ECLI:NL:RBAMS:2019:5180, Rechtbank Amsterdam, 19-06-2019, C/13/664706 / KG ZA 19-391
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-06-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In verband met een voortdurend geschil tussen de aandeelhouders (her)benoemt de voorzieningenrechter een onafhankelijk bestuurder van de vennootschap. Ook wordt een voorziening getroffen gelijk aan een voorziening die de Ondernemingskamer kan treffen op grond van artikel 2:357 lid 6 BW.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel 
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/664706 / KG ZA 19-391 MDvH/MV
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 19 juni 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser,
      advocaat mr. F.D. Stibbe te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de naamloze vennootschap 
    
      
        
          [gedaagde sub 1]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ( [land] ),advocaten mrs. D.S. de Waard en T. de Waard te Amsterdam,
    
    2. de vennootschap naar het recht van Malta
    
      
        EOLIA LIMITED,
      gevestigd te Malta,advocaten mrs. A.W. van der Veen en J. de Vries te Amsterdam,
      gedaagden, vrijwillig verschenen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook [eiser] , [gedaagde sub 1] en Eolia worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Bij brief van 2 april 2019 heeft [eiser] een verzoek ingediend bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Bij beschikking van 10 april 2019 heeft de voorzieningenrechter [eiser] op grond van het bepaalde in artikel 69 Rv bevolen de procedure voort te zetten volgens de regels die gelden voor een dagvaardings-procedure. Bij brief van 11 april 2019 heeft [eiser] de voorzieningenrechter medegedeeld wie in deze procedure de gedaagde partijen zijn. Tevens heeft hij in deze brief medegedeeld dat de gedaagde partijen vrijwillig zullen verschijnen. Vervolgens is de zitting bepaald op 3 juni 2019.  
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting van 3 juni 2019 heeft [eiser] gesteld en gevorderd overeenkomstig zijn in kopie aan dit vonnis gehechte brieven van 2 en 11 april 2019. [gedaagde sub 1] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Eolia heeft de vorderingen van [eiser] ondersteund. Alle partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
      
    
    
      1.3.
      Ter zitting waren aanwezig: -mr. Stibbe;-mrs. D.S. de Waard en T. de Waard;- [vertegenwoordiger Eolia] , [functie] van Eolia, met mrs. Van der Veen en De Vries.- [naam informant] , die door de voorzieningenrechter als informant is gehoord.  
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gedaagde sub 1] houdt 74% van de aandelen in [naam B.V.] (hierna [naam B.V.] ). Eolia houdt 26% van de aandelen in [naam B.V.]
      
    
    
      2.2.
      De aandelen in [gedaagde sub 1] zijn (indirect) in handen van [naam aandeelhouder 1] en zijn zoon [naam aandeelhouder 2] (hierna ook [naam aandeelhouder 1] en [naam aandeelhouder 2] ). 
      
    
    
      2.3.
      Bij beschikking van 24 november/6 december 2016 heeft de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam de aandelen die [gedaagde sub 1] hield in [naam B.V.] ten titel van beheer overgedragen aan [naam informant] (hierna [naam informant] ). 
      
    
    
      2.4.
      Bij beschikking van 6 oktober 2017 heeft de Ondernemingskamer [naam informant] ontheven uit zijn functie. 
      
    
    
      2.5.
      Bij dagvaarding van 19 januari 2018 heeft Eolia tegen [gedaagde sub 1] een kort geding aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Gevorderd is onder meer [naam informant] te benoemen als tijdelijk beheerder van de aandelen van [gedaagde sub 1] in [naam B.V.] Tevens is gevorderd een tijdelijk [functie] te benoemen bij [naam B.V.] In paragraaf 6.13 van de dagvaarding van 19 januari 2018 is – kort gezegd – opgenomen dat Eolia verzoekt de voorlopige voorzieningen te treffen voor de duur van een jaar vanaf de datum van het vonnis of, indien korter, tot het moment dat het conflict tussen [naam aandeelhouder 1] en [naam aandeelhouder 2] is opgelost, hetgeen zou moeten blijken uit ofwel een duidelijke verklaring van [naam aandeelhouder 1] en [naam aandeelhouder 2] ofwel uit een eindbeslissing van een bevoegde rechtbank. 
      
    
    
      2.6.
      Bij kortgedingvonnis van 20 februari 2018 is bepaald dat voor de in paragraaf 6.13 van de dagvaarding genoemde duur de aandelen van [gedaagde sub 1] in [naam B.V.] ten titel van beheer worden overgedragen aan [naam informant] . 
      
    
    
      2.7.
      Bij kortgedingvonnis van 28 februari 2018 is [eiser] voor de in paragraaf 6.13 van de dagvaarding genoemde duur benoemd tot enig bevoegd [functie] van [naam B.V.]
      
    
    
      2.8.
      Op 4 september 2018 heeft [eiser] een aandeelhoudersbesluit opgesteld ten behoeve van de aandeelhouders van [naam B.V.] Hierin is – kort gezegd – opgenomen dat de aandeelhouders hun goedkeuring verlenen aan de overdracht van de aandelen in twee (klein)dochtervennootschappen van [naam B.V.] op grond van een management buy out (MBO). Diezelfde dag heeft Eolia het aandeelhoudersbesluit ondertekend. [naam informant] heeft [eiser] bericht dat hij van mening is dat het overdragen van de aandelen niet onder zijn mandaat valt. 
      
    
    
      2.9.
      Bij dagvaarding van 8 oktober 2018 heeft Eolia een kort geding aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank tegen [naam B.V.] en [naam informant] . [gedaagde sub 1] , [naam aandeelhouder 1] en [naam aandeelhouder 2] zijn in dat kort geding als tussenkomende partij toegelaten. Gevorderd is onder meer te bepalen dat het vonnis in de plaats treedt van de goedkeuring namens [gedaagde sub 1] van het aandeelhoudersbesluit van 4 september 2018. 
      
    
    
      2.10.
      Bij vonnis van 26 oktober 2018 heeft de voorzieningenrechter de vordering toegewezen en bepaald dat zijn vonnis in de plaats treedt van de goedkeuring namens [gedaagde sub 1] van het aandeelhoudersbesluit. Tevens is bepaald dat [naam informant] zijn volle medewerking dient te verlenen aan de tenuitvoerlegging van de voorgenomen MBO. Ook [naam B.V.] is geboden haar medewerking te geven aan de uitvoering van de voorgenomen MBO. Onder 1.4 van het vonnis is overwogen dat [eiser] in elk geval tot en met het wijzen van dat vonnis in functie zal blijven. Onder 4.12 van het vonnis is overwogen dat het voor de hand ligt dat [eiser] in functie blijft totdat alle noodzakelijke handelingen, zowel feitelijk als rechtens, zijn verricht voor de totstandkoming en voltooiing van de beoogde MBO. 
      
    
    
      2.11.
      Op 1 november 2018 is [naam informant] teruggetreden als beheerder van de aandelen van [gedaagde sub 1] in [naam B.V.]   
      
    
    
      2.12.
      Op 9 november 2018 is op basis van het onder 2.10 genoemde vonnis de MBO voltooid. De opbrengst van de aandelen (ongeveer € 6,2 miljoen) is bij gebreke van een eigen bankrekening van [naam B.V.] met toestemming van de deken van de Orde van Advocaten gestort op de derdengeldrekening van het advocatenkantoor waar [eiser] werkzaam is.  
      
    
    
      2.13.
      
        [gedaagde sub 1] , [naam aandeelhouder 1] en [naam aandeelhouder 2] hebben bij het gerechtshof te Amsterdam hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 26 oktober 2018. Hierop is nog niet beslist.  
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert – kort gezegd – het volgende: primair de voorlopige voorziening waarbij hij is benoemd tot enig bevoegd [functie] van [naam B.V.] te verlengen met een periode van een jaar, gerekend vanaf de datum van dit vonnis; subsidiair een andere onafhankelijke [functie] te benoemen, voor een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, mits (1) op voorhand vaststaat dat deze [functie] bereid en in staat is op naam van of ten behoeve van [naam B.V.] een bankrekening te openen of te gebruiken en (2) de deken van de orde van advocaten toestemming geeft voor overmaking van de gelden van [naam B.V.] van de derdengeldrekening van het advocatenkantoor van [eiser] naar die rekening; alsmede te bepalen dat [naam B.V.] alle redelijke en in redelijkheid door [eiser] gemaakte kosten betaalt voor verweer ter zake de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling tijdens zijn aanstelling; althans een andere passende voorziening te treffen. 
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] stelt hiertoe – samengevat weergeven – het volgende. De periode van een jaar waarvoor hij is benoemd, is verstreken op 28 februari 2019. Bovendien is sindsdien het nodige gebeurd dat vraagt om verlenging van zijn benoeming dan wel om de benoeming van een andere onafhankelijke [functie] . Naast het hoger beroep tegen het vonnis van 26 oktober 2018 lopen er inmiddels nog twee andere procedures, te weten een procedure op Malta waarin [gedaagde sub 1] het faillissement van Eolia heeft aangevraagd en een door Eolia tegen [gedaagde sub 1] aanhangig gemaakte bodemprocedure waarin Eolia onder meer vordert dat [gedaagde sub 1] een gedeelte van de koopprijs terugbetaalt die Eolia in 2008 heeft betaald voor haar aandelen. [gedaagde sub 1] en Eolia staan dus nog altijd lijnrecht tegenover elkaar.Tegen het aanblijven van [eiser] als [functie] pleit dat meerderheidsaandeelhouder [gedaagde sub 1] geen vertrouwen in hem heeft. [gedaagde sub 1] verwijt [eiser] dat de MBO niet op de juiste wijze heeft plaatsgevonden, dat [eiser] onvoldoende zou hebben gecommuniceerd en dat hij afspraken zou hebben geschonden. Vóór zijn aanblijven pleit dat hij het vertrouwen geniet van Eolia en destijds ook van [naam informant] . Het ligt voor de hand dat [eiser] in ieder geval hangende het hoger beroep tegen het vonnis van 26 oktober 2018 [functie] blijft van [naam B.V.] om deze vennootschap te kunnen vertegenwoordigen en om, waar nuttig en nodig, een toelichting te kunnen geven op het gevoerde beleid en de gang van zaken. Omdat [eiser] er gezien de uitlatingen van [gedaagde sub 1] , [naam aandeelhouder 1] en [naam aandeelhouder 2] rekening mee moet houden dat zij hem persoonlijk aansprakelijk stellen voor de schade die zij stellen te hebben geleden als gevolg van de MBO, heeft hij er belang bij dat een voorziening wordt getroffen analoog aan een voorziening die de Ondernemings-kamer op grond van artikel 2:357 lid 6 BW kan treffen, aldus steeds [eiser] . 
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde sub 1] heeft – samengevat weergegeven – het verweer gevoerd dat zij geen vertrouwen meer heeft in [eiser] omdat hij in het kader van de MBO de aandelen ver onder de prijs heeft verkocht. Feitelijk is [gedaagde sub 1] onteigend. Bovendien werd [gedaagde sub 1] in de onderhandelingen over de MBO buitengesloten en heeft [eiser] zonder overleg met [gedaagde sub 1] H. Hendrickx als onderhandelaar aangesteld. Ook gaf [eiser] [gedaagde sub 1] geen inzicht in de cijfers waarmee een waardering van de dochterondernemingen kon worden gemaakt en sprak hij, om de druk op te voeren, ten onrechte over een burn rate van € 300.000,- per maand. De opbrengst van de MBO staat thans op de derdengeldrekening van het advocatenkantoor van [eiser] en [gedaagde sub 1] heeft er geen enkel vertrouwen in dat [eiser] in staat is over de verdeling hiervan een oordeel te vellen of dat hij als bemiddelende partij tussen [gedaagde sub 1] en Eolia zou kunnen optreden. [gedaagde sub 1] heeft voorgesteld in plaats van [eiser] [naam bemiddelende partij] (hierna [naam bemiddelende partij] ) te benoemen als [functie] . Dit voorstel was in ieder geval al op 14 februari 2019 bekend bij [eiser] , maar daarover is niets in de brieven of stukken van [eiser] terug te vinden. De subsidiaire vordering (het benoemen van een andere [functie] mits die een bankrekening kan openen) dient eveneens te worden afgewezen. Pas als een [functie] is benoemd kan deze de vennootschap gaan vertegenwoordigen. Ook met het verzoek om [eiser] te vrijwaren gaat [gedaagde sub 1] als meerderheidsaandeelhouder niet akkoord. [eiser] is verantwoordelijk voor zijn eigen handelen en hij dient zelf de kosten van een mogelijke aansprakelijkheidsprocedure te dragen (of zijn aansprakelijkheidsverzekering dient deze kosten te betalen). De conclusie is dan ook, aldus [gedaagde sub 1] , dat alle eisen van [eiser] moeten worden afgewezen, dat de voorzieningenrechter moet vaststellen dat [eiser] geen [functie] meer is en dat [naam bemiddelende partij] , die kenbaar heeft gemaakt deze positie te accepteren, als [functie] moet worden benoemd.  
      
    
    
      3.4.
      Eolia ondersteunt de vorderingen van [eiser] . Gebleken is dat [eiser] optreedt als een onafhankelijk [functie] , aldus Eolia. Zijn optreden rondom de MBO is door de voorzieningenrechter juist bevonden in het vonnis van 26 oktober 2018. Ook is in dat vonnis overwogen dat het voor de hand ligt dat [eiser] in functie blijft totdat de MBO is afgerond, dus totdat in het hoger beroep tegen dat vonnis een uitspraak is gedaan. Verder pleit voor een herbenoeming van [eiser] dat de conflicten tussen [gedaagde sub 1] en Eolia en tussen [naam aandeelhouder 1] en [naam aandeelhouder 2] nog niet zijn opgelost. Van belang hierbij is dat [eiser] op een prudente wijze de opbrengst van de MBO “bewaakt” op de derdengeldrekening van zijn advocatenkantoor. Indien [eiser] niet zou worden herbenoemd, zou onmiddellijk een patstelling ontstaan. Immers, beide aandeelhouders kunnen een gelijk aantal [functie] benoemen en moeten bovendien instemmen met elkaars kandidaten. Omdat Eolia de verzoeken van [eiser] steunt, was wat haar betreft dit kort geding niet nodig geweest. Zij vordert daarom [gedaagde sub 1] in haar proceskosten te veroordelen.     
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Gebleken is dat de conflicten tussen de aandeelhouders [gedaagde sub 1] en Eolia voortduren. Partijen zijn het er dan ook over eens dat de voorzieningenrechter bij [naam B.V.] opnieuw een onafhankelijk [functie] moet benoemen. Zij verschillen echter van mening over de vraag wie dit moet zijn, [eiser] of [naam bemiddelende partij] . Gezien het verstrijken van de termijn waarvoor [eiser] is benoemd, bestaat bij het benoemen van een [functie] een spoedeisend belang.
    
    
      4.2.
      In het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 28 februari 2018 is [eiser] benoemd. In het vonnis van 20 februari 2018 is overwogen dat aan de toen te benoemen [functie] geen specifieke opdracht zal worden meegegeven, anders dan dat hij als [functie] , met inachtneming van zijn wettelijk omschreven taken, moet handelen in het belang van [naam B.V.] (zie onder r.o. 6.10 van dat vonnis). Achtergrond van de benoeming van een onafhankelijk [functie] door de voorzieningenrechter was (onder meer) het toen al bestaande conflict tussen [gedaagde sub 1] en Eolia. Dat [eiser] op dit moment niet langer het vertrouwen geniet van [gedaagde sub 1] , is op zich onvoldoende om niet tot zijn herbenoeming over te kunnen gaan. Hij is benoemd in een conflictsituatie, waardoor het voor hem vrijwel onmogelijk is op te treden zonder dat dit bij een van de aandeelhouders tot bezwaren leidt. 
      
    
    
      4.3.
      De bezwaren van [gedaagde sub 1] die zien op het optreden van [eiser] rondom de MBO kunnen niet de conclusie rechtvaardigen dat hij niet conform zijn opdracht heeft gehandeld. Die bezwaren zijn immers reeds aan de orde gekomen in het kort geding dat heeft geleid tot het vonnis van 26 oktober 2018, dat in de plaats is getreden van de goedkeuring namens [gedaagde sub 1] aan de MBO. Zolang geen arrest is gewezen in het door [gedaagde sub 1] tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep, dient het vonnis van 26 oktober 2018 tot uitgangspunt. Overigens konden destijds ook Eolia en [naam informant] zich vinden in de MBO. 
      
    
    
      4.4.
      Voorts is voldoende aannemelijk dat [naam B.V.] een groot probleem heeft omdat zij geen bankrekening kan openen. [eiser] heeft een (voorlopige) oplossing gevonden voor dit probleem. Dit pleit voor zijn herbenoeming en tegen de benoeming van [naam bemiddelende partij] . In dit geding is immers op geen enkele wijze komen vast te staan hoe [naam bemiddelende partij] (dan wel [gedaagde sub 1] ) het probleem met betrekking tot de bankrekening het hoofd kan bieden. 
      
    
    
      4.5.
      Wat verder pleit voor de herbenoeming van [eiser] en tegen de benoeming van [naam bemiddelende partij] is dat [eiser] – in het belang van [naam B.V.] – zijn verantwoordelijkheid als [functie] heeft genomen en het initiatief heeft genomen tot dit kort geding. [gedaagde sub 1] , die zegt geen vertrouwen (meer) in [eiser] te hebben, heeft de termijn van zijn benoeming, die in beginsel afliep op 28 februari 2019, ruim laten passeren zonder iets te doen. Zonder dat [gedaagde sub 1] van te voren een vordering in reconventie heeft aangekondigd, heeft zij pas ter zitting voorgesteld [naam bemiddelende partij] te benoemen. Er is echter geen enkel document in het geding gebracht waaruit blijkt dat [naam bemiddelende partij] een dergelijke benoeming zal aanvaarden en [naam bemiddelende partij] was ook niet ter zitting aanwezig. In contacten met [eiser] en Eolia is zijn naam weliswaar eerder genoemd, maar toezeggingen van de kant van [gedaagde sub 1] dat [naam bemiddelende partij] contact op zou nemen met Eolia en/of met [eiser] zijn niet nagekomen.   
      
      
    
    
      4.6.
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen en nu er voorshands geen aanwijzingen zijn dat [eiser] niet zou hebben opgetreden in het belang van [naam B.V.] , is de vordering tot herbenoeming van [eiser] toewijsbaar.  
      
    
    
      4.7.
      Ook de vordering te bepalen dat [naam B.V.] alle redelijke door [eiser] te maken kosten betaalt voor verweer in een mogelijke procedure ter zake de vaststelling van zijn aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling is toewijsbaar. [eiser] heeft terecht de analogie gezocht met artikel 2:357 lid 6 BW. Niet valt in te zien dat een principieel onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen een door de Ondernemingskamer en een door de voorzieningenrechter benoemde [functie] . Gezien de uitlatingen van [gedaagde sub 1] dient [eiser] serieus rekening te houden met een dergelijke procedure, zodat hij ook een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van deze vordering. Het verweer van [gedaagde sub 1] dat de aansprakelijkheidsverzekeraar van [eiser] de kosten dient te dragen gaat voorshands niet op. Niet staat vast dat [eiser] hiervoor verzekerd is of zich hiervoor kan verzekeren.    
    
    
      4.8.
      
        [gedaagde sub 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
      - griffierecht	€	297,00
      - salaris advocaat		980,00
      Totaal	€ 	1.277,00.
      
    
    
      4.9.
      In de gegeven omstandigheden heeft ook Eolia terecht aanspraak gemaakt op een ten laste van [gedaagde sub 1] uit te spreken kostenveroordeling. De kosten aan de zijde van Eolia worden begroot op:
      - griffierecht	€	639,00
      - salaris advocaat		980,00
      Totaal	€ 	1.619,00.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      verlengt de voorlopige voorziening waarbij [eiser] is benoemd tot enig bevoegd [functie] van [naam B.V.] voor een periode van één jaar, te rekenen vanaf de datum van dit vonnis,
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat [naam B.V.] alle redelijke en in redelijkheid door [eiser] gemaakte kosten betaalt voor verweer ter zake de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling tijdens zijn aanstelling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde sub 1] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.277,00,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [gedaagde sub 1] in de proceskosten, aan de zijde van Eolia tot op heden begroot op € 1.619,00,
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2019.
      
    
  
  
    type: MV
    coll: EB