ECLI:NL:GHAMS:2016:2676, Gerechtshof Amsterdam, 05-07-2016, 200.150.745/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-07-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Uitkoop; tussenarrest; bevel tot deskundigenbericht; art. 2:201a BW.

arrest
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.150.745/01 OK
    
    
    
      arrest van de Ondernemingskamer van 5 juli 2016
    
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        
          [A]
        ,
      wonende te [....] , 
      
        EISER,
      advocaat: mr. P.J. de Jong Schouwenburg, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      
        
          [B]
        ,
      wonende te [....] , 
      
        GEDAAGDE,
      advocaat: mr. S. Mol, kantoorhoudende te Utrecht. 
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 Eiser (hierna: [A] ) heeft bij exploot van 14 april 2014 gedaagde (hierna: [B] ) gedagvaard, bewijs aangeboden en gevorderd dat de Ondernemingskamer bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      
        
          [B] veroordeelt het onbezwaarde recht op de door hem gehouden aandelen in Sirowa International Holding B.V. (hierna: Sirowa) over te dragen aan [A] ;
      
      
        primair de prijs van de over te dragen aandelen per de datum van het toewijzend arrest vaststelt op € 21,15 per aandeel, dan wel subsidiair op een zodanig bedrag en per zodanige datum als door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen;
      
      
        bepaalt dat, zolang en voor zover de prijs niet is betaald, deze wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de datum van het toewijzend arrest of subsidiair vanaf de datum als door de Ondernemingskamer in goede justitie is bepaald, tot de datum van de overdracht of de dag van de consignatie overeenkomstig artikel 2:201a lid 8 BW;
      
      
        bepaalt dat uitkeringen op de over te dragen aandelen die in de hiervoor onder 3) bedoelde periode betaalbaar worden gesteld, op de dag van betaalbaarstelling strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs;
      
      
        
          [A] veroordeelt de vastgestelde prijs met rente te betalen aan [B] , tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen; en
      
      
        
          [B] , voor zover hij in rechte verschijnt en verweer voert tegen de vordering, veroordeelt in de kosten van dit geding. 
      
    
    
    
      1.2 [A] heeft bij akte de in de dagvaarding vermelde producties overgelegd.
    
    
    
      1.3 Bij incidentele memorie houdende exceptie van onbevoegdheid met producties heeft [B] gevorderd dat de Ondernemingskamer (primair) zich onbevoegd verklaart en (subsidiair) de zaak aanhoudt totdat de bevoegdheid van de rechter in Letland met betrekking tot de hierna in 2.11 omschreven procedure vaststaat, zowel primair als subsidiair met veroordeling van [A] in de kosten van deze procedure.
    
    
    
      1.4 Bij memorie van antwoord in het incident houdende exceptie van onbevoegdheid met één productie heeft [A] geconcludeerd tot (primair) afwijzing van de incidentele vorderingen van [B] en (subsidiair) aanhouding van de procedure totdat de bevoegdheid van het gerechtshof in Letland met betrekking tot de hierna in 2.11 omschreven procedure vaststaat, en steeds met veroordeling van [B] in de kosten van deze procedure.
    
    
    
      1.5 Partijen hebben de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd in het incident.
    
    
    
      1.6 Bij arrest van 23 december 2014 in het incident heeft de Ondernemingskamer de incidentele vorderingen tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure afgewezen. De zaak is verwezen naar de rol voor het nemen van een conclusie van antwoord in de hoofdzaak aan de zijde van [B] . Iedere verdere beslissing is aangehouden.
    
    
    
      1.7 Bij conclusie van antwoord, met producties, heeft [B] bewijs aangeboden en geconcludeerd dat de Ondernemingskamer zich alsnog onbevoegd verklaart om over de zaak te oordelen, dan wel dat de Ondernemingskamer de zaak alsnog aanhoudt totdat de hierna onder 2.11 beschreven procedure is afgerond, dan wel, zakelijk weergegeven, dat de Ondernemingskamer bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
    
    - primair [A] niet ontvankelijk verklaart in zijn vorderingen, althans die vorderingen afwijst;
    - subsidiair voor het geval dat [B] wordt veroordeeld tot overdracht van de aandelen, de prijs voor die aandelen vaststelt op het in de hierna onder 2.11 te noemen overeenkomst vastgestelde bedrag van € 320.000, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf het moment dat [A] in verzuim is geraakt met betrekking tot het nakomen van zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomst;
    - meer subsidiair voor het geval dat [B] wordt veroordeeld tot overdracht van de aandelen, bij de vaststelling van de prijs voor de aandelen uitgaat van de situatie dat [A] de financiële positie van Sirowa niet zou hebben uitgehold, althans dat rekening wordt gehouden met het feit dat [A] Sirowa en [B] ernstig heeft benadeeld;
    - steeds met veroordeling van [A] in de kosten van de procedure.
    
    
      1.8 Bij conclusie van repliek, met producties, heeft [A] bewijs aangeboden en zijn vorderingen gehandhaafd.
    
    
    
      1.9 Bij conclusie van dupliek, met productie, heeft [B] zijn bewijsaanbod en zijn verweer gehandhaafd.
    
    
    
      1.10 [B] heeft gefourneerd en op de rol van 29 september 2015 arrest gevraagd.
    
    
    
    2 De feiten 
    
    
      2.1
      Het maatschappelijk kapitaal van Sirowa bedraagt € 5.013.600 en is verdeeld in 240.000 gewone aandelen op naam met een nominale waarde van € 20,89 per aandeel. Per de datum van de dagvaarding bedraagt het geplaatste aandelenkapitaal van Sirowa € 1.002.720. In totaal zijn  48.000 aandelen in het kapitaal van Sirowa geplaatst. [A] en [B] houden respectievelijk 95%, (te weten 45.600) en 5% (te weten 2.400) van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Sirowa. 
      
    
    
      2.2
      Sirowa is een holdingmaatschappij. Zij drijft via haar deelnemingen een onderneming die zich bezig houdt met het verlenen van verkoop- en marketingdiensten aan fabrikanten van cosmeticaproducten.
      
    
    
      2.3
      
        [A] is sinds 30 december 1998 bestuurder van Sirowa. Sinds 27 juni 2006 heeft hij een volledige volmacht. Sinds 4 november 2008 is hij enig bestuurder van Sirowa (zie hierna). [B] is nimmer bestuurder van Sirowa geweest.
      
    
    
      2.4
      
        Op 13 november 2004 heeft Sirowa alle door haar gehouden aandelen in drie dochtervennootschappen verkocht en overgedragen aan de Letse vennootschap SIA Health and Beauty Care RIGA (JSC). De naam van deze vennootschap luidt thans SIA Sirowa Group. [A] houdt alle aandelen in SIA Sirowa Group. In de jaarrekening 2003 van Sirowa staat vermeld onder meer: 
        “The Company suffered losses on this deal amounting to EUR 521,921. The price of the subsidiaries was set equal to net amount payable by Sirowa (…) to the respective subsidiary on the date of the transaction (…).” In de jaarrekening staat voorts onder het kopje Interest Expenses onder meer het volgende: “In 2003, certain subsidiaries of the Holding charged Sirowa (…) (the Parent) an interest of in total EUR 930,926 for cash advances paid to the Parent during the years 2000-2003. (…) The Parent recognized the whole interest charge of EUR 930,926 as an interest expense of 2003.” In 2003 bedroeg de gezamenlijke winst van de drie dochtervennootschappen € 436.182.
      
      
    
    
      2.5
      In de jaarrekeningen van Sirowa over 2005 tot en met 2013 is een “short-term loan to a third party” opgenomen van € 2.195.228. Over deze lening aan Meriton LLC is de facto geen rente betaald. Het afgesproken rentepercentage bedroeg 0,25%. Op 13 juni 2007 heeft Marketing Services LLC N.V. de schuld van Meriton LLC overgenomen. De jaarrekening 2005 vermeldt op dit punt: “Bad debt reserve has been set up for the unpaid interest.” In de jaarrekening 2007 staat onder het kopje “Other accounts receivable” het nominale bedrag van de lening van € 2.195.228 openomen. Op 31 december 2013 stond er blijkens de jaarrekening 2013 nog een bedrag open van € 2.078.282. De helft van dit bedrag (€ 1.039.141) is als “bad debt” afgeboekt. 
      
    
    
      2.6
      In de jaarrekeningen 2003 tot en met 2007 van Sirowa staat een lening opgenomen die Sirowa aan [A] heeft verstrekt voor een bedrag van € 740.000. Voor de aflossing van deze lening is geen zekerheid geëist. In de jaarrekening 2007 staat vermeld dat eind 2006 deze lening verminderd met aflossing en vermeerderd met onbetaalde rente € 799.710 bedraagt.
      
    
    
      2.7
      Op 28 augustus 2007 heeft Sirowa de nominale waarde van de aandelen bijgesteld van € 45,38 per aandeel naar € 20,89 per aandeel. 
      
    
    
      2.8
      Bij brief van 8 oktober 2007 heeft [A] aan [B] medegedeeld, zakelijk weergegeven, dat als gevolg van de bijstelling van de nominale waarde van de aandelen [B] recht heeft op een bedrag van € 58.772,25, maar dat er op dat moment onvoldoende cash flow is in de onderneming om tot uitbetaling van dit bedrag over te gaan. 
      
    
    
      2.9
      In de jaarrekening 2007 staat, zakelijk weergegeven, dat de hierboven genoemde lening aan [A] inclusief niet betaalde rente is verrekend met het bedrag dat aan [A] toekwam ten gevolge van de bijstelling van de nominale waarde van de aandelen.
      
    
    
      2.10
      Op 4 november 2008 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Sirowa plaatsgevonden. Op de agenda stond de goedkeuring van de jaarstukken 2004, 2005 en 2006. De jaarstukken zijn goedgekeurd, waarbij [B] steeds tegen heeft gestemd. De medebestuurders van [A] zijn afgetreden. [A] is sindsdien enig bestuurder van Sirowa.
      
    
    
      2.11
      Tussen [B] en [A] is sinds 17 april 2013 bij een civiele kamer van het Latvijas Republikas Augustaka Tiese (de rechter in hoger beroep in Letland) onder zaaknummer C04238708 een procedure aanhangig met betrekking tot onder meer de totstandkoming en de nakoming van een overeenkomst (letter of intent) op 29 november 2003 betreffende de verkoop van de door [B] in Sirowa gehouden aandelen aan [A] voor een bedrag van € 320.000. Een daartoe strekkende vordering van [B] heeft de Rigas apgabaltiesas Civilietu tiesu kolegija (de rechtbank van Riga) in eerste aanleg op 15 maart 2013 afgewezen. Van deze uitspraak heeft [B] genoemd hoger beroep ingesteld, dat thans loopt.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De door [A] ingestelde vordering tot overdracht van de aandelen die [B] houdt in het geplaatste kapitaal van Sirowa, is gebaseerd op artikel 2:201a BW. Gelet op het feit dat [A] voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste aandelenkapitaal verschaft en ten minste 95% van de stemrechten in de algemene vergadering van Sirowa kan uitoefenen, voldoet hij aan de vereisten van lid 1 van genoemd artikel. Nu door [B] niet is gesteld dat één van de feiten of omstandigheden die zijn genoemd in lid 4 van genoemd artikel zich voordoet (in conclusie van dupliek onder 7 heeft hij zich nadrukkelijk niet beroepen op de afwijzingsgronden van lid 4) is de vordering van [A] in zoverre toewijsbaar. 
      
    
    
      3.2
      
        [B] heeft in zijn verweer gesteld dat de Ondernemingskamer zich onbevoegd dient te verklaren of dat de zaak in afwachting van de afronding van de procedure in Letland dient te worden aangehouden. De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer en volstaat met een verwijzing naar hetgeen is overwogen in haar arrest van 23 december 2014 in het incident. 
      
    
    
      3.3
      
        [B] heeft in zijn verweer voorts primair gesteld dat de vordering van [A] moet worden afgewezen omdat [A] misbruik maakt van de bevoegdheid om een vordering tot uitkoop in te stellen, dan wel omdat toepassing van artikel 2:201a BW in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hij heeft aan dit verweer het volgende ten grondslag gelegd: 
      a. [A] is gebonden is aan de letter of intent uit 2003 en moet op die grond de overeengekomen prijs voor de aandelen aan [B] betalen. Dit onderdeel van het verweer wordt door de Ondernemingskamer verworpen. De vraag naar de gebondenheid aan de letter of intent wordt beoordeeld in de procedure in Letland. Deze procedure staat - in ieder geval zolang de vordering van [B] in de procedure in Letland niet onherroepelijk is toegewezen - niet in de weg aan de toewijsbaarheid van de vordering tot uitkoop van [B] . De Ondernemingskamer verwijst wederom naar het arrest van 23 december 2014. 
      b. [A] heeft - zo begrijpt de Ondernemingskamer het standpunt van [B] - onrechtmatig jegens [B] gehandeld door in zijn hoedanigheid van (mede)bestuurder van Sirowa opzettelijk handelingen te verrichten die hebben geleid tot een uitholling van de onderneming van Sirowa, tot een bevoordeling van [A] en aan hem verbonden entiteiten en tot een daling van de waarde van de aandelen van [B] . De door [A] ingestelde vordering in de onderhavige procedure vormt een sluitstuk van dit handelen met de bedoeling dat hij voor een gering bedrag de aandelen van [B] kan verkrijgen. Bij de beoordeling van dit verweer stelt de Ondernemingskamer voorop dat de uitkoopprocedure van artikel 2:201a BW slechts zeer beperkte ruimte laat om eventuele onrechtmatige handelingen van de uitkopende aandeelhouder ten aanzien van de toewijsbaarheid van de vordering mee te laten wegen. De vordering tot uitkoop is mits aan de eisen van artikel 2:201a lid 1 BW is voldaan en artikel 2:201a lid 4 BW niet van toepassing is, in beginsel toewijsbaar. Dat uitgangspunt is in dit geval onverkort van toepassing. De Ondernemingskamer overweegt in dit verband dat de door [B] gestelde feiten en omstandigheden niet kunnen leiden tot een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden of tot het niet toepassen van artikel 2:201a BW op grond van strijd met redelijkheid en billijkheid. Voor dit oordeel is mede bepalend dat die feiten en omstandigheden hierna zullen worden betrokken bij de vaststelling van de uitkoopprijs. Die feiten en omstandigheden staan derhalve niet in de weg aan de toewijsbaarheid van de vordering.    
      c. Voor zover [B] zich heeft beroepen op ongerechtvaardigde verrijking van [A] , staat ook dit niet aan de toewijsbaarheid van die vordering in de weg. 
      
    
    
      3.4
      Het primaire verweer van [B] is verworpen. 
      
    
    
      3.5
      Het geschil spitst zich thans toe op de vraag welke prijs [A] voor de aandelen die [B] houdt in Sirowa dient te betalen. Volgens [A] moet die prijs worden vastgesteld op € 21,15 per aandeel. Hij heeft in dit verband in de dagvaarding volstaan met een verwijzing naar een rapport van Adtractum van 14 januari 2014 en naar de jaarrekeningen van Sirowa van 2010 tot en met 2012. 
      
    
    
      3.6
      
        [B] heeft zich in zijn verweer subsidiair op het standpunt gesteld dat de prijs voor zijn totale aandelenpakket moet worden vastgesteld op het bedrag dat in de letter of intent staat genoemd van € 320.000. De Ondernemingskamer wijst dit verweer af nu immers in de procedure in Letland over de verschuldigdheid van dat bedrag zal worden geoordeeld en overigens door [B] geen argumenten zijn aangevoerd waaruit blijkt waarop dit bedrag is gebaseerd en waarom de Ondernemingskamer van dit bedrag zou moeten uitgaan.
      
    
    
      3.7
      Meer subsidiair heeft [B] de Ondernemingskamer gevraagd bij de vaststelling van de prijs voor de aandelen rekening te houden met de reeds eerder gereleveerde onrechtmatige handelingen van [A] , die hebben geleid tot een uitholling van Sirowa, tot een bevoordeling van [A] en aan hem verbonden entiteiten en tot een daling van de waarde van de aandelen van [B] . [B] heeft in dat verband gewezen op:
      - de verkoop op 13 november 2004 van de door Sirowa gehouden aandelen in drie winstgevende dochtervennootschappen tegen een niet marktconforme prijs aan SIA Health and Beauty Care RIGA (JSC), thans SIA Sirowa Group, waarvan [A] alle aandelen houdt. Sirowa heeft hierdoor verlies geleden; 
      - het verstrekken door Sirowa van een lening van € 2.195.228 tegen een onaanvaardbaar laag rentepercentage aan een aan [A] gelieerde partij. Van deze lening, die reeds meer dan 1o jaar openstaat, is bovendien, in 2013, de helft kwijtgescholden dan wel afgeboekt als “bad debt”;
      - het verstrekken door Sirowa van een persoonlijke lening aan [A] van € 740.000 waarvoor geen zekerheid is gevraagd en waarover geen rente is betaald;
      - de bijstelling van de nominale waarde van de aandelen van € 45,38 naar € 20,89 per aandeel ten gevolge van bovenstaande handelingen;
      - verrekening van de persoonlijke lening aan [A] met het bedrag dat [A] als aandeelhouder toekomt in verband met de bijstelling van de nominale waarde van de aandelen, terwijl aan [B] het aan hem als gevolg van die bijstelling toekomend bedrag niet wordt uitbetaald, omdat er onvoldoende cash flow zou zijn.
      
    
    
      3.8
      De Ondernemingskamer overweegt het volgende. 
      
    
    
      3.9
      
        [A] heeft weliswaar gesteld dat de overeengekomen prijs voor de aandelen in de dochtervennootschappen marktconform was, maar hij heeft dat verweer niet van een nadere toelichting voorzien en hij is ook niet voldoende ingegaan op hetgeen over die verkoop in de jaarrekening 2003 staat vermeld (zie hierboven onder 2.4). Dat de koopprijs in aandeelhoudersvergaderingen zou zijn besproken en goedgekeurd, zoals [A] heeft gesteld, vindt geen steun in de overgelegde stukken. Zijn stelling dat de werkelijke waarde van de dochtervennootschappen nihil was en dat de koopprijs was gebaseerd op een vastgestelde marktwaarde van afgerond in totaal € 4,5 miljoen, welke koopprijs “deels [is] verrekend met de geconsolideerde balansverhoudingen zoals in de jaarrekening van Sirowa verantwoord” biedt een onvoldoende reactie op het standpunt van [B] . Dit klemt te meer nu [A] niet heeft betwist dat de dochtervennootschappen aan een aan hem gelieerde vennootschap zijn verkocht en hij tevens naar voren heeft gebracht dat onder zijn leiding die dochtervennootschappen na de verkoop zijn uitgegroeid tot een bedrijf met een omzet van € 80 miljoen. Gelet op de gemotiveerde stelling van [B] in het licht van de hierboven onder 2.4 vastgestelde feiten stelt de Ondernemingskamer vast dat de dochtervennootschappen voor een niet marktconforme prijs zijn verkocht, dat die verkoop ten goede is gekomen aan een aan [A] gelieerde entiteit en dat de verkoop Sirowa heeft benadeeld.  
      
    
    
      3.10
      
        Ten aanzien van het door [B] opgeworpen punt van de lening van € 2.195.228 overweegt de Ondernemingskamer het volgende. [A] heeft weliswaar ontkend dat hij op enigerlei wijze betrokken is geweest bij de vennootschap aan wie dit bedrag is geleend, maar hij heeft geen enkele verklaring gegeven voor het destijds niet marktconforme rentepercentage van 0,25, het feit dat er ten aanzien van de aflossing van de lening geen afspraken zijn gemaakt en dat er ten behoeve van die aflossing geen zekerheid is verstrekt. Hij heeft gewezen op hetgeen over die lening is opgemerkt in het rapport van Adtractum. Dit helpt hem echter niet in zijn reactie op het verweer van [B] . In het rapport (p. 5) staat het volgende. 
        “On January 15, 2004 a loan of Euro 2.197.000 is supplied to Meriton LLC. USA without any determined term nor pay back installments. On June 13, 2007 this loan has been assigned to Marketing Services LLC N.V. (…). In article 3 of this Agreement is enacted that Marketing Services LLC. N.V. as per date of the Agreement will pay the full amount of Euro 2.195.227,70 to Sirowa. At that date the loan has not been paid back to Sirowa, but remained unpaid. Since then only three installments are paid (…). In June 2013 Marketing Services LLC has sent a message, that no installment will be paid during 2013. We do wonder when new installments of the loan will be paid in the near future. Based upon past experience we have great doubts if the loan will be paid off at all. Therefore we consider a provision necessary for at least 50% (…) of the still pending installments of Euro 2.078.282. This will result in a forecast loss for 2013 of Euro 1.037.000.” 
        Ook de verwijzing naar antwoorden op vragen tijdens de jaarvergadering in 2008 (productie 14 bij dagvaarding) kan [A] niet baten. Daarin wordt onvoldoende uitsluitsel gegeven over de mogelijke betrokkenheid van [A] bij genoemde vennootschappen en wordt evenmin een toelichting gegeven over de voorwaarden waaronder de lening is aangegaan. Dat bij het niet aflossen van de lening door Sirowa stappen zullen worden ondernomen jegens de schuldenaar, zoals [A] aan [B] heeft medegedeeld, is niet gebleken. Al met al kan de conclusie geen andere zijn dan dat de lening op onzakelijke voorwaarden is verstrekt en dat deze lening Sirowa heeft benadeeld.
      
      
    
    
      3.11
      
        [A] heeft geen verweer gevoerd tegen de gemotiveerde stelling dat op onzakelijke voorwaarden een lening van € 740.000 aan [A] in privé is verstrekt, zodat de Ondernemingskamer daarvan uitgaat. 
      
    
    
      3.12
      
        [A] heeft geen plausibele toelichting gegeven op de achtergrond en de noodzaak van de verlaging van de nominale waarde van de aandelen van € 45,38 in 2006 naar € 20,89 per aandeel in 2007. Dat “alle aandeelhouders” zouden hebben ingestemd met de bijstelling, zoals [A] heeft gesteld, blijkt niet uit de overgelegde stukken. De Ondernemingskamer gaat er derhalve van uit dat de stelling van [B] dat de bijstelling samenhangt met de hierboven weergegeven handelingen van [A] , juist is. Voorts heeft [A] geen althans onvoldoende verweer gevoerd tegen het verwijt van [B] dat hij zichzelf heeft bevoordeeld door het bedrag van de lening van € 740.000 te verrekenen met het bedrag dat hem uit hoofde van de bijstelling van de waarde van de aandelen toekwam. 
      
    
    
      3.13
      
        [A] heeft zich nog beroepen op een lastercampagne die [B] tegen Sirowa en [A] zou hebben gehouden en dat dit tot een benadeling van Sirowa heeft geleid. Wat daarvan ook zij: dit verweer doet geen afbreuk aan hetgeen [B] naar voren heeft gebracht, terwijl overigens de relatie tussen deze lastercampagne en de door [A] gevorderde prijs van € 21,15 niet van een voldoende toelichting is voorzien. Het bewijsaanbod dat [A] heeft gedaan zal worden verworpen omdat het niet is gebaseerd op voldoende geconcretiseerde stellingen.
      
    
    
      3.14
      De conclusie luidt dat de door [B] gemotiveerd gestelde feiten en omstandigheden, hierboven weergegeven onder 3.7, door [A] onvoldoende gemotiveerd zijn betwist. De bovenstaande overwegingen tezamen en in onderlinge samenhang beschouwd leiden tot het oordeel dat [A] de onderneming bewust heeft uitgehold en zichzelf of aan hem verbonden entiteiten heeft bevoordeeld. Dit handelen heeft niet alleen tot schade aan de vennootschap geleid, maar heeft tevens tot gevolg gehad dat de waarde van de door [B] gehouden aandelen is gedaald. Nog daargelaten dat het handelen van [A] als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd jegens de vennootschap, is dit handelen op zichzelf beschouwd onrechtmatig jegens [B] als enige andere aandeelhouder. Aan het oordeel dat [A] onrechtmatig jegens [B] heeft gehandeld draagt bij dat het instellen van de vordering tot uitkoop als niets anders kan worden gezien dan als een sluitstuk van het handelen van [A] om de aandelen goedkoop te verkrijgen. 
      
    
    
      3.15
      Gelet op het voorgaande acht de Ondernemingskamer zich nog niet voldoende voorgelicht om de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen. De Ondernemingskamer zal daarom een onderzoek door een deskundige gelasten naar de waarde van de over te dragen aandelen zoals hierna te vermelden. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan met de benoeming van één deskundige worden volstaan. De te benoemen deskundige dient de waarde van de over te dragen aandelen in Sirowa per de datum van dit arrest te bepalen met inachtneming van alle feiten en omstandigheden die deze waarde bepalen. 
      
    
    
      3.16
      In dat verband overweegt de Ondernemingskamer dat het gelet op de bijzondere omstandigheden van dit geval, te weten dat de uitkopende aandeelhouder als (mede)bestuurder van de vennootschap handelingen heeft verricht waarmee hij zichzelf heeft bevoordeeld en waarmee hij de vennootschap en de andere aandeelhouder heeft geschaad, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, indien [B] zou worden veroordeeld tot levering van zijn aandelen tegen een prijs die uitgaat van een waardering die in sterke mate is beïnvloed door de benadelende handelingen van [A] . Deze overweging leidt tot het volgende:
      - de deskundige dient in ieder geval de hierboven onder 2.4 tot en met 2.9 vastgestelde feiten en omstandigheden bij zijn waardering te betrekken;
      - de deskundige dient de waardering vast te stellen op de waarde zoals die zou zijn vastgesteld als die feiten en omstandigheden niet hadden plaatsgevonden;
      - de deskundige dient te abstraheren van de verwachting dat de vennootschap ( [A] ) er niet toe zal overgaan om een vordering uit onrechtmatige daad jegens [A] in te stellen.
      
    
    
      3.17
      Indien de deskundige op grond van door hem vast te stellen gegevens en met inachtneming van hetgeen is overwogen in 3.16 hiervoor desalniettemin – zonder een volledig onderzoek – constateert dat de waarde van de aandelen in elk geval niet hoger is dan de gevorderde prijs van € 21,15, kan hij met de constatering en motivering daarvan volstaan.
      
    
    
      3.18
      De Ondernemingskamer zal bepalen dat het voorschot op de kosten van het deskundigenonderzoek ten laste komt van [A] .
      
    
    
      3.19
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek door een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon naar de waarde van de over te dragen aandelen in het geplaatste kapitaal van Sirowa International Holding B.V., gevestigd te Amsterdam, per de datum van dit arrest, een en ander met inachtneming van hetgeen in dit arrest onder 3.15 tot en met 3.18 is vastgesteld en overwogen;
    
    
    
      stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 50.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    
    
      bepaalt dat [A] binnen vier weken na heden dat bedrag dient te voldoen op een door de deskundige aan te duiden wijze, dan wel ten genoege van de deskundige vóór aanvang van zijn werkzaamheden voor de betaling van dat bedrag zekerheid dient te stellen op een door de deskundige aan te duiden wijze en bepaalt dat de deskundige niet met zijn werkzaamheden behoeft aan te vangen dan nadat betaling of zekerheidsstelling plaats heeft gevonden;
    
    
    
      bepaalt dat de deskundige bij zijn onderzoek de verschenen partijen in de gelegenheid dient te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat uit het schriftelijk bericht dient te blijken dat aan dit voorschrift is voldaan;
    
    
    
      bepaalt dat van de inhoud van de opmerkingen en de verzoeken van partijen in het schriftelijk bericht van de deskundige melding wordt gemaakt en dat, indien een partij schriftelijk opmerkingen aan de deskundige doet toekomen, zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij dient te doen toekomen;
    
    
    
      bepaalt dat de deskundige uiterlijk op 11 oktober 2016 zijn schriftelijk en ondertekend bericht doet toekomen aan de griffier van de Ondernemingskamer;
    
    
    
      bepaalt dat de griffier van de Ondernemingskamer onverwijld een afschrift van dit arrest en van het procesdossier aan de deskundige zal doen toekomen;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van dinsdag 11 oktober 2016 voor de indiening van het deskundigenbericht;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter,mr. A.J. Wolfs en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en drs. P.R. Baart en mr. drs. B.M. Prins RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2016.