ECLI:NL:RBNNE:2014:5349, Rechtbank Noord-Nederland, 17-10-2014, 3258298 EJ VERZ 14-160
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2014-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: onderscheid " Ziek Zijn" en "Zo Zijn""

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    Afdeling Privaatrecht
    
    
      Locatie Groningen
    
    
    
      Zaak\rolnummer: 3258298 EJ VERZ 14-160 
    
    
    
      Beschikking van de kantonrechter van 17 oktober 2014
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker],
      
      wonende te [plaats]
      
        [verzoeker],
      gemachtigde: mr. R. Wubs, werkzaam bij OWL Juridisch Advies te Ten Boer (postbus 1, 9790 AA),
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [naam VOF], 
      
      gevestigd te[adres],
      
        [verweerder],
      gemachtigde: mr. R. Bossen, advocaat te Haren (postbus 225, 9750 AE).
    
    
    
      
        PROCESGANG
      
    
    
    
      
        [verzoeker] heeft verzocht de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van gewichtige redenen in de zin van artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).
    
    
    
      
        [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft, samen met het door [verzoeker] tegen [verweerder] aanhangig gemaakte kort geding, plaatsgevonden op 26 augustus 2014. Partijen ([verweerder] vertegenwoordigd door haar vennoot de heer [naam], hierna: [naam]) en hun gemachtigden zijn ter zitting verschenen, waar zij hun wederzijdse standpunten (nader) uiteen hebben gezet, mede aan de hand van de door hun gemachtigden opgestelde pleitaantekeningen. Van het verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    
      Nadat partijen er niet in waren geslaagd een minnelijke schikking te bereiken is de zaak één week aangehouden voor verdere onderhandelingen.
    
    
    
      Bij brief van 31 augustus 2014 heeft [naam] een verzoek tot wraking gedaan van de kantonrechter die deze zaak behandelt. Daarop is de zaak geschorst.
    
    
    
      Bij brief van 3 september 2013 heeft [verzoeker] bericht dat partijen er niet in zijn geslaagd een minnelijke regeling te treffen.
    
    
    
    
      Bij beslissing van 19 september 2014 heeft de meervoudige wrakingskamer van deze rechtbank [naam] niet-ontvankelijk verklaard in zijn wrakingsverzoek en bepaald dat de onderhavige zaak wordt voortgezet in de stand waarin deze zich ten tijde van het indienen van het verzoek bevond.
    
    
    
      Bij brief van 22 september 2014 heeft [verweerder] gevraagd een eventuele ontslagvergoeding in vijf termijnen te mogen voldoen.
    
    
    
      Vervolgens is uitspraak bepaald op heden.
    
    
    
      
        OVERWEGINGEN
      
    
    
  
  
    
      1De feiten
    
    
      1.1
      
        [naam VOF] is in 1914 opgericht door de [verweerder]. De onderneming houdt zich nu bezig met de verkoop en reparatie van (tweedehands) bromfietsen en scooters. [naam] heeft het bedrijf op 25 februari 2008 overgenomen. Na de overname is het aantal werknemers teruggegaan van zeven tot acht naar twee. De partner van [naam], mevrouw [naam] (hierna: [naam]) is zich voor het bedrijf gaan inzetten. Met ingang van 1 januari 2014 is [naam VOF], waarvan [naam] en [naam] de vennoten zijn.
      
    
    
      1.2
      
        [verzoeker] is op 1 september 1989 bij [verweerder] in dienst getreden in de functie van monteur, laatstelijk tegen een salaris van € 2.529,00 bruto per maand exclusief vakantietoeslag (vanaf 1 augustus 2014 te verhogen met 1,5%). De omvang van het dienstverband bedraagt 40 uur per week. Daarvoor was [verzoeker] bij [verweerder] in dienst van 1984 tot 1986.
      
    
    
      1.3
      Van jongs af aan stottert [verzoeker] in ernstige mate. Ondanks herhaalde en diverse trainingen is hij er niet in geslaagd het stotteren te verminderen. Vanwege deze handicap is [verzoeker] door de toenmalige ondernemer en door zijn collega's steeds gevrijwaard van het voeren van telefoongesprekken.
      
    
    
      1.4
      
        Op enig moment is [naam] van [verzoeker] gaan verlangen dat hij telefonische werkzaamheden gaat verrichten. Op 19 maart 2013 heeft in dat kader een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] en [naam] en [naam]. In het door [naam] gemaakte verslag van dat gesprek staat onder meer:
        (…)
        
          Wat verwacht [verzoeker] ([verzoeker] - kantonrechter) van zijn functie nu met de veranderingen binnen het bedrijf? Eigenlijk als het zelfde, als allround monteur en dan binnen een erg mooie zaak. [naam] ([naam] - kantonrechter) verwacht daarbij ook, telefoneren. Daarmee wordt er een mate van zelfstandigheid gecreëerd zodat [verzoeker] eventueel zelfstandig de winkel zou kunnen regelen.
        (…)
        
          
            [verzoeker] begrijpt wat de verwachtingen zijn van [naam] en zegt dat te willen leren. Het bellen zal volgens hem niet mogelijk zijn. Volgens [naam] zijn de uitbreidingen op zijn huidige werkzaamheden niet mogelijk zijn zonder dat er gebeld gaat worden.
        
        (…)
        
          De reparaties die [verzoeker] verricht moeten zorgvuldiger gedaan worden. Ook dit zal indirect met bellen te maken hebben. Bij onduidelijkheden sneller bellen met klanten of firma's.
        
        (…)
        
          
            [verzoeker] geeft aan momenteel via sms problemen op te lossen als hij dingen fout heeft gedaan. Dit is niet naar tevredenheid van [naam]. Ook hier draait het dan toch ook weer om bellen, communiceren en opletten. Volgens [verzoeker] moet hij misschien een duidelijker achterop de envelop noteren wat hij bij onderzoek geconstateerd heeft. Nee, [naam] vindt dat [verzoeker] zelf met de klant moet bellen.
        
        (…)
        
          We komen terug op het feit dat [naam] [verzoeker] als volleerd, allround monteur aan het werk wil hebben, inclusief telefoneren. [verzoeker] zegt dat hij zo niet is aangenomen. Hij zegt aangenomen te zijn als monteur zonder te moeten bellen.
        
        (…)
      
      
    
    
      1.5
      
        [verzoeker] heeft zich op 19 maart 2013 ziek gemeld met psychische klachten.
      
    
    
      1.6
      
        
          [verweerder] heeft geweigerd deze ziekmelding te accepteren en heeft een deskundigenoordeel van het UWV aangevraagd. Op 23 april 2013 heeft het UWV geoordeeld dat [verzoeker] sinds 19 maart 2013 arbeidsongeschikt is. In de rapportage van die datum staat onder meer:
        (…)
        
          Cliënt heeft naar mijn mening zodanige klachten dat hij daarmee niet kon werken op de geschildatum (19 maart 2013 - kantonrechter). Er zal wel een oplossing moeten komen voor het arbeidsconflict.
        (…)
        
          Cliënt is per geschildatum 19 maart 2013 niet geschikt te achten voor het eigen werk.
        
      
      
    
    
      1.7
      De bedrijfsarts heeft op 10 mei 2013 aan [verweerder] geadviseerd om zo spoedig mogelijk te starten met mediation omdat er sprake is van een herstel belemmerend en ziekmakend arbeidsconflict. Pogingen om daarna door middel van mediation tot een oplossing te komen zijn niet gelukt.
      
    
    
      1.8
      
        Er heeft op 18 september 2013 een arbeidsdeskundig reïntegratie onderzoek plaatsgevonden. In de rapportage van 26 september 2013 staat onder meer:
        (…)
      
      
        3.1.1.
        
          
            Gesprek met werkgever
          
          (…)
          
            Met het kleiner worden van het aantal medewerkers is het volgens werkgever meer van belang dat de monteurs allround inzetbaar kunnen zijn. Dat betekent dat zij allen de telefoon moeten kunnen aannemen, klanten te woord moeten kunnen staan en kunnen nabellen ten aanzien van verkoop en verzekeringen.
          
          (…)
          
            De telefonische contacten met klanten is 50% van het takenpakket, aldus werkgever.
          
          (…)
        
      
      
        3.3.1
        
          
            Lijst Arbeidsmogelijkheden en Beperkingen
          
          (…)
          
            De heer [verzoeker] stottert fors. Al zijn gehele leven vanaf 4 jaar oud. Omdat werkgever nu verlangt dat hij gaat bellen met klanten en verzekeringen komt de heer [verzoeker] in de problemen.
          
          (…)
          
            Ad 3: fors stotteren, slecht behandelbaar
          
          (…)
          
            5	Beschouwing
          
          (…) is werknemer op termijn geschikt te achten voor het eigen werk. De maatgevende arbeid is de arbeid die werknemer in de periode voor zijn uitval verrichtte. (…) enkel de beperking op spreken en spreken in het openbaar een blijvende beperking is. Met deze beperking heeft werknemer altijd kunnen functioneren in het eigen werk. (…) acht ik het niet redelijk en billijk om van werknemer thans te verwachten dat hij, met de beperking die hij altijd al heeft gehad voor spreken, deze telefonisch taken moet gaan uitvoeren.
        
        
      
    
    
      1.9
      
        Op 13 november 2013 is [verzoeker] door [verweerder] opgeroepen voor reïntegratie. Op 15 november 2013 heeft de bedrijfsarts vastgesteld dat dit volledig voorbij gaat aan het advies van de arbeidsdeskundige. In de periodieke evaluatie staat onder meer:
        (…)
        
          N.a.v. de AD-rapportage is er een voorstel van hr de [naam] (coach - kantonrechter) gegaan naar hr [verzoeker] voor re-integratie. Helaas gaat deze interventie volkomen voorbij aan het advies van de arbeidsdeskundige namelijk om de werkgerelateerde problematiek aan te pakken via mediation.
        (…)
        
          Advies
        
        
          Voorbij gaan aan het conflict zal de werknemer niet verder helpen. Als u onze adviezen niet wilt volgen kunt u uiteraard een deskundigenoordeel aanvragen bij het UWV of via b.v. kantonrechter om ontbinding van het contract vragen (de juridische oplossing).
        
      
      
    
    
      1.10
      
        In de periodieke evaluatie van 20 december 2013 van de bedrijfsarts staat onder meer:
        (…)
        
          De reden dat ik adviseer om nogmaals (met een andere) mediator het traject van mediation voort te zetten is omdat hr [verzoeker] duidelijk te kennen geeft voor de oplossingsrichting van (exit) mediation te voelen om zo tot een oplossing te komen.
        
      
      
    
    
      1.11
      
        Op 13 maart 2014 heeft de bedrijfsarts vastgesteld dat er, ondanks een zeer zorgvuldig verlopen mediation, medisch gezien nog steeds sprake is van ziekte. In de eerstejaarsevaluatie van 13 maart 2014 staat onder meer:
        (…)
        
          Ondanks het feit dat er nu sprake is geweest van een zeer zorgvuldig verlopen mediation, zijn partijen helaas niet tot overeenstemming gekomen. Medisch gezien is er nog steeds sprake van ziekte en ook als hr [verzoeker] gaat herstellen is te voorspellen door het onopgeloste arbeidsconflict dat hij op korte termijn opnieuw ziek zal worden.
        
        (…)
        
          Met deze huidige situatie kunnen er verschillende richtingen gekozen worden.
        
        
          1. een juridische oplossing (neem hiervoor contact op met uw juridisch adviseur
        
        
          2. U kunt als werkgever het niet eens zijn met mijn advies en op die grond een deskundigen oordeel vragen bij het UWV
        
      
      
    
    
      1.12
      Op 24 maart 2014 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en [verzoeker], in aanwezigheid van de gemachtigde van [verzoeker].
      
      
    
    
      1.13
      
        [verweerder] heeft vervolgens een nieuwe bedrijfsarts in de arm genomen, die [verzoeker] heeft gezien en gesproken op 1 mei 2014. Na dit consult heeft de nieuwe bedrijfsarts een zogenaamde FML (functie mogelijkheden lijst) opgemaakt, waarin is vastgesteld dat [verzoeker] beschikt over duurzame mogelijkheden en dat hij zou moeten reïntegreren. 
      
    
    
      1.14
      
        Naar aanleiding van de FML heeft [verzoeker] het UWV gevraagd om een deskundigenoordeel. Het UWV heeft op 4 juni 2014 geoordeeld dat de door [verweerder] aangeboden arbeid passend is. Tegen dit oordeel heeft [verzoeker] een klacht ingediend bij het UWV Klachtenbureau. In de rapportage van de arbeidsdeskundige van 3 juni 2014 staat onder meer:
        (…)
      
      
        2.3.2
        
          
            De beschrijving van de door de werkgever aangeboden arbeid in termen van taken en belasting
          
          (…)
           Werkzaamheden in de werkplaats (repareren)
           Indien noodzakelijk klantencontacten
           indien noodzakelijk kassawerkzaamheden
           indien noodzakelijk telefonisch contact opnemen met een klant inzake een offerte
          (…)
        
      
      
        2.3.4
        
          
            Visie van de werkgever op de door hem aangeboden arbeid
          
          (…)
          
            De werkgever geeft uitdrukkelijk aan dat de heer [verzoeker] geen telefonisch acquisitie hoeft te doen en ook geen verzekeringen hoeft te verkopen en ook 's avonds niet hoeft te werken.
          
          (…)
          
            3. ARBEIDSKUNDIGE OORDEELSVORMING
          
          (…)
          
            De aangeboden arbeid betreft voornamelijk reparatiewerkzaamheden in de werkplaats en indien noodzakelijk heeft de heer [verzoeker] (telefonisch) klantencontact en doet hij kassawerkzaamheden. (…) Bovendien zijn ook altijd collega's aanwezig in het pand.
        
        
      
    
    
      1.15
      Op 11 juni 2014 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en [verzoeker] over reïntegratie. Tijdens dit gesprek heeft [verweerder] te kennen gegeven dat het de bedoeling is dat [verzoeker] (op den duur) telefonische werkzaamheden gaat verrichten.
      
    
    
      1.16
      Bij brief van 13 juni 2014 heeft [verzoeker] aan [verweerder] meegedeeld dat hij niet in staat is met de reïntegratie aan te vangen.
      
    
    
      1.17
      
        [verweerder] heeft bij brief van 13 juni 2014 met onmiddellijke ingang de betaling van het salaris aan [verzoeker] opgeschort.
      
    
    
      1.18
      Op 26 juni 2014 is [verzoeker] gezien door de (nieuwe) bedrijfsarts. Die heeft aan [verweerder] laten weten dat er geen medische bezwaren zijn tegen het starten van de voorgestelde reïntegratie.
      
      
    
  
  
    
      2Het verzoek van [verzoeker]
    
    
      2.1
       heeft verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, op grond van een dringende reden dan wel veranderingen in de omstandigheden als bedoeld in artikel 7:685 lid 2 BW, en daarbij aan hem een vergoeding toe te kennen van € 110.000,00 bruto dan wel een andere door de kantonrechter vast te stellen vergoeding.
    
    
      2.2
      Hij voert aan dat sinds de overname van de onderneming door [naam] in 2008 de arbeidsrelatie door toedoen van [naam] verstoord is geraakt. Dat is begonnen toen [naam] te kennen gaf [verzoeker] als werknemer niet te willen overnemen en is verergerd nadat [naam] van [verzoeker] verlangde de telefoon aan te nemen, telefonisch contact met klanten op te nemen, telefonisch verzekeringen af te sluiten en acquisitie te plegen. Dit heeft stress veroorzaakt bij [verzoeker]. Zijn werkzaamheden van monteur heeft hij steeds goed uitgevoerd.
    
    
      2.3
      Ook tegenover de arbeidsdeskundige, die op 18 september 2013 heeft gerapporteerd, heeft [naam] aangegeven dat telefoneren 50% van het takenpakket van [verzoeker] betreft.
      
    
  
  
    
      3Het verweer van [verweerder]
    
    
      3.1
       heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen het verzoek van [verzoeker] en daarbij verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden zonder toekenning van een vergoeding aan [verzoeker]. 
    
    
      3.2
      Omdat de organisatie vanaf 2008 begon te krimpen was het niet meer mogelijk de telefonische taken door collega's van [verzoeker] te laten doen.
    
    
      3.3
      Omdat [verweerder] met de bedrijfsarts  niet verder kwam heeft [verweerder] tegen de bedrijfsarts een klacht ingediend en een andere ingeschakeld. De nieuw ingeschakelde bedrijfsarts en het deskundigenoordeel door [verzoeker] gevraagd over diens advies, maken duidelijk dat [verweerder] [verzoeker] passend werk heeft aangeboden.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. 
      
    
    
      4.2
      In beginsel is [verzoeker] niet ziek. Hij is zoals hij is, een man met een ernstige beperking wat betreft praten, en hij heeft zo jarenlang goed kunnen functioneren bij [verweerder] als monteur van brom- en snorfietsen. Het gaat mis wanneer [verweerder] hem vraagt zijn takenpakket uit te breiden door ook te gaan telefoneren. Dat laatste is tot dan steeds, in ieder geval voor een belangrijk deel, door collega's van [verzoeker] gedaan. De opdracht om ook te gaan telefoneren levert spanning op bij [verzoeker] waardoor hij arbeidsongeschikt uitvalt. De kantonrechter is van oordeel dat sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid. Deze wordt veroorzaakt door de opstelling van [verweerder] ten aanzien van het takenpakket van [verzoeker].
      
    
    
      4.3
      
        De arbeidsdeskundige in haar rapport van 26 september 2013 slaat de spijker op de kop wanneer zij in haar beschouwing opneemt:
        
          Indien werkgever van mening is dat de functie van werknemer met telefoon aannemen uitgevoerd moet gaan worden, is er sprake van een organisatorische wijziging of beter gezegd, een veranderd takenpakket. Werkgever zou de normale en wettelijk geldende procedures hiervoor moeten volgen.
        
      
      
      
        Ten onrechte probeert [verweerder] een organisatorisch probleem - veroorzaakt door het gekrompen personeelsbestand - op te lossen over de band van arbeidsongeschiktheid, (vervolgens) werkweigering en in reactie daarop het niet langer betalen door [verweerder] van het loon van [verzoeker]. [verweerder] had, zo oordeelt de kantonrechter, tot de conclusie moeten komen dat in de gewijzigde organisatie voor [verzoeker], door zijn beperking, geen plaats meer is. Vervolgens had een ontslagvergunning bij de UWV gevraagd, of een ontbinding bij de kantonrechter verzocht kunnen worden. [verweerder] is echter blijven aandringen bij [verzoeker] op het uitvoeren van telefonische werkzaamheden, met diens arbeidsongeschiktheid door spanningsklachten als gevolg.
      
      
    
    
      4.4
      De kantonrechter is van oordeel dat [verweerder] verkeerde keuzes heeft gemaakt. In de eerste plaats door niet te erkennen, zoals de arbeidsdeskundige op 26 september 2013 heeft gerapporteerd, dat het maatgevende werk van [verzoeker] is dat wat hij jarenlang bij [verweerder] heeft gedaan. En daar hoort telefonisch werk in de mate die [verweerder] wenst, niet bij. In de tweede plaats door vervolgens niet het advies van de bedrijfsarts van 13 maart 2014 te volgen. Deze adviseerde als mogelijkheden onder meer de juridische oplossing of een deskundigenoordeel. Voor de hand zou hebben gelegen de keus voor de juridische oplossing omdat [verweerder] blijft volhouden dat, vanwege organisatorische wijzigingen, [verzoeker] ook moet gaan telefoneren. In plaats daarvan neemt [verweerder] afscheid van de bedrijfsarts en benadert zij een andere, kennelijk omdat [verweerder] het niet eens is met de adviezen van de bedrijfsarts. Maar de gebruikelijke weg is dan het vragen van een deskundigenoordeel. Dat staat ook te lezen in de reactie van ArboNed van 6 februari 2014 op de klacht van [verweerder] over de bedrijfsarts. Het arbeidsconflict verhardt, mede door deze opstelling van [verweerder].
      
    
    
      4.5
      De kantonrechter is verder van oordeel dat [verweerder] de kwestie niet in goed vaarwater brengt door pas 15 maanden na de eerste arbeidsongeschiktheidsdag, bij de (nieuwe) arbeidsdeskundige Veen, op te schuiven richting [verzoeker]. Blijkens de rapportage van 3 juni 2014, geciteerd in rechtsoverweging 1.14, heeft [verweerder] bij die arbeidsdeskundige aangegeven uitdrukkelijk af te zien van de eerder wel door haar gewenste telefonische verkoop verzekeringen en acquisitie door [verzoeker]. Op dat moment was de arbeidsrelatie door toedoen van [verweerder] inmiddels ernstig verstoord. Daarbij komt dat uit het verweerschrift (alinea 10 en 12) en de mondelinge toelichting door [naam] op de zitting volgt, dat [verzoeker] telefonische contacten moet aangaan, "indien noodzakelijk" zoals de arbeidsdeskundige rapportage van 3 juni 2014 vermeldt. Dat zal zich met enige regelmaat voordoen wanneer [verzoeker] enkel met [naam] of alleen aanwezig is op het bedrijf, terwijl telefoneren "een belangrijk onderdeel is van de werkzaamheden van monteur" (alinea 39 verweerschrift).
      
    
    
      4.6
      De kantonrechter is van oordeel dat de arbeidsovereenkomst onmiddellijk moet worden ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsrelatie die hij [verweerder] verwijt. De mate van verwijtbaarheid brengt de kantonrechter tot het oordeel dat de C-factor voor het bepalen van de ontslagvergoeding op 1,2 moet worden gesteld. Hoewel in de gelegenheid gesteld de financiële situatie uit de doeken te doen en te motiveren dat de financiële mogelijkheden beperkt zijn, heeft [verweerder] dat niet gedaan. Daarom is er geen reden de C-factor naar beneden bij te stellen. Slechts een verzoek om in vijf termijnen te mogen voldoen is bij brief van 22 september 2014 door (de gemachtigde van) [verweerder] gedaan. Een nadere duiding van de termijnen ontbreekt. De kantonrechter zal bewilligen in het verzoek en bepalen dat de ontslagvergoeding in vijf gelijke maandelijkse termijnen mag worden voldaan. De ontslagvergoeding becijfert de kantonrechter op afgerond € 67.200,00 bruto en de maandtermijnen op € 13.440,00 bruto elk.
      
    
  
  
    
      5Proceskosten
    
    
      Als in het ongelijk gesteld zal [verweerder] de door [verzoeker] gemaakte proceskosten aan hem moeten betalen.
    
    
    
    
      
        BESLISSING 
      
    
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van heden, onder toekenning aan [verzoeker], ten laste van [verweerder], van een vergoeding van € 67.200,00 bruto, te voldoen in vijf gelijke maandelijkse termijnen van € 13.440,00 bruto, de eerste te voldoen op of voor 1 december 2014;
    
    
    
      veroordeelt [verweerder] in de kosten van de procedure gevallen aan de kant van [verzoeker], die de kantonrechter begroot op € 462,00 voor vastrecht en € 500,00 voor het salaris van de gemachtigde.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. R.Tj. Terpstra, kantonrechter, en op 17 oktober 2014 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      typ: wj/RTjT