ECLI:NL:GHARL:2022:5958, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-07-2022, 200.289.360
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst met clausule voor bindend advies. Situatie waarin de clausule niet voorziet. Overheidsrechter in dit geval toch bevoegd. Gezien de omstandigheden van het geval en verzoek van partijen terugverwijzing naar de rechtbank.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.289.360
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem: 372984)
    
    
    
      
        arrest van 12 juli 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Osse Holding B.V., 
      gevestigd te Hoge Hexel, gemeente Wierden,
      en
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Multitooltrac B.V.
      
      gevestigd te Almelo,
      appellanten in het hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseressen in de hoofdzaak,
      verweerders in het incident,
      hierna: Osse Holding c.s.,
      advocaat: mr. A. Visser,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in het hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde in de hoofdzaak,
      eiser in het incident,
      hierna: [geïntimeerde]
      advocaat: mr. R.J. Sark.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure bij de rechtbank 
    
    
      Voor de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in het incident van 2 december 2020 dat de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem heeft gewezen (hierna: het bestreden vonnis). 
    
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 23 december 2020 met grieven en producties,
      - de memorie van eis,
      - de memorie van antwoord met producties,
      - een akte van Osse Holding c.s. van 29 juni 2021 en een antwoordakte van [geïntimeerde] van 27 juli 2021,
      - de aktes die beide partijen hebben genomen op 10 augustus 2021, waarbij beiden nog een productie hebben overgelegd. Op deze producties zal het hof geen acht slaan, omdat partijen daarop niet meer hebben kunnen reageren.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis. Tegen die feitenvaststelling zijn ook geen bezwaren ingebracht.
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing van de rechtbank 
    
    
      4.1
      Osse Holding c.s. heeft bij inleidende dagvaarding – samengevat – gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst die zij op 27 december 2017 heeft gesloten met [geïntimeerde] (hierna: de overeenkomst) partieel is ontbonden, althans die partieel te ontbinden en dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld aan Osse Holding c.s. te betalen een bedrag van € 100.000,- wegens verschuldigde boete volgens de overeenkomst en voorts dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot vergoeding van door Osse Holding geleden schade, nader op te maken bij staat.
      
    
    
      4.2
      
        [geïntimeerde] heeft vervolgens een bevoegdheidsincident geopend en aangevoerd dat de rechtbank niet bevoegd is om van het geschil kennis te nemen, omdat sprake is van een beding in de overeenkomst waarin is bepaald dat de geschillen die voortvloeien uit de overeenkomst zullen worden voorgelegd aan een bindend adviseur. Daarnaast heeft hij (voorwaardelijk) gevorderd dat het hem wordt toegestaan om een derde partij in vrijwaring op te roepen. 
      
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft in het incident het verweer van [geïntimeerde] dat sprake is van een beding waarin voorzien is in de beslechting van geschillen door middel van een bindend adviseur gehonoreerd en Osse Holding c.s. in het incident in haar vorderingen op [geïntimeerde] niet ontvankelijk verklaard en haar in de kosten veroordeeld, zowel in het incident als in de hoofdzaak. Door het door de rechtbank gegrond geachte beroep op niet ontvankelijkheid, eindigde immers ook de hoofdzaak.  
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      5.1
      
        Het gaat in deze zaak, voor zover nu van belang, om een geschil over de wijze waarop door [geïntimeerde] uitvoering  is gegeven aan een overeenkomst die tussen partijen is gesloten op 27 december 2017 en zijn mogelijke aansprakelijkheid daarvoor. In de overeenkomst is een aantal bepalingen opgenomen, met de volgende inhoud:
        
          (…)
        
        
          Geschillen/benoeming adviseurs
        
      
      
        1. Alle geschillen, ook die door één partij als zodanig worden beschouwd, die voortvloeien uit deze overeenkomst of nadere overeenkomsten die met deze overeenkomst samenhangen zullen worden onderworpen aan het oordeel van een adviseur en bij gebrek aan overeenstemming daarover aan het oordeel van een commissie, bestaande uit drie
      
      
        
          adviseurs.
        
        
          In dat laatste geval wijst ieder van de partijen een adviseur aan. De aldus aangewezen adviseurs benoemen in onderling overleg binnen twee weken na hun benoeming een derde adviseur.
        
      
      
        2. Als een adviseur niet binnen de gestelde termijn is benoemd, wordt er geacht een geschil te zijn over de benoeming en zal deze adviseur op verzoek van de meest gerede partij worden benoemd door de kantonrechter van het kanton waarin de vennootschap is gevestigd.
      
      
        
          Taak adviseur(s)/bindend advies
        
        
          Bedoelde adviseur of adviseurs, hierna aan te duiden met: "de adviseurs", zullen met inachtneming van hetgeen tussen partijen is overeengekomen naar redelijkheid en billijkheid bij wijze van bindend advies het geschil beslechten. Het advies wordt schriftelijk uitgebracht. De adviseurs betrachten bekwame spoed en nemen bij volstrekte meerderheid van stemmen hun beslissing.
        
        
          Bevoegdheden adviseurs
        
        
          De adviseurs zijn bevoegd:
        
        
          advies in te winnen bij een of meer deskundigen;
        
      
      
        - alle (bedrijfs)ruimten en kantoren van de bij deze overeenkomst betrokken partijen te betreden;
      
      
        - inzage te nemen in alle boeken, bescheiden, correspondentie en andere gegevensdragers van de bij deze overeenkomst betrokken partijen;
      
      
        - zich over alle aangelegenheden te informeren, voor zover dit naar hun oordeel nodig is voor hun besluitvorming. Partijen verplichten zich zo veel mogelijk te bewerkstelligen dat de adviseurs deze bevoegdheden kunnen uitoefenen.
      
      
        
          Kort geding/voorlopige voorziening
        
        
          Partijen blijven bevoegd om zich in spoedeisende gevallen te wenden tot de rechter in kort geding of om een voorlopige voorziening te vragen.
        
        
          (…)
        
        
          Boete
        
        
          Als een partij met de nakoming van een of meer van vorenstaande verbintenissen in verzuim is, zal die partij terstond en zonder enige formaliteit aan de desbetreffende wederpartij een boete verbeuren van eenhonderd duizend euro (€100.000,00) voor elke overtreding, onverminderd het recht van laatstgenoemde partij daarnaast op nakoming dan wel op volledige vergoeding van de door die partij geleden schade. Het recht tot opeising van
        
        
          de boete vervalt één jaar nadat de wederpartij kennis heeft genomen van de overtreding door een partij van een van de bepalingen van deze overeenkomst en eerstbedoelde partij op dat moment nog geen enkele invorderingsmaatregel heeft genomen.
        
      
      
    
    
      5.2
      Op grond van de stelling dat [geïntimeerde] zich niet aan de overeenkomst heeft gehouden, heeft Osse Holding c.s. [geïntimeerde] bij brief die op 15 november 2019 per deurwaardersexploot aan [geïntimeerde] is betekend, verzocht medewerking te verlenen aan het benoemen van één bindend adviseur die over het geschil kan beslissen. Indien [geïntimeerde] dat niet zou willen, is hem door Osse Holding c.s. verzocht om een adviseur aan te wijzen, net zoals Osse Holding zal doen, zodat uiteindelijk drie adviseurs het geschil kunnen beoordelen. Hierbij is aan [geïntimeerde] een termijn gesteld. Ook is in de brief opgenomen dat, als [geïntimeerde] niet reageert, Osse Holding c.s. de overeenkomst voor wat betreft de clausule van de bindend adviseur (hierna: de clausule) zal ontbinden en de zaak zal voorleggen aan de gewone burgerlijke rechter. Daarnaast wordt aanspraak gemaakt op de overeengekomen boete van € 100.000,-.
      
    
    
      5.3
      
        [geïntimeerde] heeft niet gereageerd. Uit het exploot van de deurwaarder van 17 juni 2020 is af te leiden dat [geïntimeerde] brieven van Osse Holding (bij voortduring) onbeantwoord laat, retourneert en exploten weigert in ontvangst te nemen. Ook het stuk van 17 juni 2020 is door [geïntimeerde] geweigerd, waarna de deurwaarder het stuk heeft betekend door het achter te laten op zijn woonadres in een gesloten envelop. Bij dit exploot heeft Osse Holding de overeenkomst voor wat betreft de clausule ontbonden. Vervolgens heeft zij de zaak voorgelegd aan de rechtbank.
      
    
    
      5.4
      De vraag die nu in essentie voorligt is of toch uitvoering moet worden gegeven aan de clausule, dan wel dat de burgerlijke rechter bevoegd is (geworden) om van het geschil kennis te nemen. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis overwogen dat de clausule een leemte bevat en zij heeft de overeenkomst op dat punt aangevuld. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat het geschil via de weg van de clausule moet worden behandeld en heeft zij Osse Holding niet ontvankelijk verklaard. De door Osse Holding voorgedragen grieven, die overigens gemotiveerd door [geïntimeerde] zijn weersproken, hebben alle tot strekking dat de gewone burgerlijke rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. De grieven lenen zich grotendeels voor gezamenlijke behandeling.
      
    
    
      5.5
      Het hof stelt voorop dat de hoofdregel is dat civiele geschillen in beginsel worden behandeld door de gewone burgerlijke rechter, maar dat partijen bevoegd zijn om daarvan af te wijken en te kiezen voor bindend advies of arbitrage, uitzonderingen daargelaten. Dat moet dan uitdrukkelijk zijn overeengekomen. Een beroep op een bindend adviesbeding in een proces voor de overheidsrechter heeft, naar algemeen wordt aangenomen, tot gevolg dat de eiser niet-ontvankelijk wordt verklaard. Een zodanig beding staat in de weg aan berechting door de overheidsrechter en partijen worden daardoor afgetrokken van de rechter die de wet hun toekent; door het beding is de gewone rechter voor de berechting van de daaronder vallende geschillen uitgeschakeld (art. 17 Grondwet; art 6 EVRM en HR 24 september 1964, ECLI:NL:PHR:1964:AC4487, NJ 1965, 359 m.nt. J.H. Beekhuis). 
      
    
    
      5.6
      In de clausule is een regeling opgenomen voor de beslechting van geschillen door middel van bindend advies. Partijen verschillen er niet over van mening dat in deze clausule geen expliciete verplichting is opgenomen voor een partij, als die niet wil bewilligen in de benoeming van een gezamenlijke adviseur, om een eigen adviseur te benoemen, waarna de twee aldus benoemde adviseurs gezamenlijk een derde adviseur benoemen. Evenmin verschillen partijen erover van mening dat de procedure voor benoeming van een adviseur door de kantonrechter, zoals bedoeld in het tweede lid van de clausule, slechts betrekking heeft op de situatie dat de twee partij-adviseurs er niet in slagen een derde als zodanig te benoemen. In zoverre behoeft de overeenkomst geen nadere uitleg door het hof, ook niet aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Dit zou anders zijn, indien partijen de bepalingen verschillend lezen, maar daarvan is dus geen sprake. Het feit dat zich in het onderhavige geval voordoet, namelijk dat één partij weigert om een eigen adviseur te benoemen, is in de overeenkomst niet geregeld. Het hof leidt hieruit af dat, gezien de hierboven genoemde hoofdregel, partijen er kennelijk niet voor hebben willen kiezen dat in die situatie toch de clausule zou moeten gelden. Dat is naar het oordeel van het hof ook begrijpelijk, omdat een partij die weigert mee te werken, stilzit, of een combinatie daarvan, anders gedwongen zou worden om genoegen te nemen met een door de kantonrechter benoemde adviseur in zijn naam, die dan vervolgens weer een derde adviseur zou moeten aanzoeken, in samenspraak met de adviseur van de wederpartij of opnieuw op last van de kantonrechter. Ook is slecht in te vullen wie in zo’n situatie de kosten van de adviseur van de weigerachtige of nalatige partij zou moeten dragen c.q. voorschieten. Dit alles verdraagt zich slecht met de rechtsfiguur van de overeenkomst van opdracht die geacht wordt te bestaan in de rechtsverhouding tussen de partij in het geschil en de door haar benoemde adviseur - ook al is sprake van een bijzondere vorm van opdracht. 
      
    
    
      5.7
      Bij gebreke van een expliciete regeling op dit punt komt het hof dan ook tot de conclusie dat de hoofdregel, berechting door de gewone burgerlijke rechter, onverminderd geldt en de meest gerede partij het geschil daaraan kan voorleggen. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of daarvoor ontbinding van de clausule nodig is; dat zou immers niet tot een ander resultaat leiden. Het door [geïntimeerde] gevoerde betoog dat het Osse Holding c.s. niet vrij zou staan om de (in zijn ogen) vaststellingsovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden behoeft dan ook geen verdere bespreking. In zoverre treffen de grieven doel. Het door [geïntimeerde] voor het eerst in hoger beroep ingenomen standpunt dat hij wél een adviseur zou hebben voorgesteld passeert het hof. Niet alleen is dit standpunt onverenigbaar met zijn standpunt in zijn incidentele conclusie waarin hij betoogt dat een partij niet gedwongen kan worden tot het benoemen van een adviseur, ook de producties waarop hij zich in hoger beroep beroept, de e-mails van 3 oktober 2019 en 3 november 2019 kunnen niet worden beschouwd als het aandragen van een adviseur. De in die berichten genoemde [naam1] zou tussen partijen kunnen bemiddelen. Dat is iets anders dan het aandragen van een eigen adviseur. Ook heeft [geïntimeerde] niet gereageerd op het verzoek van Osse Holding bij deurwaardersexploot van 15 november 2019 om een adviseur aan te wijzen. Als hij daarvoor [naam1] had gekozen, had het voor de hand gelegen dat hij dat toen had meegedeeld of ten minste dát aan zijn vordering in het incident ten grondslag had gelegd. Daarvan is niets gebleken. 
      
    
    
      5.8
      Het hof komt dan vervolgens toe aan de vraag hoe de procedure moet worden voortgezet. 
      
    
    
      5.9
      Volgens vaste rechtspraak is uitgangspunt dat de appelrechter na vernietiging van een eindvonnis de zaak niet mag terugwijzen naar de rechter in eerste aanleg. Aan die rechtspraak heeft de Hoge Raad ten grondslag gelegd dat door het hoger beroep tegen een einduitspraak in beginsel de gehele zaak, zoals zij voor de eerste rechter diende, naar de hogere rechter wordt overgebracht ter beslissing door deze en dat de hogere rechter zich niet deels aan deze hem opgedragen taak mag onttrekken door een gedeelte van de beslissing van het aan zijn oordeel onderworpene over te laten aan de rechter die zijn oordeel over de zaak reeds heeft gegeven. De appelrechter mag de zaak wel terugwijzen indien de rechter in eerste aanleg op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak is toegekomen, hetgeen aan de orde is wanneer de rechter in eerste aanleg zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen of ten onrechte ontslag van de instantie heeft verleend. (Zie bijv. HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0857, NJ 2010/581 en HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:97, NJ 2015/68, HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:604, NJ 2019,108).
      
    
    
      5.10
      Het hof neemt bij de beantwoording van de vraag naar terugverwijzing in de eerste plaats in aanmerking dat de rechtbank haar beslissing in het incident tot niet-ontvankelijkverklaring onmiddellijk leidde tot een einde van de hoofdzaak. Daarin zijn, behoudens de dagvaarding, geen proceshandelingen verricht. Duidelijk is dat de niet-ontvankelijkverklaring louter op processuele gronden is gewezen en niet is toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling. In de tweede plaats neemt het hof in aanmerking dat de rechtbank aan de niet-ontvankelijkverklaring ten grondslag heeft gelegd dat zij zich onbevoegd achtte om van het geschil kennis te nemen in verband met de bindend advies clausule in de overeenkomst van partijen. Die situatie is vergelijkbaar met het in artikel 76 Rv genoemde geval van onbevoegdheid wegens een overeenkomst van arbitrage, waarbij een wettelijke uitzondering is aanvaard op de hoofdregel van het verbod tot terugverwijzing. 
      
    
    
      5.11
      Hoewel de overeenkomst tot het geven van een bindend advies niet onder de reikwijdte van art. 76 Rv valt, gaat het ook hier om geschilafdoening buiten rechte op grond van een overeenkomst van partijen, als gevolg waarvan de overheidsrechter niet aan beoordeling van het geschil van partijen toekomt en is sprake van een beslissing door de rechtbank op zuiver processuele gronden. Daarbij (zie artikel 76, slot, Rv) merkt het hof op dat partijen het hof niet hebben verzocht om de zaak aan zich te houden, maar juist in tegendeel hebben verzocht om terugverwijzing. Hoewel dit laatste volgens de rechtspraak van de Hoge Raad geen doorslaggevend argument is, is het hof van oordeel dat onder de omstandigheden van dit geval sprake is van een uitzonderingssituatie en zal het de zaak naar de rechtbank terugverwijzen. Na vernietiging en terugverwijzing zal naar het oordeel van het hof alsnog moeten worden beslist op het vrijwaringsincident, waarna na verwijzing naar de rol de procedure in de hoofdzaak kan worden voortgezet.
      
      
    
    
      5.12
      De overige grieven behoeven geen aparte beoordeling.
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      De  grieven slagen, zoals hierboven weergegeven. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd.
      
    
    
      6.2
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten in beide instanties veroordelen. Ten aanzien van de kosten in de hoofdzaak zal het hof geen beslissing geven, omdat de zaak door de rechtbank zal worden voortgezet.
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg in het incident aan de zijde van Osse Holding c.s. zullen worden vastgesteld op:
        - salaris advocaat		€ 543,-
      
      
    
    
      6.3
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Osse Holding zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten		€ 87,99
      - griffierecht		€ 2.106,-
      - salaris advocaat		€ 1.114,- (1 punt x tarief II)
      
    
    
      6.4
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem van 2 december 2020 en doet opnieuw recht;
    
    
    
      wijst de vordering van [geïntimeerde] in het incident af;
    
    
    
      verwijst de zaak terug naar de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, ter verdere behandeling van het geschil;  
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Osse Holding c.s. wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 543,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.193,99 voor verschotten en op € 1.114,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
      te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 163,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
      een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J. Sap, I. Brand en J. Israel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2022.