ECLI:NL:GHAMS:2019:2963, Gerechtshof Amsterdam, 13-08-2019, 200.253.439/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-08-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Geldvordering. Twee door appellante aan (inmiddels door overlijden van een der vennoten ontbonden) v.o.f. in consignatie gegeven schilderijen blijken, als appellante de schilderijen terugvraagt, aan derden te zijn verkocht. Appellante vordert schade als gevolg van het niet teruggeven van de schilderijen subsidiair het niet afdragen van de verkoopopbrengst ervan. Ontvankelijkheid van vordering, voor zover gericht  tegen de ontbonden v.o.f. Is destijds op naam van v.o.f. gehandeld of handelde de inmiddels overleden vennoot op eigen naam? Betekenis van in het handelsregister ingeschreven bevoegdheidsbeperking van de vennoten. Hof kent voorschot op schadevergoeding toe op grond van subsidiaire grondslag. 
      
      Toepasselijke wetsartikelen:  6:101 BW, 7A:1683 BW, 18 WvK, 32 WvK, 51 Rv.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 						200.253.439/01 KG
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam:			C/13/656822/KG ZA 18-1201
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 augustus 2019
      
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. T. Teke te Amsterdam,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      1. de vennootschap onder firma KUNSTHANDEL [X] V.O.F. (in liquidatie), 
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      2. [geïntimeerde sub 2],
    
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. C. Hellingman te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en de v.o.f. c.s. genoemd. De v.o.f. c.s. zullen afzonderlijk als de v.o.f. en [geïntimeerde sub 2] worden aangeduid.
    
    
    
      
        [appellante] is bij dagvaarding van 8 januari 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 12 december 2018, in kort geding onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en de v.o.f. c.s. als gedaagden in conventie/eiseressen in reconventie.  
    
    
    
      Vervolgens hebben partijen de volgende stukken ingediend:
    
    
      
        memorie van grieven, met producties;
      
      
        memorie van antwoord, met een productie.
      
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd. 
    
    
    
      
        [appellante] heeft onder verwijzing naar de appeldagvaarding geconcludeerd, naar het hof begrijpt, dat het hof het bestreden vonnis in conventie zal vernietigen, de vordering van [appellante] alsnog zal toewijzen en de v.o.f. c.s. zal veroordelen tot (terug)betaling aan [appellante] van al hetgeen zij hun ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft betaald, met rente, en met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      De v.o.f. c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten, met rente.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De voorzieningenrechter heeft onder 2.1 tot en met 2.4 van het bestreden vonnis een aantal feiten opgesomd waarvan hij bij de beoordeling is uitgegaan. In appel stelt [appellante] dat zij – anders dan onder 2.3 is vermeld – al vóór februari 2018 de v.o.f. heeft verzocht om teruggave van na te noemen twee schilderijen. De v.o.f. c.s. betwisten dit, zodat niet van de juistheid van deze stelling kan worden uitgegaan. Wel zal het hof met deze stelling rekening houden. Anderzijds stellen de v.o.f. c.s. in appel dat [appellante] , anders dan onder 2.2 is overwogen, de schilderijen aan wijlen [X] (verder: [X] ) – en niet aan de v.o.f. – in consignatie heeft gegeven. Dit nu betwist [appellante] , reden waarom van de juistheid van deze stelling evenmin kan worden uitgegaan. Het hof zal echter ook met deze stelling rekening houden. Ten slotte betwist [appellante] in appel dat, zoals de voorzieningenrechter onder 2.4 heeft vermeld, aan niet-betaalde consignatiegevers en financiers (ten laste van de v.o.f.) een bedrag van 1,2 miljoen euro openstaat. Gelet op deze betwisting kan niet (langer) van de juistheid van dit gegeven worden uitgegaan. Voor het overige zijn de door de voorzieningenrechter vermelde feiten niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof tot uitgangspunt. 
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In deze zaak gaat het om het volgende.
      ( a) Per 1 januari 2003 is de v.o.f. opgericht. De enige (beherende) vennoten waren [X] en [geïntimeerde sub 2] , die tot aan het overlijden van [X] op 14 augustus 2018 echtelieden waren. Volgens de omschrijving in het handelsregister gaat het om een winkel in schilderijen, lijsten, prenten, kunstvoorwerpen en religieuze artikelen.
      ( b) [appellante] heeft in 2010 aan de v.o.f., althans aan [X] , schilderijen in consignatie gegeven, waaronder ‘Staphorster familie’ van Jan Sluijters en ‘Waterlelies’ van Dirk Smorenberg. 
      ( c) In ieder geval vanaf februari 2018 heeft [appellante] de v.o.f. verzocht om teruggave van de door haar in consignatie gegeven schilderijen. Op ‘Staphorster familie’ en ‘Waterlelies’ (verder ook: de twee schilderijen) na zijn die schilderijen toen aan [appellante] teruggeven. Gebleken is dat de twee schilderijen inmiddels waren verkocht, dat van Sluijters in 2012 voor € 30.000,00 en dat van Smorenberg in 2014 voor € 5.000,00.
      ( d) Op 22 november 2018 heeft [appellante] , voor zover van belang, onder ING Bank conservatoir derdenbeslag doen leggen ten laste van de v.o.f. c.s.  
      ( e) In de eerste aanleg van dit kort geding heeft [appellante] in conventie, na wijziging van eis, de hoofdelijke veroordeling van de v.o.f. c.s. gevorderd tot betaling van een voorschot van € 35.000,00 op de door haar geleden schade en van de door haar gemaakte beslagkosten. In reconventie hebben de v.o.f. c.s. opheffing van voormeld beslag gevorderd. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen over en weer afgewezen, [appellante] in conventie veroordeeld in de proceskosten van de v.o.f. c.s. en de v.o.f. c.s. in reconventie veroordeeld in de proceskosten van [appellante] (begroot op nihil). Het onderhavige appel betreft alleen het geding in conventie.
      
      
        3.2.1.
        Alvorens de grieven te bespreken, overweegt het hof het volgende. Bij memorie van antwoord hebben de v.o.f. c.s. aangevoerd dat [appellante] niet kan worden ontvangen in haar vordering, voor zover ingesteld tegen de v.o.f. Zij voeren daartoe aan dat [appellante] reeds ten tijde van de inleidende dagvaarding bekend was met het overlijden van [X] op 14 augustus 2018, dat door dit overlijden de v.o.f. per die datum is ontbonden, dat [geïntimeerde sub 2] als enig overgebleven vennoot de vereffenaar van de v.o.f. is en dat daarom niet de v.o.f. maar [geïntimeerde sub 2] , als haar vereffenaar, in appel had moeten worden gedagvaard. 
        
      
      
        3.2.2.
        Het hof verwerpt dit verweer. Op zichzelf is juist dat door het overlijden van [X] de v.o.f., waarvan hij vennoot was, is ontbonden (art. 7A:1683 aanhef en sub 4o BW), waarbij opmerking verdient dat een vennootschap onder firma een zogeheten gekwalificeerde maatschap is. Evenzeer is juist dat [geïntimeerde sub 2] , de overgebleven vennoot van de v.o.f., als gevolg van deze ontbinding (en bij gebreke van andersluidende stellingen) de vereffenaar van de v.o.f. werd (art. 32 lid 1 WvK). Een en ander neemt echter niet weg dat de v.o.f. is blijven voortbestaan voor zover dit tot haar vereffening nodig is en dat een ontbonden vennootschap onder firma in rechte kan worden betrokken (art. 51 lid 1 Rv), al dan niet naast de vereffenaar.  
        
      
    
    
      3.3.
      De grieven kunnen tezamen worden besproken omdat zij alle, kort gezegd, inhouden dat de voorzieningenrechter ten onrechte de vordering van [appellante] heeft afgewezen. 
      
    
    
      3.4.
      Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat voor toewijzing van een geldvordering in kort geding nodig is dat deze voldoende aannemelijk is, dat sprake is van feiten en omstandigheden die een onverwijlde voorziening noodzakelijk maken en dat een belangenafweging in het voordeel van de eisende partij (in dit geval [appellante] ) uitvalt; bij deze belangenafweging moet het restitutierisico worden betrokken. 
      
      
        3.5.1.
        Omdat de gestelde aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 2] uitsluitend erop is gebaseerd dat zij ingevolge het bepaalde in art. 18 WvK hoofdelijk verbonden is voor de verbintenissen van de v.o.f., zal het hof eerst beoordelen of en in hoeverre de vordering van [appellante] jegens de v.o.f. toewijsbaar is.
        
      
      
        3.5.2.
        Anders dan de v.o.f. c.s. in appel betogen, leidt de omstandigheid, indien juist, dat [geïntimeerde sub 2] met de feitelijke bedrijfsvoering van de v.o.f. geen bemoeienis had en dat [X] haar ‘buiten beeld’ liet, niet tot de conclusie dat [X] met [appellante] heeft gehandeld als eenmanszaak en niet namens de v.o.f. Niet gesteld of gebleken is immers dat na 1 januari 2003, de datum van oprichting van de v.o.f., bij het handelsregister ook een eenmanszaak van [X] geregistreerd is geweest. Het moet er daarom voor worden gehouden dat [X] namens de v.o.f. met [appellante] heeft gehandeld. Hieraan doet niet af dat hij daarbij niet de in het handelsregister vermelde handelsnaam van de v.o.f., ‘V.O.F. Kunsthandel [X] ’, heeft gebruikt maar slechts de naam ‘Kunsthandel [X] ’. Bovendien wijst het hof op het volgende. De stukken die de advocaat van de v.o.f. c.s. bij e-mail van 29 oktober 2018 aan de advocaat van [appellante] heeft gestuurd ter adstructie van zijn mededeling dat de twee schilderijen waren verkocht, bevatten (onder meer) op briefpapier van ‘Kunsthandel [X] ’ neergelegde taxatierapporten en facturen, gericht aan de kopers van de twee schilderijen. Op al deze stukken is het registratienummer van de v.o.f. in het handelsregister vermeld, te weten KvK nummer [nummer] . Op grond daarvan is niet alleen voldoende aannemelijk dat de twee schilderijen door de v.o.f. zijn verkocht maar ook dat de consignatieovereenkomst met [appellante] door de v.o.f. is gesloten.
        
      
      
        3.5.3.
        Voorts beroepen de v.o.f. c.s. zich in hoger beroep erop dat de v.o.f. niet gebonden is aan de met [appellante] gesloten overeenkomst omdat de vennoten, zoals blijkt uit de registratie van de v.o.f. in het handelsregister, zelfstandig slechts bevoegd waren tot een bedrag van € 5.000,00. Zoals hiervoor overwogen, is voldoende aannemelijk dat de v.o.f. de schilderijen heeft verkocht. Met het thans door de v.o.f. c.s. gevoerde verweer dat [X] niet bevoegd was namens de v.o.f. de consignatieovereenkomst met [appellante] aan te gaan vanwege de overschrijding van voormeld bedrag verdraagt zich niet dat niet is gesteld dat de v.o.f. c.s. op deze grond jegens de koper van ‘Staphorster familie’ de vernietiging van de koopovereenkomst hebben ingeroepen. Voormeld schilderij is hem immers voor € 30.000,00 verkocht. Het kan niet zo zijn dat de v.o.f. wel de lusten van de onderhavige koopovereenkomst geniet (de van de koper ontvangen koopprijs) maar niet de lasten (de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de consignatieovereenkomst op grond waarvan zij dat schilderij kon verkopen). Voor zoveel nodig geldt een en ander ook met betrekking tot ‘Waterlelies’. Ten slotte merkt het hof op dat de v.o.f. c.s. in eerste aanleg (pleitnota, sub 2.16) zelf hebben gesteld dat de v.o.f. bevoegd was de schilderijen te verkopen.
        
      
      
        3.5.4.
        Kortom, de v.o.f. is ten volle gebonden aan de door haar met [appellante] gesloten consignatieovereenkomst. 
        
      
      
        3.5.5.
        De primaire grondslag van de vordering van [appellante] is dat de v.o.f. haar de schade moet vergoeden die zij lijdt als gevolg van het feit dat de v.o.f. niet heeft voldaan aan de verplichting haar de twee schilderijen terug te geven toen zij daar (in ieder geval vanaf februari 2018) om vroeg. Het hof oordeelt hierover als volgt. 
        
      
      
        3.5.6.
        Niet ter discussie staat dat [appellante] in ieder geval vanaf februari 2018 om teruggaaf van (onder andere) de twee schilderijen, die zij de v.o.f. in consignatie had gegeven, heeft gevraagd. Aldus heeft [appellante] de consignatieovereenkomst met de v.o.f. opgezegd. [appellante] spreekt weliswaar van een ‘beëindigingsovereenkomst’ maar het gaat juridisch om een opzegging, hetgeen – anders dan een overeenkomst – een eenzijdige rechtshandeling is. Niet gesteld is dat de v.o.f. zich naar aanleiding van dat verzoek om teruggaaf op het standpunt heeft gesteld dat het [appellante] niet vrijstond de consignatieovereenkomst geheel of gedeeltelijk op te zeggen. Integendeel, vaststaat dat [appellante] toen alle andere door haar aan de v.o.f. in consignatie gegeven schilderijen heeft teruggekregen. Op grond van voormelde opzegging was de v.o.f. in beginsel gehouden (ook) de twee schilderijen aan [appellante] terug te geven. 
        
      
      
        3.5.7.
        Echter, door de verkoop ervan aan derden was teruggaaf van de twee schilderijen aan [appellante] redelijkerwijs onmogelijk. Bij gebreke van voldoende concrete feiten en omstandigheden die wijzen op het tegendeel moet het er bovendien voor worden gehouden dat de v.o.f. de twee schilderijen op grond van de consignatieovereenkomst bevoegdelijk heeft verkocht. Om die reden was zij niet verplicht deze aan [appellante] terug te geven toen deze overeenkomst opzegde.  
        
      
      
        3.5.8.
        De primaire grondslag van de vordering wordt op grond van het voorgaande verworpen.
        
      
      
        3.5.9.
        De subsidiaire grondslag van de vordering van [appellante] is dat de v.o.f. haar de schade moet vergoeden die zij lijdt als gevolg van het feit dat de v.o.f. de consignatieovereenkomst niet is nagekomen. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
        
      
      
        3.5.10.
        Het behoeft geen betoog dat – behoudens andersluidende afspraken, waaromtrent niets is gesteld – [appellante] als eigenares van de twee schilderijen bij verkoop door de v.o.f. recht heeft op de opbrengst ervan, verminderd met eventuele kosten van de v.o.f. en/of een de v.o.f. toekomende vergoeding onder welke noemer (commissie, loon, winstaandeel etc.) dan ook. Hoewel aan de v.o.f. c.s. kan worden toegegeven dat [appellante] onvoldoende duidelijkheid heeft verschaft ten aanzien van de afspraken die zij en de v.o.f. ter zake ten tijde van het sluiten van de consignatieovereenkomst hebben gemaakt (het hof wil daarbij wel aannemen dat [geïntimeerde sub 2] van die afspraken geen weet heeft), kan bij gebreke van voldoende duidelijke indicaties van het tegendeel niet worden aangenomen dat de gemaakte afspraken inhielden dat de verkoopopbrengst van de twee schilderijen geheel of grotendeels aan de v.o.f. zou toekomen. Integendeel, veeleer aannemelijk is, mede gezien de onbetwiste stellingen van [appellante] over de opbrengsten die zij in verband met de verkoop van andere schilderijen van de v.o.f. heeft ontvangen, dat overeengekomen is dat het leeuwendeel ervan aan [appellante] zou toekomen. Door (onmiddellijk) na de verkoop van de twee schilderijen ter zake in het geheel niets aan [appellante] te voldoen (en haar zelfs niet te mee te delen dat deze schilderijen waren verkocht en wat ze hadden opgebracht) is de v.o.f. de consignatieovereenkomst niet behoorlijk nagekomen en uit dien hoofde zonder nadere ingebrekestelling schadeplichtig. De schade die [appellante] lijdt, begroot het hof vooralsnog op tachtig procent van de verkoopopbrengst van € 35.000,00, derhalve op € 28.000,00. 
        
      
      
        3.5.11.
        Niet kan worden ingezien waarom [appellante] eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW heeft aan het feit dat de v.o.f. noch in 2012 respectievelijk 2014 noch daarna is overgegaan tot afdracht van de [appellante] toekomende gelden. Uit niets blijkt dat [appellante] aanleiding had de v.o.f. en/of [X] niet te vertrouwen en daarom eerder haar schilderijen had moeten terugvragen. Het desbetreffende verweer van de v.o.f. c.s. wordt dan ook verworpen.
      
      
        3.5.12.
        Omdat het bestaan en de omvang van de vordering van [appellante] op de v.o.f. tot een bedrag van (in ieder geval) € 28.000,00 voldoende aannemelijk is, kan, mede in aanmerking genomen dat de v.o.f. is ontbonden en zich in liquidatie bevindt, van [appellante] niet worden gevergd dat zij een bodemprocedure afwacht. [appellante] heeft bij haar vordering dus een voldoende spoedeisend en bovendien zwaarwegend belang. Hieraan doet niet af dat [appellante] , zoals de v.o.f. c.s. hebben gesteld, ‘een buitengewoon fraaie en grote kunstverzameling bezit’. Over een bij [appellante] bestaand restitutierisico hebben de v.o.f. c.s. niets gesteld.
        
      
      
        3.5.13.
        De slotsom is dat de vordering, voor zover ingesteld tegen de v.o.f., zal worden toegewezen tot een bedrag van € 28.000,00, dit als voorschot op wat de v.o.f. aan [appellante] ter zake ten gronde schuldig zal blijken te zijn.
        
      
    
    
      3.6.
      Deze conclusie geldt ook met betrekking tot [geïntimeerde sub 2] . [geïntimeerde sub 2] is immers als vennoot van de v.o.f. op grond van art. 18 WvK hoofdelijk verbonden voor de verbintenissen van de v.o.f., waaronder de onderhavige. Niet ter discussie staat dat haar financiële positie momenteel (uiterst) penibel is. Tegen die achtergrond heeft [appellante] , mede in aanmerking genomen hetgeen onder 3.5.12 is overwogen, een voldoende spoedeisend en zwaarwegend belang bij haar tegen [geïntimeerde sub 2] ingestelde vordering. Hieraan doet niet af of, zoals de v.o.f. c.s. hebben gesteld, [appellante] de overige schuldeisers van [geïntimeerde sub 2] ‘de pas (heeft) willen afsnijden’. Het staat een schuldeiser immers vrij om met de hem door het recht toegekende middelen een vordering te incasseren.
      
    
    
      3.7.
      Uit al het voorgaande volgt dat de grieven, althans de grieven II en III, succes hebben, dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en dat de betalingsvordering tot een bedrag van € 28.000,00 jegens zowel de v.o.f. als [geïntimeerde sub 2] (hoofdelijk) zal worden toegewezen. Voor het meerdere zal de vordering worden afgewezen. De v.o.f. c.s. zullen, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. Om die reden zullen de v.o.f. c.s. ook worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [appellante] hun uit hoofde van (de proceskostenveroordeling van) het bestreden vonnis heeft voldaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen en, in zoverre opnieuw recht doende:
    
    
    
      veroordeelt de v.o.f. en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 28.000,00, zulks als voorschot op hetgeen de v.o.f. en [geïntimeerde sub 2] aan [appellante] ter zake ten gronde schuldig zullen blijken te zijn; 
    
    
    
      veroordeelt de v.o.f.  en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk tot (terug)betaling aan [appellante] van al hetgeen deze hun ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot die van terugbetaling;
    
    
    
      veroordeelt de v.o.f. en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, aan de zijde van [appellante] gevallen en begroot op € 1.488,75 wegens verschotten (waarvan € 493,84 beslagkosten) en € 980,00 wegens salaris van de advocaat;
    
    
    
      veroordeelt de v.o.f. en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellante] gevallen en tot heden begroot op € 840,01 wegens verschotten en € 1.391,00 wegens salaris van de advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het door [appellante] meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, R.J.M. Smit en F.J. Verbeek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 augustus 2019.