ECLI:NL:GHSHE:2020:1636, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-05-2020, 200.252.433_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-05-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: payrolling en ketenregeling; afwijking van minimumcao; geen pakketvergelijking

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.252.433/01
    
    
    
      
        arrest van 26 mei 2020
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        NeroQom B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als NeroQom,
      advocaat: mr. J.A.J. Hooymayers te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. N.J.H. Withuis te Breda,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 3 januari 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 17 oktober 2018, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen NeroQom als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 6769230 CV EXPL 18-1276)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 13 juni 2018 waarmee een comparitie van partijen is bepaald.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven van 14 mei 2019 met producties;
      
      
        de akte houdende indiening nadere productie van 25 juni 2019;
      
      
        de memorie van antwoord van 23 juli 2019;
      
      
        een akte van NeroQom van 3 september 2019;
      
      
        een akte van [geïntimeerde] van 1 oktober 2019.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        
          [geïntimeerde] is met ingang van 25 oktober 2015 in dienst getreden bij NeroQom in de functie van schoonmaker op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van zes maanden. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwasserijbedrijf van toepassing verklaard (hierna: de cao). In deze cao is een regeling opgenomen voor vergoeding van reisuren. 
        
      
      
        3.1.2.
        Na ommekomst van de periode van zes maanden is de arbeidsovereenkomst verlengd voor de duur van een jaar, eindigend op 25 april 2017. [geïntimeerde] heeft na die datum zijn werkzaamheden voor NeroQom voortgezet. 
        
      
      
        3.1.3.
        Op 18 mei 2017 heeft [geïntimeerde] een payrollovereenkomst getekend waarin staat dat hij met ingang van 1 mei 2017 tot en met 31 december 2017 in dienst treedt van [personeelsdiensten] personeelsdiensten B.V. (hierna: het payrollbedrijf) en dat hij zal worden uitgezonden naar NeroQom als opdrachtgever.
        
        
          
            De procedure in eerste aanleg
          
        
        
      
      
        3.2.1.
        
          
            [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (samengevat) gevorderd 
          i. voor recht te verklaren dat de door partijen aangegane payrollovereenkomst niet als zodanig kan worden gekwalificeerd en/of dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die nog voortduurt, op grond waarvan bij een eventuele beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van NeroQom aan [geïntimeerde] een transitievergoeding behoort toe te komen;
          ii. NeroQom te veroordelen tot betaling van € 8.598,05 te vermeerderen met wettelijke rente;
          iii. NeroQom te veroordelen tot betaling van € 804,90 aan buitengerechtelijke incassokosten, eveneens te vermeerderen met wettelijke rente,
          alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          Aan deze vorderingen heeft [geïntimeerde] kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd:
          ad i: NeroQom heeft welbewust de ketenregeling willen omzeilen door hem een payrollovereenkomst aan te bieden;
          ad ii: NeroQom heeft minder aan reisurenvergoeding betaald dan waarop hij volgens de cao recht heeft; een hoger salaris dan waarop volgens de cao minimaal recht bestond, mag niet worden verrekend met een andere cao-vergoeding;
          ad iii: [geïntimeerde] heeft een advocaat moeten inschakelen die werkzaamheden heeft moeten verrichten. 
        
        
      
      
        3.2.3.
        NeroQom heeft verweer gevoerd.
        
      
      
        3.2.4.
        
          Bij tussenvonnis van 13 juni 2018 heeft de kantonrechter een comparitie bepaald die op 13 september 2018 heeft plaatsgevonden. Vervolgens heeft de kantonrechter op 17 oktober 2018 eindvonnis gewezen. De kantonrechter heeft op de vorderingen het volgende beslist:
          ad i: gedeeltelijk toegewezen;
          ad ii: gedeeltelijk toegewezen, te weten tot een bedrag van € 4.948,17 bruto;
          ad iii: gedeeltelijk toegewezen, te weten tot een bedrag van € 619,82.
          Verder heeft de kantonrechter NeroQom in de proceskosten veroordeeld, het vonnis ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. 
        
        
        
          
            De omvang van het hoger beroep
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        NeroQom is tijdig in hoger beroep gekomen. Zij heeft drie grieven aangevoerd en op grond daarvan (samengevat) geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] om aan haar terug te betalen hetgeen zij op grond van het bestreden vonnis heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. 
        
      
      
        3.3.2.
        
          De kantonrechter heeft niet alle vorderingen van [geïntimeerde] volledig toegewezen. 
          
            [geïntimeerde] is van het vonnis niet in (incidenteel) hoger beroep gekomen. Dat heeft tot gevolg dat hetgeen door de kantonrechter is afgewezen, geen onderdeel meer is van het geschil in hoger beroep.
        
        
      
      
        3.3.3.
        NeroQom voert met grief 1 aan dat het geschil in volle omvang aan het hof wordt voorgelegd. Deze opmerking volstaat niet voor een volledige herbeoordeling van het geschil. Immers, als grieven worden aangemerkt alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de rechter en de wederpartij voldoende kenbaar zijn. Aan deze eis voldoet grief 1 niet en evenmin kan uit de memorie van grieven worden opgemaakt welke andere bezwaren dan de hierna te beoordelen overige grieven NeroQom tegen het bestreden vonnis heeft. 
        
        
          
            Grief 2: de payrollovereenkomst
          
        
        
      
    
    
      3.4.
      Grief 2 heeft betrekking op de vraag of [geïntimeerde] , ondanks het sluiten van een overeenkomst met het payrollbedrijf met ingang van 1 mei 2017, toch geacht moet worden vanaf die datum in dienst te zijn gebleven van NeroQom. De kantonrechter heeft die vraag bevestigend beantwoord. Daartoe heeft de kantonrechter, samengevat, overwogen dat er feitelijk na 1 mei 2017 niets is veranderd en dat van een ander doel dan het omzeilen van de ketenregeling niet is gebleken. De conclusie van de kantonrechter is daarom dat door de payrollconstructie heen moet worden gekeken en dat NeroQom werkgever is gebleven van [geïntimeerde] . 
      
      
        3.4.1.
        Het hof stelt het volgende voorop. Het gaat in deze zaak om de artikelen 7:668, 7:668a, 7:690 en 7:691 BW zoals die luidden van 1 juli 2015 tot 1 januari 2020. Het huidige artikel 7:692 BW, waarin een definitie is opgenomen van een payrollovereenkomst, is pas op 1 januari 2020 in werking getreden. De relevante feiten hebben zich voorgedaan vóór die datum. Vóór 1 januari 2020 was er in de wet geen definitie opgenomen van een payrollovereenkomst. 
        
      
      
        3.4.2.
        NeroQom heeft in haar toelichting op de grief aangevoerd dat de payrollconstructie voor haar zowel voor- als nadelen had. Volgens NeroQom was het inderdaad zo dat zij niet meer het risico liep van loonbetaling bij ziekte en ontslagbescherming, maar dat zij daarvoor een hoger bedrag moest betalen dan het bedrag dat zij kwijt was aan loon en werkgeverslasten. Het hof leidt daaruit af dat de keuze van NeroQom voor het voortzetten van de relatie met [geïntimeerde] in een payrollconstructie (mede) werd ingegeven door de omstandigheid dat zij in dat geval van een aantal werkgeversverplichtingen verlost zou zijn die een vast dienstverband met zich mee zou brengen, zoals de verplichting om bij ziekte gedurende twee jaar het loon door te betalen, en niet gehinderd door een ontslagbescherming.
        
      
      
        3.4.3.
        Verder heeft NeroQom in haar toelichting op de grief aangevoerd dat [geïntimeerde] een urengarantie wilde, maar dat zij hem slechts een 0-urencontract kon bieden. Het payrollbedrijf kon wel een urengarantie bieden en heeft [geïntimeerde] voor 20 uur per week loon gegarandeerd. Het hof is van oordeel dat NeroQom dit argument onvoldoende heeft toegelicht. Zij heeft niet aangevoerd hoeveel uren [geïntimeerde] gemiddeld per week heeft gewerkt in de periode van 25 oktober 2015 tot 1 mei 2017 en vervolgens van 1 mei 2017 tot en met 31 december 2017. NeroQom heeft niet uitgelegd waarom zij [geïntimeerde] geen 20 uur per week kon bieden. NeroQom heeft geen enkel inzicht gegeven in haar mogelijkheden en onmogelijkheden om [geïntimeerde] 20 uur per week aan het werk te houden. Zij had in dat verband informatie kunnen geven over de hoeveelheid werk die zij had, dus inzicht in haar opdrachtgevers en wat zij aan lopende contracten had met die opdrachtgevers op 1 mei 2017. Zij had ook informatie kunnen geven over haar personeelsbestand en de arbeidsomvang die zij met andere werknemers had afgesproken. Kortom, het standpunt dat zij geen 20 uur per week kon garanderen is onvoldoende concreet toegelicht, zodat het hof niet toekomt aan een bewijsopdracht op dit punt. Overigens acht het hof het bewijsaanbod gelet op hetgeen het hof hierna zal overwegen, niet relevant. 
        
      
      
        3.4.4.
        NeroQom heeft verder nog aangevoerd dat zij met [geïntimeerde] al eerder dan 1 mei 2017 (meermaals) heeft gesproken over een andere vorm van samenwerken, waaronder payrolling en dat zij heeft uitgelegd wat payrolling inhoudt (NeroQom heeft daarvan bewijs aangeboden)  en dat [geïntimeerde] expliciet zijn handtekening heeft geplaatst onder de payrollovereenkomst. Het hof komt niet toe aan bewijslevering op dit punt. Daartoe is het volgende redengevend. 
        
      
      
        3.4.5.
        Het hof neemt als uitgangspunt hetgeen de kantonrechter in rov. 3.7 heeft overwogen, nu NeroQom geen (kenbare) grief tegen die overweging heeft gericht. De kantonrechter heeft in 3.7 (samengevat) het volgende overwogen:
        - de tweede arbeidsovereenkomst eindigde op 25 april 2017;
        - [geïntimeerde] heeft na die datum zijn werkzaamheden voor NeroQom voortgezet;
        - dat was een derde arbeidsovereenkomst in de keten, zodat een nieuwe arbeidsovereenkomst per 1 mei 2017 de vierde overeenkomst zou zijn geweest;
        - los van het aantal opvolgende overeenkomsten kon NeroQom op dat moment niet meer een arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] sluiten voor de duur van acht maanden, omdat de totale duur van de keten dan de periode van 24 maanden zou hebben overschreden;
        - vanaf 25 oktober 2017 zou de arbeidsovereenkomst gelden als aangegaan voor onbepaalde tijd.
        
      
      
        3.4.6.
        Klaarblijkelijk was het de bedoeling van NeroQom dat [geïntimeerde] vanaf 26 april 2017 op basis van payrolling bij haar werkzaam zou blijven. Zij had daarover immers al met [geïntimeerde] gesproken. De feitelijke gang van zaken is echter anders geweest. [geïntimeerde] is zijn werkzaamheden vanaf 26 april 2017 bij NeroQom feitelijk blijven verrichten zonder payrollovereenkomst. Gesteld noch gebleken is dat NeroQom conform artikel 7:668 lid 1 BW vóór 25 april 2017 aan [geïntimeerde] schriftelijk bericht heeft gestuurd over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst. NeroQom wijst wel op gesprekken, maar dat schriftelijk mededeling is gedaan over het aflopen van de arbeidsovereenkomst, heeft zij niet aangevoerd. Dat heeft tot gevolg dat de tijdelijke arbeidsovereenkomst na 25 april 2017 is verlengd op grond van artikel 7:668 lid 4 BW. Daarna is op 18 mei 2017 door [geïntimeerde] een payrollovereenkomst getekend  waarin staat dat [geïntimeerde] per 1 mei 2017 in dienst treedt van het payrollbedrijf. Voor zover NeroQom heeft bedoeld aan te voeren dat [geïntimeerde] door ondertekening van de overeenkomst met het payrollbedrijf heeft ingestemd met een beëindiging van de inmiddels voortgezette arbeidsovereenkomst met haar, faalt dat verweer. Immers, in de overeenkomst met het payrollbedrijf staat niet vermeld dat daarmee de arbeidsovereenkomst met NeroQom eindigt. Aan de vereisten als vermeld in artikel 7:670b lid 1 en lid 3  BW is niet voldaan. Overigens heeft NeroQom ook niet aangevoerd dat zij [geïntimeerde] heeft gewezen op deze consequentie van ondertekening van de overeenkomst met het payrollbedrijf, zodat zij er niet op mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] door ondertekening van de payrollovereenkomst, instemde met een (voortijdige) beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met NeroQom. 
        
      
      
        3.4.7.
        Het voorgaande betekent dat grief 2 faalt.  
        
        
          
            Grief 3: de reisurenvergoeding
          
        
        
      
    
    
      3.5.
      
        [geïntimeerde] heeft € 8.598,05 gevorderd aan reisurenvergoeding. Daartoe heeft hij aangevoerd dat de reisurenvergoeding die is opgenomen in de cao, niet door NeroQom is betaald. De kantonrechter heeft die vordering gedeeltelijk toegewezen. De kantonrechter heeft een (beperkte) pakketvergelijking mogelijk geacht. Verder is de kantonrechter er van uit gegaan dat partijen geen all-in loon zijn overeengekomen. Vervolgens is de kantonrechter tot het oordeel gekomen dat NeroQom op grond van de cao een reisurenvergoeding aan [geïntimeerde] verschuldigd was. Grief 3 is grotendeels tegen deze oordelen gericht. De grief faalt in dit opzicht, om de navolgende redenen.
      
      
        3.5.1.
        Tussen partijen staat vast dat de cao een minimum karakter heeft en dat daarom wel een afwijking ten gunste, maar niet ten nadele van [geïntimeerde] was toegestaan. 
        
      
      
        3.5.2.
        Volgens NeroQom moet een vergelijking worden gemaakt tussen hetgeen zij in totaal per maand aan reisuren en loon heeft betaald en hetgeen [geïntimeerde] volgens de cao minimaal aan loon en reisuren per maand had moeten ontvangen. Dat standpunt berust naar het oordeel van het hof op een verkeerde lezing van het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2009 (ECLI:HR:2009:BH2623). De Hoge Raad heeft in dat arrest immers het volgende overwogen: 
        
        
          
            “Zoals is beslist in HR 14 januari 2000, nr. C98/173, NJ 2000, 273, brengt de omstandigheid dat ingevolge art. 12 Wet CAO "elk beding" dat strijdig is met een CAO waaraan beide partijen gebonden zijn, nietig is, en dat in plaats van zodanig beding de bepalingen van de CAO gelden, mee dat, indien ervan moet worden uitgegaan - zoals in deze zaak het geval is - dat een CAO een minimumgarantie met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden bevat en dat bedingen die ten gunste van de werknemer van de CAO afwijken, geldig zijn, het hof had dienen te onderzoeken of hetgeen ten aanzien van het overwerk in de arbeidsovereenkomsten is bepaald, gunstiger is dan het dienaangaande in de CAO bepaalde. Het hof had derhalve niet het in de arbeidsovereenkomst omtrent het salaris en omtrent het overwerk bepaalde als één geheel mogen beschouwen en op grond daarvan tot de slotsom mogen komen dat volgens de CAO het salaris van [eiser] c.s., vermeerderd met de volgens de CAO minimaal verschuldigde vergoeding voor het door hen gestelde aantal gewerkte overuren, over de gehele duur van de arbeidsovereenkomsten bezien, een geringer bedrag opleverde dan het hun op grond van de arbeidsovereenkomst toekomende salaris, zodat [verweerster] [eiser] c.s. niet te weinig - waarmee het hof kennelijk bedoelt: minder dan het hun in de CAO gegarandeerde minimum - aan loon en overwerkvergoeding heeft uitbetaald.”
          
        
        
      
      
        3.5.3.
        Het hof is van oordeel dat uit het hiervoor weergegeven citaat volgt dat het er om gaat welke bedragen NeroQom aan reisurenvergoeding heeft betaald en hoe die bedragen zich verhouden tot hetgeen minimaal betaald moest worden aan reisurenvergoeding volgens de cao. Het hof is van oordeel dat in dit geval geen rekening kan worden gehouden met het hogere basisloon, omdat niet bij aanvang van de arbeidsovereenkomst door NeroQom duidelijk is gemaakt welk deel (percentage of bedrag) van dat basisloon was bedoeld voor vergoeding van reisuren. Dit klemt temeer, nu NeroQom heeft aangevoerd dat het basisloon van de cao niet alleen was verhoogd met de reisurenvergoeding, maar ook met een vergoeding voor de verplichting om bij ziekte het loon tot 100% aan te vullen, een hogere pensioenopbouw en vergoedingen voor het gebruik van de auto voor woon-werkverkeer en het gebruik van een mobiele telefoon. NeroQom heeft bij aanvang van de arbeidsovereenkomst (en overigens ook in deze procedure niet) geen inzicht gegeven in de omvang van dat deel van het loon dat bestemd was ter vergoeding van reisuren. Daarom kan niet worden onderzocht of hetgeen zij (in totaal dus inclusief het in het basisloon begrepen gedeelte) aan reisurenvergoeding heeft betaald, voldoet aan de minimumstandaard van de cao. Dat dient voor risico van NeroQom te komen, omdat het op haar weg als werkgeefster lag om [geïntimeerde] op dit punt deugdelijk te informeren. 
        
      
      
        3.5.4.
        
          NeroQom heeft aangevoerd dat zij kan bewijzen dat [geïntimeerde] voorafgaand aan en tijdens zijn dienstverband is medegedeeld dat reisuren niet apart vergoed zouden worden en dat [geïntimeerde] daarmee heeft ingestemd. NeroQom heeft niet bij aanvang van het dienstverband aangegeven welk deel van het loon zag op de reisurenvergoeding, en heeft dat in elk geval in deze procedure niet aangevoerd. Het hof kan aldus niet oordelen dat NeroQom met de gestelde afspraak ten gunste van [geïntimeerde] afweek van de toepasselijke cao, ook niet wanneer het aangeboden bewijs zou worden geleverd. Om die reden kan bewijslevering niet tot een andere beslissing leiden en gaat het hof daaraan voorbij. 
          Om dezelfde reden is niet relevant dat [geïntimeerde] tijdens zijn dienstverband niet heeft geprotesteerd. 
        
        
      
    
    
      3.6.
      
        Nu verder de juistheid van de berekening(swijze) van de kantonrechter, zoals opgenomen in de tabel in r.o. 3.25 van het bestreden vonnis, in hoger beroep niet wordt betwist, volgt het hof die berekening en neemt het hof het resultaat daarvan over. Tegen de beslissing van de kantonrechter om op het resultaat een bedrag van € 300,= in mindering te brengen (r.o. 3.27) is niet (incidenteel) gegriefd. 
        Grief 3 is ook nog gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat € 450,53 en € 711,18 niet in mindering gebracht hoeft te worden op de vordering van [geïntimeerde] , omdat het daarbij gaat om reiskosten en niet om reisuren. In haar toelichting op grief 3 heeft NeroQom aangevoerd dat wel degelijk sprake was van een vergoeding voor reistijd en niet een vergoeding van kosten. Nu [geïntimeerde] dat in hoger beroep bij memorie van antwoord verder niet meer heeft betwist, slaagt de grief in zoverre en zal het hof die bedragen alsnog in mindering brengen op het door de kantonrechter toegewezen bedrag. 
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        Het hof komt tot het oordeel dat op het door de kantonrechter toegewezen bedrag nog € 450,53 en € 711,18, dus in totaal nog € 1.161,71 in mindering moet komen. Als onderdeel 4.2 van het dictum is aan [geïntimeerde] € 4.948,17 bruto toegewezen. Het hof zal dat bedrag dus vaststellen op € 3.786,46 en het bestreden vonnis uitsluitend op dat onderdeel vernietigen en voor het overige bekrachtigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.
        Gelet hierop zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren. [geïntimeerde] dient hetgeen NeroQom te veel heeft voldaan uit hoofde van het bestreden vonnis, aan NeroQom terug te betalen. 
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover NeroQom in 4.2 van het dictum is veroordeeld om aan [geïntimeerde] € 4.948,17 bruto aan vergoeding van reisuren te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 7 februari 2018 tot de dag van de algehele voldoening;
    
    
    
      in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt NeroQom om aan [geïntimeerde] op € 3.786,46 bruto aan vergoeding voor reisuren te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 7 februari 2018 tot de dag van de algehele voldoening;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest aan NeroQom terug te betalen hetgeen NeroQom ter uitvoering van het bestreden vonnis te veel heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door NeroQom tot de dag van terugbetaling door [geïntimeerde] en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, R.J.M. Cremers en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 mei 2020.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer