ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ5696, Gerechtshof Leeuwarden, 26-04-2011, 200.043.946/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijsaanbod in de vorm van schriftelijke stukken door het hof gepasseerd. Partij had zelf stukken al eerder kunnen inbrengen en heeft daarvoor geen uitnodiging van het hof nodig. NB Minder ruimte voor bewijsaanbod door akten dan door getuigen.

Arrest d.d. 26 april 2011
      Zaaknummer 200.043.946/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [het bouwbedrijf],
      gevestigd te [plaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [het bouwbedrijf],
      advocaat: mr. E.T. van Dalen, kantoorhoudende te Groningen, 
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [plaats],  
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. M.D. Kalmijn, kantoorhoudende te Leeuwarden. 
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 3 november 2004, aangevuld bij vonnis van 12 januari 2005, het tussen partijen gewezen arrest van dit hof van 12 april 2006 in het bevoegdheidsincident en de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Leeuwarden van 22 augustus 2007 en 25 maart 2009.
    
    
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 8 juni 2009 is door [het bouwbedrijf] hoger beroep ingesteld van voormelde vonnissen van 22 augustus 2007 en 25 maart 2009 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 29 september 2009.
    
    
    
      De conclusie van de memorie van grieven luidt:
      "bij arrest, bij voorraad uitvoerbaar, het vonnis dat op 25 maart 2009 door de Rechtbank Leeuwarden onder zaaknummer 65254 is gewezen, te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, geïntimeerde alsnog te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellante te betalen een bedrag van € 56.616, 39 te vermeerden met de wettelijke rente over € 55.116,39 vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot de dag der algehele voldoening en met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
    
    
    
      Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
      "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad appellante in haar beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans dit beroep af te wijzen, de vonnissen zoals de Rechtbank Leeuwarden gewezen te bekrachtigen - zonodig onder aanvulling en/of verbetering der gronden - en appellante te veroordelen in de kosten van het appèl."
    
    
    
      De grieven
      [het bouwbedrijf] heeft twee grieven opgeworpen tegen voormeld vonnis van 25 maart 2009.  
    
    
    
      De beoordeling
      De omvang van het appel
      Het hof leidt uit het petitum van de memorie van grieven af dat [het bouwbedrijf] de omvang van het appel beperkt tot het eindvonnis van 25 maart 2009.
    
    
    
    
      De vaststaande feiten
      Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken de volgende feiten vast.
      1. 	Krachtens een door partijen ondertekende overeenkomst van 16 augustus 2001 heeft [het bouwbedrijf] zich jegens [geïntimeerde] verplicht om haar eerdere offerte (van 
      17 januari 2001) voor het bouwen van een loods met inpandige woning aan te bieden aan [geïntimeerde], nu betreffende een perceel op bouwterrein [het bouwterrein] tweede fase te [plaats], en wel tegen een aanneemsom van f. 308.500,- excl. BTW.
    
    
    2. 	[het bouwbedrijf] heeft in de periode van de zomer 2003 tot de zomer 2004 op dit perceel een loods met een woning gebouwd. Aan deze loods met woning heeft [geïntimeerde] ook zelf met hulp van derden bouwwerkzaamheden uitgevoerd.
    
    3. 	Partijen zijn aanvankelijk overeengekomen dat [geïntimeerde] [het bouwbedrijf] in elf termijnen zou betalen, waarbij per termijn f. 30.000,- (excl. BTW) (dat is f. 35.700,- incl. BTW)- € 16.199,95 - in rekening zou worden gebracht, de tiende termijn zou f. 32.000,- bedragen, terwijl de elfde termijn betrekking zou hebben op het meer- en minderwerk. 
    
    4. 	[het bouwbedrijf] heeft [geïntimeerde] zeven termijnen in rekening gebracht, waarvan [geïntimeerde] vijf termijnen heeft betaald. Aldus heeft [geïntimeerde] in totaal € 80.999,75 aan [het bouwbedrijf] voldaan. 
    
    
      De vordering
      5. 	Volgens [het bouwbedrijf] heeft zij voor door haar verrichte bouwwerkzaamheden en geleverd materiaal in de periode van de zomer 2003 tot de zomer van 2004 een bedrag van € 136.116,14 (incl. BTW) aan [geïntimeerde] in rekening gebracht. Gelet op het reeds betaalde bedrag van € 80.999,75, dient [geïntimeerde] nog een bedrag van € 55.116,39 te betalen.
      Het verweer
      6. 	[geïntimeerde] betwist deze vordering en stelt juist een vordering op [het bouwbedrijf] te hebben vanwege minderwerk en herstelkosten wegens door hem gestelde gebreken aan het gebouwde. 
    
    
    
      De beslissing van de rechtbank
      7. 	De rechtbank heeft [geïntimeerde] bewijs opgedragen van de door hem verrichte werkzaamheden die als minderwerk aan de zijde van [het bouwbedrijf] hebben te gelden, alsmede de aard en omvang van die werkzaamheden. De rechtbank heeft na het horen van getuigen bij voormeld (eind)vonnis van 25 maart 2009 geoordeeld dat [geïntimeerde] in het hem opgedragen bewijs is geslaagd in die zin dat de bewezen werkzaamheden volgens de rechtbank een waarde hebben van aanmerkelijk meer dan € 50.000,-. Aangezien [het bouwbedrijf] heeft nagelaten dit bedrag op de aanneemsom in mindering te brengen, heeft zij haar vordering volgens de rechtbank niet deugdelijk onderbouwd en gespecificeerd en is de vordering van [het bouwbedrijf] afgewezen. Daartegen richt zich het hoger beroep.
    
    
    
      De motivering van de beslissing
      8. 	Grief I is gericht tegen de afwijzing van de vordering van [het bouwbedrijf] als zijnde niet deugdelijk onderbouwd en gespecificeerd. Met deze grief komt [het bouwbedrijf] vanuit verschillende invalshoeken op tegen de waardering door de rechtbank van het door [geïntimeerde] bijgebrachte bewijs. 
    
    
    9. 	Het hof oordeelt dienaangaande als volgt. Met betrekking tot de aan de zijde van [geïntimeerde] gehoorde getuigen stelt [het bouwbedrijf] dat [de directeur van het bouwbedrijf], directeur van [het bouwbedrijf], niet aanwezig was op de momenten dat [geïntimeerde] samen met anderen werkzaamheden aan de loods en de woning heeft verricht. Aldus kan [het bouwbedrijf] niet aangeven in hoeverre de verklaringen door de getuigen zijdens [geïntimeerde] juist zijn. Niet valt uit te sluiten, aldus [het bouwbedrijf], dat [geïntimeerde] en andere getuigen na mondeling overleg betreffende een groot aantal werkzaamheden hebben verklaard dat deze door hen zijn verricht, terwijl deze werkzaamheden in feite door [het bouwbedrijf] zijn verricht. Naar het oordeel van het hof is dit betoog louter speculatief. [het bouwbedrijf] laat na te vermelden aangaande welke werkzaamheden de getuigen ten onrechte verklaren dat deze niet door [het bouwbedrijf] zijn verricht. Volgens [het bouwbedrijf] is de rechtbank voorts te gemakkelijk afgegaan op de juistheid van de door [geïntimeerde] en zijn getuigen afgelegde verklaringen. Daarbij heeft de rechtbank, aldus [het bouwbedrijf], uit het oog verloren dat het wel heel toevallig is dat alle verklaringen goed op elkaar aansluiten. Omdat de getuigen goed met [geïntimeerde] bevriend zijn, had de rechtbank veel meer twijfels moeten hebben omtrent de juistheid van de door hen afgelegde verklaringen. [het bouwbedrijf] laat echter ook hier na concrete onderdelen van de diverse getuigenverklaringen aan te wijzen, die volgens haar niet juist zijn of niet juist kunnen zijn. Aldus wordt de twijfel die [het bouwbedrijf] stelt te hebben aangaande het waarheidsgehalte van de getuigenverklaringen onvoldoende geconcretiseerd. 
    
    10. 	Ten aanzien van de door [geïntimeerde] bij conclusie van dupliek in het geding gebrachte producties 4, 4.1 en 4.2 stelt [het bouwbedrijf] dat de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat deze producties niet eerder door [geïntimeerde] in het geding zijn gebracht, terwijl zij het ervoor houdt dat deze stukken speciaal met het oog op dit geding door [geïntimeerde] zijn opgesteld. Naar het oordeel van het hof heeft [het bouwbedrijf] de inhoud van genoemde stukken niet voldoende concreet bestreden. Feiten en omstandigheden waaruit de onjuistheid van de inhoud van deze stukken zou blijken, heeft [het bouwbedrijf] niet gegeven.
    
    11. 	Met betrekking tot het door [geïntimeerde] bij de begroting van het minderwerk gehanteerde uurtarief ad € 35,- stelt [het bouwbedrijf] dat de rechtbank dit ten onrechte niet als buitensporig heeft aangemerkt. Een dergelijk tarief is volgens [het bouwbedrijf] pas redelijk voor gekwalificeerd personeel dat bij een aannemer werkt. Voor niet geschoolde meewerkende familieleden, vrienden en bekenden is dit tarief veel te hoog en is dit niet redelijk. Voorts meent zij dat gesteld, noch gebleken is dat partijen hieromtrent afspraken hebben gemaakt. Hierbij verliest [het bouwbedrijf] uit het oog dat de door [geïntimeerde] en anderen aan de loods en woning verrichte werkzaamheden als minderwerk moeten worden aangemerkt. Aldus dient als uitgangspunt te worden genomen de werkzaamheden die de aannemer zich heeft kunnen besparen. Niet valt in te zien waarom bij de begroting daarvan niet moet worden aangehaakt bij het normale uurtarief van de aannemer. Volgens [het bouwbedrijf] zelf bedraagt dat € 35,-.  
    
    12. 	[het bouwbedrijf] betwist voorts het gestelde aantal uren dat [geïntimeerde] met anderen aan de loods en de woning zou hebben besteed. Deze betwisting is naar het oordeel van het hof niet inhoudelijk gemotiveerd en houdt derhalve slechts een blote betwisting in. 
    
    13. 	[het bouwbedrijf] betwist ook dat [geïntimeerde] voor een bedrag van € 11.629,06 materialen ten behoeve van het onderhavige bouwproject heeft besteld en betaald. Met betrekking tot voormelde producties 4, 4.1 en 4.2 is volgens haar slechts sprake van een lijstje met bedragen en een omschrijving van de werkzaamheden dat niet nader wordt onderbouwd. Naar het oordeel van het hof is de grief ook in zoverre onvoldoende onderbouwd. Van [het bouwbedrijf] had mogen worden verwacht dat zij meer specifiek had vermeld van welke materialen zij betwist dat die door [geïntimeerde] zijn besteld en betaald. 
    
    
      14. 	Volgens [het bouwbedrijf] is de administratie, waarbij zij klaarblijkelijk doelt op voormelde producties 4, 4.1 en 4.2, en door [geïntimeerde] zelf op enig moment opgemaakt, volstrekt oncontroleerbaar en niet verifieerbaar; de rechtbank heeft dit, aldus [het bouwbedrijf], uit het oog verloren. Op welke concrete punten deze administratie oncontroleerbaar en niet verifieerbaar is, laat [het bouwbedrijf] evenwel na te stellen. De stelling van [het bouwbedrijf], dat [geïntimeerde] alle gelegenheid heeft gehad om naderhand deze administratie op te stellen aan de hand van de hem op dat moment bekende stellingen van [het bouwbedrijf] en zijn administratie zodanig in te richten dat dat het beste in zijn voordeel uitkwam, is, zelfs als zij juist is, niet redengevend voor de onjuistheid van de administratie. 
      15. 	Verder heeft [het bouwbedrijf] gesteld dat zij alleen die werkzaamheden en materialen aan [geïntimeerde] in rekening heeft gebracht die ook “daadwerkelijk” door haar zijn verricht, respectievelijk gebruikt. Daarvan biedt zij bewijs aan door de administratie van het project [geïntimeerde], waarbij zij exact heeft aangegeven welke materialen zij aan [geïntimeerde] heeft geleverd alsmede het aantal uren dat zij aan dit project heeft besteed, over te leggen. Het hof gaat aan dit aanbod voorbij, aangezien voor het in het geding brengen van dit schriftelijk bewijs geen verzoek of opdracht van de rechter is vereist. Het stond [het bouwbedrijf] vrij dit schriftelijk bewijs in het geding te brengen (vgl. HR 19 maart 1999, NJ 1999, 496), maar zij heeft dit nagelaten.
    
    
    16. 	Het beroep dat [het bouwbedrijf] heeft gedaan op artikel 6:89 BW in verband met het beweerdelijk te laat reclameren tegen de door haar verzonden facturen, faalt omdat het opstellen en toezenden van facturen niet kunnen gelden als een prestatie zoals in artikel 6:89 BW is bedoeld (HR 11 mei 2001, NJ 2001, 410).
    
    17. 	Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, faalt grief I. Het hof tekent hierbij aan dat grief I is voorzien van een zeer uitvoerige toelichting, waaruit het hof de hiervoor besproken bezwaren (subgrieven) heeft gedestilleerd. Voor het overige heeft het hof in deze toelichting en de daaraan voorafgaande uitvoerige inleiding geen duidelijk omlijnde en herkenbare (sub)grieven kunnen ontwaren. In zoverre is de vordering van [het bouwbedrijf] terecht afgewezen. Aldus is [het bouwbedrijf] ook terecht veroordeeld in de proceskosten, zodat de daartegen gerichte grief II ongegrond is. Dit betekent dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [het bouwbedrijf] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de proceskosten (tarief IV, 1 punt). 
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 25 maart 2009;
    
    veroordeelt [het bouwbedrijf] in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en tot op heden begroot op € 1.631,- voor geliquideerd salaris van de advocaat en € 1.185,- voor verschotten;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs L. Janse, voorzitter, L. Groefsema en G. van Rijssen, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 26 april 2011 in bijzijn van de griffier.