ECLI:NL:HR:2010:BL6659, Hoge Raad, 28-09-2010, 07/10132 P
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2010-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Conclusie van antwoord wettig bewijsmiddel? In de kasopstelling van het Hof is een post opgenomen die o.m. is ontleend aan de conclusie van antwoord van de raadsman. Ingevolge art. 511g.2 Sv jo. art. 415 Sv en art. 359.3 Sv dient de uitspraak op een vordering a.b.i. art. 36e Sr op straffe van nietigheid de inhoud te bevatten van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend. Zoals de HR in eerdere jurisprudentie heeft geoordeeld, kunnen verklaringen en mededelingen van de raadsman die ttz., al dan niet o.d.v.v. art. 279.1 Sv, als zodanig optreedt, niet als wettige bewijsmiddelen gelden (vgl. laatstelijk HR LJN BK2129). Daaruit vloeit voort dat ook een door de raadsman ter terechtzitting overgelegde pleitnota niet als wettig bewijsmiddel kan gelden (vlg. HR LJN AX9180). Het gaat i.c. om een door de raadsman opgesteld schriftelijk stuk, aangeduid als conclusie van antwoord, dat deel uitmaakt van de schriftelijke voorbereiding ab.i. art. 511d.2. Sv. In het licht van genoemde jurisprudentie moet worden geoordeeld dat een dergelijk stuk niet kan gelden als wettig bewijsmiddel waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontleend.

28 september 2010
      Strafkamer
      nr. 07/10132 P
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 4 juli 2007, nummer 22/005269-05, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
      [Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    2. Beoordeling van het tweede, het derde en het zesde middel
    
    De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    3. Beoordeling van het vierde middel
    
    3.1. Het middel klaagt dat het Hof de schatting van een deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet heeft ontleend aan de inhoud van in de uitspraak opgenomen wettige bewijsmiddelen. 
    
    
      3.2. Het bestreden arrest houdt het volgende in:
      "Motivering van de op te leggen maatregel
      Uitgangspunt voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel vormt de vermogensvergelijking, opgenomen in de kas/bankopstelling (proces-verbaal van [verbalisant 1], brigadier van politie, financieel rechercheur bij het Kernteam Haaglanden/Hollands Midden, 'Xenon project' d.d. 5 mei 2004, in hoofdstuk 4, blz 505-508), die uitkomt op een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 611.226,30.
      Voorts blijkt uit onder meer de conclusie van antwoord van de raadsman van de veroordeelde (voor de zitting van 19 november 2004) dat de veroordeelde een aantal telefoontoestellen in zijn bezit heeft gehad, welke tot het privé vermogen van de veroordeelde behoren, maar waarvan de aanschaf nog niet in de kasopstelling is betrokken, en wel voor een bedrag van € 23.760,-. Deze post dient eveneens in de opstelling te worden betrokken.
      (...)
      BESLISSING
      Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht. Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt 
    
    
    geschat vast op € 634.986,- (zeshonderdvierendertigduizend negenhonderdzesentachtig euro)."
    
    
      3.3. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv en art. 359, derde lid, Sv dient de uitspraak op een vordering als bedoeld in art. 36e Sr op straffe van nietigheid de inhoud te bevatten van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend. Zoals de Hoge Raad in eerdere jurisprudentie heeft geoordeeld, kunnen verklaringen en mededelingen van de raadsman die ter terechtzitting, al dan niet op de voet van art. 279, eerste lid, Sv, als zodanig optreedt, niet als wettige bewijsmiddelen gelden (vgl. laatstelijk HR 15 december 2009, LJN BK2129). Daaruit vloeit voort dat ook een door de raadsman ter terechtzitting overgelegde pleitnota niet als wettig bewijsmiddel kan gelden (vlg. HR 31 oktober 2006, LJN AX9180).
      Het gaat in de onderhavige ontnemingszaak om een door de raadsman opgesteld schriftelijk stuk, aangeduid als conclusie van antwoord, dat deel uitmaakt van de schriftelijke voorbereiding als bedoeld in art. 511d, tweede volzin, Sv.
      In het licht van genoemde jurisprudentie moet worden geoordeeld dat een dergelijk stuk niet kan gelden als wettig bewijsmiddel waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontleend.
    
    
    3.4. Het Hof heeft een bedrag van € 23.760,- voor de aanschaf van telefoontoestellen in de kasopstelling betrokken. De schatting van dit bedrag kan niet worden ontleend aan de door het Hof in de aanvulling opgenomen bewijsmiddelen. Naar uit het voorgaande volgt kan deze schatting evenmin worden ontleend aan de conclusie van antwoord van de raadsman van de betrokkene, waarnaar het Hof in de motivering van de maatregel verwijst. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is dan ook ontoereikend gemotiveerd.
    
    3.5. Het middel slaagt.
    
    4. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
    
    5. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 28 september 2010.