ECLI:NL:RBZLY:2005:AU0933, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 09-08-2005, 279591 CV 05-2944 en 273249 CV 05-1969
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2005-08-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kantonzaak; koop. in hoofdzaak verhaal verkopers op niet afnemende koper van huis, op diens vennootschap en op diens werkgever. Ongeoorloofde verstrengeling van belangen bij koper/werknemer. Verwerping van beroep op ontbindende voorwaarde. In vrijwaringsprocedure wordt werknemer aansprakelijk gehouden voor eventuele schade van werkgever.

in de hoofdzaak
    
    
      R E C H T B A N K   Z W O L L E – L E L Y S T A D
      sector kanton – locatie Zwolle
    
    
    
      Zaaknr.: 279591 CV 05-2944
      datum :  9 augustus 2005
    
     
    
    Vonnis in de zaak van: 
     
     
    
      [EISER 1] en
      [EISER 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      eisende partij, verder te noemen: “[eisende partij].”
      gemachtigde mr. M.J.M. Groen, advocaat te Almere,
    
    
    tegen
    
    
      1. de besloten vennootschap [GEDAAGDE 1] B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
      gedaagde partij, verder te noemen: “[gedaagde 1]”,
      gemachtigde mw. mr. B.J. Middendorp-van den Berg, advocaat te Zwolle
      2. [GEDAAGDE 2],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde partij, verder te noemen: “[gedaagde 2]”,
      gemachtigde mw. mr. B.J. Middendorp-van den Berg, advocaat te Zwolle,
      3. de besloten vennootschap 
      [GEDAAGDE 3] MAKELAARS & TAXATEURS ZWOLLE B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
      gedaagde partij, verder te noemen: “[gedaagde 3]”,
      gemachtigde mr. H.M.G. Wesseling, advocaat te Raalte,
      4. de besloten vennootschap 
      [GEDAAGDE 3] MAKELAARS HOLDING B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
      gedaagde partij, verder te noemen: “[gedaagde 4]”,
      gemachtigde mr. H.M.G. Wesseling, advocaat te Raalte.
    
    
    
    De procedure
    
    Eerder is in deze zaak door de sector civiel van deze rechtbank een vonnis gewezen dat op 22 juni 2005 is uitgesproken. Bij dit vonnis is de zaak in staat van wijzen verwezen naar de kantonrechter wegens het al aanhangig zijn van de vrijwaringsprocedure bij de kantonrechter.  
    
    Het geschil
    
    
      De vordering van [eisende partij]. strekt er toe dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      I. zal ontbinden althans ontbonden zal verklaren de koopovereenkomst tussen [eisende partij]. en [gedaagde 1] d.d. 17 december 2001;
      II. zal verklaren voor recht dat [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] althans [gedaagde 4] hoofdelijk aansprakelijk althans aansprakelijk zijn voor de schade die door hen aan [eisende partij]. is veroorzaakt;
      III. [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de schade van [eisende partij]., nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      met hun (hoofdelijke) veroordeling in de kosten van de procedure.
    
    
    Daartegen hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] verweer gevoerd met conclusie dat de vorderingen van [eisende partij]. zullen worden afgewezen, met veroordeling van [eisende partij]. in de kosten van de procedure.
    
    Daartegen hebben [gedaagde 3] en [gedaagde 4] verweer gevoerd met conclusie dat [eisende partij]. in hun vorderingen niet ontvankelijk zullen worden verklaard dan wel dat hun vorderingen zullen worden afgewezen, met hun veroordeling in de proceskosten.
    
    De vaststaande feiten
    
    Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast:
    
    a. [gedaagde 2], geboren op [datum], is op [datum] beëdigd als makelaar in onroerende goederen. Per 1 november 2001 is [gedaagde 2] in dienst getreden bij [gedaagde 3] als kantoorleider/ makelaar. In de tussen hen opgemaakte arbeidsovereenkomst is in artikel 19 verwoord dat [gedaagde 2] ermee bekend is dat [gedaagde 3] lid is van de Nederlandse Vereniging van Makelaars (NVM) en dat [gedaagde 2] zijn werkzaamheden diende te vervullen in gebondenheid aan de binnen de NVM geldende regelgeving en dat hij deze regelgeving bij de vervulling van zijn werkzaamheden in acht zou nemen, op straffe van een ontslag op staande voet.
    
    b. Artikel 6 van de Erecode van de NVM, zoals deze sinds 1 juli 1998 geldt, luidt: “Een NVM-lid heeft geen direct of indirect belang bij onroerend goed, tenzij dit dient tot huisvesting of belegging voor hemzelf of zijn onderneming. Hij handelt dan ook direct noch indirect in onroerend goed en onthoudt zich van risicodragende projectontwikkeling. Hij voorkomt betrokken te raken in een verstrengeling van belangen die zijn onafhankelijkheid in gevaar kan brengen.”
    
    c. Begin november 2001 hebben [eisende partij]. aan [gedaagde 3] een opdracht gegeven tot bemiddeling bij de verkoop van hun recreatiebungalow te Epe. [gedaagde 2] heeft vervolgens voor [gedaagde 3] die bemiddeling op zich genomen en in dat kader op 13 november 2001 de onderhandse verkoopwaarde van de woning bepaald op € 315.377,25.
    
    d. Op 1 december 2001 heeft [gedaagde 2] als enig aandeelhouder / directeur van [gedaagde 1] een koopovereenkomst gesloten met [eisende partij]. aangaande de recreatiebungalow te Epe voor een prijs van € 294.957,59 (fl. 650.001). In artikel 16 van de tussen hen op 17 december 2001 opgemaakte overeenkomst is onder meer als ontbindende voorwaarde verwoord dat [gedaagde 1] de overeenkomst kan ontbinden “indien uiterlijk op 24 december 2001 koper voor financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van minimaal koopsom + kosten (..) geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen (..)”. Op 18 december 2001 hebben [gedaagde 2] als koper en [eisende partij]. als verkopers een aanvullende koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een aantal roerende goederen behorende bij de bungalow voor een prijs van € 3.993,27 (fl. 8.800).
    
    e. [gedaagde 2] is op 19 december 2001 met onmiddellijke ingang door [gedaagde 3] ontslagen. [gedaagde 3] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [gedaagde 2] zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van de NVM-regels, in het bijzonder van artikel 6 van de Erecode van de NVM.
    
    f. [gedaagde 2] heeft namens [gedaagde 1] bij brief van 21 december 2001 aan [eisende partij]. bericht dat hij de koopovereenkomst wil ontbinden “wegens een negatief hypotheekadvies” en in dat kader een beroep gedaan op artikel 16 van de koopovereenkomst. Bij deze brief is een brief van de Rabobank d.d. 21 december 2001 gevoegd waarin als reden voor het afwijzen van de financieringsaanvraag is genoemd het ontbreken van een constante cashflow naar [gedaagde 1]. Bij brief van 21 december 2001 hebben [eisende partij]. aan [gedaagde 1] meegedeeld niet te kunnen instemmen met een beroep op een ontbindende voorwaarde. 
    
    g. Bij brief van 8 januari 2002 aan [gedaagde 3] heeft [gedaagde 2] bericht dat op hij eigen initiatief en zonder medeweten van [gedaagde 3] namens zijn vennootschap [gedaagde 1] een bod heeft gedaan op een onroerend goed waarvoor aan [gedaagde 3] een bemiddelingsopdracht is verstrekt en dat [gedaagde 3] op geen enkele wijze in de koopovereenkomst is betrokken.
    
    h. [gedaagde 1] heeft vervolgens niet aan een levering van de woning meegewerkt. Bij vonnis van de voorlopige voorzieningenrechter te Zwolle d.d. 5 maart 2002 is de door [eisende partij]. jegens [gedaagde 1] ingestelde vordering tot nakoming afgewezen.
    
    i. Bij beslissing van 13 december 2003 heeft de Centrale Raad van Toezicht van de NVM in beroep op een uitspraak van de Raad van Toezicht aan (de tuchtrechtelijk verantwoordelijke makelaar van) [gedaagde 3] de straf van een berisping en een boete van € 2.500 opgelegd. 
    
    Standpunten van partijen
    
    [eisende partij]. voeren aan dat zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] en [gedaagde 3] jegens hen schadeplichtig zijn. Daartoe hebben zij - samengevat - aangevoerd dat [gedaagde 1] op grond van artikel 6:23 BW geen beroep toekomt op de ontbindende voorwaarde primair omdat zij de vervulling van die voorwaarde zelf teweeg heeft gebracht subsidiair omdat zo’n beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden betiteld. [gedaagde 2] is schadeplichtig omdat hij moet worden vereenzelvigd met zijn vennootschap althans omdat hij wist dan wel redelijkerwijs kon weten dat [gedaagde 1] geen financiering kon krijgen. [gedaagde 2] is tevens aansprakelijk omdat hij welbewust de brancheregels heeft overtreden en zijn onafhankelijkheid als makelaar heeft opgegeven. [gedaagde 3] is aansprakelijk omdat zij niet de zorg in acht heeft genomen van een goed opdrachtnemer, er sprake is geweest van een ongeoorloofde belangenverstrengeling en zij daarenboven als werkgever uit hoofde van artikel 6:170 BW de gevolgen heeft te dragen van [gedaagde 2]s onrechtmatige daad. Alle gedaagden zijn ingevolge artikel 6:102 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de door hen geleden schade, die onder meer bestaat uit een waardevermindering van de woning en dubbele lasten, aldus [eisende partij].
    
    [gedaagde 1] heeft tegen de vorderingen - samengevat - aangevoerd dat het haar vrij stond om de ontbindende voorwaarde uit de gesloten koopovereenkomst in te roepen, hetgeen zij ook tijdig en voldoende onderbouwd heeft gedaan. 
    
    
      [gedaagde 2] heeft tegen de vorderingen - samengevat - aangevoerd dat er geen sprake is van een over-
      treding van de NVM-Erecode op grond waarvan hij jegens [eisende partij]. aansprakelijk is. Naar zijn stelling is er evenmin reden om hem te vereenzelvigen met [gedaagde 1].
    
    
    [gedaagde 3] heeft tegen de vorderingen - samengevat - aangevoerd dat zij zich aansluit bij het verweer van [gedaagde 2] en voorts dat [eisende partij]. willens en wetens een overeenkomst zijn aangegaan met [gedaagde 1] terwijl zij wisten dat [gedaagde 2] ook voor hen optrad als makelaar, zodat er sprake is van eigen schuld en een tekortkoming of een onrechtmatige daad hen niet kan worden toegerekend. Zij heeft voorts ten verwere aangevoerd dat niet zij doch [gedaagde 2] in privé de gelaakte handelingen heeft verricht. 
    
    [gedaagde 4] heeft tegen de vorderingen samengevat aangevoerd dat er geen enkele rechtsrelatie bestaat op grond waarvan zij jegens [eisende partij]. aansprakelijk zou kunnen zijn.
    
    De beoordeling
    
    vordering jegens [gedaagde 1]
    
    
      1.1
      [gedaagde 1] heeft vanwege het niet uiterlijk op 24 december 2001 kunnen beschikken over een financiering of een aanbod daartoe op 21 december 2001 jegens [eisende partij]. de in artikel 16 van de koopovereenkomst vervatte ontbindende voorwaarde ingeroepen. In geschil is of dat beroep slaagt, hetgeen [eisende partij]. bestrijden onder verwijzing naar artikel 6:23 BW.
    
    
    
      1.2
      Vast staat dat [gedaagde 1] na het sluiten van de koopovereenkomst met [eisende partij]. een aanvraag bij haar huisbankier Rabobank heeft gedaan voor de (volledige) financiering van de verwerving van de bungalow en dat deze bank in verband met het ontslag van haar enig aandeelhouder / directeur [gedaagde 2] bij [gedaagde 3] en het daardoor ontbreken van een constante cashflow naar [gedaagde 1] op 21 december 2001 die aanvraag heeft afgewezen. Buiten geschil is dat op 4 januari 2002 een financieringsaanvraag van [gedaagde 1] bij de ING bank eveneens is afgewezen en wel omdat het inkomen ontoereikend is om de hypotheeklast te dragen. 
    
    
    
      1.3
      Als onbetwist staat voorts vast dat de inkomstenstroom naar [gedaagde 1] volledig afhankelijk was van de inkomsten die haar aandeelhouder / directeur [gedaagde 2] uit arbeid in loondienst zou verwerven. Die stroom is opgedroogd - zo staat vast - doordat [gedaagde 2] op 19 december 2001 met onmiddellijke ingang door [gedaagde 3] is ontslagen wegens het in strijd met de op hem rustende verplichtingen als hierboven weergegeven in sub a. en b. handelen in een onroerend goed ten behoeve van zijn vennootschap. 
    
    
    
      1.4
      Dat opdrogen van de inkomstenstroom en het daardoor niet kunnen verkrijgen van een hypothecaire financiering voor de bungalow wordt weliswaar veroorzaakt door het verbreken van de contractuele relatie tussen [gedaagde 2] en [gedaagde 3], buiten welke relatie [gedaagde 1] in beginsel staat, doch dit verbreken is onmiskenbaar rechtstreeks terug te voeren op het handelen van [gedaagde 2] als bestuurder en ten behoeve van [gedaagde 1], te weten de verwerving van de bungalow door de vennootschap. [gedaagde 2] is ook alleen door zijn positie bij [gedaagde 3] in de gelegenheid gekomen om die bungalow voor zijn vennootschap aan te kopen. [eisende partij]. heeft immers aan [gedaagde 2]s werkgever [gedaagde 3] de opdracht tot verkoopbemiddeling gegeven, waarna [gedaagde 2] als feitelijk uitvoerder van die opdracht aan [gedaagde 3] de bungalow heeft gezien en getaxeerd en daarna - in overleg met [eisende partij]. - in een stille verkoop genomen. Het handelen van [gedaagde 2] als directeur van zijn vennootschap is dan ook zo nauw vervlochten met zijn positie als werknemer bij [gedaagde 3] dat het één niet los van het ander kan worden gezien. 
    
    
    
      1.5
      [gedaagde 2] moest, gelet op zijn leeftijd, zijn ervaring als beëdigd makelaar vanaf mei 1998, de uitdrukkelijke aanvaarding van zijn gebondenheid aan de binnen de NVM geldende regelgeving en zijn erkenning dat hij zijn werkgever [gedaagde 3] onkundig heeft gehouden van de verwerving van de bungalow, geacht worden te weten dat de verwerving van de bungalow door hem in strijd kwam met de binnen [gedaagde 3] geldende regels. Onomstreden is voorts dat in de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde 3] en [gedaagde 2] is verwoord dat op een overtreding van die regels een ontslag op staande voet kan volgen.
    
    
    
      1.6
      De slotsom moet dan ook zijn dat de overtreding door [gedaagde 2] van de voor hem in de contractuele relatie met [gedaagde 3] geldende regels rechtstreeks is terug te voeren op de aan hem in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van zijn vennootschap toekomende bevoegdheid tot aankoop van een onroerend goed. Dit betekent dat ook het verlies van zijn positie bij [gedaagde 3] en het daardoor opdrogen van de inkomstenstroom naar [gedaagde 1] daarmee in rechtstreeks verband staat. Hetzelfde geldt voor het uitvloeisel dat [gedaagde 1] door dat opdrogen geen hypothecaire financiering meer kon krijgen. Het handelen van [gedaagde 2] als directeur van [gedaagde 1] moet dan ook in het maatschappelijk verkeer aangemerkt worden als een gedraging van [gedaagde 1] zelf. 
    
    
    
      1.7
      De oorzaak van het intreden van de ontbindende voorwaarde is dan ook gelegen in een omstandigheid die volgens de maatschappelijke opvattingen geheel voor rekening van [gedaagde 1] moet komen. Dit moet ertoe leiden dat de redelijkheid en de billijkheid verlangen dat [gedaagde 1] zich jegens [eisende partij]. niet kan beroepen op het intreden van de ontbindende voorwaarde. Daaraan doet niet af dat [eisende partij]. zich bij hun brief van 21 december 2001 noch ten behoeve van de tevergeefs verzochte voorlopige voorziening hebben beroepen op het bepaalde in het tweede lid van artikel 6:23 BW.
    
    
    
      1.8
      Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde 1], ondanks daartoe in gebreke te zijn gesteld, met het niet afnemen van de bungalow en het betalen van de daarvoor overeengekomen prijs tekort is geschoten in op haar rustende verplichtingen uit de koopovereenkomst met [eisende partij].
    
    
    
      1.9
      Gelet op het verzuim van [gedaagde 1] is de vordering sub I. tot ontbinding van de koopovereenkomst toewijsbaar. [gedaagde 1] is voorts gehouden aan [eisende partij]. de schade te vergoeden die door haar tekortschieten is veroorzaakt, zodat ook de vordering sub II. voor toewijzing vatbaar is. Mede gelet op het tijdsverloop sinds december 2001 valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat niet in deze procedure de schade kan worden vastgesteld. De als sub III. gevorderde schadestaatprocedure zal dan ook vooralsnog niet worden toegewezen. De zaak zal naar de rol worden verwezen opdat partijen in de gelegenheid worden gesteld om hun stellingen omtrent schade aan te vullen en nader te onderbouwen, van welke gelegenheid [eisende partij]. voorts gebruik kunnen maken om hun vordering in die zin aan te passen.
    
    
    vordering jegens [gedaagde 2]
    
    
      2.1
      In geschil is voorts of [gedaagde 2] als directeur van [gedaagde 1] naast deze vennootschap jegens [eisende partij]. aansprakelijk is voor de gevolgen van het tekortschieten door deze vennootschap.
    
    
    
      2.2
      Anders dan [eisende partij]. betogen, levert het handelen van [gedaagde 2] in strijd met de op hem rustende verplichtingen jegens [gedaagde 3] op zichzelf geen onrechtmatige daad jegens hen op. Dat strijdig handelen wordt immers gevormd door het aangaan van een overeenkomst die zij uitdrukkelijk hebben gewild, te weten verkoop van hun bungalow aan [gedaagde 1]. Daarmee kan niet worden volgehouden dat [gedaagde 2], die namens zijn vennootschap de overeenkomst aanging, onrechtmatig jegens hen handelde.
    
    
    
      2.3
      [gedaagde 2] kan evenwel als directeur van [gedaagde 1] aansprakelijk zijn voor de schade die [eisende partij]. als wederpartij van [gedaagde 1] leiden als gevolg van een tekortschieten door [gedaagde 1], indien hij als bestuurder van [gedaagde 1] een verplichting is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat zijn vennootschap niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. 
    
    
    
      2.4
      Uit de stellingen van [gedaagde 2] blijkt dat [gedaagde 1] in 1999 is opgericht, dat in die vennootschap geen ander vermogen dan het oprichtingsvermogen zat en dat [gedaagde 2] pas nadat hij per 1 november 2001 bij [gedaagde 3] in dienst is getreden gelden in de vennootschap is gaan storten. [gedaagde 2] heeft voorts gesteld dat de inkomsten van de vennootschap alleen bestonden uit zijn inkomsten uit arbeid. [gedaagde 2] zal zulks ongetwijfeld hebben geweten. [gedaagde 2] zal voorts redelijkerwijs hebben begrepen dat het voortbestaan van de inkomstenstroom van zijn vennootschap afhankelijk was van het behoud van zijn positie bij [gedaagde 3]. Er moet dan ook vanuit worden gegaan dat [gedaagde 2] begreep dat met een ontslag bij [gedaagde 3] de inkomstenstroom naar [gedaagde 1] zou opdrogen en dat [gedaagde 1] in dat geval niet in aanmerking zou komen voor een hypothecaire financiering dan wel, na verstrekking van een financiering, niet aan haar verplichtingen dienaangaande zou kunnen voldoen. Dat dit reëel was, blijkt wel uit het feit dat [gedaagde 1] vanwege [gedaagde 2]s ontslag bij [gedaagde 3] door twee verschillende geldverstrekkende instellingen niet in staat werd geacht te kunnen voldoen aan de hypotheeklast, verbonden aan het benodigde krediet voor de koopsom vermeerderd met de kosten van verwerving. 
    
    
    
      2.5
      Het is zonder meer aannemelijk dat [gedaagde 2] met het aangaan namens [gedaagde 1] van de overeenkomst met [eisende partij]. wist dat hij een aanzienlijk risico liep op een onmiddellijk ontslag bij [gedaagde 3]. Zoals in r.o. 1.5 is overwogen, wist [gedaagde 2] immers dat het hem in de relatie met [gedaagde 3] niet was toegestaan om de bungalow van [eisende partij]. zelf althans via zijn vennootschap te verwerven. Dat voorzienbare risico heeft zich ook verwezenlijkt op het moment dat [gedaagde 3] wetenschap kreeg van de door [gedaagde 2] namens zijn vennootschap aangegane transactie. 
    
    
    
      2.6
      [gedaagde 2] behoorde ten tijde van het namens [gedaagde 1] aangaan van de overeenkomst met [eisende partij]. er dan ook zeer serieus rekening mee te houden dat [gedaagde 1] haar verplichtingen uit die overeenkomst niet (binnen een redelijke termijn) zou kunnen nakomen en daarvoor evenmin verhaal zou kunnen bieden, hetgeen zich ook heeft verwezenlijkt. Daarmee is sprake van een ernstig en persoonlijk verwijt aan [gedaagde 2], zodat hij als bestuurder van [gedaagde 1], naast deze vennootschap, (mede) aansprakelijk en schadeplichtig is jegens [eisende partij]. 
    
    
    
      2.7
      De vordering sub II. is dan ook jegens [gedaagde 2] toewijsbaar. Wat betreft de vordering sub III. (de schadestaatprocedure) geldt hetzelfde als aan het slot van r.o. 1.9 is overwogen.
    
    
    vordering jegens [gedaagde 3]
    
    
      3.1
      In geschil is voorts of [gedaagde 3] jegens [eisende partij]. aansprakelijk en schadeplichtig is, zoals [eisende partij]. stellen en [gedaagde 3] bestrijdt. 
    
    
    
      3.2
      Onomstreden is dat [eisende partij]. aan [gedaagde 3] een opdracht hadden gegeven tot bemiddeling tot verkoop van de aan hen toebehorende bungalow en dat [gedaagde 3] voor de uitvoering van die opdracht haar werknemer [gedaagde 2] heeft ingezet. Of [gedaagde 3] is tekort geschoten in de op haar jegens [eisende partij]. rustende plicht om de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen als bedoeld in artikel 7:401 BW, in welk kader een schending van die zorgplicht door een ondergeschikte als [gedaagde 2] overigens aan haar moet worden toegerekend, kan op grond van het volgende evenwel in het midden blijven.
    
    
    
      3.3
      Op [gedaagde 3] wordt immers ingevolge het bepaalde in artikel 6:170 BW een risico-aansprakelijkheid gevestigd voor foutief gedrag van een ondergeschikte. 
    
    
    Zoals in r.o. 2.3 tot en met 2.6 is overwogen, moet het handelen van [gedaagde 2] als onrechtmatig jegens [eisende partij]. worden betiteld. Dat dit een afgeleide aansprakelijkheid is, maakt dat niet anders.
    
    In dit geval staat voorts vast [gedaagde 2] als ondergeschikte van [gedaagde 3] alleen maar de mogelijkheid heeft gekregen om met [eisende partij]. een overeenkomst te sluiten omdat [eisende partij]. een overeenkomst met [gedaagde 3] had gesloten en [gedaagde 3] voor de uitvoering daarvan [gedaagde 2] heeft ingezet. Onomstreden is dat [gedaagde 2] de woning vervolgens heeft getaxeerd en in een stille verkoop heeft genomen, zodat hij door zijn positie als werknemer van [gedaagde 3] een essentiële voorsprong heeft gekregen op andere gegadigden. Tevens is van belang dat [gedaagde 2] [eisende partij]. heeft voorgespiegeld dat zij bij een verkoop aan zijn vennootschap geen courtage aan [gedaagde 3] zou zijn verschuldigd. Daarmee is voldaan aan het vereiste functionele verband tussen de fout van [gedaagde 2] en de aan hem door [gedaagde 3] opgedragen taak tot begeleiding van [eisende partij]. 
    
    Het gegeven dat [gedaagde 3] [gedaagde 2] (tevergeefs) uitdrukkelijk had verboden om voor zichzelf te handelen in onroerend goed althans betrokken te raken in een verstrengeling van belangen, maakt dat niet anders. Er kan immers niet worden aangenomen dat [gedaagde 3] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst tussen [gedaagde 1] en [eisende partij]. over [gedaagde 2]s handelen geen enkele zeggenschap (meer) had. 
    
    
      3.4
      Anders dan [gedaagde 3] betoogt, is er geen reden om bij wege van “eigen schuld” in de zin van artikel 6:102 lid 2 jo 101 BW de op haar jegens [eisende partij]. rustende vergoedingsplicht te verminderen. Het is immers niet aan hen te verwijten of anderszins toe te rekenen dat [gedaagde 2] bij het namens zijn vennootschap aangaan van de koopovereenkomst jegens [gedaagde 3] zijn contractuele verplichtingen schond, nog daargelaten dat gesteld noch gebleken is dat [eisende partij]. van die tussen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] bestaande contractuele verplichtingen op de hoogte waren. Hen kan evenmin worden toegerekend dat [gedaagde 2] vervolgens met onmiddellijke ingang door [gedaagde 3] is ontslagen of dat [gedaagde 1] daardoor niet in staat is gebleken om een hypothecaire financiering te verkrijgen. 
    
    
    
      3.5
      Anders dan [gedaagde 3] aanvoert, is er evenmin sprake van risico-aanvaarding bij [eisende partij]. nu enerzijds geldt dat jegens hen onrechtmatig is gehandeld en anderzijds geen “eigen schuld” in voormelde zin kan worden vastgesteld.
    
    
    
      3.6
      Uit het voorgaande volgt dat ook jegens [gedaagde 3] de vordering sub II. toewijsbaar is. Ook hier geldt dat er vooralsnog geen aanleiding is voor toewijzing van de sub III. gevorderde schadestaatprocedure, zodat ook [gedaagde 3] in de gelegenheid moet worden gesteld om op de door [eisende partij]. aan te vullen en nader te onderbouwen stellingen aangaande de schade te reageren.
    
    
    vordering jegens [gedaagde 4]
    
    
      4.1
      Nu [eisende partij]. niet hebben weersproken het verweer van [gedaagde 4] dat zij op geen enkele wijze in een rechtsrelatie tot hen staat en zij overigens geen grond hebben aangevoerd op basis waarvan [gedaagde 4] jegens hen aansprakelijk en schadeplichtig gehouden kan worden, dienen zij in hun vordering jegens [gedaagde 4] niet ontvankelijk te worden verklaard.
    
    
    
      4.2
      [eisende partij]. moeten als de jegens [gedaagde 4] in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden verwezen. Aangezien [gedaagde 4] en [gedaagde 3] door dezelfde raadsman zijn bijgestaan die voor beide rechtspersonen eensluidend heeft geconcludeerd en gesteld noch gebleken is dat [gedaagde 4] meer of andere kosten dan [gedaagde 3] heeft moeten maken, zal de kantonrechter de kosten van [gedaagde 4] op nihil stellen.
    
    
    hoofdelijkheid
    
    
      5.
      Aangezien op zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] en [gedaagde 3] de verplichting rust tot vergoeding van dezelfde schade, zijn zij daartoe hoofdelijk verbonden als bedoeld in artikel 6:102 lid 1 jo 6:6 e.v. BW. Dat de aansprakelijkheid van hen niet op dezelfde rechtsgrond berust, doet niet ter zake gelijk de omstandigheid dat [gedaagde 3] [gedaagde 2] in vrijwaring heeft doen dagvaarden.
    
    
    
      6.1
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal worden beslist als nader in het dictum te melden. 
    
    
    
      6.2
      Van dit vonnis is afzonderlijk hoger beroep toegelaten als bedoeld in artikel 337 lid 2 Rv.
    
    
    
      6.3
      Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    jegens [gedaagde 4]
    
    - verklaart [eisende partij]. in hun vordering niet ontvankelijk;
    
    - veroordeelt [eisende partij]. in de kosten van de procedure voor zover tot op heden aan de zijde van [gedaagde 4] vastgesteld op nihil; 
    
    jegens [gedaagde 1]
    
    - ontbindt per heden de koopovereenkomst tussen [eisende partij]. en [gedaagde 1] d.d. 17 december 2001;
    
    jegens [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3]
    
    - verklaart voor recht dat [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die door hen aan [eisende partij]. is veroorzaakt;
    
    - verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 6 september 2005 te 09.30 uur voor akte uitlating tevens wijziging van eis door [eisende partij].; 
    
    - bepaalt dat [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] op de rolzitting van dinsdag 4 oktober 2005 te 09.30 uur mogen reageren op de akte van [eisende partij].;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    jegens allen
    
    -	bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep is toegelaten.
    
    Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 9 augustus 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    ===================================================
    
    in vrijwaring
    
    
      R E C H T B A N K   Z W O L L E – L E L Y S T A D
      sector kanton – locatie Zwolle
    
    
    
      Zaaknr.: 273249 CV 05-1969
      datum :	  9 augustus 2005
    
     
    
    Vonnis in de zaak van: 
     
     
    
      de besloten vennootschap [EISER 1] MAKELAARS & TAXATEURS ZWOLLE B.V. en
      de besloten vennootschap [EISER 2] MAKELAARS HOLDING B.V.,
      beide gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats], 
      eisende partij, verder te noemen: “[eiser 1]” respectievelijk “[eiser 2]”,
      gemachtigde mr. H.M.G. Wesseling, advocaat te Raalte,
    
    
    tegen
    
    
      [GEDAAGDE],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde partij, verder te noemen: “[gedaagde]”,
      gemachtigde mw. mr. B.J. Middendorp-van den Berg, advocaat te Zwolle,
      toegevoegd d.d. 30 december 2004 onder nr. 2CI2389.
    
    
    
    De procedure
    
    
      De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
      - de dagvaarding in vrijwaring van 22 oktober 2004,
      - het antwoord van [gedaagde],
      - de repliek van [eiser 1] en [eiser 2] en
      - de dupliek van [gedaagde].
    
    
    
    Het geschil
    
    De vordering van [eiser 1] en [eiser 2] strekt ertoe dat [gedaagde] zal worden veroordeeld om aan hen te betalen al datgene, waartoe zij als gedaagden in de hoofdzaak (zaaknr. 279591 CV 05-2944) bij vonnis ten behoeve van [eiser 1 in de hoofdzaak] en [eiser 2 in de hoofdzaak] mochten worden veroordeeld, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van zowel de hoofdzaak als deze vrijwaringsprocedure.
    
    Daartegen heeft [gedaagde] verweer gevoerd met conclusie dat [eiser 1] en [eiser 2] in hun vordering niet ontvankelijk wordt verklaard althans dat hun vordering wordt afgewezen, met hun veroordeling in de kosten van de procedure in de hoofdzaak en in de vrijwaring.
    
    De vaststaande feiten
    
    
      Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast:
      a. [gedaagde], geboren op [datum], is op [datum] beëdigd als makelaar in onroerende goederen. Per 1 november 2001 is [gedaagde] in dienst getreden bij [eiser 1] als kantoorleider/ makelaar. In de tussen hen opgemaakte arbeidsovereenkomst is in artikel 19 verwoord dat [gedaagde] ermee bekend is dat [eiser 1] lid is van de Nederlandse Vereniging van Makelaars (NVM) en dat [gedaagde] zijn werkzaamheden diende te vervullen in gebondenheid aan de binnen de NVM geldende regelgeving en dat hij deze regelgeving bij de vervulling van zijn werkzaamheden in acht zou nemen, op straffe van een ontslag op staande voet.
    
    
    b. Artikel 6 van de Erecode van de NVM luidt: “Een NVM-lid heeft geen direct of indirect belang bij onroerend goed, tenzij dit dient tot huisvesting of belegging voor hemzelf of zijn onderneming. Hij handelt dan ook direct noch indirect in onroerend goed en onthoudt zich van risicodragende projectontwikkeling. Hij voorkomt betrokken te raken in een verstrengeling van belangen die zijn onafhankelijkheid in gevaar kan brengen.”
    
    c. Begin november 2001 hebben [eisers in de hoofdzaak] c.s. aan [eiser 1] een opdracht gegeven tot bemiddeling bij de verkoop van hun recreatiebungalow te Epe. [gedaagde] heeft vervolgens voor [eiser 1] die bemiddeling op zich genomen en in dat kader op 13 november 2001 de onderhandse verkoopwaarde van de woning bepaald op € 315.377,25.
    
    d. Op 1 december 2001 heeft [gedaagde] als enig aandeelhouder / directeur van [gedaagde] Beheer een koopovereenkomst gesloten met [eisers in de hoofdzaak] c.s. aangaande de recreatiebungalow te Epe voor een prijs van € 294.957,59 (fl. 650.001). In artikel 16 van de tussen hen op 17 december 2001 opgemaakte overeenkomst is onder meer als ontbindende voorwaarde verwoord dat [gedaagde] Beheer de overeenkomst kan ontbinden “indien uiterlijk op 24 december 2001 koper voor financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van minimaal koopsom + kosten (..) geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen (..)”. Op 18 december 2001 hebben [gedaagde] als koper en [eisers in de hoofdzaak] c.s. als verkopers een aanvullende koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een aantal roerende goederen behorende bij de bungalow voor een prijs van € 3.993,27 (fl. 8.800).
    
    e. [gedaagde] is op 19 december 2001 met onmiddellijke ingang door [eiser 1] ontslagen. [eiser 1] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [gedaagde] zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van de NVM-regels, in het bijzonder van artikel 6 van de Erecode van de NVM.
    
    f. [gedaagde] heeft namens [gedaagde] Beheer bij brief van 21 december 2001 aan [eisers in de hoofdzaak] c.s. bericht dat hij de koopovereenkomst wil ontbinden “wegens een negatief hypotheekadvies” en in dat kader een beroep gedaan op artikel 16 van de koopovereenkomst. Bij deze brief is een brief van de Rabobank d.d. 21 december 2001 gevoegd waarin als reden voor het afwijzen van de financieringsaanvraag is genoemd het ontbreken van een constante cashflow naar [gedaagde] Beheer. Bij brief van 21 december 2001 hebben [eisers in de hoofdzaak] c.s. aan [gedaagde] Beheer meegedeeld niet te kunnen instemmen met een beroep op een ontbindende voorwaarde. 
    
    g. Bij brief van 8 januari 2002 aan [eiser 1] heeft [gedaagde] bericht dat op hij eigen initiatief en zonder medeweten van [eiser 1] namens zijn vennootschap [gedaagde] Beheer een bod heeft gedaan op een onroerend goed waarvoor aan [eiser 1] een bemiddelingsopdracht is verstrekt en dat [eiser 1] op geen enkele wijze in de koopovereenkomst is betrokken.
    
    
      h. [gedaagde] Beheer heeft vervolgens niet aan een levering van de woning meegewerkt. Bij vonnis van de voorlopige voorzieningenrechter te Zwolle d.d. 5 maart 2002 is de door [eisers in de hoofdzaak] c.s. jegens [gedaagde] Beheer ingestelde vordering tot nakoming afgewezen.
      i. Bij beslissing van 13 december 2003 heeft de Centrale Raad van Toezicht van de NVM in beroep op een uitspraak van de Raad van Toezicht van de NVM aan (de tuchtrechtelijk verantwoordelijke makelaar van) [eiser 1] de straf van een berisping en een boete van € 2.500 opgelegd. 
    
    
    Standpunten van partijen
    
    [eiser 1] en [eiser 2] hebben - samengevat - aangevoerd dat [gedaagde] jegens hen schadeplichtig is omdat zij part noch deel hebben gehad aan [gedaagde]s handelwijze. Indien en voorzover [gedaagde] jegens [eisers in de hoofdzaak] c.s. is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, moet dat geheel en al aan [gedaagde] worden toegerekend. [gedaagde] heeft immers in eigenbelang gehandeld terwijl hij wist dat hij in de relatie met [eiser 1] gebonden was aan de binnen de NVM geldende regelgeving. Artikel 6 van de Erecode van de NVM verbiedt expliciet om direct of indirect een belang te hebben bij onroerend goed en daarmee te handelen. Er is dan ook sprake van opzet of bewuste roekeloosheid bij [gedaagde], zodat [gedaagde] dient te dragen waartoe [eiser 1] en [eiser 2] mochten worden veroordeeld.
    
    [gedaagde] heeft tegen de vorderingen - samengevat - aangevoerd dat er geen sprake is van een overtreding van de NVM-Erecode op grond waarvan hij jegens [eisers in de hoofdzaak] c.s. aansprakelijk is en dat er geen reden is om hem te vereenzelvigen met [gedaagde] Beheer, zodat haar tekortschieten hem niet raakt. Mocht hij wel jegens [eisers in de hoofdzaak] c.s. aansprakelijk zijn, dan hoeft hij ingevolge artikel 6:170 lid 3 BW niet in de onderlinge verhouding met [eiser 1] in de schadevergoeding bij te dragen. Er is geen sprake van opzet of bewuste roekeloosheid, hoogstens van onhandig handelen. Dat is terug te voeren op het onvoldoende toezicht dat [eiser 1] over hem heeft uitgeoefend, zoals het tuchtcollege van de NVM in hoogste instantie heeft geoordeeld.
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      In de door hen aangespannen hoofdzaak vorderen [eisers in de hoofdzaak] c.s. in verband met het niet afnemen door [gedaagde] Beheer van de recreatiebungalow te Epe (onder meer) van achtereenvolgens [gedaagde] Beheer, [gedaagde] en [eiser 1] Zwolle althans [eiser 2] een veroordeling tot betaling van de schade die [eisers in de hoofdzaak] c.s. daardoor hebben geleden.
    
    
    
      2.
      Aangezien bij vonnis van heden in de hoofdzaak [eisers in de hoofdzaak] c.s. in hun vordering jegens [eiser 2] niet ontvankelijk zijn verklaard, kan [eiser 2] niet in haar vordering jegens [gedaagde] tot vrijwaring worden ontvangen.
    
    
    
      3.
      Aangezien [eiser 1] bij vonnis van heden in de hoofdzaak aansprakelijk is gehouden om de schade te vergoeden die door [eisers in de hoofdzaak] c.s. is geleden, dient te worden beantwoord de vraag of [gedaagde] zijn voormalige werkgever daarvoor dient te vrijwaren. 
    
    
    
      4.
      Uitgangspunt voor een eventuele aansprakelijkheid van een werknemer voor schade toegebracht aan de werkgever is het bepaalde in het eerste lid van artikel 7:661 BW dat - samengevat - inhoudt dat de werknemer slechts aansprakelijk is voor schade, ontstaan in de uitoefening van de functie, indien er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Het moet aldus gaan om ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van werknemer.
      5.
      De bewijslast van de stelling dat sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid ligt in beginsel bij de werkgever, gelijk de last ter zake van (de omvang van) schade en die omtrent het causaal verband tussen een eventuele ernstige wanprestatie en schade.
    
    
    
      6.
      Onweersproken is komen vast te staan dat een van de taken en verantwoordelijkheden van [gedaagde] als makelaar / kantoorleider van [eiser 1] was om - in het kader van de daartoe door [eisers in de hoofdzaak] c.s. aan [eiser 1] gegeven opdracht - te bemiddelen bij de verkoop van de aan [eisers in de hoofdzaak] c.s. toebehorende bungalow en dat hij bij de uitvoering van zijn werkzaamheden voor [eiser 1] (door deze contractueel) gebonden was aan de binnen de NVM geldende regelgeving, van welke branchevereniging [eiser 1] lid was. Vast staat voorts dat die regelgeving onder meer inhoudt dat de makelaar in de eerste plaats de belangen van de opdrachtgever beschermt en bevordert (artikel 2 van de Erecode), dat het de makelaar niet is toegestaan om zelf te handelen in onroerend goed en dat hij moet voorkomen betrokken te raken in een verstrengeling van belangen die zijn onafhankelijkheid in gevaar kan brengen (artikel 6).
    
    
    
      7.
      Buiten discussie is dat [gedaagde] slechts door zijn positie van ondergeschikte bij [eiser 1] in contact met [eisers in de hoofdzaak] c.s. is gekomen en dat hij uit dien hoofde de betreffende bungalow heeft bezien, op 13 november 2001 heeft getaxeerd en - na overleg met [eisers in de hoofdzaak] c.s. - in een stille verkoop heeft genomen. Door het vervolgens niet te laten bij het namens [eiser 1] begeleiden van [eisers in de hoofdzaak] c.s. bij de door hen voorgenomen verkoop en tevens namens zijn vennootschap eind november 2001 onderhandelingen en op 1 december 2001 een koopovereenkomst met [eisers in de hoofdzaak] c.s. aan te gaan, heeft [gedaagde] zichzelf in een positie gebracht die een verstrengeling van belangen oplevert. 
    
    
    [gedaagde] diende immers uit hoofde van zijn positie bij [eiser 1] een voor [eisers in de hoofdzaak] c.s. zo gunstig mogelijke bemiddeling te realiseren. Nu [gedaagde] de bungalow voor zijn vennootschap heeft aangekocht, kan minstgenomen de vraag worden gesteld of [gedaagde] zijn positie, deskundigheid en zijn (kennis)voorsprong op andere gegadigden niet ten koste van [eisers in de hoofdzaak] c.s. heeft aangewend. Het gegeven dat [gedaagde] in de door hem opgestelde koopovereenkomst ten faveure van zijn vennootschap de voorbedrukte boeteclausule buiten werking heeft gesteld, onderschrijft dat vermoeden.
    
    Dat hij zijn positie ten koste van [eiser 1] heeft aangewend staat vast nu onomstreden is dat [gedaagde] in het kader van hun transactie aan [eisers in de hoofdzaak] c.s. heeft toegezegd dat zij geen courtage aan [eiser 1] verschuldigd zouden zijn. Voorts geldt dat [eiser 1] die handelwijze van [gedaagde] bij voorbaat expliciet had verboden, zulks met het oog op - zo mag worden aangenomen - (onder meer) behoud van haar reputatie en haar onafhankelijkheid.
    
    
      8.
      Het moet worden aangenomen dat [gedaagde] wist dat hij met namens zijn vennootschap het aangaan van de koopovereenkomst met [eisers in de hoofdzaak] c.s. een aanzienlijk risico liep om zijn positie bij [eiser 1] onmiddellijk te verliezen. Hij wist immers dat het in zijn relatie met [eiser 1] niet was toegestaan om de bungalow van [eisers in de hoofdzaak] c.s. voor zichzelf althans voor zijn vennootschap aan te kopen, een en ander op straffe van een ontslag op staande voet. Daarmee moest [gedaagde] in alle redelijkheid er rekening mee houden dat zijn vennootschap de verplichtingen uit de overeenkomst met [eisers in de hoofdzaak] c.s. niet zou kunnen nakomen omdat de vennootschap - naar [gedaagde] stelt - voor haar inkomsten afhankelijk was van [gedaagde]s inkomen uit arbeid. Daardoor kon [gedaagde] in alle redelijkheid tevens voorzien dat zijn vennootschap jegens [eisers in de hoofdzaak] c.s. tekort zou schieten en daarvoor geen verhaal zou bieden en dat hij daar als directeur van die vennootschap een ernstig en persoonlijk verwijt van zou kunnen worden gemaakt.
    
    
    
      9.
      Al met al moet worden geoordeeld dat [gedaagde], doordat hij vanuit zijn positie als werknemer van [eiser 1] met een opdrachtgever van [eiser 1] een overeenkomst voor zijn privé-vennootschap is aangegaan, tegen de achtergrond van zijn functie en de hem aldus toe te kennen capaciteiten en verantwoordelijkheden, een zodanig ernstig verwijt treft als bedoeld in artikel 7:661 BW. 
    
    
    
      10.
      Het gegeven dat (de tuchtrechtelijk verantwoordelijke makelaar van) [eiser 1] tuchtrechtelijk is berispt voor (onder meer) het onvoldoende toezicht gehouden hebben op de handelwijze van [gedaagde] doet aan het voorgaande niet af, te minder nu [gedaagde] heeft erkend dat hij op eigen initiatief en zonder medeweten van [eiser 1] heeft gehandeld.
    
    
    
      11.
      Een en ander betekent dat [gedaagde] gehouden is de schade te dragen die [eiser 1] aan [eisers in de hoofdzaak] c.s. dient te vergoeden. De vordering in vrijwaring is dan ook op de na te melden wijze toewijsbaar. Voor een goed begrip zij partijen er op gewezen dat de plicht van [gedaagde] jegens [eiser 1] eerst ontstaat bij betaling door [eiser 1] aan [eisers in de hoofdzaak] c.s.
    
    
    
      12.
      [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden verwezen. Voor een afzonderlijke veroordeling in de kosten van de hoofdzaak, zoals [eiser 1] vordert, is geen plaats nu deze reeds is begrepen onder de in overweging 10. bedoelde gehoudenheid.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    -	verklaart [eiser 2] in haar vordering jegens [gedaagde] niet ontvankelijk;
    
    -	veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser 1] van al datgene waartoe [eiser 1] als gedaagde in de hoofdzaak (zaaknr. 279591 CV 05-2944) ten behoeve van [eisers in de hoofdzaak] c.s. is veroordeeld;
    
    
      -	veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser 1] begroot op:
      ? € 450,00 voor salaris gemachtigde
      ? €   83,78 voor explootkosten
      ? nihil voor verschotten
      ? nihil voor vastrecht;
    
    
    -	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 9 augustus 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.