ECLI:NL:GHAMS:2001:AD7868, Gerechtshof Amsterdam, 22-11-2001, 441/94
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2001-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      de rechtspersoon naar Zwitsers recht LIEBESWERK KIRCHE IN NOT/OSTPRIESTERHILFE, gevestigd te Luzern, Zwitserland,
      APPELLANT in het principaal beroep,
      GEÏNTIMEERDE in het incidenteel beroep,
      procureur: mr. R.J.A.M. Sträter,
    
    
    
    
    	t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      CAP GEMINI BENELUX B.V., gevestigd te Utrecht,
      GEÏNTIMEERDE in het principaal beroep,
      APPELLANTE in het incidenteel beroep,
      procureur: mr. J.W. Knipscheer.
    
    
    
    
    1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    Partijen worden hierna (ook) KIN en CAP genoemd.
    
    Bij arrest van 10 september 1998 heeft het hof in deze zaak wederom een deskundigenbericht bevolen en als deskundigen benoemd prof.ir. H. Wagter, W.J.J.A. Kersten en J. Sietsma. Het rapport van de deskundigen, gedateerd 10 februari 1999, is op 18 februari 1999 ter griffie van het hof ingekomen.
    
    Daarna hebben partijen achtereenvolgens -eerst KIN toen CAP- een memorie na deskundigenbericht genomen waarbij KIN bescheiden in het geding heeft gebracht.
    
    Partijen hebben de zaak schriftelijk doen bepleiten door ieder op 25 januari 2001 een pleitnota in het geding te brengen.
    
    Ten slotte zijn de stukken van beide instanties -waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd- overgelegd en is wederom arrest gevraagd.
    
    2. Verdere beoordeling van het geschil
    
    2.1 Het hof blijft bij hetgeen het tot nu toe in zijn tussenarresten heeft overwogen en beslist, met uitzondering van hetgeen hierna in de tweede alinea van rov. 2.2 wordt overwogen.
    
    
      2.2 In rov. 4.8 tot en met 4.10 van het tussenarrest van 18 januari 1996 is aan de orde gekomen de vraag of KIN in zijn brief van 22 mei 1987 aan CAP wel een redelijke termijn in acht heeft genomen door CAP per 1 juni 1987 in gebreke te stellen voor het geval het systeem op die datum niet gebruiksklaar zou worden opgeleverd. Die ingebrekestelling is ter comparitie van 26 april 1996 met partijen besproken.
      In zijn notities ter gelegenheid van die comparitie heeft KIN opgemerkt dat de datum van bedoelde brief niet is 22 mei 1987 maar 6 mei 1987, waarbij hij heeft gewezen op productie 10 bij conclusie van eis. Uit die productie blijkt dat de opmerking van KIN juist is, zodat het hof de voor partijen kenbare misslag in bedoeld arrest, herstelt en daarom in de eerste zin van rov. 4.8 van dat arrest in plaats van "22 mei 1987" leest "6 mei 1987".
      R.J. Hammink, gevolmachtigde van KIN, heeft ter comparitie verklaard dat de sommatie in die brief aldus mag worden begrepen dat het systeem per 1 juni 1987 zo ver gebruiksgereed moest zijn dat het op die datum in München kon worden ingevoerd. R.W. Starreveld, gevolmachtigde van CAP, heeft dat niet bestreden en namens CAP verklaard de stelling te laten varen dat de termijn van die -aldus opgevatte- sommatie onredelijk was. 
      Bij de beoordeling van het geschil kan het hof er derhalve vanuit gaan dat KIN CAP met inachtneming van een redelijke termijn in gebreke heeft gesteld per 1 juni 1987 ter zake van de invoering van het systeem in München.
    
    
    
      2.3 Bij tussenarrest van 10 september 1998 heeft het hof vragen aan de deskundigen voorgelegd. De deskundigen hebben daarop geantwoord als in voormeld rapport opgenomen. Het hof neemt deze antwoorden en de daaraan ten grondslag gelegde redengeving voor zover hier aan de orde komend als de zijne over. Hetgeen CAP daartegenover heeft gesteld moet als te vaag en onvoldoende toegelicht worden verworpen. Het hof merkt nog op dat het -negatieve- antwoord (nummer 7) van de deskundigen op vraag 6, anders dan CAP kennelijk aanneemt, uitdrukkelijk betrekking heeft op "een stand-alone omgeving". Ook indien men -met CAP- uit gaat van een "bundel" van "localised" en "customised" nationale systemen, neemt dat niet weg dat enerzijds het in München gepresenteerde systeem ook als "stand-alone" op 1 juni 1987 niet gereed was en dat anderzijds het correct functioneren van dat systeem in München als onderdeel van die "bundel" van belang was voor een volledige nakoming van CAP's verplichtingen: het goed functioneren van het geheel. Het hof komt hierop nog terug.
      Het hof heeft als vraag 6 aan de deskundigen de vraag voorgelegd of het systeem op 1 juni 1987 gereed was voor invoering in München.
      De deskundigen beantwoorden deze vraag in hun rapport als vraag 7. Zij merken op dat de status van het systeem op het moment van invoering in München hoogstens op het niveau van een "Beta-release" lag en dan nog alleen voor een 'stand-alone' omgeving, hetgeen -volgens de deskundigen- wil zeggen dat het systeem absoluut nog niet rijp was om in productie te gaan. Functioneel was het systeem grotendeels gereed, maar operationeel was het niet gereed.
      Dat CAP de vrees uit dat de deskundigen voor de beantwoording van deze vraag het systeem in München mede hebben getoetst aan niet gespecificeerde criteria, neemt niet weg dat CAP aanvaardt, althans onvoldoende bestrijdt, dat na 1 juni 1987 nog 1 tot 2 manmaanden nodig waren om de functionele tekortkomingen en 3 tot 6 manmaanden om de operationele tekortkomingen van het systeem te verhelpen. Daarmee is zij tekort geschoten jegens KIN.
      Gelet op de  toezegging die CAP op 22 april 1987 heeft gedaan en de ingebrekestelling van KIN van 6 mei 1987, is dan de conclusie gerechtvaardigd dat CAP op 1 juni 1987 in verzuim was ten aanzien van haar verplichting het systeem op die dag gebruiksgereed te hebben voor invoering in München.
    
    
    2.4 Naar aanleiding van de daarmee vaststaande tekortkoming van CAP en ter voldoening aan art. 11.4 van de Cosso-voorwaarden, heeft KIN bij brief van 15 juni 1987 de overeenkomst beëindigd en jegens CAP aanspraak gemaakt op vergoeding van geleden en nog te lijden schade.
    
    2.5 Ten aanzien van de ernst van de tekortkoming overweegt het hof nog het volgende. Partijen zijn in 1985 overeengekomen dat CAP aan KIN een systeem zou leveren dat voldeed aan -uiteindelijk- de FUSP, het GBH en nog eens 30 wijzigingen, en dat op een aantal plaatsen in Europa kon worden gebruikt. De oorspronkelijk voorziene opleveringsdatum voor de programmatuur was 1 augustus 1985. Zoals vastgesteld functioneerde het systeem op 1 juni 1987 niet voor de vestiging München; een inspanning van van 3 tot 6 manmaanden moest nog worden geleverd. De invoering van een goed werkend systeem in München zou tevens een belangrijke stap zijn op weg naar de invoering in de overige landen, als overeengekomen. Voor de implementatie in die andere landen waren nog zeer aanzienlijke inspanningen vereist (antwoord van de deskundigen op vraag 3). Ter zake van het gebrek aan functionaliteit alsmede operationaliteit, zowel 'stand-alone' als 'multi-site', menen de deskundigen dat CAP een ernstig verwijt treft (antwoord op vraag 5). Voorts menen de deskundigen dat -ook naar de normen die toentertijd golden- bij deze opdracht tegen ongeveer alle basisregels van projectmanagement is gezondigd. Mede op grond hiervan moet de tekortkoming als ernstig worden aangemerkt.
    
    
      2.6 CAP heeft zich zowel in eerste aanleg als in appèl beroepen op art. 12 van eerder genoemde voorwaarden waarin -kort gezegd- het bedrag der aansprakelijkheid wordt beperkt tot maximaal ƒ 100.000,--.
      KIN heeft, op hierna te bespreken gronden, betoogd dat CAP geen beroep op die exoneratieclausule toekomt.
      De rechtbank heeft het betoog van KIN verworpen, omdat naar haar oordeel (eindvonnis rov. 2.5.6) CAP geen fouten van zodanig ernstige en onherstelbare aard heeft gemaakt dat zij niet meer te goeder trouw de overeengekomen exoneratieclausule zou kunnen inroepen, waarbij de rechtbank mede van belang achtte dat KIN de relatie van partijen abrupt heeft beëindigd. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de feilen bij de uitvoering van dit project niet zijn te wijten aan grove schuld van CAP.
    
    
    
      2.7 Met de principale grieven 3 en 4 keert KIN zich tegen voormeld oordeel van de rechtbank.
      Uit hetgeen op 26 april 1996 ter comparitie is gezegd volgt dat CAP niet langer het standpunt huldigt dat KIN de overeenkomst abrupt heeft beëindigd. Inzoverre kan het oordeel van de rechtbank derhalve niet langer als juist worden aanvaard, zodat onderdeel b van grief 3 doel treft.
    
    
    2.8 Voor de verdere beoordeling van voornoemde principale grieven is het volgende van belang.
    
    
      2.8.1 KIN is een internationaal opererende charitatieve instelling met 13 nationale secretariaten, wier doel is het verwerven van fondsen ten behoeve van projecten van rooms-katholieke geestelijken over de gehele wereld. Voor het uitvoeren van zijn taak maakte KIN destijds gebruik van een extern computercentrum.  
      CAP is een groot, internationaal opererend automatiserings-bedrijf.
    
     
    2.8.2 De exoneratieclausule is opgenomen als algemene voorwaarde in een overeenkomst krachtens welke CAP haar deskundigheid zou inbrengen tegenover betaling door KIN. Aanvankelijk zou KIN een vastbedrag van ƒ 500.000,-- betalen, maar gaandeweg hebben partijen het beginsel van een vaste prijs laten varen waarna KIN tot de datum van beëindiging, zo staat onbestreden vast, in totaal ƒ 2.137.018,-- aan CAP heeft voldaan. 
    
    2.8.3 De Cosso-voorwaarden zijn branchevoorwaarden van de Vereniging van Computer Service- & Software Bureaus, tot welke branche CAP behoort. Gesteld noch gebleken is dat KIN enige invloed heeft gehad op de totstandkoming van deze voorwaarden, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat hij zelf algemene voorwaarden hanteert.
    
    
      2.9 In aanmerking genomen:
      - de wijze van totstandkoming van de voorwaarden en het daarin vervatte exoneratiebeding,
      - de verhouding tussen partijen en in het bijzonder KIN's afhankelijkheid van de deskundigheid van CAP,
      - het belang dat KIN bij de overeengekomen prestatie had en
      - de ernst van de tekortkoming,
      is het hof van oordeel dat het beroep van CAP op de in de Cosso-voorwaarden opgenomen exoneratieclausule naar regels van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
    
    
    
      2.10 Op grond van het hiervoor overwogene treffen de principale grieven 3 en 4 ook voor het overige doel. Bij verdere bespreking van deze en de overige grieven heeft KIN derhalve geen belang meer. 
      Daardoor is de voorwaarde vervuld waaronder CAP haar enige incidentele grief heeft geformuleerd. CAP bepleit met die grief -kort gezegd- dat zij geen wanprestatie heeft gepleegd. De incidentele grief wordt verworpen op grond van hetgeen het hof hiervoor onder 2.1 - 2.5 heeft overwogen.
      Het gevolg van een en ander is dat CAP aansprakelijk is voor de schade die KIN heeft geleden ten gevolge van de tekortkoming van CAP. Het bestreden vonnis van de rechtbank kan daarom niet in stand blijven.
    
    
    2.11 Het hof kan de zaak zelf afdoen op de voet van art. 355 lid 2 Rv.
    
    
      2.12 De schadevergoeding die KIN vordert, bestaat uit twee onderdelen, te weten het bedrag dat KIN aan CAP heeft voldaan voor de werkzaamheden die deze voor haar heeft verricht, en de verdere schade.
      Als gesteld en niet (voldoende) betwist moet worden aangenomen dat hetgeen KIN aan CAP heeft voldaan ter zake van de werkzaamheden voor KIN geen waarde heeft gehad. Daarom is hetgeen KIN aan CAP heeft voldaan, te beschouwen als schade ten gevolge van de tekortkoming van CAP, zodat KIN's vordering in zoverre op de primaire grondslag toewijsbaar is. Deze schade dient CAP te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als gevorderd. De subsidiair gevorderde ontbinding behoeft geen beoordeling.
      Aannemelijk is dat KIN nog verdere schade heeft geleden ten gevolge van de tekortkoming van CAP. Omdat de toelichting van die schade te summier is om daarop thans een oordeel te gronden, acht het hof een schadestaatprocedure de aangewezen weg.
    
    
    
    3. Slotsom en kosten
    
    De principale grieven treffen doel als hiervoor overwogen, terwijl de enige grief in incidenteel appèl wordt verworpen. Het bestreden vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd. CAP zal alsnog worden veroordeeld tot vergoeding van schade als hierna te doen. Zij heeft als de in het ongelijk gestelde partij de kosten te dragen van zowel de eerste aanleg als het principale en het incidentele appèl, alles met inbegrip van de kosten van de diverse deskundigenberichten waartoe de rechtbank en het hof opdracht hebben gegeven. Doordat het hof niet binnen een redelijke termijn de beschikking kon krijgen over een opstelling van de kosten van het deskundigenbericht waartoe de rechtbank opdracht heeft gegeven, zal het hof deze kosten om proceseconomische redenen toeschatten zonder een bedrag te noemen, hetgeen niet afdoet aan de gehoudenheid van CAP om deze kosten aan KIN te vergoeden.
    
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    verwerpt het incidentele beroep;
    
    opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt CAP tot betaling aan KIN van een bedrag van ƒ 2.137.018,-- (TWEEMILJOEN ÉÉNHONDERDZEVENENDERTIGDUIZEND EN ACHTTIEN GULDEN) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 april 1988 tot de dag der algehele voldoening;
    
    veroordeelt CAP voorts tot vergoeding van schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 april 1988 tot de dag der algehele voldoening;
    
    verwijst CAP in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van KIN gevallen, op ƒ 47.780,95 voor de eerste aanleg te vermeerderen met de kosten voor het deskundigenbericht die door KIN in eerste aanleg zijn voldaan, ƒ 132.390,51 voor het principaal hoger beroep en ƒ 30.450,-- voor het incidenteel hoger beroep;
    
    wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
    
    verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
     
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Chorus, Ingelse en Huijzer en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2001.