ECLI:NL:RBOVE:2022:467, Rechtbank Overijssel, 10-02-2022, 9632327 \ CV EXPL  22-164
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2022-02-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huur bedrijfsruimte. Sprake van afspraak op grond waarvan huurovereenkomst voor bepaalde tijd is omgezet naar huurovereenkomst voor onbepaalde tijd en dus kon worden opgezegd. Verhuurder probeert met beroep op artikel 6:258 BW te voorkomen dat huurder uit het gehuurde vertrekt. Vordering afgewezen.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    
    
      Zittingsplaats Zwolle 
    
    
    
      Zaaknummer	: 9632327 \ CV EXPL  22-164 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 10 februari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap ZW.E.M. B.V.,gevestigd te Amsterdam,
      eisende partij in conventie,
      verwerende partij in reconventie, hierna te noemen ZWEM,
      gemachtigden: mrs. T.H.G. Steenmetser en V.G.J. Boumans,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap BRILMIJ GROEP B.V.,gevestigd te Amersfoort,
      gedaagde partij in conventie,
      eisende partij in reconventie, hierna te noemen Brilmij,
      gemachtigden: mrs. M.L. Timmerman en M.M. Pielage.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        - de dagvaarding met 11 producties- de conclusie van antwoord/pleitnota, tevens houdende akte eis in reconventie met 15 producties- de aanvullende producties 12 en 13 van ZWEM- de (online) mondelinge behandeling van 27 januari 2022- de pleitnota van ZWEM
      
      
    
    
      1.2.
      Hierna is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De zaak in het kort
    
      2.1.
      Deze zaak gaat kort gezegd over de vraag of de verhuurder een beroep kan doen op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW met betrekking tot een afspraak op grond waarvan een huurovereenkomst voor bepaalde tijd is omgezet naar een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd en dus op ieder moment kan worden opgezegd.
    
  
  
    
      3De feiten
    
      3.1.
      ZWEM verhuurt aan Brilmij de bedrijfsruimte aan de Broerenstraat 17 te Zwolle (hierna te noemen: het gehuurde). 
      
    
    
      3.2.
      Brilmij exploiteert in het gehuurde een winkel voor optiek, brillen, lenzen en aanverwante artikelen onder het merk Eyewish. 
      
    
    
      3.3.
      De huurovereenkomst tussen partijen is op 1 mei 2005 ingegaan voor een periode van 5 jaar en is na afloop van die termijn voor twee aansluitende perioden van 5 jaar voortgezet. Vanaf 1 mei 2020 zou de huurovereenkomst voor onbepaalde tijd gaan gelden.
    
    
      3.4.
      
        Op de tussen partijen gesloten huurovereenkomst zijn algemene bepalingen van toepassing (hierna te noemen: de algemene bepalingen), waarvan artikel 6.1 als volgt luidt:
        Huurder zal het gehuurde - gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst - daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. 
      
      
    
    
      3.5.
      In 2018 heeft de aan ZWEM gelieerde vennootschap Weeshuispassage Zwolle C.V. (hierna te noemen: WZCV) met moderetailer Costes B.V. (hierna te noemen: Costes) een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de bedrijfsruimte vlak naast/achter het gehuurde, die op dat moment nog niet als zodanig gereed was.
    
    
      3.6.
      
        Op 23 oktober 2019 hebben ZWEM en Brilmij met betrekking tot het gehuurde mondeling een aantal afspraken gemaakt, die Brilmij per e-mail van 12 november 2019 aan ZWEM heeft bevestigd. In die e-mail staat onder meer vermeld:
        Hierbij bevestig ik jullie hetgeen we in ons gesprek bij [X] op kantoor op 23 oktober jl. hebben afgesproken. Inmiddels heeft onze directie met de afspraken ingestemd en derhalve kunnen de afspraken nu schriftelijk worden vastgelegd in een allonge. Conform de afspraken zullen jullie een concept allonge aanleveren. (…)
      
      
    
    
      3.7.
      Per e-mail van 24 maart 2020 heeft Brilmij ZWEM om een huurkorting gevraagd vanwege de Covid-19-pandemie en de in verband daarmee getroffen overheidsmaatregelen. Op 6 mei 2020 heeft ZWEM met een huurkorting van 50% over de maanden april tot en met juni 2020 ingestemd.
    
    
      3.8.
      
        Op 22 en 28 april 2020 hebben Brilmij en ZWEM de allonge getekend waarin de in r.o. 3.6. bedoelde afspraken zijn neergelegd (hierna te noemen: de allonge). Die afspraken zien onder meer op een nieuwe huurtermijn, een nieuwe huurprijs en huurkortingen. Verder staat in de allonge, voor zover van belang, vermeld:  
        
          Vervangen winkelpui
        
        6. De benodigde aanpassingen c.q. werkzaamheden in de winkel, noodzakelijk voor het vervangen van de winkelpui, zullen tussen huurder en verhuurder alsnog schriftelijk worden vastgelegd en zijn voor rekening van de verhuurder.
      
      
      
        
          Projectpresentatie
          7. Het project zoals door/namens verhuurder is gepresenteerd aan huurder in najaar 2019 zal daadwerkelijk worden uitgevoerd en de naastgelegen winkelpanden in de Weeshuisstraat zullen daadwerkelijk door WE en Costes in gebruik worden genomen, uiterlijk voor 1 januari 2021. Mocht hier niet aan worden voldaan, dan wordt de huurtermijn vanaf dat moment (1 januari 2021) omgezet naar onbepaalde tijd en heeft huurder het recht tegen ieder moment de huurovereenkomst te beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van 6 (zes) maanden. 
      
      
    
    
      3.9.
      In oktober 2020 was de in r.o. 3.5. bedoelde bedrijfsruimte/winkel bouwkundig gereed en op 16 maart 2021 is deze aan Costes opgeleverd. Momenteel worden boven die bedrijfsruimte woonappartementen gebouwd.
    
    
      3.10.
      Het winkelpand naast het gehuurde wordt door WE gebruikt.  
      
    
    
      3.11.
      Per brief van 12 augustus 2021 heeft Brilmij de huurovereenkomst met betrekking tot het gehuurde op grond van artikel 7 van de allonge opgezegd met ingang van 15 februari 2022.  
      
    
    
      3.12.
      In november 2021 hebben WZCV en Costes een allonge getekend op grond waarvan de ingangsdatum van de hiervoor in r.o. 3.5. genoemde huurovereenkomst is  verschoven naar 1 januari 2023. In de considerans van die allonge staat onder meer vermeld dat partijen de huuringangsdatum wensen te verschuiven als gevolg van de ontwikkeling van de bovengelegen appartementen en als gevolg van de COVID-pandemie.
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    in conventie
    
    
      4.1.
      ZWEM vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, totdat in de nog te entameren bodemprocedure onherroepelijk is beslist, Brilmij te verbieden om het gehuurde geheel of gedeeltelijk te ontruimen en haar te veroordelen het gehuurde te exploiteren en te blijven exploiteren conform het bepaalde in artikel 6.1 van de algemene bepalingen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Brilmij in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen.
    
    
      4.2.
      Brilmij voert verweer.
      
    
    
      4.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      4.4.
      Brilmij vordert in reconventie ZWEM bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 24.200,00 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en tot betaling van de kosten van deze procedure. 
      
    
    
      4.5.
      ZWEM voert verweer.
      
    
    
      4.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen en is overigens ook niet door Brilmij weersproken. 
    
    
      5.2.
      ZWEM is voornemens in een nog te entameren bodemprocedure op grond van artikel 6:258 BW te vorderen dat artikel 7 van de allonge zodanig wordt aangepast dat de daarin genoemde datum van 1 januari 2021 wordt gewijzigd naar 31 mei 2023, althans naar een andere in de toekomst gelegen datum. Vooruitlopend op die procedure probeert ZWEM met dit kort geding kort gezegd te verhinderen dat Brilmij per 15 februari 2022 vertrekt uit het gehuurde. 
      
    
    
      5.3.
      
        ZWEM voert ter onderbouwing van haar stelling dat zij een beroep kan doen op artikel 6:258 BW samengevat het volgende aan. Als gevolg van de COVID-19-pandemie en de in verband daarmee getroffen overheidsmaatregelen hebben de realisatie van de winkel van Costes en de bouw van de boven die winkel te realiseren appartementen vertraging opgelopen en die vertraging heeft ertoe geleid dat Costes de winkel niet vóór 1 januari 2021 in gebruik heeft kunnen nemen. De pandemie en de overheidsmaatregelen waren ten tijde van het maken van de in artikel 7 van de allonge neergelegde afspraak onvoorzien, nu die afspraak al op 23 oktober, althans 12 november 2019 is gemaakt. In dit kader is het arrest van de Hoge Raad van 24 december 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1974) van belang. Mede ook gelet op de door Brilmij gevraagde huurkorting in verband met de pandemie, is de COVID-19-uitbraak dus niet in de allonge verdisconteerd. Door die onvoorziene omstandigheden is een situatie ontstaan waarin nakoming van artikel 7 van de allonge voor ZWEM uitermate bezwaarlijk is geworden. Van Costes kon namelijk niet verwacht worden dat zij in tijden van Corona haar winkel zou openen, waarbij zij zou moeten investeren in het pand. Costes kon haar winkel ook helemaal niet afbouwen en exploiteren, omdat vanaf 14 oktober 2020 een gedeeltelijke lockdown gold. Het openen van een nieuwe winkel vergt een grote inzet van mensen op locatie en was dus in strijd met de overheidsmaatregelen en -adviezen. Vanaf 
        15 december 2020 was bovendien sprake van een volledige sluiting van de detailhandel, zodat Costes hoe dan ook haar winkel niet per 1 januari 2021 had kunnen openen. Omdat ZWEM geen nakoming van Costes – die ook een beroep toekomt op onvoorziene omstandigheden – kan verwachten, kan ZWEM artikel 7 van de allonge niet nakomen en is zij in een situatie komen te verkeren die gelijk te stellen is aan een overmachtssituatie. 
      
      
    
    
      5.4.
      Brilmij stelt zich op het standpunt dat ZWEM niet aannemelijk heeft gemaakt dat artikel 7 van de allonge op grond van artikel 6:258 BW moet worden aangepast. Zij voert daartoe samengevat het volgende aan. Er is geen sprake van onvoorziene omstandigheden, omdat de COVID-pandemie ten tijde van het aangaan van de allonge reeds een feit was. De pandemie is dus wel degelijk in de allonge verdisconteerd. Indien de pandemie wel een onvoorziene omstandigheid oplevert, geldt dat nergens uit blijkt dat de pandemie Costes heeft belemmerd om de winkel in gebruik te nemen. Costes opende gedurende de pandemie wel andere winkels en vanaf 10 februari 2021 gingen de winkels in Nederland weer beperkt open. Costes had de winkel in Zwolle vóór 1 januari 2021 dus wel kunnen afbouwen en in gebruik kunnen nemen, maar heeft er op grond van commerciële en financiële motieven voor gekozen dat niet te doen, hetgeen voor risico van ZWEM dient te komen. Van belang is ook dat de huurovereenkomst per 1 mei 2020 voor onbepaalde tijd zou gaan gelden en vanaf die datum dus op elk moment, met inachtneming van een opzegtermijn, zou kunnen worden opgezegd. Brilmij twijfelde in het najaar van 2019 er al langere tijd over of zij het gehuurde nog wilde blijven huren, maar is juist omdat het winkelgebied zou worden herontwikkeld én WE en Costes de naastgelegen panden zouden betrekken toch akkoord gegaan met een nieuwe huurperiode van 5 jaar, met artikel 7 van de allonge als stok achter de deur. Het niet tijdig in gebruik nemen van het winkelpand door Costes om welke reden dan ook komt op grond van die bepaling voor rekening en risico van ZWEM en het contractuele evenwicht en het doel van de allonge zouden door de door ZWEM gewenste aanpassing van artikel 7 van de allonge volledig terzijde worden geschoven. 
      
    
    
      5.5.
      De kantonrechter stelt voorop dat de vorderingen van ZWEM in dit kort geding alleen kunnen worden toegewezen, indien voorshands voldoende aannemelijk is dat het beroep op artikel 6:258 BW in de door ZWEM nog te starten bodemprocedure zal slagen.
      
    
    
      5.6.
      Voor een geslaagd beroep op artikel 6:258 BW dient sprake te zijn van een onvoorziene omstandigheid, die van dien aard is dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten en die niet krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komt van de partij die zich op artikel 6:258 BW beroept. Een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in deze bepaling is een omstandigheid die op het moment van totstandkoming van de overeenkomst nog in de toekomst is gelegen en die daarin niet is verdisconteerd. De rechter dient bij de toepassing van artikel 6:258 BW dezelfde terughoudendheid te betrachten als uit de bewoordingen van artikel 6:248 lid 2 BW voor de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in het algemeen voortvloeit en mag een beroep op onvoorziene omstandigheden dus slechts bij (hoge) uitzondering honoreren.
      
    
    
      5.7.
      In het door ZWEM aangehaalde arrest van 24 december 2021 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de omstandigheid dat een huurder die voor zijn omzet afhankelijk is van de komst van publiek als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie de door hem gehuurde bedrijfsruimte niet of slechts in geringe mate kan exploiteren, bij een huurovereenkomst gesloten vóór 15 maart 2020 een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 BW oplevert, behoudens concrete aanwijzingen voor het tegendeel. Brilmij heeft op zichzelf niet weersproken dat ZWEM zich als verhuurder ook op dit arrest kan beroepen, zodat de kantonrechter ervan uitgaat dat partijen het daarover eens zijn. 
    
    
      5.8.
      Vast staat dat de in artikel 7 van de allonge genoemde afspraak vóór 15 maart 2020 is gemaakt, maar pas na de uitbraak van het COVID-19-virus in de allonge is vastgelegd. Gelet hierop, zouden Corona en de in verband daarmee getroffen overheidsmaatregelen in de relatie tussen ZWEM en Brilmij onvoorzienbaar kunnen zijn. De vraag of dit zo is, kan naar het oordeel van de kantonrechter echter in het midden blijven. Ook indien moet worden aangenomen dat de pandemie in de verhouding tussen partijen niet te voorzien was, kan ZWEM naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter geen geslaagd beroep doen op artikel 6:258 BW. De kantonrechter acht voorshands namelijk niet aannemelijk dat de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat Brilmij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat artikel 7 van de allonge ongewijzigd in stand blijft. De kantonrechter overweegt daartoe het volgende. 
      
    
    
      5.9.
      Brilmij heeft onweersproken gesteld dat zij in het najaar van 2019 al langere tijd twijfelde over de locatie van het gehuurde en dat zij de verlenging van de huurtermijn met ZWEM pas is overeengekomen nadat zij met ZWEM had besproken dat de aanwezigheid van WE en Costes voor haar een harde eis was en ZWEM die aanwezigheid had gegarandeerd. Daarbij heeft zij de mogelijkheid van het ontstaan van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd, die op elk moment met inachtneming van een opzegtermijn kon worden opgezegd, opgegeven. In ruil daarvoor hebben partijen de in artikel 7 van de allonge vastgelegde afspraak gemaakt, op grond waarvan het risico van een eventuele niet tijdige ingebruikname van het winkelpand door Costes bij ZWEM kwam te liggen. Vast staat dat Costes de winkel niet vóór 1 januari 2021 in gebruik heeft genomen. Voor zover dit al te maken heeft met de pandemie, hetgeen ZWEM niet voldoende heeft onderbouwd, valt gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden niet in te zien dat het redelijk is dat het risico van het niet tijdig in gebruik nemen van het winkelpand door Costes van ZWEM naar Brilmij verschuift. Dit geldt te meer nu de afspraken over de huur van dat pand zijn gemaakt tussen andere partijen, namelijk WZCV en Costes. ZWEM heeft ter onderbouwing van haar stelling dat het wel redelijk is dat het risico verschuift, aangevoerd dat zij met Brilmij in het najaar van 2019 ook huurkortingen is overeengekomen, maar dit betoog gaat niet op. De in artikel 7 van de allonge vastgelegde afspraak is immers ondanks de afspraak over de huurkortingen gemaakt. Ook de in verband met Corona aan Brilmij verleende huurkortingen maken niet dat het redelijk is dat Brilmij het risico van de niet tijdige ingebruikname van de winkel door Costes dient te dragen.
    
    
      5.10.
      De conclusie is dan ook dat de kantonrechter het voorshands onvoldoende aannemelijk acht dat het beroep op artikel 6:258 BW in de door ZWEM nog te starten bodemprocedure zal slagen.
    
    
      5.11.
      ZWEM heeft nog een (rechtstreeks) beroep gedaan op de redelijkheid en billijkheid en op misbruik van recht, maar dit beroep is verder niet toegelicht, zodat de kantonrechter alleen daarom al daaraan voorbijgaat. Dit betekent dat de vorderingen van ZWEM zullen worden afgewezen.
      
      
        
          in reconventie
          
        
      
    
    
      5.12.
      Brilmij vordert in reconventie betaling van de kosten van werkzaamheden aan de pui van het gehuurde, vermeerderd met de wettelijke handelsrente. Zij legt aan die vordering ten grondslag dat die kosten op grond van artikel 6 van de allonge voor rekening van ZWEM dienen te komen. Volgens Brilmij heeft ZWEM de betreffende vordering meerdere keren erkend, maar is zij desalniettemin niet tot betaling daarvan overgegaan.
      
    
    
      5.13.
      ZWEM betwist dat Brilmij een spoedeisend belang heeft bij de betaling van het bedrag van € 24.200,00. Ook doet zij een beroep op opschorting, nu Brilmij niet bereid is gebleken de opzegging van de huurovereenkomst te herzien.
      
    
    
      5.14.
      De kantonrechter stelt voorop dat met betrekking tot een voorziening in kort geding bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. Deze vereisten zijn communicerende vaten. Naarmate het bestaan van de vordering meer aannemelijk is, zullen aan de criteria van spoedeisendheid en restitutierisico minder strenge eisen worden gesteld.
      
    
    
      5.15.
      ZWEM betwist op zichzelf niet dat de kosten van € 24.200,00 voor de werkzaamheden aan de pui voor haar rekening komen, zodat sprake is van een erkende vordering. Dit betekent dat aan de spoedeisendheid van die vordering geen hoge eisen hoeven te worden gesteld. Wat betreft het beroep dat ZWEM doet op opschorting, ziet de kantonrechter, gelet op hetgeen in conventie is overwogen, geen aanleiding om dat beroep te honoreren. Omdat ZWEM niets heeft gesteld over een eventueel restitutierisico, is de kantonrechter van oordeel dat het bedrag van € 24.200,00 in dit kort geding kan worden toegewezen. Dit geldt ook voor de over dit bedrag gevorderde rente.
      
      
        
          in conventie en reconventie
        
      
      
    
    
      5.16.
      Omdat ZWEM zowel in conventie als in reconventie in het ongelijk wordt gesteld, zal zij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. Die kosten worden tot op heden aan de zijde van Brilmij in conventie en reconventie tezamen begroot op € 747,00 aan salaris gemachtigde. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen af;
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt ZWEM om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Brilmij te voldoen een bedrag van € 24.200,00 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW daarover vanaf 18 april 2021 tot de dag der algehele voldoening;
      
      
        
          in conventie en reconventie
        
      
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt ZWEM in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Brilmij tot op heden begroot op € 747,00 aan salaris gemachtigde;  
    
    
      6.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.F. van Aalst en in het openbaar uitgesproken op 
        10 februari 2022.