ECLI:NL:GHARL:2022:9981, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 22-11-2022, 200.286.181
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vermeerdering van eis in de memorie van antwoord en akte overlegging producties. Schadevergoeding op grond van huurderving.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.286.181
      (zaaknummer rechtbank 7888902)
    
    
    
      
        arrest van 22 november 2022
      
    
    
    
      
        
          [appellante]
        , 
      wonende te [woonplaats1] ,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellante] ,
      advocaat: mr. B. Coskun,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Rolo Properties B.V.,
      gevestigd te Zeist,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Rolo,
      advocaat: mr. M. Wierenga.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof verwijst in de zaak met zaaknummer 200.286.181 naar het tussenarrest van 19 oktober 2021. Bij dat arrest is een comparitie van partijen bepaald.
      
    
    
      1.2
      Voorafgaande aan de mondelinge behandeling is door het hof een akte overlegging producties tevens vermeerdering van eis ontvangen met als bijlage producties 11 tot en met 18.
      
    
    
      1.3
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 maart 2022. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. 
      
    
    
      1.4
      Na de mondelinge behandeling zijn nog de volgende stukken in het geding gebracht:
      - de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep;
      - een akte uitlating met een productie (het hof begrijpt abusievelijk genummerd 18 en zal uitgaan van nummer 19) van de zijde van Rolo;
      - een antwoordakte van de zijde van [appellante] ,
      
    
    
      1.5
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
        2.	De vaststaande feiten
      
      
      
        Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het (bestreden) vonnis van 24 juni 2020. 
      
      
      
        3.	Het geschil en de beslissing in eerste aanleg en de vordering in hoger beroep
      
      
    
    
      3.1
      
        Rolo heeft in eerste aanleg in conventie – samengevat – gevorderd:
        I.	ontbinding van de (onder)huurovereenkomst;
        II.	hoofdelijke veroordeling van [naam1] en [appellante] en Sultan Foodcenter Kanaleneiland B.V. (hierna: Sultan Foodcenter) tot betaling van een bedrag van € 239.820,487 aan huur, boete en incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van het vonnis en een bedrag van € 328.349,86 wegens huurderving, dan wel schadevergoeding;
        III.	met veroordeling van (onder meer) [naam1] en [appellante] en Sultan Foodcenter in de kosten van het geding, waaronder de beslagkosten. 
      
      
    
    
      3.2
      De kantonrechter heeft bij vonnis van 24 juni 2020 ten aanzien van [appellante] c.s. en Sultan Foodcenter de tussen partijen bestaande huurovereenkomst voor de bedrijfsruimte aan de [adres1] te [woonplaats1] per 24 juni 2020 ontbonden en [naam1] en [appellante] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Rolo van de volgende bedragen:
      - € 144.068,65 aan huurachterstand tot en met januari 2020;
      - €     3.000,00 aan verbeurde boetes;
      - € 271.363,52 aan schade; en
      - €     4.382,06 aan beslagkosten,
      met hoofdelijke veroordeling van [naam1] en [appellante] in de proceskosten. 
      
    
    
      3.3
      
        [appellante] is met twee grieven in hoger beroep gekomen van het bestreden vonnis van 24 juni 2020. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van Rolo alsnog zal afwijzen en Rolo zal veroordelen in de kosten van de procedure in (het hof begrijpt:) beide instanties.
      
    
    
      3.4
      
        Het hof begrijpt dat Rolo met haar memorie van antwoord tevens houdende wijziging van eis heeft bedoeld incidenteel hoger beroep in te stellen. Rolo heeft het hof verzocht:
        I.	De vorderingen van [appellante] af te wijzen, dan wel haar grieven ongegrond te verklaren en het eindvonnis in zoverre te bekrachtigen;
        II.	Het eindvonnis (het hof begrijpt:) te vernietigen voor wat betreft de toewijzing van de gevorderde boete en de hoogte van de toegewezen schadevergoeding, en in zoverre opnieuw recht doende, [appellante] te veroordelen, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, tot betaling aan Rolo:
      
      
        
          De wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de over maart 2019 tot en met januari 2020 verschuldigde huurtermijnen tot aan de dag der algehele voldoening, dan wel subsidiair de wettelijke rente over die bedragen;
        
        
          Uit hoofde van schadevergoeding primair een bedrag van € 2.272.910,00, dan wel subsidiair een bedrag van € 449.374,18, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum vonnis kantonrechter tot aan de dag der algehele voldoening,
        
      
      III.	Met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties. 
      
    
    
      3.5
      
        Bij akte overlegging producties, tevens vermeerdering van eis, heeft Rolo haar eis nogmaals vermeerderd, in die zin dat zij thans onder III. vordert:
        III.	Met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties, waaronder begrepen de gemaakte kosten voor het leggen van (aanvullend) conservatoir beslag, te vermeerderen met een vergoeding voor salaris advocaat voor het leggen van beslag en voor het fourneren namens [appellante] , te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest en zonodig te vermeerderen met wettelijke rente over de proceskosten. 
      
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        de omvang van het geschil in hoger beroep
      
    
    
    
      4.1
      Het gaat in dit geding – kort gezegd – om het volgende. Met ingang van 1 juni 2017 heeft Rolo aan Meltem Plaza Theemsdreef een bedrijfsruimte aan de [adres1] te [woonplaats1] verhuurd. De huurovereenkomst is namens Meltem Market Theemsdreef ondertekend door [appellante] ( [appellante] ) en “in privépersoon” door [naam1] ( [naam1] ). De bedrijfsruimte is met ingang van dezelfde datum onderverhuurd aan Sultan Foodcenter. Sultan Foodcenter heeft een Turkse supermarkt in het gehuurde geëxploiteerd. Er is een huurachterstand ontstaan en Rolo heeft bij dagvaarding in eerste aanleg van 2 juli 2019 betaling gevorderd van de achterstallige huur, alsmede de contractuele boete, rente en incassokosten. Daarnaast heeft Rolo ontbinding van de tripartiete (onder)huurovereenkomst gevorderd en ontruiming van het gehuurde. [appellante] heeft zich in deze procedure aan de zijde van Sultan Foodcenter gevoegd. Bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 3 december 2019 is Sultan Foodcenter failliet verklaard. Het gehuurde is op 10 januari 2020 ontruimd en de sleutels zijn overgedragen aan Rolo. De kantonrechter heeft de huurovereenkomst ontbonden, de vordering tot betaling van de achterstallige huur toegewezen, alsmede een bedrag aan verbeurde boetes, schadevergoeding en beslagkosten toegewezen (zoals weergegeven onder 3.2). 
      
    
    
      4.2
      Door partijen zijn in hoger beroep geen grieven gericht tegen het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de ontbinding van de huurovereenkomst, alsmede met betrekking tot de hoogte van de huurachterstand (€ 144.068,65 aan achterstallige huurbedragen tot en met januari 2020). Dit staat in hoger beroep vast. Zowel [appellante] als Rolo hebben in hoger beroep de hoogte van het door de kantonrechter toegewezen bedrag aan schadevergoeding op grond van huurderving opnieuw aan de orde gesteld. Rolo heeft daarnaast de door de kantonrechter toegewezen bedragen aan verbeurde boetes en beslagkosten opnieuw aan de orde gesteld. Omdat Rolo met haar vermeerdering van eis in hoger beroep een wijziging van het dictum beoogt, merkt het hof deze vermeerdering van eis aan als een incidenteel hoger beroep. Dat zij geen specifieke grieven tegen het bestreden vonnis heeft geformuleerd, maakt dit niet anders. Uit de memorie van antwoord tevens wijziging van eis blijkt immers voldoende duidelijk dat Rolo het standpunt inneemt dat het door de kantonrechter toegewezen bedrag aan schadevergoeding op een hoger bedrag dient te worden vastgesteld, zodat zij op dit punt vernietiging van het bestreden vonnis wenst. Rolo is ontvankelijk in haar vorderingen en het hof zal hierop in het navolgende ingaan.  
      
      
        
          vermeerdering van eis 
        
      
      
    
    
      4.3
      
        [appellante] heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis in hoger beroep van Rolo in haar memorie van antwoord en in de akte overlegging producties tevens vermeerdering van eis. Het hof oordeelt als volgt. 
      
      
        
          - eisvermeerdering in de memorie van antwoord
        
      
      
    
    
      4.4
      Op grond van artikel 130 lid 1 Rv juncto artikel 353 lid 1 Rv komt aan Rolo de bevoegdheid toe haar eis of de gronden daarvan nog bij memorie van antwoord te wijzigen. De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet, zo nodig ambtshalve, mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging. Hiervan is in het onderhavige geval geen sprake. De eisvermeerdering leidt hier niet tot een ontoelaatbare uitbreiding van het partijdebat of tot onredelijke vertraging van het geding. Het hof zal de eisvermeerdering van Rolo in de memorie van antwoord in het navolgende meenemen. Dat Rolo (ondubbelzinnig) afstand van haar recht heeft gedaan om een hogere schadevergoeding te vorderen is niet gebleken en is door [appellante] – gelet op de gemotiveerde betwisting door Rolo - onvoldoende onderbouwd.
      
      
        
          - eisvermeerdering in de akte overlegging producties tevens vermeerdering van eis
        
      
      
    
    
      4.5
      De bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen is in hoger beroep in die zin beperkt, dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eisende partij is gesteld. Op deze "in beginsel strakke regel" kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. In alle gevallen geldt dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (zie o.a. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959 en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064).
      
    
    
      4.6
      Naar het oordeel van het hof is de eisvermeerdering in dit geval toelaatbaar, omdat die is ingegeven door eerst na het vonnis van 24 juni 2020 ontstane beslagkosten en daarnaast de in deze procedure gemaakte proceskosten betreft. De beslagkosten en de kosten voor fourneren zijn pas gemaakt nadat Rolo op 20 april 2021 van antwoord had gediend en een eisvermeerdering ter zake kon dus niet in deze memorie worden opgenomen. De eisen van een goede procesorde verzetten zich ook niet tegen toelating van de eisvermeerdering. De akte eisvermeerdering is immers ingediend vóór de mondelinge behandeling van 23 maart 2022 en vóór het nemen van de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep door [appellante] , zodat zij voldoende gelegenheid heeft gehad om daarop te reageren. Het hof zal in het navolgende ook deze eisvermeerdering beoordelen. 
      
      
        
          schadevergoeding op grond van huurderving
        
      
      
    
    
      4.7
      
        [appellante] heeft zich met grief 1 in het principaal hoger beroep op het standpunt gesteld dat het onder de gegeven omstandigheden niet gerechtvaardigd is dat zij enige schade zou moeten voldoen op grond van huurderving. Volgens [appellante] had Rolo allereerst moeten aantonen waarom zij geen hogere huurprijs heeft kunnen bedingen bij de nieuwe huurder. Er stond destijds weinig vastgoed leeg en er was sprake van stijgende huurprijzen. Rolo heeft zonder onderbouwing genoegen genomen met een veel lagere huurprijs, terwijl de marktomstandigheden een hogere huurprijs voorspelden. Daarnaast dient een eventueel toe te kennen schadevergoeding op grond van huurderving door het hof gematigd te worden, aldus [appellante] . Volgens [appellante] dient te worden gekeken naar de aard van de rechtsverhouding tussen partijen en naar de draagkracht van partijen. Volledige toekenning van het door Rolo gevorderde schadebedrag leidt tot onaanvaardbare gevolgen. [appellante] kan een dergelijk hoog bedrag nooit voldoen. Daarnaast dient een rol te spelen dat de daadwerkelijke huurder failliet is gegaan, zodat [appellante] een eventueel toegewezen vordering niet op de onderhuurder kan verhalen. Bovendien is van belang dat er slechts sprake was van een korte periode tussen de ontruiming op 10 januari 2020 en de intrek van de nieuwe huurder 28 januari 2020. De daadwerkelijke schade van Rolo is in zoverre beperkt gebleven, terwijl [appellante] ook al een aanzienlijke huurachterstand dient te betalen. 
      
    
    
      4.8
      Rolo heeft zich daartegenover op het standpunt gesteld dat zij weliswaar in eerste aanleg haar vordering tot schadevergoeding wegens huurderving heeft beperkt tot een periode van vijf jaar, maar dat zij bij nader inzien toch belang heeft bij toewijzing van haar gehele vordering, omdat [appellante] zich op allerlei mogelijke manieren onttrekt aan verhaal door Rolo. De huurovereenkomst zou zonder ontbinding nog zijn doorgelopen tot 31 mei 2032 en voorziet niet in de mogelijkheid van tussentijdse opzegging. Volgens Rolo heeft zij dan ook recht op een vergoeding van de gederfde huurinkomsten over de periode van 1 februari 2020 tot en met 31 mei 2032. Uitgaande van een misgelopen huuropbrengst over deze periode, komt het schadebedrag primair neer op € 2.272.910,00. Uit een strikte lezing van 6:100 BW volgt dat de door Rolo van Kiwi Supermarkten ontvangen huurinkomsten niet op grond van voordeelverrekening in mindering dienen te worden gebracht op het bedrag van de door Rolo te lijden schade, omdat de gerealiseerde huurinkomsten als gevolg van de eigen inspanning van Rolo om de bedrijfsruimte wederom te verhuren niet voortvloeien uit dezelfde gebeurtenis als bedoeld in artikel 6:100 BW, aldus Rolo. Indien de inkomsten van Kiwi wel meegerekend dienen worden, komt het schadebedrag subsidiair neer op een bedrag van € 449.374,18. Rolo is zich ervan bewust dat zij hierbij het risico draagt dat de huurovereenkomst met Kiwi tussentijds niet verlengd wordt.
      
    
    
      4.9
      Op grond van artikel 6:277 BW heeft de verhuurder bij ontbinding van de huurovereenkomst wegens wanbetaling recht op vergoeding van de schade die hij door de ontbinding lijdt. De verschuldigde schadevergoeding moet worden vastgesteld door vergelijking van twee vermogenssituaties: enerzijds de vermogenssituatie die zou zijn voortgevloeid uit een correcte nakoming van de overeenkomst en anderzijds de thans ontstane vermogenssituatie (dus het vergelijken van het zogeheten “Soll”- met het “Ist”-scenario). In dit geval stelt Rolo dat haar schade gelijk is aan de huur over de resterende looptijd van de huurovereenkomst. De bewijslast en het bewijsrisico betreffende de omvang van de gestelde schade berust op Rolo. 
      
    
    
      4.10
      
        Het hof oordeelt als volgt. Als Rolo niet door de tekortkoming van [appellante] genoodzaakt zou zijn geweest om de huurovereenkomst voortijdig te ontbinden, zou de huurovereenkomst zijn doorgelopen tot 31 mei 2032. De gederfde huurinkomsten als gevolg van de ontbinding vormen in beginsel schade voor de verhuurder. Rolo heeft daarmee voldoende aannemelijk gemaakt dat zij schade heeft geleden, dan wel nog zal lijden, in de vorm van huurderving over de periode van 1 februari 2020 tot en met 31 mei 2032. 
        Het hof volgt niet het standpunt van Rolo dat uit een strikte lezing van artikel 6:100 BW volgt dat de door Rolo van Kiwi Supermarkten ontvangen huurinkomsten niet op grond van voordeelverrekening in mindering dienen te worden gebracht op het bedrag van de door Rolo te leiden schade. Huur is een vergoeding voor het exclusieve gebruik van het gehuurde. Vanwege het exclusieve gebruiksrecht kan een verhuurder het gehuurde in een periode maar één keer verhuren en feitelijk in gebruik geven, zodat ook maar één keer een vergoeding voor dat gebruik kan worden ontvangen. Vanaf het moment dat Rolo het gehuurde aan Kiwi Supermarkten B.V. kon verhuren, was niet langer sprake van volledige schade aan de zijde van Rolo. De huurinkomsten van Kiwi Supermarkten dienen dan ook in mindering te worden gebracht op de door Rolo geleden schade. 
      
      
    
    
      4.11
      Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk dat de onderhavige bedrijfsruimte gedurende de resterende contractsperiode aan een derde (al dan niet Kiwi Supermarkten) zal zijn verhuurd, zodat het hof over de schade aan gederfde huurinkomsten een eindbeslissing kan nemen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat Rolo zelf heeft aangegeven het risico te willen dragen dat de werkelijke schade hoger is als Kiwi Supermarkten gedurende de lopende huurtermijn failliet gaat, dan wel besluit de huurovereenkomst niet te verlengen. Het door Rolo subsidiair gevorderde bedrag van € 449.374,18 is dan ook in beginsel toewijsbaar. 
      
    
    
      4.12
      Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of Rolo heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht. [appellante] heeft zich in dit kader op het standpunt gesteld dat Rolo onvoldoende heeft onderbouwd dat zij niet een hogere huurprijs van Kiwi Supermarkten of een andere huurder heeft kunnen bedingen. Het hof volgt dit standpunt van [appellante] niet. Rolo heeft gemotiveerd aangevoerd dat op het moment dat zij de huurovereenkomst met Kiwi Supermarkten is aangegaan, sprake was van een aanzienlijke huurachterstand van Sultan Foodcenter en [appellante] c.s. die niet werd betaald. Rolo had er om die reden groot belang bij snel te handelen. Bovendien was [naam1] een concurrerende supermarkt begonnen dicht bij het gehuurde, zodat de locatie voor een nieuwe supermarkt door toedoen van [appellante] c.s. zelf minder aantrekkelijk was geworden. Rolo heeft daarnaast het standpunt van [appellante] dat destijds weinig vastgoed leeg stond en dat er sprake was van een verkopersmarkt gemotiveerd (met stukken) betwist. Volgens Rolo stond Nederland ten tijde van het wederverhuren van het bedrijfspand aan de vooravond van de Coronacrisis en waren ondernemers een stuk voorzichtiger investeringen te doen, dan wel overeenkomsten van grote omvang aan te gaan. [appellante] kon tegenover dit gemotiveerde standpunt van Rolo niet volstaan met de enkele stelling dat Rolo zich onvoldoende heeft ingespannen een hogere huurprijs te bedingen, dan wel een andere huurder te zoeken. Het lag op haar weg om nader te onderbouwen dat Rolo daadwerkelijk een hogere huurprijs had kunnen bedingen bij Kiwi Supermarkten, dan wel bij een andere huurder.  
      
    
    
      4.13
      
        [appellante] heeft vervolgens nog een beroep gedaan op matiging van de schadevergoeding op grond van artikel 6:109 BW. Dit artikel geeft de rechter de bevoegdheid een verplichting tot schadevergoeding te matigen indien toekenning van de volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden, waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. 
      
    
    
      4.14
      Het hof ziet geen aanleiding om de toe te kennen schadevergoeding van € 449.374,18 te matigen. [appellante] heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld - waarom toekenning van de volledige schadevergoeding tot een onaanvaardbaar resultaat leidt in deze zakelijke huurverhouding. Tegenover de gemotiveerde betwisting door Rolo heeft [appellante] haar stellingen onvoldoende onderbouwd. [appellante] stelt weliswaar de schadevergoeding niet te kunnen betalen, maar heeft ook geen enkel initiatief genomen om een minnelijke regeling of een betalingsregeling aan Rolo voor te stellen die zij wel kan nakomen uit haar maandelijkse inkomsten. Dat de onderhuurder Sultan Foodcenter failliet is gegaan, is niet een omstandigheid die [appellante] aan Rolo kan tegenwerpen. Zij heeft Sultan Foodcenter zelf als onderhuurder aan Rolo voorgesteld en had zelf onderzoek moeten doen naar de financiële situatie van haar onderhuurder. Bovendien had zij, hetgeen door Rolo terecht is aangevoerd, er ook voor kunnen kiezen alsnog zelf in het gehuurde een winkel te gaan exploiteren of zelf op zoek kunnen gaan naar een nieuwe huurder om haar schade te beperken. 
      
      
        
          handelsrente in plaats van contractuele boete
        
      
      
    
    
      4.15
      
        Rolo heeft in haar memorie van antwoord tevens wijziging van eis aangevoerd dat zij in eerste aanleg de contractuele boete heeft gevorderd in plaats van de wettelijke handelsrente en dat dit ertoe heeft geleid dat weliswaar een bedrag van € 3.000,00 aan boete is toegewezen, maar dat zij geen aanspraak meer kan maken op de wettelijke handelsrente. 
        Rolo wenst in hoger beroep in plaats van de gevorderde contractuele boete de wettelijke handelsrente over de huurachterstand te vorderen vanaf de vervaldatum van iedere maand huur van maart 2019 tot en met januari 2020. Daarnaast vordert Rolo wettelijke rente over de door haar geleden schade.
      
      
    
    
      4.16
      Op grond van artikel 2.1 van de huurovereenkomst zijn op de huurovereenkomst de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte en andere Bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW van toepassing. In artikel 25.3 van deze Algemene Bepalingen is de volgende boetebepaling opgenomen:
      
      
        
          “(…) Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 1% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,- per maand. De hiervoor bedoelde boete(rente) is niet verschuldigd indien (…)”. 
        
      
      
      
        In artikel 31 van de Algemene bepalingen is daarnaast opgenomen:
      
      
      
        
          “(….)
           Boetebepaling
        
        
          31  
          Indien huurder zich, (…), niet houdt aan de in de artikelen 5.1, 9, 13.3, 25 en 26 van de algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250,- per kalenderdag voor elke kalenderdag dat huurder in verzuim is. Het vorenstaande laat onverlet de bevoegdheid van verhuurder om gebruik te maken van zijn overige rechten, waaronder het recht op volledige schadevergoeding voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft (….)”
        
      
      
    
    
      4.17
      Op grond van artikel 6:92 BW treedt hetgeen ingevolge een boetebeding verschuldigd is in de plaats van de schadevergoeding op grond van de wet. Partijen kunnen hiervan afwijken door bijvoorbeeld te bedingen dat de schuldeiser de keuze heeft tussen boete en wettelijke schadevergoeding, dat de boete naast schadevergoeding op grond van de wet kan worden gevorderd of dat de boete alleen in de plaats van de vergoeding van vertragingsschade treedt, maar dat wel tegelijk boete en vervangende schadevergoeding kunnen worden gevorderd. 
      
    
    
      4.18
      Naar het oordeel van het hof zijn partijen met artikel 25.3 van de Algemene Bepalingen in beginsel overeengekomen dat de huurder bij te late betaling van de huur een boeterente zou verbeuren van minimaal € 300,-. Deze boeterente treedt dan in beginsel in de plaats van een schadevergoeding op grond van de wet, zodat Rolo niet langer aanspraak zou kunnen maken op de wettelijke schadevergoeding in de vorm van wettelijke rente. [appellante] mocht hier op grond van artikel 25.3 van de Algemene Bepalingen ook op vertrouwen. Dat de huurovereenkomst zo zou moeten worden begrepen dat Rolo op grond van artikel 25.3 in onderlinge samenhang met de tweede volzin van artikel 31 van de Algemene Bepalingen, alsnog aanspraak zou kunnen maken op de volledige (handels)rente bij te late betaling van de huurtermijnen, is door Rolo niet, dan wel onvoldoende gesteld. Rolo heeft onvoldoende gemotiveerd aangevoerd dat [appellante] de huurovereenkomst in deze zin had moeten begrijpen, te meer nu Rolo in eerste aanleg in haar akte wijziging van eis heeft gekozen om de gevorderde wettelijke handelsrente te laten vallen en heeft gekozen om alleen de contractuele boete te vorderen. Het had op haar weg gelegen om op dat moment reeds te wijzen op de tweede zinsnede van artikel 31 van de Algemene Bepalingen en haar vordering tegen die achtergrond nader te onderbouwen. Nu zij dit ook in hoger beroep heeft nagelaten, kan de gevorderde wettelijke handelsrente over de huurachterstand vanaf de vervaldatum van iedere maand huur van maart 2019 tot en met januari 2020 niet worden toegewezen. De incidentele grief faalt.
      
    
    
      4.19
      De gevorderde wettelijke rente over de door Rolo geleden schadevergoeding op grond van huurderving kan – als onbetwist - wel worden toegewezen.  
      
      
        
          beslagkosten en kosten fourneren
        
      
      
    
    
      4.20
      Rolo heeft in haar akte overlegging producties, tevens vermeerdering van eis, aanspraak gemaakt op van door haar gemaakte aanvullende beslagkosten. Het betreft naar haar zeggen kosten van de deurwaarder, griffierecht en salaris advocaat die zijn opgekomen na het nemen van de memorie van antwoord. Het hof begrijpt uit de producties 11 bijlage 8 en 13 bij de akte overlegging producties van Rolo dat het hier gaat om griffierecht tot een bedrag van € 3.236,20 geheven op 3 november 2021, en facturen van de deurwaarder van respectievelijk 12 oktober 2021 voor een bedrag van € 265,26, van 19 oktober 2021 voor een bedrag van € 390,20 en van 3 november 2021 voor een bedrag van € 475,98. Hetgeen neerkomt op een totaalbedrag van € 4.367,64. 
      
    
    
      4.21
      
        [appellante] heeft in haar memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep geen verweer gevoerd tegen de door Rolo gevorderde nadere beslagkosten, zodat het bedrag van € 4.367,64 zal worden toegewezen. Het verweer van [appellante] in de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft betrekking op de gevorderde extra proceskosten. Het hof gaat hier in het navolgende op in. 
      
    
    
      4.22
      Rolo heeft zich op het standpunt gesteld dat zij aanspraak kan maken op een redelijke vergoeding voor de door haar gemaakte kosten voor het fourneren namens [appellante] . Rolo heeft op verzoek van het hof deze proceshandeling voor [appellante] verricht omdat haar advocaat onbereikbaar bleek. 
      
    
    
      4.23
      Het hof ziet geen aanleiding om Rolo een vergoeding voor de door haar gemaakte kosten voor het fourneren namens [appellante] toe te kennen. Weliswaar had [appellante] op grond van artikel 4.2 van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven het procesdossier vóór de mondelinge behandeling moeten fourneren, maar op grond van artikel 5.2 van het Landelijk Procesreglement had Rolo op zijn laatst bij het vragen van arrest eveneens het volledige procesdossier over moeten of kunnen leggen. Bovendien voorzien de liquidatietarieven niet in een vergoeding voor het fourneren van de stukken. 
      
      
      
        
          proceskosten
        
      
      
    
    
      4.24
      Met grief 2 in het principaal hoger beroep heeft [appellante] zich nog gericht tegen de veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg. Uit het voorgaande volgt dat [appellante] door de kantonrechter terecht is aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Zij dient dan ook zowel in eerste aanleg als in het principaal hoger beroep te worden veroordeeld in de proceskosten. 
      
      
        
          bewijsaanbod
        
      
      
    
    
      4.25
      Aan de bewijsaanbiedingen wordt voorbijgegaan omdat geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die, indien deze worden bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      De grieven 1 en 2 in het principaal hoger beroep falen. De grieven in het incidenteel hoger beroep slagen gedeeltelijk. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover het de hoofdelijke veroordeling van [appellante] onder 5.2 het derde en het vierde gedachtenstreepje betreft. Het hof zal in zoverre opnieuw beslissen. Voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. 
      
    
    
      5.2
      Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Rolo zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht		€   5.517,00
      - salaris advocaat		€ 12.127,50 (2,5 punten x tarief VII € 4.851,00)
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      in het principaal en incidenteel hoger beroep
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) van 24 juni 2020, voorzover het de hoofdelijke veroordeling van [appellante] onder 5.2 het derde en vierde gedachtenstreepje (schade en beslagkosten) betreft en doet in zoverre opnieuw recht;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] om aan Rolo te betalen een bedrag van € 449.374,18 aan schade door huurderving, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW met ingang van heden tot aan de dag van volledige betaling;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] om aan Rolo te betalen een bedrag van € 8.749,70 (€ 4.382,06 + € 4.367,64) aan beslagkosten;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) van 24 juni 2020 voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rolo vastgesteld op € 5.517,00 voor verschotten en op € 12.127,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.K.N. Vos, R.A. van der Pol en J.G.A. Struycken, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 november 2022.