ECLI:NL:GHARL:2017:5658, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-07-2017, 200.189.923/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroep op Pauliana slaagt. Vermoeden van wetenschap van benadeling niet weerlegd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.189.923/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/173347 / HA ZA 15-346)
    
    
    
    
      
        arrest van 4 juli 2017 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        mr. [appellant] (handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Wij Werken Allemaal B.V.),
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. M.A. Kerkdijk, kantoorhoudend te Zwolle,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. M.W.G. Versendaal, kantoorhoudend te Zwolle.
    
    
    
    
      Verwezen wordt naar het tussenarrest van 14 maart 2017.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Ter uitvoering van voormeld tussenarrest heeft op 2 juni 2017 een meervoudige comparitie van partijen plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. 
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1
      De door de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het vonnis van 24 februari 2016 vastgestelde feiten zijn ook in hoger beroep niet in geschil. Voor zover voor de beoordeling in hoger beroep relevant, staat het navolgende vast.
      
    
    
      2.2
      
        De besloten vennootschap Wij Werken Allemaal B.V. (hierna: WWA) is bij vonnis van de rechtbank Overijssel van 11 februari 2014 in staat van faillissement verklaard met
        aanstelling van mr. [appellant] (appellant) tot curator. Real B.V. is bestuurder van WWA. [X B.V.] is bestuurder van Real B.V. Mevrouw [X] (hierna: [X] ) is bestuurder van [X B.V.] Naast Wij Werken Allemaal BV. zijn ook [X B.V.] , Real B.V. en drie andere besloten vennootschappen waarvan [X] via [X B.V.] en Real B.V. de middellijk bestuurder was in staat van faillissement verklaard, waaronder Realwork B.V. (hierna: Realwork)
        De faillissementen zijn op eigen aanvraag daterend van 6 februari 2014 uitgesproken. Daartoe is besloten tijdens een vergadering van aandeelhouders van de betrokken BV's (in de persoon van [X] ) d.d. 6 februari 2014.
      
      
    
    
      2.3
      
        Bij e-mailbericht van [geïntimeerde] aan [X] van 1 februari 2014 heeft [geïntimeerde] het navolgende aan [X] bevestigd:
        "(…)
        
          Zoals mondeling overeengekomen verstrek ik u en u BV Realwork per vandaag een lening van 
          
          € 30.000,-.
        
        
          Dit om de kortdurende liquiditeitsproblemen van de onderneming op te lossen.
        
        
          Over de lening hebben we het volgende afgesproken:
        
        
          • De looptijd van de lening strekt tot 
          uiterlijk
           17 februari 2014.
        
        
          • U stelt zich hoofdelijk aansprakelijk.
        
        
          • De lening is direct opeishaar.
        
        
          Als de verkoop van Realwork slaagt. betaald Realwork mij deze lening en het nog openstaande bedrag van de eerste lening (€10.000.00) terug.
        
        
          Ik ontvang dan een fee van € 2.000.-.
        
        
          Mocht de verkoop van Realwork onverhoopt niet lukken dan eis ik beide leningen direct op en moet Realwork deze direct terugbetalen.
        
        
          In dat geval ontvang ik een fee van € 500.-.
        
        
          We hebben afgesproken dat als er onverwachte negatieve ontwikkelingen zijn en/of ik om welke andere reden dan ook het geld opeis, u het totaalbedrag van € 4000,- dezelfde dag nog aan mij retourneert op het bij u bekende rekeningnummer (... )."
      
      
    
    
      2.4
      
        [geïntimeerde] heeft op 3 februari 2014 aan Realwork een geldlening verstrekt van € 30.000,-, (hierna: de geldlening) en dit bedrag op of omstreeks 3 februari 2014 op de bankrekening van Realwork betaald. Op het bankafschrift staat de omschrijving: "Lening tot 17 februari 2014".
      
    
    
      2.5
      Op 5 februari 2014 is door WWA een bedrag van € 29.500.- aan [geïntimeerde] betaald in verband met terugbetaling van de geldlening.
      
    
    
      2.6
      
        De curator heeft bij brief van 28 augustus 2014 de rechtshandeling tot betaling
        vernietigd en [geïntimeerde] verzocht het bedrag van € 29.500,- aan de boedel terug te betalen.
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1
      De curator heeft [geïntimeerde] gedagvaard en betaling gevorderd van een bedrag van € 29.500,- vermeerderd met rente en kosten. Daartoe heeft hij zich op het standpunt gesteld dat hij de rechtshandeling tot (terug)betaling van voormeld bedrag op grond van de faillissementspauliana succesvol heeft vernietigd bij brief van 28 augustus 2014. 
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vordering afgewezen en de curator veroordeeld in de kosten van het geding. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      4.1
      Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat de (terug)betaling van het bedrag van € 29.500,- door WWA aan [geïntimeerde] op 5 februari 2014 (i) moet worden geduid als een rechtshandeling om niet, die (ii) onverplicht heeft plaatsgevonden, en (iii) waardoor de schuldeisers van WWA zijn benadeeld. Het punt waarover partijen zijn verdeeld is de vraag of bij WWA (in de persoon van [X] ) ten tijde van die (terug)betaling wetenschap van benadeling bestond, in die zin dat zij wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg van de rechtshandeling zou zijn. Niet in geschil is dat die wetenschap ex artikel 45 Fw behoudens tegenbewijs wordt vermoed aanwezig te zijn geweest, nu de bewuste rechtshandeling minder dan een jaar voor het faillissement heeft plaatsgevonden. 
      
    
    
      4.2
      De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] "heeft voldaan aan zijn stelplicht met betrekking tot het ontbreken van wetenschap van benadeling" en dat de curator onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat het faillissement en het tekort daarin voor WWA met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien en waaruit blijkt dat zij wist of behoorde te weten dat van de betaling benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. Tegen dat oordeel en de motivering daarvan is grief 1 gericht.
      
    
    
      4.3
      
        Ter beoordeling ligt voor de vraag of [geïntimeerde] voldoende heeft aangevoerd ter weerlegging van het vermoeden dat bij WWA in de persoon van [X] ten tijde van de gewraakte betaling wetenschap van benadeling bestond (en zo ja, of hij moeten worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs). Voor de beoordeling daarvan acht het hof de navolgende gestelde en niet weersproken feiten en omstandigheden van belang.
        (i) De betaling vond plaats op 5 februari 2014, slechts één dag voordat WWA op 6 februari 2014 haar eigen faillissement aanvroeg.
        (ii) In de door [X] ondertekende notulen van de op 6 februari 2014 gehouden vergadering van aandeelhouders van WWA (en de andere failliet verklaarde vennootschappen) waarbij tot faillissementsaanvraag werd besloten staat het volgende vermeld:
        "Door personele problemen in 2012 en 2013 en hoge opstartkosten zijn Vennootschappen in financieel zwaar weer komen te verkeren, Medio 2012 heeft de Rabobank een (hypothecair) krediet opgezegd waardoor extra druk is komen te staan op de liquiditeiten. Voorts werden de vennootschappen geconfronteerd met een boeterapport van de arbeidsinspectie. Hierdoor is de situatie ontstaan dat de rekeningen (waaronder aanslagen van de Belastingdienst) en nu ook de salarissen niet meer betaald kunnen worden. Mevrouw [X] heeft er tot vandaag alles aan gedaan om de onderneming overeind te houden, maar moet nu helaas constateren dat dit niet realistisch is. Omdat de Vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de grootsten van elkaars schulden, is er geen andere optie dan het aanvragen van het faillissement van alle vennootschappen."
        (iii) In 2013 bedroeg het verlies van WWA enkele honderdduizenden euro's.
        (iv) De schuldenpositie van WWA is zeer fors. In totaal is er voor een bedrag van € 850.000,- aan vorderingen ingediend. 
      
      
    
    
      4.4
      In het licht van deze feiten en omstandigheden heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om het vermoeden van wetenschap van benadeling aan de zijde van WWA te kunnen weerleggen. Zijn stelling dat WWA op 5 februari 2014 "midden in het leven stond" en dat WWA geen rekening hield met een faillissement op korte termijn (memorie van antwoord sub 11) en zijn stelling dat WWA ( [X] )  op 5 februari 2014 ervan uitging de onderneming te continueren (memorie van antwoord sub 21) acht het hof in het licht van de geschetste feiten niet geloofwaardig. Een deugdelijke onderbouwing van dat standpunt ontbreekt. Door [geïntimeerde] is aangevoerd dat [X] nog in februari 2014 in gesprek was met overnamekandidaten die op het allerlaatste moment (6 februari) zouden zijn afgehaakt. Een concrete onderbouwing van die stelling ontbreekt evenwel. Bovendien valt zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet zonder meer in te zien waarom het bestaan van plannen voor een overname zou betekenen dat er bij WWA ( [X] ) geen wetenschap van benadeling zou hebben bestaan. Omtrent de aard en inhoud van de overnameplannen is niets gesteld. 
      
    
    
      4.5
      
        
          [geïntimeerde] heeft nog verwezen naar een arrest van dit hof van 29 januari 2015 waarbij
        na vernietiging van de beslissing van de rechtbank Overijssel van 24 november 2014 het verzoek van [X] tot toepassing van de schuldsaneringsregeling onder gelijktijdige opheffing van haar faillissement alsnog is toegewezen. Hetgeen het hof in die zaak heeft overwogen omtrent de goede trouw van [X] ten aanzien van haar schulden staat echter los van de in de onderhavige zaak te maken afweging.
      
      
    
    
      4.6
      Nu [geïntimeerde] onvoldoende heeft aangevoerd ter weerlegging van het vermoeden dat bij WWA ten tijde van de gewraakte betaling wetenschap van benadeling bestond zal hij niet  worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Grief 1 slaagt. Grief 2 kan onbesproken blijven. De vordering van de curator zal als overigens niet weersproken worden toegewezen 
      
    
    
      4.7
      
        [geïntimeerde] heeft gevraagd een eventuele veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vanwege het aanwezige restitutierisico. In eerste aanleg heeft hij dit ook verzocht en toen heeft de curator zich gerefereerd. In hoger beroep heeft de curator op dit punt niet gereageerd. Mede gelet daarop en het niet weersproken restitutierisico zal het hof de veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 
      
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      Het hoger beroep treft doel. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering van de curator zal alsnog worden toegewezen. 
      
    
    
      5.2
      
        [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van de curator begroot op:
      - in eerste aanleg € 341,47 (explootkosten € 79,47 plus griffierecht € 262,-) aan verschotten en € 1.158,- aan te liquideren salaris van de advocaat (2 punten in tarief € 579.-)
      - in hoger beroep: (explootkosten € 79,35 en € 314 griffierechten) aan verschotten en € 2.895,- aan te liquideren salaris van de advocaat (2,5 punten in tarief € 1.158,-).
      Het arrest zal niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
      
      
      
      
      
      
        
          De beslissing
          
        
        Het gerechtshof:
      
      
      
        vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel (locatie Zwolle) van 24 februari 2016, waarvan beroep
      
      
      
        en opnieuw rechtdoende:
      
      
      
        veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 29.500,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 september 2014 tot aan de dag van voldoening;
      
      
      
        veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en  die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator:
      
      - in eerste aanleg op € 341,47 aan verschotten en € 1.158,- aan te liquideren salaris van de advocaat;
      - in hoger beroep op € 393,35 aan verschotten en € 2.895,- aan te liquideren salaris van de advocaat.
      
      
        wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. J. Smit en mr. A.W. Jongbloed en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2017.