ECLI:NL:RBMNE:2014:3655, Rechtbank Midden-Nederland, 08-05-2014, 2877376 UE VERZ  14-169
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2014-05-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Verzoek ontbinding arbeidsovereenkomst.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 2877376 UE VERZ  14-169 JOZ/9100
    
    
    
      
        Beschikking van 8 mei 2014
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        NS Reizigers B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      verder ook te noemen NSR,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. S.J. van IJsendoorn,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [verweerder],
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. M.D. Melkert.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het verzoekschrift met producties 1 - 24;
        
        
          het verweerschrift met producties 1 -13;
        
        
          de nagezonden producties 25, 26 en 27 van de zijde van NS;
        
        
          de pleitnota van mr Van IJsendoorn;
        
        
          de aantekeningen van de zitting van de mondelinge behandeling.
        
      
      
    
    
      1.2
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 april 2014. Namens NS waren aanwezig de heer [A], mevrouw [B] en mevrouw [C], bijgestaan door mr. Van IJsendoorn. [verweerder] was in persoon aanwezig, bijgestaan door zijn gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten toegelicht, vragen beantwoord en zijn over en weer in de gelegenheid gesteld om op elkaar te reageren.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      
        [verweerder], geboren op [1956], is op 1 oktober 1978 in dienst van (de rechtsvoorganger van) NSR getreden. Het dienstverband is aangegaan voor onbepaalde tijd. Tot 26 december 2009 heeft [verweerder] de functie van Assistent Service & Veiligheid uitgevoerd.
      Het laatstgenoten brutoloon volgens een loonstrook uit maart 2014 bedraagt € 2.322,62 bruto per maand. Daarnaast ontvangt [verweerder] een WGA uitkering ter grootte van € 353,51 en een CAO aanvulling van € 25,06.
      Op 26 december 2009 is [verweerder] met knieklachten uitgevallen en sindsdien volledig arbeidsongeschikt voor het eigen werk. 
      In een arbeidsdeskundige beschouwing van juni 2010 staat onder meer het volgende:
      
        “(…) Wat voor behandeling medewerker ook nog zal ondergaan, gezien de aard, de ernst en de duur van de klachten is de kans dat hij op korte termijn zijn eigen werk zal kunnen doen erg klein. Met name bij het lopen en staan in een rijdende trein overschrijdt de belasting in deze functie in hoge mate zijn belastbaarheid. Het is dan ook niet zinvol te wachten. Het re-integratietraject naar een andere wel passende functie zal op korte termijn kunnen starten. Primair binnen een functie binnen de NS, daar heeft medewerker immers verreweg de meeste kans. Maar als dat op afzienbare termijn niet lukt, stelt de Wet Verbetering Poortwachter dat ook naar werk buiten de NS gekeken moet worden.(…)”
      
      In het kader van de re-integratie heeft NS vervolgens onder meer NS Move ingeschakeld, voor sollicitatietraining, begeleiding bij het zoeken naar ander werk en ondersteuning van sollicitatie activiteiten. Dit traject heeft gelopen van 20 augustus 2010 tot eind 2011.Verder is in augustus 2011 het externe bureau Lengersdorf ingeschakeld waarmee binnen en buiten de eigen organisatie is gezocht naar passende werkzaamheden.
      Op 2 november 2011 heeft de door NSR ingeschakelde arbeidsdeskundige het volgende geschreven:
      
        “(…) Het is duidelijk dat meneer zijn eigen werk niet meer aankan. In de oorspronkelijke functie wordt veel gestaan en gelopen en dat kan meneer niet meer. Meneer is aangewezen op overwegend zittend werk waarin hij regelmatig kan vertreden (kan staan en lopen). Hij heeft een afgeronde lbo-opleiding in een niet-administratieve richting. Hij heeft ruime ervaring met klanten, heeft enige ervaring met administratie en computergebruik. Kijkend naar de functies binnen de NS en zijn achtergrond, acht ik hem geschikt voor eenvoudig administratief werk (zeker wanneer hij wat cursussen in die richting heeft gevolgd) of werk waarin hij vragen behandelt van reizigers en medewerkers, waarbij ook wat eenvoudig administratief werk komt kijken. Denk hierbij aan medewerker NS-fiets, medewerker KCC (behandelen telefonische vragen van reizigers), classificeerder, medewerker servicebalie/facilitair bureau, medewerker service en support, medewerker informatiebalie. M.i. komen genoemde functies in ruime mate voor bij de NS en zijn er het afgelopen jaar ook vacatures geweest. (…)”
      
      In het arbeidsdeskundig rapport in het kader van de WIA-beoordeling staat het volgende:
      
        “(…) Hij (= [verweerder], toevoeging kantonrechter) is aangewezen op meer zittend werk. In het afgelopen jaar heeft de werkgever hem steeds geplaatst op meer zittende werkzaamheden in niet structureel tijdelijk werk. Hiernaast heeft hij actief gesolliciteerd op vacatures binnen de NS, die voldoen aan zijn beperkingen en hiernaast ook buiten NS via ingeschakeld extern re-integratiebedrijf. De werkgever heeft niet kunnen overtuigen, dat er geen mogelijkheden voor hem zouden zijn binnen spoor 1. Tot nu toe hebben de ontwikkelingen laten zien, dat er in principe voldoende passend werk voor hem is in de organisatie. Het probleem is, dat men dit werk niet structureel wil maken. (…)”
      
      Met ingang van 26 december 2011 is een WGA uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 39,90%.
      
        [verweerder] heeft in juli 2012 een assessment gehad waarin hij beoordeeld is op geschiktheid voor de functie van secretarieel administratief medewerker. Het opgemaakte rapport wordt afgesloten met de volgende conclusie en advies:
      
        “Op basis van de resultaten van het assessment hebben wij twijfels over de kwaliteiten van de heer [verweerder] voor de functie van secretarieel administratief medewerker.
      
      
        Qua persoonlijkheid pleiten zijn behulpzaamheid, vriendelijkheid, consciëntieuze werkhouding, praktische instelling en samenwerkingsgerichtheid voor hem. Dit laat hij in gedrag ook zien tijdens het rollenspel, waarbij hij tevens de acute situatie weet te overstijgen. Dit resulteert in een oplossing voor het actuele probleem, maar ook afspraken voor de manier van werken in de toekomst. Hij combineert dienstverlening en flexibiliteit op een effectieve manier met het stellen van grenzen.
      
      
        Functie specifieke capaciteiten zoals multitasken en administratief inzicht zijn bij hem wisselend ontwikkeld. Het eerste doet hij goed. Op administratief inzicht scoort hij duidelijk onder de norm. Zijn algemeen werk- en denkniveau is tevens minder sterk ontwikkeld. In de praktijk kan dit betekenen dat hij wat meer tijd en energie zal moeten steken in het aanleren van nieuwe kennis. Zijn motivatie, gedrevenheid en consciëntieuze werkhouding zullen hem hierbij van pas komen. Wij verwachten dat de heer [verweerder] een zinvolle bijdrage kan leveren aan het team, mits hij voor de uitvoering van zijn werkzaamheden voldoende tijd krijgt, er voldoende back-up is van collega’s en de complexiteit van de werkzaamheden enigszins beperkt blijft.”
      
      
        [verweerder] heeft in de periode augustus 2010 – september 2012 op diverse plaatsen binnen NSR tijdelijke werkzaamheden verricht. In die periode is hij van mei 2011 tot juli 2012 werkzaam geweest op de afdeling Service & Support.
      In oktober 2012 heeft de deskundige Sociaal Medische Zaken van het UWV in het kader van een door NSR gevraagde ontslagvergunning het volgende aangegeven:
      
        “De werkgever heeft mij niet kunnen overtuigen, dat er geen passende mogelijkheden zijn, in tegendeel er wordt elke dag bewezen, dat er voldoende passend werk is om werknemer aan het werk te houden. Werkgever is eigen risicodrager en hiermee zelf verantwoordelijk voor de re-integratie en moet tevens de WIA-uitkering betalen. Deze werknemer is sinds 1977 in dienst van NS en toont grote motivatie om aan het werk te blijven. Er worden nu zoals ook blijkt uit de brief van CNV voortdurend uitzendkrachten op deze tijdelijke functies ingezet. Er moeten voor deze zeer grote werkgever naar mijn mening voldoende mogelijkheden zijn om werknemer structureel te herplaatsen.”
      
      De ontslagvergunning is vervolgens geweigerd.
      NSR heeft [verweerder] in een (opleidingstraject voor) een administratieve functie geplaatst.  Medio 2013 heeft NSR [verweerder] laten weten een administratieve functie niet als een passende functie te zien, mede gelet op het vereiste opleidingsniveau.
      Vanaf 9 december 2013 heeft [verweerder] in het kader van een tweede spoort traject werkzaamheden verricht bij [bedrijf] in [vestigingsplaats], doch dat heeft geen vervolg gekregen. [verweerder] verricht thans geen werkzaamheden.
      
        [verweerder] heeft in 2014 een deskundigenoordeel gevraagd  over de re-integratie inspanningen van NSR. Daarin staat onder meer het volgende:
      
        “(…)
      
      
        Alles overziend en op basis van de beschikbaar gestelde informatie beoordeel ik de inspanningen van werkgever als onvoldoende en wel hierom:
      
    
    
      
        
          NSR heeft geen casemanager benoemd.
        
      
      
        
          Er is onder auspiciën van de casemanager geen plan van aanpak conform de SMART methodiek samengesteld.
        
      
      
        
          Er is geen duidelijke structuur, geen consistent beleid gevorm bij de bemiddeling van naar werk bij de eigen werkgever.
        
      
      
        
          NSR heeft functies, taken niet aangepast met het doel om de werknemer te kunnen herplaatsen
        
      
    
    
      
        Het is zeker niet te stellen dat werknemer met inachtneming van het hier bovenstaande herplaatst had kunnen worden binnen NSR, maar door het ontbreken van een duidelijk gestructureerd plan van aanpak met daarin concrete afspraken, goed geformuleerde te realiseren doelen en met een duidelijk tijdpad en concreet einddoel had het herplaatsingsproces voor alle partijen een handvat kunnen zijn waar men elkaar op had kunnen aanspreken en waaruit ten slotte duidelijke conclusies konden worden getrokken.
      
      
        Conclusie:
      
      
        NSR heeft veel gedaan, dat valt niet te ontkennen, maar gelet op de grootte van deze professionele organisatie, het daardoor grote beschikbare palet aan in te zetten re-integratie instrumenten maar ook gelet op de redelijkheid en billijkheid en onder verwijzing naar de door mij aangegeven hiaten in de begeleiding van deze met name –oudere- laag opgeleide medewerker met een beperking, beoordeel ik de inspanningen van deze werkgever als onvoldoende.”
      
      NSR heeft een klacht tegen (de totstandkoming van) dit oordeel ingediend onder verwijzing naar feitelijke onjuistheden en schending van het beginsel van hoor en wederhoor.
    
    
    
    
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer
    
      3.1
      
        NSR verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [verweerder] is sinds 26 december 2009 volledig arbeidsongeschikt voor eigen werk. Het is niet gelukt om te komen tot re-integratie in andere passende werkzaamheden. Er is zowel intern als extern gezocht. Er is geen zicht op herstel. In een beschikking van 17 december 2012 heeft het UWV een ontslagaanvraag als prematuur afgewezen. Sindsdien is de situatie niet gewijzigd. Medisch is er geen verbetering en ondanks alle inspanningen is het niet gelukt een structurele, aangepaste dan wel andere passende functie voor [verweerder] te vinden. Om die reden is thans ontbinding geïndiceerd. Bij ontbinding is NSR bereid de uit de CAO voortvloeiende inkomensaanvulling als vergoeding aan te bieden.
        
          [verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. In de kern komt dat er op neer dat NSR hem ten onrechte geen ander werk aanbiedt en zich aldus onvoldoende heeft ingespannen voor zijn re-integratie. Binnen de grote organisatie van NSR dient licht administratief of klantcontactwerk aanwezig te zijn. De ontbinding moet daarom worden afgewezen. Indien ontbinding toch zou moeten volgen is er aanleiding voor toekenning van een vergoeding op basis van de correctiefactor C=1,5, hetgeen neerkomt op een bedrag van  € 184.411,69 bruto, dan wel € 164.531,25 bruto (indien uitgegaan wordt van het huidige loon in plaats van het oorspronkelijke loon).
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      De kantonrechter heeft zich ervan vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod, hetgeen niet het geval is. Het opzegverbod tijdens ziekte geldt immers niet meer als de ziekte langer dan twee jaar geduurd heeft, zoals in dit geval.
    
    
      4.2
      NSR stelt terecht dat voor de beoordeling van dit verzoek getoetst kan worden aan de hand van artikel 5.2 van het Ontslagbesluit. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst is mogelijk als de ongeschiktheid aannemelijk is en binnen 26 weken geen herstel valt te verwachten en voorts als de werkgever redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft om de werknemer binnen 26 weken te herplaatsen. Daarbij moet het gaan om werkzaamheden die een structureel karakter hebben, zoals NSR eveneens terecht heeft opgemerkt.
    
    
      4.3
      De ongeschiktheid van [verweerder] voor zijn eigen werk staat niet ter discussie. Zowel uit de WIA-beoordeling als uit een recent medisch oordeel van de bedrijfsarts volgt dat sprake is van beperkingen en ook dat medisch bezien in de komende 26 weken geen verbetering te verwachten is. [verweerder] heeft gesteld dat zijn knieklachten het gevolg zijn van zware fysieke werkzaamheden die hij bij NSR heeft verricht, maar deze stelling is niet nader feitelijk onderbouwd.
    
    
      4.4
      Het geschil tussen partijen betreft dan ook uitsluitend de vraag of NSR redelijkerwijs de mogelijkheid heeft om [verweerder] binnen 26 weken in haar organisatie te herplaatsen. Daar waar het te hanteren criterium een redelijkheidsoordeel in zich heeft, geldt dat daarvoor geen absolute maatstaf is te geven maar dat aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval beoordeeld moet worden of aan dit vereiste voldaan is. Daarbij neemt de kantonrechter tot uitgangspunt dat in dit geval, gelet op de leeftijd van [verweerder] en diens bijzonder lange dienstverband bij NSR, in combinatie met zijn lage opleidingsniveau en de bij hem aanwezige beperkingen, factoren die het vinden van ander werk buiten de organisatie van NSR nagenoeg onmogelijk zullen maken, veel van NSR gevraagd mag worden. Dat wordt versterkt door het feitelijke gegeven dat NSR een bijzonder grote organisatie is. In zijn algemeenheid geldt dat naar mate een bedrijf groter is, er meer vacatures zijn en een grotere diversiteit in functies bestaat. Onder die omstandigheden zijn in de regel eerder passende functies voorhanden of kunnen functies wellicht eerder passend gemaakt worden door bijvoorbeeld takenverdeling of takenruil. 
    
    
      4.5
      De kantonrechter neemt verder als uitgangspunt dat het primair op de weg van de werkgever ligt om aan zieke, gedeeltelijk arbeidsongeschikte, werknemers passende arbeid te bieden. Het enkel attenderen op vacatures of laten kennismaken met een manager is onvoldoende. Ook het louter informeren naar vacatures bij andere bedrijfsonderdelen of het laten meedraaien in sollicitatieprocedures is niet genoeg. De werkgever moet actief zoeken en bemiddelen naar passend werk binnen het eigen bedrijf.
    
    
      4.6
      
        [verweerder] heeft zich steeds gepresenteerd als een zeer gemotiveerde medewerker die zelf veel initiatief genomen heeft om werkzaamheden te verrichten, ook op tijdelijke basis in  niet structureel werk, waarbij door hem een bijdrage aan de onderneming is geleverd.
    
    
      4.7
      Evenzo moet vastgesteld worden dat ook NSR veel heeft gedaan. Er zijn cursussen aangeboden, [verweerder] heeft een assessment gehad en er is gewerkt met twee partijen om de re-integratie te begeleiden en te zoeken naar ander passend werk. Voorts is een kort opleidingstraject voor een administratieve functie doorlopen en zijn er activiteiten geweest in het kader van het tweede spoor. Echter, tot herplaatsing in ander of aangepast werk heeft dit niet geleid. Indien NSR gevolgd kan worden in haar stelling dat niet te verwachten is dat herplaatsing de komende 26 weken nu alsnog gerealiseerd kan worden kan de arbeidsovereenkomst ontbonden worden, de reeds verrichte inspanningen in aanmerking nemende. 
    
    
      4.8
      Of [verweerder] daadwerkelijk herplaatst zal kunnen worden, valt niet met zekerheid te zeggen. Dat is ook de conclusie van de arbeidsdeskundige van 18 maart 2014. De kantonrechter zal aan diens oordeel verder geen betekenis toekennen gelet op de bezwaren van NSR tegen de wijze van totstandkoming daarvan. Echter, ook zonder die rapportage kan vastgesteld worden dat NSR weliswaar heel veel heeft gedaan, maar niet (altijd) het goede. Zo is de kantonrechter van oordeel dat NSR in het kader van de herplaatsing meer de regie had moeten voeren. Zij heeft [verweerder] op vacatures gewezen en hem ondersteund bij sollicitaties, waar verwacht mocht dat zij hem bij voorrang op openvallende posities had geplaatst om hem in de praktijk daadwerkelijk een kans te geven. Kenmerkend voor het gebrek aan regie is het voorbeeld dat door [verweerder] is gegeven waarbij is afgewezen voor de medewerker Gevonden goederen en tegelijkertijd een familielid van de manager met wie de gesprekken zijn gevoerd is aangenomen. NSR stelt weliswaar dat [verweerder] sowieso niet voor deze vacature zou kwalificeren, doch een gedegen onderbouwing van die stelling ontbreekt. Iets vergelijkbaars heeft gespeeld bij de sollicitatie van [verweerder] op de functie als medewerker NS Klantenservice. Blijkens de eigen informatie van NSR is daar de voorkeur gegeven aan een kandidaat met meer ervaring in die branche, maar het is in het kader van de op NSR rustende re-integratieverplichting de vraag of NSR wel de vrijheid had om voor die andere kandidaat te kiezen. De re-integratie is een verplichting van de werkgever die zich in dat kader ook niet kan verschuilen achter individuele managers die hun eigen afweging maken. Zoals eerder overwogen is het laten meedraaien in sollicitatieprocedures niet altijd voldoende. Ook moeten daarom kritische kanttekeningen geplaatst worden bij de gang van zaken bij de sollicitatie van [verweerder] op de afdeling Service & Support waar [verweerder] ruim een jaar (!) werkzaamheden heeft verricht, waarna hij bij de sollicitatie werd afgewezen door opwaardering van de functie. NSR heeft hierover ten tijde van de mondelinge behandeling opgemerkt dat het de vrijheid van het desbetreffende bedrijfsonderdeel is om de functie op te waarderen en dat het de vraag is of [verweerder] ook zonder opwaardering hiervoor in aanmerking was gekomen. Daarmee miskent NSR echter dat zij gelet op de op haar rustende verplichting te motiveren heeft waarom [verweerder] op die functie niet blijvend ingezet kon worden.  
    
    
      4.9
      Bij de beoordeling van de re-integratiewerkzaamheden valt ook op dat sprake is van beperkte arbeidsdeskundige rapportages. Er is echter sprake van een groot aantal sollicitaties van [verweerder] op verschillende vacatures. Daarbij zitten volgens het overzicht van NSR regelmatig afwijzingen vanwege het feit dat [verweerder] niet aan de functie-eisen voldoet of vanwege diens onvoldoende opleidingsniveau. Nergens blijkt dat NSR zich in het kader van die sollicitaties ooit de vraag gesteld heeft of die functies met beperkte aanpassingen mogelijk wel passend gemaakt had kunnen worden. Die vraag dient in een re-integratie proces wel aan de orde te komen, en zeker in dit geval, kijkend naar de grootte van het bedrijf van NSR en de zeer kwetsbare arbeidsmarktpositie van [verweerder].
    
    
      4.10
      NSR heeft [verweerder] wel terecht aangesproken op het niet solliciteren op de functie van Administratief Medewerker bij NedTrain vanwege het bestaan van nachtdiensten in deze functie. Waar van NSR gevraagd mag worden dat zij [verweerder] actief herplaatst, mag van [verweerder] verwacht worden dat hij zich openstelt voor alle functies die passend zijn. Daarbij hoort het niet zo te zijn dat [verweerder] eigenhandig beslist dat een functie niet passend is. Dat dient in overleg bepaald te worden waarbij ook het oordeel van een arbeidsdeskundige een rol kan spelen. Ook hier is zichtbaar dat NSR de regie onvoldoende gevoerd heeft, wat mede de oorzaak kan zijn van het feit dat re-integratie tot op heden niet geslaagd is.
    
    
      4.11
      Dit leidt tot de conclusie dat nog altijd niet met zekerheid gezegd kan worden dat er voor [verweerder] binnen de organisatie van NSR daadwerkelijk geen passende structurele werkzaamheden meer voorhanden zijn. Eerder hebben de eigen arbeidsdeskundige en de arbeidsdeskundige van het UWV in het kader van de WIA-beoordeling al aangegeven dat er binnen NSR mogelijkheden moeten zijn. De motivatie van [verweerder] om bij NSR te blijven werken is een factor waaraan niet voorbij gegaan kan worden. Ook in het assessment zijn voldoende aanknopingspunten te vinden waaruit volgt dat er een reële succeskans is. Alvorens mogelijk in de toekomst alsnog tot ontbinding kan worden overgegaan dient NSR nu alsnog de regie te nemen en deugdelijk te motiveren en te onderbouwen waarom bepaalde vacatures die door [verweerder] geduid worden niet passend zijn en ook niet passend gemaakt kunnen worden. Dat betekent niet dat een geheel nieuwe functie gecreëerd hoeft te worden, maar wel dat bezien wordt of met beperkte -van NSR redelijkerwijs te vergen- aanpassingen alsnog tot inschakeling in arbeid gekomen kan worden, eventueel voor een beperkter aantal uren. Niet iedere aanpassing kan redelijkerwijs gevergd worden, maar wel mag gevraagd worden dat NSR zich steeds de vraag stelt wat er binnen redelijke grenzen mogelijk is. Het verdient vervolgens aanbeveling dat NSR [verweerder] niet op zo’n functie laat solliciteren, maar hem daarop plaatst.
    
    
      4.12
      Bij deze stand van zaken moet het ontbindingsverzoek worden afgewezen. 
    
    
      4.13
      De kantonrechter ziet in de aard van de procedure aanleiding de kosten van de procedure te compenseren en wel zo dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      wijst het verzoek af;
      compenseert de kosten van de procedure en wel zo dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen;
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.O. Zuurmond, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2014.