused me I was speechless, him using the word low to me and the look of anger and distrust that he gave me were almost heartbreaking and very terrifying. I told him that I had not laughed at him, but that I laughed at a very funny remark that he made, which made [collega F] laugh as well. Also, I told him that I tried to cheer him up by saying that I believed he would get a raise in salary. He was not taking any of my defensive comments and I told him that our discussion was over. I left the office feeling angry and very unsettled. Later that night, I noticed that he tried calling me several times, his latest phone call on 23:05 hours to my home (private) number and sent me an email which I found very threatening. I refer to [appellant]'s email of Tuesday 23 September 2014 ordering to pick up my phone when he calls. After a brief consultation around midnight with my friends I decided to text him asking him to leave things be for a couple of days. I did this, as I feared that he would call me all night long.
        
      
      
      
        
          The days after September 23, 2014 I would describe as living in a nightmare, since I never knew if [appellant] would start fighting with me again and I received an email to my private email, dated 26 September 2014. Apparantly this email referred to my job interview with him around end of May 2013, where myself and the headlhunter were late. His reference to this, 16 months later made me very angry, an anger that I did not and could not show.
        
      
      
      
        
          In short, [appellant] was and is a terrific person, but I feel that he is very much burnt out by his job.
        
      
      
      
        
          Further, I doubt that the worked relationship between me and [appellant] could be repaired."
        
      
      
    
    
      1.7.
      Daarnaast heeft [appellant] zich bij emailbericht van 22 september 2014 beklaagd over het functioneren van de heer [collega G] van het accounting department, en dan met name over het geven van opdrachten aan het tax department. Deze email is niet alleen gericht aan [collega G], maar ook aan de directe collega's van het tax department en de heer [CFO], CFO van O3b. Het emailbericht luidt onder meer als volgt:
      
      
        
          "To my knowledge [collega G] is not part of the O3b tax department. Nevertheless [collega G] apparently usurps the authority to dictate what the tax department has to do. […] If someone works for more than 3 years in a company heading the accounting department and does not know what the different O3b companies are doing, there must be something seriously wrong with that person. […] The time that the tax department has to spend to explain issues to someone who is apparently not competent to comply with his own tasks and to take up his own responsibilities, 
          deprives the tax department from the so badly needed resources to focus on genuinely O3b tax issues.
           […] There is a difference between being collegial […] and having to be abused by someone who is apparently not able to take up his own responsibilities and to deal with his own tasks. The O3b tax department 
          is not the puppet on the string
           to do someone's else tasks. Imposing the tax department to do your own work can only be qualified as sweat theft, i.e. stealing the result of the efforts and perseverance of others, very deplorable.
        
      
      
      
        
          I thank you for your understanding."
        
      
      
    
    
      1.8.
      O3b heeft [appellant] op 30 september 2014 op non-actief gesteld. 
      
    
    
      1.9.
      O3b heeft een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend bij de Belgische rechter in de woonplaats van [appellant], zijnde Brussel. Op het moment van het wijzen van onderhavig arrest is de uitkomst van die procedure niet bekend.
      
    
    
      1.10.
      In eerste aanleg heeft [appellant] van O3b gevorderd, samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang: (i) een gebod om [appellant] weder te werk te stellen, (ii) een gebod om een rectificatie-email in de onderneming rond te sturen, (iii) een veroordeling om [appellant] toegang te verlenen tot zijn werkaccount en emailadres c.a. en (iv) een veroordeling om [appellant] zijn mobiele telefoon te verschaffen met bijbehorende faciliteiten, alles steeds onder verbeurte van een dwangsom. Daarnaast heeft [appellant] een proceskostenveroordeling gevorderd.
    
    
      1.11.
      De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.
    
    
      1.12.
      Nadien heeft [appellant] O3b aansprakelijk gesteld voor de schade die hij als gevolg van een burn out stelt te lijden. Voorts heeft [appellant] bij brief van zijn advocaat van 4 februari 2015 [collega E] aansprakelijk gesteld voor de situatie waarin hij is beland, omdat die situatie het gevolg is van haar verklaring van 30 september 2014, en deze verklaring onwaar is. [appellant] heeft [collega E] tevens gesommeerd deze verklaring in te trekken.
      
      2. In hoger beroep vordert [appellant] vernietiging van het bestreden vonnis en het alsnog toewijzen van de hiervoor genoemde vorderingen, alsmede een proceskostenveroordeling in beide instanties. 
      3. De grieven I tot en met IV richten zich tegen het afwijzende oordeel over de gevorderde wedertewerkstelling. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
      4. Het hof overweegt als volgt.
      5. Anders dan O3b stelt is de vordering tot wedertewerkstelling naar de aard spoedeisend. Deze vordering is ontvankelijk.
      6. O3b heeft [appellant] op 30 september 2014 op non-actief gesteld. Voor het hanteren van dit ingrijpende middel is vereist dat O3b als goed werkgever daarbij een redelijk en zwaarwegend belang heeft dat bovendien zwaarder weegt dan de redelijke belangen van [appellant]. De in dit kader vereiste belangenafweging dient ex nunc, dat wil zeggen: op grond van de zich thans voordoende omstandigheden, plaats te vinden.
      7. O3b stelt dat [appellant] zijn werkzaamheden technisch uitstekend verricht, maar dat het ernstig schort aan zijn communicatieve vaardigheden, gedrag en houding. Al in het begin van het dienstverband was er een ruzie met een collega die gesust moest worden. Zijn uitlatingen jegens [collega B] hebben tot haar klacht en een waarschuwing geleid. Hoewel [collega B] niet in het gelijk is gesteld in haar klacht over sexuele intimidatie, is wel duidelijk geworden dat [appellant] zijn wijze van communiceren moest aanpassen. Het instellen van tegenklachten tegen twee vrouwelijke collega's, uitsluitend omdat hij in de veronderstelling verkeerde dat ze over hem een formele klacht hadden ingediend, is ongepast. Deze collega's hadden zich wel bij [HR-director] beklaagd over bejegening door [appellant], maar hadden geen formele klacht ingediend. Een van deze collega's, mevrouw [collega C], heeft een grote angst ontwikkeld voor [appellant]. Zij voelt zich door hem geïntimideerd en vreest voor zijn terugkeer. Zij is op dit moment ziek thuis. [collega H], een ondergeschikte van [appellant] die werkzaam is op het kantoor van O3b op Jersey, heeft zich buitengewoon ongemakkelijk gevoeld bij de wijze waarop [appellant] hem, ook in de privétijd via de telefoon, achter de broek zat. De wijze waarop [appellant] zijn ongenoegen over [collega G] heeft geuit geeft geen pas en gaat veel te ver. De klacht van [collega E] was de druppel die de emmer deed overlopen. [appellant] heeft [collega E] ten onrechte persoonlijke verwijten gemaakt van zijn ongenoegen over zijn/haar salaris en haar zelfs thuis gestalkt met mails en telefoontjes. De kwestie van de beloning van [appellant] was in behandeling bij HR, met de intentie daar wat aan te doen, en het gaf ook geen pas dat [appellant] zich op hoge toon en onterecht bij Collar daarover heeft beklaagd. O3b is een kleine organisatie. Door de handelwijze van [appellant] is een onwerkbare situatie ontstaan, aldus nog steeds O3b.
      8. Het hof is met O3b van oordeel dat wedertewerkstelling, op dit moment, tot een onwerkbare situatie zal leiden. De door O3b geschetste feitelijke gang van zaken is door [appellant] onvoldoende gemotiveerd weersproken. Daaruit blijkt – samengevat – dat [appellant] onnodig een scherpe, confronterende houding jegens collega’s en ondergeschikten aanneemt die tot uitdrukking komt in gedrag, dat met regelmaat leidt tot ernstige irritaties en – in een aantal gevallen – tot angst bij deze collega’s en ondergeschikten. Het is zonder meer aannemelijk dat terugkeer van [appellant] op de werkvloer - op dit moment - tot onaanvaardbare en niet weg te nemen onrust en serieuze spanningen zal leiden. De overgelegde verklaringen van een aantal collega's, zoals die van [collega E], General Counsel Thai Rubin, Collar, [collega C], [collega H] en [collega I] wijzen daar op. Dat die verklaringen vals, aangedikt of opgelegd zijn acht het hof niet aannemelijk. De verklaringen maken een authentieke indruk en sluiten inhoudelijk aan op de onvoldoende weersproken door O3b geschetste feitelijke gang van zaken. Het feit dat [collega E] in een veel later stadium, in de veronderstelling dat [appellant] niet meer op het werk zou terugkeren, per e-mail op hartelijke wijze contact met hem heeft gezocht en heeft voorgesteld iets te gaan eten, is niet onverenigbaar met haar verklaring van 30 september 2014. Het is duidelijk dat zij zich grote zorgen maakte over (eventuele) overspannenheid van [appellant]. Hier komt nog bij dat de (latere) aansprakelijkstelling van [collega E] door [appellant] (zie r.o. 1.12), wat daar juridisch ook van zij, het temeer onaannemelijk maakt dat [collega E], zijn direct ondergeschikte, op dit moment met hem op enige wijze zou kunnen samenwerken. Dat blijkt ook uit haar verklaring van 27 januari 2015, waarin zij schrijft dat het feit dat [appellant] gebruik heeft gemaakt van persoonlijke en vertrouwelijke e-mails van haar hand in de rechtszaak, haar vervult met woede, afschuw en verbijstering, dat haar ogen zijn geopend en dat zij nooit meer contact met hem wil. Dat mevrouw [collega J] via LinkedIn haar wens uitsprak hem graag weer op het werk te zien, leidt niet tot een ander oordeel op dit punt. 
      9. Voor zover [appellant] stelt dat overspannenheid zijn gedrag verklaart en dat de situatie thans zo is veranderd dat voor herhaling/voortzetting van dat gedrag niet behoeft te worden gevreesd, is dat niet aannemelijk gemaakt. Die stelling staat op gespannen voet met de opvatting van [appellant] dat zijn gedrag - hij weerspreekt de door O3b geschetste feitelijke gang van zaken onvoldoende - niet onaanvaardbaar is. Daar komt nog bij dat de aansprakelijkstelling van [collega E] te minder vertrouwen geeft dat de situatie ten goede is veranderd. 
      10. De vordering tot wedertewerkstelling is gezien het bovenstaande niet toewijsbaar. De in r.o.6 bedoelde belangenafweging pakt in het voordeel van O3b uit. De onwerkbare situatie vormt een voldoende zwaarwegend belang en de door [appellant] gestelde belangen - betrokkenheid bij de voortgang op de werkvloer, goede naam, werkvreugde, bijdrage aan herstel van overspannenheid – wegen daar niet voldoende tegen op. 
      11. Of [appellant] dan wel O3b verwijtbaar heeft gehandeld met betrekking tot het ontstaan van de onwerkbare situatie en/of de redengeving voor de non-activiteit, doet – anders dan [appellant] kennelijk meent – aan die onwerkbare situatie niet af. Dat geldt ook voor het feit - partijen zijn het daar wel over eens - dat [collega G] verkeerd heeft gehandeld, zoals door [appellant] is beschreven in zijn mailbericht. O3b heeft gemotiveerd weersproken dat er geen hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden. Anders dan [appellant] stelt is hij eerder en duidelijk voor zijn gedrag gewaarschuwd, namelijk inzake de kwestie [collega B]. Welke betekenis een verdere waarschuwing of verbeteropdracht zou hebben gehad, is door [appellant] onvoldoende gemotiveerd. Het hof verwerpt voorts het verwijt dat CEO Collar sneller had moeten reageren op de noodkreet van [appellant] over zijn ongenoegen met betrekking tot zijn beloning. Het hof ziet niet in waarom deze kwestie, objectief bezien, zo dringend is dat Collar daar direct actie op had moeten ondernemen, en van [appellant] niet enig geduld had mogen worden verwacht. 
      12. Het voorgaande neemt overigens niet weg dat aannemelijk is dat óók overspannenheid van [appellant] een - in dit geding niet goed vast te stellen - rol heeft gespeeld. O3b heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat [appellant] er langdurig excessieve werktijden op na heeft gehouden, waarin hij onder grote druk veel werk heeft moeten verrichten, en dat O3b daarmee bekend was. Het is een feit van algemene bekendheid dat daardoor overspannenheid kan ontstaan. De overgelegde verklaringen van de huisarts van [appellant], de psychotherapeut en de door hem geraadpleegde onafhankelijke bedrijfsarts, alsmede de verklaringen van [collega E], wijzen er op dat [appellant] al enige tijd overspannen is. Een verband tussen deze overspannenheid en de exceptionele werkinzet van [appellant] is eveneens aannemelijk. Het hof verwerpt de suggestie van O3b dat die werkinzet - gezien de functie van tax director - volledig de verantwoordelijkheid van [appellant] is. O3b heeft hier als goed werkgever een eigen verantwoordelijkheid. Dit is van belang te onderkennen, omdat het hof in onderhavig geding een ordemaatregel ex nunc heeft getroffen. Het is thans aan partijen om zich op grond van art. 7:658a BW en/of art. 7:611 BW serieus in te spannen om, zo lang de arbeidsovereenkomst voortduurt, de werkhervatting van [appellant] - zo redelijkerwijs nog mogelijk -  na te streven. 
      13. Grief V richt zich tegen het afwijzend oordeel over de gevorderde rectificatie. Ook deze vordering is naar de aard spoedeisend en dus ontvankelijk. Deze grief faalt echter reeds nu de vordering tot tewerkstelling niet toewijsbaar is..
      14. Met grief VI beoogt [appellant] ongelimiteerde toegang tot zijn werkaccount/emailadres en de volledige gebruiksmogelijkheden van zijn mobiele telefoon te verkrijgen. Ook deze vordering is naar de aard spoedeisend en dus ontvankelijk. Deze grief slaagt in zoverre dat de mobiele telefoon, zijnde een arbeidsvoorwaarde, aan hem ter beschikking dient te worden gesteld, inclusief toegang tot internet. De toegang tot het werkaccount/emailadres (op afstand of via de telefoon) wordt afgewezen. Het hof acht het niet gewenst dat [appellant] op dit moment "virtueel" zijn werkzaamheden hervat. Dat [appellant] door deze beperking mogelijk enige hinder ondervindt omdat hij minder bereikbaar is voor derden, weegt daar niet tegen op. 
      15. Grief VII richt zich tegen de proceskostenveroordeling. Deze grief slaagt in zoverre dat het hof het geraden acht de proceskosten in beide instanties te compenseren. Daarbij is van belang wat hiervoor in r.o. 12 is overwogen. 
      16. Aan bewijslevering komt het hof in dit kort geding niet toe.
      17. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep grotendeels faalt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd met betrekking tot de proceskosten en voor het overige worden bekrachtigd. De proceskosten van beide instanties zullen als gezegd worden gecompenseerd.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, Team Kanton Den Haag van 22 december 2014, uitsluitend voor zover daarbij [appellant] in de proceskosten is veroordeeld,
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
      
        compenseert de proceskosten van beide instanties; 
      
      
        bekrachtigt het vonnis voor het overige;
      
    
    - wijst de vorderingen van [appellant] voor het overige af.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, A.M. Voorwinden en G.J.J. Heerma van Voss en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juni 2015 in aanwezigheid van de griffier.