ECLI:NL:HR:2019:1531, Hoge Raad, 04-10-2019, 18/01370
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2019-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Rechtspersonenrecht. Kerkelijk recht. Arbeidsrecht. Ontslag predikant door kerkgenootschap. Zijn bepalingen BW over arbeidsovereenkomst en ontslag van toepassing? Inrichtingsvrijheid kerkgenootschap, art. 2:2 lid 2 BW. Afwijking van dwingend recht in kerkelijk statuut.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	18/01370
    
      Datum   	4 oktober 2019
  
  
    ARREST
  
  
    In de zaak van
  
  
    het kerkgenootschap NEDERLANDS GEREFORMEERDE KERK HATTEM,gevestigd te Hattem,  
    EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,
    hierna: NGK Hattem,
    advocaat: mr. A. Knigge,
  
  
    tegen
  
  
    
      [de predikant] ,wonende te [woonplaats] , 
    VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,
    hierna: de predikant of [de predikant] ,
    advocaat: mr. H.J.W. Alt.
  
  
    1.	Procesverloop 
  
  Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
  a.	de vonnissen in de zaak 120562/HA ZA 11-258 van de rechtbank Zutphen van 15 juni 2011 en 6 juli 2011 (herstelvonnis);
  b.	de vonnissen in de zaak 452923 CV EXPL 11-3240 kantonrechter te Apeldoorn van 6 juli 2011 en 17 oktober 2012;
  c.	het arrest in de zaak 200.124.042 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 2 januari 2018.
  
     
    NGK Hattem heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. De predikant heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
    Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.
    De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor NGK Hattem mede door                 mr. M.E. Loomeyer en voor de predikant mede door mr. W.A. Jacobs.
    De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van     2 januari 2018 en tot verwijzing, en in het (voorwaardelijk ingestelde) incidentele  cassatieberoep tot verwerping.
    De advocaat van de predikant heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      
        In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.24. Deze komen samengevat op het volgende neer.
        (i) NGK Hattem is een kerkgenootschap in de zin van art. 2:2 BW. Het bestuur van NGK Hattem wordt gevormd door de kerkenraad. De predikant maakt deel uit van de kerkenraad.
        (ii) NGK Hattem kent eigen regelingen. Daartoe behoort het Akkoord voor Kerkelijk Samenleven van de Nederlands Gereformeerde Kerken (hierna: AKS). Art. 31 lid 2 AKS bepaalt onder meer dat naburige kerken samen een regio vormen en door afgevaardigden bijeenkomen in een regiovergadering, en dat alle kerken gezamenlijk door afgevaardigden bijeenkomen in een landelijke vergadering. Een regiovergadering en een landelijke vergadering zijn bevoegd commissies te benoemen en te ontslaan.
        (iii) Tot de eigen regelingen van NGK Hattem behoren ook de ‘Richtlijnen voor de voorwaarden behorende bij de verbintenis tussen gemeente en predikant ten behoeve van de vervulling van het predikantsambt’ (hierna: de WAP-richtlijn). In de versie die in deze procedure van toepassing is, is over de verhouding tussen predikant en gemeente onder meer het volgende opgenomen:
      
      
      
        “De status van de predikant wordt bepaald door het uitgangspunt dat de predikant als Dienaar des Woords geen andere lastgever heeft dan zijn Hemelse opdrachtgever. (…) Uit [die] gedachte vloeit voort dat hoewel de gemeente dus de predikant onderhoudt, een predikant niet in loondienst kan zijn van de gemeente, maar een zelfstandige positie heeft. (…) Omdat de positie van predikant echter ook niet overeenkomt met die van de groep die niet valt onder het regime van werknemers, namelijk de zelfstandige (arts, vrije ondernemer), is het gewenst dat kerken afspraken maken over de arbeidspositie van de predikant, die enerzijds passen bij zijn roeping, maar anderzijds een rechtspositionele bescherming creëren, die in de richting gaat van de door de overheid in de loop van de jaren opgebouwde bescherming van werknemers.”
      
      
      
        (iv) In de versie van de WAP-richtlijn die in deze procedure van toepassing is, is voorts onder meer het volgende bepaald:
      
      
      
        - de verbondenheid tussen de predikant en de gemeente is geen arbeidsovereenkomst (art. 1 lid 3 WAP-richtlijn);
        - de verbondenheid tussen de predikant en de gemeente eindigt onder meer door ontslag wegens gewichtige redenen (art. 8 lid 1, aanhef en onder b, WAP-richtlijn);
        - ontslag wegens gewichtige redenen, waaronder een ernstige vertrouwensbreuk, kan slechts plaatsvinden indien deze redenen zodanig gewichtig zijn dat de predikant de gemeente niet langer kan dienen (art. 10 lid 1 WAP-richtlijn);
        - alvorens ontslag wegens gewichtige redenen kan plaatsvinden, dienen predikant en kerkenraad zich in te spannen een oplossing te bewerkstelligen; zij kunnen zich daarbij beiden wenden tot de Landelijke Vertrouwens- en Advies Commissie (hierna: VAC) (art. 10 lid 2 WAP-richtlijn);
        - indien geen oplossing wordt bereikt, anders dan ontslag, vraagt de kerkenraad advies aan de Landelijke Adviescommissie WAP over de civielrechtelijke aspecten van het voorgenomen ontslag en de financiële regeling die getroffen wordt (art. 10 lid 3 WAP-richtlijn);
        - de regionale vergadering, die het ontslag van de predikant moet goedkeuren, betrekt bij haar overwegingen het advies van de Landelijke Adviescommissie WAP (art. 10 lid 4 WAP-Richtlijn);
        - de kerkenraad treft bij ontslag wegens gewichtige redenen een financiële regeling ter voorziening in het levensonderhoud van de predikant; de regeling wordt ter goedkeuring aan de regionale vergadering voorgelegd (art. 12 leden 1 en 2 WAP-richtlijn);
        - de financiële regeling bevat in ieder geval bepalingen over de aan de predikant toe te kennen uitkering na het ontslag; bij de vaststelling van de duur en de hoogte van de uitkering wordt ten minste gehandeld conform de regels van de werkloosheidswetgeving (art. 12 leden 3 en 4 WAP-richtlijn).
      
      
      
        (v) Tot de WAP-richtlijn die in deze procedure van toepassing is, behoort ook de bijlage ‘Procedure voor ontslag van een predikant om gewichtige redenen’ (hierna: Procedureregeling). Daarin is de procedure bij ontslag om gewichtige redenen uitgewerkt. Zo moet de kerkenraad de predikant schriftelijk en gemotiveerd in kennis stellen van zijn voornemen tot ontslag, kan de predikant daartegen verweer voeren, moet de regiovergadering goedkeuring verlenen aan het voornemen tot ontslag, staat tegen het besluit van de regiovergadering beroep open op de landelijke vergadering en wijzen partijen een bindend adviseur aan als het onderwerp van geschil alleen de financiële regeling is.
        (vi) De predikant, geboren in 1959, is in 2005 beroepen en bevestigd als predikant van NGK Hattem, met een voltijdse aanstelling.
        (vii) In september 2006 is de predikant getroffen door een herseninfarct, waardoor hij uitgevallen is voor zijn werkzaamheden. Vanaf halverwege 2007 kon hij op arbeidstherapeutische basis weer enige werkzaamheden verrichten, waaronder het voorgaan in kerkdiensten.
        (viii) In het najaar van 2007 heeft de predikant aan het moderamen van de kerkenraad en aan de kerkenraad meegedeeld dat hij op medisch advies gescheiden moest gaan leven van zijn vrouw. De predikant is hierop door de kerkenraad voor drie maanden vrijgesteld van alle taken.
        (ix) In februari 2008 heeft de kerkenraad besloten om aan de VAC het verzoek te richten om binnen de gemeente te onderzoeken of er nog voldoende vertrouwen bestond of weer herwonnen kon worden om als gemeente en predikant samen door te gaan. De kerkenraad en de predikant hebben afgesproken dat de predikant gedurende het onderzoek van de VAC geen ambtelijke werkzaamheden zou verrichten. De VAC heeft in augustus 2008 een schriftelijk rapport uitgebracht. Op basis daarvan hebben diverse gesprekken plaatsgevonden tussen NGK Hattem en de predikant.
        (x) In december 2008 heeft de kerkenraad, gehoord de gemeente, geconcludeerd dat sprake was van een ‘ernstige vertrouwensbreuk’.
        (xi) In januari 2009 heeft NGK Hattem aan de predikant een door de kerkenraad genomen, voorgenomen besluit tot ontslag kenbaar gemaakt. De predikant heeft daartegen verweer gevoerd. Na het volgen van de hiervoor onder (v) bedoelde Procedureregeling heeft NGK Hattem de predikant bij brief van 29 april 2010 met ingang van 1 mei 2010 ontslagen. Daarbij heeft de predikant ten laste van NGK Hattem aanspraak verkregen op een maandelijkse uitkering gedurende 29 maanden na het ontslag, ter waarde van € 99.970,-- in totaal.
      
      
    
    
      2.2
      In deze procedure vordert de predikant, samengevat en voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat NGK Hattem onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en schadeplichtig is, dat NGK Hattem de arbeidsovereenkomst met de predikant kennelijk onredelijk heeft opgezegd als bedoeld in art. 7:681 (oud) BW, dat het ontslag onregelmatig is gegeven als bedoeld in art. 7:672 (oud) BW, en daarbij tevens te bepalen op welke datum de arbeidsovereenkomst zal eindigen, althans is geëindigd. Daarnaast vordert de predikant onder meer dat NGK Hattem wordt veroordeeld tot betaling van het overeengekomen traktement vermeerderd met de emolumenten overeenkomstig de WAP-richtlijn, alsmede schadevergoeding van € 970.845,-- voor gederfd inkomen en € 350.000,-- voor immateriële schade.
      
    
    
      2.3
      De kantonrechter heeft de vorderingen van de predikant afgewezen op de grond dat de rechtsverhouding tussen de predikant en NGK Hattem geen arbeidsovereenkomst is in de zin van art. 7:610 e.v. BW, maar een eigen rechtsverhouding die wordt beheerst door het kerkelijk statuut van NGK Hattem. 
      
    
    
      2.4
      Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd, voor recht verklaard dat NGK Hattem de arbeidsovereenkomst met de predikant onregelmatig en kennelijk onredelijk heeft opgezegd, en NGK Hattem veroordeeld tot schadevergoeding wegens onregelmatig ontslag en wegens kennelijk onredelijk ontslag. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof daartoe het volgende overwogen:
      
      
        “Arbeidsovereenkomst?
      
      
    
    
      5.9
      
        Het hof zal allereerst (…) beoordelen of de rechtsverhouding tussen de NGK Hattem en [de predikant] al dan niet is aan te merken als een arbeidsovereenkomst.
        Het hof stelt in dit verband het volgende voorop.
        Volgens artikel 7:610 lid 1 BW is de arbeidsovereenkomst de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.
        Wil sprake zijn van een arbeidsovereenkomst dan zal voldaan moeten zijn aan de elementen die de definitie van de arbeidsovereenkomst blijkens deze bepaling bevat: arbeid, loon, gedurende zekere tijd en een gezagsverhouding.
        Tussen partijen is niet in geschil dat [de predikant] sinds zijn beroeping (voorafgaand aan zijn arbeidsongeschiktheid) gedurende langere tijd een dagtaak had aan het vervullen van zijn ambt voor de NGK Hattem (…), zodat sprake was van arbeid gedurende zekere tijd, een en ander als bedoeld in artikel 7:610 lid 1 BW. Dat hij traktement ontving staat evenmin ter discussie. Door de NGK Hattem is ook niet, althans hoogstens indirect (zie hierna), bestreden dat hetgeen tussen partijen is overeengekomen een gezagsverhouding meebracht. Dit blijkt naast het overzicht van opgedragen taken bijvoorbeeld ook uit de aanvulling op de beroepingsbrief van [de predikant] d.d. 26 maart 2005 (…). Daarin immers worden verdere afspraken tussen [de predikant] en de Kerkenraad gemaakt, waaruit blijkt dat de Kerkenraad bijvoorbeeld vaker dan twee diensten per maand ruilen met collega’s diende goed te keuren, terwijl invulling van de vakantie en vrije zondagen in overleg met de preses van de Kerkenraad diende plaats te vinden. Voorts beschikt (de Kerkenraad namens) de NGK Hattem ingeval van aan de gemeente onwelgevallig functioneren van [de predikant] over de bevoegdheid tot ontslag (vgl. artikel 10 AKS), zij het met voorafgaande goedkeuring van de Regiovergadering (artikel 10.4 van de WAP- richtlijn). Zelfs indien [de predikant] ter zake van de godsdienstige aspecten van zijn taak niet aan de instructies van de Kerkenraad onderworpen zou zijn geweest en, zoals de Kerkenraad door verwijzing naar de preambule en artikel 1 van de WAP-richtlijn naar het hof begrijpt aanvoert, in zoverre een zelfstandige positie zou hebben gehad, sluit dat niet uit dat met betrekking tot de overige aspecten van de contractuele verhouding sprake was van een gezagsverhouding die een van de kenmerken vormt van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 lid 1 BW (HR 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1397, NJ 1994, 757).
        Dat in de beroepingsbrief wordt verwezen naar de WAP-richtlijn, in artikel 1 lid 3 waarvan is vermeld dat de verbondenheid tussen ‘de predikant en de gemeente’ geen arbeidsovereenkomst is, is voor de aard van de overeenkomst niet doorslaggevend. Voor de vraag of een rechtsverhouding moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst is bepalend wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven. Nu de contractuele verhouding tussen [de predikant] en de NGK Hattem, zoals uit het voorgaande blijkt, de elementen die de definitie van de arbeidsovereenkomst blijkens artikel 7:610 lid 1 (oud) BW bevat in zich droeg, zal het hof ervan uitgaan dat deze in zoverre het karakter had van een arbeidsovereenkomst.
      
      
    
    
      5.10
      De NGK Hattem werpt [de predikant] in verband met de vraag of ter zake sprake is van een arbeidsovereenkomst in het bijzonder nog tegen artikel 2:2 BW, op grond waarvan kerken worden geregeerd door hun eigen statuut. Dit eigen statuut geldt volgens artikel 2:2, lid 2 BW ‘voor zover het niet in strijd is met de wet’. Het arbeidsrecht volgens het BW evenwel is, zoals [de predikant] ook aanvoert, in hoge mate dwingendrechtelijk van aard. Aldus zal het hof het ontslag van [de predikant] toetsen aan het arbeidsrecht volgens het BW voor zover dit, als dwingend recht, het kerkelijke statuut ter zijde stelt. Het zal daarbij (…) gaan om een toetsing van het ontslag van [de predikant] op de gestelde kennelijke onredelijkheid en/of onregelmatigheid ervan. (…).”
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
      3.1
      De onderdelen 1 en 2 van het middel komen in de kern erop neer dat het hof in de rov. 5.9 en 5.10 een verkeerde maatstaf heeft aangelegd bij zijn oordeel of sprake is van strijd met de wet in de zin van art. 2:2 lid 2 BW. Als het hof was uitgegaan van de juiste maatstaf, had het niet anders kunnen oordelen dan dat de rechtsverhouding tussen NGK Hattem en de predikant wordt beheerst door het eigen statuut van NGK Hattem en niet door titel 10 van Boek 7 BW.
    
    
      3.2
      Art. 2:2 lid 2 BW bepaalt dat kerkgenootschappen worden geregeerd door hun eigen statuut, voor zover dit niet in strijd is met de wet. Deze bepaling berust op het beginsel van de scheiding tussen kerk en staat. Wat in een concreet geval behoort tot het statuut van een kerkgenootschap, hangt af van de omstandigheden van het geval. In het algemeen behoren daartoe regelingen over de organisatiestructuur en het interne functioneren van het kerkgenootschap, waaronder regels over het bestuur van het kerkgenootschap en over de verhouding tussen het kerkgenootschap en zijn geestelijk ambtsdrager(s). Uit art. 2:2 lid 2 BW volgt dat het eigen statuut alleen geldt voor zover dit niet in strijd is met de wet. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het begrip ‘wet’ in deze bepaling verwijst naar bepalingen van fundamentele aard of ‘sterk dwingend recht’, waarbij is gedacht aan ‘zeer zwaarwegende dwingendrechtelijke bepalingen’.
      
    
    
      3.3
      Gelet op het voorgaande brengt de in art. 2:2 lid 2 BW vervatte inrichtingsvrijheid mee dat een kerkgenootschap de rechtsverhouding tot een geestelijk ambtsdrager in zijn statuut in beginsel naar eigen inzicht kan vormgeven. Daarbij is afwijking van dwingend recht mogelijk, tenzij dat recht een belang van zo fundamentele aard beschermt dat afwijking van dat dwingend recht in de omstandigheden van het geval, ondanks de aan kerkgenootschappen toekomende inrichtingsvrijheid, niet kan worden aanvaard.
      
    
    
      3.4
      Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 2.1 onder (ii)-(v) is vermeld, kent NGK Hattem eigen regelingen over de rechtsverhouding tot zijn predikant. Die verhouding is een interne kerkelijke verhouding, die NGK Hattem in zijn statuut heeft vormgegeven. Met de daarin voorkomende bepalingen is onmiskenbaar beoogd de toepasselijkheid van de bepalingen van titel 10 van Boek 7 BW op die verhouding uit te sluiten. De in die bepalingen uitgewerkte ontslagregeling wijkt niet zodanig af van het dwingend recht waarop de predikant zich in dit geding beroept (zie hiervoor in 2.2) dat daardoor belangen van fundamentele aard worden geschonden.
      
    
    
      3.5
      Uit het voorgaande volgt dat het hof in rov. 5.9 en 5.10 ten onrechte heeft geoordeeld dat het dwingend recht waarop de predikant zich beroept, prevaleert boven het statuut van NGK Hattem. De onderdelen 1 en 2 slagen dus.
      
    
    
      3.6
      De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het middel in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep
    
      4.1
      Hiervoor in 3.5 is gebleken dat het middel in het principale beroep doel treft. Daarmee is de voorwaarde vervuld waaronder het incidentele beroep is ingesteld. Het daarin voorgestelde middel moet daarom worden onderzocht.
      
    
    
      4.2
      De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      
                 in het principale beroep:
      
    
    - vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 2 januari 2018;
    - verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
    - veroordeelt [de predikant] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NGK Hattem begroot op € 2.707,34 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [de predikant] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.
    in het incidentele beroep:
    - verwerpt het beroep;
    - veroordeelt [de predikant] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde  van NGK Hattem begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [de predikant] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, M.V. Polak, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 4 oktober 2019.
    
    
  
  
    Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 120 en 125.
  
  
     Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 125 en 135. (Vgl. ook de conclusie van de Advocaat-Generaal   
      onder 2.4-2.9.)