ECLI:NL:RBZWB:2015:7796, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 09-12-2015, C/02/298917 / FA RK 15-2975
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2015-12-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: “Vernietiging erkenning op verzoek van verwekker: welke maatstaf? Nu de man naar het oordeel van de rechtbank tijdig om (vervangende) toestemming voor erkenning had kunnen vragen, geldt de strikte(re) maatstaf van ‘misbruik van bevoegdheid’. Het beroep van de man hierop slaagt niet. Niet gezegd kan worden dat de vrouw geen enkel rechtens te respecteren belang had bij het geven van toestemming aan haar partner tot erkenning van de minderjarige. Omgang: geen sprake van family life noch van private life. Alleen biologisch verwantschap onvoldoende. Verzoeken afgewezen.”

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Familierecht
    
    
      Middelburg
    
    
    
      zaak/rekestnr: C/02/298917 / FA RK 15-2975 
    
    
    
      
        beschikking d.d. 9 december 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      te dezer zake uitdrukkelijk domicilie kiezende ten kantore van zijn advocaat,
      hierna te noemen de man,
      advocaat: mr. M.E.J. de Hart te Kaatsheuvel,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [adres] , 
      hierna te noemen de vrouw,
      advocaat: mr. F.J.I. van den Branden te Terneuzen. 
    
    
    
      Als belanghebbenden in onderhavige zaak worden aangemerkt:
    
    - [de heer X] , wonende te [adres] (hierna ook te noemen [de heer X] );
    - mr. E.M.R. van Kemseke te Terneuzen, in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de hierna te noemen minderjarige. 
    
    
      Op grond van het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: 
    
    - de Raad voor de Kinderbescherming, regio Zuidwest Nederland, locatie Middelburg, 
    hierna te noemen: de Raad.
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      De rechtbank oordeelt op grond van de navolgende stukken:
      - het op 8 mei 2015 ingekomen verzoekschrift tot vernietiging erkenning tevens houdende verzoek vervangende toestemming erkenning en benoeming bijzondere curator en tot vaststelling van een omgangsregeling, met bijlagen; 
      - de beschikking van 17 juni 2015 houdende benoeming bijzondere curator;
      - de brief, ingekomen d.d. 17 juli 2015, van de bijzondere curator;
      - de brief, ingekomen d.d. 23 september 2015 van mr. De Hart, met een aanvullend stuk;
      - de fax van 24 september 2015 van mr. Van den Branden, met stukken;
      - de ter zitting van 30 september 2015 door mr. Van den Branden overgelegde 
      notities;
      - de brief, ingekomen d.d. 1 december 2015, van mr. De Hart. 
    
    
      1.2.
      De verzoeken zijn behandeld ter zitting van 30 september 2015. Bij die gelegenheid zijn verschenen partijen, bijgestaan door hun advocaat, de heer [de heer X] , de bijzondere curator alsmede de heer [medewerker] namens de Raad. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        Uit de vrouw is het navolgende thans nog minderjarige kind geboren:
        -      	[de minderjarige] , geboren te [geboorteplaats] [geboortedatum] 2014. 
      
      
    
    
      2.2.
      
        [de heer X] heeft de minderjarige op 16 februari 2015 erkend. 
      
    
    
      2.3.
      De vrouw oefent van rechtswege het eenhoofdig ouderlijk gezag over de minderjarige uit. 
      
    
    
      2.4.
      Bij beschikking van 17 juni 2015 heeft de rechtbank mr. E.M.R. van Kemseke als  bijzondere curator over de minderjarige benoemd.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      De man verzoekt:
      - de erkenning van 16 februari 2015 te vernietigen en vervangende toestemming te 
             	verlenen tot erkenning van de minderjarige door hem;
      - een contactregeling vast te stellen waarbij de minderjarige na een periode van 
      
        opbouw tweewekelijks gedurende twee dagen bij hem verblijft en daarnaast 
        gedurende zes over het kalenderjaar te verspreiden weken. 
      
      
    
    
      3.2.
      De vrouw en [de heer X] hebben ter zitting verweer gevoerd tegen het verzoek van de man. 
      
    
    
      3.3.
      De bijzondere curator heeft geadviseerd tot afwijzing van de verzoeken van de man. 
      
    
    
      3.4.
      Namens de Raad is geadviseerd een onderzoek te doen laten plaatsvinden naar het belang van de minderjarige. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      
        Ter zitting zijn de man en de vrouw overeengekomen om hun onderlinge communicatie te verbeteren met behulp van een via het mediationbureau van de rechtbank ingeschakelde bemiddelaar. De rechtbank heeft daarop verwezen naar het mediationbureau. 
        De rechtbank heeft kort daarna het bericht ontvangen dat de mediation niet is aangevangen. 
      
      
    
    
      4.2.
      
        Erkenning;
      
      
      
        4.2.1.
        De minderjarige is op 16 februari 2015, met toestemming van de vrouw, door [de heer X] erkend. [de heer X] is daarmee de juridische vader van de minderjarige geworden. Niet in geschil is dat [de heer X] niet de biologische vader is, maar dat dit de man is. Bij de gedingstukken bevinden zich stukken ter zake een door Sanquin uitgevoerd vaderschapsonderzoek op basis van DNA-profielen van de man en de minderjarige.
        
      
      
        4.2.2.
        Blijkens artikel 1:205 Burgerlijk Wetboek (BW) kan bij de rechtbank een verzoek tot vernietiging van de erkenning van een kind op de grond dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is, worden ingediend:
        a. door het kind zelf, tenzij de erkenning tijdens zijn meerderjarigheid heeft plaatsgevonden;
        b. door de erkenner, indien hij door bedreiging, dwaling, bedrog of, tijdens zijn minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden daartoe is bewogen;
        c. door de moeder, indien zij door bedreiging, dwaling, bedrog of, tijdens haar minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden bewogen is haar toestemming tot de erkenning te geven.
        
      
      
        4.2.3.
        De man heeft, gelet op het bepaalde in artikel 1:205 BW, in beginsel niet de mogelijkheid om een verzoek tot vernietiging van de erkenning in te dienen. Immers, de verwekker is in voornoemd artikel niet opgenomen in de limitatieve opsomming van de personen die gerechtigd zijn tot het indienen van een verzoek tot vernietiging van de erkenning. In de jurisprudentie en literatuur is evenwel algemeen aanvaard dat de man als verwekker – indien hij vervangende toestemming tot de erkenning van het kind heeft kunnen vragen maar zulks heeft nagelaten – met een beroep op misbruik van omstandigheden de met toestemming van de moeder gedane erkenning van het kind door een ander dan de verwekker niettemin kan aantasten, indien door de moeder toestemming tot erkenning door de niet-verwekker is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden. Indien de verwekker niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen, geldt een minder strikte maatstaf. In dat geval kan het verzoek van de verwekker tot vernietigverklaring van de erkenning worden toegewezen, indien de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij de erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder – telkens in verband met de belangen van het kind – in redelijkheid niet tot het verlenen van toestemming aan de niet-verwekker heeft kunnen komen (HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ7386, NJ 2005/248). Voorts bestaat er de mogelijkheid dat de moeder slechts een voorwaardelijk toestemming tot erkenning aan een andere man kon geven (HR 30 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3196).
        
      
      
        4.2.4.
        
          Om het beoordelingskader in het onderhavige geval vast te stellen, dient de rechtbank allereerst te beoordelen of de man niet of niet tijdig vervangende toestemming voor erkenning van de minderjarige heeft kunnen vragen dan wel of sprake is van een voorwaardelijke toestemming tot erkenning door de vrouw. Daarvoor is van belang of de man (tijdig) op de hoogte was van de zwangerschap van de vrouw en van zijn mogelijk biologisch vaderschap. Voorts is van belang of de vrouw al dan niet vóór 16 februari 2015, de datum waarop [de heer X] de minderjarige heeft erkend, door de man (schriftelijk) is geïnformeerd over zijn wens om de minderjarige te erkennen en de vrouw die erkenning vervolgens heeft geweigerd. Tussen partijen is niet in geschil dat de man van meet af aan op de hoogte is geweest van de zwangerschap van de vrouw en van zijn mogelijk biologisch vaderschap. De vrouw heeft de man – in de beperkte contacten die zij hadden – steeds aangesproken en geïnformeerd als zijnde de biologische vader van het (ongeboren) kind. Tussen de man en de vrouw is gedurende de zwangerschap beperkt contact geweest. Dat contact heeft niet geleid tot enige duidelijkheid ten aanzien van de rol die de man zou (willen) innemen in het leven van het nog ongeboren kind. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is voorts gebleken dat de man op 31 oktober 2014 de vrouw, door tussenkomst van zijn advocaat, een brief heeft gestuurd waarin hij haar, wegens vermoeden van zijn vaderschap, heeft verzocht haar medewerking te verlenen aan een DNA-onderzoek en heeft aangeven dat hij zich vervolgens – afhankelijk van de uitkomst van dat onderzoek – wenste te beraden over de wijze waarop hij betrokken wil zijn bij de opvoeding en verzorging van de minderjarige. Over een eventuele erkenning van de minderjarige bij blijk van zijn biologische vaderschap, heeft de man in zijn brief met geen woord gesproken. De vrouw heeft vervolgens op 11 november 2014 per e-mail aan de advocaat van de man bericht dat zij, hoewel zij er zeker van was dat de man de verwekker van de minderjarige is, bereid was haar medewerking aan het door de man verzochte DNA-onderzoek te verlenen. Vervolgens is er geruime tijd geen contact geweest tussen de vrouw en de man of diens advocaat. Pas in april 2015 heeft de man [de heer X] aangeschreven met het verzoek om ook zijn medewerking aan een DNA-onderzoek te verlenen, welke toestemming [de heer X] uiteindelijk op 1 mei 2015 heeft verleend. Eerst op 8 mei 2015 dient de man vervolgens bij de rechtbank zijn verzoekschrift in. In de tussentijd heeft [de heer X] , met toestemming van de vrouw, de minderjarige erkend. Het door de man gewenste DNA-onderzoek heeft in juli 2015 plaatsgevonden. 
          Nu de man zeer geruime tijd op de hoogte is geweest van de zwangerschap en geboorte van de minderjarige en zijn mogelijk biologisch vaderschap en niet gebleken is dat de man, tot het moment van erkenning door [de heer X] , de vrouw in kennis heeft gesteld van zijn wens om de minderjarige te erkennen en expliciet om haar medewerking daaraan heeft verzocht, is de rechtbank van oordeel dat geen sprake kan zijn van een situatie waarin de man niet of niet tijdig om vervangende toestemming voor erkenning heeft kunnen vragen dan wel een situatie waarin sprake zou zijn van een voorwaardelijke toestemming tot erkenning door de vrouw aan een andere man. De vrouw heeft immers nooit, bij gebreke van een concreet verzoek van de man daartoe, haar toestemming voor die erkenning geweigerd, althans hiervan is niet gebleken. Het had op de weg van de man gelegen om eerder dan hij thans heeft gedaan zijn wens tot erkenning van de minderjarige kenbaar te maken en – bij gebreke van toestemming daarvoor van de vrouw – een verzoek tot vervangende toestemming bij de rechtbank in te dienen. Naar het oordeel van de rechtbank bestonden voor de man daartoe geen beletselen. Weliswaar bestond er kennelijk voor de man nog geen 100% zekerheid over zijn vaderschap, doch gelet op zijn stellingen in de stukken gaat hij wel reeds vanaf het begin, vanaf het moment dat de vrouw in verwachting was, ervan uit dat hij de verwekker van de minderjarige is. Gelet op het vorenstaande kan in dit geval de erkenning van de minderjarige door [de heer X] slechts nog worden aangetast met een beroep op misbruik van bevoegdheid. 
        
        
      
      
        4.2.5.
        Een beroep op misbruik van bevoegdheid slaagt alleen indien blijkt dat de moeder de toestemming voor de erkenning van de minderjarige door de niet-verwekker heeft gegeven, enkel met het oogmerk om de belangen van de verwekker te schaden (ECLI:NL:HR: 2004:AQ7386). In dat kader overweegt de rechtbank dat de vrouw en haar huidige partner, [de heer X] , al eerder een relatie hebben gehad en dat uit die relatie twee thans nog minderjarige kinderen zijn geboren, dat zij sinds enige tijd weer samen zijn en dat zij medio september 2015 zijn gaan samenwonen. De vrouw, [de heer X] en de drie minderjarige kinderen leven sindsdien samen in gezinsverband. Inmiddels is ook gebleken dat de vrouw en [de heer X] plannen hebben om met elkaar in het huwelijk te treden. Gebleken is verder dat [de heer X] de minderjarige in februari 2015 gelijktijdig heeft erkend met het tweede kind van hem en de vrouw. [de heer X] was daarnaast gedurende de zwangerschap van de vrouw en daarna een belangrijk steunfiguur voor de vrouw. Sinds de geboorte van de minderjarige neemt [de heer X] samen met de vrouw de verzorging en opvoeding van de minderjarige op zich. Gelet op vorenstaande omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat niet gezegd kan worden dat de vrouw geen enkel rechtens te respecteren belang had bij het geven van toestemming aan haar partner, [de heer X] , tot erkenning van de minderjarige. Uit niets is gebleken, zoals de man stelt, dat de vrouw de erkenning door [de heer X] heeft laten plaatsvinden toen zij vreesde dat de man vervangende toestemming zou kunnen krijgen. Van misbruik van bevoegdheid kan volgens de rechtbank dan ook niet worden gesproken. Het verzoek van de man tot vernietiging van de erkenning zal worden afgewezen. 
        
      
      
        4.2.6.
        Nu het verzoek van de man tot vernietiging van de erkenning van de minderjarige door [de heer X] zal worden afgewezen, komt de rechtbank niet meer toe aan de beoordeling van het verzoek van de man tot vervangende toestemming voor erkenning van de minderjarige. Ook dat verzoek zal derhalve worden afgewezen. 
        
      
    
    
      4.3.
      
        Omgang;
      
      
      
        4.3.1.
        Op grond van artikel 1:377a lid 1 BW heeft het kind recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. Op grond van lid 2 van dat artikel stelt de rechter op verzoek van (een van) de ouders of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang op grond van de in lid 3 van dat artikel genoemde gronden.
        
      
      
        4.3.2.
        Met ‘ouder’ in de zin van artikel 1:377a BW wordt bedoeld diegene die van rechtswege, door erkenning of na gerechtelijke vaststelling het juridisch ouderschap met betrekking tot een kind heeft verkregen. Vaststaat dat de man wel de biologische vader van de minderjarige is, maar niet de juridische vader. Nu de man niet de juridische ouder van de minderjarige is of wordt, is hij geen ‘ouder’ in de zin van artikel 1:377a BW. Beoordeeld dient derhalve te worden of de man in een nauwe persoonlijke betrekking tot de minderjarige staat. 
        
      
      
        4.3.3.
        
          Voor de invulling van het begrip nauwe persoonlijke betrekking wordt aangesloten bij het begrip ‘family life’ als bedoeld in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Voor het aannemen van ‘family life’ is het biologisch vaderschap van de man niet voldoende. Er zal tevens moeten blijken van bijkomende omstandigheden, gelegen in de aard van de relatie van de ouders voor de geboorte, de omstandigheden na de geboorte, dan wel een combinatie daarvan waaruit ‘family life’ kan worden afgeleid. 
          Van ‘family life’ in de zin van een werkelijke uitoefening door de man van nauwe persoonlijke betrekkingen met de minderjarige is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Gebleken is dat de man en de vrouw elkaar in 2013 net een maand of drie kenden, toen de vrouw ongepland zwanger raakte. Van een relatie tussen hen was geen sprake. Zij hebben nimmer in gezinsverband samengeleefd. De man is bij de (ongeplande) zwangerschap van de vrouw niet (actief) betrokken geweest en evenmin is hij bij de geboorte van de minderjarige aanwezig geweest. Tussen de man en de minderjarige heeft tot op heden geen contact plaatsgevonden; de man heeft de minderjarige nog nooit gezien. Dat bij de man destijds, tijdens de zwangerschap en (kort) na de geboorte van de minderjarige, wel de bedoeling of wens bestond tot het vestigen van dergelijke betrekkingen, maar dat het niet tot stand komen daarvan zijn oorzaak vond in omstandigheden die buiten de man gelegen waren, is voorts niet, althans onvoldoende, gebleken. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de man, die van de zwangerschap van de vrouw op de hoogte was, het contact met de vrouw afhield en aan de vrouw geen toezeggingen wilde doen over de rol die hij in het leven van de minderjarige zou gaan spelen. Dit ondanks aandringen van de vrouw, die meermalen aan de man zou hebben aangegeven dat zij graag zou willen dat de man een rol in het leven van de minderjarige zou gaan spelen. De man heeft weliswaar tweemaal - zo blijkt uit de stukken - kort voor de geboorte van de minderjarige geprobeerd via Whatsapp en per telefoon contact met de vrouw te leggen, hetgeen overigens is mislukt, doch ook toen heeft de man kennelijk zijn bedoelingen of wensen ten aanzien van de minderjarige niet kenbaar gemaakt. Eenzelfde opstelling van de man volgt uit de brief van de advocaat van de man aan de vrouw, waarin wordt verzocht om medewerking aan een DNA-onderzoek. Ook in die brief laat de man in het midden of en zo ja, welke rol hij in de toekomst in het leven van de minderjarige wil spelen. Pas in mei 2015 heeft de man middels het indienen van een verzoekschrift bij de rechtbank kenbaar gemaakt dat en welke rol hij in het leven van de minderjarige wenst te vervullen. Gelet op het vorenstaande kan naar het oordeel van de rechtbank van ‘family life’ in de zin van een gebleken intentie tot het vestigen daarvan, tot het moment van indiening van het verzoekschrift van de man, evenmin worden gesproken. 
        
        
      
      
        4.3.4.
        
          Uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), met name in de zaken Anayo/Duitsland en Schneider/Duitsland volgt dat nauwe banden in het kader van artikel 8 EVRM ook binnen de reikwijdte van het privéleven van de man kunnen vallen en aldus eveneens onder de bescherming van artikel 8 EVRM vallen. Het recht van de biologische vader tot toegang tot het kind, kan een belangrijk deel betreffen van de identiteit van de vader en daarmee van zijn ‘private life’.  De beslissing om een biologische vader op voorhand te weigeren contact te hebben met zijn kind en hem derhalve niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling betekent in dat geval inmenging in zijn recht op ‘private life’. Ter beantwoording van de vraag of deze inmenging noodzakelijk is in een democratische samenleving, dient een inhoudelijke belangenafweging te worden gemaakt waarin alle betrokken belangen, waaronder het belang van het kind als voornaamste, dienen te worden meegewogen. 
          Hoewel de man geen (expliciet) beroep heeft gedaan op de – eveneens onder artikel 8 EVRM vallende – bescherming van zijn privéleven overweegt de rechtbank dat voor een geslaagd beroep hierop niet voldoende is het enkele feit van biologisch vader zijn. Er dient sprake te zijn van bijkomende feiten en omstandigheden die maken dat het contact en de toegang tot het kind een belangrijk deel betreffen van de identiteit van de biologisch vader en daarmee van zijn privéleven.
          De rechtbank is van oordeel dat niet gesproken kan worden van voldoende bijkomende feiten en omstandigheden die, naast het feit dat de man de biologisch vader is van [de minderjarige] , maken dat het contact met en de toegang tot het kind een belangrijk deel betreffen van de identiteit van de man en daarmee van zijn privéleven. Immers, de man heeft van meet af aan contact met de vrouw over [de minderjarige] afgehouden. Zowel tijdens de zwangerschap als daarna. Uit de halfslachtige poging van de man om vlak voor de uitgerekende datum contact te leggen met de vrouw kan niet worden opgemaakt dat hij werkelijk [de minderjarige] als deel van zijn identiteit wil(de) (gaan) zien. Dat geldt te meer nu in de brief van 31 oktober 2014 staat dat de man zich – bij een positieve uitkomst – nog wenst te beraden over de wijze waarop hij betrokken wil zijn bij de opvoeding en verzorging van [de minderjarige] . Gesteld noch gebleken is dat de man serieuze pogingen heeft ondernomen om daadwerkelijk contact te maken met de vrouw en daarbij interesse te tonen in [de minderjarige] .  
        
        
      
      
        4.3.5.
        Het verzoek van de man tot vaststelling van een omgangsregeling zal, in het licht van al het vorenstaande, worden afgewezen. Gelet op het vorenstaande ziet de rechtbank geen aanleiding voor een raadsonderzoek, zoals door de Raad is geadviseerd. 
        
        
        
        
        
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      wijst de verzoeken van de man af. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. E. van Noort, rechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 december 2015 in tegenwoordigheid van mr. K.J.M. Lavrijssen, griffier.
      
        KL
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Voor zover in deze beschikking een of meer eindbeslissingen zijn opgenomen, kan – uitsluitend door een advocaat – hoger beroep tegen deze beschikking worden ingesteld, zulks door de verzoeker en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden binnen drie maanden na de dag van de uitspraak, en door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden.