ECLI:NL:GHDHA:2019:498, Gerechtshof Den Haag, 12-03-2019, 200.215.935/02
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Internationaal handelsgeschil. Kwalificatie overeenkomst naar Oekraïens recht. Beroep op nietigheid wegens strijd met Oekraïens publiekrecht. Tekortkoming? Bewijslastverdeling; artikel 10:13 BW.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummers	 : 200.215.935/02
      Rolnummer rechtbank	 : C/10/459226 / HA ZA 14-931
    
    
  
  
    Arrest van 12 maart 2019
    
    
      inzake
    
    
    
      de vennootschap naar vreemd recht
      
        Termexim Ltd,
      
      gevestigd te Nicosia, Cyprus,
      appellante in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: Termexim,
      advocaat: mr. H.T. Kernkamp te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Glencore Agriculture B.V. (voorheen: Glencore Grain B.V.), 
    
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellante in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: Glencore,
      advocaat: mr. H. Lebbing te Rotterdam.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 21 april 2017 is Termexim in hoger beroep gekomen van het tussen haar en Glencore gewezen eindvonnis van de rechtbank Rotterdam van 1 februari 2017. 
    
    
    
      Termexim heeft bij memorie van grieven twee grieven aangevoerd tegen dit vonnis en tegen het tussenvonnis van 19 augustus 2015. 
    
    
    
      Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel en bezwaar tegen uitvoerbaarheid bij voorraad (met producties) heeft Glencore de grieven bestreden en vier grieven tegen het tussen- en eindvonnis aangevoerd. 
    
    
    
      Termexim heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appel (met producties) de grieven van Glencore bestreden.
    
    
    
      Partijen hebben op 18 december 2018 de zaak aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities doen bepleiten, Termexim door mr. Kernkamp voornoemd en Glencore door mrs. O. Böhmer en I.F. Regtien, advocaten te Rotterdam. Bij die gelegenheid heeft Termexim nog producties overgelegd en heeft Glencore een akte (met producties) genomen.
      Partijen hebben arrest gevraagd op het reeds overgelegde kopie-procesdossier.
    
  
  
    
      Beoordeling van het hoger beroep 
    
    
      
        In het principaal en in het incidenteel appel
      
    
    
    1. De door de rechtbank in het tussenvonnis van 19 augustus 2015 onder 2.1 tot en met 2.5 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
    
    2. Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende. (a) Termexim is een logistieke dienstverlener, die onder meer optreedt als vervoerder, expediteur en verhuurder van vervoermiddelen. Zij is gevestigd in Nicosia, Cyprus.(b) Glencore is een in Rotterdam gevestigde internationale handelaar in met name granen, die zij voornamelijk in Rusland en Kazachstan inkoopt. Glencore verkoopt de zaken op de internationale markt.(c) Partijen hebben drie overeenkomsten (hierna tezamen: de Overeenkomsten ) gesloten: op 8 februari 2012 overeenkomst 0802-TR, op 29 maart 2012 overeenkomst 2903-TR en op 5 april 2012 overeenkomst 0504-TR. De Overeenkomsten zijn opgesteld in twee talen: de Engelse en de Russische taal. Op grond van de Overeenkomsten diende Termexim aan Glencore (breed)spoorwagons in Rusland, Kazachstan en Oekraïne ter beschikking te stellen om granen van Glencore te vervoeren naar Odessa (Oekraïne).(d) In de periode van 1 maart 2012 tot en met 1 juli 2013 heeft Glencore betalingen op een bankrekening van Termexim in Letland gedaan tot een totaalbedrag van US$ 10.036.134,10.(e) Termexim heeft vanaf maart 2014 aan Glencore facturen gezonden voor een totaalbedrag van US$ 7.225.763,74, die Termexim onbetaald heeft gelaten.
    
    3. In deze procedure vordert Termexim in conventie betaling van:(i) 	US$ 7.387.787,11 met rente,(ii) US$ 7.126,-- per dag terzake van overeenkomst 0802-TR, vanaf 1 august 2014 tot en met 8 februari 2015 met rente,(iii) US$ 6.413,40 per dag terzake van overeenkomst 2903-TR vanaf 1 augustus 2014 tot en met 30 april 2015 met rente,(iv) US$ 3.563,-- per dg terzake van overeenkomst 0504-TR vanaf 1 augustus 2014 tot en met 30 april 2015 met rente en(v) US$ 6.775,-- aan incassokosten met rente,met veroordeling van Glencore in de proceskosten.Zij stelt daartoe dat Glencore, nadat Glencore aanvankelijk haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de Overeenkomsten was nagekomen, facturen van Termexim ondanks sommatie daartoe onbetaald heeft gelaten tot de gevorderde bedragen. Glencore is daarmee tekort geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen, aldus Termexim. Haar vordering strekt primair tot nakoming (van de betalingsverplichting) en subsidiair tot schadevergoeding.
    
    4. In reconventie vordert Glencore betaling van:(i) 	US$ 10.036.134,10 met rente en(ii)	 de kosten die zij aan ABN Amro verschuldigd is voor het stellen en in stand houden van de aan Termexim afgegeven bankgarantie, nader op te maken bij staat,met veroordeling van Termexim in de proceskosten.Zij stelt daartoe dat zij de facturen van Termexim tot het gevorderde bedrag onverschuldigd aan Termexim heeft betaald. Aan haar vordering legt zij primair ten grondslag dat de Overeenkomsten naar het daarop toepasselijke recht moeten worden gekwalificeerd als (onder)huurovereenkomsten die wegens strijd met publiekrechtelijke bepalingen nietig, althans vernietigd, dan wel beëindigd/ontbonden zijn. Subsidiair legt Glencore aan haar vordering ten grondslag dat Termexim geen enkele overeengekomen prestatie heeft geleverd en dat zij Termexim dus ook niets verschuldigd is. Naar zij stelt, heeft zij tevens recht op vergoeding van de kosten voor het stellen van de bankgarantie.
    
    5. In haar tussenvonnis heeft de rechtbank in conventie overwogen dat, zoals ter comparitie medegedeeld, voor haar een vraagpunt is of Termexim aan haar stelplicht en bewijsaandraagplicht heeft voldaan (rov. 4.5). Zij heeft voorts overwogen dat enige onderbouwing en/of aanduiding van bewijsmiddelen ter staving van haar stelling dat de overeenkomsten met betrekking tot het ter beschikking stellen van spoorwagons ook zijn uitgevoerd, ontbreekt (rov. 4.6). In reconventie heeft de rechtbank overwogen dat Glencore niet heeft onderbouwd waarom zij, ondanks haar stelling dat Termexim geen enkele onder de overeenkomst verschuldigde prestatie heeft geleverd, gedurende de periode van 1 maart 2012 tot 1 juli 2013 aan Termexim vooruitbetalingen heeft gedaan tot een totaalbedrag van US$ 10.036.134,10 (rov. 4.8). Zij heeft de zaak naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen hun standpunten nader te concretiseren en onderwerpen genoemd waarover zij behoefte aan informatie heeft (rov. 4.9). 
    
    6. In haar eindvonnis heeft de rechtbank in conventie geoordeeld, kort gezegd, dat de Overeenkomsten niet als huurovereenkomsten kunnen worden gekwalificeerd (rov. 2.11) en dat de rol die Termexim in de Overeenkomsten op zich heeft genomen lijkt te zijn die van een tussenpersoon, althans commissionair van Glencore in de contacten met de partijen die (indirect) de beschikking hebben over de overeengekomen aantallen treinwagons (rov. 2.12). De rechtbank heeft verwezen naar het proces-verbaal van de comparitie en rov. 4.5 van haar tussenvonnis (rov. 2.13) en geoordeeld dat Termexim niet (alsnog) aan haar stelplicht en bewijsaandraagplicht heeft voldaan ten aanzien van de exacte aard en omvang van haar verplichtingen onder de Overeenkomsten en evenmin aan haar stelplicht om concreet te onderbouwen dat en op welke wijze zij aan deze verplichtingen heeft voldaan (rov. 2.14). Op de grond dat de inhoud van die verplichtingen en de voldoening daaraan door Termexim dus niet is komen vast te staan, heeft de rechtbank de vorderingen van Termexim afgewezen (rov. 2.15).  
    
    7. In reconventie heeft de rechtbank in haar eindvonnis geoordeeld, kort gezegd, dat de vordering tot verklaring voor recht uitsluitend betrekking heeft op het geval dat de Overeenkomsten moeten worden gekwalificeerd als huurovereenkomsten én deze huurovereenkomsten strijdig zijn met Oekraïens publiekrecht (rov. 2.19), en dat nu in conventie is geoordeeld dat van huurovereenkomsten geen sprake is, deze vordering van Glencore voor afwijzing gereed ligt (rov. 2.21). Wat betreft de overige vorderingen van Glencore heeft de rechtbank geoordeeld dat Glencore niet heeft voldaan aan haar stelplicht waarom zij vooruit is blijven betalen aan Termexim hoewel zij van mening was dat Termexim in de nakoming van de Overeenkomsten volledig tekort schoot (rov. 2.24). In dat verband heeft de rechtbank overwogen dat gebleken is dat Glencore in de periode van 1 maart 2012 tot 1 juli 2013 geldsommen heeft betaald van in totaal US$ 10.036.134,10, dat zij weliswaar voor iedere aan haar ter beschikking te stellen treinwagon vooruit diende te betalen, maar dat dit nog niet verklaart waarom zij is doorgegaan met vooruitbetaling van zeer substantiële sommen indien, zoals Glencore stelt, Termexim nooit heeft voldaan aan haar terbeschikkingstellingsverplichting (rov. 2.25). Op de grond dat niet is komen vast te staan dat Glencore de gevorderde hoofdsom van US$ 10.036.134,10 onverschuldigd heeft betaald, heeft de rechtbank de vorderingen van Glencore ook voor het overige afgewezen (rov. 2.26).
    
    8. Tegen deze oordelen zijn de grieven in het principaal en het incidenteel appel gericht. Zij strekken ertoe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.
    9. Het hof stelt voorop dat het de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ambtshalve dient te beoordelen, ook indien geen van de partijen zich over de vraag naar de rechtsmacht van de Nederlandse rechter heeft uitgelaten, en tevens indien die vraag buiten de grenzen van het door de grieven ontsloten gebied van de rechtsstrijd in hoger beroep valt (HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1077). Het betreft hier een geschil in een internationale handelszaak, Glencore (gedaagde in eerste aanleg) heeft woonplaats op het grondgebied van een lidstaat (Nederland) en de procedure in eerste aanleg is aanhangig gemaakt op 29 augustus 2014. Hieruit volgt dat Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: Brussel I-Verordening (ook bekend als EEX-Verordering); met ingang van 10 januari 2015 vervangen door de Brussel I bis-Verordening) van toepassing is. Nu Glencore haar woonplaats heeft in Nederland en geen sprake is van exclusieve bevoegdheid van een gerecht van een andere lidstaat op grond van artikel 22 Brussel I-Verordening, is het hof op grond van artikel 4 lid 1 Brussel I-Verordening internationaal bevoegd om dit geschil in hoger beroep te beoordelen. Op grond van artikel 7 lid 2 Rv is het hof eveneens bevoegd van de vordering in reconventie kennis te nemen.
    
    10. Zoals de rechtbank – in hoger beroep onbestreden – heeft overwogen (tussenvonnis rov. 4.3; eindvonnis rov. 2.2), hebben partijen (ter comparitie in eerste aanleg) een processuele rechtskeuze voor Oekraïens recht gedaan. In deze zaak is dus materieel Oekraïens recht van toepassing. In dit geschil voor de Nederlandse rechter moeten processuele kwesties worden beoordeeld naar Nederlands burgerlijk procesrecht.
    
    11. Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil hoe hun rechtsverhouding moet worden gekwalificeerd. Onder verwijzing naar door haar overgelegde adviezen van Maritime Consulting Agency (A. Bobrik) heeft Termexim zich op het standpunt gesteld dat de Overeenkomsten naar Oekraïens recht kwalificeren als expeditie-overeenkomsten, waarbij Termexim is opgetreden als expediteur in de ruimste zin des woords. Ook heeft zij aangevoerd dat zij is opgetreden als tussenpersoon, dan wel commissionair. Glencore heeft memoranda van het advocatenkantoor Baker & McKenzie (I. Siusel met of zonder V. Kurylko) overgelegd volgens welke de Overeenkomsten naar Oekraïens recht kwalificeren als (onder)huurovereenkomsten. 
    
    12. Bij de kwalificatie van de Overeenkomsten gaat het om de vraag welke verplichtingen partijen – in dit geval in het bijzonder Termexim – op zich hebben genomen en dus ook om de uitleg van de Overeenkomsten. Maritime Consulting Agency en Baker McKenzie hebben in dit verband beide verwezen naar artikel 213 van het Oekraïens burgerlijk wetboek (hierna: OBW). Daarin is bepaald, voor zover hier van belang (Engelse vertaling http://teplydim.com.ua/static/storage/filesfiles/Civil%20Code_Eng.pdf):	‘Article 213	(…)
    
      3. In the interpretation of the contents of a transaction, the meaning of words and expressions uniform for the whole content of the transaction and the meaning of terms generally accepted in the appropriate field of relations shall be taken into account. In case the literal meaning of words and expressions as well as the meaning of terms generally accepted in the appropriate field of relations does not allow to establish the content of certain parts of the transaction, the content shall be established by comparing the relevant part of the transaction with the content of other parts thereof, with its general content and intentions of the parties.
      4. 	Where it is impossible to establish the true will of the person that concluded the transaction on the basis of regulations set forth in the third paragraph of this Article, the purpose of the transaction, contents of previous transactions, the established practice of relations between the parties, business circulation customs, subsequent conduct of the parties, the text of a typical contract and other circumstances that are of considerable importance shall be taken into account.’
    
    
    
      Hieruit volgt – naar de kern genomen – dat de inhoud van de transactie (overeenkomst), in beginsel moet worden vastgesteld aan de hand van de letterlijke betekenis van de in de overeenkomst gebruikte bewoordingen. Als de inhoud van bepaalde gedeelten van de overeenkomst niet op deze wijze kan worden vastgesteld, moet de inhoud worden vastgesteld door vergelijking van het relevante gedeelte van de overeenkomst met de inhoud van andere gedeelten daarvan, met de inhoud van de overeenkomst in het algemeen en met de bedoelingen van partijen (lid 3). Wanneer het niet mogelijk is de inhoud van de transactie op de in lid 3 bepaalde wijze vast te stellen, moeten op grond van lid 4 het doel van de transactie, de inhoud van voorafgaande transacties, hetgeen gebruikelijk is tussen partijen, de handelspraktijk, het verdere gedrag van partijen, de tekst van een bijzondere overeenkomst en andere relevante omstandigheden in aanmerking worden genomen. 
    
    
    13. In verband met de kwalificatie van de Overeenkomsten wordt in de opinies van Maritime Consulting Agency en Baker McKenzie verder gewezen op de artikelen 759 (lease agreement) en 929 (freight forwarding agreement) OBW. Deze bepalingen luiden, voor zover hier van belang: 
    
      	‘Article 759 
      	1. Under a lease agreement, a lessor shall transfer or shall be obliged to transfer to 	a lessee the property for use for fee for a certain period of time. 
      	(…)’ 
    
    
    
      	‘Article 929 
      1. Under a freight forwarding agreement one party (a forwarding agent) shall be obliged to perform or organize the performance of services on freight transportation for fee and at the cost of the other party (a client). A freight forwarding agreement may establish an obligation of the forwarding agent to arrange transportation of freight by transport and per the route selected by the forwarding agent or the client, to conclude in its name or in the name of the client the freight transportation agreement, to provide for shipment and acceptance of freight and to perform other obligations related to transportation. A freight transportation agreement may envisage the provision of additional services needed for the freight delivery (inspection of the freight quantity and status, its loading and unloading, payment of duties, charges and expenses to be borne by the client, storage of freight through its receipt at the destination, the receipt of import/export documentation, furnishing customs formalities, etc). (…)’
    
    
    
      Het hof merkt op dat artikel 731 OBW (Engelse vertaling) gaat over de ‘rent agreement’, maar dat hieronder geen huurovereenkomst maar een ander soort overeenkomst wordt verstaan:
      ‘Article 731
      1. Under a rent agreement a party (rentier) shall transfer the property into ownership of the other party (rent payer, tenant) and in return for it a tenant shall be obliged to periodically pay a rent to a rentier in the form of a certain sum of money or in some other form. 2. A rent agreement may determine an obligation to pay rent perpetually (open-ended rent) or within a specific period.’
    
    
    
      Op deze bepaling is door (de juridisch adviseurs van) partijen ook geen beroep gedaan.
    
    
    14. Het hof overweegt dat in de tekst van de Overeenkomsten – het hof verwijst hiervoor naar de weergave daarvan in rov. 2.10 van het eindvonnis van de rechtbank (ECLI:NL:RBROT:2017:714) – enerzijds Termexim wordt aangeduid als ‘Forwarder’ (expediteur) en Glencore als ‘Customer’ (klant) en wordt gesproken van het (aan)leveren van ‘forwarding services’ (expediteursdiensten) en ‘freight documents’ (vrachtdocumenten), terwijl anderzijds termen als ‘rent’ (huur) en ‘lease contract’ (huurovereenkomst) worden gebruikt. Opgemerkt wordt dat met de term ‘rent’, waaraan Baker McKenzie in haar memorandum van 8 december 2017 belang hecht, kennelijk niet wordt gedoeld op ‘rent’ in de zin van (de vertaling van) artikel 731 OBW, maar op een vertaling van ‘huur’. De bewoordingen en terminologie van de Overeenkomsten, die zien op zowel een expeditie- als op een huurovereenkomst, zijn in ieder geval dubbelzinnig, zodat het hof overeenkomstig artikel 213 OBW de volledige inhoud van de Overeenkomsten en de bedoelingen van partijen bij de uitleg zal betrekken. 
    
    15. In dit verband volgt hierna een weergave van de belangrijkste bepalingen van de Overeenkomsten. Termexim moet aan Glencore een bepaald aantal treinwagons – vervoermiddelen voor graan – ter beschikking stellen voor een bepaalde periode, waarvoor Glencore een vergoeding van US$ 35,-- per wagon per dag verschuldigd is, maandelijks bij vooruitbetaling te voldoen. Binnen drie dagen na ondertekening van het contract door Termexim moet Glencore een betaling doen – een bepaald bedrag per wagon – voor de organisatie van reparaties en het verplaatsen (‘transfer’) van de te huren wagons en voorts een maand huur vooruit betalen. De wagons moeten ter beschikking worden gesteld binnen drie maanden na ontvangst van de vooruitbetaling op de rekening van Termexim. Voor activiteiten in verband met het functioneren (‘operating’) van de gehuurde treinwagons betaalt Glencore Termexim een vergoeding per wagon per dag. Het (vookeurs)recht om de expediteursdiensten met betrekking tot huurwagons te leveren, blijft aan Termexim op voorwaarde dat zij marktconforme tarieven in rekening brengt. In overeenkomsten 2903-TR en 0504-TR is aan deze bepaling toegevoegd: ‘All commission are paid on the transfer of funds by the Customer.’ Volgens overeenkomst 0802-TR draagt Termexim op kosten van Glencore zorg voor het aanleveren van de wagons op het treinstation van Lvov, het schoonmaken van de wagons en terugbrengen daarvan naar het laadstation en het aanleveren van schriftelijke informatie (kopieën van vervoersdocumenten) over aankomstdata (op het laadstation of, in het geval dat de wagons buiten het douanegebied van de Oekraïne worden gezonden, het grensstation). In overeenkomsten 2903-TR en 0504-TR is bepaald dat Glencore de kosten van Termexim in verband met het bij de douane in- en uitklaren van de wagons vergoedt. 
    
    16. Naar het oordeel van het hof kan in het licht van de artikelen 759 en 929 OBW het door Termexim voor een bepaalde tijd aan Glencore ter beschikking stellen van treinwagons tegen een vergoeding zowel duiden op een huur- als op een expeditie-overeenkomst. Een expediteur kan immers ook het vrachtvervoer (per spoor) organiseren door in eigen naam een vervoers- of expeditie-overeenkomst te sluiten met een derde die in het aanleveren van de treinwagons voorziet. Termexim heeft in dit verband een overeenkomst van 15 maart 2010 tussen Riv Limited (hierna: Riv) als expediteur en haarzelf als klant overgelegd, die onder meer inhield dat Riv, volgens instructies van Termexim, op eigen naam overeenkomsten met derden zou sluiten betreffende het voorzien in (het gebruik van) treinwagons voor vrachtvervoer op het grondgebied van Oekraïne. Ter comparitie in eerste aanleg heeft R. Tereshchenko namens Termexim verklaard dat Riv al contracten had met de in Oekraïne gevestigde vennootschap Train Ukraine, dat Train Ukraine wagons huurde van twee Oekraïense overheidsbedrijven, dat Termexim deze via Riv verkreeg en vervolgens ter beschikking stelde aan Glencore. Om aan haar verplichting onder de Overeenkomsten te voldoen was dus – anders dan de rechtbank heeft overwogen – niet noodzakelijk dat Termexim zelf treinwagons huurde. De Overeenkomsten houden echter meer in dan het ter beschikking stellen van treinwagons. Zo moest Termexim zorgen dat de wagons zouden worden teruggebracht naar het laadstation en was zij verantwoordelijk voor het aanleveren van kopieën van vervoersdocumenten (overeenkomst 0802-TR) en het bij de douane in- en uitklaren van de wagons (overeenkomsten 2903-TR en 0504-TR). Ook moest zij het verplaatsen (‘transfer’) van de te huren wagons organiseren. Deze vormen van dienstverlening passen niet bij de verplichtingen van een verhuurder, maar zijn werkzaamheden die wel door een expediteur worden verricht. Hieruit volgt dat, gezien de onmiskenbare elementen van een expeditie-overeenkomst, de Overeenkomsten in ieder geval niet zijn te kwalificeren als zuivere huurovereenkomsten. Het hof neemt in aanmerking dat de drie Overeenkomsten niet geheel gelijkluidend zijn, maar gaat ervan uit, gelet op het (aanzienlijke) aantal vergelijkbare bepalingen, dat partijen bedoeld hebben gelijksoortige overeenkomsten te sluiten.
    
    17. Wat betreft de verplichting van Termexim om treinwagons ter beschikking te stellen overweegt het hof nog het volgende. Glencore stelt dat zij voor het transport per spoor naar Odessa van door haar in Rusland en Kazachstan gekocht graan speciale spoorwagons (‘grain carriers’) nodig had. Naar het hof begrijpt, behoorde volgens Glencore (het organiseren van) het transport van de wagons niet tot de overeengekomen verplichtingen van Termexim. Glencore beroept zich in dit verband op de bepaling: 
    
    
      ‘The priority right to rendering of forwarding services in rented cars in this Contract remains for the Forwarder under condition of granting of market rates by it on rendering of services. Otherwise, the Customer reserves the right to deviate from this condition and to attract another company – freight forwarder.’ 
    
    
    
      Volgens haar blijkt hieruit dat de ‘Forwarder’ (i.c. Termexim) in een later stadium ‘forwarding services’ kan leveren en houdt dit in dat partijen slechts overeenstemming hadden bereikt over de onderhuur van spoorwegwagons. Ter zitting van het hof heeft (de advocaat van) Glencore verklaard dat het ging om ‘vervoerscapaciteit zonder bestuurder’; Glencore heeft geen antwoord kunnen geven op de vraag van het hof hoe de treinwagons van het laadstation naar de plaats van bestemming (Odessa) moesten worden verplaatst. Gesteld noch gebleken is dat en hoe Glencore zelf het transport heeft geregeld, althans van plan was te regelen. Wel heeft Glencore gesteld dat zij, naast de overeengekomen vooruitbetalingen, separate betalingen voor ‘organisation of repairs and transfer of rail cars’ heeft verricht. Voor zover deze in de Overeenkomsten neergelegde verplichting van Termexim al niet moet worden aangemerkt als ‘to (…) organize the performance of services on freight transportation for fee and at the cost of the other party (a client)’ als bedoeld in artikel 929 OBW, is het hof van oordeel dat het ter beschikking stellen van de treinwagons door Termexim in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden niet kan worden aangemerkt als verhuur van de treinwagons door Termexim. Hierbij neemt het hof in het bijzonder in aanmerking dat de Overeenkomsten zijn tot stand gekomen nadat Termexim de expeditie-overeenkomst met Riv had gesloten en dat niet aannemelijk is geworden dat Termexim zelf treinwagons heeft gehuurd om te (kunnen) voldoen aan haar contractuele verplichting jegens Glencore. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat Termexim niet de bedoeling heeft gehad om op te treden als (onder)verhuurder van treinwagons. 
    
    
    18. Volgens deze uitleg moest Termexim op grond van de Overeenkomsten dus niet alleen treinwagons ter beschikking stellen, maar ook diensten verlenen, althans dienstverlening organiseren, op het gebied van vervoer. Dit is naar Oekraïens recht de kernverplichting van een expediteur (zie artikel 929 OBW). Gelet hierop kan de hiervoor onder 17 geciteerde contractsbepaling, waarop Glencore zich beroept, niet op de door haar verdedigde wijze worden uitgelegd. Wat partijen hiermee wel bedoeld hebben, kan in het midden blijven. Het hof merkt nog op dat, in aanmerking genomen de bewoordingen (‘remains’), de overige bepalingen en de plaats in de overeenkomst (aan het eind van de overeenkomst en na de bepaling over de organisatie van de ‘transfer’ van de wagons), deze bepaling mogelijk betrekking heeft op niet in de Overeenkomsten voorziene, in een later stadium te verrichten expediteurswerkzaamheden: in dat geval blijft Termexim gerechtigd die te verrichten, mits tegen een marktconform tarief, en behoudt Glencore zich het recht voor om anders een andere expediteur in te schakelen. 
    
    19. Bij deze uitleg neemt het hof verder in aanmerking dat, zoals is uiteengezet in de opinie van Baker McKenzie van 27 november 2014 onder 4 en ook tussen partijen vast staat, volgens Oekraïens publiekrecht rechtspersonen alleen kunnen optreden als verhuurder van treinwagons (die eigendom zijn van een staatsbedrijf) indien zij gevestigd zijn in Oekraïne. Glencore heeft betoogd dat Termexim geen vestiging in Oekraïne heeft en om die reden niet als (onder)verhuurder treinwagons aan Glencore ter beschikking heeft kunnen stellen, zodat de Overeenkomsten wegens strijd met Oekraïens publiekrecht nietig zijn. Het hof is evenwel van oordeel dat de omstandigheid dat Termexim naar Oekraïens recht niet bevoegd was treinwagons te verhuren, evengoed kan worden gezien als steun voor de uitleg dat zij niet de bedoeling heeft gehad om op te treden als (onder)verhuurder van de treinwagons. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat Termexim niet als eigenaar of houder van treinwagons in Oekraïne geregistreerd is geweest. Daaraan kan dus ook niet, anders dan Glencore meent, de conclusie worden verbonden dat Termexim nooit de intentie heeft gehad de Overeenkomsten na te komen. In het midden kan blijven of Glencore op de hoogte was of had moeten zijn van deze bepalingen van Oekraïens publiekrecht, zoals door de rechtbank is overwogen en door Glencore in hoger beroep is bestreden. 
    
    20. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Overeenkomsten naar Oekraïens recht moeten worden gekwalificeerd als expeditie-overeenkomsten. De Overeenkomsten moeten voorts als geldig worden aangemerkt.
    
    
      21. Voor het geval dat de Overeenkomsten niet als – nietige – huurovereenkomsten worden gekwalificeerd, voert Glencore in conventie als verweer dat Termexim de Overeenkomsten niet is nagekomen. In dit verband stelt zij dat Termexim in het geheel geen treinwagons aan haar ter beschikking heeft gesteld. Om die reden is zij niet gehouden de facturen van Termexim te betalen, aldus Glencore. Daaruit volgt bovendien dat zij de reeds voldane facturen onverschuldigd heeft betaald, zodat zij in reconventie terugbetaling daarvan vordert. Zij voert aan dat op de voet van artikel 10:13 BW de bewijslastverdeling moet worden beoordeeld naar Oekraïens recht en, onder verwijzing naar het memorandum van Baker McKenzie van 8 december 2017, dat volgens Oekraïens recht Termexim moet bewijzen dat zij heeft gepresteerd en dat Glencore moet betalen. Zij citeert artikel 33 van de ‘Commercial Procedural Code of the Ukraine’: 		‘Each party shall prove the facts that it refers to as a ground for its claims and 		defenses.’ Een en ander geldt zowel in conventie als in reconventie; naar Oekraïens recht hoeft zij geen negatieve feiten te bewijzen, aldus Glencore. Zij voert verder aan dat ook als Nederlands recht van toepassing zou zijn op de bewijslastverdeling, op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast op Termexim rust.Termexim betwist dat de bewijslastverdeling wordt beheerst door Oekraïens recht. Onder verwijzing naar de conclusie van A-G Vlas voor HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1139 en naar artikel 14 EVO stelt zij dat alleen in het geval dat een  bepaling van materieel recht een wettelijk vermoeden of een bijzondere regel van bewijslastverdeling bevat, de bewijslastverdeling wordt beheerst door het materiële recht. Buiten die gevallen moet de bewijslastverdeling beoordeeld worden naar het formele recht en geldt naar Nederlands procesrecht de algemene bewijslastbepaling van art. 150 Rv, aldus Termexim. 
      21. Daargelaten of artikel 10:13 BW aldus moet worden uitgelegd dat ook indien het recht dat de rechtsverhouding beheerst geen wettelijke vermoedens of bijzondere regels van bewijslastverdeling inhoudt, de bewijslastverdeling niettemin wordt beheerst door dat recht, is het hof van oordeel dat (althans in dit geval) de bewijslastverdeling volgens Oekraïens recht op hetzelfde neerkomt als die volgens Nederlands recht (artikel 150 Rv). Hierbij is van belang dat Glencore onbestreden heeft gesteld, onder verwijzing naar de opinie van Baker McKenzie van 8 december 2017 onder 4, dat in het geval Termexim haar verplichting tot ter beschikking stellen van de wagons niet is nagekomen, naar Oekraïens recht Termexim geen vordering tot betaling jegens haar heeft en dat zij recht heeft op terugbetaling van de vooruit betaalde bedragen. Met andere woorden: de betalingsverplichting van Glencore is afhankelijk van de nakoming van de verplichting van Termexim om de wagons ter beschikking te stellen. Daarvan uitgaande is het hof met Glencore van oordeel dat in conventie de bewijslast op Termexim rust. Zij dient feiten en omstandigheden te bewijzen die zij aan haar vordering ten grondslag legt en die tot rechtsgevolg hebben dat Glencore gehouden is haar facturen te betalen. In reconventie is de grondslag van de vordering echter niet nakoming van een contractuele betalingsverplichting, maar de door Glencore gestelde regel van Oekraïens recht dat zij bij niet-nakoming door Termexim recht heeft op terugbetaling van de vooruit betaalde bedragen. Op Glencore rust dan de bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat Termexim haar verplichting om de wagons ter beschikking te stellen niet is nagekomen. Het hof merkt in dit verband nog op dat dergelijke feiten en omstandigheden niet zonder meer zijn aan te merken als negatieve feiten.
    
    
    23. Het voorgaande neemt niet weg dat zowel in conventie als in reconventie tussen partijen in geschil is of en in hoeverre Termexim treinwagons ter beschikking heeft gesteld. Bij de beoordeling hiervan acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang. (a)	De Overeenkomsten zijn namens Glencore ondertekend door [A] op achtereenvolgens 8 februari 2012, 29 maart 2012 en 5 april 2012. (b)	Met betrekking tot overeenkomsten 0802-TR en 2903-TR zijn over de periode maart 2012 tot en met juli 2012 verschillende Acts of executed works overgelegd (bijlage bij de opinie van Maritime Consuling Agency van 18 april 2018) waarin wordt bevestigd dat Termexim in de desbetreffende maand diensten heeft verleend zoals overeengekomen. Daarin zijn ook de over die maand verschuldigde kosten vermeld. Twee Acts of executed works, die van maart en april 2012, zijn namens Glencore ondertekend door [A] . (c)	Met betrekking tot overeenkomst 2903-TR hebben partijen drie aanvullende overeenkomsten gesloten op respectievelijk 1 juli 2012, 1 maart 2013 en 1 mei 2013, die namens Glencore eveneens zijn ondertekend door [A] . (d)	Termexim heeft in de periode van 1 maart 2012 tot en met 1 juli 2013 op haar bankrekening betalingen van Glencore ontvangen tot een totaalbedrag van US$ 10.036.134,10.(e) 	In januari 2014 heeft de volgende e-mailcorrespondentie plaatsgevonden tussen [B] (e-mailadres: [e-mailadres] ) en [C] namens Glencore met als onderwerp ‘Termexim – collaboration/balance rented cars’. Op 23 januari 2014 berichtte [B] Glencore:
    	‘(…) Rent contracts 0802-TR, 0504-TR.. (Ukrainian wagons) after May 2013 	services were not provided.	All invoices have been paid by Glencore, respectively, all the services we have 	closed by Termexim.	At the expiration after each month Termeksim sent documents to close when the 	service was provided, performed works. 	Now there is nothing to send as services aren’t rendered, respectively 	settlement is closed.’
    
    
      Op 24 januari 2014 heeft Glencore [B] geantwoord:
      	‘Understand that these contracts are closed, but as per my request please send us 	the closing collations of the contracts 0802-TR & 0504-TR in order to settle the 	balance between our companies. 	Please confirm that contract 2903-TR is also closed.’
      Op 27 januari 2014 heeft [B] als volgt gereageerd:
    
    
    
      	‘Closing documents on the contract 0802-TR, 0504-TR are invoices that were 	sent to you for payment, and that you paid. Thus, these contracts are closed.’
    
    
    ( f) 	Bij e-mail van 6 maart 2014 heeft [B] aan Glencore bericht dat tijdens een ‘internal audit’ was ontdekt dat er schulden waren met betrekking tot ‘contracts: 2903-TR, 0504-TR, 0802-TR’ en Glencore drie facturen zijn gestuurd die alle zijn gedateerd 4 maart 2014 en ‘Payment of debt for rent of railcars’ betreffen. De eerste (Invoice No. 1-2903) ziet op de maanden augustus 2013 tot en met februari 2014 en bedraagt US$ 1.359.640,80. De tweede (Invoice No. 2-0802) ziet op de maanden augustus 2013 tot en met februari 2014 en bedraagt US$ 2.166.304,--. De derde (Invoice No. 3-0504) ziet op de maanden mei 2013 tot en met februari 2014 en bedraagt US$ 1.083.152,--. Vervolgens heeft zij op 12 maart 2014 zes facturen gestuurd. Drie van deze facturen betreffen ‘Payment for rent of railcars’ voor de maand maart 2014 en de andere drie ‘Prepayment for rent of railcars for April 2014’. Daarna zijn nog negen facturen gestuurd die steeds vooruitbetalingen voor de maand volgend op die van de factuurdatum betreffen. Glencore heeft deze achttien facturen van totaal US$ 7.225.763,74 onbetaald gelaten.(g)	Bij brief van 25 juni 2014 heeft Glencore Termexim als volgt bericht:
    
      ‘Glencore Grain B.V. has received the invoices issued by Termexim Ltd for payment of rent for lease of railcars (…) within the framework of the agreements concluded between Glencore Grain B.V. and Termexim Ltd (…)(…)However, Termexim Ltd has not provided Glencore Grain B.V. with the services mentioned in the Invoices (namely, rent of railcars), and Glencore Grain B.V., respectively, has not received such services. In particular, we have not received any railroad cars from Termexim Ltd. At the same time, Glencore Grain B.V. has not instructed any entities to receive and/or use the railcars instead of Glencore Grain B.V. Consequently, Termexim Ltd is in default of its obligations regarding the lease of the railcars. Therefore, Glencore Grain B.V. has no obligation to make payments under these Invoices.
      	(…)
      We also inform you that Glencore Grain B.V. is terminating our collaboration within the framework of the Contracts.’ 
    
    
    24. Wat betreft de vordering in reconventie overweegt het hof als volgt. De Acts of executed works van maart en april 2012 zijn namens Glencore ondertekend door [A] . Nu de echtheid van de handtekeningen van [A] niet is betwist, leveren deze onderhandse aktes naar Nederlands bewijsrecht dwingend bewijs op dat de daarin vermelde treinwagons in de maanden maart en april 2012 aan Glencore ter beschikking zijn gesteld. Het hof merkt op dat dit een kwestie is van bewijskracht van akten, waarop Nederlands bewijsrecht (artikel 157 lid 2 Rv) van toepassing is, en geen kwestie van bewijslastverdeling. Het ontbreken van latere Acts of executed works heeft Termexim, onder verwijzing naar een e-mail van [B] aan medewerkers van […] van 8 augustus 2012 met handgeschreven aantekeningen, aldus verklaard dat zij op verzoek van Glencore hiermee is gestopt. Partijen hebben nog drie aanvullende overeenkomsten gesloten, de laatste op 1 mei 2013, wat niet voor de hand ligt indien aan de Overeenkomsten geen uitvoering werd gegeven. Bovendien kan in de stelling van Glencore (conclusie van antwoord in conventie onder 8.19) dat er door Termexim geen diensten waren verricht ‘sinds mei 2013’ (een erkenning) worden gelezen dat (in ieder geval) tot die datum door Termexim wel diensten zijn verricht. Glencore heeft Termexim tot en met juli 2013 (facturen van) in totaal US$ 10.036.134,10 betaald. Het ging hierbij steeds om (onder meer) maandelijkse vooruitbetalingen. In aanmerking genomen dat Termexim binnen drie maanden na ontvangst van de vooruitbetaling de wagons ter beschikking diende te stellen, zou in het geval dat Termexim in het geheel geen treinwagons ter beschikking heeft gesteld, in ieder geval vanaf 1 juni 2012 aan Glencore duidelijk moeten zijn geweest dat Termexim haar contractuele verplichting niet nakwam. Glencore heeft ook ter zitting van het hof geen verklaring kunnen geven waarom zij desondanks nog veertien maanden lang, tot en met juli 2013, maandelijks vooruitbetalingen is blijven doen. In het licht hiervan gaat het hof aan de stelling van Glencore dat Termexim geen wagons ter beschikking heeft gesteld als niet, dan wel onvoldoende onderbouwd voorbij, voor zover het de periode tot en met juli 2013 betreft. Voor (tegen)bewijslevering is geen plaats. Hieruit volgt dat Glencore geen recht heeft op terugbetaling van het door haar betaalde bedrag van US$ 10.036.134,10.
    
    
      25. In conventie geldt het volgende. Ter onderbouwing van haar verweer dat Termexim (ook) vanaf augustus 2013 geen wagons aan haar ter beschikking heeft gesteld, heeft Glencore gewezen op de e-mailcorrespondentie, hiervoor weergegeven onder 23(e), tussen haar en [B] . Termexim heeft betwist dat [B] als haar vertegenwoordiger kan worden aangemerkt. Wat daarvan zij – zoals blijkt uit de overige overgelegde e-mails heeft [B] steeds namens Termexim met Glencore gecommuniceerd –, gaat het er in dit verband niet om of [B] Termexim heeft kunnen binden aan de beëindiging van de Overeenkomsten in onderling overleg. Waar het wel om gaat, is dat [B] , die kennelijk betrokken was bij de dienstverlening door Termexim aan Glencore, in haar e-mail van 23 januari 2014 heeft verklaard dat ‘after May 2013 services were not provided’. Deze verklaring vindt steun in de door Glencore overgelegde verklaring van [D] , die in de periode augustus tot november 2013 voor Glencore werkzaam was in Kiev als ‘country manager’. Volgens hem waren de overeenkomsten naar zijn stellige indruk al met wederzijds goedvinden beëindigd toen hij in augustus 2013 in Kiev aankwam en ontving Glencore daarom ook geen facturen meer van Termexim. Termexim heeft voor de periode vanaf juli 2013 gedurende tien maanden geen (voorschot)facturen aan Glencore gestuurd. In het licht van dit alles acht het hof de verklaring die Termexim hiervoor heeft aangedragen – dat zij tijdens een ‘internal audit’ ontdekte dat abusievelijk geen facturen waren gestuurd – niet geloofwaardig. Onder deze omstandigheden had het op de weg van Termexim gelegen haar stelling dat zij ook in de periode na juli 2013 treinwagons aan Glencore ter beschikking heeft gesteld concreet te onderbouwen. Nu zij dat heeft nagelaten, kennelijk in de veronderstelling dat de bewijslast (en dus de stelplicht) op Glencore rust, gaat het hof aan deze stelling als onvoldoende onderbouwd voorbij. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat Termexim na juli 2013 geen treinwagons meer aan Glencore ter beschikking heeft gesteld.
      25. Termexim voert nog aan dat in de e-mailcorrespondentie tussen [B] en Glencore met het woord ‘closed’ iets anders is bedoeld dan dat de overeenkomsten waren beëindigd. In het midden kan echter blijven of de overeenkomsten tussentijds zijn beëindigd en, zo ja, wanneer en op welke wijze: al vóór augustus 2013 in onderling overleg, dan wel bij brief van Glencore van 25 juni 2014. In die brief stelt Glencore dat Termexim is tekortgeschoten in haar verplichting treinwagons aan haar ter beschikking te stellen, op grond waarvan zij de overeenkomsten heeft ontbonden. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat de overeenkomsten na mei 2013 in stand zijn gebleven, heeft Termexim niet gesteld op welke grond zij recht had op betaling van een vergoeding in het geval dat zij geen treinwagons aan Glencore ter beschikking stelde. Volgens de overeenkomsten was Glencore immers een vergoeding verschuldigd per ter beschikking gestelde wagon (per dag). 
    
    
    27. Het voorgaande brengt tevens mee dat de bewijsaanbiedingen van partijen als niet ter zake dienend worden gepasseerd.
    
    28. Uit het voorgaande volgt dat het hof – met de rechtbank – van oordeel is dat noch de vordering in conventie, noch die in reconventie voor toewijzing in aanmerking komt. Zowel de grieven in het principaal appel (gericht tegen het tussenvonnis en het eindvonnis) als die in het incidenteel appel (alleen gericht tegen het eindvonnis) zijn ongegrond. Het vonnis van de rechtbank zal daarom worden bekrachtigd. Termexim zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel, terwijl Glencore als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        In het principaal appel
      
    
    
    - bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 19 augustus 2015 en 1 februari 2017, voor zover in conventie gewezen;
    
    - veroordeelt Termexim in de kosten van het principaal appel, tot op heden aan de zijde van Glencore begroot op € 5.382,-- aan verschotten en € 16.503,-- aan salaris van de advocaat;
    
    - verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      
        In het incidenteel appel 
      
    
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 1 februari 2017, voor zover in reconventie gewezen;
    
    - veroordeelt Glencore in de kosten van het incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van Termexim begroot op € 8.251,50 aan salaris van de advocaat.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, H.J. van Kooten en H.A. de Savornin Lohman, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 maart 2019 in aanwezigheid van de griffier.