ECLI:NL:GHAMS:2019:4022, Gerechtshof Amsterdam, 07-11-2019, 200.262.793/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquete; afwijzing verzoek; gegronde redenen, maar onvoldoende belang; 2:345, 350 lid 1 BW

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.262.793/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 7 november 2019
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [A]
        ,
      wonende te [....] ,
      
        VERZOEKER,
      advocaat: mr. C.J. van Dijk, kantoorhoudende te Ede,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        EASY CLEAN PLASTICS RECYCLING B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. J.J.M. Hendrickx, kantoorhoudende te Zeist,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
  
  
    
      1 [B] ,
    wonende te [....] ,
    2. [C],
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. J.J.M. Hendrickx, kantoorhoudende te Zeist.  
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zal verzoekster worden aangeduid met [A] en verweerster met ECPR. Belanghebbenden zullen ieder afzonderlijk worden aangeduid met [B] en [C] . 
      
    
    
      1.2
      
        [A] heeft bij op 17 juli 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van ECPR over de periode vanaf 12 juli 2017. Daarbij heeft hij tevens verzocht - zakelijk weergegeven - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding [C] en [B] te schorsen als bestuurder van ECPR en een derde te benoemen tot tijdelijk bestuurder van ECPR, de aandelen (minus één) in het kapitaal van ECPR over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht.
      
    
    
      1.3
      ECPR, [B] en [C] (hierna gezamenlijk: ECPR c.s.) hebben bij op 19 september 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen, te beslissen dat het verzoek niet op redelijke gronden is gedaan en [A] te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      1.4
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 oktober 2019. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1
      ECPR is op 12 juli 2017 opgericht door [A] en [B] . [A] en [C] houden ieder thans 30% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van ECPR; [B] houdt 40% van de aandelen. [B] en [C] vormen samen het bestuur van ECPR. [C] is thans algemeen directeur en als bestuurder zelfstandig bevoegd ECPR te vertegenwoordigen. 
      
    
    
      2.2
      ECPR bevindt zich nog in de opstartfase en is nog niet operationeel. Het voornemen is dat ECPR zich zal toeleggen op het produceren van materialen uit gerecycled plastic, voornamelijk ten behoeve van de productie van vlonderplanken en schuttingen. 
      
    
    
      2.3
      Op basis van de regeling ‘Verblijfsvergunning voor buitenlandse start-ups’ van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (hierna: de RVO-regeling) kunnen buitenlandse ondernemers een tijdelijke verblijfsvergunning in Nederland verkrijgen om een innovatieve onderneming in Nederland te starten. [A] biedt bemiddelingsdiensten aan om dat te faciliteren. [A] , [B] en [C] zijn allen van Iraanse afkomst. [B] en [A] zijn overeengekomen dat [A] tegen betaling van € 24.000, levering van 30% van de aandelen en een aanstelling als bezoldigde bestuurder in ECPR, [B] (en later ook [C] ) zou ondersteunen bij het starten van de onderneming en de aanvraag van een tijdelijke verblijfsvergunning op grond van voornoemde RVO-regeling.
      
    
    
      2.4
      Op 5 december 2017 heeft [A] als (toenmalig) algemeen directeur van ECPR namens ECPR met ingang van 1 januari 2018 een huurovereenkomst ondertekend voor een bedrijfsruimte te Ede. [A] heeft tevens voor ECPR in China machines aangekocht en heeft namens ECPR drie personeelsleden in dienst genomen.
      
    
    
      2.5
      Op 2 augustus 2018 heeft [B] 30% van de aandelen in ECPR overgedragen aan [C] en is [C] toegetreden tot het bestuur van ECPR, dat op dat moment bestond uit [A] (algemeen directeur) en [B] . [B] en [C] waren op dat moment beiden uitsluitend gezamenlijk bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. 
      
    
    
      2.6
      Met ingang van 4 november 2018 was tussen [A] , [B] en [C] een ‘partnership agreement’ van kracht. Daarin is onder meer in artikel 2.7 en 3.2 sub c bepaald dat [A] gedurende drie jaren (tot eind december 2021) beleidsbepalend bestuurder is en de titel algemeen directeur draagt. Artikel 3.2 sub b en c bepaalt dat [B] en [C] verantwoordelijk zijn voor alle kosten tot 2021 en dat de vennootschap over voldoende werkkapitaal voor 6 tot 9 maanden moet beschikken. De overeenkomst heeft een looptijd van tien jaar (artikel 2.2). 
      
    
    
      2.7
      In een document van 2 januari 2019 hebben [A] , [B] en [C] de partnership agreement in die zin aangepast dat [C] met onmiddellijke ingang in plaats van [A] algemeen directeur van ECPR is.
      
    
    
      2.8
      Aansluitend op een bespreking van 31 december 2018 heeft [C] in januari 2019 in een schriftelijke “aankondiging” onder meer vastgelegd dat zij vanaf komend jaar (2019) actief zal zijn als algemeen directeur en dat de gecontroleerde financiële overzichten ter goedkeuring aan de aandeelhouders zullen worden voorgelegd. [C] heeft [A] mede namens [B] verzocht om uiterlijk eind januari 2019 transparantie te verlenen met betrekking tot en inzage te verlenen in de financiën en administratie van ECPR tot en met 2018. [C] schreef verder dat, anders dan met [A] is overeengekomen, na ongeveer twee jaar nog steeds geen verblijfsvergunning is gerealiseerd. Tot slot heeft [C] in de aankondiging meegedeeld dat ECPR de arbeidsovereenkomsten met het personeel zal beëindigen wegens het gebrek aan controle en transparantie en het uitblijven van de werkrapportage over januari 2019 en dat zo lang geen duidelijkheid bestaat omtrent de verblijfsvergunning van de partners, alle fabrieksactiviteiten door de partners worden uitgevoerd. 
      
    
    
      2.9
      Op 23 januari 2019 heeft [C] namens ECPR haar personeelsleden ontslagen, welk ontslag op 5 februari 2019 door [C] is teruggedraaid, om de personeelsleden vervolgens op 22 februari 2019 op staande voet te ontslaan. Dit ontslag is bij brief van 25 februari 2019 bevestigd. 
      
    
    
      2.10
      Bij brief van 17 april 2019 heeft het bestuur een op 26 april 2019 te houden aandeelhoudersvergadering uitgeschreven met op de agenda onder meer een voorgenomen besluit tot ontslag van [A] als bestuurder van ECPR. Ter toelichting daarvan vermeldt de uitnodiging dat beide andere aandeelhouders het vertrouwen in het functioneren van [A] als bestuurder van ECPR hebben verloren.
      
    
    
      2.11
      Bij brief van zijn advocaat van 23 april 2019 heeft [A] zich erover beklaagd dat [C] en [B] in strijd met de partnership agreement kosten van ECPR weigeren te betalen en bezwaar gemaakt tegen de benoeming van [C] tot algemeen directeur omdat zij onvoldoende gekwalificeerd zou zijn, alsmede tegen het besluit het personeel te ontslaan omdat volgens [A] als gevolg daarvan zijn belangen als aandeelhouder en crediteur van ECPR worden geschaad. Voorts heeft hij meegedeeld dat hij niet bij de aandeelhoudersvergadering aanwezig zal zijn en dat hij geen bezwaar maakt tegen zijn ontslag als bestuurder van ECPR omdat hij niet langer verantwoordelijk en aansprakelijk wil zijn voor de acties van [C] en [B] . 
      
    
    
      2.12
      Tijdens de algemene vergadering op 26 april 2019 is besloten tot het ontslag van [A] als bestuurder van ECPR wegens geconstateerde onvolledigheid en incompleetheid van de door [A] gevoerde administratie, aangetroffen onregelmatigheden in de boekhouding en het vermoeden dat [A] zichzelf, mede via enkele vennootschappen waarvan [A] (mede-)eigenaar is, onrechtmatig ten koste van ECPR heeft verrijkt. 
      
    
    
      2.13
      Bij brief van 13 mei 2019 van hun advocaat hebben [B] en [C] namens ECPR [A] onder meer gesommeerd de administratie van ECPR over te dragen en rekening en verantwoording af te leggen met betrekking tot de financiën. 
      
    
    
      2.14
      Op 24 juni 2019 heeft ECPR (derden)beslag doen leggen op de bankrekeningen van [A] en Tulip Laser Beauty Center B.V. (hierna: Tulip Laser) en op de door [A] in die vennootschap gehouden aandelen. 
      
    
    
      2.15
      Bij brief van 25 juni 2019 heeft de advocaat van [A] inhoudelijk gereageerd op de door ECPR gepretendeerde vordering ter zake onrechtmatig aan ECPR onttrokken gelden. 
      
    
    
      2.16
      Bij beschikking van 10 juli 2019 heeft de rechtbank Midden-Nederland in een door één van de ontslagen werknemers tegen ECPR aangespannen procedure onder meer beslist dat het door ECPR gegeven ontslag op staande voet op 22 februari 2019 rechtmatig was. 
      
    
    
      2.17
      Op 15 juli 2019 heeft ECPR bij de rechtbank Gelderland tegen [A] een procedure aanhangig gemaakt. Daarin vordert ECPR kort gezegd dat [A] de ontbrekende administratie aan ECPR overdraagt, [A] en Tulip Laser in totaal € 256.080,10 terugbetalen, welk bedrag door hen onrechtmatig aan ECPR is onttrokken en dat [A] rekening en verantwoording aflegt ter zake door hem verrichte betalingen en door hem van [B] ontvangen gelden. In die procedure is, in afwachting van de onderhavige procedure, nog geen verweer gevoerd. 
      
    
    
      2.18
      Begin augustus 2019 heeft ECPR haar machines en grondstoffen voor in totaal circa € 87.000 verkocht, de huurovereenkomst afgekocht en het bedrijfspand verlaten. Op dit moment heeft ECPR één werknemer in dienst.
      
    
    
      2.19
      Op 9 augustus 2019 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland aan [A] verlof verleend om ten laste van ECPR beslag te leggen op de roerende zaken in of bij het bedrijfspand van ECPR. [A] heeft in dat verband gesteld ter zake van voorgeschoten bedragen minimaal € 45.749,78 (exclusief rente en kosten) van ECPR te vorderen te hebben. Op 13 augustus 2019 heeft [A] vergeefs getracht vorenbedoeld beslag te doen leggen. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      
        [A] heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van ECPR en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft [A] – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht: 
      
        
          Het belang van de vennootschap wordt ernstig geschaad door algemeen directeur [C] . Zij heeft geen enkele kennis en ervaring omtrent het leiden van een organisatie en het motief voor haar benoeming is de wens een verblijfsvergunning voor Nederland te verkrijgen. Zij heeft geen bestuurlijke ervaring, getuige het feit dat zij de onderneming plompverloren heeft ontmanteld (“dichtgegooid”). Op 25 februari 2019 heeft zij het voltallige personeel ontslagen, zonder daarbij de Nederlandse wettelijke ontslagregels in acht te nemen. Vanaf dat moment ligt de onderneming stil. Voorts is na indiening van het verzoekschrift gebleken dat de machines en grondstoffen van ECPR zijn verkocht en de huurovereenkomst voor het bedrijfspand is beëindigd. Het is onduidelijk waar de verkoopopbrengst is gebleven, maar in elk geval niet op de bankrekening van ECPR. 
        
        
          De aandeelhouders [B] en [C] schenden de partnership agreement door [A] de functie van algemeen directeur te ontnemen en hem vervolgens op oneigenlijke gronden te ontslaan en doordat zij hun financieringsverplichtingen – te weten het voldoen van de kosten tot 2021 en het verschaffen van voldoende werkkapitaal voor de eerste 6 tot 9 maanden – niet nakomen.
        
        
          De belangen van [A] als minderheidsaandeelhouder werden en worden ernstig geschaad door zonder hem te raadplegen over te gaan tot het ontmantelen van de vennootschap: de machines en grondstoffen van ECPR zijn, naar recent is gebleken, verkocht, de huurovereenkomst voor het bedrijfspand is beëindigd en besloten is het personeel te ontslaan. Hoewel deze acties de facto de beëindiging van de onderneming betekenen, hebben [B] en [C] nagelaten minderheidsaandeelhouder [A] bij die beslissingen te betrekken. 
        
      
      
    
    
      3.2
      ECPR c.s. hebben daartegen het volgende aangevoerd. De machines die [A] in China had aangeschaft, bleken onbruikbaar te zijn voor het beoogde productieproces van ECPR en bovendien was de elektrische installatie van het door [A] namens ECPR aangehuurde bedrijfspand niet geschikt voor de machines. Om die reden was en is de onderneming nog altijd niet operationeel. Tegen die achtergrond en in het belang van ECPR heeft [C] moeten besluiten het personeel te ontslaan nu het door [A] aangestelde personeel een kostenpost vormde die de vennootschap niet kon dragen, waarbij komt dat de werknemers aanleiding hebben gegeven voor ontslag op staande voet. Om dezelfde reden heeft zij de onbruikbare machines en de grondstoffen verkocht en de huurovereenkomst voor het bedrijfspand beëindigd. ECPR c.s. hebben verder aangevoerd dat het niet de bedoeling is de onderneming te liquideren: de verkoopopbrengst is bestemd voor de aanschaf van machines die wel geschikt zijn en er wordt gezocht naar een geschikt bedrijfspand. De verkoopopbrengst is niet op de bedrijfsrekening gestort met het oog op beslaglegging, en is deels ook gebruikt om schulden van de vennootschap te voldoen. [C] en [B] hebben [A] niet bij deze besluitvorming betrokken omdat zij hem niet langer vertrouwden nu zij hem ervan verdenken door hen overgemaakte gelden, die bedoeld waren ter financiering van de bedrijfsactiviteiten van ECPR, te hebben weggesluisd voor eigen gewin. Om die reden hebben zij hem ontslagen als bestuurder van ECPR en de procedure bij de rechtbank Gelderland tegen hem aanhangig gemaakt, aldus nog steeds ECPR. Overigens heeft ECPR gemotiveerd betwist dat [C] geen kennis en ervaring als bestuurder zou hebben.
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
    
    
      3.4
      
        [A] heeft medewerking verleend aan zijn vervanging als algemeen directeur door [C] in januari 2019 en heeft zijn ontslag als bestuurder in april 2019 niet aangevochten. [A] heeft niet weersproken dat de onderneming begin 2019 nog niet operationeel was, maar heeft wel betwist dat het in het belang van de vennootschap was de onderneming te ontmantelen. In dat kader heeft [A] erkend dat er opstartproblemen waren en dat die moesten worden opgelost, maar het niet functioneren van de machines was volgens hem het gevolg van fouten van [B] . Voorts heeft [A] het wegsluizen van gelden betwist. Volgens hem zijn het juist [B] en [C] die in strijd met de partnership agreement hun financieringstoezeggingen niet nakomen. Deze kwestie is inmiddels onderwerp van een procedure bij de rechtbank Gelderland. 
      
    
    
      3.5
      Partijen verschillen van mening of de machines en het gehuurde bedrijfspand ongeschikt waren en het personeel als gevolg van het uitblijven van omzet overtollig was. Of de ontmanteling onder de gegeven omstandigheden nu terecht was of niet, naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert de manier waarop [B] en [C] met betrekking tot deze ingrijpende besluitvorming met minderheidsaandeelhouder [A] zijn omgegaan een gegronde reden op te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. Het samenstel van de beslissingen, namelijk i) het ontslag van het voltallige personeel, ii) de beëindiging van de huurovereenkomst en iii) de verkoop van de machines en grondstoffen, moet worden beschouwd als een feitelijke liquidatie van de opstartende onderneming. [B] en [C] hebben minderheidsaandeelhouder [A] hier, voorafgaand aan het daartoe genomen besluit, ten onrechte niet bij betrokken en hem aldus voor een voldongen feit geplaatst. De opbrengst van de verkoop hebben zij bovendien buiten de vennootschap gehouden, zonder daarover op enigerlei wijze transparantie te verschaffen zodat onduidelijk is hoeveel van de opbrengst thans resteert. Het standpunt van [B] en [C] dat zij met deze beslissingen niet hebben beoogd de onderneming stop te zetten (zij hebben verklaard voornemens te zijn de activiteiten in de toekomst alsnog op te starten) doet daar niet aan af. Ter zitting hebben [B] en [C] bovendien verklaard het liefst niets meer met [A] te maken te hebben en er voorts blijk van gegeven dat zij de rechtspositie van [A] als (minderheids)aandeelhouder niet voldoende serieus nemen. 
      
    
    
      3.6
      Het verzoek strandt echter bij de afweging van belangen. De onderneming is de opstartfase niet ontgroeid en heeft tot op heden nog niets geproduceerd. Met uitzondering van de door [A] gepretendeerde vordering op ECPR in de procedure bij rechtbank Gelderland, zijn alle crediteuren van ECPR betaald. ECPR heeft een werknemer in dienst genomen die zich ter zitting heeft geschaard achter het huidige door [C] en [B] gevoerde beleid. Namens ECPR is ter zitting toegezegd dat op korte termijn een aandeelhoudersvergadering wordt uitgeschreven en dat de aandeelhoudersrechten van [A] zullen worden gerespecteerd. Duidelijk is dat de relatie tussen [C] en [B] , enerzijds, en [A] , anderzijds, verre van optimaal is, maar hun geschillen zijn overwegend van vermogensrechtelijke aard – wie heeft wat geïnvesteerd, zijn de afspraken uit de partnership agreement nagekomen, heeft [A] gelden weggesluisd – en zijn (groten)deels onderwerp van de procedure bij de rechtbank Gelderland. Waar het gaat om handelingen (waaronder handelingen van [C] als bestuurder begin 2019) die repercussies hebben gehad op het niveau van de vennootschap, kunnen die handelingen niet los worden gezien van het vermogensrechtelijk geschil. De Ondernemingskamer ziet tegen de achtergrond van het voorgaande onvoldoende grond voor het gelasten van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen; het belang van de vennootschap wordt daarmee niet of onvoldoende gediend, mede gelet op de kosten die een en ander met zich zal brengen.
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      3.7
      De slotsom luidt dat de Ondernemingskamer het verzoek van [A] zal afwijzen. De Ondernemingskamer zal gelet op het hiervoor overwogene een kostenveroordeling achterwege laten. Voor toewijzing van het verzoek van ECPR c.s. ex artikel 2:350 lid 2 BW te beslissen dat het verzoek van [A] niet op redelijke gronden is gedaan, ziet de Ondernemingskamer om die reden evenmin aanleiding.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst het verzoek van [A] af;
    
    
    
      wijst het verzoek ex artikel 2:350 lid 2 BW en het verzoek om een proceskostenveroordeling af.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. H.J. Vetter, raadsheren, drs. M.A. Scheltema en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins en G.M.C. van Breukelen, griffiers, en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2019.