ECLI:NL:GHDHA:2018:1251, Gerechtshof Den Haag, 05-06-2018, 200.185.171/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-06-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Verbroken samenwerking, naamloze vennootschap in oprichting, afrekening, inbreng, onderlinge rechtsverhouding oprichters, schadevergoeding, break up fee?

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer		: 200.185.171/01
      Zaaknummers rechtbank	: C/09/449050/ HA ZA 13-925 
      		: C/09/450090/ HA ZA 13-991
    
    
  
  
    arrest van 5 juni 2018
    
    1. InnoCapital B.V.,
    gevestigd te Abcoude,
    2. Pursel B.V., 
    
      gevestigd te Den Haag,
      appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      nader te noemen: InnoCapital en Pursel,
      advocaat: mr. P. Bavelaar te Amsterdam, 
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    Pink and Nelson B.V.
    
      gevestigd te Den Haag,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, 
      hierna te noemen: P&N,
      advocaat: mr. J.A.J.A. Maccow te Cappelle aan den IJssel,
    
    
  
  
    Het geding 
    
    
      Bij exploot van 8 oktober 2015 zijn InnoCapital en Pursel in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van 8 juli 2015 van de rechtbank Den Haag in (naar het hof, in navolging van P&N, begrijpt) beide hiervoor genoemde zaken. Bij memorie van grieven in principaal hoger beroep (met producties) hebben InnoCapital en Pursel dertien grieven aangevoerd, die door P&N bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties) zijn bestreden. P&N heeft bij die gelegenheid elf incidentele grieven aangevoerd, die door InnoCapital en Pursel bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties) zijn bestreden. Partijen hebben hun zaak op 6 juni 2017 doen bepleiten door voornoemde advocaten, mede aan de hand van pleitnotities. Partijen hebben arrest gevraagd.
    
    
  
  
    Beoordeling van de zaak in principaal en incidenteel hoger beroep 
    
    
      
        Er lopen tussen partijen twee gerechtelijke procedures: de procedure met zaaknummer van de rechtbank C/09/449050/ HA ZA 13-925 (hierna: zaak I) en de procedure met zaaknummer van de rechtbank C/09/450090/ HA ZA 13-991 (hierna: zaak II). Deze procedures zijn door de rechtbank gevoegd behandeld. Het bestreden vonnis betreft de uitspraak in beide procedures. Het principale en het incidentele hoger beroep zijn eveneens twee afzonderlijke procedures. Aldus zijn er (strikt genomen) vier gerechtelijke procedures tussen partijen aanhangig: principaal en incidenteel hoger beroep in zowel zaak I als in zaak II. 
      
      
        De door de rechtbank in de bestreden vonnissen vastgestelde feiten – de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.18 – zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Het hof zal tevens de door de rechtbank gehanteerde aanduidingen en definities gebruiken. 
      
      
        InnoCapital en Pursel klagen erover dat de rechtbank niet alle in hun ogen relevante feiten in de uitspraken heeft vermeld en ook niet specifiek heeft gemotiveerd met welke stellingen van InnoCapital en Pursel zij het eens of oneens was (principale grieven 1 en 2). Deze grieven kunnen niet slagen, omdat de rechtbank hiertoe niet is gehouden. Het hof zal de door InnoCapital en Pursel genoemde feiten en omstandigheden, voor zover relevant, betrekken in de beoordeling van de geschilpunten. 
      
      
        Het gaat in beide zaken in de kern om de financiële afwikkeling van de samenwerking tussen partijen bij het project Fundspark. Het project had tot doel om parkeerfaciliteiten te financieren en te verwerven, in samenwerking 
      
    
    met de publieke sector. P&N heeft het project grotendeels (voor-)gefinancierd. Innocapital en Pursel, in de personen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , hebben advieswerkzaamheden ten behoeve van het project verricht. Het project zou in een nog op te richten naamloze vennootschap met de naam "Fundspark" worden ondergebracht, waarin naast P&N ook InnoCapital en Pursel zouden participeren. Tot de oprichting van die vennootschap is het nooit gekomen. Het project is gestaakt. Als gevolg daarvan hebben partijen volgens hun stellingen over en weer het een en ander van elkaar te vorderen. 
    5. In zaak I hebben InnoCapital en Pursel in eerste aanleg gevorderd, voor zover in hoger beroep nog van belang:
    
      i. betaling door P&N aan elk van hen van managementvergoedingen over het derde en vierde kwartaal van 2012 van in totaal € 40.000,--, vermeerderd met omzetbelasting en wettelijke handelsrente; 
      ii. betaling door P&N aan elk van hen van een – geparafraseerd -  break up fee van€ 100.000,--, vermeerderd met omzetbelasting en wettelijke handelsrente;
      iii. betaling door P&N aan elk van hen van een bedrag van € 15.000,-- vermeerderd met omzetbelasting en wettelijke handelsrente, aan buitengerechtelijke incassokosten;
      iv. een bevel aan P&N om de door haar gelegde conservatoire beslagen op te heffen, op straffe van een dwangsom;
      v. hoofdelijke veroordeling van P&N en P1 tot betaling van de proceskosten. 
    
    6. In zaak I heeft de rechtbank P&N veroordeeld aan InnoCapital en Pursel te betalen: (1) managementvergoedingen over het derde en vierde kwartaal van 2012 van in totaal elk € 40.000,--, vermeerderd met omzetbelasting en wettelijke handelsrente, (2) buitengerechtelijke incassokosten van elk € 1.175,--, (3) de proceskosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
    7. In zaak II heeft P&N in eerste aanleg gevorderd, voor zover in hoger beroep nog van belang:
    
      i. betaling door InnoCapital van een bedrag van € 75.000,-- uit hoofde van een geldlening, vermeerderd met rente;
      ii. hoofdelijke veroordeling van InnoCapital en Pursel tot betaling van € 1.052.185,19 vanwege verloren gegane investeringen, vermeerderd met rente;
      iii. hoofdelijke veroordeling van InnoCapital en Pursel in de proceskosten. 
    
    8. In zaak II heeft de rechtbank (1) InnoCapital veroordeeld tot betaling aan P&N van een bedrag van € 75.000,-- , vermeerderd met rente, (2) InnoCapital en Pursel elk afzonderlijk veroordeeld tot betaling aan P&N van een bedrag van € 40.000,--, vermeerderd met (contractuele) rente, (3) InnoCapital en Pursel hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan P&N van buitengerechtelijke incassokosten van € 1.175,--, en (4) InnoCapital en Pursel hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de proceskosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
    9. In principaal hoger beroep vorderen InnoCapital en Pursel vernietiging van het vonnis in zaak I en alsnog integrale toewijzing van hun vorderingen. Het hof begrijpt uit de memorie van grieven in het principaal hoger beroep sub 5 dat “integraal toewijzen” niet ziet op de door de rechtbank afgewezen vordering tot verklaring voor recht, die mede betrekking had op de handelwijze van P1. Deze is in principaal hoger beroep niet meer aan de orde. De vorderingen inzake de buitengerechtelijke incassokosten zijn in principaal hoger beroep niet alsnog toewijsbaar. De rechtbank heeft in r.o. 5.18 van het vonnis geoordeeld dat deze vorderingen voor niet meer dan elk € 1.175,-- toewijsbaar zijn. Daartegen is door InnoCapital en Pursel in het principaal hoger beroep geen grief aangevoerd. De vordering tot hoofdelijke veroordeling van P1 in de proceskosten is in principaal hoger beroep evenmin alsnog toewijsbaar, nu P1 door InnoCapital en Pursel niet in het principaal hoger is beroep betrokken. In incidenteel hoger beroep vordert P&N de vernietiging van het vonnis voor zover de vorderingen van InnoCapital en Pursel zijn toegewezen, en alsnog niet-ontvankelijkverklaring van hen in hun vorderingen althans afwijzing daarvan. Een en ander steeds met een proceskostenveroordeling.
    10. In principaal hoger beroep vorderen InnoCapital en Pursel in zaak II vernietiging van het vonnis voor zover de vorderingen van P&N zijn toegewezen en die van hen zijn afgewezen. In incidenteel hoger beroep vordert P&N vernietiging van het vonnis voor zover haar vorderingen zijn afgewezen en alsnog toewijzing daarvan in hoger beroep. Een en ander ook steeds met een proceskostenveroordeling.
    11. Als gezegd – r.o. 1 – is in onderhavig geding sprake van twee zaken. Het hof zal steeds moeten beoordelen of de aangevoerde grieven zijn gericht tegen het vonnis voor zover gewezen in zaak I, zaak II of beide zaken. Partijen hebben in het principale en incidentele hoger beroep geen onderscheid gemaakt tussen zaak I en II. Zo bouwen de grieven en verweren van partijen in zaak II voort op wat door hen in zaak I naar voren is gebracht, en omgekeerd. Het hof begrijpt hieruit dat al hetgeen door hen in beide instanties naar voren is gebracht ziet op zowel zaak I als II. 
    
      Managementvergoedingen
      
    
    
      12. Het hof ziet aanleiding eerst de principale grieven 9 tot en met 11 en 13 en de incidentele grieven A t/m G te behandelen. De principale grieven richten zich tegen het oordeel in r.o. 5.30 tot en met 5.32 van het vonnis dat de managementvergoedingen over het eerste en tweede kwartaal van 2012 onverschuldigd zijn betaald. De incidentele grieven richten zich tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 5.2 tot en met 5.9 dat P&N managementvergoedingen over het derde en vierde kwartaal van 2012 is verschuldigd. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
      12. Het hof stelt het volgende voorop. InnoCapital en Pursel hebben de stelplicht en bewijslast – kort gezegd – ten aanzien van de grondslag van de gevorderde betalingen (derde en vierde kwartaal). P&N heeft omgekeerd de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het onverschuldigd zijn van de verrichte betalingen (eerste en tweede kwartaal). In beide gevallen zal eerst moeten worden beoordeeld of en zo ja, op welke rechtsgrond P&N gehouden is de managementvergoedingen te betalen.
    
    
      Rechtsgrond betalingsverplichting
      
    
    
      14. In r.o. 5.5 van het vonnis heeft de rechtbank het standpunt van InnoCapital en Pursel dat P&N haar contractuele wederpartij is bij de managementovereenkomsten, verworpen. Het hof verenigt zich met dit oordeel en de gronden waarop het berust en maakt deze tot de zijne. Wat door InnoCapital en Pursel in het principale hoger beroep en het incidentele hoger beroep is aangevoerd werpt geen relevant ander licht op dit oordeel.
      14. P&N betoogt dat het onjuist is om – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – aan het door [familie 2] “Voor akkoord” meeondertekenen van de managementovereenkomsten de conclusie te verbinden dat P&N toch verplichtingen op grond van die overeenkomsten op zich heeft genomen, zoals het betalen van de managementvergoedingen (memorie van grieven incidenteel hoger beroep sub 124/130,132 en 146/149). Volgens P&N zijn er tussen partijen over de interne draagplicht geen afspraken gemaakt die inhouden dat zij de managementvergoedingen tot aan de oprichting van Fundspark NV zou blijven betalen. Dit is niet bepaald in de managementovereenkomsten en ook overigens niet overeengekomen. De door [familie 2] in het kader van het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaring is onwaar. Uitgangspunt dient te zijn dat partijen voor gelijke delen dienen bij te dragen in de kosten van Fundspark (memorie van grieven incidenteel hoger beroep sub 134/144), aldus nog steeds P&N.
      14. Het hof verwerpt dit standpunt van P&N om de volgende redenen.
    
    
      16.1.
      Niet in geschil is dat het project Fundspark een begroting had van € 1.000.000,--. De inbreng van InnoCapital en Pursel zou bestaan – samengevat – uit het verrichten van werkzaamheden. P&N zou als haar inbreng de aanloopkosten tot een bedrag van € 800.000,--  (voor)financieren, aldus dat zij de voor het project benodigde betalingen zou verrichten. 
    
    
      16.2.
      P&N stelt dat de rechtbank ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat InnoCapital en Pursel elk voor een factuurbedrag van € 100.000,-- zouden inbrengen. Het was namelijk de bedoeling dat zij elk voor een bedrag van € 150.000,-- zouden inbrengen. Het hof verwerpt deze stelling. InnoCapital en Pursel hebben dit standpunt van P&N in eerste aanleg gemotiveerd betwist – kort gezegd – door aan te voeren dat het bedrag van € 150.000,-- ter sprake is geweest toen alleen Pursel zou participeren, maar dat het bedrag naar € 100.000,-- is verlaagd toen ook InnoCapital ging deelnemen. Tegenover deze gemotiveerde betwisting heeft P&N haar stelling onvoldoende onderbouwd, om welke reden deze wordt verworpen.  
    
    
      16.3.
      Het hof neemt daarom tot uitgangspunt dat InnoCapital en Pursel elk voor een factuurbedrag van € 100.000,-- aan werkzaamheden zouden inbrengen. Daarmee is de inbreng van InnoCapital en Pursel elk 10% en die van P&N 80% van de begroting van € 1.000.000,--.
    
    
      16.4.
      InnoCapital en Pursel hebben in de periode voorafgaande aan het sluiten van de managementovereenkomsten – vanaf april 2009 tot 31 mei 2011 – als adviseurs van het project Fundspark steeds voor hun werkzaamheden aan P&N gefactureerd. Deze facturen zijn door P&N intern steeds geboekt op de kostenplaats “Project Fundspark” en door haar aan InnoCapital en Pursel betaald. 
    
    
      16.5.
      Met het sluiten van de managementovereenkomsten op 31 mei 2011 is in deze praktijk geen verandering gekomen. Ook uit het “Voor akkoord” tekenen van de managementovereenkomsten door [familie 2] blijkt dat P&N met (de voortgang van) deze praktijk instemde, overigens zonder dat zij daardoor – zoals hiervoor in r.o. 14 gezegd – partij bij deze overeenkomsten werd.
    
    
      16.6.
      P&N heeft aan InnoCapital en Pursel urenspecificaties gevraagd voor hun nota’s over de eerste twee kwartalen van 2012.
    
    
      16.7.
      Door deze overeengekomen (interne) rolverdeling/inbreng en de wijze waarop daaraan in de praktijk door partijen uitvoering werd gegeven, mochten InnoCapital en Pursel er redelijkerwijze op vertrouwen (Haviltex) dat P&N hun facturen ten behoeve van het project Fundspark – in beginsel – zou blijven betalen tot eerder genoemd bedrag van € 800.000,-- zou zijn uitgegeven. Daarmee is de rechtsgrond voor de gehoudenheid van P&N tot betaling van deze facturen gegeven. De situatie als geregeld in art. 2:93 leden 2 en 3 BW doet zich hier niet voor, nu onder de gegeven omstandigheden InnoCapital en Pursel niet als de door deze bepaling beschermde contractuele wederpartij(en) van de NV i.o. moeten worden beschouwd. Zij waren immers bestuurders en tevens oprichters van de NV i.o.
    
    
      16.8.
      
        Op dit punt is van belang dat door InnoCapital en Pursel is gesteld dat door P&N veel minder is betaald voor het project Fundspark dan genoemd bedrag van € 800.000,--. Daarbij beroepen zij zich op een e-mailbericht van 24 november 2011 van de fiscalist van P&N aan de notaris van P&N, waarin wordt medegedeeld dat de investering in het project Fundspark per 31 december 2011 € 596.169,--  inclusief omzetbelasting bedroeg. Voorts hebben zij gesteld dat sinds 24 november 2011 door P&N geen investeringen meer zijn gedaan of kosten zijn gemaakt, met uitzondering van de betaalde managementvergoedingen over de eerste twee kwartalen van 2012 (conclusie van antwoord 14 juni 2014, sub 15 onder k en sub 77). Deze stellingen zijn door P&N onvoldoende gemotiveerd weersproken.
        
          Managementvergoedingen 2012 verschuldigd?
          
        
      
      
        17. In geschil is of InnoCapital en Pursel recht hebben op betaling van de managementvergoedingen over 2012, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen (a) de eerste twee kwartalen en (b) de laatste twee kwartalen.
        17. In art. 4 lid 1 van de managementovereenkomsten is bepaald dat InnoCapital en Pursel gehouden zijn elk kwartaal de gewerkte uren aan de hand van een urenstaat te specificeren. InnoCapital en Pursel hebben de door hen in 2012 verrichte werkzaamheden niet aan de hand van een urenstaat gespecificeerd.
        17. Volgens InnoCapital en Pursel gold deze specificatieplicht niet meer vanaf eind 2011, omdat P&N toen het project Fundspark heeft gestaakt. Daartoe beroepen ze zich op art. 4 lid 2 van de managementovereenkomsten, dat hun aanspraak geeft op een vast bedrag van € 20.000,-- (exclusief BTW) per kwartaal als managementvergoeding, in het geval Fundspark NV i.o. haar activiteiten voor 31 december 2012 staakt. In dat geval is er vanaf het kwartaal waarin de staking plaatsvindt recht op deze vaste managementvergoeding, ongeacht het aantal gewerkte uren. Daarom is er vanaf het eerste kwartaal van 2012 geen specificatieplicht meer, aldus nog steeds InnoCapital en Pursel. 
        17. P&N voert hiertegen primair aan dat zij geen opdrachtgever is in de zin van art. 4 lid 2, en subsidiair dat zij het project niet heeft gestaakt maar daarover wel in overleg wilde gaan en dat juist InnoCapital en Pursel het project feitelijk hebben gestaakt doordat deze in januari 2012 dan wel in juni 2012 geen werkzaamheden meer hebben verricht.
        17. Het hof overweegt over het recht op de vaste managementvergoeding als volgt. 
      
    
    
      21.1
      Zoals gezegd – r.o. 16.7 – mochten InnoCapital en Pursel er redelijkerwijze van uitgaan dat P&N hun facturen ten behoeve van het project Fundspark zou blijven betalen tot eerder genoemd bedrag van € 800.000,-- zou zijn uitgegeven. Dat geldt óók voor de aanspraken op de vaste managementvergoeding. Dit volgt uit de overeengekomen (interne) rolverdeling/inbreng en de wijze waarop daaraan in de praktijk uitvoering werd gegeven. 
    
    
      21.2
      Dit betekent voorts dat de regeling van art. 4 lid 2 van toepassing is als de activiteiten van het project worden gestaakt. In dat geval moet worden aangenomen dat “opdrachtgever haar activiteiten […] staakt”. De afspraken over de vaste managementvergoeding zouden anders zonder betekenis zijn indien de NV i.o. wel “haar” activiteiten staakt, maar niet tot oprichting komt. Het is duidelijk dat deze regeling van de interne verhoudingen bedoeld is om InnoCapital en Pursel tegemoet te komen als de activiteiten van het project zouden worden gestaakt. Hetgeen P&N hiertegen heeft ingebracht is onvoldoende om aan te nemen dat partijen op het punt van de vaste managementvergoeding iets anders voor ogen stond.
    
    
      21.3
      Voor het recht op de vaste managementvergoeding is dus bepalend of en zo ja, wanneer de activiteiten van het project Fundspark zijn gestaakt.
    
    
      21.4
      In r.o. 5.7 van het vonnis is het standpunt van InnoCapital en Pursel dat het project al eind 2011 is gestaakt, verworpen. Daartoe overwoog de rechtbank dat hun voorschotnota’s over de eerste twee kwartalen nog door P&N zijn betaald, dat er nadien nog besprekingen tussen partijen hebben plaatsgevonden over de beëindiging en dat onvoldoende concreet is onderbouwd dat het project al feitelijk in november 2011 door de nieuwe commissaris van P&N, de heer Nijs, is beëindigd. Het hof verenigt zich met dit oordeel en de gronden waarop het berust en maakt deze tot de zijne. Wat door InnoCapital en Pursel in hoger beroep is aangevoerd werpt geen relevant ander licht op dit oordeel. 
    
    
      21.5
      P&N stelt in hoger beroep dat het project niet door haar is beëindigd. Zij stelt zich primair op het standpunt dat niet zij, maar InnoCapital en Pursel door het niet verrichten van hun werkzaamheden het project al eerder, uiterlijk juni 2012 hebben beëindigd. P&N stelt subsidiair dat zij met haar brief van 28 juni 2012 niet de intentie had het project per direct te beëindigen en dat uit de brief van 9 juli 2012 blijkt dat InnoCapital en Pursel er ook van uitgingen dat het project nog niet was stopgezet (memorie van grieven in incidenteel hoger beroep sub 152/154). Het hof verwerpt zowel het primaire als het subsidiaire standpunt, om de volgende redenen. 
      
        21.5.1
        Het enkele feit dat InnoCapital en Pursel vanaf uiterlijk juni 2012 geen werkzaamheden meer hebben verricht is onvoldoende om te oordelen dat daarmee de activiteiten van het project Fundspark zijn gestaakt. Dat er bijkomende omstandigheden zijn die dit anders maken is gesteld noch gebleken. Sterker, P&N voert zelf aan dat zij nog wilde overleggen over het stopzetten van het project.
      
      
        21.5.2
        De situatie is veranderd in het derde kwartaal van 2012, vanaf het moment dat P&N is haar brieven aangeeft dat zij niet langer in het project zou participeren. De activiteiten van het project lagen toen al enige tijd stil. InnoCapital en Pursel waren toen bereid “over het scheiden der wegen” – anders gezegd: over het beëindigen van de samenwerking tussen partijen zelf – van gedachten te wisselen. Op dat moment was er tussen partijen debat over de (hierna te behandelen) al dan niet verschuldigdheid van een ‘break up fee’. Gesteld noch gebleken is dat er toen nog een vooruitzicht was dat de activiteiten van het project zouden worden hervat.
      
      
        21.5.3
        Bij deze stand van zaken moet worden aangenomen dat de activiteiten van het project Fundspark in het derde kwartaal van 2012 zijn gestaakt Hieruit volgt dat de specificatieplicht voor het derde en vierde kwartaal vanwege het bepaalde in art. 4 lid 2 van de managementovereenkomsten is vervallen. InnoCapital en Pursel hebben daarom in ieder geval elk recht op € 40.000,-- aan managementvergoeding over deze kwartalen.
      
    
    
      21.6
      P&N stelt dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat InnoCapital en Pursel elk recht hebben op € 40.000,-- aan managementvergoeding over het derde en vierde kwartaal van 2012. Die omstandigheden zijn dat zij vanaf januari 2012 geen werkzaamheden meer hebben verricht, dat een regeling als in art. 4 lid 2 van de managementovereenkomsten ongebruikelijk is, terwijl bovendien InnoCapital en Pursel in het conflict tussen de familie [familie 1] en [familie 2] met de laatste hebben samengespannen. Ook als alleen Pursel met [familie 2] heeft samengespannen dient dit InnoCapital te worden toegerekend, aldus nog steeds P&N.
    
    
      21.7
      Het hof verwerpt dit beroep van P&N op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW), veronderstellenderwijze ervan uitgaande dat de gestelde samenspanning heeft plaatsgevonden. Bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid dient de rechter de nodige terughoudendheid te betrachten. In dit geval gaat het om een aanspraak op een managementvergoeding die expliciet is bepaald op een vast bedrag, ongeacht of daar werkzaamheden tegenover staan. De samenspanning was gericht op het schaden van  de belangen van de (uiteindelijke) aandeelhouder van P&N – de familie [familie 1] – en niet van de belangen van P&N zelve. Daarmee is deze samenspanning onvoldoende relevant in de rechtsverhouding tussen P&N enerzijds en InnoCapital en Pursel elk afzonderlijk anderzijds. Daar komt nog bij dat het verweten gedrag ziet op dat van [betrokkene 2] als persoon en onvoldoende is onderbouwd dat hij bij dit gedrag handelde als bestuurder/vertegenwoordiger van InnoCapital en/of Pursel. 
      
        22. Te beoordelen is dan of InnoCapital en Pursel recht hebben op de (betaalde) managementvergoedingen over het eerste en tweede kwartaal. Het hof stelt voorop dat de specificatieplicht voor deze kwartalen is blijven bestaan. 
        22. InnoCapital en Pursel stellen dat [familie 2] de managementvergoeding over het eerste kwartaal van 2012 heeft geaccordeerd. Deze stelling is in r.o. 5.31 van het vonnis verworpen – kort gezegd – omdat niet is gebleken dat [familie 2] zich toen een oordeel had gevormd over de werkzaamheden van Innocapital en Pursel in het eerste kwartaal en, ook als dat anders zou zijn,  dat oordeel zou hebben geleid tot betaling van het voorschot voor het tweede kwartaal. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop het berust en maakt deze tot de zijne. Wat door InnoCapital en Pursel in het principale hoger beroep en het incidentele hoger beroep is aangevoerd werpt geen relevant ander licht op dit oordeel. Er bestaat aldus geen recht op de managementvergoedingen over het eerste kwartaal van 2012.
        22. Nu de werkzaamheden over het tweede kwartaal niet zijn gespecificeerd, bestaat evenmin recht op de managementvergoedingen over het tweede kwartaal van 2012.
      
      
        Break up fee
        
      
      
        25. Met de principale grieven 3 tot en met 6 betogen InnoCapital en Pursel dat zij elk recht hebben op een vergoeding van € 100.000,-- vanwege het staken van het project Fundspark (hierna: de break up fee). Daartoe voeren zij aan dat [familie 2] dit recht heeft bevestigd, terwijl het ook volgt uit het emailbericht van 19 april 2009 van [betrokkene 1] . 
        25. [familie 2] heeft specifiek op dit punt verklaard:
      
      
        
          “Als [voornaam 1] en ik de stekker eruit zouden trekken, dan zouden
        
        
          InnoCapital/ [betrokkene 1] en Pursel/ [betrokkene 2] ieder nog recht hebben op die
        
        
          €100.000,--. Bij slaapstand van het project zou P&N die ton niet hoeven te betalen. De slaapstand zag op de periode dat de projectfinanciering voorbij zou zijn, dus dat de 8 ton al zou zijn geïnvesteerd. Mij staat niet bij dat we hebben afgesproken dat wij die ton pro rato, naar de op dat moment verrichtte werkzaamheden zouden betalen. Dat hebben we niet afgesproken, omdat we uitgingen van een langlopende samenwerking. Voor wat betreft de te factureren werkzaamheden, zou P&N de gefactureerde werkzaamheden betalen als P&N de stekker eruit zou trekken. Volgens mij is deze afspraak nog bevestigd door [betrokkene 1] per e-mail aan [voornaam 1] [familie 1], mij en [betrokkene 2] . Meer of minder is er niet afgesproken voor het geval P&N de stekker eruit zou trekken. […]
        
      
      
      
        
          U vraagt mij of het klopt dat InnoCapital en Pursel ieder € 20.000,- per kwartaal zouden mogen declareren aan P&N tot aan 31 december 2012, indien P&N de stekker eruit zou trekken. Als P&N de stekker eruit zou trekken, hadden de heren nog recht op betaling tot ultimo 2012 van P&N. Ik denk wel, maar dat zou moeten blijken uit de overeenkomst, dat P&N dan nog wel gebruik zou kunnen maken van de diensten van InnoCapital en Pursel. […] Met de overeenkomst bedoel ik de financierings- en managementovereenkomsten, zoals die als bijlagen bij het verzoekschrift zitten. Ook de afspraak van die €20.000,- per kwartaal zou uit die overeenkomsten moeten blijken. […]  Het is dus zo dat indien P&N de stekker eruit zou trekken, InnoCapital en Pursel zowel recht hadden ieder op €100.000,- als op de €20.000,- per kwartaal, waarover ik zojuist heb verklaard. De betaling van €20.000,- per kwartaal was onderdeel van de projectfinanciering, dus was inbegrepen in de 8 ton.” 
          
        
      
      27. Het genoemde e-mailbericht van [betrokkene 1] van 19 april 2009 aan [familie 2] en [familie 1] luidt onder meer als volgt:
      
        
          “Voor nu wilden [voornaam 2] en Ik graag de hoofdpunten samenvatten van wat we volgens ons maandag hebben afgesproken.
        
        
          Kunnen jullie kijken of we het hierover inderdaad eens zijn?
        
      
      
      
        
          O [    ]
        
        
          O [voornaam 2] en [voornaam 3]/Pursel en InnoCapital leveren met ingang van 1 april 2009 per week gemiddeld minimaal 2 dagen werkzaamheden aan Fundspark; hiervoor factureren zij 1 dag per week ad € 1.750 + BTW per dag, plus reis- en andere out-of-pocket-kosten; verdere tijdsinspanning naast deze 2 dagen per week nader te bespreken;
        
        
          O [voornaam 2] en [voornaam 3]/Pursel en InnoCapital verwerven de optie om op enig moment na 1 januari 2010 of zoveel eerder als de partners in Fundspark vaststellen dat dit wenselijk is ieder 10% van de aandelen van Fundspark te verwerven voor een prijs van ten hoogste € 100.000, waarbij de som van de niet gedeclareerde maar wel geleverde tweede dagen ad € 1.750 per dag kan worden afgetrokken van de prijs voor de aandelen. Indien [voornaam 2] of [voornaam 3]/Pursel of InnoCapital voorafgaand aan de verwerving van de aandelen het project verlaten, dan hoeven zij de door hen ingediende facturen niet terug te betalen en verbeuren zij het recht op terugbetaling van de door niet-declareren opgebouwde vordering op Fundspark.”
          
        
      
      28. Naar het oordeel van het hof zijn deze bewijsmiddelen zowel op zichzelf als in onderling verband beschouwd onvoldoende overtuigend om het bewijs van de gestelde afspraak geleverd te achten. Daartoe overweegt het hof als volgt.
    
    
      28.1
      
        [familie 2] heeft verklaard dat de afspraken over het recht op de vaste bedragen aan managementvergoeding bij het staken van het project Fundspark (zie hiervoor r.o. 26) zouden moeten blijken uit de financierings- en managementovereenkomsten. Naar het oordeel van het hof ligt het voor de hand om dergelijke afspraken schriftelijk vast te leggen. Dat is ten aanzien van de vaste bedragen ook gebeurd.
    
    
      28.2
      De break up fee is echter niet in deze overeenkomsten of anderszins schriftelijk geregeld. Naar het oordeel van het hof had dit gezien de business case van de samenwerking temeer voor de hand gelegen. Immers, P&N zou bij het staken van de activiteiten van het project nog eens € 200.000 extra kwijt zijn, naast de (wel schriftelijk vastgelegde) vaste bedragen aan managementvergoeding, terwijl zij ook al alle overige kosten voor haar rekening had genomen (zij zou € 800.000 investeren). InnoCapital en Pursel zouden dan geen enkel risico hebben gelopen, terwijl zij naast P&N, beoogd oprichters (en aandeelhouders) waren. 
    
    
      28.3
      Dat het schriftelijk vastleggen van de managementovereenkomsten en de financieringsovereenkomst ook een fiscaal doel diende, werpt geen ander licht op het voorgaande. Aangenomen mag worden dat het vastleggen van de betwiste afspraak vanwege dezelfde “fiscale hygiëne” ook voor de hand had gelegen. 
    
    
      28.4
      In zijn e-mailbericht van 19 april 2009 heeft [betrokkene 1] [familie 1] en [familie 2] gevraagd onder meer te bevestigen - kort gezegd - dat InnoCapital en Pursel hun recht op terugbetaling van de door niet-declareren opgebouwde vordering verbeuren indien zij het project verlaten (zie r.o. 27).  Niet wordt gerefereerd aan het geval P&N de activiteiten van het project staakt. Wat daar ook van zij: P&N heeft op dit e-mailbericht niet gereageerd. 
    
    
      28.5
      InnoCapital en Pursel hebben uit het uitblijven van een reactie op het e-mailbericht van 19 april 2009 ook om andere redenen redelijkerwijs niet mogen afleiden dat P&N met het aangaan van deze mogelijke aanzienlijke financiële verplichting akkoord ging. Op dit punt is het e-mailbericht van 15 december 2009 van [familie 2] nog van belang.  Zo schreef [familie 2]:
      
      
        
          “Vanaf 1 december 2009 is de maandelijkse fee € 5.000,- per maand.
        
        
          Indien met ingang van 1 januari 2011 de maandelijkse opbrengst van Fundspark NV niet van dien aard is dat (uit de netto-marge) jullie managementfee voldaan kan worden, leveren jullie het 10% belang om niet terug aan [voornaam 1] en ondergetekende m.i.v. 31 december 2010.”
        
      
      
      
        Dit mailbericht was een reactie op het mailbericht van 7 december 2009 van [betrokkene 2] aan [familie 2], met als onderwerp: “Notitie ter vastlegging besprekingen en voorstellen alsmede voor besluitvorming”. In deze notitie komt de gestelde afspraak niet voor. Dit duidt er op dat InnoCapital en Pursel er ook zelf van uitgingen dat P&N/[familie 2] en [familie 1] niet akkoord waren gegaan met het voorstel van [betrokkene 1] in zijn e-mailbericht van 19 april 2009. Voorts valt op dat de notitie, die nog meer onderwerpen kent, eindigt met: 
      
      
      
        
          “8. deze afspraken worden, na het bereiken van wilsovereenstemming tussen J+F+E+J, in een door een advocaat op te stellen contract vastgelegd.” 
          
        
        Deze vastlegging heeft niet plaatsgevonden.
      
      
        29. Het hof acht de verklaring van [familie 2] van onvoldoende gewicht en overtuigingskracht om anders te oordelen. Zijn verklaring vindt onvoldoende steun in de stukken en past niet in de hiervoor beschreven feitelijke gang van zaken die er veeleer op wijst dat de gestelde afspraak niet is gemaakt. 
        29. Uit het voorgaande volgt dat InnoCapital en Pursel geen aanspraak hebben op een break up fee van € 100.000,-- elk. De principale grieven 3 tot en met 6 falen daarom. De principale grief 12 bouwt voort op de gestelde, maar afgewezen aanspraak op de break up fee, zodat deze eveneens faalt, althans niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden. 
      
      
        Conservatoire beslagen
        
      
      31. Met de principale grieven 7 en 8 stellen InnoCapital en Pursel dat de door P&N gelegde conservatoire beslagen onrechtmatig zijn gelegd en dienen te worden opgeheven. Volgens InnoCapital en Pursel heeft P&N geen vorderingen op hen en zijn daarom de beslagen onrechtmatig gelegd. Deze grieven falen. In zaak II zijn de vorderingen van P&N in ieder geval gedeeltelijk en voor aanzienlijke bedragen toegewezen. Deze veroordelingen van InnoCapital en Pursel zijn in hoger beroep niet met een grief bestreden. Bij deze stand van zaken is niet in te zien waarom de beslagen onrechtmatig zijn gelegd.
      
        Buitengerechtelijke incassokosten 
        
      
      32. Met de incidentele grief H keert P&N zich tegen de toewijzing van de vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten. Volgens P&N is ten onrechte aan InnoCapital en Pursel elk een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten toegekend, nu het gaat om dezelfde vorderingen en zij zich bedienden van dezelfde advocaat met dezelfde argumenten. Deze grief slaagt. Volstaan kan worden met het in zaak I toewijzen van het door de rechtbank genoemde bedrag van € 1.175,-- voor hen gezamenlijk.
      
        Verrekening
        
      
      33. Met de incidentele grief I keert P&N zich tegen de verwerping van het beroep op verrekening van de toegewezen vorderingen van InnoCapital en Pursel in zaak I met wat P&N heeft gevorderd in zaak II. De rechtbank heeft dit beroep op verrekening afgewezen omdat het onvoldoende is onderbouwd. Deze grief kan vanwege een gebrek aan belang niet tot vernietiging van het vonnis leiden. In hoger beroep komen de toegewezen vorderingen vast te staan, met verschillende data van ingang van renteverplichtingen. Dat er daarnaast belang is om ook nog verrekeningen toe te passen, is onvoldoende onderbouwd.
      
        Schadevergoeding 
        
      
      34. De incidentele grief J luidt dat de vordering tot schadevergoeding van P&N ten onrechte is afgewezen vanwege het ontbreken van causaal verband tussen de gestelde schade en de gestelde tekortkomingen/onrechtmatige daad. In r.o. 5.26 van het vonnis is geoordeeld dat causaal verband tussen de schade, bestaande uit het niet kunnen terugverdienen van de investeringen van P&N en (i) het niet langer verrichten van werkzaamheden door InnoCapital en Pursel, (ii) het tekortschieten van InnoCapital en Pursel en/of (iii) het onrechtmatig handelen van InnoCapital en Pursel, onvoldoende is onderbouwd. Het hof verenigt zich met dit oordeel en de gronden waarop het berust en maakt deze tot de zijne, met de volgende aanvulling. In hoger beroep heeft P&N aanvullend gesteld dat InnoCapital en Pursel door hun handelwijze P&N “iedere kans” hebben ontnomen om haar investering terug te verdienen. De stelling dat “iedere kans” is ontnomen is een onvoldoende onderbouwing. Het gaat in dit geval om een investering die per definitie risicodragend is. Het had op de weg van P&N gelegen om haar vordering op het punt van het causaal verband tussen de gestelde normschending(en) en het teloorgaan van deze investering te concretiseren, reeds omdat in de bestreden rechtsoverweging vrij precies – en op juiste wijze – wordt aangegeven in welk opzicht deze concretisering in eerste aanleg onvoldoende was. 
      
        Nakoming Financieringsovereenkomst
        
      
      
        35. Met de incidentele grief K betoogt P&N dat haar de bescherming van art. 2:93 lid 2 BW toekomt en zij zodoende op grond van de Financieringsovereenkomst de door haar in het project Fundspark geïnvesteerde bedragen van InnoCapital en Pursel als schadevergoeding kan vorderen. De rechtbank heeft dit standpunt in r.o. 5.27 en 5.28 verworpen omdat – in de kern samengevat – P&N bij de financieringsovereenkomst niet als contractuele wederpartij van de NV i.o. moet worden beschouwd, maar als investeerder en beoogd oprichter/aandeelhouder. Het hof verenigt zich met dit oordeel en de gronden waarop het berust en maakt deze tot de zijne, met de volgende aanvulling. De financieringsovereenkomst heeft blijkens de considerans tot doel te verzekeren dat de investeringen van P&N – de voorfinanciering – door NV, na oprichting, worden terugbetaald zodra deze daartoe “uit gerealiseerde omzet” in staat is. In deze context bezien moet worden geoordeeld dat de financieringsovereenkomst in de verhouding tussen P&N enerzijds en InnoCapital en Pursel anderzijds, geen wijziging beoogde in de afspraken over de inbreng van partijen en de onderlinge afwikkeling daarvan, maar tot niet meer strekt dan het verstrekken van een titel aan P&N om, zodra dit uit gerealiseerde omzet mogelijk is, de investeringen van de NV terug te krijgen. Aldus is P&N geen “derde” die op grond van art. 2:93 lid 2 BW bescherming toekomt.  
        35. Het hof gaat voorbij aan de in algemene termen gestelde bewijsaanbiedingen van partijen nu deze niet beantwoorden aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen. 
        35. Uit het voorgaande volgt dat het principaal hoger beroep in de zaken I en II faalt. Het incidenteel hoger beroep in zaak I slaagt, maar uitsluitend met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten (zie r.o. 32). Het vonnis in zaak I zal uitsluitend op dit punt worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. Het incidenteel hoger beroep in zaak II faalt. Het vonnis in zaak II zal worden bekrachtigd. 
        35. Bij deze uitkomst past dat InnoCapital en Pursel worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep in beide zaken. Tegen de door P&N gevorderde hoofdelijke veroordeling is geen verweer gevoerd zodat de hoofdelijkheid wordt toegewezen. P&N zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep in beide zaken. Dat het incidenteel hoger beroep in zaak I slaagt met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten is van onvoldoende betekenis om te oordelen dat InnoCapital en Pursel in de kosten van dat incidentele hoger beroep moet worden veroordeeld. Alle proceskostenveroordelingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd. 
        35. De proceskostenveroordelingen ter zake van het salaris advocaat worden berekend volgens het liquidatietarief. Daarbij zullen de punten worden vastgesteld alsof er één zaak is, zodat de helft van het totaal aantal punten (3) gelijkelijk over beide zaken zal worden verdeeld. Dus iedere zaak 1,5 punt. Het griffierecht (€ 5.160,-- voor InnoCapital en Pursel gezamenlijk en voor P&N, in totaal voor beide zaken) zal bij helfte worden toegedeeld aan beide zaken, dus voor elke zaak € 2.580,--.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in de procedure met zaaknummer van de rechtbank C/09/449050/ HA ZA 13-925:
      
    
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 8 juli 2015, maar uitsluitend op het punt van het ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten toegewezen bedrag;
    en opnieuw rechtdoende, 
    
      
        veroordeelt P&N aan InnoCapital en Pursel ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten een bedrag te betalen van € 1.175,-- ;
      
      
        bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
      
      
        veroordeelt InnoCapital en Pursel hoofdelijk in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van P&N tot op heden begroot op € 2.580,-- aan griffierecht en € 5.879,-- aan salaris advocaat (1,5 punt, tarief € 3.919,--);
      
      
        veroordeelt P&N in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van InnoCapital en Pursel tot op heden begroot op € 2.939,-- aan salaris advocaat (0,75 punt, tarief € 3.919,--);
      
      
        verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      in de procedure met zaaknummer van de rechtbank C/09/450090/ HA ZA 13-991:
      
    
    
      
        bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 8 juli 2015;
      
      
        veroordeelt InnoCapital en Pursel hoofdelijk in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van P&N tot op heden begroot op € 2.580,-- aan griffierecht en € 2.940,-- aan salaris advocaat , (1,5 punt, tarief € 1.960,--);
      
      
        veroordeelt P&N in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van InnoCapital en Pursel tot op heden begroot op € 1.470,-- aan salaris advocaat (0,75 punt, tarief € 1.960,--);
      
      
        verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, C.J. Verduyn en B.R. ter Haar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juni 2018 in aanwezigheid van de griffier.