ECLI:NL:HR:2021:1804, Hoge Raad, 03-12-2021, 20/01459
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2021-12-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Verbintenissenrecht. Art. 7:768 BW; notarieel depot; 5%-regeling. Kan bankgarantie gezien de voorwaarden voor het inroepen ervan worden aangemerkt als vervangende zekerheid als bedoeld in art. 7:768 lid 3 BW? Wet kwaliteitsborging voor het bouwen.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	20/01459
    
      Datum   	3 december 2021
  
  
    ARREST
  
  
    In de zaak van
  
  
    
      [de notaris],kantoorhoudende te [vestigingsplaats], 
    EISER tot cassatie,
    hierna: de Notaris,
    advocaat: M.E. Bruning,
  
  
    tegen
  
  
    WONINGBORG N.V.,gevestigd te Gouda, 
    VERWEERSTER in cassatie,
    hierna: Woningborg,
    advocaat: D. Rijpma.
  
  
    1.	Procesverloop
  
  Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
  
    
      het vonnis in de zaak C/13/624494/ HA ZA 17-214 van de rechtbank Amsterdam van 23 mei 2018;
    
    
      het arrest in de zaak 200.246.699/01 van het gerechtshof Amsterdam van 28 januari 2020.
    
  
  
    De Notaris heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.
    Woningborg heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.
    De zaak is voor Woningborg toegelicht door haar advocaat.
    De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
    De advocaat van de Notaris heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i) In 2013 is een kantoorpand in [plaats] gesplitst in elf appartementsrechten, die vervolgens zijn verkocht en geleverd aan elf kopers. Voor de her- en afbouw van het kantoorpand tot appartementsgebouw hebben de appartementseigenaren aannemingsovereenkomsten met een aannemingsbedrijf gesloten.
        (ii) Woningborg is een schadeverzekeraar, gespecialiseerd in woninggaranties.
        (iii) De aannemingsovereenkomsten zijn opgesteld overeenkomstig een modelcontract van Woningborg, met toepassing van een garantieregeling. Die garantieregeling kent onder andere een afbouwwaarborg.
        (iv) In de op de aannemingsovereenkomsten toepasselijke algemene voorwaarden is onder meer het volgende bepaald:
      
      
      
        “Definities
        (...)
        2	Onder verkrijger wordt in deze Algemene Voorwaarden verstaan degene, die
        ingevolge de aannemingsovereenkomst de opdrachtgever is (...)
      
      
      
        
          Opschortingsrecht
        
        
          Artikel 12
        
        l. De verkrijger kan (...) maximaal 5% van de aanneemsom inhouden op de laatste
        termijn (...) en dit bedrag, in plaats van aan de ondernemer te betalen, in depot storten bij de notaris.
        2 Dit recht bestaat niet in de volgende gevallen:
        a. indien de ondernemer (...) ten behoeve van de verkrijger een bankgarantie van 5% van de aanneemsom als bedoeld in artikel 13 van deze Algemene Voorwaarden aan de verkrijger stelt (...) De notaris beoordeelt of deze bankgarantie aan de wet en de in artikel 13 van deze Algemene Voorwaarden gestelde eisen voldoet en treedt als bewaarder (...) van de bankgarantie op. Een kopie van de bankgarantie stuurt de ondernemer aan de verkrijger;
        (...)
        
          Artikel 13
        
        Voor het geval de ondernemer een bankgarantie stelt als bedoeld in artikel 12 lid 2
        sub a. van deze Algemene Voorwaarden in plaats van het depot, dient deze bankgarantie te zijn afgegeven door een te goeder naam bekend staande en in
        Nederland gevestigde instelling en dient deze aan te vangen per de datum van
        oplevering van het privé-gedeelte, onvoorwaardelijk te zijn en voort te duren totdat:
        a. drie (3) maanden zijn verstreken na het tijdstip van oplevering van het privé-gedeelte, tenzij de verkrijger de notaris voordien schriftelijk meedeelt dat hij van de in artikel 6:262 BW (...) toegekende bevoegdheid wenst gebruik te maken. (...)
        b. de verkrijger schriftelijk instemt met het vervallen van de bankgarantie;
        c. bij een uitspraak, die partijen bindt, is beslist dat de bankgarantie niet of niet langer gerechtvaardigd is. (...)”
      
      
      
        (v) In de aannemingsovereenkomsten is de Notaris aangewezen als de notaris die uitvoering geeft aan de 5% depotregeling zoals bedoeld in art. 12 lid 1 van de algemene voorwaarden, en die de bankgarantie ingevolge artikel 12 lid 2 van de algemene voorwaarden beoordeelt.
        (vi) De appartementseigenaren hebben 10% van de aanneemsom in depot gestort bij de Notaris. Bij oplevering van de privé-gedeelten van het appartementsgebouw is de helft van het in depot gestorte bedrag uitbetaald aan het aannemingsbedrijf. Ten aanzien van negen van de appartementseigenaren is de in het depot resterende 5% van de aanneemsom op verzoek van het aannemingsbedrijf op de voet van art. 7:768 lid 3 BW vervangen door een bankgarantie.
        (vii) In de bankgarantie, afgegeven door ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) en gedateerd op 18 december 2015, is onder meer het volgende vermeld:
      
      
      
        “(...)
        [ABN AMRO] stelt zich onherroepelijk garant jegens de individuele verkrijgers voor de betaling van al hetgeen elke verkrijger volgens de notaris blijkens het hierna bepaalde van de ondernemer [HR: het aannemingsbedrijf] te vorderen heeft. Deze garantie gaat voor elke verkrijger in op de datum van oplevering van diens woning en is geldig tot een maximum bedrag van 5% van het totaal van de aanneemsommen van alle woningen van voormeld bouwplan, zijnde een totaalbedrag van EUR 502.150,00 (...) met dien verstande dat per individuele verkrijger een maximum geldt van 5% van de (...) individueel overeengekomen aanneemsom.
        [ABN AMRO] verbindt zich derhalve op het eerste schriftelijke namens de betreffende verkrijger ingediende verzoek van de notaris (...) inhoudende diens verklaring dat een origineel afschrift van een partijen bindende beslissing gewezen in een procedure tussen de ondernemer en de verkrijger aan hem ten genoegen is overgelegd, aan de betreffende verkrijger volgens de aanwijzingen van de notaris als eigen schuld te zullen betalen, het bedrag dat (…) volgens de in het verzoek opgenomen verklaring van de notaris het maximum van 5% van de met de desbetreffende verkrijger individueel overeengekomen aanneemsom niet overschrijdt en dat de verkrijger blijkens voornoemde bindende beslissing opeisbaar van de ondernemer te vorderen heeft.
        (...)
        De garantie vervalt - per individuele verkrijger telkenmale voor een pro rata gedeelte - indien:
        (…).
        Niettegenstaande het bovengenoemde vervalt deze garantie uiterlijk op 1 juni 2016.
        (...)”
      
      
      
        (viii) De in de bankgarantie genoemde vervaldatum is daarin opgenomen nadat (een medewerker van) het aannemingsbedrijf en (een medewerker van) de Notaris daarover in e-mails hadden overlegd. Het aannemingsbedrijf wilde een vervaltermijn van drie maanden in de bankgarantie opgenomen hebben, terwijl de Notaris te kennen gaf dat de looptijd op een jaar gesteld diende te worden. Vervolgens heeft het aannemingsbedrijf ABN AMRO gevraagd om in de bankgarantie, in afwijking van de standaardtekst, de vervaldatum van 1 juni 2016 op te nemen. De e-mailwisseling tussen het aannemingsbedrijf en de Notaris over de vervaltermijn heeft het aannemingsbedrijf aan ABN AMRO meegestuurd.
        (ix) De Notaris heeft na ontvangst van de bankgarantie het hiervoor onder (vi) bedoelde in het depot resterende bedrag (zijnde € 419.650,--) aan het aannemingsbedrijf uitbetaald. 
        (x) Het aannemingsbedrijf is op 15 april 2016 failliet verklaard. De gemeenschappelijke gedeelten van het appartementsgebouw waren op dat moment nog niet afgebouwd. De curator in het faillissement van het aannemingsbedrijf heeft op 22 april 2016 aan Woningborg laten weten dat de aannemingsovereenkomsten niet gestand worden gedaan.
        (xi) Bij brief van 28 april 2016 heeft Woningborg, mede namens de appartementseigenaren, ABN AMRO verzocht om uitbetaling onder de bankgarantie. ABN AMRO heeft daaraan geen gevolg gegeven, ook niet na tussenkomst van de Notaris.
        (xii) Woningborg heeft de gemeenschappelijke gedeelten van het appartementsgebouw door een andere aannemer laten afbouwen. De meerkosten van de afbouw bedroegen ruim € 1,7 miljoen.
      
      
    
    
      2.2
      Woningborg vordert, voor zover in cassatie van belang, (i) een verklaring voor recht dat de Notaris zijn zorgplicht jegens de appartementseigenaren en/of Woningborg heeft geschonden door een bankgarantie met vervaltermijn te accepteren en (ii) veroordeling van de Notaris om aan Woningborg de door haar geleden schade ter hoogte van € 419.650,-- te betalen.
      
    
    
      2.3
      De rechtbank heeft de vorderingen van Woningborg afgewezen.
      
    
    
      2.4
      Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en, voor zover in cassatie van belang, voor recht verklaard dat de Notaris zijn zorgplicht jegens de appartementseigenaren heeft geschonden door een bankgarantie met vervaltermijn per 1 juni 2016 te accepteren en de Notaris veroordeeld om aan Woningborg de door haar geleden schade ter hoogte van € 419.650,-- te betalen. Het hof heeft daartoe onder meer als volgt overwogen.
      
      
        “3.8. Naar oordeel van het hof waren de voorwaarden waaronder de bankgarantie kon worden ingeroepen zodanig, dat deze garantie niet kan worden aangemerkt als vervangende zekerheid als bedoeld in art. 7:768 lid 3 BW in verbinding met art. 6:51 lid 2 BW. De op 18 december 2015 afgegeven bankgarantie kon slechts worden ingeroepen nadat een partijen bindende beslissing was gewezen in een procedure tussen [het aannemingsbedrijf] en de desbetreffende appartementseigenaar. Tevens bevatte de bankgarantie een vervaltermijn per 1 juni 2016. Zij had daarmee een looptijd van nog geen zes maanden. Daarmee was bij voorbaat duidelijk dat vrijwel ondenkbaar was dat de bankgarantie met succes zou kunnen worden ingeroepen: ten aanzien van een geschil dat nog moest ontstaan in verband met de op 18 december 2015 nog niet gerealiseerde oplevering zou dan vóór 1 juni 2016 een partijen bindende uitspraak moeten zijn gewezen. Gelet op deze voorwaarden waaronder de bankgarantie kon worden ingeroepen, was van vervangende zekerheid als bedoeld in art. 7:768 lid 3 BW geen sprake. Door het depot tegen het stellen van een dergelijke bankgarantie vrij te geven heeft de notaris, mede gelet op art. 12.2 en 13 van de Algemene Voorwaarden (…), niet jegens de appartementseigenaren gehandeld overeenkomstig hetgeen een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris betaamt. Voor zover de appartementseigenaren natuurlijke personen zijn die niet handelden in de uitoefening van een beroep of bedrijf, heeft de notaris jegens hen tevens gehandeld in strijd met zijn in art. 7:768 lid 3 BW neergelegde wettelijke plicht.”
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      Onderdeel 2c van het middel klaagt onder meer dat het oordeel van het hof (in rov. 3.8) dat de bankgarantie niet kan worden aangemerkt als vervangende zekerheid als bedoeld in art. 7:768 lid 3 BW, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat ten tijde van het handelen van de Notaris de voorwaarden waaronder de bankgarantie kon worden ingeroepen in de praktijk gebruikelijk en naar de heersende rechtsopvatting geoorloofd waren. 
      
      
        3.2.1
        
          Art. 7:768 BW is van toepassing op aanneming van werk die strekt tot de bouw van een woning, bestaande uit een onroerende zaak of bestanddeel daarvan, in opdracht van een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (art. 7:765 BW). De bepaling beoogt de positie van de particuliere opdrachtgever ten opzichte van de aannemer van een nieuwbouwwoning te versterken. Op grond van art. 7:769 BW kan van art. 7:768 BW niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, behoudens bij een standaardregeling als bedoeld in art. 6:214 BW.
          Op grond van art. 7:768 lid 1 BW kan de opdrachtgever maximaal 5% van de aanneemsom inhouden op de laatste termijn(en) en dit bedrag in plaats van aan de aannemer te betalen, in depot storten bij een notaris. 
          Art. 7:768 lid 3 BW bepaalt onder meer dat de notaris het in depot gestorte bedrag in de macht van de aannemer brengt voor zover de aannemer vervangende zekerheid stelt. Het stellen van vervangende zekerheid is dan dus een voorwaarde voor de betaling aan de aannemer van het in depot gestorte bedrag. Dit betekent dat op grond van art. 6:51 leden 1 en 2 BW de aangeboden zekerheid zodanig moet zijn dat de vordering en, zo daartoe gronden zijn, de daarop vallende rente en kosten behoorlijk gedekt zijn en dat de schuldeiser daarop zonder moeite verhaal zal kunnen nemen. 
        
        
      
      
        3.2.2
        
          Mede gelet op de consumentenbeschermende strekking van art. 7:768 BW moet art. 7:768 lid 3 BW in verbinding met art. 6:51 lid 2 BW zo worden uitgelegd dat alleen dan sprake is van vervangende zekerheid indien de aangeboden zekerheid gelijkwaardig is aan het depot. Wanneer de zekerheid bestaat in een bankgarantie, betekent dit dat de bankgarantie in dezelfde gevallen en onder dezelfde voorwaarden inroepbaar moet zijn als het depot.
          	Deze uitleg strookt ook met de totstandkomingsgeschiedenis van de (nog niet in werking getreden) Wet kwaliteitsborging voor het bouwen. Met de inwerkingtreding van deze wet zal het begrip ‘vervangende zekerheid’ in art. 7:768 lid 3 BW (art. 7:768 lid 4 (nieuw) BW) worden vervangen door het begrip ‘een aan het depot gelijkwaardige zekerheid’. Uit de totstandkomingsgeschiedenis volgt dat met deze aanpassing geen inhoudelijke wijziging is beoogd, maar de verduidelijking dat de vervangende zekerheid een gelijke mate van zekerheid moet bieden als het depot.
        
        
      
    
    
      3.3
      Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.1-3.2.2 is overwogen heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de in dit geval afgegeven bankgarantie niet kan worden aangemerkt als vervangende zekerheid zoals bedoeld in art. 7:768 lid 3 BW op de grond dat – gezien de voorwaarden waaronder de bankgarantie kon worden ingeroepen – bij voorbaat duidelijk was dat vrijwel ondenkbaar was dat de bankgarantie met succes zou kunnen worden ingeroepen. De hiervoor in 3.1 weergegeven klacht faalt dus.
      
    
    
      3.4
      De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - verwerpt het beroep; 
      - veroordeelt de Notaris in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Woningborg begroot op € 6.971,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien de Notaris deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, H.M. Wattendorff, F.J.P. Lock en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 3 december 2021.
    
  
  
     	Gerechtshof Amsterdam 28 januari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:224.
  
  
     	Kamerstukken II 2011/12, 32320, nr. 2, p. 7.	
  
  
     	Wet van 15 mei 2019, Stb. 2019, 382.
  
  
    Kamerstukken II 2015/16, 34453, nr. 3, p. 39 en 93 en Kamerstukken II 2015/16, 34453, nr. 6, p. 24 en 25.