ECLI:NL:HR:2014:663, Hoge Raad, 18-03-2014, 12/04667
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2014-03-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Voorwaardelijk getuigenverzoek, art. 328 jo 331 en 415 Sv. Nu de aan het getuigenverzoek verbonden voorwaarde was vervuld, had het Hof uitdrukkelijk op het verzoek dienen te beslissen. Het verzuim daarop te beslissen heeft nietigheid tot gevolg.

18 maart 2014
    Strafkamer
    nr. 12/04667
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 20 september 2012, nummer 21/003424-11, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985. 
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de vrijspraak van feit 1 - is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. P.R. de Korte, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste middel
    
    
      2.1.
      Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd een beslissing te geven op een (voorwaardelijk) verzoek van de verdediging tot het horen van [betrokkene 1] als getuige.
      
    
    
      2.2.
      
        Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:
        "hij op 29 september 2010 te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met anderen, wederrechtelijk is binnengedrongen in een woning gelegen aan de [a-straat 1] en in gebruik bij [betrokkene 1]."
      
      
      
        2.3.1.
        
          Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
          "Het in de wettelijke vorm door verbalisant [verbalisant], brigadier van regiopolitie Kennemerland, opgemaakt proces-verbaal van aangifte van [betrokkene 2], genummerd PL1236 2010107020-1, gedateerd 30 september 2010, dossierpagina 6-8, voor zover inhoudende als verklaring van aangever [betrokkene 2], zakelijk weergegeven:
          Ik doe aangifte namens [betrokkene 1]. Ik ben namens de benadeelde gerechtigd tot het doen van aangifte.
          Op 29 september 2010 werd ik in kennis gesteld dat er vermoedelijk getracht was in te breken in de woning van mijn broer. Mijn broer verblijft op dit moment in Italië. Hij verblijft ook wel in Nederland. Hij woont dan in zijn woning aan de [a-straat 1] in Hoofddorp. De woning is volledig als woning ingericht en te gebruiken als woning. Zijn spullen bevinden zich dan ook in de woning voor de momenten dat hij hier is. Buiten mijn broer verblijven ook regelmatig andere familieleden in de woning.
          Het in de wettelijke vorm door verbalisant [verbalisant], brigadier van regiopolitie Kennemerland, opgemaakt proces-verbaal van bevindingen, genummerd PL1236 2010107020-24, gedateerd 2 oktober 2010, dossierpagina 61, voor zover inhoudende als bevindingen van verbalisant [verbalisant] voornoemd, zakelijk weergegeven:
          Op 30 september 2010 heb ik een onderzoek ingesteld op locatie [a-straat 1] in Hoofddorp.
          Ik zag dat de woning niet leeg stond. Ik zag namelijk dat alle vertrekken gemeubileerd waren. De woning maakte een bewoonde indruk en was kennelijk in gebruik. Nutsvoorzieningen als gas, water en elektra bleken aangesloten te zijn. De vertrekken waren voorzien van vloerbedekking en gordijnen. De woon- en eetkamer waren voorzien van zitmeubelen, tafels, kunstvoorwerpen en diverse elektronica. De keuken was voorzien van keukenapparatuur en keukengerei. De slaapkamers waren voorzien van bedden met matrassen, lakens en dekbedden. Enkele kasten waren voorzien van kleding.
          De woning was geschikt voor onmiddellijke bewoning.
          De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van het hof d.d. 6 september 2012 voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van verdachte:
          Ik ben op 29 september 2010 de woning aan de [a-straat 1] in Hoofddorp binnen gegaan."
        
        
      
      
        2.3.2.
        
          Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen:
          "De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het onder 2 tenlastegelegde. De woning was immers geheel gemeubileerd, de nutsvoorzieningen waren aangesloten, er lag vloerbedekking, er stonden meubels, er waren kasten met kleding en de bedden waren voorzien van beddengoed. Dat de bewoner in het buitenland werkt, maakt nog niet dat de woning leeg en niet in gebruik is. De woning was voor direct gebruik beschikbaar. Het pand had niet gekraakt mogen worden.
          Ter terechtzitting is door en namens verdachte bepleit dat verdachte moet worden vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde.
          Daartoe is aangevoerd dat het bestanddeel 'in gebruik bij' niet bewezen kan worden verklaard nu uit de verklaring van de gemachtigde aangever blijkt dat het pand niet in gebruik was. Er is dus geen sprake van feitelijke bewoning.
          Op basis van de stukken, in het bijzonder het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant Wind (dossierpagina 61) stelt het hof vast dat alle vertrekken van de woning gemeubileerd waren, de nutsvoorzieningen waren aangesloten, de kamers waren voorzien van vloerbedekking en gordijnen, er diverse elektronica in de woon- en eetkamer stond, er keukenapparatuur en keukengerei in de keuken voorhanden was, de slaapkamers waren voorzien van bedden met matrassen, lakens en dekbedden en dat enkele kasten waren voorzien van kleding.
          Dat de rechtmatige eigenaar van het huis in het buitenland verblijft, ook als dit al reeds langere tijd het geval is, maakt nog niet dat het huis niet in gebruik was. Of basis van de aanwezige goederen in de woning was duidelijk dat de eigenaar van de woning zich van de woning wilde (kunnen) bedienen. Naar de uiterlijke verschijningsvorm was het niet aannemelijk dat de woning niet meer in gebruik was bij een ander.
          Ten overvloede merkt het hof op dat de verklaringen van de gemachtigde aangever, te weten [betrokkene 2], bij de politie en bij de rechter-commissaris niet voor het bewijs zullen worden gebezigd. Reeds daarom is het niet noodzakelijk om [betrokkene 2] (opnieuw) te (laten) horen, zoals in voorwaardelijke vorm door de raadsman is verzocht."
        
        
      
    
    
      2.4.
      
        Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. De pleitnota houdt onder meer het volgende in:
        "16. In de vorm van een 411a Sv-verzoek heeft onlangs het verhoor van gemachtigd aangever [betrokkene 2], die namens [betrokkene 1] aangifte heeft gedaan, plaatsgevonden.
        (...)
        20. Omdat alleen [betrokkene 1] uitsluitsel kan geven over het feitelijk gebruik van de woning is op d.d. 29 mei 2012 aan de rechter-commissaris een 411a Sv verzoek gedaan om ook de eigenaar van het pand, 
        
          [betrokkene 1] te horen over het in gebruik zijn van de woning. Het verhoor heeft nog niet plaatsgevonden.
        21. Ik persisteer bij mijn verzoek om voornoemde getuige alsnog te horen, maar doe dit in de vorm van een voorwaardelijk verzoek.
        (...)
        Het horen van [betrokkene 1] indien de aangifte van [betrokkene 2] als bewijsmiddel wordt gebezigd."
      
      
    
    
      2.5.
      Uit het vorenstaande volgt dat wat betreft [betrokkene 1] een verzoek is gedaan als bedoeld in art. 328 Sv in verbinding met art. 331 en art. 415 Sv, welk verzoek is gedaan onder de voorwaarde dat het Hof de verklaring van de aangever [betrokkene 2] voor het bewijs zou bezigen, en dat de aan dit verzoek verbonden voorwaarde is vervuld doordat het Hof die verklaring wel voor het bewijs heeft gebezigd, zodat een uitdrukkelijke beslissing op dit verzoek was vereist. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch het bestreden arrest houdt een beslissing van het Hof in op het verzoek [betrokkene 1] als getuige te horen. Dat verzuim heeft ingevolge art. 330 Sv in verbinding met 415 Sv nietigheid tot gevolg.
      
    
    
      2.6.
      Het middel slaagt.
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak - voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen - niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
    
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak, voor zover aan zijn oordeel onderworpen;
      verwijst de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 maart 2014.