ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ1781, Gerechtshof Amsterdam, 01-04-2011, 200.070.843/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-04-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitspraak Ondernemingskamer 1 april 2011; VDB Almere Beheer B.V. / Sensemakers B.V.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ONDERNEMINGSKAMER
    
    
    
    
    
    BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.070.843/01 OK van
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VDB ALMERE BEHEER B.V.,
      gevestigd te Almere,
      VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. J.B. de Jong, kantoorhoudende te Almere, 
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      SENSEMAKERS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      VERWEERSTER,
      advocaten: mr. F.M. Peters en mr. F. Eikelboom, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    e n    t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      J.G.L. VAN DEN BROEK B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      BELANGHEBBENDE, 
      advocaten: mr. F.M. Peters en mr. F. Eikelboom, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
     
    
    1. Het verloop van het geding
    
    1.1	Verzoekster zal hierna VDB worden genoemd, verweerster zal hierna SenseMakers worden genoemd en belanghebbende zal hierna Van den Broek Beheer worden genoemd. 
    
    1.2	Verzoekster heeft bij op 26 juli 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven en zoals in het verzoekschrift nader is omschreven - een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van SenseMakers, met veroordeling van SenseMakers in de kosten van het geding.
    
    1.3	SenseMakers en Van den Broek Beheer hebben bij op 21 oktober 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens houdende een voorwaardelijk verzoek, met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - het verzoek van VDB af te wijzen, en voor het geval dat de Ondernemingskamer het verzoek toewijst in het onderzoek mede het functioneren van VDB als bestuurder van SenseMakers in de periode van 11 september 2007 tot en met 14 september 2009 te betrekken, een en ander met veroordeling van VDB in de kosten van het geding.
    
    1.4	De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 november 2010, alwaar mr. De Jong en mr. Peters de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities en onder overlegging van - op voorhand aan de Ondernemingskamer en telkens de wederpartijen gezonden - nadere producties.
    
    
      1.5	Bij die gelegenheid heeft VDB haar verzoek vermeerderd in die zin dat zij de Ondernemingskamer heeft verzocht bij wijze van onmiddellijke voorzieningen - kort samengevat - 
      1)	het besluit tot ontslag van VDB als bestuurder van SenseMakers te schorsen;
      2)	Van den Broek Beheer te schorsen als bestuurder van SenseMakers;
      3)	het besluit tot verhoging van de management fee van Van den Broek Beheer te schorsen dan wel te vernietigen;
      4)	een commissaris dan wel bestuurder van SenseMakers te benoemen;
      5)	Van den Broek Beheer te bevelen het op de voet van artikel 474g van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ingediende verzoekschrift tot bepaling van een dag waarop kan worden overgegaan tot verkoop en overdracht van de aandelen van VDB in SenseMakers, waarop door Van den Broek Beheer executoriaal beslag is gelegd, in te trekken.
    
    
    SenseMakers en Van den Broek Beheer hebben bezwaar gemaakt tegen deze vermeerdering van het verzoek onderscheidenlijk de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen. 
    
    
    2. De vaststaande feiten
    
    2.1	SenseMakers is op 29 maart 1996 opgericht door J.G.L. van den Broek (hierna Van den Broek senior te noemen) onder de naam J.G.L. van den Broek B.V. Haar statuten zijn laatstelijk gewijzigd bij notariële akte van 3 januari 2007. Bij die statutenwijziging is haar naam SenseMakers B.V. komen te luiden. 
    
    
      2.2	Blijkens haar statuten is het doel van SenseMakers onder meer
      de exploitatie van- en de uitbesteding van de exploitatie van zogenaamde "06-telefoon-nummers", het exploiteren van- en de uitbesteding van de exploitatie van hard- en software, welke het mogelijk maakt dat de "opbeller" rechtstreeks een telefoongesprek voert met de dienstverlener, de exploitatie van hard- en software, waarmee het mogelijk wordt gemaakt om mondeling te reageren op advertenties onder nummer, … . 
    
    
    2.3	SenseMakers biedt erotisch getinte diensten aan, verzorgt de marketing daarvan en maakt deze mogelijk met behulp van computertechnologie. Zij exploiteert daartoe 0906-nummers (voorheen de zogenoemde "06-nummers"), biedt via internet diensten aan, biedt vrouwen die werken op free lance basis - door haar agents genoemd - de mogelijkheid om met behulp van een webcam en telefoon vanuit huis erotisch getinte video- en telefoondiensten aan te bieden via een website en exploiteert deze website in de vorm dat de klanten van die website tegen betaling (onder meer) de agents kunnen zien en met haar kunnen bellen, sms'en en chatten. Van het door de klanten betaalde bedrag ontvangen de agents een deel, wordt een deel aangewend voor overige kosten en ontvangt SenseMakers het restant als de haar toekomende winst.
    
    2.4	Van den Broek Beheer is vanaf de oprichting bestuurder van SenseMakers. Van den Broek senior is enig bestuurder van de eerstgenoemde vennootschap. De aandelen in Van den Broek Beheer worden gehouden door Stichting Administratiekantoor Van den Broek Beheer.
    
    2.5	Op 11 september 2007 is VDB naast Van den Broek Beheer benoemd tot bestuurder van SenseMakers, tegen betaling van een management fee van aanvankelijk € 11.500 en later € 15.500 per maand, telkens exclusief BTW. R.P. van den Broek (hierna Van den Broek junior te noemen), zoon van Van den Broek senior, is enig aandeelhouder en bestuurder van VDB. Voordien was Van den Broek junior reeds enige jaren bij SenseMakers werkzaam in 
    
    
    loondienst. 
    
    2.6	Bij akte van 11 september 2007 heeft Van den Broek Beheer 30% van de aandelen in SenseMakers overgedragen aan VDB.
    
    2.7	Bij SenseMakers zijn thans ongeveer 19 personen werkzaam in dienstverband.
    
    2.8	De Belastingdienst heeft op 6 november 2007 het standpunt ingenomen dat een eerder terzake gemaakte afspraak met ingang van 1 januari 2008 komt te vervallen en dat met ingang van die datum SenseMakers is gehouden voor de eerder genoemde agents loonbelasting en premies voor de sociale verzekeringen af te dragen. SenseMakers heeft berekend dat dit, door haar betwiste standpunt voor haar over 2008, 2009 en de eerste helft van 2010 een mogelijke extra last betekent in een range van ongeveer € 2 miljoen tot ongeveer € 20 miljoen.    
    
    2.9	De afgelopen jaren bedroeg de netto omzet van SenseMakers onderscheidenlijk € 4.723.610 (2005), € 4.871.648 (2006), € 6.044.919 (2007), € 8.072.100 (2008) en € 3.695.146 (eerste helft 2009). Vanaf 2002 beliep het resultaat na vennootschapsbelasting onderscheidenlijk € 529.225 (2002), € 1.432.410 (2003), € 712.790 (2004), € 356.344 negatief (2005), € 681.170 (2006), € 1.044.995 (2007), € 1.086.022 (2008) en € 376.148 (eerste helft 2009). Het negatieve resultaat in 2005 is met name veroorzaakt door een incidenteel verlies in verband met een reclamecontract met SBS 6. 
    
    2.10	Op de balans van SenseMakers per 30 juni 2009 staat een bedrag van € 391.846 aan agioreserve en een bedrag van € 3.864.846 aan overige reserve vermeld.
    
    2.11	In de algemene vergadering van aandeelhouders van 14 september 2009 van SenseMakers, waarin VDB niet is verschenen, is VDB met onmiddellijke ingang ontslagen als bestuurder van SenseMakers en is besloten de betaling van de management fee met onmiddellijke ingang te beëindigen.
    
    2.12	In de algemene vergadering van aandeelhouders van 29 maart 2010 van SenseMakers, waarin VDB niet is verschenen, is besloten de management fee van Van den Broek Beheer te verhogen van € 12.500 exclusief BTW per maand naar € 42.000 exclusief BTW per maand, en wel met terugwerkende kracht vanaf 1 juni 2009.       
    
    2.13	Per e-mail van 22 januari 2010 heeft Van den Broek junior aan Van den Broek senior een voorstel gedaan voor overname van de door VDB in SenseMakers gehouden aandelen. Nadat de advocaat mr. B.M.E. Drykoningen namens Van den Broek senior en namens Van den Broek Beheer, bij brief van 24 maart 2010, VDB had laten weten dat het voorstel werd onderzocht en dat binnen afzienbare tijd op het voorstel zou worden gereageerd, liet deze advocaat bij brief van 3 juni 2010 VDB weten dat VDB geen aandeelhouder is omdat de levering van de aandelen 
    
    vanwege het negeren van de statutaire blokkeringsclausule niet rechtsgeldig zou hebben plaatsgevonden en werd, voor het geval zulks anders zou zijn, de nietigheid van de overdracht ingeroepen. 
    
    2.14	Van den Broek Beheer houdt alle aandelen in en is bestuurder van Camcammer B.V., een vennootschap die evenals SenseMakers is gevestigd in Almere en die een met SenseMakers vergelijkbare bedrijfsdoelstelling heeft. 
    
    2.15	Voorts houdt Van den Broek Beheer 70% van de aandelen in Massxess B.V., een vennootschap die in hetzelfde pand is gevestigd als SenseMakers en die eveneens een met SenseMakers vergelijkbare bedrijfsdoelstelling heeft, zij het gericht op de zakelijke markt. De overige 30% van de aandelen wordt gehouden door Denise van den Broek, dochter van Van den Broek senior. 
    
    2.16	Bij beschikking van 24 juni 2010 heeft de Voorzieningenrechter in de Rechtbank Zwolle-Lelystad VDB verlof verleend voor het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van SenseMakers en Van den Broek Beheer. 
    
    2.17	Dat verlof is gevolgd door beslaglegging en het uitbrengen van een dagvaarding van 8 juli 2010 van VDB tegen SenseMakers, houdende onder meer een vordering tot een verklaring voor recht dat de hiervoor vermelde verhoging van de management fee van Van den Broek Beheer tot € 42.000 exclusief BTW heeft te gelden als een verkapte dividenduitkering en tot betaling van € 150.000 aan VDB ten titel van dividend over de jaren 2008 en 2009.
    
    2.18	SenseMakers en Van den Broek Beheer hebben op hun beurt conservatoir beslag gelegd op de bankrekeningen van VDB en bij de vennootschap onder firma Abraham, een vennootschap van een vriend van Van den Broek junior en diens echtgenote, zulks op de grond dat Van den Broek Beheer als grootaandeelhouder niet was geïnformeerd over de door VDB als bestuurder namens SenseMakers in 2008 verstrekte lening ter financiering van de door de vennootschap onder firma gedreven groentewinkel en daartoe geen schriftelijke overeenkomst was opgesteld.  
    
    2.19	Voorts heeft VDB bij dagvaarding van 8 juli 2010 tegen Van den Broek Beheer een vordering tot overname van de door VDB in SenseMakers gehouden aandelen op de voet van artikel 2:343 BW aanhangig gemaakt. 
    
    
    3. De gronden van de beslissing
    
    3.1	Aan haar stelling dat sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid heeft VDB in haar verzoekschrift ten grondslag gelegd - zo begrijpt de Ondernemingskamer het niet 
    
    steeds duidelijke verzoekschrift van VDB - dat (i) de verhoging van de management fee voor Van den Broek Beheer tot € 42.000 exclusief BTW per maand moet worden aangemerkt als een verkapte dividenduitkering, (ii) zij geen informatie ontvangt omtrent de gang van zaken van SenseMakers, (iii) activiteiten van SenseMakers worden overgeheveld naar Camcammer B.V. en Massxess B.V., zulks teneinde de waarde van SenseMakers en daarmee van het door VDB daarin gehouden pakket aandelen te verwateren, en (iv) een groot aantal werknemers zonder goede reden is ontslagen, waardoor SenseMakers onnodig grote kosten heeft moeten maken.
    
    3.2	Blijkens het petitum in het verzoekschrift wordt een onderzoek verzocht inzake de vraag of de aan Van den Broek Beheer betaalde management fee als een verkapte dividenduitkering moet worden gezien, inzake de vraag of aan VDB over de jaren 2008 en 2009 dividend kan worden uitgekeerd, inzake de vraag of bedrijfsactiviteiten worden overgeheveld, inzake de vraag welk bedrag het aandelenpakket van VDB waard is per 1 juli 2009, "en voorts met betrekking tot de vragen die bij de Ondernemingskamer zelf opkomen naar aanleiding van dit verzoekschrift en de daarin genoemde bestuurshandelingen van [Van den Broek Beheer]".
    
    3.3	SenseMakers en Van den Broek Beheer hebben in de eerste plaats betoogd dat VDB niet ontvankelijk is in haar verzoek omdat zij geen aandeelhouder is. De hiervoor in 2.6 genoemde overdracht op 11 september 2007 van 30% van de aandelen zou niet rechtsgeldig hebben plaatsgevonden omdat de statutaire regeling inzake de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders niet zou zijn nageleefd.
    
    3.4	De Ondernemingskamer verwerpt dat betoog. Zo al niet uit de omstandigheid dat het gaat om een overdracht door Van den Broek Beheer als toen enig aandeelhouder van SenseMakers, moet worden afgeleid dat de algemene vergadering van aandeelhouders daartoe haar goedkeuring heeft gegeven, kan in ieder geval niet worden aanvaard dat, zolang de ongeldigheid van de overdracht niet in rechte is vastgesteld, de beweerde ongeldigheid wordt ingeroepen ter afwering van de ontvankelijkheid in een geding als het onderhavige van degene aan wie de aandelen zijn overgedragen.
    
    3.5	Aan de ontvankelijkheid, die in beginsel wordt beoordeeld naar de (rechts)positie op de dag van indiening van het verzoekschrift, staat evenmin in de weg dat op de aandelen van VDB executoriaal beslag is gelegd en VDB na een executie mogelijk geen aandeelhouder SenseMakers meer zal zijn.
    
    3.6	De Ondernemingskamer stelt verder voorop dat VDB niet haar ontslag als bestuurder van SenseMakers aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd. VDB heeft zelfs niet weersproken dat, zoals SenseMakers en Van den Broek Beheer hebben gesteld, zij zich bij dat ontslag ruim een jaar geleden heeft neergelegd. Bij die stand van zaken behoeft het betoog van SenseMakers 
    
    
      en Van den Broek Beheer dat en waarom dat ontslag goede gronden heeft gehad, gezien het disfunctioneren van VDB als bestuurder, wat daarvan verder zij, geen bespreking. Om diezelfde reden behoeft geen aandacht te worden besteed aan de omstandige uiteenzettingen over de verschillende projecten waarin Van den Broek senior en Van den Broek junior betrokken zijn geweest en over de diverse vennootschappen, alle werkzaam op hetzelfde 
      terrein als waarop SenseMakers haar activiteiten uitoefent, waarin zij hebben geparticipeerd, aan de hand waarvan zij ieder menen te kunnen betogen dat telkens de ander de voor de bedrijfsuitoefening vereiste bekwaamheid mist en hij deze in ruime mate bezit, onderscheidenlijk dat telkens de ander zich jegens hem op diverse manieren onbehoorlijk heeft gedragen en hijzelf steeds juist mede het belang van de ander in het oog heeft gehouden.  
    
    
    3.7	Wat betreft de aangevoerde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. De Ondernemingskamer laat daarbij de overgelegde transcripten van (een) gesprek(ken) tussen Van den Broek senior en Van den Broek junior die laatstgenoemde buiten weten van eerstgenoemde heeft opgenomen en van opgenomen gesprek(ken) tussen Van den Broek junior en een (voormalige) werknemer van SenseMakers, alsmede vergelijkbare transcripten of afdrukken van bijvoorbeeld e-mail verkeer tussen diverse personen waarin op weinig verheffend niveau over diverse betrokkenen wordt gesproken, buiten beschouwing, nu deze wel blijk geven van ontstane animositeit doch, mede vanwege hun vaagheid, geen voor de beoordeling van de onderhavige zaak relevante gegevens bevatten. 
    
    3.8	Wat de hiervoor in 3.1 onder (i) genoemde grond betreft is de Ondernemingskamer met VDB van oordeel dat de door de algemene vergadering van aandeelhouders vastgestelde verhoging van de management fee voor Van den Broek Beheer als exorbitant kan worden beschouwd, te meer indien de aan VDB als bestuurder door de algemene vergadering van aandeelhouders toegekende management fee in aanmerking wordt genomen, alsmede dat SenseMakers en Van den Broek Beheer bezwaar hebben gemaakt tegen de in 2.5 genoemde verhoging daarvan tot € 15.500, ook al is dat bezwaar gegrond op het ontbreken van een besluit van de aandeelhoudersvergadering. De door SenseMakers en Van den Broek Beheer aangevoerde reden voor de drastische verhoging overtuigt niet. Zelfs indien moet worden aangenomen, zoals is betoogd, dat de functie van bestuurder van SenseMakers na het ontslag van VDB als zodanig in zwaarte is toegenomen vanwege reorganisatie van de bedrijfsvoering en omdat het aantal medewerkers is teruggelopen vanwege het ontslag van een aantal hunner in verband met de verstoorde verhoudingen die zijn ontstaan doordat Van de Broek junior hen heeft betrokken bij zijn conflict met Van den Broek senior, kan niet wel worden aangenomen dat de verhoging in redelijke verhouding daarmee staat.
    
    
    
    
      3.9	De verhoging van de management fee tot op jaarbasis € 504.000 exclusief BTW (en zelfs met terugwerkende kracht tot 1 juni 2009), die evident in strijd met de jegens de minderheidsaandeelhouder in acht te nemen redelijkheid en billijkheid voorkomt, rechtvaardigt op zichzelf en zonder méér - zoals zal blijken uit hetgeen hierna wordt overwogen vormt hetgeen VDB verder nog heeft aangevoerd geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid - niet het gelasten van een onderzoek. Ten eerste valt - zonder toelichting 
      die ontbreekt - niet in te zien wat in dit kader onderzocht zou dienen te worden, nu op zichzelf over het besluit geen onduidelijkheid bestaat en ten tweede heeft VDB zich reeds tot de gewone burgerlijke rechter gewend met een vordering die strekt tot het redresseren van de voor haar nadelige gevolgen van de gewraakte verhoging.
    
    
    3.10	Voor zover de stelling van VDB, gelet op hetgeen zij naar voren heeft gebracht zoals in 3.2 is samengevat en geciteerd, mede moet worden begrepen als in te houden dat VDB aanspraak heeft op uitkering van dividend over de jaren 2008 en 2009 en dat de Ondernemingskamer dit zou dienen vast te stellen, kan zij VDB niet baten. Voor dat geval miskent zij immers het karakter van de enquêteprocedure en in zoverre dient zij zich te wenden tot de gewone civiele rechter, hetgeen zij trouwens ook heeft gedaan.
    
    3.11	Voor zover de hier besproken stelling van VDB bedoelt in te houden de stelling dat het dividendbeleid van SenseMakers op zich een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid oplevert, kan zij haar evenmin baten. Die stelling is immers onvoldoende toegelicht. 
    
    3.12	Het hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde bezwaar rechtvaardigt toewijzing van het verzoek van VDB niet. Dat en welke - relevante - informatie haar wordt onthouden is onvoldoende toegelicht. Evenmin blijkt dat zij eerder tevergeefs om die informatie heeft verzocht. En ook al is zulks niet geheel onbegrijpelijk, VDB heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid te verschijnen in de algemene vergadering van aandeelhouders, de gelegenheid bij uitstek voor het verkrijgen door een aandeelhouder van informatie over de gang van zaken van een vennootschap.   
    
    3.13	Tegenover de gemotiveerde betwisting door SenseMakers en Van den Broek Beheer kan de door VDB niet van deugdelijke feitelijke grondslag voorziene stelling dat sprake is van overheveling van (bedrijfs)activiteiten van SenseMakers naar vennootschappen waarin Van den Broek senior onderscheidenlijk Van den Broek Beheer participeren, VDB evenmin baten.
    
    3.14	SenseMakers en Van den Broek Beheer hebben erkend dat na het ontslag van VDB een aantal medewerkers is ontslagen. Aan te nemen valt dat, zoals VDB heeft gesteld, daarmee kosten zijn gemoeid. Een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid als bedoeld in artikel 2:350 lid 1 BW blijkt daaruit echter niet. SenseMakers en Van den Broek Beheer hebben omstandig, met bescheiden gestaafd en niet dan wel onvoldoende door VDB weersproken, toegelicht dat 
    
    
      het ging om het ontslag van medewerkers die met Van den Broek junior gemene zaak hebben gemaakt in het conflict dat deze met Van den Broek senior heeft en die op oneigenlijke wijze financiële voordelen in dat verband hebben genoten, bij voorbeeld in de vorm van niet voor de hand liggende salarisverhogingen, verkrijging van een gebruikte lease auto met een onjuiste factuur en betaling van de kosten van een advocaat door SenseMakers in een 
      echtscheidingsprocedure van een medewerker. Ook het hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde bezwaar kan VDB dus niet baten.
    
    
    3.15	De conclusie is dat het verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van SenseMakers niet voor toewijzing vatbaar is. Daarmee wordt ook niet toegekomen aan het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Het - in het algemeen deugdelijke - verweer van SenseMakers en Van den Broek Beheer dat het doen van een verzoek daartoe eerst bij de mondelinge behandeling in strijd komt met beginselen van een goede procesorde, kan daarom onbesproken blijven.
    
    3.16	De Ondernemingskamer overweegt nog ten overvloede dat de twee thema's die hiervoor in 3.2 in de laatste twee zinsdelen zijn vermeld, geen onderwerp van onderzoek in deze procedure kunnen zijn, hetgeen, naar het haar voorkomt, geen verdere toelichting behoeft.
    
    3.17	De Ondernemingskamer acht termen aanwezig de kosten van het geding te compenseren zoals hierna te vermelden.
    
    
    4. De beslissing
    
    De Ondernemingskamer:
    
    wijst het verzoek van verzoekster af;
    
    compenseert de kosten van het geding, aldus dat ieder partij haar eigen kosten draagt.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. J.H.M. Willems, raadsheren, drs. G. Izeboud RA en G.A. Cremers, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 april 2011.