ECLI:NL:RBOVE:2016:958, Rechtbank Overijssel, 09-03-2016, C/08/175843 / HA ZA 15-460
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2016-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding overeenkomst bij niet realiseren kunstwerk en terugbetalingsverplichtingen.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/175843 / HA ZA 15-460
    
    
    
      
        Vonnis van 9 maart 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE ZWOLLE,
      zetelend te Zwolle,
      eiseres,
      advocaat mr. W.E.M. Klostermann te Zwolle,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      gedaagde,
      advocaat mr. M.J. Jeths te Utrecht.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de gemeente Zwolle en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de conclusie van antwoord, tevens houdende exceptie van onbevoegdheid
        
        
          conclusie van antwoord in incident
        
        
          het vonnis in incident 
        
        
          de conclusie van repliek
        
        
          de conclusie van dupliek.
        
      
      
    
    
      1.2
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1
      
        [gedaagde] is landschapskunstenaar.
      
    
    
      2.2
      
        De gemeente Zwolle en [gedaagde] hebben in januari 2006 de “Overeenkomst voor het laten maken van een kunstwerk” (hierna: de overeenkomst) getekend, waarbij zij zijn overeengekomen dat [gedaagde] een kunstwerk zal realiseren in de wijk Stadshagen in Zwolle. Hierin is onder andere het volgende vermeld:
        
          Artikel 1
        
        1. Opdrachtgever verleent opdracht aan kunstenaar, die deze opdracht aanvaardt, tot het vervaardigen van beeldende kunst van de volgende omschrijving:
        
          Het realiseren van het Geheugentheater op de hoofdburcht bij Havezathe Werkeren, waarvan de totale kosten inclusief honorarium niet meer bedragen dan € 142.817,-- (exclusief btw), hierna te noemen het kunstbudget, waarvan is uitbetaald t.b.v.:
        
         De inventarisatiefase		€ 24.182,60
         Fase 1				€  5.232,--
         Schetsontwerp			€  1.450,--
        
          Totaal					€ 30.864,60
        
      
      
      
        
          Voor de uitvoering resteert derhalve 
          € 111.817,40
          ; die vóór 1 januari 2007 gerealiseerd moet zijn; nader te noemen: het kunstwerk. 
        
      
      
      
        2. Tot de opdracht behoren de volgende werkzaamheden:
        a. Het verkrijgen van de nodige overheidstoestemming voor het oprichten en plaatsen van het kunstwerk;
        b. Het uitvoeren van het kunstwerk;
      
      
      
        
          Artikel 2
        
        1. In verband met het bepaalde in artikel 1, lid 2 sub c, kan het in artikel 1 lid 1 genoemde tijdstip, waarop het kunstwerk gerealiseerd moet zijn, in redelijkheid worden verschoven.
        
          Indien de overheidstoestemming niet wordt verkregen, wordt de overeenkomst ontbonden.
        
        
          (…)
        
        
          5.  Het kunstwerk wordt als opgeleverd beschouwd zodra kunstenaar opdrachtgever bericht dat het kunstwerk is gerealiseerd en geplaatst.
        
      
      
      
        (…)
        
          Artikel 4
        
        1. Het kunstbudget dat opdrachtgever terzake van de opdracht aan kunstenaar verschuldigd is, bedraagt € 142.817,-- (exclusief btw), waarvan voor de uitvoering resteert € 111.817,40.
        2. Het kunstbudget wordt als volgt uitbetaald:
        a. na ondertekening van deze overeenkomst en na het verkrijgen van de nodige overheidstoestemming 50%;
        b. na aanvang plaatsen van het kunstwerk 40%
        c. na oplevering van het kunstwerk 10%.
      
      
    
    
      2.3
      
        Op 6 juni 2012 is door de rechtbank Zwolle-Lelystad een verstekvonnis gewezen, waarin [gedaagde] is bevolen het kunstwerk te voltooien en op te leveren. Hierin is onder andere het volgende vermeld:
        
          	De rechtbank:
        
      
    
    
      3.1.
      
        beveelt gedaagde om het kunstwerk als bedoeld in paragraaf 1 van de dagvaarding deugdelijk te voltooien en op te leveren aan eiser binnen twee maanden na betekening van dit vonnis,
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          veroordeelt gedaagde om aan eiser een dwangsom te betalen van 
        
        
          € 5.000,00 voor iedere dag dat hij niet aan de in 3.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 300.000,00 is bereikt, 
        
      
      
    
    
      2.4
      
        Het voormelde verstekvonnis is aan [gedaagde] betekend bij exploot van 
        19 juni 2012 en onherroepelijk geworden.
      
      
    
    
      2.5
      Het kunstwerk is tot op heden niet voltooid en niet opgeleverd.
      
    
    
      2.6
      
        Bij brief van 22 september 2014 heeft de gemeente Zwolle de ontbinding van de overeenkomst ingeroepen. In deze brief is onder andere vermeld:
        
          Op 19 juni 2012 is aan u het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 6 juni 2012 betekend.
        
        
          (…) 
        
        
          Tot op heden heeft u helaas geen gevolg gegeven aan voornoemd rechterlijk vonnis. Hierdoor hebt u het maximale bedrag van € 300.000,-- aan dwangsommen verbeurd. 
        
        
          (…) 
        
        
          Inmiddels is nu ruim twee jaar verstreken sinds de betekening van het rechterlijk vonnis. Ook verwachten wij niet dat er door u de komende tijd nog activiteiten worden verricht die leiden tot voltooiing en oplevering van het kunstwerk. Gelet hierop wenst de gemeente Zwolle een andere bestemming te geven aan de locatie waar het kunstwerk gerealiseerd zou gaan worden en is zij voornemens op korte termijn hiervoor nadere plannen te ontwikkelen en tot uitvoering te brengen.
        
      
      
      
        
          Bovenstaande is aanleiding om voornoemde overeenkomst tussen u en de Gemeente Zwolle met onmiddellijke ingang buitengerechtelijk te ontbinden. 
        
      
      
      
        
          Voorts delen wij u mee dat wij de ontbinding van de overeenkomst zullen laten volgen door een vordering tot schadevergoeding waarbij wij het door de Gemeente Zwolle aan u betaalde bedrag voor het realiseren van het kunstwerk, zijnde 
        
        
          € 227.000,-- (€ 271.102,-- inclusief BTW) zullen terugvorderen. Deze vordering zal binnenkort bij de rechtbank Overijssel te Zwolle door ons aanhangig worden gemaakt. 
        
      
      
    
    
      2.7
      Bij brief van 4 december 2014 heeft de gemeente Zwolle [gedaagde] gesommeerd om een bedrag van € 272.892, -- aan haar terug te betalen in verband met de ontbinding van de overeenkomst. [gedaagde] heeft niet voldaan aan deze sommatie.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1
      De gemeente Zwolle vordert  samengevat - uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 272.892,--, vermeerderd met rente en kosten.
      
    
    
      3.2
      
        [gedaagde] voert verweer. 
      
    
    
      3.3
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1
      Vast staat dat [gedaagde] op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst gehouden was tot het realiseren van “het Geheugentheater op de hoofdburcht bij Havezathe Werkeren” (hierna: het kunstwerk). In de overeenkomst is opgenomen dat de totale kosten van het kunstwerk, inclusief honorarium, niet meer bedragen dan € 142.817,-- (exclusief btw).
      
    
    
      4.2
      Vervolgens is niet in geschil dat - nadat in 2008 de fundering was aangelegd -  [gedaagde] de realisering van het kunstwerk heeft gestaakt, omdat hij de hiervoor noodzakelijk te maken kosten niet meer kon financieren. 
      
    
    
      4.3
      Ondanks het onder 2.3 vermelde onherroepelijk geworden vonnis - waarin [gedaagde] is bevolen het kunstwerk deugdelijk te voltooien en op te leveren - en de betekening hiervan in juni 2012, heeft [gedaagde] het kunstwerk niet voltooid. Er is derhalve sprake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst ten aanzien waarvan [gedaagde] in verzuim is geraakt. 
      
    
    
      4.4
      Op grond van artikel 6:265 lid 1 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van één van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Bij de beoordeling van de vraag of de tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt, dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.
      
    
    
      4.5
      Naar het oordeel van de rechtbank zijn het niet voltooien en het niet opleveren van het kunstwerk in dit geval aan te merken als tekortkomingen die de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen. Wat betreft de aard van de tekortkomingen is van belang dat deze betrekking hebben op de kern van de te leveren prestatie. Immers de kern van de prestatie betreft het realiseren van een fysiek object met kunstzinnige en/of esthetische waarde, waarbij partijen bovendien - door middel van (schets)ontwerpen - nadere afspraken hebben gemaakt over de concrete vormgeving van het kunstwerk. De enkel aangelegde fundering - waarvan gesteld noch gebleken is dat deze op zichzelf bezien enige kunstzinnige of esthetische waarde heeft - voldoet hieraan niet. De omstandigheid dat [gedaagde] wellicht veel voorbereidende werkzaamheden heeft verricht, maakt dit niet anders. Immers deze werkzaamheden hebben niet geresulteerd in een fysiek kunstwerk. 
      
    
    
      4.6
      Voorts zijn onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen op basis waarvan geconcludeerd zou kunnen worden dat op basis van de reeds verrichte werkzaamheden en de aangelegde fundering met beperkte inzet en middelen het kunstwerk alsnog gerealiseerd zou kunnen en mogen worden. Integendeel, [gedaagde] stelt zelf dat hij voor het alsnog realiseren van het kunstwerk heeft verzocht om een lening van € 50.000,--, hetgeen - afgezet tegen het totale voor de uitvoering van het kunstwerk beschikbare bedrag van € 111.817,40 - niet aangemerkt kan worden als een gering bedrag. In zoverre kan dus evenmin gezegd worden dat het niet voltooien van het kunstwerk zodanig gering en/of weinig ernstig van aard en betekenis is dat het recht op ontbinding aan de gemeente Zwolle moet worden ontzegd. 
      
    
    
      4.7
      Voor zover [gedaagde] bedoeld heeft te stellen dat ontbinding van de overeenkomst niet gerechtvaardigd is, omdat het niet voltooien van het kunstwerk (mede) is veroorzaakt door vertragingen i.v.m. financiële en inhoudelijke aanpassingen van het project en het verkrijgen van een bouwvergunning, wordt dit standpunt verworpen. Hiertoe wordt het volgende overwogen. 
      
    
    
      4.8
      Niet in geschil is dat de bouwvergunning is verleend in juni 2008. Vanaf dat moment kon het kunstwerk gerealiseerd worden, zodat in zoverre de eventuele  voorafgaande vertragende omstandigheden geen belemmering meer vormden voor de voltooiing van het kunstwerk. 
      
    
    
      4.9
      Voorts is niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat de gemeente Zwolle aan [gedaagde] een bedrag van € 272.892,19 heeft betaald in verband met de realisering van het kunstwerk. Geconstateerd wordt dan ook dat aan [gedaagde] reeds een aanzienlijk hoger bedrag is betaald dan het in de overeenkomst opgenomen maximaal (aan de uitvoering van het kunstwerk) te besteden kunstbudget. Indien derhalve al sprake zou zijn van een verhoging van de uitvoeringskosten, heeft [gedaagde] onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen waaruit geconcludeerd zou kunnen worden dat het aan hem betaalde bedrag niet toereikend was voor het voltooien van het kunstwerk. Voor zover het uitbetaalde bedrag hiervoor wel ontoereikend zou zijn geweest, is bovendien onvoldoende onderbouwd dat dit tekort is veroorzaakt door de vermeende financiële en inhoudelijke aanpassingen en/of het verkrijgen van een bouwvergunning.
      
    
    
      4.10
      Dat het kunstwerk zonder de in 4.7 vermelde vertraging wellicht eerder afgerond had kunnen worden, zodat de voltooiing van het kunstwerk niet belemmerd zou zijn door de nadien ontstane financiële problemen van [gedaagde], kan wellicht zo zijn, maar staat de ontbinding van de overeenkomst evenmin in de weg. Immers nadat het kunstbudget aan [gedaagde] was uitbetaald, was het aan hem om dit bedrag te beheren, zodat dit beheer en de gevolgen hiervan - inclusief de hiervoor onder 4.2 vermelde financieringsproblemen - voor rekening en risico van [gedaagde] komen. 
      
    
    
      4.11
      Voor zover [gedaagde] bedoeld heeft te stellen dat ontbinding van de overeenkomst niet gerechtvaardigd is, omdat de gemeente Zwolle geen lening aan hem wilde verstrekken voor de voltooiing van het kunstwerk, kan de rechtbank dit standpunt niet volgen. [gedaagde] heeft nagelaten feiten en omstandigheden aan te dragen waaruit een verplichting tot het verstrekken van een dergelijke lening zou volgen. Indien [gedaagde] bedoeld heeft te stellen dat ontbinding van de overeenkomst niet gerechtvaardigd is, omdat de gemeente Zwolle andere door [gedaagde] ingediende voorstellen over het alsnog realiseren van het kunstwerk en/of het inrichten van het terrein verworpen zou hebben, wordt dit verweer eveneens als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd. [gedaagde] heeft deze vermeende voorstellen niet nader geconcretiseerd. Meer specifiek heeft hij niet, althans onvoldoende, onderbouwd wat de inhoud en de gevolgen zouden zijn van deze voorstellen, welke financiële consequenties hieraan verbonden waren, wie de financiële lasten hiervan zou gaan dragen en in hoeverre deze voorstellen afwijken van de tussen partijen gesloten overeenkomst.  
      
    
    
      4.12
      Het voorgaande in aanmerking nemende, heeft de gemeente Zwolle de overeenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk ontbonden bij brief van 22 september 2014. 
      
    
    
      4.13
      Indien een wederkerige overeenkomst - zoals in het onderhavige geval - met recht wordt ontbonden, ontstaat ingevolge artikel 6:271 BW voor de betrokken partijen, voor zover de overeenkomst al is nagekomen, een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. 
      
    
    
      4.14
      Dit brengt mee dat op [gedaagde] in beginsel de verbintenis rust om aan de gemeente Zwolle terug te betalen wat uit hoofde van de overeenkomst aan hem is betaald. [gedaagde] voert in dit verband aan dat de werkzaamheden zijn verricht, geaccordeerd, gefactureerd en betaald en dat de gestorte fundering en de werkzaamheden naar hun aard niet ongedaan gemaakt kunnen worden. Voor zover [gedaagde] hiermee stelt dat hij niet het volledige gevorderde bedrag hoeft terug te betalen, gaat zijn verweer niet op. 
      
    
    
      4.15
      De door [gedaagde] verrichte werkzaamheden en de gerealiseerde fundering beantwoorden immers niet aan de overeengekomen verbintenis (zie overweging 4.5) en hebben in de gegeven omstandigheden voor de gemeente Zwolle uiteindelijk niets opgeleverd. Het kunstwerk is niet voltooid en gesteld noch gebleken is dat de fundering of de door [gedaagde] verrichte werkzaamheden - naar de huidige stand van zaken - werkelijke waarde vertegenwoordigen voor de gemeente Zwolle. Hierbij is in aanmerking genomen dat onbetwist is gebleven dat de fundering niet gebruikt kan worden en dient te worden verwijderd. De vergoeding voor de fundering en de door [gedaagde] verrichte werkzaamheden wordt dan ook, conform artikel 6:272 lid 2 BW, beperkt tot nihil, zodat verrekening met de op [gedaagde] rustende terugbetalingsplicht niet aan de orde is.  
      
    
    
      4.16
      Het voorgaande leidt tot toewijzing van de vordering tot (terug)betaling van het  bedrag van € 272.892,-- door [gedaagde] aan de gemeente Zwolle. De gevorderde wettelijke rente zal als onweersproken worden toegewezen. 
      
    
    
      4.17
      
        [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente Zwolle worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	93,80
      - griffierecht		3.864,00
      - salaris advocaat		4.000,00 (2,0 punt × tarief € 2.000,00)
      Totaal	€ 	7.957,80
      
    
    
      4.18
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1
      veroordeelt [gedaagde] om aan de gemeente Zwolle te betalen een bedrag van € 272.892,00 (tweehonderdtweeënzeventigduizendachthonderdtweeënnegentig euro), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 29 december 2014 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.2
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente Zwolle tot op heden begroot op € 7.957,80, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3
      veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.N. Kok, mr. M.H.S. Lebens-de Mug en mr. F.E.J. Goffin en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2016.