ECLI:NL:RVS:2022:3502, Raad van State, 30-11-2022, 202106634/1/R1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2022-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Bij besluit van 21 augustus 2019 heeft het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam geweigerd een omgevingsvergunning te verlenen voor het realiseren van een koekoek aan de achterzijde van de uitbouw van het souterrain en het verwijderen van de gemetselde schoorsteen op de begane grond van het gebouw [locatie 1] ten behoeve van de woonfunctie. Het college heeft geweigerd een omgevingsvergunning te verlenen voor het realiseren van een koekoek aan de achterzijde van de uitbouw van het souterrain en voor het verwijderen van een gemetselde schoorsteen op de begane grond van de woning van [partij] aan de [locatie 2]. Deze zaak gaat alleen over de koekoek. Het souterrain is aan de achterzijde dieper dan het pand. Dit gedeelte achter het pand is afgedekt met glas voor lichttoetreding. [partij] wil het souterrain gebruiken als slaapkamer. De koekoek dient ter ventilatie van het souterrain, ter vervanging van de bestaande ventilatie. De koekoek is voor het grootste gedeelte onder de grond voorzien, aansluitend aan het souterrain met een ventilatiegat boven de grond.
      
      De woning ligt in het gebied van het bestemmingsplan "Zuidelijke binnenstad".

202106634/1/R1.
    Datum uitspraak: 30 november 2022
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam,
    appellant,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Noord­Holland van 10 september 2021 in zaak nr. 20/3126 in het geding tussen:
    [partij A] en [partij B], wonend te Amsterdam, (hierna tezamen en in enkelvoud: [partij])
    en
    het college.
    Procesverloop
    Bij besluit van 21 augustus 2019 heeft het college geweigerd een omgevingsvergunning te verlenen voor het realiseren van een koekoek aan de achterzijde van de uitbouw van het souterrain en het verwijderen van de gemetselde schoorsteen op de begane grond van het gebouw [locatie 1] ten behoeve van de woonfunctie.
    Bij besluit van 21 april 2020 heeft het college het door [partij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    Bij uitspraak van 10 september 2021 heeft de rechtbank het door [partij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van dat besluit in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.
    [partij] heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 juli 2022, waar het college, vertegenwoordigd door mr. H.J. van der Wal, en, [partij], vertegenwoordigd door mr. S.W. Derksen, advocaat te Utrecht, zijn verschenen.
    Overwegingen
    Inleiding
    1.       Het college heeft geweigerd een omgevingsvergunning te verlenen voor het realiseren van een koekoek aan de achterzijde van de uitbouw van het souterrain en voor het verwijderen van een gemetselde schoorsteen op de begane grond van de woning van [partij] aan de [locatie 2]. Deze zaak gaat alleen over de koekoek.
    Het souterrain is aan de achterzijde dieper dan het pand. Dit gedeelte achter het pand is afgedekt met glas voor lichttoetreding. [partij] wil het souterrain gebruiken als slaapkamer. De koekoek dient ter ventilatie van het souterrain, ter vervanging van de bestaande ventilatie. De koekoek is voor het grootste gedeelte onder de grond voorzien, aansluitend aan het souterrain met een ventilatiegat boven de grond.
    De woning ligt in het gebied van het bestemmingsplan "Zuidelijke binnenstad". Tussen partijen is niet langer in geschil dat de koekoek in strijd met de planregels bij de bestemming "Tuin - 1". Maar volgens het college tast de koekoek de typologie van het gebouw onevenredig aan. De mogelijkheid die het bestemmingsplan biedt om af te wijken kan daarom niet worden toegepast. De karakteristiek van het stadsgezicht zou dan in onevenredige mate worden aangetast. Volgens het college kan door een aanpassing van de glaselementen op het souterrain, het souterrain ook van ventilatie worden voorzien.
    Aangevallen uitspraak
    2.       Over de koekoek heeft de rechtbank het volgende overwogen. De koekoek is een constructie die zich deels onder de grond bevindt. Artikel 2, aanhef en onderdeel 3, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor), heeft alleen betrekking op bijbehorende bouwwerken die op de grond staan. Daardoor is de koekoek niet vergunningvrij op grond van artikel 2, aanhef en onderdeel 3. De koekoek is volgens de rechtbank echter wel een ander bouwwerk als bedoeld in artikel 2, aanhef en onderdeel 21, van bijlage II van het Bor. Volgens de rechtbank is de totale lengte van de koekoek weliswaar groter dan 1 m, te weten: 1,185 m. Maar doordat het grootste gedeelte van de koekoek zich onder het aansluitend afgewerkt terrein bevindt, wordt de maximale hoogte genoemd in dat onderdeel niet overschreden. Qua oppervlakte is de koekoek in overeenstemming met de maximale oppervlakte genoemd in dat onderdeel. De rechtbank is daarom van oordeel dat het beroep gegrond is, maar heeft de rechtsgevolgen van de geweigerde omgevingsvergunning in stand gelaten. De koekoek is namelijk vergunningvrij, wat betekent dat het college de vergunning terecht, hoewel op onjuiste gronden, heeft geweigerd, aldus de rechtbank.
    Wet- en regelgeving
    3.       De toepasselijke wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage. Die bijlage maakt onderdeel uit van deze uitspraak.
    Hoger beroep
    4.       Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de koekoek geen bijbehorend bouwwerk is als bedoeld in artikel 2, onderdeel 3, van bijlage II van het Bor. De koekoek is een uitbreiding van het hoofdgebouw en kwalificeert volgens het college daarom als een bijbehorend bouwwerk in de zin van artikel 1 van bijlage II van het Bor. Maar aan de voorwaarden van artikel 2, aanhef en onderdeel 3, van bijlage II van het Bor wordt niet voldaan omdat de koekoek niet op de grond staat, aldus het college. En doordat de koekoek een bijbehorend bouwwerk is, als bedoeld in artikel 1 van bijlage II van het Bor, verzet het systeem van artikel 2 van bijlage II van het Bor zich ertegen dat de koekoek tevens een "ander bouwwerk" is als bedoeld in artikel 2, aanhef en onderdeel 21, van bijlage II van het Bor. Daarmee is niet relevant of aan de voorwaarde van onderdeel 21 is voldaan. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat de koekoek vergunningvrij is op grond van onderdeel 21, zo betoogt het college.
    4.1.    Naar het oordeel van de Afdeling is de rechtbank ten onrechte van oordeel dat de koekoek vergunningvrij is op grond van artikel 2 van bijlage II van het Bor. De Afdeling overweegt daartoe het volgende.
    Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen is de koekoek een bijbehorend bouwwerk als bedoeld in artikel 1 van bijlage II van het Bor. Artikel 2, aanhef en onderdeel 3, van bijlage II van het Bor ziet op bijbehorende bouwwerken die op de grond staan. De koekoek bevindt zich deels onder de grond. Daarmee is niet voldaan aan het vereiste dat de koekoek op de grond moet staan en is de koekoek dus niet omgevingsvergunningvrij op grond van dit onderdeel.
    4.2.    De systematiek van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en het Bor staat er vervolgens aan in de weg dat de koekoek alsnog vergunningvrij kan zijn op grond van artikel 2, aanhef en onderdeel 21, van bijlage II van het Bor. De Afdeling legt onderdeel 21 zo uit, dat het een restcategorie is voor bouwwerken die niet vallen onder de daarvoor in artikel 2 genoemde bouwwerken. Omdat de koekoek een bijbehorend bouwwerk is als bedoeld in onderdeel 3, en daarom moet voldoen aan de voorwaarden gesteld in onderdeel 3, biedt onderdeel 21 geen grond om vervolgens te beoordelen of de koekoek vergunningvrij op grond van dat onderdeel is. Voor deze uitleg is van belang dat de regels over het vergunningvrij bouwen een uitzondering vormen op de hoofdregel dat voor het bouwen zoals hier aan de orde, in beginsel een vergunning is vereist. Vergelijk de uitspraken van de Afdeling van 25 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3642, onder 10.7 en 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1725, onder 5.1. De Afdeling betrekt daarbij ook de nota van toelichting bij artikel 2, aanhef en onderdeel 21, van bijlage II van het Bor (Stb. 2014, 333, p. 48) waar is vermeld: "Het gaat hier om een restcategorie van heel kleinschalige bouwwerken, die niet zijn aan te merken als bijbehorend bouwwerk […]".
    Het voorgaande leidt de Afdeling tot de conclusie dat de koekoek, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, vergunningplichtig is.
    Het betoog van het college slaagt.
    5.       Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak zal worden vernietigd. De rechtbank is niet toegekomen aan het bespreken van de overige beroepsgronden van [partij] tegen het besluit van 21 april 2020. De Afdeling zal daarom dat besluit beoordelen in het licht van de daartegen in beroep voorgedragen gronden, zoals die in hoger beroep zijn aangevuld.
    6.       [partij] betoogt dat het college de omgevingsvergunning niet had mogen weigeren. Hij voert daartoe aan dat het college niet mocht toetsen aan de in artikel 42 van de planregels opgenomen eis dat afwijken van het bestemmingsplan bij omgevingsvergunning er niet toe mag leiden dat de karakteristiek van het stadsgezicht in een onevenredige mate wordt aangetast. Volgens [partij] had het college het bouwplan alleen moeten toetsen aan artikel 42.5, onder f, van de planregels omdat deze bepaling specifiek ziet op koekoeken. Voor zover wel getoetst had mogen worden aan artikel 42 van de planregels, voert [partij] aan dat de koekoek geen onevenredige aantasting van de karakteristiek van het stadsgezicht oplevert en in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. Volgens [partij] is de omvang van de koekoek beperkt en is de koekoek gelegen aan de achterzijde en dus niet zichtbaar vanuit de openbare ruimte. Mede daarom zijn de gevolgen van het weigeren van de vergunning onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, aldus [partij]. Door de weigering is het voor [partij] niet mogelijk het souterrain als woonruimte te gebruiken vanwege het ontbreken van luchttoetreding.
    6.1.    Gelet op de systematiek van het bestemmingsplan leest de Afdeling de artikelen 42 en 42.5, onder f, van de planregels in onderlinge samenhang zo, dat in het geval van een koekoek niet alleen moet worden getoetst aan de bijzondere regel in artikel 42.5, onder f, van de planregels maar ook aan de algemene regel in artikel 42.
    De Afdeling ziet zich daarmee voor de vraag gesteld of het college zich op het standpunt mocht stellen dat de koekoek een onevenredige aantasting van de karakteristiek van het stadsgezicht is.
    6.2.    Het college komt bij de beslissing om al dan niet toepassing te geven aan de hem toegekende bevoegdheid om in afwijking van het bestemmingsplan een omgevingsvergunning te verlenen, beleidsruimte toe en het moet de betrokken belangen afwegen. De bestuursrechter beoordeelt aan de hand van de beroepsgronden of het besluit in overeenstemming is met het recht. Daarbij kan aan de orde komen of de nadelige gevolgen van het besluit onevenredig zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen.
    6.3.    Uit het besluit van 21 april 2021 volgt dat het college als uitgangspunt hanteert dat een stapeling van atypische elementen de karakteristiek van het stadsgezicht in onevenredige mate aantast. Het beschermde stadsgezicht is meer dan alleen wat zichtbaar is in de openbare ruimte. Het omvat ook de samenhang tussen de panden en het "weefsel" dat de gebouwen verbindt. Een stapeling van atypische elementen heeft volgens het college als gevolg dat het "weefsel" tussen de gebouwen in het stadsgezicht verloren gaat. Het tussenliggend "weefsel" wordt in dit geval gevormd door de binnentuinen. Voor de uitbouw van het souterrain in de binnentuin is in een eerder stadium al een omgevingsvergunning verleend. Door toevoeging van de koekoek worden atypische elementen gestapeld: de koekoek en de uitbouw van het souterrain, aldus het college. Dat de koekoek beperkt van omvang is en aan de achterkant van de woning is voorzien, maakt het voorgaande niet anders. De koekoek is volgens het college zo een wezenlijke vervreemding van de typologie die voor dit stadsgezicht kenmerkend is.
    6.4.    Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college deugdelijk gemotiveerd waarom het de koekoek niet in overeenstemming acht met een goede ruimtelijke ordening. Het college mocht zich op het standpunt stellen dat de gevolgen van het besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Het college heeft aan het belang van het beschermde stadsgezicht een zwaar gewicht mogen toekennen. Dit betekent dat het college de aanvraag kritisch mocht toetsen. Daaruit volgt ook dat het betoog dat de weigering ertoe leidt dat het souterrain niet kan worden gebruikt als verblijfsruimte door het gebrek aan frisse lucht dat de koekoek kon bieden, wat daar ook van zij, er niet toe leidt dat de belangenafweging niet in het nadeel van [partij] mocht uitpakken. Daarbij neemt de Afdeling nog de toelichting van het college in aanmerking dat op andere wijze de ventilatie in het souterrain geregeld kan worden en dit niet, op basis van concrete gegevens, weersproken is door [partij].        
    Het betoog slaagt niet.
    Conclusie
    7.       Het hoger beroep van het college is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. De Afdeling zal doen wat de rechtbank had moeten doen en het beroep van [partij] tegen het besluit van 21 april 2020 alsnog ongegrond verklaren. Dit betekent dat het besluit van het college om geen omgevingsvergunning te verlenen voor het realiseren van een koekoek aan de achterzijde van de uitbouw van het souterrain en het verwijderen van de gemetselde schoorsteen op de begane grond, in stand blijft.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.        verklaart het hoger beroep gegrond;
    II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 10 september 2021, in zaak nr. 20/3126;
    III.      verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.
    Aldus vastgesteld door mr. E.J. Daalder, voorzitter, en mr. C.C.W. Lange en mr. J.H. van Breda, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Zwemstra, griffier.
    w.g. Daalder
    voorzitter    
    De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen
    Uitgesproken in het openbaar op 30 november 2022
    91-195-989
     
    Bijlage: toepasselijke wet- en regelgeving
     
    Wet algemene bepalingen omgevingsrecht
    Artikel 2.1
    1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
    a. het bouwen van een bouwwerk,
    […]
    c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet,
    […]
    3. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat met betrekking tot daarbij aangewezen activiteiten als bedoeld in het eerste lid in daarbij aangegeven categorieën gevallen, het in dat lid gestelde verbod niet geldt.
    Artikel 2.12
    1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en:
    a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening:
    1°. met toepassing van de in het bestemmingsplan of de beheersverordening opgenomen regels inzake afwijking,
    2°. in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen, of
    […]
    Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht
    Artikel 1
    1. In deze bijlage wordt verstaan onder:
    […]
    bijbehorend bouwwerk: uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel functioneel met een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw verbonden, daar al dan niet tegen aangebouwd gebouw, of ander bouwwerk, met een dak;
    […]
    Artikel 2
    Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op:
    […]
    3. een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
    […]
    21. een ander bouwwerk in voor- of achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
    a. niet hoger dan 1 m, en
    b. de oppervlakte niet meer dan 2 m2;
    Artikel 3
    Een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de wet is niet vereist, indien deze activiteit betrekking heeft op:
    1. een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
    […]
    Artikel 4
    Voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, komen in aanmerking:
    1. een bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan, mits, voor zover gelegen buiten de bebouwde kom, wordt voldaan aan de volgende eisen:
    […]
    Regels van het bestemmingsplan Zuidelijke binnenstad
    Artikel 1.55 souterrain:
    een bijzondere bouwlaag waarvan de vloer onder het gemiddeld aangrenzende straatpeil is gelegen en waarbij de vloer van de bovengelegen bouwlaag maximaal 1,20 meter boven het gemiddeld aangrenzende straatpeil is gelegen;
    Artikel 8.1 Bestemmingsomschrijving
    De voor 'Gemengd - 1' aangewezen gronden zijn bestemd voor:
    a. wonen, met inachtneming van het bepaalde in artikel 8.2.16;
    […]
    Artikel 26.1 Bestemmingsomschrijving
    De voor 'Tuin - 1' aangewezen gronden zijn bestemd voor:
    a. tuinen en erven, met inachtneming van het bepaalde in artikel 26.5.1;
    b. keurtuinen en daarop aanwezige tuinhuizen, ter plaatse waar de aanduiding 'specifieke vorm van tuin - keurtuin' op de verbeelding voorkomt
    c. buitenruimte ten behoeve van kinderopvang en/of schoolplein, uitsluitend daar waar bebouwing op hetzelfde perceel als kinderopvang en/of school in gebruik is;
    d. parkeren, uitsluitend ter plaatse waar de aanduiding 'specifieke vorm van tuin - parkeren toegestaan' op de verbeelding voorkomt;
    e. ondergrondse parkeergaragevoorziening, uitsluitend ter plaatse waar de aanduiding 'specifieke vorm van tuin - ondergrondse parkeervoorziening toegestaan' op de verbeelding voorkomt;
    f. ondergrondse parkeervoorzieningen, uitsluitend voor zover zij aanwezig zijn ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerp van het plan en waarvoor tevens een onherroepelijke garagevergunning is verleend en met inachtneming van het bepaalde in artikel 26.6.1;
    f. voorzieningen ten behoeve van ondergrondse warmte- en koudeopslag.
    Artikel 26.2.3 Ondergeschikte delen van gebouwen
    Voorzover balkons, erkers, galerijen, luifels, buitentrappen of andere ondergeschikte delen van gebouwen aanwezig zijn ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerp van het plan, mogen deze geheel worden vernieuwd, maar niet worden vergroot.
    Artikel 42 Algemene regels bij omgevingsvergunning afwijken
    Toepassing van een bevoegdheid om bij omgevingsvergunning af te wijken mag niet tot gevolg hebben dat de karakteristiek van het stadsgezicht in onevenredige mate wordt aangetast en/of aan de ruimtelijke kwaliteit van het plangebied in onevenredige mate afbreuk wordt gedaan.
    Indien niet op grond van een andere bepaling van deze regels bij omgevingsvergunning kan worden afgeweken, is het dagelijks bestuur bevoegd bij omgevingsvergunning af te wijken van regels van dit plan, voor:
    […]
    Artikel 42.5 Balkons en andere ondergeschikte delen van bouwwerken
    f. erkers, koekoeken en andere ondergeschikte delen van bouwwerken zijn slechts toegestaan als ondergeschikt deel van de gevel. De maximale breedte mag niet meer bedragen dan een derde van de breedte van de gevel; de maximale diepte mag niet meer bedragen dan 0,60 meter. Aan de straatzijde wordt slechts bij omgevingsvergunning afgeweken vanaf de eerste bouwlaag en mits de erker past binnen de karakteristiek van het deel van de bestaande gevelwand waarin de erker wordt geplaatst.
    […]