ECLI:NL:RBROT:2018:9629, Rechtbank Rotterdam, 16-11-2018, C/10/560223 / KG ZA 18-1101
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-11-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Vordering van curator strekkende tot medewerking aan het verlijden van een vaststellingsakte ivm vermeend paulianeus handelen afgewezen. Onvoldoende aannemelijk dat inderdaad paulianeus is gehandeld. Bovendien onvoldoende spoedeisend belang.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
      zaaknummer / rolnummer: C/10/560223 / KG ZA 18-1101
    
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 16 november 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser] ,
      
      wonende te Rotterdam,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        EVEN ANDERS 1 B.V. in liquidatie,
      gevestigd te Schiedam,
      voorheen kantoorhoudende te Willemstad, Curaçao, 
      eiser,
      advocaat mr. J.O. Bijloo te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        NEROGRA BEHEER B.V.,
      gevestigd te Schiedam,
    
    2. de stichting
    
      
        STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR 'S-GRAVENLAND,
      gevestigd te Schiedam,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BELL FINANCE B.V.,
      gevestigd te Schiedam,
      gedaagden,
      advocaat mr. G. van der Spek te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator en Nerogra c.s. genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 25 oktober 2018, met producties 1 tot en met 8;
        
        
          de producties 1 tot en met 10 van Nerogra c.s.;
        
        
          de mondelinge behandeling op 2 november 2018;
        
        
          de pleitnota van Nerogra c.s.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De curator is bij vonnis van 6 maart 2018 aangesteld als zodanig in het faillissement van Even Anders 1 B.V. (hierna: Even Anders). Bij brieven van 19 juli 2018 heeft de curator gedaagden elk afzonderlijk het volgende bericht:
      
      
        
          Zoals u weet, ben ik sinds 6 maart jl. curator in het faillissement van Even Anders 1 B.V. in liquidatie (hierna: “Even Anders”).
        
      
      
      
        
          Even Anders was aandeelhoudster in het kapitaal van Bell Finance B.V. (hierna: “Bell Finance”).
        
      
      
      
        
          De aandelen van Even Anders in Bell Finance zijn gecertificeerd en werden na certificering gehouden door Stichting Administratiekantoor ‘s-Graveland (hierna “de Stichting”). Even Anders heeft de aan haar door de Stichting uitgereikte certificaten voor € 1,- verkocht en geleverd aan Nerogra Beheer B.V. (hierna: “Nerogra”).
        
      
      
      
        
          Gecertificeerde aandelen en de certificaten van die aandelen zijn qua financiële rechten weliswaar gelijkwaardig aan elkaar, doch voor wat betreft de zeggenschap is er een wezenlijk verschil. De Stichting kreeg als gevolg van de verkrijging van de (gecertificeerde) aandelen immers het stemrecht in (de AvA van) Bell Finance. Nu aan de certificaten van de aandelen in Bell Finance geen zeggenschapsrechten of inspraakbevoegdheden zijn verbonden, is de conclusie dat de certificaten van de aandelen minder waard zijn dan de aandelen zelf, althans minder waard zijn als verhaalsobject. Dit betekent dat de crediteuren van Even Anders als gevolg van de overdracht van de aandelen aan de Stichting tegen toekenning van certificaten van die aandelen, zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden als bedoeld in artikel 42 Fw.
        
      
      
      
        
          Zijdens Even Anders en de Stichting, beiden vertegenwoordigd door hun bestuurder [naam 1] , was m.b.t. de onverplichte certificering van aandelen sprake van wetenschap van benadeling van de schuldeisers van Even Anders. Door de onverplichte verkoop en levering van de certificaten van aandelen in Bell Finance door Even Anders aan Nerogra voor € 1,- (daar waar mij overigens niet gebleken is dat deze koopprijs is voldaan), zijn de crediteuren van Even Anders eveneens benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden als bedoeld in artikel 42 Fw. Zijdens Even Anders en Nerogra, beiden vertegenwoordigd door hun bestuurder [naam 1] , was t.a.v. de onverplichte verkoop en levering van de certificaten van aandelen sprake van wetenschap van benadeling van de schuldeisers van Even Anders.
        
      
      
      
        
          Van voornoemde wetenschap van benadeling was niet alleen sprake o.g.v. het bepaalde in artikel 43 Fw.. Ook het feit dat het bestuur van voornoemde rechtspersonen wist dat Even Anders niet meer over vermogen beschikte / inkomsten genoot, terwijl zij wel miljoenen euro’s schuld had, leidt ertoe dat zijdens het bestuur (en derhalve ook bij Even Anders, de Stichting en bij Nerogra) sprake was van voornoemde wetenschap van benadeling.
        
      
      
      
        
          De navolgende individuele rechtshandelingen en het samenstel van deze rechtshandelingen, worden hierbij door mij buitengerechtelijk vernietigd op grond van de artikelen 42 Fw. (eventueel 47 Fw.) jo. artikel 43 Fw. jo artikel 45 Fw. jo. artikel 3:50 BW:
        
        
          - De (rechtshandelingen betreffende / strekkende tot) certificering van de aandelen van Even Anders in Bell Finance;
        
        
          - De (rechtshandelingen betreffende / strekkende tot) de verkoop en levering van de certificaten van aandelen van Even Anders in Bell Finance aan Nerogra.
        
      
      
      
        
          Hierbij sommeer ik u mij uiterlijk 26 juli 2018 per e-mail of brief kenbaar te maken dat onvoorwaardelijk wordt berust in voornoemde buitengerechtelijke vernietiging en dat onverwijld alles in het werk wordt gesteld om te bewerkstelligen dat (de boedel van) Even Anders de aandelen in Bell Finance (weer) houdt die zij voor voornoemde certificering, verkoop en levering in Bell Finance hield.
        
      
      
      
        
          Overwogen wordt om strafrechtelijk aangifte te doen i.v.m. voornoemd paulianeus handelen.
        
      
      
    
    
      2.2.
      Op 25 juli 2018 ontving de curator een e-mailbericht van [naam 2] , inhoudende:
      
      
        
          Namens de bestuurder van de Stichting Administratiekantoor ‘s Gravenland en de besloten vennootschap Nerogra Beheer B.V. . de heer [naam 3] , bevestig ik u het navolgende:
        
      
      
      
        
          Tijdens ons zojuist gevoerd telefonisch overleg is aan u gemeld dat zijdens bovengemelde Stichting en vennootschap geen termen aanwezig worden geacht om zich te verzetten tegen de door u ingeroepen buiten gerechtelijke vernietiging van de rechtshandelingen tot certificering van de aandelen van Even Anders in Bell Finance en de rechtshandelingen tot verkoop en levering van de certificaten van aandelen van Even anders in Bell Finance aan Nerogra.
        
      
      
      
        
          Vanwege de vakantie periode kan de effectuering mogelijk langer duren.
        
      
      
      
        
          Mag ik vandaag van u vernemen bij welk notaris kantoor u de afwikkeling wenst
        
      
      
    
    
      2.3.
      Nadat de curator [naam 2] had bericht welke notaris zou worden ingeschakeld, heeft deze notaris, op 27 juli 2018, een e-mailbericht verzonden aan [naam 2] . Zij heeft hem bericht dat zij zal assisteren bij het decertificeren en terugleveren van de certificaten/aandelen in Bell Finance B.V. en dat zij in verband daarmee behoefte heeft aan de in die e-mail genoemde stukken. Ze heeft [naam 2] gevraagd of hij haar van die stukken kan voorzien en of hij de bij de e-mail gevoegde voorschotnota kan voldoen.
      
    
    
      2.4.
      Bij e-mailbericht van 27 juli 2018 heeft [naam 2] de notaris bericht dat hij geen betaling kan toezeggen, omdat hij niet daartoe bevoegd is, en dat voor zover hij toegang heeft tot de gevraagde stukken, zij die na het weekend krijgt.
      
    
    
      2.5.
      De notaris noch de curator heeft daarna iets van [naam 2] vernomen.
      
    
    
      2.6.
      Bij e-mailbericht van donderdag 13 september 2018 heeft de curator [naam 2] te kennen gegeven dat zijn cliënten tot en met dinsdag 18 september 2018 de tijd krijgen om de notaris de gevraagde stukken te sturen en het voorschot te voldoen, en dat anders een kort geding zal worden aangespannen. 
      
    
    
      2.7.
      Op 18 september 2018 heeft een kantoorgenoot van de advocaat van Nerogra c.s. de curator per e-mail bericht dat hij contact zal leggen met Nerogra c.s.
      
    
    
      2.8.
      De curator heeft daarna niets meer van de kant van Nerogra c.s. vernomen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      De curator vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Nerogra c.s. te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis:
      
        
          volledige medewerking te verlenen aan het verlijden van de in de dagvaarding onder 2.4.a omschreven vaststellingsakte, inclusief voldoening van de kosten, en
        
        
          op eigen kosten te bewerkstelligen dat het handelsregister van de Kamer van Koophandel en het aandeelhoudersregister van Bell Finance worden gerectificeerd,
        
      
      een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met bepaling dat wanneer geen volledige medewerking wordt verleend, dit vonnis dezelfde kracht heeft en in plaats treedt van vorenbedoelde vaststellingsakte, en de curator vervangende toestemming wordt verleend voor de (rechts)handelingen onder b. De curator vordert daarnaast veroordeling van Nerogra c.s. in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.
      Nerogra c.s. voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van de curator in zijn vorderingen, dan wel tot ontzegging van de vorderingen aan de curator, met veroordeling van de curator in de proceskosten. 
      
    
    
      3.3.
      Op de voor de beoordeling van de vorderingen van belang zijnde stellingen van partijen wordt hierna ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Artikel 254 lid 1 Rv bepaalt dat in alle spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, de voorzieningenrechter bevoegd is deze te geven. Van een spoedeisende zaak in vorenbedoelde zin is sprake als van de eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht. 
      
    
    
      4.2.
      
        De curator legt het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag:
        Bij brief van 19 juli 2018 zijn de rechtshandelingen die tot certificering van de aandelen en tot overdracht van die certificaten hebben geleid vernietigd. Deze rechtsgeldige buitengerechtelijke vernietiging verplicht de partijen tegenover wie de vernietiging werkt – in dit geval: Nerogra c.s. – om de nadelige gevolgen daarvan te redresseren als waren de rechtshandelingen niet verricht. Nerogra c.s. heeft ondubbelzinnig berust in de vernietiging, maar weigert tot op heden echter medewerking aan redressering te verlenen.
      
      
    
    
      4.3.
      Dat de rechtshandelingen, die tot certificering van de aandelen en overdracht van die certificaten hebben geleid, rechtsgeldig zijn vernietigd, wordt door Nerogra c.s. weersproken. Nerogra c.s. heeft tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan paulianeus handelen in de zin van artikel 42 Fw. Zij voert in dit verband aan – verkort en zakelijk weergegeven – dat daarvoor vereist is dat sprake is van benadeling, en dat de vermogenspositie van Bell Finance B.V., een financiële holding met beleggingen in onroerend goed, dusdanig negatief is dat van benadeling geen sprake kan zijn. De belangrijkste vermogensbestanddelen van Bell Finance B.V. zijn drie onroerende zaken waarop een hypotheekschuld rust. Die schuld bedroeg op 31 augustus 2017 € 3.115.515,-. De boekwaarde van de onroerende zaken bedroeg per die datum € 2.575.122,-. Er is dus sprake van onderwaarde. Daarnaast wordt de waarde van één van de onroerende zaken gedrukt doordat het recht van erfpacht dat op de grond rust binnen tien jaar afloopt en niet zal worden verlengd door de verpachter, zijnde de gemeente Schiedam, terwijl geen recht op vergoeding bestaat. Verder heeft Bell Finance B.V. aanzienlijke schulden aan de gemeente Schiedam en de Belastingdienst. Door de deplorabele staat waarin Bell Finance B.V. verkeert, vertegenwoordigen de aandelen in Bell Finance B.V. geen enkele waarde. Omdat geen sprake is van paulianeus handelen, is de vernietiging van de rechtshandelingen die tot certificering en overdracht hebben geleid niet rechtsgeldig, aldus Nerogra c.s.
      
    
    
      4.4.
      Van paulianeus handelen is volgens artikel 42 Fw sprake als de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht een rechtshandeling heeft verricht waarvan hij, bij dit verrichten, wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Als sprake is van paulianeus handelen kan de curator, op grond van artikel 42 Fw, de verrichte rechtshandeling(en) door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. 
      
    
    
      4.5.
      Dat hier sprake is van een onverplichte rechtshandeling staat op zichzelf niet ter discussie. Het gaat om de vraag of voldoende aannemelijk is dat sprake is van benadeling van de schuldeisers in de boedel van Even Anders. De curator heeft die visie buiten zijn verwijzing naar zijn brief van 19 juli 2018 (2.1) niet onderbouwd en Nerogra c.s. betwisten als gezegd de juistheid gemotiveerd. Die betwisting omvat voorshands reële argumenten, die nadere beschouwing verdienen. Dat betekent dat op dit moment niet staande gehouden kan worden dat voldoende aannemelijk is dat inderdaad paulianeus gehandeld is om zulke vergaande vorderingen toe te wijzen als de curator nu instelt.
      
    
    
      4.6.
      Dat is echter ook niet de grondslag van de vordering. Het debat spitst zich toe op de vraag of het Nerogra c.s. nog vrij staat om nu, ondanks de in de feiten weergegeven correspondentie, het standpunt in te nemen dat van benadeling geen sprake is zodat de rechtshandelingen niet rechtsgeldig vernietigd zijn. 
      
    
    
      4.7.
      Dat, in reactie op de brieven van de curator van 19 juli 2018, op 25 juli 2018 namens Nerogra c.s. aan de curator is bericht dat geen termen aanwezig worden geacht om zich te verzetten tegen de buitengerechtelijke vernietiging maakt – naar voorlopig oordeel – niet dat sprake is van rechtsverwerking. Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is – volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad – nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Die situatie doet zich in dit geval niet voor. In de woorden van de curator is ondubbelzinnig berust in de vernietiging; hij baseert dat louter op de hiervoor geciteerde correspondentie en meer in het bijzonder op de mail van [naam 2] van 25 juli 2018. Hij miskent daarbij dat het bij rechtsverwerking dan wel afstand van recht gaat om rechtsfiguren met zeer vergaande consequenties, waarbij hoge eisen moeten worden gesteld aan de ondubbelzinnigheid van de betrokken uitingen en het gedrag.
      
      
        Aan die eisen is in dit geval niet voldaan. De enige inhoudelijke standpuntbepaling is meergenoemde mail van [naam 2] . Voor het overige is alleen sprake van stilzitten en het vragen van uitstel dan wel het niet antwoorden. Het komt dus aan op de mail van [naam 2] .
      
      
      
        Nerogra c.s. betwisten op zichzelf niet dat [naam 2] namens hen kon spreken en dat er op dat moment, gegeven de slechte financiële positie van Bell Finance en de problematische verhoudingen in de vennootschap, geen overwegend bezwaar tegen bestond dat de certificaten niet langer in het vermogen van Nerogra zouden zijn. Materieel was de overdracht echter niet paulianeus, zodat het wat Nerogra betreft ging om een minnelijke regeling tot teruglevering/decertificering. Vanwege de wijze waarop de curator de betrokken natuurlijke personen bejegende en vanwege de eis dat de voorschotnota van ca. € 2.000 door Nerogra c.s. betaald moest worden is die regeling niet tot stand gekomen. 
      
      
      
        Deze visie op voormelde mail is op basis van de tekst daarvan en tegen de geschetste achtergrond plausibel. Afstand van recht of rechtsverwerking is dus onvoldoende aannemelijk geworden en het stond en staat Nerogra c.s. dan ook vrij om zich in rechte te verzetten tegen de door de curator ingeroepen vernietiging.
      
      
    
    
      4.8.
      Daarbij komt nog het volgende. De curator stelt met betrekking tot het (spoedeisend) belang bij de door hem gevorderde voorzieningen dat het uitblijven van rectificatie van de registraties in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en het aandeelhoudersregister van Bell Finance B.V. een risico vormt voor de boedel, omdat derden die handelen op basis van informatie die zij hebben verkregen uit het handelsregister en het aandeelhoudersregister te goeder trouw handelen. Bovendien kan hij zich, doordat Nerogra c.s. weigert om haar medewerking te verlenen aan het verlijden van een vaststellingsakte, niet of lastig tot de markt wenden om de waarde van de aandelen te beoordelen, laat staan om die waarde te gelde te maken. Eventuele gegadigden zullen immers de verkrijgingstitel van de aandelen in Bell Finance B.V. willen verifiëren en zullen daarbij geen genoegen nemen met enkel een berusting in de buitengerechtelijke vernietiging van de certificering en overdracht. Zo die gegadigden daarmee wel genoegen zouden nemen, drukken de nog bestaande gevolgen van de certificering en overdracht in ieder geval de waarde, aldus de curator. 
      
    
    
      4.9.
      Nerogra c.s. wijzen er, terecht, op dat de voor eventuele gegadigden bestaande onzekerheid omtrent de eigendom van de aandelen in Bell Finance B.V. ook in geval van toewijzing van de vorderingen zal blijven bestaan, nu de rechtsgeldigheid van de vernietiging van de rechtshandelingen ook bij toewijzing in dit kort geding niet vaststaat en deze in een eventuele bodemprocedure zal moeten worden beoordeeld. Doordat in de tekst van een eventuele vaststellingsakte tot uitdrukking zal worden gebracht dat de akte door Nerogra c.s. is ondertekend ter uitvoering van een veroordeling in kort geding, is die onzekerheid omtrent het eigendom van de aandelen ook kenbaar voor eventuele gegadigden. Hetzelfde geldt voor het geval waarin dit vonnis in de plaats zal treden van de akte. 
      
    
    
      4.10.
      In het licht van het voorgaande, heeft de curator onvoldoende spoedeisend belang bij het – vooruitlopend op de uitkomst van een eventuele bodemprocedure over de rechtsgeldigheid van de vernietiging van de rechtshandelingen – treffen van de gevorderde voorzieningen (nog daargelaten of de formulering daarvan voldoende concreet en duidelijk is). Ten aanzien van het belang bij het voorkomen van verkoop van de aandelen aan een (te goeder trouw handelende) derde, heeft bovendien te gelden dat dit belang ook op andere, meer geëigende, wijze kan worden gediend, bijvoorbeeld door het leggen van conservatoir beslag.
      
    
    
      4.11.
      Een en ander neemt niet weg dat het aanbeveling verdient om, met het oog op een voortvarende afwikkeling van het faillissement, zo spoedig mogelijk informatie uit te wisselen die helderheid kan geven over de vraag of schuldeisers van Even Anders zijn benadeeld door certificatie van de aandelen in Bell Finance B.V. en verkoop van die certificaten aan Nerogra Beheer B.V., daaronder begrepen (nog op te maken) taxatierapporten met betrekking tot de aan Bell Finance B.V. in eigendom toebehorende onroerende zaken.
      
    
    
      4.12.
      De curator zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Nerogra c.s. worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	626,00
      - salaris advocaat	€	980,00
      Totaal	€ 	1.606,00
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van Nerogra c.s. tot op heden begroot op € 1.606,00.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2018.2885/106