ECLI:NL:RBROT:2022:7329, Rechtbank Rotterdam, 19-08-2022, 9127425 CV EXPL 21-12094
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-08-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: tussenvonnis; franchise; totstandkoming franchiseovereenkomst; dwaling; huurkorting corona

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      locatie Rotterdam
    
    
    
      zaaknummer: 9127425 CV EXPL 21-12094
    
    
    
      datum uitspraak: 19 augustus 2022 
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
      
        BackWerk NL B.V.,
      
      vestigingsplaats: Venlo,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie, 
      gemachtigde: mr. J.H. Kolenbrander te Leiden,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1. de vennootschap onder firma 
    
      
        
          [gedaagde 1] t.h.o.d.n. [handelsnaam],
      
      vestigingsplaats: [vestigingsplaats gedaagde 1],
    
    2. [gedaagde 2],
    woonplaats: [woonplaats gedaagde 2],
    3. [gedaagde 3],
    
      woonplaats: [woonplaats gedaagde 3],
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      gemachtigde: mr. C.M. Kan te Haarlem.
    
    
    
      Eisende partij wordt hierna ‘Backwerk’ genoemd. Gedaagden gezamenlijk worden ‘[gedaagden]’ genoemd.
    
    
  
  
    
      1. De verdere procedure
    
      1.1.
      Het dossier bestaat, naast de processtukken die zijn opgesomd in het vonnis in het incident van 23 juli 2021, uit de volgende processtukken:
      
        
          het vonnis in het incident van 23 juli 2021;
        
        
          het antwoord met eis in reconventie (tegeneis), met bijlagen;
        
        
          het vonnis waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
        
        
          het antwoord in reconventie met vermeerdering van eis, met bijlagen;
        
        
          de spreekaantekeningen van beide partijen.
        
      
    
    
      1.2.
      Op 15 december 2021 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling met partijen en hun gemachtigden besproken. 
      
    
  
  
    
      2. De feiten
    
      2.1.
      Backwerk is een landelijk opererende franchiseformule. [gedaagden] is als franchisenemer van Backwerk in of omstreeks juni 2018 de exploitatie gestart van een tweetal Backwerk-vestingen. Het gaat om de vestiging Rotterdam Metro Station Wilhelminaplein en de vestiging Rotterdam Centraal Station. [gedaagden], althans gedaagden sub 2 en sub 3, exploiteren de vestigingen voor eigen rekening en risico.
      
    
    
      2.2.
      In het kader van de exploitatie van voornoemde Backwerk-vestigingen hebben gedaagden sub 2 en sub 3 op 27 augustus 2018 een geldleningsovereenkomst met Backwerk gesloten voor een bedrag van € 160.000,-. In artikel 4 van de geldleningsovereenkomst is bepaald dat partijen de intentie hebben dat de leners de gehele lening uiterlijk op de einddatum van de looptijd van de eerst opgestelde franchiseovereenkomst terugbetalen aan de uitlener (in dit geval Backwerk). Dat is 30 april 2023.
      
    
    
      2.3.
      Eind 2018 zijn partijen in gesprek gegaan over de exploitatie van nog een viertal vestigingen van Backwerk door [gedaagden]. Het gaat om de vestigingen Beurs, Korte Lijnbaan, Dijkzigt en Kralingse Zoom. Tussen partijen is gecommuniceerd over de financiële positie (zoals omzetcijfers, kostenposten en prognoses) van de over te nemen vestigingen. [gedaagden] is hierin bijgestaan door [naam 1] van accountantskantoor Flynth.
      
    
    
      2.4.
      Backwerk schrijft in een e-mail van 19 december 2018 in antwoord op een vraag van [gedaagden]:
      
      
        
          “Echter om het risico te dichten krijgen jullie vanuit ons de mogelijkheid om op 1 april 2019 de winkels in zijn geheel onder exact dezelfde financiele afspraken aan ons terug te geven. Hierbij gaan we wel tekenen voor overdracht, pachtovereenkomst, franchise en pachtovereenkomst maar, deze kunnen allemaal 1 malig op 1 april 2019 ontbonden worden.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      Op 20 december 2018 schrijft [gedaagden] in antwoord op de onder 2.4 genoemde e-mail aan Backwerk:
      
      
        
          “Als er een mogelijkheid is voor ons om 1 april 2019 de winkels te kunnen 	ontbinden, dan geeft dit ons een gerust hart.
        
        
          	We zijn dan bereid om Beurs, Korte Lijnbaan, Dijkzigt en Kralingse Zoom over te 	nemen en hier een groot succes van te maken.
        
        
          	Voor Beurs en Korte Lijnbaan geldt dan voor een agency model.
        
        
          	Ik heb nog 2 vragen:
        
        
          	Weet je al wanneer Kralingse Zoom kan worden overgenomen?
        
        
          	Geldt de ontbinding van 1 april 2019 ook voor jullie kant?”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Op 21 december 2018 stuurt Backwerk aan [gedaagden] een e-mail. Zij schrijft:
      
      
        
          “Naar aanleiding van jullie bevestiging van gisteren wil ik graag de overdracht in gang zetten. Hiervoor moeten een aantal zaken geregeld worden:
        
         Overeenkomst voor de pinautomaten (zie bijlage); Hier zit spoed bij. Deze kunnen voorlopig op jullie huidige bankrekeningnummer gezet worden en dan kunnen we dat later eenvoudig wijzigen als de bankrekeningen zijn aangemaakt.
         Franchiseovereenkomst; Wij maken een franchiseovereenkomst per vestiging dus die komen in de loop van de dag jullie kant op. Zijn gelijk aan diegene die jullie getekend hebben voor CS en Wilhelminaplein. Alleen de fee wijzigt bij Korte Lijnbaan en Beurs ivm Agency model.
         Onderhuurcontract; Deze zijn gelijk aan de huidige contracten en zet ik ook vandaag naar jullie door 
         Lekkerland; Sepa’s graag zsm ondertekenen en door sturen. Ik vraag ze om per omgaande het contract naar jullie door te zetten. De klantnummers worden al aangemaakt en dienen alleen nog geactiveerd te worden bij ondertekening van het contract 
         Afspraak voorraadtelling: Gezien de hoeveelheid voorraden die geteld moeten worden lijkt het mij praktisch om met zowel [naam 2] en [naam 3] (voor Beurs, Dijkzigt, Korte Lijnbaan) als [naam 4] (Kralingse Zoom) een afspraak te plannen voor de telling. Ik zorgt ervoor dat jullie ruim voor die tijd de tellijsten hebben om in te vullen
         Overdracht personeel; Alle contracten zijn inmiddels in jullie handen. We moeten wel het personeel informeren. Wij kunnen jullie nog even een brief toesturen die jullie hiervoor ook kunnen gebruiken. Daarnaast dienen jullie een overdrachtsformulier loonbelasting te tekenen. Wij zullen deze aanreiken.
         Koopovereenkomsten stuur ik naar jullie door aan de hand van het model zoals jullie die van mij ontvangen hebben afgelopen dinsdag (…).”
      
      
    
    
      2.7.
      Backwerk heeft in een e-mail van 21 december 2018 respectievelijk 24 december 2018 de in de e-mail van 21 december 2018 aangekondigde overeenkomsten aan [gedaagden] gezonden. 
      
    
    
      2.8.
      
        [gedaagden] is op of omstreeks 1 januari 2019 van start gegaan met de vestigingen Beurs, Kralingse Zoom, Dijkzicht en Korte Lijnbaan.
      
    
    
      2.9.
      Op 19 maart 2019 stuurt [gedaagden] aan Backwerk per e-mail de brief met de bevindingen van haar gemachtigde mr. Kan, met het verzoek te antwoorden op “deze kwesties”. In een overleg tussen partijen op 26 april 2019 heeft Backwerk aangekondigd op de kwesties terug te zullen komen. Backwerk heeft dat in juni 2019 gedaan.
      
    
    
      2.10.
      In een e-mail van 3 september 2019 schrijft de gemachtigde van [gedaagden] aan Backwerk onder meer:
      
      
        
          “(…)
        
        
          Verder hebben wij in het kort gesproken over de huidige situatie omtrent m.n. 4 van de 6 door cliënten gerunde vestigingen (Kralingse Zoom, Beurs, Dijkzigt en Korte Lijnbaan).
        
        
          Per saldo wordt er op dit moment een aanzienlijk verlies gemaakt. Het is om die reden dat cliënten ernstige twijfels hebben of zij de vestigingen willen overnemen en/of voor eigen rekening willen exploiteren. (…)
        
      
      
      
        
          Zoals over en weer uitgesproken hebben zowel cliënten als Backwerk een positieve grondhouding ten aanzien van de eventuele samenwerking voor de vier betreffende vestigingen. Het heeft de voorkeur van cliënten om de samenwerking definitief vorm te geven indien met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat een gezonde
        
        
          winstgevende exploitatie met normaal te verwachten inspanningen realiseerbaar is en over de voorwaarden van een samenwerking alsnog definitieve overeenstemming kan worden bereikt. Indien dat alles niet haalbaar blijkt, zal in overleg moeten worden getreden over een afwikkeling waarbij in geen geval het eindresultaat zal kunnen zijn dat cliënten met een schuld achterblijven. In dat verband hebben cliënten nadrukkelijk hun rechten voorbehouden. (…)”
        
      
      
      
    
    
      2.11.
      
        [gedaagden] schrijft op 21 oktober 2019 in een e-mail aan Backwerk:
      
      
        
          “Heeft dit nog zin? Bijna een half miljoen aan open staande posten?
        
        
          We moeten Lekkerland, Flynth, Belastingdienst en personeel ook nog betalen...
        
        
          Met de 5% marge verbetering gaan we het niet redden. Er moet zo snel mogelijk een oplossing hiervoor komen.
        
        
          Als ik kijk naar september gaat er 25,8% aan huur en agency fee naar BackWERK, terwijl in jullie model staat dat er
        
        
          bij elkaar nog geen 20% is. Wat gaat hier fout?
        
        
          Als dit zo doorgaat kan ik beter per direct stoppen....”
        
      
      
    
    
      2.12.
      De vestiging aan de Korte Lijnbaan is per 1 maart 2020 overgenomen door een derde. 
      
    
    
      2.13.
      In een brief van 25 augustus 2020 schrijft de gemachtigde van [gedaagden] aan Backwerk onder meer:
      
      
        
          “(…)
        
        
          Zoals bekend exploiteren cliënten hun franchisevestigingen BackWERK Rotterdam Centraal Station en BackWERK Rotterdam Wilhelminaplein sinds medio 2018. Daarnaast is aan cliënten een viertal andere BackWERK vestigingen in gebruik gegeven, te weten de locaties Dijkzicht, Kralingse Zoom, Korte Lijnbaan en Beurs. Die locaties zijn vanaf begin 2019 in gebruik gegeven vooruitlopend op de uitkomst van nader te voeren overleg over het bereiken van overeenstemming over de voorwaarden van een eventuele samenwerking en de omstandigheden waaronder die locaties zouden moeten worden geëxploiteerd. (…)
        
      
      
      
        
          Cliënten hebben na ingebruikneming vastgesteld dat de betreffende locaties per saldo aanzienlijk verlieslatend zijn gebleken en zulks ook gecommuniceerd met BW. (…)
        
      
      
      
        
          Helaas is gebleken — ook na onderzoek eind 2019 — dat de vier locaties structureel
        
        
          verlieslatend zijn althans niet is gebleken dat deze per saldo (met normaal te verwachten inspanningen) gezond winstgevend zijn te maken. Cliënten hebben daarom besloten geen samenwerking aan te gaan voor de betreffende locaties en wensen deze terug te geven aan BW. De locatie Korte Lijnbaan is inmiddels teruggegeven aan BW en sinds 1 maart 2020 niet meer in gebruik bij cliënten. De andere drie locaties zijn tot op heden nog wel in gebruik bij cliënten in afwachting van terugname door BW. (…)
        
      
      
      
        
          Cliënten zullen de locaties intussen en als voorheen zo goed mogelijk blijven exploiteren in het vertrouwen dat op korte termijn in goed overleg tot redelijke beëindigingsafspraken zal worden gekomen. Gezien de structurele verlieslatendheid is het van belang dat het overleg snel op gang komt; verder oplopende verliezen zijn uiteraard evenmin voor rekening van cliënten. (…)”
        
      
      
    
    
      2.14.
      In een e-mail van 15 september 2020, een reactie op de brief van 25 augustus 2020 van de gemachtigde van [gedaagden], betwist Backwerk dat de vestigingen Dijkzigt, Kralingse Zoom, Korte Lijnbaan en Beurs geen eigen vestigingen van [gedaagden] zouden zijn.
      
    
    
      2.15.
      Partijen hebben geprobeerd tot een oplossing te komen. Er zijn over en weer voorstellen gedaan. De onderhandelingen hebben echter niet tot een positief resultaat geleid. In een brief van 26 februari 2021 van de gemachtigde van Backwerk aan de gemachtigde van [gedaagden] is [gedaagden] gesommeerd tot betaling over te gaan.
      
    
    
      2.16.
      Door Backwerk is op 11 maart 2021 conservatoir beslag gelegd op de onroerende zaken van [gedaagden] en/of gedaagden sub 2 en 3. Het gaat om:
      a. a) het woonhuis gelegen aan de [adres 1];
      b) het appartement aan het [adres 2];
      c) het appartement aan het [adres 3];
      d) het appartement aan het [adres 4].
      
    
    
      2.17.
      Per juni 2021 zijn de vestigingen Beurs, Dijkzigt en Kralingse Zoom weer volledig in handen van Backwerk, althans een derde partij. 
      
    
  
  
    
      3. Het geschil
    
      3.1.
      Backwerk eist, na wijziging van eis, samengevat:
      - [gedaagden] (hoofdelijk) te veroordelen tot betaling van een geldbedrag van € 901.639,48
      te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
      
        
          voor recht te verklaren dat de geldleningsovereenkomst door haar is opgezegd, dan wel dat de kantonrechter de overeenkomst gerechtelijk opzegt, in beide gevallen met de (hoofdelijke) veroordeling van [gedaagden] tot betaling van € 160.000,-  te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
        
        
          
            [gedaagden] (hoofdelijk) te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.775,-, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        
        
          
            [gedaagden] (hoofdelijk) te veroordelen tot betaling van € 1.117,50 ter zake de beslagkosten te vermeerderen met de wettelijke rente;
        
        
          
            [gedaagden] (hoofdelijk) te veroordelen in de kosten van dit geding, met nakosten en wettelijke rente;
        
      
      - het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
      
    
    
      3.2.
      Backwerk baseert de eis op het volgende. Tussen Backwerk en [gedaagden] zijn voor de vier Backwerk-vestigingen, te weten Beurs, Korte Lijnbaan, Kralingse Zoom en Dijkzigt, koop- of pachtovereenkomsten, franchiseovereenkomsten en onderhuurovereenkomsten (hierna genoemd “de overeenkomsten”) gesloten. De overeenkomsten zijn ingegaan op 1 januari 2019. Vanaf dat moment exploiteerde [gedaagden] de vestigingen voor eigen rekening en risico. De ontbindende voorwaarde die partijen zijn overeengekomen is door [gedaagden] niet ingeroepen. 
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagden] is het niet eens met de eis van Backwerk, en eist daarnaast zelf, samengevat:
      
        
          voor recht te verklaren dat Backwerk verplicht is tot vergoeding van de schade die [gedaagden] heeft geleden met de exploitatie van de niet-overgedragen vestigingen vanaf 1 januari 2019, totdat die vestigingen door Backwerk zijn overgedragen aan de huidige  franchisenemers;
        
        
          voor recht te verklaren dat Backwerk een gebruikelijk, c.q. redelijk loon verschuldigd is aan [gedaagden] voor het runnen van de niet-overgedragen vestigingen vanaf 1 januari 2019 totdat die vestigingen door Backwerk zijn overgedragen aan de huidige franchisenemers;
        
        
          voor recht te verklaren dat Backwerk de door [gedaagden] gemaakte onkosten en geleden schade dient te vergoeden die zijn gemaakt c.q. ontstaan tijdens het runnen van de niet- overgedragen vestigingen vanaf 1 januari 2019 totdat die vestigingen door Backwerk zijn overgedragen aan de huidige franchisenemers; en verder 
        
      
      
      
        
          voorwaardelijk, voor het geval in conventie wordt geoordeeld dat [gedaagden] de vestigingen toch heeft overgenomen en de overeenkomsten met Backwerk heeft gesloten:
      
      
      
        
          voor recht te verklaren dat de tussen Backwerk en [gedaagden] tot stand gebrachte overname, althans de overeenkomsten, op grond van dwaling zijn vernietigd, althans de vernietiging uit te spreken, met veroordeling van Backwerk tot terugbetaling van wat [gedaagden] onverschuldigd aan haar heeft betaald, waaronder franchisefees en huurpenningen voor de vestigingen;
        
        
          voor recht te verklaren dat Backwerk schadeplichtig is jegens [gedaagden] op grond van onrechtmatige daad en/of op grond van schending van de norm “goed franchisegeverschap”, met veroordeling van Backwerk in de door [gedaagden] geleden schade;
        
        
          voor recht te verklaren dat Backwerk schadeplichtig is jegens [gedaagden] op grond van ten onrechte doorbelaste huurpenningen ten tijde van de gedwongen sluiting van die vestigingen ten gevolge van de coronamaatregelen, met veroordeling van Backwerk in de door [gedaagden] geleden schade;
        
      
      
      
        en in alle hiervoor vermelde gevallen: 
      
      
      
        
          met veroordeling van Backwerk tot vergoeding van de door [gedaagden] geleden schade, inclusief de wettelijke rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        
        
          Backwerk te veroordelen tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten van € 6.000,- vermeerderd met de btw en wettelijke rente;
        
      
      
      
        
          in conventie en reconventie:
        
      
      
        
          Backwerk te veroordelen in de kosten van de procedure en de nakosten;
        
        
          het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
        
      
      
    
    
      3.4.
      Hierna, onder de beoordeling, wordt op de grondslag van de verschillende onderdelen van de vorderingen van  beide partijen ingegaan en wordt ook het verweer daartegen besproken.
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    
      
        In conventie
      
      
        Totstandkoming overeenkomst
      
    
    
      4.1.
      Het geschil betreft de vraag of tussen partijen per 1 januari 2019 de overeenkomsten tot stand zijn gekomen voor de vier vestigingen. Backwerk vordert nakoming van de verplichtingen uit die overeenkomsten. [gedaagden] is van mening dat er nooit overeenstemming is bereikt over de overname van de vestigingen. Zij heeft de exploitatie van de vier vestigingen gedurende de onderhandelingen ter hand genomen. Dat was onder de toezegging dat de vier vestigingen zouden mogen worden teruggegeven als de onderhandelingen niet tot overeenstemming zouden leiden, zodat [gedaagden] geen financieel risico zou lopen. De onderhandelingen hebben niet geleid tot een overname, aldus [gedaagden]. 
      
    
    
      4.2.
      Het antwoord op de vraag of een overeenkomst is tot stand gekomen is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie art. 3:35 in verband met art. 3:33 en art. 3:37 lid 1 BW).
      
    
    
      4.3.
      
        [gedaagden] beroept zich voor de onderbouwing van haar standpunt op de e-mail van 19 december 2018 van Backwerk en dan in het bijzonder de gebruikte bewoordingen “om het risico te dichten”. Dit is volgens haar een toezegging van Backwerk dat [gedaagden] geen financieel risico zou lopen als zij de vestigingen alvast, voor de duur van de onderhandelingen over de uitkomst waarvan uiterlijk op 1 april 2019 duidelijkheid werd verwacht, zou gaan exploiteren. De kantonrechter overweegt dat het aanbod van Backwerk in de e-mail van 19 december 2018 weinig ruimte laat voor misverstand tussen partijen. Voor een uitleg zoals [gedaagden] voorstaat zijn geen aanknopingspunten te vinden. Het woord “financieel” is in dit verband niet gebruikt noch wordt gesproken over het alvast “runnen” van de vestigingen zonder financieel risico. De woorden “het risico te dichten” zien eerder op de door Backwerk gewenste snelle overname per 1 januari 2019. Van de zijde van [gedaagden] wordt in dat verband immers opgemerkt dat operationeel staan per die datum prima is, maar alles zorgvuldig vooraf regelen een probleem is. Kennelijk had [gedaagden] meer tijd nodig om bepaalde zaken voor te bereiden of uit te zoeken. Backwerk doet in de e-mail ook het aanbod de winkels onder exact dezelfde voorwaarde terug te mogen geven tot 1 april 2019. Dit herhaalt zij nog eens met de woorden “deze kunnen allemaal 1 malig op 1 april 2019 ontbonden worden”, waarbij “deze” ziet op de ervoor genoemde overeenkomsten. Backwerk benadrukt daarbij dat er wel getekend gaat worden voor de verschillende overeenkomsten. [gedaagden] herhaalt vervolgens een en ander in haar antwoordmail en vraagt nog of die ontbindingsmogelijkheid ook geldt voor Backwerk, die daarop ontkennend antwoordt. Uit de reactie van [gedaagden] leidt de kantonrechter af dat de ontbindende voorwaarde voor [gedaagden] van doorslaggevende betekenis is geweest om in te stemmen met het aanbod van Backwerk de vestigingen over te nemen. 
      
    
    
      4.4.
      Voor zover uit de verklaringen niet reeds een uitdrukkelijk aanbod en aanvaarding van de overeenkomsten ligt besloten volgt dit ook uit de verklaringen en gedragingen van partijen na 19 en 20 december 2018. Verwezen wordt naar de onder 2.6 geciteerde e-mail van Backwerk, die verwijst naar de bevestiging van [gedaagden] en meedeelt de overdracht in gang te willen zetten. Door [gedaagden] is hiertegen niet geprotesteerd. Backwerk heeft daarna de overeenkomsten aan [gedaagden] verstuurd, die deze  zonder protest heeft behouden. Van belang is dat [gedaagden] reeds bekend was met de inhoud van de overeenkomsten, die immers gelijk zijn aan die van de al door haar geëxploiteerde vestigingen Wilhelminaplein en Centraal Station. Daarnaast zijn overeenkomsten met onder meer leveranciers en personeel aan [gedaagden] verstuurd om deze op naam van [gedaagden] te zetten. Vanaf 1 januari 2019 is [gedaagden] ook daadwerkelijk van start gegaan met de exploitatie van de vier vestigingen. 
      
    
    
      4.5.
      De kantonrechter komt, gelet op het voorgaande, tot de slotsom dat op grond van de verklaringen en gedragingen van partijen voldoende vaststaat dat tussen partijen de verschillende overeenkomsten in verband met overname van de vier vestigingen per 1 januari 2019 tot stand zijn gekomen. Daarbij is een ontbindende voorwaarde overeengekomen die door [gedaagden] tot 1 april 2019 kon worden ingeroepen. 
      
      
        
          Ontbindende voorwaarde
        
      
    
    
      4.6.
      Op 12 maart 2019 heeft de gemachtigde van [gedaagden] vervolgens een advies uitgebracht aan [gedaagden]. [gedaagden] heeft dit advies op 19 maart 2019 doorgezonden aan Backwerk met het verzoek de vragen van de gemachtigde te beantwoorden. De datum van 1 april 2019 is vervolgens echter verstreken zonder dat [gedaagden] de ontbindende voorwaarde heeft ingeroepen, althans aan Backwerk kenbaar heeft gemaakt van de overname af te willen zien. Voor zover [gedaagden] zich erop heeft willen beroepen dat de termijn van de ontbindende voorwaarde is verlengd, gelet op de diverse besprekingen die partijen nog hebben gevoerd geldt dat het op de weg van [gedaagden] had gelegen uitdrukkelijk met Backwerk overeen te komen dat de termijn van de voorwaarde werd verlengd en tot wanneer. Het was immers alléén [gedaagden] die de voorwaarde kon inroepen. Van de zijde van Backwerk behoefde geen actie verwacht te worden op dit punt. Van een dergelijke afspraak tussen partijen blijkt niet.
      
    
    
      4.7.
      Hoe de eerdergenoemde diverse besprekingen die na 1 april 2019 tussen partijen zijn gevoerd precies moeten worden geduid is onduidelijk. [gedaagden] hecht in dit verband bijzonder belang aan het feit dat zij in de correspondentie meerdere keren benoemt dat het gaat om een mogelijke overname of woorden van gelijke strekking. Door Backwerk wordt dit echter nergens uitdrukkelijk bevestigd. Backwerk spreekt bijvoorbeeld in een e-mail van 30 december 2019 over “Wat betreft de doelstelling voor 2020 zou ik een vernieuwde huur-, franchise en koop of agencycontract willen afsluiten.” Aan de overleggen kan daarom onvoldoende betekenis worden ontleend. In elk geval niet in die zin dat daaruit moet worden afgeleid dat de overeenkomsten tussen partijen niet tot stand zijn gekomen. Overigens ligt het ook niet voor de hand dat Backwerk zou instemmen met het voeren van onderhandelingen, waarbij het risico bij Backwerk zou blijven liggen, gedurende zo lange tijd, terwijl zij juist een snelle overname van de vestigingen voor ogen had. 
      
    
    
      4.8.
      De kantonrechter kan niet anders concluderen dan dat [gedaagden] al die tijd, dat wil zeggen tot de overname van de vestigingen door een derde per 21 juni 2021, de vestigingen voor eigen rekening en risico heeft gedreven. Dit wordt nog eens benadrukt door de volgende feiten en omstandigheden, die door [gedaagden] onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken;
      - in 2019 en 2020 heeft [gedaagden] diverse facturen van Backwerk met betrekking tot de verschillende vestigingen zonder protest of enig voorbehoud voldaan;
      - [gedaagden] heeft overeenkomsten met derden gesloten ten behoeve van de vestigingen, bankrekeningen geopend en personeel betaald, aangenomen of ontslagen;
      - omzet- en loonbelasting voor de vestigingen zijn door [gedaagden] betaald;
      - door accountantskantoor Flynth is een conceptjaarrekening 2019 opgesteld waarin alle vestigingen zijn geadministreerd. Backwerk heeft in dit verband nog gewezen op de vermelding in de jaarrekening dat [gedaagden] in 2019 de vestigingen heeft geopend;
      - [gedaagden] heeft voor verschillende van de vestigingen coronasteun van de overheid aangevraagd en ontvangen.
      De onder 2.11 geciteerde e-mail van 21 oktober 2019 accentueert nog eens dat een en ander door [gedaagden] ook zo werd ervaren en gevoeld. 
      
    
    
      4.9.
      
        Resumerend staat voldoende vast dat tussen partijen de verschillende overeenkomsten waarop Backwerk zich beroept tot stand zijn gekomen en dat het tussen partijen overeengekomen voorbehoud, de ontbindende voorwaarde, door [gedaagden] niet (tijdig) is ingeroepen. Dit leidt tot het oordeel dat de vordering tot betaling van de uit hoofde van de overeenkomsten gevorderde facturen toewijsbaar is. Opmerking verdient nog dat de overnamesommen geen onderdeel uitmaken van de vordering van Backwerk. 
        Backwerk zal echter nog de gelegenheid krijgen zich uit te laten over het exacte bedrag van de betaling die door [gedaagden] is gedaan ter zake de facturen voor de vestigingen Wilhelminaplein en Centraal Station. De zaak wordt daartoe naar de rolzitting verwezen.
      
      
      
        
          Geldleningsovereenkomst
        
      
    
    
      4.10.
      Backwerk vordert terugbetaling van een bedrag van € 160.000,- uit hoofde van een geldleningsovereenkomst in verband met de vestigingen Wilhelminaplein en Centraal Station. Backwerk beroept zich op artikel 7 van de overeenkomst. Hierin is bepaald dat de overeenkomst om gewichtige redenen voortijdig kan worden opgezegd en het bedrag in volledige omvang per direct opeisbaar kan worden gesteld. Als gewichtige redenen voert zij aan dat [gedaagden] bewust haar betalingsverplichting niet nakomt en dat [gedaagden] bewust aanzienlijke geldbedragen niet heeft afgestort. 
      
    
    
      4.11.
      
        Wat betreft de laatstgenoemde grond is de kantonrechter van oordeel dat onvoldoende vast staat dat [gedaagden] bewust gelden onder zich houdt of heeft gehouden. [gedaagden] betwist dit uitdrukkelijk. Gelet op die betwisting had Backwerk meer moeten aanvoeren. Met name het woordje ‘bewust’ impliceert kwade bedoelingen van [gedaagden], alsof het gaat om diefstal of fraude. Daarvan is geenszins gebleken.
        Het standpunt van Backwerk dat de facturen bewust niet worden voldaan begrijpt de kantonrechter als een beroep op betalingsonwil aan de zijde van [gedaagden]. Op zichzelf genomen staat vast dat de facturen voor de vestigingen Wilhelminaplein en Centraal Station niet tijdig zijn betaald, maar in het licht van de verschillende besprekingen en pogingen tot een minnelijke oplossing te komen en de gestelde verliesgevendheid van de overige vier vestigingen is niet aannemelijk dat [gedaagden] bewust die facturen niet heeft betaald. Het is in elk geval onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat sprake is van gewichtige redenen. Bovendien is tijdens de mondelinge behandeling door Backwerk erkend dat de facturen op dat moment (grotendeels) waren voldaan. 
      
      
    
    
      4.12.
      De kantonrechter is van oordeel dat onvoldoende vaststaat dat sprake is van gewichtige redenen als bedoeld in artikel 7 van de geldleningsovereenkomst. Er is dan ook onvoldoende grond voor het voortijdig terugvorderen van de geldlening. Dit onderdeel van de vordering wordt daarom afgewezen.
      
    
    
      4.13.
      Gelet op wat is overwogen onder 4.9 van dit vonnis wordt de zaak naar de rolzitting van dinsdag 20 september 2022 voor het nemen van een akte aan de zijde van Backwerk.
      
    
    
      4.14.
      Iedere verdere beslissing in conventie wordt aangehouden.
      
      
        
          In reconventie
        
      
    
    
      4.15.
      Omdat in conventie is beslist dat de overeenkomsten voor de vier vestigingen tot stand zijn gekomen, behoeven de onder 3.3. van dit vonnis, eerste drie gedachtenstreepjes, gevorderde verklaringen voor recht geen beoordeling. Die onderdelen van de vordering gaan immers uit van een oordeel in conventie dat geen overeenkomsten tot stand zouden zijn gekomen. Deze onderdelen van de vordering van [gedaagden] zullen daarom worden afgewezen. 
      
      
        
          Dwaling
        
      
    
    
      4.16.
      
        [gedaagden] beroept zich op vernietiging van de overeenkomsten op grond van dwaling ex artikel 6:228 BW. De overeenkomsten zijn volgens [gedaagden] tot stand gebracht op grond van onjuiste informatie van Backwerk, waardoor [gedaagden] heeft gedwaald bij de totstandkoming van die overeenkomsten, terwijl Backwerk er niet vanuit mocht gaan dat [gedaagden] die overeenkomsten ook zou hebben gesloten zonder die onjuiste informatie. [gedaagden] verwijst in dit verband naar een arrest van de Hoge Raad. De onjuiste informatie bestaat volgens [gedaagden] uit het verstrekken van ondeugdelijke, (veel) te rooskleurige exploitatieprognoses ter zake van de vier vestigingen. Er is uitgegaan van (veel) te rooskleurige omzetverwachtingen, personeelskosten en bedrijfsresultaten. 
      
    
    
      4.17.
      De Hoge Raad overwoog in voornoemd arrest dat de franchisenemer de door hem gesloten overeenkomst in beginsel kan vernietigen op de grond dat hij door een hem door de franchisegever verschaft rapport omtrent de te verwachten omzet en/of te verwachten winst, in dwaling is komen te verkeren als gevolg van fouten die dit rapport bevat, ongeacht of de fouten zijn toe te rekenen aan de franchisegever zelf dan wel aan een of meer derden.
      
    
    
      4.18.
      Het is niet zo dat de enkele omstandigheid dat prognoses te rooskleurig zijn geweest moet leiden tot een geslaagd beroep op dwaling. De aan [gedaagden] verstrekte informatie is tot stand gekomen, zo heeft Backwerk naar voren gebracht, door de beschikbare gegevens en tussentijdse (concept)rapportages van de betrokken accountant(s) te gebruiken. Dat was informatie die voorhanden was per oktober 2018. In de conclusie van antwoord in reconventie is Backwerk uitvoerig ingegaan op de alle cijfers en prognoses per vestiging en per door [gedaagden] aangehaald punt.
      
    
    
      4.19.
      De kantonrechter overweegt dat uit de stellingen van [gedaagden] niet anders kan worden begrepen dan dat [gedaagden] zich erop beroept dat het louter gaat om te gunstige prognoses van Backwerk, waarvan [gedaagden] zich afvraagt waar Backwerk die op heeft gebaseerd. Dat er sprake zou zijn van fouten wordt door haar niet gesteld. Pas na het uitvoerige verweer van Backwerk benoemt [gedaagden] een aantal punten. Het had echter op haar weg gelegen haar eis reeds eerder voldoende te onderbouwen, en concreet te benoemen waar volgens [gedaagden] sprake is van fouten in de prognoses, en eveneens te onderbouwen waarom dat specifieke punt, bij een juiste voorstelling van zaken, reden zou zijn geweest de overeenkomsten niet aan te gaan. Het is immers [gedaagden] op wie de stelplicht en bewijslast rust van de gestelde feiten en omstandigheden, die volgens haar moeten leiden tot vernietiging van de overeenkomsten wegens dwaling. 
      
    
    
      4.20.
      Verder is van belang dat [gedaagden] zelf stelt dat Backwerk informatie beschikbaar had gesteld ([gedaagden] verwijst onder meer naar de e-mail van 14 december 2018), waaruit bleek dat de vier vestigingen per saldo fors verlieslatend waren. Desalniettemin kwam Backwerk met rooskleurige prognoses, aldus [gedaagden]. In een dergelijk geval had [gedaagden] vraagtekens kunnen zetten bij de prognoses, te meer nu ook van [gedaagden] verwacht mocht worden dat zij eigen onderzoek verricht naar de prognoses voor de vestigingen. Daarbij komt dat [gedaagden] werd bijgestaan door een accountant. 
      
    
    
      4.21.
      Ten slotte voert [gedaagden] onder randnummer 160 en 161 van de conclusie van eis in reconventie nog aan dat toezeggingen zijn gedaan door Backwerk, onder meer over het één op één doorbelasten van de huur, die zij niet is nagekomen. In het kader van het beroep op dwaling is dit echter niet relevant. De vraag of bepaalde afspraken zijn gedaan en of die zijn nagekomen betreft immers niet de vraag of sprake is van een wilsgebrek.
      
    
    
      4.22.
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het beroep op dwaling door [gedaagden] niet kan slagen. De in dit verband gevorderde verklaring voor recht wordt daarom afgewezen.
      
      
        
          Onrechtmatige daad
        
      
    
    
      4.23.
      
        [gedaagden] stelt in dit verband dat zij door Backwerk is voorzien van zeer rooskleurige prognoses waarvan is gebleken dat deze ondeugdelijk zijn, omdat deze zijn gebaseerd op verkeerde uitgangspunten en/of (ernstige) fouten bevatten doordat ten onrechte geen of onvoldoende rekening is gehouden met negatieve effecten op de omzet en de kosten, althans is uitgegaan van onjuiste uitgangspunten. Deze vordering tot vergoeding van schade borduurt voort op wat in het kader van het beroep dwaling is aangevoerd. Gelet op wat te dien aanzien is overwogen, namelijk dat onvoldoende vast staat dat sprake is van fouten die ten grondslag liggen aan de prognoses van Backwerk, kan dit ook niet het oordeel dragen dat sprake is van onrechtmatig handelen door Backwerk.
      
    
    
      4.24.
      
        Onder randnummer 173 van de conclusie van eis in reconventie vordert [gedaagden] vergoeding van schade die is ontstaan vanwege corona en de van overheidswege doorgevoerde noodmaatregelen. [gedaagden] vordert gedeeltelijke ontbinding
        van de huurovereenkomsten en wel voor de tijd dat de vestigingen gedwongen
        gesloten waren vanwege de coronamaatregelen, op grond van een gebrek aan
        het gehuurde, subsidiair op grond van onvoorziene omstandigheden. Een verdere onderbouwing ontbreekt, maar [gedaagden] verwijst naar de conclusie van antwoord in conventie. Onder randnummer 138, overigens alleen met betrekking tot de vestigingen Wilheminaplein en Centraal Station, is een nadere onderbouwing gegeven. 
      
      
    
    
      4.25.
      De kantonrechter is met Backwerk eens dat de onderbouwing van de vordering niet heel duidelijk is, maar in het petitum is de eis wel voldoende duidelijk geformuleerd. [gedaagden] vordert voor alle vestigingen huurkorting in verband met de coronamaatregelen. Het gaat volgens [gedaagden] om € 30.000,-. Gelet op de uitspraak van de Hoge Raad die pas na de mondelinge behandeling in deze zaak is gewezen zal [gedaagden] haar vordering op dit punt nader mogen onderbouwen. Zij dient per vestiging uiteen te zetten op welk bedrag zij meent recht te hebben. Zij dient de berekeningen met de nodige stukken te onderbouwen. Backwerk mag hier vervolgens op reageren. 
      
    
    
      4.25.
      Gelet op wat is overwogen onder 4.13 van dit vonnis wordt de zaak naar de rolzitting van dinsdag 20 september 2022 verwezen voor het nemen van een akte uitlaten aan de zijde van [gedaagden]. Backwerk mag daarop nog bij akte reageren.
      
    
    
      4.26.
      Iedere verdere beslissing in reconventie wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rolzitting dinsdag 20 september 2022 voor het nemen van een akte aan de zijde van Backwerk, een en ander conform wat is overwogen in r.o. 4.9 van dit vonnis;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan;
    
    
    
      
        In reconventie
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rolzitting dinsdag 20 september 2022 voor het nemen van een akte aan de zijde van [gedaagden], een en ander conform wat is overwogen in r.o. 4.24 van dit vonnis;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. drs. E. van Schouten en in het openbaar uitgesproken.
      540
    
  
  
     HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5352, r.o. 3.7
  
  
     Hoge Raad, 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329
  
  
     Hoge Raad, 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1974