ECLI:NL:GHAMS:2018:2279, Gerechtshof Amsterdam, 03-07-2018, 200.231.285/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-07-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Er ontstaat geen arbeidsovereenkomst tussen gedetacheerde werknemer en de inlener indien die werknemer - met diens instemming -  tijdelijk andere werkzaamheden voor de inlener verricht dan in de arbeidsovereenkomst tussen hem en het detacheringsbureau is vermeld.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.231.285/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam: 6163852 EA VERZ 17-662
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 juli 2018
      
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant, 
      advocaat: mr. J. Jaab te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        ING BANK N.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam, 
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.J. Bas te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Partijen worden hierna [appellant] en ING genoemd.
      
    
    
      1.2
      
        
          [appellant] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 
        11 januari 2018, onder aanvoering van zeven grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer op 12 oktober 2017 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en de hierna onder 3.2 weer te geven verzoeken van [appellant] alsnog zal toewijzen.
      
      
    
    
      1.3
      Op 16 maart 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van ING ingekomen, ertoe strekkende te oordelen dat de grieven van [appellant] niet kunnen slagen en niet kunnen leiden tot (partiële) vernietiging van de beschikking in eerste aanleg noch tot toewijzing van de primaire en subsidiaire vorderingen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de proceskosten. ING heeft in appel een bewijsaanbod gedaan.
      
    
    
      1.4
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 1 juni 2018. Bij die gelegenheid hebben [appellant] zelf en mr. Bas voornoemd namens ING het woord gevoerd, waarbij zij zich hebben bediend van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. Mr. Jaab was ook verschenen. Namens ING waren aanwezig [X] en [Y] . Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. 
      
    
    
      1.5
      Uitspraak is bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder “Feiten” (1.1 tot en met 1.8) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof deze feiten als uitgangspunt zal nemen.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.1
      Het gaat in deze zaak om het volgende:
      
    
    
      3.1.2
      
        [appellant] , geboren [in] 1989, is op 18 april 2017 als Compliance Trainee in dienst getreden bij DPA Compliance & Risk B.V. (hierna: DPA), een detacheringsbureau dat zich richt op het uitzenden van compliance specialisten. De op 11 april 2017 getekende arbeidsovereenkomst is blijkens artikel 1 aangegaan voor de duur van de werkzaamheden die [appellant] zou gaan verrichten ten behoeve van het ING KYC Client Outreach Project. Het salaris van [appellant] bedroeg € 2.250,-- bruto per maand, te vermeerderen met acht procent vakantietoeslag en een bonus. 
      
    
    
      3.1.3
      De werkstroom Client Outreach maakt onderdeel uit van het ING KYC Enhancement Programma. Omdat de werkzaamheden binnen de werkstroom Client Outreach vertraging ondervonden, heeft ING aan (onder meer) [appellant] gevraagd met ingang van 7 mei 2017 tijdelijk andere werkzaamheden te verrichten binnen een andere werkstroom (Commercial Assessment) van het ING KYC Enhancement Programma , aan welk verzoek [appellant] gevolg heeft gegeven. Bij e-mail van 22 mei 2017 heeft [appellant] ING bericht dat hij die vervangende werkzaamheden nog wel wilde verrichten maar alleen als hij beter zou worden beloond. Bij e-mail van 26 mei 2017 heeft [appellant] ING bericht dat hij stopte met de vervangende werkzaamheden omdat ING niet was ingegaan op zijn wensen met betrekking tot zijn beloning. Hij heeft vanaf die datum weer binnen de werkstroom Client Outreach gewerkt.
      
    
    
      3.1.4
      ING heeft de samenwerking met [appellant] per 7 juni 2017 beëindigd vanwege diens wijze van communiceren. Vervolgens heeft DPA de arbeidsovereenkomst met [appellant] eveneens beëindigd.  
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg verzocht een voorziening als bedoeld in artikel 223 Rv. te treffen voor de duur van de procedure en voorts verzocht 
      
      
        
          primair
        
        te verklaren voor recht dat ING de werkgever is;
        het gegeven ontslag op staande voet te vernietigen; 
        ING te veroordelen hem op straffe van verbeurte van een dwangsom (te vermeerderen met wettelijke rente) toe te laten tot zijn werkzaamheden en
        
          subsidiair  
        
        een billijke vergoeding toe te kennen conform artikel 7:681 BW;
        ING te veroordelen tot het betalen van het loon over het tijdvak dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou hebben voortgeduurd;
        ING te veroordelen tot het betalen van de transitievergoeding alsmede tot het verschaffen van bruto/netto specificaties op straffe van verbeurte van een dwangsom;
        ING te veroordelen tot betaling van de volledige kosten van juridische bijstand ten bedrage van € 24.000,--  en de buitengerechtelijke incassokosten;
        alles te vermeerderen met wettelijk rente.
        Hij heeft voorts verzocht ING te veroordelen tot - kort gezegd – doorbetaling van loon c.a., wettelijke verhoging en wettelijke rente voor het geval zijn verzoek een voorlopige voorziening van dezelfde strekking te treffen niet zou worden toegewezen. Ten slotte heeft [appellant] verzocht voor recht te verklaren dat DPA geen recht kan ontlenen aan de in de arbeidsovereenkomst tussen hem en DPA opgenomen concurrentie- en relatiebedingen.
      
      
    
    
      3.3
      In zijn beroepschrift in hoger beroep heeft [appellant] , zoals hiervoor werd overwogen,  verzocht zijn vorderingen in eerste aanleg alsnog toe te wijzen. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in appel heeft hij verzocht daarnaast voor recht te verklaren dat tussen hem en ING een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Deze eisvermeerdering kan niet in de procedure worden betrokken nu deze niet op de voorgeschreven wijze (bij akte) is gedaan. Daarop zal dus niet worden beslist.
      
    
    
      3.4
      Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de verzoeken van [appellant] afgewezen. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat niet is gebleken dat [appellant] een arbeidsovereenkomst met ING had en dat zijn verzoeken in de hoofdzaak die gegrond zijn op de stelling dat er een arbeidsovereenkomst was daarom moeten worden afgewezen. Het verzoek een voorlopige voorziening te treffen is afgewezen omdat er meteen een eindbeschikking werd gegeven. [appellant] is niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek gericht tegen DPA omdat DPA geen partij is in deze procedure. 
      
    
    
      3.5
      Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op. Geen grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] niet-ontvankelijk is in zijn verzoek gericht tegen DPA. Dat verzoek is derhalve in appel niet meer aan de orde. De grieven beogen blijkens de toelichting daarop het geschil (voor het overige) in volle omvang aan het hof voor te leggen en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
      
    
    
      3.6
      
        [appellant] stelt dat hij zich, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, niet op het standpunt heeft gesteld dat er tussen hem en ING een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, maar dat ING zich heeft bediend van een schijnconstructie zodat ING niet zonder toestemming van het UWV dan wel de kantonrechter tot opzegging van de arbeidsverhouding kon overgaan. 
      
    
    
      3.7
      De onderhavige procedure is ingeleid met een “verzoekschrift tot vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet ex artikel 7:681 BW tevens houdende incidentele vordering ex 223 Rv” en is gericht tegen ING. Het inleidende verzoekschrift begint met de stelling dat ING gebruik heeft gemaakt van een schijnconstructie om haar werkgeversverplichtingen te omzeilen en dat ING daarom als “werkgever” moet worden gekwalificeerd. [appellant] verzoekt vervolgens - kort weergegeven - ING te veroordelen hem toe te laten tot het werk en loonbetalingen te verrichten dan wel een billijke vergoeding en een transitievergoeding te betalen. Die stellingen en verzoeken kunnen niet anders worden geduid dan dat [appellant] zich op het standpunt stelt dat er tussen hem en ING een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen. De verzoeken van [appellant] en zijn verwijzing naar de vereiste toestemming van het UWV dan wel de kantonrechter alvorens tot ontslag te kunnen overgaan, passen niet bij een andere rechtsverhouding dan een arbeidsovereenkomst. Dat betekent dat die verzoeken in ieder geval niet toewijsbaar zijn als niet komt vast te staan dat er tussen [appellant] en ING een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Onderzocht moet dus worden of die overeenkomst heeft bestaan en - zo ja - of de daarop gebaseerde verzoeken van [appellant] toewijsbaar zijn.
      
    
    
      3.8
      Het hof begrijpt de stellingen van [appellant] aldus dat hij zich op het standpunt stelt dat ING een uitzendconstructie heeft toegepast om [appellant] , ook nadat zij hem gevraagd had andere werkzaamheden te gaan verrichten, een lager salaris te kunnen betalen dan waarop hij gezien de aard van die werkzaamheden recht zou hebben gehad als hij bij ING in dienst was geweest en om onder de ontslagbescherming uit te komen. Daarom heeft niet DPA maar ING als zijn werkgever te gelden. Hij verwijst naar een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland van 19 december 2017 (ECLI:NL:RBNNE:2017:4888), waarin volgens hem in een identieke situatie is beslist dat niet het uitzendbureau maar de inlener in feite de werkgever was omdat de toegepaste uitzendconstructie een schijnconstructie was. 
      
    
    
      3.9
      ING heeft uitdrukkelijk betwist dat zij gebruik heeft gemaakt van de diensten van DPA om aldus lagere salarisverplichtingen te hebben of de ontslagbescherming te omzeilen. ING heeft aangevoerd dat zij voor het ING KYC Enhancement Programma  tijdelijk behoefte had aan compliance specialisten en daartoe overeenkomsten heeft gesloten met op dat gebied gespecialiseerde detacheringsbureaus, waaronder DPA. Zij heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat zij voor de werkstroom van het project in het kader waarvan [appellant] werkzaamheden heeft verricht ongeveer vijftig uitzendkrachten heeft ingeleend bij verschillende  detacheringsbureaus. Aan ongeveer tien van die uitzendkrachten, die toevallig op dezelfde plek werkzaam waren, waaronder [appellant] , heeft zij gevraagd tijdelijk andere werkzaamheden te verrichten. Er zijn daarbij geen afspraken gemaakt over een andere beloning of een andere juridische constructie. [appellant] is voor zijn werkzaamheden steeds door DPA betaald. DPA heeft ook andere klanten dan ING en ING heeft geen belang in DPA. [appellant] heeft deze stellingen van DPA niet gemotiveerd betwist.
      
    
    
      3.10
      Evenals de kantonrechter volgt het hof [appellant] niet in zijn betoog. [appellant] heeft niet betwist dat er aanvankelijk een reguliere uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW tussen hem en DPA tot stand is gekomen, en evenmin dat DPA een regulier detacheringsbureau is dat ook aan andere klanten dan ING hoog opgeleide werknemers ter beschikking stelt voor specialistische tijdelijke werkzaamheden, dat DPA zich ook als materieel werkgever opstelt en dat ING geen belang in DPA heeft. Die situatie is anders dan de situatie in het door de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland berechte geval, waarin bij in beginsel niet-tijdelijke werkzaamheden voor een uitzendconstructie via een (klein)dochtervennootschap werd gekozen, die alleen formeel als werkgever optrad om onder de werking van de cao Sociale Werkvoorziening uit te kunnen komen. In dat geval was de kantonrechter van oordeel dat de desbetreffende arbeidskrachten (WSW-ers) van de aanvang af in dienst waren bij de inlener. 
      
    
    
      3.11
      In dit geval is er daarom bij de aanvang van de arbeidsrelatie tussen ING en [appellant] van een schijnconstructie geen sprake geweest. Een arbeidsrelatie, die als reguliere uitzendovereenkomst is begonnen, kan ingevolge HR 5 april 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AD8186, ABNAMRO/Malhi) niet geruisloos overgaan in een arbeidsovereenkomst, ook niet als de uitzendkracht andere, zwaardere werkzaamheden gaat verrichten, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen. Nu gesteld noch gebleken is dat partijen expliciet zijn overeengekomen dat [appellant] op enig moment in dienst van ING zou komen, is er dus geen arbeidsovereenkomst tussen hem en ING ontstaan. Zijn op het bestaan van een arbeidsovereenkomst gegronde vorderingen zijn terecht afgewezen en hij is eveneens terecht in de kosten van de procedure veroordeeld.
      
    
    
      3.12
      De conclusie van het vooroverwogene is dat de grieven niet tot vernietiging van de bestreden beschikking kunnen leiden. Die zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij wordt [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure in appel. 
      
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        bekrachtigt de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen;
      
      
      
        veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in appel, aan de zijde van ING tot aan deze uitspraak begroot op € 726,-- aan verschotten en € 2.148,-- aan salaris advocaat;
      
      
      
        verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L.D. Akkaya, A.M.A. Verscheure en 
        F.J. Verbeek en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2018.