ECLI:NL:HR:2016:152, Hoge Raad, 29-01-2016, 14/04174
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2016-01-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vermogensrecht, procesrecht. Geschil over jaarlijkse verhuur vakantiewoning. Is vordering tot nakoming meegenomen in bindend adviesprocedure? Ongerechtvaardigde ontbindingsverklaring; gevolgen (HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684, NJ 2012/684).

29 januari 2016
    Eerste Kamer
    14/04174
    LZ/AS
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
     
    in de zaak van:
    
    
      
        [eiser] ,wonende te [woonplaats] ,
      EISER tot cassatie,
      advocaat: mr. P.S. Kamminga,
      
    
    
      t e g e n
      
    
    
      
        [verweerder] ,wonende te [woonplaats] ,
      VERWEERDER in cassatie,
      niet verschenen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder] .
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    
      
        de vonnissen in de zaak 224115/11-3204 van de kantonrechter in de rechtbank Middelburg van 17 oktober 2011 en 2 april 2012;
      
      
        de arresten in de zaak HD 200.109.168/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 14 augustus 2012 en 28 mei 2013;
      
    
    c.	het arrest in de zaak 200.128.476/01 van het gerechtshof Den Haag van 18 februari 2014. 
    	Het arrest van het hof Den Haag is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof Den Haag heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	Tegen [verweerder] is verstek verleend.
      De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
      De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 29 oktober 2015 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i)	[eiser] en [verweerder] zijn broers die tot 1 januari 1998 samen met drie anderen een maatschap vormden. In de maatschapsovereenkomst is bepaald dat alle geschillen die daaruit voortvloeien, zullen worden onderworpen aan bindend advies.
      
        (ii)	Een tussen onder meer [eiser] en [verweerder] gerezen geschil over de financiële afwikkeling van de maatschap is voorgelegd aan een bindend adviseur. Dit geschil speelt in cassatie verder geen rol.
        (iii)	[eiser] en [verweerder] hebben aan deze bindend adviseur tevens een tussen hen spelend geschil met betrekking tot ‘ [A] ’ voorgelegd.
        (iv)	[A] is een buitenhuis in Zeeland dat  [eiser] en [verweerder] tot 6 juli 1995 in gezamenlijke eigendom hadden. Op grond van een tussen hen gesloten overeenkomst van scheiding en deling heeft [eiser] [A] in volledige eigendom verkregen en heeft [verweerder] het recht verkregen om [A] gedurende drie weken in de zomermaanden en gedurende één week daarbuiten te huren tegen een vastgestelde maximum huurprijs (hierna ook: het huurbeding).
      
      (v)	In 1999 heeft [eiser] aan [verweerder] bericht dat hij voornemens was [A] als hoofdverblijf te gaan gebruiken, dat [A] daarom in principe niet meer zou worden verhuurd en dat [verweerder] er daarom rekening mee diende te houden dat vanaf 1 juli 2000 niet meer in het zomerseizoen kon worden gehuurd. [verweerder] heeft zich op enig moment op het standpunt gesteld dat [eiser] aldus toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van het huurbeding.
      
        (vi)	Op 1 oktober 2007 heeft [verweerder] aan [eiser] bericht dat de overeenkomst met betrekking tot het levenslang huurrecht niet opzegbaar is en nog voortduurt en dat [eiser] met ingang van 2000 wanprestatie heeft gepleegd. [verweerder] heeft [eiser] in gebreke gesteld. 
        (vii)	Bij brief van 31 oktober 2008 heeft [verweerder] een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring met betrekking tot de overeenkomst tot huur van [A] uitgebracht en schadevergoeding geëist.
        (viii) [verweerder] heeft in de hiervoor onder (ii) en (iii) bedoelde bindend adviesprocedure gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding wegens toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van het huurbeding. 
        (ix)	In zijn bindend advies van 30 juni 2011 heeft de bindend adviseur onder meer geoordeeld dat [verweerder] jegens [eiser] geen aanspraak kan maken op betaling van schadevergoeding inzake [A] . 
      
      
      
        3.2.1
        
          
            [verweerder] heeft in dit geding, voor zover in cassatie van belang, primair betaling van schadevergoeding gevorderd, en subsidiair betaling van schadevergoeding en nakoming van het huurbeding. 
          	De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. 
          	Het hof heeft [eiser] veroordeeld tot nakoming van het huurbeding, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en de vorderingen voor het overige afgewezen.
        
        
      
      
        3.2.2
        
          Het hof heeft aan zijn beslissing de volgende overwegingen ten grondslag gelegd.
          	Partijen hebben (in ieder geval) de vraag of [eiser] gehouden is aan [verweerder] schadevergoeding te betalen aan de bindend adviseur voorgelegd en de bindend adviseur heeft die vraag ontkennend beantwoord, zodat in zoverre geen plaats meer is voor een oordeel van de burgerlijke rechter hierover. De rechtbank heeft de vordering tot schadevergoeding derhalve terecht afgewezen. (rov. 2.2-2.3)
          	Het oordeel van de rechtbank dat [eiser] niet in de nakoming is tekortgeschoten maar dat de ontbinding van de overeenkomst door [verweerder] aan toewijzing van de vordering tot nakoming in de weg staat, is innerlijk tegenstrijdig. Ervan uitgaande dat de ontbindingsverklaring van [verweerder] geen effect heeft gehad omdat [eiser] niet in verzuim was, moet bij het onderzoek of de vordering tot nakoming toewijsbaar is tot uitgangspunt dienen dat de overeenkomst niet ontbonden is. (rov. 2.4-2.5)
          	[eiser] heeft aangevoerd dat een einde is gekomen aan de huurovereenkomst, omdat hij de ontbinding van de overeenkomst door [verweerder] heeft aanvaard, althans omdat de ontbindingsverklaring van [verweerder] moet worden gezien als een voorstel tot beëindiging van de huurovereenkomst, welk voorstel [eiser] heeft aanvaard. Dit standpunt kan niet worden aanvaard, omdat het een partij, wier wederpartij een tussen hen gesloten overeenkomst ontbindt op grond van wanprestatie, niet vrijstaat de daartoe strekkende verklaring aldus te splitsen dat de ontbinding wel maar de wanprestatie niet wordt erkend. Aangezien [eiser] heeft bestreden dat van wanprestatie sprake is en de rechter dat standpunt heeft aanvaard, kan hij zich niet op het standpunt stellen dat de ontbindingsverklaring desalniettemin effect heeft gehad.  (rov. 2.6)
          	Het verweer van [eiser] dat de bindend adviseur reeds heeft beslist op de ook in deze procedure te berde gebrachte bezwaren van [verweerder] (het hof schrijft hier per abuis “ [eiser] ”) slaagt niet. Partijen hebben bij pleidooi bevestigd dat de door [verweerder] aan de bindend adviseur voorgelegde vordering uitsluitend strekte tot vergoeding van schade, niet tot nakoming. In de stukken van [eiser] valt niet de stelling te lezen dat partijen waren overeengekomen dat zij alle geschillen rond [A] , daaronder begrepen de vraag of [eiser] de overeenkomst dient na te komen, aan bindend advies zouden onderwerpen, in welk geval [verweerder] in zijn vordering niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard. (rov. 2.7)
          	Het bij pleidooi gevoerde betoog van [eiser] dat [verweerder] zijn recht heeft verwerkt om nakoming te verlangen, faalt. Dat [verweerder] een vordering tot betaling van schadevergoeding maar niet een vordering tot nakoming aan de bindend adviseur heeft voorgelegd, is op zichzelf onvoldoende grond voor een beroep op rechtsverwerking. (rov. 2.8)
        
        
      
      
        3.3.1
        Onderdeel I is met name gericht tegen rov. 2.7.  Het onderdeel klaagt dat de verwerping van het verweer van [eiser] dat in het bindend advies reeds is beslist op de bezwaren van [verweerder] , in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is. De klacht is op grond van het navolgende gegrond. 
        
      
      
        3.3.2
        
          Het onderdeel verwijst naar enkele bij brief van 21 februari 2012 ten behoeve van de comparitie aan de rechtbank toegezonden stukken, waaronder een brief van mr. Grooss van 1 december 2009 (het onderdeel schrijft per abuis “2012”) waarin mede namens [verweerder] is gesteld dat “alle geschillen die tussen [verweerder] en [eiser] bestaan in één keer aan [de bindend adviseur] worden voorgelegd, zodat tot een totaaloplossing kan worden gekomen”, alsmede het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van de bindend adviseur waarin beide partijen (onder punt 5.3) te kennen geven “dat zij het niet voor mogelijk houden dat er in de toekomst sprake is van een voortzetting van de in de overeenkomst van verdeling opgenomen huurafspraken”. Mede hierop heeft [eiser] zijn verweer gebaseerd dat de bindend adviseur reeds heeft beslist op de ook in de onderhavige procedure te berde gebrachte bezwaren van [verweerder] .
          	Uit de gedingstukken in feitelijke instanties blijkt dat het partijdebat zich heeft toegespitst op de vraag of “het geschil betreffende [A] ” in het bindend advies was betrokken. Daarbij hebben partijen geen onderscheid gemaakt tussen een vordering tot schadevergoeding en een vordering tot nakoming. [verweerder] heeft zich op het standpunt gesteld dat het geschil betreffende [A] door de bindend adviseur buiten het bindend advies is gelaten, dan wel dat een overeenkomst die het geschil aan bindend advies zou onderwerpen, ontbreekt (dit laatste standpunt heeft hij blijkens rov. 2.2 overigens bij pleidooi in hoger beroep prijsgegeven). [eiser] heeft steeds betoogd dat het geschil betreffende [A] met instemming van [verweerder] mede is betrokken in het bindend advies en dat [verweerder] op grond van het bindend advies geen aanspraken meer jegens hem kan doen gelden, nu daarin is beslist op de ook in deze procedure te berde gebrachte bezwaren van [verweerder] inzake [A] en [verweerder] aan het bindend advies is gebonden. 
          	Gezien het voorgaande is onbegrijpelijk de overweging aan het slot van rov. 2.7 dat in de door [eiser] ingediende stukken niet de stelling valt te lezen dat partijen waren overeengekomen dat zij alle geschillen rond [A] , daaronder ook begrepen de vraag of [eiser] de overeenkomst dient na te komen, aan bindend advies te onderwerpen. 
        
        
      
      
        3.3.3
        Het hof heeft zijn oordeel blijkens rov. 2.7 mede gebaseerd op een bevestiging door de advocaat van [eiser] bij pleidooi dat (zoals geformuleerd in het proces-verbaal van de pleitzitting) “juist is dat de vordering van [verweerder] in de bindend adviesprocedure alleen strekte tot schadevergoeding, niet tot nakoming”. Onderdeel I.7 wijst echter terecht erop dat blijkens dat proces-verbaal de advocaat van [eiser] direct voorafgaand aan deze opmerking naar voren heeft gebracht dat de bindend adviseur de vordering van [verweerder] heeft afgewezen op grond van rechtsverwerking, en dat dit volgens hem (de advocaat) “dus ook geldt voor de vordering tot nakoming”, en direct volgend op de bewuste opmerking heeft gesteld dat de bindend adviseur “heeft geconcludeerd dat beide partijen verdere (ver)huur van [A] aan [verweerder] niet mogelijk achten”. In het licht hiervan is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het hof de bedoelde bevestiging door de advocaat van [eiser] mede redengevend heeft geacht voor zijn oordeel dat in de bindend adviesprocedure niet de vraag aan de orde is geweest of de huurovereenkomst moet worden nagekomen.
        
      
    
    
      3.4
      Onderdeel II is gericht tegen de verwerping door het hof in rov. 2.8 van het beroep van [eiser] op rechtsverwerking. De klachten bouwen ten dele voort op die van onderdeel I en zijn in zoverre eveneens gegrond, en behoeven voor het overige geen behandeling.
      
      
        3.5.1
        Onderdeel III is gericht tegen rov. 2.5 en 2.6. Het onderdeel klaagt in de kern erover dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het heeft overwogen dat het een partij, wier wederpartij een tussen hen gesloten overeenkomst ontbindt op grond van wanprestatie, niet vrijstaat de daartoe strekkende verklaring aldus te splitsen dat de ontbinding wel doch de wanprestatie niet wordt erkend. Volgens het onderdeel miskent het hof dat de enkele bestrijding van de wanprestatie ten grondslag liggend aan een ontbindingsverklaring, niet zonder meer met zich brengt dat geen beroep kan worden gedaan op de beëindiging van de overeenkomst.  
        
      
      
        3.5.2
        
          De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684, NJ 2012/684 (G4/Hanzevast) als volgt overwogen. 
          Indien de wederpartij de gerechtvaardigdheid van de ontbindingsverklaring bestrijdt, bestrijdt zij daarmee in beginsel ook het met de ontbindingsverklaring beoogde rechtsgevolg. Beslist de rechter dat de ontbindingsverklaring niet gerechtvaardigd was, dan staat daarmee in beginsel vast dat de overeenkomst partijen nog steeds bindt. Partijen kunnen zich echter naar aanleiding van een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring zodanig tegenover elkaar gedragen dat daarin een nadere, tot beëindiging van de overeenkomst strekkende, beëindigingsovereenkomst ligt besloten. Daarnaast kan het beroep op het voortbestaan van de overeenkomst afstuiten op art. 6:248 lid 2 BW. De wederpartij kan voorts bestrijden dat de ontbindingsverklaring gerechtvaardigd was, maar zich erbij neerleggen dat degene die de ongerechtvaardigde ontbindingsverklaring heeft uitgebracht de overeenkomst niet meer uitvoert; de wederpartij zal dan ook van haar zijde de overeenkomst niet (verder) uitvoeren. 
        
        
      
      
        3.5.3
        Naar het hof in rov. 2.6 heeft overwogen, heeft [eiser] aangevoerd dat aan de huurovereenkomst een einde is gekomen omdat [verweerder] de overeenkomst heeft ontbonden en deze ontbinding door [eiser] is aanvaard, althans dat de ontbindingsverklaring van [verweerder] moet worden gezien als een voorstel tot beëindiging van de huurovereenkomst dat door [eiser] is aanvaard. Door vervolgens te overwegen dat dit standpunt niet kan worden aanvaard omdat het een partij, wier wederpartij een tussen hen gesloten overeenkomst ontbindt op grond van wanprestatie, niet vrijstaat de daartoe strekkende verklaring aldus te splitsen dat de ontbinding wel doch de wanprestatie niet wordt erkend, heeft het hof het hiervoor in 3.5.2 overwogene miskend.
        
      
      
        3.5.4
        Onderdeel III is dus terecht voorgesteld.
        
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      	De Hoge Raad:
      	vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 18 februari 2014;
      	verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
      	veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 495,95 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.A. Streefkerk en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 29 januari 2016.