ECLI:NL:OGEAA:2017:659, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 25-08-2017, KG 2017/91
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2017-08-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Internationale handel. Gerecht bevoegd want spoedarbitrage niet uitdrukkelijk overeengekomen. Toepasselijk recht. Einde distributieovereenkomst.

Vonnis van 25 augustus 2017
      Zaaknummer: KG 2017/91
      Vonnisnr.
    
    
    
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
      
    
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        de besloten vennootschap [A] B.V.,
      
      gevestigd te Sint Maarten,
      eiseres,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      gemachtigde: mr. J.G. Bloem
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de vennootschap naar vreemd recht [[B],
      
      gevestigd in Denver, Colorado,
      gedaagde,
      eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      gemachtigde: mr. H.A. Seferina.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “[A]” en “[B]”, tenzij hierna anders is vermeld.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het Gerecht heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
      
      
        
          verzoekschrift met producties d.d. 7 juli 2017,
        
        
          akte tot het voorwaardelijk instellen van een eis in reconventie van [B] met producties,
        
        
          nadere producties van [B],
        
        
          nadere producties van [A],
        
        
          pleitnota van mr. Bloem,
        
        
          pleitnota van mr. Seferina.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De behandeling heeft plaatsgevonden op11 augustus 2017 in aanwezigheid van [A] (vertegenwoordigd door …….., directeur en …….., boekhouder) en de gemachtigden. Partijen hebben de standpunten toegelicht. De griffier heeft van het verhandelde aantekening gehouden. 
      
    
    
      1.3.
      Hierna is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Sinds 1992 is [A] de exclusieve wederverkoper van de producten van [B] op Sint Maarten. 
      
    
    
      2.2.
      Op 17 juli 2014 zijn partijen een Distribution Agreement aangegaan. Daarin is [A] als de exclusieve wederverkoper van [B] aangesteld. 
      
    
    
      2.3.
      Artikel 13.1 luidt als volgt:
      
      
        
          “This Agreement will commence as of the Effective Date and will automatically expire on December 31, 2015 (the 
          “Termination Date”
          ). At any time, but no later than three (3) months prior to the Termination Date, the parties may renew this Agreement for an additional one-year term by written agreement signed by both parties or by executing a new agreement.”
        
      
      
    
    
      2.4.
      Verder zijn partijen in artikel 14 overeengekomen dat de Distribution Agreement wordt beheerst door het recht van de Staat Colorado, met uitzondering van het IPR van dit recht. In het rechtskeuzebeding is ook nog vermeld dat de “1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods” uitdrukkelijk wordt uitgesloten. 
      
    
    
      2.5.
      Artikel 15 “Arbitration:
      
    
    
      15.1
      
        In the event of an unresolved Dispute, either party may submit the Dispute for arbitration. All Disputes (whether sounding in contract, tort or otherwise) shall be exclusively and finally settled by arbitration under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce (“ICC Rules”). (…)
      
      
    
    
      15.2.
      
        The parties agree that the award of the arbitrators:
      
      
      
        (a) shall be final and binding on the parties (…)”
      
      
      
        De plaats van arbitrage is Denver, Colorado. 
      
      
    
    
      2.6.
      Op 1 januari 2016 zijn partijen een “Amendment no. 1 to Distribution Agreement” aangegaan. Hierin wordt verwezen naar de Distribution Agreement d.d. 17 juli 2014 waarin [A] door [B] is aangewezen als “exclusive distributor” op het gehele eiland Sint Maarten en op Saba, Sint Eustatius, Saint Barthélemy en Anguilla.
      
    
    
      2.7.
      Artikel 3 van de Amendment luidt als volgt:
      
      
        
          “Term Extension.
           The term of this Agreement, as set forth in Section 13.1 of the Distribution Agreement, is hereby extended by one (1) year such that it will expire on December 31, 2016.”
        
      
      
    
    
      2.8.
      Na 1 januari 2017 heeft [A] bestellingen geplaatst bij [B] die aan haar zijn uitgeleverd.
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 20 maart 2017 bericht [B] aan [A] onder andere het volgende:
      
      
        
          “This letter provides you written notice in accordance with Section 16 of the Agreement that MCI has elected not to renew the Agreement which expired on December 31, 2016 and therefore the  Agreement is now terminated.”
        
      
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 24 mei 2017 heeft [A] aan [B] geschreven dat zij de beëindiging van de Distribution Agreement onrechtmatig acht en wordt [B] door haar gesommeerd om haar verplichtingen ingevolge de Distribution Agreement na te komen. 
      
    
    
      2.11.
      Met ingang van 19 april 2017 is [B] met [C] N.V., gevestigd te Sint Maarten, een Distribution Agreement aangegaan. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil in conventie en in voorwaardelijke reconventie
    
    
      3.1. [
      A] vordert dat het Gerecht, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de volgende beslissingen neemt:
      
      
        
          
            “Order Defendant to continue to abide to the Prevailing Agreement by amongst others timely delivering merchandise requested by Plaintiff and exclusively delivering and causing merchandise under the Agreement to be delivered to only Plaintiff, for the contracted territory under the Agreement. This, upon the penalty of an immediately payable amount of $ 10,000 in favor of plaintiff, for each violation, to a maximum of $5 million;
          
        
        
          
            To forbid Defendant to deliver any merchandise, or cause any merchandise to indirectly be delivered to [C] or any other company and/or distributor/agent within the Territory as per the Agreement. This, again upon the penalty of an immediately payable amount of $ 10,000 in favor of plaintiff, for each violation, to a maximum of $ 5 million
          
        
        
          
            Sentence plaintiff in the cost of this legal procedure.”
          
        
      
      
    
    
      3.2. [
      B] vordert in voorwaardelijke  reconventie (namelijk als het Gerecht zich bevoegd zou verklaren):
      
      
        
          “… [A] te veroordelen om bij wijze van voorschot een bedrag van USD 115.635,66, althans een door Uw Gerecht in goede justitie vast te stellen bedrag aan [[A]] te betalen, vermeerderd met de wettelijke over dat bedrag vanaf de datum van het instellen van de vordering, tot en met de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [[A]] in de kosten van de procedure.”
        
      
      
    
    
      3.3.
      Partijen concluderen over en weer tot niet-ontvankelijk verklaring van de andere partij in haar vorderingen, dan wel dat deze aan haar zullen worden ontzegd, met veroordeling van de andere partij  in de proceskosten. 
      
    
    
      3.4.
      Op de argumenten van partijen zal het Gerecht hierna ingaan, voor zover zij relevant blijken voor de uitkomst van de procedure.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      
        Bevoegdheid
      
    
    
    
      4.1.
      Verwijzende naar artikel 15 van de Distribution Agreement bepleit [B] dat het Gerecht zich onbevoegd verklaart. De ICC Rules kennen ook een spoedeisende procedure die door [A] kan worden gevolgd; de zogenaamde Emergency arbitrator. [A] stelt dat het Gerecht wel degelijk bevoegd is om van haar vorderingen in kort geding kennis te nemen. 
      
    
    
      4.2.
      Het Gerecht dient vast te stellen of partijen zijn overeengekomen dat ook kort geding procedures door arbitrage dienen te worden beslecht. Naar voorlopig oordeel van het Gerecht is dat niet het geval. Uit de tekst van artikel 15 blijkt immers niet dat partijen zijn overeengekomen dat arbiters bevoegd zijn om in kort geding te oordelen. De tekst van de arbitrageclausule ziet er veeleer op dat partijen beoogden om arbiters bevoegd te maken om een eindbeslissing te geven: “exclusively and finally settled”, “…the award of the arbitrators: (a) shall be final and binding…”. 
      
    
    
      4.3.
      Vanwege de verwijzing in de ICC Rules naar spoedarbitrage, los van een reeds aanhangige arbitrage, stelt [B] nog dat artikel 15 met zich brengt dat partijen dit dus ook zijn overeengekomen. Het Gerecht volgt dit standpunt niet. Voor spoedarbitrage (dus zonder dat er een arbitrale procedure aanhangig is) geldt dat dit tussen partijen expliciet dient te zijn overeengekomen. Zie ook artikel 1043b lid 2 Rv van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering waarin dit met zoveel woorden is bepaald. Deze wettelijke regeling geldt niet in Sint Maarten. Gelet op de verwante rechtstelsels van de landen Sint Maarten en Nederland gaat het Gerecht van hetzelfde uitgangspunt uit. 
      
    
    
      4.4.
      Het Gerecht is dus bevoegd kennis te nemen van de door [A] ingestelde vorderingen. 
      
      
        
          Toepasselijk recht
        
      
      
    
    
      4.5.
      Duidelijk is dat artikel 14 van de Distribution Agreement voorschrijft dat het recht van Colorado van toepassing is op de rechtsverhouding van partijen. Dit is dus het recht dat het Gerecht dient toe te passen. Beide partijen hebben legal opinions van Amerikaanse advocaten overgelegd. Die spreken elkaar tegen op de belangrijkste punten. In dit kort geding heeft het Gerecht geen ruimte om zich door een deskundige te laten voorlichten over het recht van de Staat Colorado. Het criterium of het zeer waarschijnlijk is dat de bodemrechter tot toewijzing van de vorderingen zou besluiten kan het Gerecht hier dus niet zonder meer toepassen. Het Gerecht zal dus moeten bezien of de omstandigheden in deze zaak nopen tot ingrijpen in kort geding. 
      
      
        
          De inhoudelijke discussie
        
      
      
    
    
      4.6.
      Kort en zakelijk weergegeven legt [A] het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Op 1 januari 2016 hebben partijen de Distribution Agreement verlengd door middel van ondertekening van Amendment no. 1, alhoewel volgens de Distribution Agreement dit voor 1 oktober 2015 had moeten gebeuren. Na 31 december 2016 zijn partijen op de oude voet doorgegaan met zaken doen, zoals volgt uit het pak facturen en vervoersdocumenten die [A] heeft overgelegd. Hieruit volgt dat de Distribution Agreement voor onbepaalde tijd is voortgezet. Deze kan enkel worden beëindigd met inachtneming van een redelijke opzegtermijn, waarbij van belang is dat Distribution Agreement tussen partijen al zeer lang, namelijk vanaf 1992, bestaat. Bovendien is [B] gehouden een eventuele opzegging te voorzien van een reden. 
      
    
    
      4.7.
      Hiertegenover stelt [B], kort en zakelijk weergegeven, dat de Distribution Agreement na 31 december 2016 niet is verlengd. [B] heeft [A] bij brieven van 20 maart en 16 mei 2017 hierop gewezen en heeft verzocht om betaling van de uitstaande facturen. Het recht van Colorado brengt met zich dat de Distribution Agreement is geëindigd per 31 december 2016. Dat is overigens ook zo naar het recht van Sint Maarten. [A] verkeert in schuldeisersverzuim door de openstaande facturen van [B] niet te betalen zodat haar vorderingen in dit kort geding niet kunnen worden toegewezen. Omdat [B] inmiddels een nieuwe exclusieve Distribution Agreement heeft gesloten (met [C]) kunnen de vorderingen niet worden toegewezen omdat hierdoor [B] toerekenbaar tekort zou schieten jegens de nieuwe distributeur die zij dan geen exclusiviteit meer kan bieden. Tot slot stelt [B] dat een belangenafweging in het nadeel van [A] moet uitvallen. De Distribution Agreement bestaat amper drie jaar en kenmerkt zich door structurele wanbetaling door [A]. Nergens blijkt uit dat de beëindiging van de Distribution Agreement als gevolg heeft dat 25% van de omzet van [A] wegvalt en dat zij dus werknemers zou moeten ontslaan, zoals [A] ongemotiveerd aanvoert. [A], wetende dat per jaar zou worden verlengd, had haar bedrijfsvoering hierop maar moeten inrichten. 
      
      
        
          Spoedeisend belang
        
      
      
    
    
      4.8.
      De spoedeisendheid is met de aard van de vorderingen gegeven.
      
      
        
          De inhoudelijke beoordeling
        
      
      
    
    
      4.9.
      Naar voorlopig oordeel heeft het volgende te gelden. In strijd met artikel 13.1 van de Distribution Agreement heeft [B] per 1 januari 2016 deze verlengd tot 31 december 2016. Op grond van ditzelfde  artikel, omdat er in oktober 2016 geen schriftelijke mededeling van verlenging is gevolgd, is de Distribution Agreement ingaande 1 januari 2017 geëindigd. Uit de verkoopfacturen en de transportdocumentatie echter volgt dat [B] na deze datum is blijven doorleveren aan [A]. 
      
    
    
      4.10.
      Uit deze omstandigheden volgt dat [A] er redelijkerwijs van uit mocht gaan dat de Distribution Agreement na 1 januari 2017 zou worden voortgezet omdat [B] zelf zich niet hield aan de bedingen in de Distribution Agreement die door haar, en in haar belang, zijn overeengekomen, met name het beding over de beëindiging van rechtswege door tijdsverloop.
      
    
    
      4.11.
      Naar voorlopig oordeel geldt dat de Distribution Agreement dus is voortgezet. Er zijn aanknopingspunten dat dit ook onder het recht van Colorado op deze wijze zou worden beoordeeld (“promissory estoppel”), maar, zoals gezegd, leent dit kort geding zich niet voor een onderzoek naar dit recht en kan dus ook niet de vraag worden beantwoord of het zeer waarschijnlijk is dat de arbiters in Denver tot eenzelfde oordeel zouden komen. 
      
    
    
      4.12.
      Zoveel mogelijk aansluitende bij de tekst van de Distribution Agreement oordeelt het Gerecht dat de Distribution Agreement doorloopt tot 1 januari 2018. Anders dan [A] stelt dus niet voor onbepaalde tijd omdat partijen nu eenmaal verlenging per jaar zijn overeengekomen. Partijen kunnen ieder voor zich arbiters raadplegen of de Distribution Agreement na 1 januari 2018 doorloopt. Gelet op het onderhavig dispuut is het verstandig als partijen zo snel mogelijk het oordeel van de arbiters vragen. Vanzelfsprekend geldt dat ook voor het jaar 2017. Indien arbiters definitief oordelen dat in het jaar 2017 de Distribution Agreement geen gelding meer heeft dan heeft die bodemuitspraak tot gevolg dat dit vonnis geen gelding meer heeft, nu op voorhand gesteld noch gebleken is dat aan de overeengekomen arbitrale rechtsgang gebreken kleven die maken dat er geen rechtsgeldig arbitraal oordeel zou kunnen worden gegeven.
      
    
    
      4.13.
      Dit voorlopig oordeel leidt ertoe dat het Gerecht het ervoor moet houden dat [B] jegens [A] toerekenbaar tekort is geschoten door niet meer aan haar te willen leveren. [B] wordt veroordeeld om door te gaan met leveren van haar producten aan [A] gedurende het jaar 2017, maar wel tegen zekerheidsstelling door [A] in de vorm van een bankgarantie, documentair krediet, of andere zekerheid die partijen na dit vonnis zouden overeenkomen. Zodra de aflevering aan [A] is geschied dient de bank op eerste verzoek van [B] aan haar te betalen. De reden hiervoor is dat onbetwist is dat [A] een betalingsachterstand heeft bij [B]. Volgens [B] bedraagt die betalingsachterstand USD 206.038,80. Volgens [A] houdt [B] ten onrechte geen rekening met haar tegenvordering van USD 90.403,14. Per saldo heeft [B] dus in elk geval een flinke vordering op [A], zo overweegt het Gerecht, zodat van haar niet kan worden gevergd die vordering nog verder te laten oplopen zonder zekerheidstelling voor de nieuwe leveranties. Verwezen wordt verder naar hetgeen onder 4.13. wordt overwogen.
      
    
    
      4.14.
      De belangenafweging waarop [B] zich beroept brengt het Gerecht niet tot een ander oordeel. [B] had aan [A] eerder duidelijkheid moeten verschaffen of zij de Distribution Agreement al dan niet wenste voort te zetten. Nu zij dit niet heeft gedaan is [A] overvallen door de beslissing van [B] om ermee te stoppen. Zij heeft zich hierop niet kunnen voorbereiden en dus ook niet haar investeringsplan en haar werknemersbestand hierop kunnen aanpassen. 
      
    
    
      4.15.
      Voormelde oordelen brengen met zich dat gedurende 2017 [B] aan [A] exclusief haar producten dient te leveren en dat zij dus inderdaad niet meer aan [C] mag leveren. Dan zou zij immers de exclusiviteit van de Distribution Agreement jegens [A] schenden. Het Gerecht volgt [B] niet waar zij stelt dat de vorderingen niet toewijsbaar zijn omdat dit ertoe zou leiden dat [B] jegens [C] tekort zou schieten. [A] heeft de oudste rechten op levering en [B] had deze situatie kunnen voorkomen door [A] niet te overvallen met het bericht dat de Distribution Agreement is geëindigd. Het verbod tot levering aan [C] wordt dus eveneens toegewezen. Daarbij tekent het Gerecht aan dat [A] enkel belang heeft bij dit verbod indien zij daadwerkelijk bestellingen plaatst bij [B].
      
    
    
      4.16.
      De dwangsommen worden gemaximeerd zodat in de beslissing is vermeld.
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      4.17.
      Nu de voorwaarde is ingetreden (het Gerecht is bevoegd) dient te worden beoordeeld of de reconventionele vordering al dan niet moet worden toegewezen. 
      
    
    
      4.18.
      Verwijzende naar 4.13. van dit vonnis overweegt het Gerecht het volgende. Niet onterecht stelt [A] dat het mogelijk is dat er sprake is van een onrechtmatige beëindiging van de Distribution Agreement, dat zij, vooral door de aanwijzing van de nieuwe distributeur op Sint Maarten die haar omzet wegkaapt, schade zal ondervinden en dat zij dus haar betalingsverplichting aan [B] moet kunnen opschorten. Dit brengt met zich dat de reconventionele vordering niet wordt toegewezen.
      
    
    
      4.19.
      Het Gerecht beoogt met voormelde oordelen de situatie tot 1 januari 2018 zo veel mogelijk te bevriezen, zodat arbiters in de gelegenheid worden gesteld een oordeel te geven. Intussen dient [B] in 2017 te blijven leveren, zij het tegen zekerheidstelling door [A]. 
      
      
        
          Verder in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      4.20.
      Als overwegend in het ongelijk gestelde partij dient [B] in de proceskosten te worden veroordeeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het Gerecht in Eerste Aanleg:
    
    
    
      rechtdoende in kort geding:
    
    
    
      
        in conventie: 
      
    
    
    
      beveelt [B] om de Distribution Agreement tot 1 januari 2018 na te komen door het leveren van de overeengekomen producten op bestelling van [A] tegen directe betaling door [A] aan [B], uit daartoe gestelde bancaire zekerheid (bankgarantie, documentair krediet) of een andere vorm van betaling of zekerheidstelling die partijen na dit vonnis overeenkomen,
    
    
    
      verbiedt [B] om aan [C]of aan enige derde haar producten te leveren in het met [A] overeengekomen gebied, bestaande uit het gehele eiland Sint Maarten en op Saba, Sint Eustatius, Saint Barthélemy en Anguilla, ingaande het moment dat [A] een eerste bestelling na dit vonnis plaatst bij [B] en zij voor de betaling daarvan zekerheid heeft verschaft, tot 1 januari 2018,
    
    
    
      bepaalt dat [B] dwangsommen verbeurt van USD 5.000,00 per dag respectievelijk per overtreding indien zij voormelde veroordeling niet opvolgt en maximeert de totaal te verbeuren dwangsommen op USD 2.000.000,00,
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
    
      
        in reconventie:
      
    
    
    
      wijst de vorderingen af,
    
    
    
      
        in conventie en in reconventie:
      
    
    
    
      veroordeelt [B] in de proceskosten, aan de zijde van [A] begroot op NAf. 699,50 aan verschotten en op NAf 1.000,00 aan salaris gemachtigde,
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter in dit gerecht, en in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2017 in aanwezigheid van de griffier.