ECLI:NL:GHSHE:2020:171, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-01-2020, 200.235.397_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-01-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Misbruik van procesrecht door verwerende partij. Onverenigbare standpunten ingenomen in verschillende procedures over de eigendom van een schilderij. Geen duidelijkheid verschaft aan wederpartij / rechter en actief belemmerd dat wederpartij / rechter kennis namen van de tegenstrijdige standpunten. Volledige proceskostenveroordeling.
        Zie voorts: ECLI:NL:PHR:2017:229

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.235.397/01arrest van 21 januari 2020
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      hierna [appellant] te noemen,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,	
      advocaat: mr. M.J. Siegers,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      hierna [geïntimeerde] te noemen,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,	
      advocaat: mr. A.C. van Schaik,
    
    
    
      in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 15 september 2017.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties en in cassatie 
    
    
      Het hof verwijst daarvoor naar voormeld arrest van de Hoge Raad, onder 1.
    
    
  
  
    
      2Het geding na verwijzing
    
    
      Bij exploot van 1 februari 2018 heeft [appellant] de zaak aanhangig gemaakt bij dit hof. Partijen hebben elk een memorie na verwijzing genomen en vervolgens de gedingstukken overgelegd en om uitspraak gevraagd. 
    
    
  
  
    
      3De achtergronden
    
    
      3.1.
      Deze procedure is begonnen als een geschil om de eigendom van een schilderij van de schilder [de schilder 1] (hierna: “het schilderij” of “de [de schilder 1] ”).
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] en [geïntimeerde] deden alle twee zaken met de kunsthandelaar [de kunsthandelaar] en zijn bv (maar voor deze zaak is dat onderscheid niet van bijzonder belang). [de kunsthandelaar] is sindsdien veroordeeld voor oplichting en zijn bv is gefailleerd.
      
    
    
      3.3.
      In 1998 is [appellant] samen met [de kunsthandelaar] (ieder voor de helft) eigenaar van de [de schilder 1] geworden. [appellant] en [de kunsthandelaar] hadden zo meer schilderijen gemeenschappelijk in eigendom. 
      
    
    
      3.4.
      In 2001 heeft [de kunsthandelaar] – zonder dat [appellant] het wist – de [de schilder 1] verkocht aan [geïntimeerde] .
      
    
    
      3.5.
      In de nacht van 13 op 14 juni 2002 is er ingebroken in de woning van [de kunsthandelaar] en zijn er schilderijen ontvreemd. [de kunsthandelaar] is daardoor naar eigen zeggen in liquiditeitsproblemen gekomen, ook omdat de verzekering uitkering weigerde. 
      
    
    
      3.6.
      Er is tussen [appellant] en [de kunsthandelaar] onderhandeld over het verdelen van de tussen hen bestaande gemeenschap. In een door [appellant] en [de kunsthandelaar] getekend “verdelingsvoorstel” van 23 juni 2002 staat onder meer dat [de kunsthandelaar] zijn aandeel in de eigendom van het schilderij over zal dragen aan [appellant] , die daarmee volledig eigenaar van het schilderij zou worden. Op dat moment bevond het schilderij zich bij [geïntimeerde] .
      
    
    
      3.7.
      
        [geïntimeerde] heeft op 26 juni 2002 het schilderij meegegeven aan [de kunsthandelaar] . [de kunsthandelaar] heeft het schilderij vervolgens overhandigd aan [appellant] . [geïntimeerde] dacht op dat moment – omdat [de kunsthandelaar] hem dat verteld had – dat [de kunsthandelaar] voor hem het schilderij verkocht had aan een andere verzamelaar.
      
    
    
      3.8.
      Op een factuur van 20 juli 2002 van [geïntimeerde] aan [de kunsthandelaar] (hierna: de factuur) staat geschreven: “aan u verkocht uit mijn privé collectie een schilderij; [de schilder 1] […] Voor de overeengekomen koopsom van Hfl. 400.000,= […] afgerond in Euro € 181.500,=”
      
    
    
      3.9.
      
        [de kunsthandelaar] schreef vervolgens in een fax, gedateerd 23 augustus 2002, aan [geïntimeerde] : “Ik kan er niet meer om heen, maar ik kan helaas niet de € 181.500,= bij jou afleveren. […] Op 7 augustus is het geld van de [de schilder 1] naar mij overgemaakt. [De andere verzamelaar] en zijn compaan [appellant] treffen dus geen enkele blaam. Mede door de inbraak had ik behoorlijke betalingsachterstanden opgelopen […]. Jouw geld heb ik gebruikt om die achterstanden in te lopen […].”
      
    
    
      3.10.
      Daarna zijn [geïntimeerde] en [de kunsthandelaar] overeengekomen dat het bedrag van € 181.500,00 zou worden voldaan door overdracht van zeven schilderijen en een betaling van [geïntimeerde] aan [de kunsthandelaar] van € 10.000,00. Een van de zeven schilderijen is het schilderij “Avondschemering” (ook wel aangeduid als “Zee” en “Avond aan de kust”) van [de schilder 2] (hierna: de [de schilder 2] ). De zeven schilderijen zijn aan [geïntimeerde] overhandigd op 1 oktober 2002.
      
    
    
      3.11.
      
        [geïntimeerde] is vervolgens op 5 december 2002 gedagvaard door de erfgenamen van [de vorige eigenaars van de schilder 2] : de (vorige) eigenaars van de [de schilder 2] . Zij voerden aan dat zij eigenaar zijn gebleven van de [de schilder 2] en dat [de kunsthandelaar] niet bevoegd was om de [de schilder 2] te vervreemden.
      
    
    
      3.12.
      Op 10 december 2002 is de bv van [de kunsthandelaar] failliet verklaard. In dat faillissement is een curator (hierna: de Curator) benoemd.
      
    
    
      3.13.
      In de procedure van de erven [de vorige eigenaars van de schilder 2] tegen [geïntimeerde] heeft [geïntimeerde] op 19 maart 2003 de conclusie van antwoord genomen. Daarin stond: “Vervolgens heeft [geïntimeerde] op 20 juli 2002 het schilderij van [de schilder 1] met de titel “Langs het kanaal” weer verkocht en geleverd aan [de kunsthandelaar] , waarbij partijen een koopsom van EUR 181.500,00 zijn overeengekomen, welke koopsom [de kunsthandelaar] heeft voldaan door levering van zeven schilderijen, waaronder het schilderij van [de schilder 2] met de titel “Avondschemering”. De levering van de schilderijen heeft plaatsgevonden op 1 oktober 2002 […]”.
      
    
    
      3.14.
      
        Ook overlegde [geïntimeerde] met de Curator over de eigendom van de [de schilder 1] . De Curator schreef hierover aan (een advocaat van) [geïntimeerde] in een brief van 5 mei 2003: 
        “De onderhavige zaak [de eigendom van de [de schilder 1] , hof] valt buiten de kern van de werkzaamheden van een curator, die immers het actief van de boedel moet liquideren ten gunste van het passief. In dit geval vervul ik een sturende rol met betrekking tot actief dat niet tot de boedel behoort, en ter zake waarvan zich meer dan één eigenaar aandient. Ik vervul deze rol gaarne, en geloof inmiddels ook weer geheel in de zaak van de [de schilder 1] , maar ik zie mij wel genoodzaakt een forse boedelbijdrage te vragen, nu dit faillissement qua tijdsbesteding aan alle kanten uit de hand loopt en er tot nog toe geen noemenswaardige boedel is.
        
          Ik ben bereid de actie inzake de [de schilder 1] tegen [appellant] te voeren, en wel tegen betaling van een boedelbijdrage van EUR 15.000,-- vermeerderd met BTW ingeval ik er in slaag de [de schilder 1] los te krijgen, en EUR 5.000,-- vermeerderd met BTW in geval deze kort geding actie niet slaagt […].”
      
      
    
    
      3.15.
      De Curator sprak vervolgens (in kort geding) [appellant] aan tot afgifte van (onder meer) de [de schilder 1] . Die vordering werd toegewezen, waarna de [de schilder 1] is afgegeven aan de curator, die de [de schilder 1] vervolgens aan [geïntimeerde] heeft gegeven. Het vonnis in kort geding leidde wel nog tot verschillende andere procedures in kort geding over de executie van dat vonnis en over opheffing van het door [appellant] gelegde beslag op de [de schilder 1] . 
      
    
    
      3.16.
      
        [appellant] dagvaardde vervolgens (in deze procedure) [geïntimeerde] , de Curator en [de kunsthandelaar] met als vordering een verklaring voor recht dat [appellant] eigenaar is van de [de schilder 1] met veroordeling van [geïntimeerde] en de Curator tot afgifte van het schilderij en voorwaardelijke veroordeling van [de kunsthandelaar] tot schadevergoeding.
      
    
    
      3.17.
      De vordering jegens de Curator is ingetrokken en de vordering van [appellant] tegen [geïntimeerde] is afgewezen door de rechtbank Amsterdam. De vordering tegen [de kunsthandelaar] tot schadevergoeding is (bij verstek) toegewezen.
      
    
    
      3.18.
      Van dat vonnis is [appellant] in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof Amsterdam. Bij brieven van 16 en 22 augustus 2006 verzocht [appellant] dat hof om de beslissing aan te houden, omdat “ , documenten bekend [zijn] geworden waaruit nieuwe feiten/omstandigheden blijken betreffende de door [geïntimeerde] in de bij Uw Hof aanhangige procedure [appellant] / [geïntimeerde] gepretendeerde eigendom van het schilderij "Langs het kanaal". Deze feiten/omstandigheden zijn naar de mening van [appellant] van groot belang voor de bij Uw Hof aanhangige procedure [appellant] / [geïntimeerde] . Deze feiten/omstandigheden waren bij geïntimeerde [geïntimeerde] bekend en zijn door of namens hem niet in de procedure [appellant] / [geïntimeerde] naar voren gebracht en konden [appellant] niet eerder bekend zijn.”
      
    
    
      3.19.
      In reactie daarop schreef [geïntimeerde] aan het gerechtshof: “De 'nieuwe feiten/omstandigheden' waarop de wederpartij doelt, staan los van het geschil tussen [geïntimeerde] en [appellant] . Zij zijn niet van belang voor de beslissing van het hof, en zullen ook niet kunnen leiden tot herroeping van het in dezen te wijzen arrest.” Het gerechtshof Amsterdam heeft vervolgens op 24 augustus 2006 arrest gewezen en het bestreden vonnis bekrachtigd met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
      
    
    
      3.20.
      
        Tegelijkertijd diende het hoger beroep in de [de vorige eigenaars van de schilder 2] -procedure voor het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Op 21 september 2006 is [geïntimeerde] als getuige gehoord in dat hoger beroep. Hij verklaarde daar:
        “[…] Ik hoor mw. [de vorige eigenaars van de schilder 2] zeggen dat op 14 juni 2002 er een schilderijenroof bij [de kunsthandelaar] heeft plaatsgevonden. Ik weet nu niet meer wanneer ik daar voor het eerst van heb gehoord. Ik w[eet] dus ook niet meer of ik al van die schilderijenroof had gehoord toen ik de [de schilder 1] aan [de kunsthandelaar] terugverkocht. Op uw vraag of het kan kloppen dat ik 20 juli 2002 de [de schilder 1] voor 181.500 euro aan [de kunsthandelaar] heb terugverkocht moet ik u zeggen dat ik dat zou moeten nakijken. Na het zien van het stuk d.d. 20 juli 2002 (productie 3, conclusie van antwoord) kan ik u zeggen dat het daarin gestelde klopt. […]
        
          Ik heb de [de schilder 1] op het ogenblik in mijn bezit; dat heeft de rechtbank bepaald. Ik weet niet in welke procedure dat was. Het Hof was het eens met de Rechtbank. Ik hoor mijn advocaat mr. Linssen zeggen dat de tegenpartij in die procedure, [appellant] , beroep in cassatie gaat instellen. […]”
      
      
    
    
      3.21.
      
        [appellant] is (in deze procedure) in cassatie gekomen van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 24 augustus 2006 en de Hoge Raad heeft het arrest vernietigd, kort gezegd omdat ten onrechte voorbij was gegaan aan het aanbod van [appellant] om de inhoud van de overeenkomsten tussen de bv van [de kunsthandelaar] en [geïntimeerde] te bewijzen omdat daaruit zou kunnen volgen dat [de kunsthandelaar] of zijn bv de eigendom van de [de schilder 1] had verkregen en dus [geïntimeerde] niet langer eigenaar daarvan was toen [de kunsthandelaar] het schilderij eind juni 2002 aan [appellant] gaf (zie r.o. 3.7 hiervoor). De Hoge Raad heeft de zaak verwezen naar het gerechtshof Den Haag. Bij memorie van aanbrengen heeft [appellant] zijn eis vermeerderd, omdat hij op de hoogte was geraakt van de factuur (zie onder 3.8 hiervoor) en de stellingen van [geïntimeerde] in de [de vorige eigenaars van de schilder 2] -procedure (zie onder 3.13 hiervoor).
      
    
    
      3.22.
      De vermeerderde eis luidt (zakelijk weergegeven):
      
        
          een verklaring voor recht dat [appellant] eigenaar is van de [de schilder 1] ;
        
        
          veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van eerdere proceskostenveroordelingen;
        
        
          veroordeling van [geïntimeerde] (onder aftrek van de uit te spreken proceskostenveroordelingen) tot betaling van de werkelijke proceskosten van [appellant] , te vermeerderen met de wettelijke rente, nader op te maken bij staat;
        
        
          veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een voorschot op die schadevergoeding van € 163.000,00;
        
        
          veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een schadevergoeding wegen het missen van het onstoffelijk voordeel van het bezit van de [de schilder 1] ;
        
        
          veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van de procedure;
        
      
      En voorts:
      - veroordeling van [geïntimeerde] om de [de schilder 1] af te geven aan [appellant] op straffe van een dwangsom, subsidiair tot betaling van een schadevergoeding.
      
    
    
      3.23.
      
        [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis en de eiswijziging is door de rolraadsheer grotendeels geweigerd. Bij pleidooi heeft [appellant] opnieuw dezelfde eiswijziging ingediend.
      
    
    
      3.24.
      Vervolgens heeft [appellant] in de procedure na verwijzing een vordering op grond van artikel 843a Rv ingesteld, om [geïntimeerde] te veroordelen tot afgifte van het procesdossier van de [de vorige eigenaars van de schilder 2] -procedure. Die vordering is toegewezen en [appellant] heeft vervolgens dat procesdossier overgelegd als productie in deze procedure.
      
    
    
      3.25.
      Bij eindarrest heeft het gerechtshof Den Haag de eisvermeerdering “(tot betaling van de werkelijk gemaakte proceskosten)” toegestaan. Over de eigendom van de [de schilder 1] heeft het gerechtshof – kort samengevat – beslist dat [geïntimeerde] de eigendom van de [de schilder 1] heeft overgedragen aan [de kunsthandelaar] en dat [de kunsthandelaar] de [de schilder 1] heeft overgedragen aan [appellant] , zodat [appellant] eigenaar is geworden van de [de schilder 1] . De gevorderde verklaring voor recht is toegewezen. Ook de vordering tot terugbetaling van de proceskosten en tot afgifte van de [de schilder 1] zijn toegewezen. De gevorderde veroordeling tot betaling van de werkelijke proceskosten is afgewezen.
      
    
    
      3.26.
      
        [appellant] en [geïntimeerde] zijn van dit arrest in cassatie gekomen. De Hoge Raad heeft bij arrest van 15 september 2017 de klacht tegen het afwijzen van de vordering tot betaling van de werkelijke proceskosten gegrond bevonden, het arrest van het gerechtshof Den Haag vernietigd en de procedure verwezen naar dit hof.
      
    
    
      3.27.
      Bij beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ’s-Hertogenbosch van 9 april 2019 is een van de twee advocaten van [geïntimeerde] veroordeeld tot een voorwaardelijke schorsing van een week, voor het handelen in strijd met de kernwaarde integriteit.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het gaat in dit hoger beroep na verwijzing alleen nog om de vraag of [appellant] jegens [geïntimeerde] aanspraak kan maken op volledige vergoeding van zijn proceskosten. Daarvoor moet komen vast te staan dat [geïntimeerde] misbruik van procesrecht heeft gemaakt.
      
    
    
      4.2.
      Een gevoerd verweer kan pas misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen opleveren, als het verweer, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als de verweerder zijn verweer baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Ook hier past terughoudendheid bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen, omdat ook de verweerder het mede door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter heeft, hetgeen omvat dat hij zich in rechte mag verdedigen.
      
    
    
      4.3.
      In deze zaak heeft [geïntimeerde] tegenover de erven [de vorige eigenaars van de schilder 2] gesteld dat hij in juni 2002 de [de schilder 1] heeft terug verkocht aan [de kunsthandelaar] en dat hij daarom recht heeft op de koopprijs, waaronder de [de schilder 2] waarop de erven [de vorige eigenaars van de schilder 2] een eigendomsrecht pretendeerden, terwijl [geïntimeerde] zich vervolgens in deze procedure jegens [appellant] op het standpunt heeft gesteld dat hij in 2001 te goeder trouw de [de schilder 1] van [de kunsthandelaar] heeft gekocht en daar toen eigenaar van is geworden en daarna ook steeds is gebleven. Die twee standpunten zijn met elkaar in strijd: [geïntimeerde] is eigenaar van de [de schilder 1] of niet. [geïntimeerde] heeft deze tegenstrijdige standpunten niet in primaire en subsidiaire zin ingenomen en hij heeft in beide procedures de wederpartij en de rechters niet op de hoogte gesteld van het standpunt in de andere procedure.
      
    
    
      4.4.
      
        [geïntimeerde] betoogt uitgebreid dat in de procedure [de vorige eigenaars van de schilder 2] de eigendomsoverdracht van de [de schilder 1] niet centraal stond, dat hij in hoger beroep in die procedure geen reden had om te grieven tegen het, volgens hem in de onderhavige procedure, onjuiste oordeel dat er sprake was van verkoop aan [de kunsthandelaar] en dat hij zich slechts op het standpunt heeft gesteld dat hij uit hoofde van een overeenkomst van consignatie een vordering had van € 181.500,00 op [de kunsthandelaar] , ongeacht of de overdracht aan [appellant] of aan een andere verzamelaar zou zijn geweest. Daaruit volgt, aldus [geïntimeerde] dat de overdracht van de [de schilder 2] op basis van een rechtsgeldige titel en niet om niet is geweest. Alleen dat punt was (uiteindelijk) van belang in de [de vorige eigenaars van de schilder 2] -procedure. Ook wijst hij erop dat een uitspraak in de procedure tussen hem en de erven [de vorige eigenaars van de schilder 2] nooit formele rechtskracht kan krijgen tussen hem en [appellant] . 
      
    
    
      4.5.
      Dat alles laat echter het centrale punt onverlet: [geïntimeerde] kan in geen geval recht hebben gehad op én de [de schilder 1] zelf én de koopprijs van € 10.000 plus de zeven schilderijen die hij ervoor ontvangen heeft. Door zich tegenover de erven [de vorige eigenaars van de schilder 2] te beroepen op de eigendom van de [de schilder 2] (die hij had ontvangen als onderdeel van de betaling voor de levering van de [de schilder 1] ) en zich tegenover [appellant] te beroepen op de eigendom van de [de schilder 1] , heeft hij stellingen ingenomen waarvan hij wist dat die niet beide tegelijkertijd juist konden zijn. Het is [geïntimeerde] tegen te werpen dat hij in de procedure tegen [appellant] de wederpartij en de rechters niet op de hoogte heeft gesteld van het standpunt in de andere procedure. Dat had via het innemen van bijvoorbeeld een primair en een subsidiair standpunt gekund en had in de gegeven omstandigheden ook gemoeten omdat [geïntimeerde] anders zowel het schilderij als de koopprijs daarvoor zou ontvangen. Dat dit niet kon, had [geïntimeerde] zonder meer moeten begrijpen, ook al werd hij in de twee procedures door andere advocaten vertegenwoordigd.
      
      
        
          Achterhouden factuur
        
      
    
    
      4.6.
      Daarbij komt het achterhouden van de onder 3.8 bedoelde factuur van 20 juli 2002. [geïntimeerde] betoogt – in beginsel terecht – dat de factuur geen (dwingend) bewijs van verkoop van de [de schilder 1] aan [de kunsthandelaar] oplevert. De rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en [de kunsthandelaar] was, volgens [geïntimeerde] , die van consignatie. De factuur was, volgens [geïntimeerde] , “dus irrelevant, want zij gaf een verkeerd beeld van de gang van zaken en kon slechts tot verwarring en complicatie leiden.” Het innemen van dat standpunt was, aldus [geïntimeerde] , niet onrechtmatig jegens [appellant] omdat het hier niet ging om een verweer dat gelet op de evidente ongegrondheid ervan achterwege had behoren te blijven.
      
    
    
      4.7.
      Het hof oordeelt als volgt. Het innemen van het standpunt dat er sprake was van consignatie is niet onrechtmatig. Evenmin is het onrechtmatig om het standpunt in te nemen dat de factuur zo uitgelegd moet worden, namelijk dat daaruit ook niet blijkt dat er sprake is van koop. Het staat [geïntimeerde] echter niet vrij om ervoor te kiezen die factuur niet in het geding te brengen en zodoende in strijd met artikel 21 Rv de feiten niet volledig en naar waarheid aan te voeren, eens te meer niet omdat [geïntimeerde] in een andere procedure wel stelde dat er sprake was van verkoop en hij zich in dat verband juist expliciet op deze factuur had beroepen, ook als getuige onder ede in hoger beroep. [geïntimeerde] heeft door zijn oneerlijke proceshouding in deze procedure belet dat feiten aan het licht komen die tot een voor de tegenpartij gunstige afloop van die procedure zouden hebben kunnen leiden (vgl. ECLI:NL:HR:1996:ZC2162). Ook het achterhouden van de factuur levert – onder deze omstandigheden – een schending op van artikel 21 Rv en misbruik van procesrecht van [geïntimeerde] .
      
      
        
          Fax van 22 augustus 2006
        
      
    
    
      4.8.
      
        Nadat [appellant] bekend was geworden met de proceshouding van [geïntimeerde] in de [de vorige eigenaars van de schilder 2] -procedure, heeft [appellant] het gerechtshof Amsterdam verzocht om in de gelegenheid gesteld te worden om bij akte de desbetreffende documenten, voorzien van een korte toelichting, in het geding te mogen brengen. Mr. Linssen schreef in reactie daarop in een fax van 22 augustus 2006 aan het hof Amsterdam: “De wederpartij zou bekend zijn geworden met 'nieuwe feiten/omstandigheden' die een ander licht op de zaak zouden werpen. 
        
          De 'nieuwe feiten/omstandigheden' waarop de wederpartij doelt, staan los van het geschil
        
        
          tussen [geïntimeerde] en [appellant] . Zij zijn niet van belang voor de beslissing van het hof, en
        
        
          zullen ook niet kunnen leiden tot herroeping van het in dezen te wijzen arrest.” De Raad van Discipline heeft dit in de tuchtzaak tegen de advocaat van [geïntimeerde] terecht een onheuse argumentatie genoemd met het kennelijke doel om te verhinderen dat de informatie die de advocaten van klager ( [appellant] ) in de onderhavige procedure onder de aandacht van het hof wilden brengen, ter kennis van de rechter zouden komen. Dat eerder door [geïntimeerde] het standpunt was ingenomen dat hij de [de schilder 1] had verkocht aan [de kunsthandelaar] , stond uiteraard niet los van het geschil over de eigendom van de [de schilder 1] tussen [appellant] en [geïntimeerde] . Zeker niet nu – zoals vast staat – [appellant] de [de schilder 1] van [de kunsthandelaar] had verkregen. De advocaat van [geïntimeerde] heeft op deze wijze namens hem een standpunt ingenomen waarvan [geïntimeerde] – als procespartij – behoorde te weten dat dat onjuist was. Ook dit levert misbruik van procesrecht op dat aan [geïntimeerde] moet worden toegerekend. 
      
      
      
        
          De procedure van de Curator
        
      
    
    
      4.9.
      
        [appellant] stelt dat [geïntimeerde] ook de Curator onjuist heeft voorgelicht. Omdat de Curator hem op basis van die onjuiste informatie heeft gedagvaard, is dat volgens [appellant] jegens hem onrechtmatig.
      
    
    
      4.10.
      In een bericht van 5 mei 2003 schreef de Curator aan (de advocaat van) [geïntimeerde] dat hij weer geheel geloofde “in de zaak van de [de schilder 1]” en dat hij tegen een “forse boedelbijdrage” bereid was de procedure tegen [appellant] te voeren (zie onder 3.14) hiervoor.
      
    
    
      4.11.
      De conclusie van antwoord van [geïntimeerde] in de [de vorige eigenaars van de schilder 2] -procedure, waarin [geïntimeerde] zich expliciet beriep op verkoop en levering van de [de schilder 1] aan [de kunsthandelaar] en zijn bv (randnummer 3), is genomen op 19 maart 2003, dus voordat de Curator schreef dat hij evenals [geïntimeerde] meende dat de [de schilder 1] niet tot de boedel behoorde. De enige mogelijke conclusie die hieraan verbonden kan worden, is dat [geïntimeerde] – in de wetenschap dat de Curator voor hem tegen [appellant] zou gaan procederen – de Curator niet heeft meegedeeld dat [geïntimeerde] zich (tegelijkertijd tegenover de erven [de vorige eigenaars van de schilder 2] ) beriep op verkoop en levering van dat schilderij aan [de kunsthandelaar] en diens inmiddels failliete bv. Dat zou immers betekenen dat de boedel op het schilderij aanspraak kon maken. Dat is in de gegeven omstandigheden onrechtmatig geweest tegenover [appellant] omdat die daardoor door de curator in rechte werd betrokken. Dat de Curator op de hoogte was van het bestaan van de factuur van 20 juli 2002 van de verkoop van [geïntimeerde] aan [de kunsthandelaar] , is – in die context – niet voldoende om te concluderen dat er niet onrechtmatig gehandeld kan zijn jegens [appellant] . [geïntimeerde] had immers tegenover de Curator expliciet het standpunt ingenomen dat de factuur niet zo moest worden uitgelegd dat de [de schilder 1] [de kunsthandelaar] toekwam (en in dat geval: tot de boedel zou behoren). [geïntimeerde] had daarom ook hier open kaart moeten spelen over het daarmee onverenigbare standpunt dat hij in de [de vorige eigenaars van de schilder 2] -procedure innam. Omdat de procedure van de Curator vervolgens tot deze procedure heeft geleid, draagt dit bij aan het conclusie dat [geïntimeerde] in deze procedure jegens [appellant] misbruik van procesrecht heeft gemaakt.
      
      
        
          Tussenconclusies en voorschot
        
      
    
    
      4.12.
      Het vorenstaande leidt ertoe dat [geïntimeerde] zodanig misbruik van procesrecht heeft gemaakt dat sprake is van een verplichting tot schadevergoeding van de als gevolg daarvan daadwerkelijk gemaakte kosten van juridische bijstand in deze procedure.
      
      
    
    
      4.13.
      Het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] heeft tevens ertoe geleid dat [appellant] juridische kosten heeft moeten maken in de procedure die door de Curator is aangespannen. [geïntimeerde] is aansprakelijk voor de schade die [appellant] daardoor heeft geleden. Hier is voldaan aan de maatstaf voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Gelet op het overzicht van de kosten (productie 13 bij Memorie na Enquete van 7 mei 2013) heeft [appellant] de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk gemaakt.
      
    
    
      4.15.
      
        [appellant] vordert in deze procedure verwijzing naar de schadestaat en een voorschot op de schadevergoeding. Gelet op de vordering zoals die geformuleerd is en het beperkte partijdebat op het punt van de hoogte van de schade, acht het hof het niet mogelijk om de schade te begroten in deze procedure. Aangezien voldoende is gebleken dat [appellant] door [geïntimeerde] ’ misbruik van procesrecht kosten voor juridische bijstand heeft gemaakt die voor vergoeding door [geïntimeerde] in aanmerking komen, zal het hof de zaak verwijzen naar de schadestaat. Het verweer dat er geen causaal verband bestaat tussen alle juridische kosten en het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] kan in de schadestaat aan de orde komen.
      
    
    
      4.16.
      
        [appellant] heeft ook nog schadevergoeding gevorderd wegens het gemis van onstoffelijk voordeel (kort gezegd het gemis van het genot van het schilderij). [appellant] betoogt dat deze gestelde schade (ook) toegerekend moet worden aan het misbruik van procesrecht door [geïntimeerde] . Deze vordering ontbeert feitelijke grondslag: reeds in de dagvaarding van 21 augustus 2003 vermeldde [appellant] dat hij kort na het faillissement van de bv van [de kunsthandelaar] op 10 december 2002 de [de schilder 1] , die zich toen nog bij hem bevond, “in een transactie aan een derde [heeft] overgedragen.” Enig gemis van genot van het schilderij – zo daar al sprake zou zijn van vermogensschade – is dus niet het gevolg geweest van handelen van [geïntimeerde] . Alleen al daarom moet dit deel van de gevorderde schadevergoeding als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
      
    
    
      4.17.
      Met betrekking tot het gevorderde voorschot van € 163.000,00 overweegt het hof als volgt. Het hof acht zonder meer voldoende aannemelijk dat [appellant] extra juridische kosten heeft moeten maken als gevolg van het misbruik van procesrecht van [geïntimeerde] . Met name de weigering van [geïntimeerde] om op dit punt het debat in het (eerste) hoger beroep te openen (zie r.o. 4.8) heeft concreet tot verschillende extra stappen in de procedure geleid. Het hof acht (voorshands) voldoende aannemelijk dat een gedeelte van de facturen in verband met rechtsbijstand aan [appellant] in de periode april 2006 – april 2013 (de opgave van gefactureerde bedragen ziet op de periode tot 24 april 2013) ziet op kosten die het gevolg zijn van het misbruik van procesrecht. Die facturen samen belopen een bedrag van € 234.133,28. Het hof zal een bedrag van € 100.000,00 als voorschot toewijzen. 
      
    
  
  
    
      5Conclusie
    
    
      5.1.
      
        [geïntimeerde] heeft zodanig onrechtmatig gehandeld en misbruik van procesrecht gemaakt dat sprake is van een verplichting tot schadevergoeding van de als gevolg daarvan daadwerkelijk gemaakte kosten van juridische bijstand aan de zijde van [appellant] in verband met deze procedure en de procedure die door de Curator jegens hem aanhangig is gemaakt. De exacte hoogte van de kosten zal in de schadestaatprocedure moeten worden vastgesteld. Het hof acht een voorschot van € 100.000,00 toewijsbaar. De vordering van [appellant] strekkend tot terugbetaling door [geïntimeerde] van hetgeen [appellant] krachtens eerdere proceskostenveroordelingen in deze procedure heeft voldaan kan worden toegewezen. Met de uiteindelijk vast te stellen schade zullen de op basis van eerdere proceskostenveroordelingen door [geïntimeerde] eventueel reeds betaalde bedragen moeten worden verrekend. 
      
    
    
      5.2.
      Als de in het ongelijk te stellen partij dient [geïntimeerde] de kosten van het hoger beroep na verwijzing te dragen. Die kosten zullen te zijner tijd in de schadestaat kunnen worden meegenomen.
      
    
    
      5.3.
      Met inachtneming van hetgeen het hof Den Haag reeds op 23 december 2014 heeft beslist, zal het hof recht doen als hierna te vermelden.
      
      
    
  
  
    
      6De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      In de hoofdzaak
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 9 februari 2005 en opnieuw
      recht doende:
    
    
      
        verklaart voor recht dat [appellant] eigenaar is van het partijen genoegzaam bekende schilderij van [de schilder 1] ;
      
      
        veroordeelt [geïntimeerde] tot afgifte van het schilderij aan [appellant] binnen twee weken na 23 december 2014, op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor elke dag dat [geïntimeerde] in gebreke is aan deze veroordeling te voldoen;
      
      
        veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van de door [appellant] op grond van het vonnis van de rechtbank en het arrest van het hof betaalde proceskosten, inclusief eventueel betaalde rente, vermeerderd met de wettelijke rente over de bedragen vanaf de datum van betaling door [appellant] ;
      
    
    
    
      en:
    
    
      
        veroordeelt [geïntimeerde] tot vergoeding van de werkelijke kosten die [appellant] heeft gemaakt in deze procedure en de procedure die is aangespannen door de Curator, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag dat [appellant] die kosten heeft voldaan, welke schade nader te dienen worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet;
      
      
        veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een voorschot van € 100.000,00 op die schadevergoeding;
      
      
        verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        wijst het meer of anders gevorderde af.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en M.A.M. Vaessen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 januari 2020.
    
    
    
      		griffier						rolraadsheer