ECLI:NL:RBAMS:2009:BK0988, Rechtbank Amsterdam, 30-09-2009, 412488 / HA ZA 08-3173
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-09-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: reikwijdte zorgplicht financiële onderneming bij execution-only dienstverlening. 
        Art 4:24 Wft, 28 NR 99/28 NRg
      
      
      
      
        Hoewel vóór 1 januari 2007 geen expliciete wettelijke verplichting bestond de consument te waarschuwen indien de te verlenen execution-only dienst niet passend werd bevonden, zoals thans opgenomen in artikel 24 Wft, kan worden aangenomen dat uit de op Alex, als financiële dienstverlener, tegenover eiser, als consument, rustende bijzondere zorgplicht voortvloeide dat Alex ook vóór 1 januari 2007 gehouden was eiser te waarschuwen, indien zij van mening was dat de aan hem te verlenen financiële dienst niet bij hem paste. 
        Anders dan eiser lijkt te suggereren, kan echter niet worden aanvaard dat een op Alex rustende plicht zou (hebben) bestaan hem in dat geval steeds als cliënt te weigeren. Niet alleen is voor het bestaan van een dergelijke plicht in de thans noch voorheen geldende wetgeving enig aanknopingspunt te vinden; een dergelijke plicht zou ook geen recht doen aan het beginsel van de contractsvrijheid.  
        Bij execution-only dienstverlening als de onderhavige bestaat of bestond voor Alex geen wettelijke plicht om het verloop van de door de cliënt via de effectenrekening verrichte transacties in de gaten te houden en/of te toetsen aan het vastgelegde beleggersprofiel. Een dergelijke verplichting volgt, anders dan eiser betoogt, in dit geval ook niet uit de op Alex als financiële dienstverlener rustende bijzondere zorgplicht.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 412488 / HA ZA 08-3173
    
    Vonnis van 30 september 2009
    
    in de zaak van
    
    
      [A],
      wonende te --,
      eiser,
      advocaat mr. M.G. Roessingh,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap
      BINCKBANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [A] en Binckbank genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 8 april 2009
      -	het proces-verbaal van comparitie van 18 augustus 2009.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De rechtsvoorganger van Binckbank, handelende onder de naam Alex (hierna: Alex) en [A] hebben in 1999 een cliëntenovereenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst) op basis waarvan Alex voor rekening en risico van [A], via een op naam van [A] geopende effectenrekening, door hem verstrekte orders tot aan en verkoop van - voor zover hier van belang - aandelen en opties zal uitvoeren of doorgeven (hierna ook: “execution-only” dienstverlening). Tegelijkertijd hebben Alex en [A] een ‘Cliëntenovereenkomst met betrekking tot opties en termijncontracten’ gesloten. Verder heeft Alex voor [A] op basis van een door hem ingevulde vragenlijst het persoonlijk beleggersprofiel ‘Hobbyist’ vastgesteld. 
    
    
    2.2.	Alex heeft aan [A] een kopie van het officieel bericht opties van ‘The Amsterdam Exchanges’ verstrekt waarin de werking en de risico’s van -voor zover hier van belang - het kopen van call- en putopties zijn beschreven. Het officieel bericht houdt dienaangaande - voor zover hier van belang - het volgende in:
    
    
      4.1 het kopen van callopties
      (…)
      4.1.3 Risico
      Indien de koers van de onderliggende waarde gelijk blijft, of juist daalt, kan de houder van een calloptie een gedeelte of het gehele geïnvesteerde bedrag verliezen. In principe is het maximale verlies dat de koper van een calloptie kan lijden het geïnvesteerde bedrag, te weten de premie plus de transactiekosten. 
    
    
    
      4.2 Het kopen van putopties
      (…)
      4.2.3 Risico
      Indien de koers van de onderliggende waarde gelijk blijft, of juist stijgt, kan de houder van een putoptie een gedeelte of het gehele geïnvesteerde bedrag verliezen. In principe is het maximale verlies dat de koper van een putoptie kan lijden het geïnvesteerde bedrag, te weten de premie plus de transactiekosten. (…)
    
    
    2.3.	Een door [A] op verzoek van Alex in 2003 ingevulde meerkeuzevragenlijst houdt, als de door Alex gestelde vragen en door [A] aangekruiste antwoorden - voor zover hier van belang - het volgende in:
    
    
      VRAAG 1: wat is het beleggingsdoel voor deze rekening?
      ?	Ik heb geld over en wil gebruik maken van de kansen op de beurs
    
    
    
      VRAAG 2: heeft u ervaring met beleggen?
      ?	Ja, ik beleg o.a. in opties en/of futures
    
    
    
      VRAAG 3: Welk bedrag heeft u op deze rekening beschikbaar?
      ?	0-10.000 Euro
    
    
    
      VRAAG 4: Hoe lang heeft u dit bedrag beschikbaar?
      ?	Ik kan niet aangeven hoe lang ik dit bedrag beschikbaar heb
    
    
    
      VRAAG 5: Welke verwachting heeft u over de AEX-index?
      Mijn verwachting is dat de AEX-index in de komende jaren:
      ?	Redelijk zal stijgen met ongeveer 10 procent per jaar. 
    
    
    
      VRAAG 6: Stel, u belegt het beschikbare bedrag in aandelen. In de eerste maand zit het u niet mee, want uw vermogen daalt in waarde. Wat is de waardedaling die u voor dit vermogen in een maand acceptabel vindt? (…)
      ?	Maximaal 10 procent van mijn vermogen
    
    
    
      VRAAG 7: Stel, u belegt het beschikbare bedrag voor een jaar in aandelen. Het zit u niet mee, want uw vermogen daalt in waarde. Wat is de waardedaling die u voor dit vermogen in een jaar acceptabel vindt? (…)
      ?	Maximaal 20 procent van mijn vermogen
      VRAAG 8: Stel, u belegt het beschikbare bedrag voor een periode van vijf jaar in aandelen. Ook na vijf jaar zit het u niet mee, want uw vermogen daalt in waarde. Wat is de waardedaling die u voor dit vermogen voor een periode van vijf jaar acceptabel vindt? (…)
      ?	Maximaal 30 procent van mijn vermogen 
    
    
    2.4.	Een brief van Alex aan [A] van 2 april 2003 houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
    
    
      Enige tijd geleden hebt u een vragenlijst ingevuld om uw persoonlijke risicogetal en daarmee uw beleggersprofiel te laten bepalen. (…)
      Uw persoonlijk risicogetal is 66. Risicogetallen tussen de 61 en 80 corresponderen met het profiel behoedzaam. (…)
    
    
    
      Geen toetsing aan werkelijk beleggingsgedrag 
      Tenslotte attenderen wij u er nog eens uitdrukkelijk op dat Alex uw werkelijke beleggingsgedrag niet toetst aan uw beleggersprofiel. U bent zelf verantwoordelijk voor beleggingsbeslissingen. Het beleggersprofiel geeft alleen inzicht in de mate waarin u bereid bent risico’s aan te gaan bij het beleggen, niet wat u daadwerkelijk voor risico loopt bij het beleggen. (…)
    
    
    2.5.	De bij de door Alex aan [A] verleende dienst behorende Basishandleiding Alex Advanced - oktober 2004, houdt - voor zover hier van belang - het volgende in: 
    
    
      3 Risico’s
      (…)
      3.1 Execution-only 
    
    
    De effectendienst die Alex aanbiedt, wordt ook wel “execution-only”dienstverlening genoemd. Zoals deze term al aangeeft, draagt Alex uitsluitend zorg voor de uitvoering (“execution”) of het doorgeven van door u opgegeven aan- en verkooporders. Alex geeft in het kader van haar execution-only dienstverlening geen beleggingsadvies. (…) Doordat de dienstverlening bij execution-only beperkt is tot het uitvoeren of het doorgeven van orders, kunt u bij Alex tegen relatief lage kosten beleggen. Het beperkte karakter van de execution-only dienstverlening brengt met zich mee dat Alex geen enkele verantwoordelijkheid draagt voor uw beleggingsbeslissingen.
    
    3.2 Het belang van kennis
    
    Om op een verantwoorde wijze te kunnen beleggen, moet u over de kennis beschikken die u in staat stelt een weloverwogen investeringsbeslissing te nemen. (…) aan beleggen kunnen immers grote financiële risico’s zijn verbonden. Om een beeld te krijgen van deze risico’s moet u in ieder geval dit hoofdstuk en onze brochure “Ken uw risico” goed lezen. (…) Zonder kennis van zaken is het onverstandig om te beleggen. (…) 
    
    3.4 Uw beleggersprofiel
    
    
      Alex stelt in uw belang een persoonlijk beleggersprofiel vast. (…) Uw beleggersprofiel wordt door ons vastgesteld aan de hand van uw antwoorden op enkele door ons opgestelde vragen. (…)
      Op basis van uw antwoorden wordt voor u een persoonlijk risicogetal berekend dat uw beleggersprofiel weergeeft. In de brochure “Ken uw risico” kunt u meer lezen over dat risicogetal.  (…) in hoofdstuk 3.5 zal worden uitgelegd hoe uw persoonlijk risicogetal als een belangrijke leidraad kan fungeren bij uw beleggingsbeslissingen. (…) 
    
    
    3.5 Het risicogetal als leidraad: risicogetal van uw actuele portefeuille
    
    Alex beschikt verder over een methode die u steeds in staat stelt om na te gaan of een bepaalde belegging binnen uw beleggersprofiel past: het risicogetal van uw actuele beleggingsportefeuille. Op deze wijze wordt het risicogetal van uw portefeuille afgezet tegen uw persoonlijk risicogetal. Zo kunt u zien of het actuele risico van uw portefeuille past bij uw beleggersprofiel. Als u de instelling ‘Melding overschrijding risicogetal’ heeft geactiveerd en u geeft via internet een order op die ertoe kan leiden dat het risicogetal van uw portefeuille groter wordt dan uw persoonlijk risicogetal, dan ontvangt u hierover een waarschuwing. Pas als u desondanks beslist de order te handhaven, zal Alex overgaan tot uitvoering van de order. Voor de goede orde wijzen wij u erop dat de hiervoor vermelde waarschuwing niet wordt verstrekt als u de instelling ‘Melding overschrijding risicogetal’ niet heeft geactiveerd. Wij adviseren u deze instelling altijd te activeren. (…)    
    
    2.6.	De door Alex uitgegeven brochure “ken uw risico” houdt naast onder meer een beschrijving van de werking en risico’s van het kopen van call- en putopties - voor zover hier van belang - het volgende in: 
    
    
      De belangrijkste punten op een rij
      (…)
    
    	
    
      •	Wij geven geen beleggingsadviezen: de dienstverlening is ‘execution-only’; u bent zelf verantwoordelijk voor de samenstelling van uw portefeuille(s) en het opgeven van orders.
      •	Wij zijn niet verantwoordelijk voor het feit dat uw actuele beleggingen afwijken van een eerder vastgesteld beleggersprofiel.
      •	U wordt niet gewaarschuwd als uw beleggingen (hetzij door transacties hetzij door marktontwikkelingen) een hoger (of lager) risico hebben dan overeenkomt met het beleggersprofiel.
      •	Uw effectenorders worden niet op risicograad getoetst, er wordt dus niet gecontroleerd of de uitvoering van een order binnen uw profiel past. (…)
    
    
    
      2.7.	[A] heeft tussen oktober 1999 en oktober 2007 via Alex nagenoeg uitsluitend in gekochte call- en putopties op de AEX-index belegd en daarop steeds, en vanaf 2004 in toenemende mate, verliezen geleden. [A] heeft geen marginplichtige transacties verricht en geen gebruik gemaakt van een door Alex geboden kredietfaciliteit. De geleden verliezen werden door [A] telkens aangevuld met bijstortingen op de effectenreking. 
      Op deze wijze heeft [A] tussen oktober 1999 en oktober 2007 een verlies geleden van in totaal € 318.312,90, waarvan ongeveer € 267.000,00 tussen juni 2004 en augustus 2007, € 213.060,00 tussen september 2006 en oktober 2007 en € 163.000,00 na januari 2007.  
    
    
    2.8.	Bij brief van 20 november 2007 heeft de rechtsbijstandverlener van [A] de rechtsvoorganger van BinckBank aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden verliezen.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[A] vordert samengevat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    primair: voor recht te verklaren dat Alex in strijd met haar wettelijke plicht [A] in de gelegenheid heeft gesteld uitsluitend in opties te handelen zonder hem te waarschuwen voor de bijzondere risico’s daarvan, mede in relatie tot het vastgestelde beleggings- en risico-profiel, en Alex te veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    subsidiair: voor recht te verklaren dat Alex onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld althans jegens hem is tekortgeschoten in de nakoming van de jegens hem bestaande verbintenissen door vanaf 1 oktober 2006, althans enig ander tijdstip, na te laten [A] het beleggen via Alex te beletten, althans hem nadrukkelijker op de risico’s te wijzen die hij liep door zijn beleggingsbeleid niet te wijzigen, en Alex te veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    en verder Binckbank te veroordelen tot vergoeding van buitengerechtelijk kosten vermeerderd met rente en de kosten van het geding.
    
    
      3.2.	[A] legt tegen de achtergrond van de hiervoor genoemde vaststaande feiten aan zijn vordering ten grondslag dat Alex heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 4:24 van de Wet financieel toezicht (Wft) en/of de overeenkomstige bepalingen in de wetten die door de Wft zijn vervangen. Hij stelt daartoe dat Alex hem, gelet op zijn beleggersprofiel ‘Behoedzaam” had moeten beletten uitsluitend in opties te beleggen op de wijze waarop hij dat deed, althans hem uitdrukkelijk en specifiek daarvoor had moeten waarschuwen. 
      Daarnaast voert [A] aan dat Alex uit het verloop van de beleggingen had kunnen en moeten opmaken dat de manier waarop [A] belegde steeds meer afweek van het vastgelegde beleggersprofiel en de kenmerken vertoonde van een gokverslaafde. [A] verwijt Alex dat zij desondanks niet heeft ingegrepen en hem, in ieder geval vanaf 2006, niet heeft verboden verder te beleggen, althans heeft verzuimd hem uitdrukkelijk schriftelijk erop te wijzen het op deze wijze blijven beleggen, slechts tot steeds verder oplopende verliezen zou lijden. 
    
    
    3.3.	Binckbank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Per 1 januari 2007 is de Wft in werking getreden. Op grond van artikel 4:24 Wft eerste lid, dient een financiële onderneming die - zoals hier Alex - een execution-only dienst aanbiedt, informatie in te winnen over de kennis en ervaring van de consument - hier [A] - met betrekking tot de te verlenen financiële dienst, opdat zij kan beoordelen of deze dienst passend is. 
      Het tweede lid van artikel 4:24 Wft bepaalt vervolgens dat, indien de financiële onderneming op basis van de in het eerste lid bedoelde informatie van mening is dat de financiële dienst niet passend is, zij de consument daarvoor waarschuwt.
    
    
    4.2.	Een gelijke bepaling als artikel 4:24 Wft is in de voorgangers daarvan, de Wet financiële dienstverlening (Wfd) en de Wet toezicht effectenverkeer 1995 alsmede de op basis daarvan, ingevolge het Besluit toezicht effectenverkeer 1995, vastgestelde Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999) en Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 (NRg 2002) niet opgenomen. 
    
    4.3.	Wel bepaalde artikel 28, eerste lid NR 1999 en het in zoverre gelijkluidend artikel 28 eerste lid NRg 2002 dat een effecteninstelling in het belang van haar cliënten informatie dient in te winnen betreffende hun financiële positie, hun ervaring met beleggen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de te verrichten diensten. Blijkens de toelichting op de NR 1999, is de mate waarin informatie moet worden ingewonnen afhankelijk van de te verlenen dienst. Indien deze beperkt is tot het uitvoeren of doorgeven van door de cliënt op eigen initiatief gegeven orders – zoals hier het geval - kan de effectenstelling zich beperken tot het zich ervan vergewissen dat de cliënt over voldoende middelen beschikt om de verplichtingen na te komen en is de beleggingsdoelstelling niet dan wel minder interessant (Stc 1999, nr 12/ pag 8). Hoewel hieruit volgt dat vóór 1 januari 2007 ook bij execution-only dienstverlening een, weliswaar beperkt, profiel van de cliënt opgesteld diende te worden, bestond een expliciete wettelijke verplichting de consument te waarschuwen indien de dienst niet passend wordt bevonden, zoals thans opgenomen in de Wft, voordien niet. Desalniettemin kan worden aangenomen dat ook vóór 1 januari 2007 uit de op Alex, als financiële dienstverlener, tegenover [A], als consument, rustende bijzondere zorgplicht voortvloeide dat Alex gehouden was [A] te waarschuwen, indien zij van mening was dat de aan hem te verlenen financiële dienst niet bij hem paste. Anders dan [A] lijkt te suggereren, kan echter niet worden aanvaard dat een op Alex rustende plicht zou (hebben) bestaan hem in dat geval steeds als cliënt te weigeren. Niet alleen is voor het bestaan van een dergelijke plicht in de thans noch voorheen geldende wetgeving enig aanknopingspunt te vinden, maar een dergelijke plicht zou ook geen recht doen aan het beginsel van de contractsvrijheid. 
    
    
      4.4.	 Gelet op het voorgaande ligt allereerst de vraag voor of Alex op basis van de door haar ingewonnen en van [A] verkregen informatie, gelet op de aard van de aan hem te verlenen execution-only dienst, tot de conclusie had moeten komen dat deze niet bij hem paste en hem daarvoor had moeten waarschuwen. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. 
      Uit de door [A] op verzoek van Alex ingevulde vragenlijst blijkt dat hij het op de rekening aangehouden vermogen niet direct nodig heeft, eerder in opties had belegd en ook op de langere termijn bereid was het risico te lopen dat hij een deel van het belegde bedrag zou verliezen. Tegen die achtergrond heeft [A] onvoldoende concreet gesteld waarom de door Alex aan [A] geleverde dienst, die erin bestond dat zij uitsluitend zorg zou dragen voor de uitvoering of het doorgeven van door [A] opgegeven aan- en verkooporders en waarbij geen gebruik werd gemaakt van een kredietfaciliteit, daarbij niet zou passen. Alex heeft [A] er verder uitdrukkelijk op gewezen dat zij geen advies verstrekte, dat hij zelf verantwoordelijk was voor het nemen van zijn beleggingsbeslissingen, dat hij daarvoor over de nodige kennis diende te beschikken en hem daarbij voorzien van en verwezen naar informatie over de aan zijn beleggingen verbonden risico’s. Tegen deze achtergrond is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom Alex [A] desondanks en in aanvulling daarop zou hebben moeten waarschuwen dat de door haar aangeboden execution-only dienstverlening niet bij hem zou passen.
    
    
    4.5.	 Het door [A] aan Alex gemaakte verwijt is, zoals ook ter comparitie nader geconcretiseerd, veeleer dat hij meent dat Alex heeft verzuimd om in te grijpen, althans hem uitdrukkelijk te waarschuwen, toen uit het verloop op de rekening bleek dat het beleggingsgedrag van [A] in het geheel niet meer correspondeerde met het bij Alex bekende beleggersprofiel ‘behoedzaam’. Binkbank heeft daartegenover aangevoerd dat Alex, gelet op de aard van haar dienstverlening, het beleggingsgedrag van haar cliënten niet in de gaten houdt of hoeft te houden. 
    
    
      4.6.	De rechtbank stelt voorop dat, zoals tussen partijen ook niet in geschil is, bij execution-only dienstverlening als de onderhavige voor Alex geen wettelijke plicht bestaat of bestond het verloop van de door de cliënt via de effectenrekening verrichte transacties in de gaten te houden en/of te toetsen aan het vastgelegde beleggersprofiel. Een dergelijke verplichting volgt, anders dan [A] betoogt, in dit geval ook niet uit de op Alex als financiële dienstverlener rustende bijzondere zorgplicht. 
      Daarbij is hier van belang dat Alex [A] in de bij haar dienstverlening behorende handleiding erop heeft gewezen dat zij execution-only diensten verleent en dat zij zulks juist door deze beperkte dienstverlening, tegen een laag tarief kan doen. Meer specifiek heeft Alex [A] bij brief van 2 april 2003 nog uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen erop gewezen dat zij zijn werkelijke beleggingsgedrag niet zou toetsen aan zijn beleggersprofiel, dat hij zelf verantwoordelijk is voor zijn beleggingsbeslissingen en dat het beleggersprofiel alleen inzicht geeft in de mate waarin hij bereid is risico’s aan te gaan bij het beleggen en niet in wat hij daadwerkelijk voor risico’s loopt bij het beleggen. Dit alles wordt ook in de brochure “Ken uw risico” onder de beknopte samenvatting van de belangrijkste punten nog eens benadrukt. 
      Onder deze omstandigheden moet [A] geacht worden te hebben geweten dat Alex zijn beleggingsgedrag niet in de gaten zou houden of aan zijn beleggersprofiel zou toetsen en hij kan Alex dan ook achteraf niet verwijten dat zij dat, zoals aangekondigd, niet heeft gedaan. Daarbij komt nog dat Alex [A] erop heeft gewezen dat hij door de instelling ‘Melding overschrijding risicogetal’ te activeren, zelf in de gaten kan houden wanneer zijn beleggingen niet meer bij zijn profiel passen en dat Alex hem aldus wel degelijk de mogelijkheid heeft geboden tijdig een daarop gerichte waarschuwing te ontvangen. Dat [A] die instelling niet heeft gebruikt omdat hij, naar eigen zeggen, van het bestaan daarvan niet op de hoogte was, moet voor zijn risico blijven.
    
    
    
      4.7.	Het voorgaande leidt tot de slotsom dat niet is gebleken dat Alex jegens [A] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van een op haar rustende verbintenis, heeft gehandeld in strijd met een wettelijke plicht of anderszins heeft gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. De vordering zal dan ook reeds bij gebreke van een voldoende draagkrachtige grondslag worden afgewezen. [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Binckbank worden begroot op:
      - vast recht		254,00
      - salaris advocaat		904,00 (2 punten × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	1.158,00
    
      
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van Binckbank tot op heden begroot op € 1.158,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 30 september 2009.?