ECLI:NL:GHLEE:2012:BY0558, Gerechtshof Leeuwarden, 16-10-2012, 200.092.228/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-10-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Spoedeisend belang. Geldvordering in het kort geding.

Arrest d.d. 16 oktober 2012
      Zaaknummer 200.092.228/01
      (zaaknummer rechtbank: 184094 / KG ZA 11-169)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest in kort geding van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. A. van Reek, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	Hanolux V.O.F.,
      	gevestigd te [woonplaats], 
      alsmede haar vennoten,
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats],
      3.	[geïntimeerde 3],
      	wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: Hanolux
      advocaat: mr. S.A.G. de Vries, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij tussenarrest van 17 april 2012 is een comparitie bepaald. De comparitie heeft plaatsgehad op 16 mei 2012. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Ter gelegenheid van de comparitie heeft [appellant] een akte genomen waarbij als productie een "deskundigenbericht betreffende wandtegels in de badkamer van het pand Loosduinerstraat 101 (1062 EJ) te [woonplaats]" van IACT BV d.d. 
      27 december 2012 is overgelegd. Vervolgens heeft mr. van Reek een brief 
      d.d. 29 mei 2012 aan het hof gezonden met opmerkingen ten aanzien van het proces-verbaal.
    
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft negen grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1.	Tussen partijen staan, als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de niet betwiste inhoud van de overgelegde producties, de volgende feiten vast.
      1.1. 	Hanolux exploiteert een winkel in wand- en vloertegels. 
      1.2.	Op 20 maart 2010 heeft [appellant] met Hanolux een overeenkomst gesloten voor de koop en levering van wandtegels, lijm en voegmiddel voor een bedrag van 
      € 750,-.
      1.3.	Hanolux heeft voormelde zaken geleverd en de tegels zijn vervolgens in opdracht en voor rekening van [appellant] geplaatst door E.M.B. Bouw & Renovatie te Amsterdam (hierna: EMB).
      1.4. 	Bij brief van 9 juni 2010 heeft het Informatie en adviescentrum voor tegelwerken (IACT) te Veldhoven op basis van de door [appellant] verstrekte foto's en informatie en algemene regels meegedeeld dat de wandtegels donkerder tonen: 	
      "ten gevolge van wateropname in de biscuit onder de glazuur'. 
      Voorts is onder meer meegedeeld:
      "Wenst u 100 % zekerheid dan zijn wij genoodzaakt om een inspectie op locatie uit te voeren, eventueel aangevuld met laboratoriumonderzoek."
      1.5. 	Bij e-mail van 16 juni 2010 schrijft [appellant] aan Hanolux onder meer: 	
      "Nadat onze tegels door onze erkende tegelzetbedrijf is bevestigd, is gebleken dat bij contact met water, je duidelijk kan zien dat er binnen mum van tijd zeer zichtbare vlekken zich tonen om de tegels aan de muur. Dit zijn de witte 30 bij 60 tegels."
      1.6. 	In een reactie bij e-mail van 21 juni 2010 heeft Hanolux voorgesteld de tegels te impregneren, zodat er geen water meer doorheen kan dringen. 
      Dit voorstel is door [appellant] niet geaccepteerd.
      1.7. 	Bij brief van 27 augustus 2010 heeft de rechtsbijstandverzekeraar van [appellant] (SRK Rechtsbijstand te Zoetermeer, hierna SRK), Hanolux verzocht om binnen drie weken te zorgen voor een kosteloze levering van nieuwe en deugdelijke tegels en voor diens rekening de ondeugdelijke tegels te (laten) verwijderen en de nieuwe tegels te (laten) aanbrengen, dan wel de daaraan verbonden kosten voor haar rekening te nemen.
      1.8. 	Op verzoek van SRK heeft Dekra Experts B.V. te Rotterdam (Dekra) een onderzoek ingesteld naar de mogelijke oorzaak van de vlekken op de wandtegels. In het onderzoeksrapport van Dekra van 26 november 2010 wordt onder meer gemeld:
      "Wij hebben een onderzoek ingesteld naar de mogelijke oorzaak van de vlekken door middel van een visuele inspectie na bevochtiging van de wandtegels. 
      (…)
      Wij stelden vast dat de meeste wandtegels na bevochtiging langs de voegen onregelmatige grijze vlekken vertonen, doordat vocht kennelijk vanaf de zijkanten van de tegels onder de glazuurlaag kan dringen. Dit duidt op een gebrek van de tegels, waarschijnlijk doordat de glazuurlaag onvoldoende is gehecht. 
      Ongeacht de kwaliteit van de voegen mag een dergelijke indringing van vocht onder de glazuurlaag niet plaatsvinden.	
      (...)	
      Voor herstel moeten alle wandtegels worden vervangen."
      Aan herstelkosten is door Dekra een totaalbedrag begroot van € 10.573,50 (incl. BTW).
      1.9.	Bij brief van 7 december 2010 van SRK wordt Hanolux - kort gezegd- verzocht en zo nodig gesommeerd om binnen twee weken na dagtekening van de brief voor kosteloos en deugdelijk herstel conform de aanwijzingen in het (meegezonden) expertiserapport te zorgen met vergoeding van bijkomende kosten, danwel in plaats daarvan de kosten van herstel te vergoeden. 
      1.10.	Bij e-mail van 16 december 2010 schrijft Hanolux onder meer aan SRK:
      (…)
      "Na het lezen van de door uw aangedragen informatie van uw cliënt, moet ik helaas concluderen dat het probleem te wijten is aan het niet juist verwerken van de tegels door de tegelzetter die de tegels geplaatst heeft. 
      De juiste verwerking voorschriften die gelden voor het verwerken van dergelijke tegels, die iedere specialist weet en daarom ook hanteert zijn als volgt:
      1: De tegels dienen met een flexibele lijm aan een deugdelijke ondergrond verlijmt te worden.
      2: Wanneer de tussenliggende naden van de tegels gevoegd worden, dient dit met een waterdicht voegsel gedaan te worden.	
      3: Tevens dient het voegsel geheel tot aan de voorzijde van de tegel aangebracht te worden.
    
    
    
      Word er geen waterbestendig voegsel toegepast of ligt het voegsel niet gelijk aan de voorkant van de tegel, dan is er de mogelijkheid dat er vocht aan de kopse zijde van de tegel intrekt, met als gevolg dat er kortstondig lichte vlekken aan de rand van de tegel verschijnen die weer verdwijnen na 1 uur."
      (…)
      1.11.	In opdracht van [appellant] is door het IACT op 27 februari 2012 een rapport uitgebracht. De vraagstelling in het rapport luidt als volgt: "Wat is de oorzaak van het ontstaan van tijdelijke donkere plekken in het betreffende wandtegelwerk."
      De deskundige constateert twee knelpunten: donkere plekken ten gevolge van een vochtbelasting en scheurvorming. Terzake het eerste punt merkt de deskundige op: 
      (…)
      "Het knelpunt ontstaat na een waterbelasting op de tegels. De tegels tonen dan donkerder ten gevolge van wateropname in de biscuit (=onderdeel van de tegel dat de drager van de glazuurlaag vormt). 
    
    
    
      Op zich zelf is het niet vreemd dat de wateropname in de biscuit (…) leidt tot een donkerdere tint. (…) Met name bij de tegels met een hoge wateropname zal die opname al vlug enige (tijdelijke) verkleuring tot gevolg kunnen hebben. Bij tegels met een zeer lage wateropname gaat die opname veelal zeer traag en zal die opname slechts zeer beperkt tot verkleuring leiden. 
      (…)
      Aangezien het in de praktijk onmogelijk is gebleken om voegen tussen tegels geheel volvlaks te vullen met voegsel, heeft dit tot gevolg dat het onoverkomelijk is dat water bij de biscuit kan komen.
    
     
    
      In het onderhavige geval zijn twee tegels aangetroffen welke een zeer donkere tint vertonen door de waterbelasting. Het betreffen twee tegels welke aan de bovenzijde overmatig uit het wandvlak steken. De biscuit van deze tegels wordt hierdoor wel zeer overmatig blootgesteld aan een waterbelasting.
      (…) 
      Vanuit technisch oogpunt vormt dit ingedrongen vocht normaliter geen probleem(…)
      Wat betreft de twee genoemde, continu natte tegels, kan op den duur wel een knelpunt ontstaan in de vorm van een lekkage.
      (…)
      In het onderhavige geval is er en sprake van naar alle waarschijnlijkheid een sterk zuigende biscuit (en een hoge wateropname) èn de tegel is voor zien van een doorzichtige glazuur èn de tegel is gerectificeerd, waardoor de kanten geheel vrij zijn van een afdichtende glazuur. Vanwege de cumulatie van knelpunten is het dan ook niet onredelijk te stellen dat de betreffende tegel een overmatig risico van verkleuring bij een waterbelasting heeft en daarmee, zonder aanvullende dichtingsmaatregelen vanuit esthetisch oogpunt niet geschikt is voor toepassing in een natte cel."
    
    
    Met betrekking tot de scheurvorming in de tegels concludeert de deskundige:  
    
    "De scheur in één tegel in de douchehoek wordt naar alle waarschijnlijkheid veroorzaakt door de verwerking welke op die plaats ondeugdelijk is, mede met een hol klinkende tegel tot gevolg.
    
    De scheurvorming in de hoek achter het bad wordt naar alle waarschijnlijkheid veroorzaakt door de sterke eenzijdige opwarming doordat deze wand grenst aan de zeer warme meterkastruimte, waar tevens de stadsverwarming binnen komt."  
    
    
      Het geschil en de beslissing in eerste aanleg van de voorzieningenrechter.
      2.	In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd de koopovereenkomst tussen partijen te ontbinden en Hanolux te veroordelen tot betaling van de aankoopsom van de tegels (€ 750,-), schadevergoeding (€ 10.573,50) en de kosten van het deskundigenonderzoek (€ 500,-), te vermeerderen met rente en kosten. [appellant] heeft hiertoe gesteld dat de door Hanolux geleverde tegels van slechte kwaliteit zijn en Hanolux daarmee te kort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Hanolux heeft de vordering gemotiveerd betwist. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. 
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven.
      3. 	De grieven richten zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter omtrent de deugdelijkheid van de tegels (grieven 1 tot en met 3), de invloed van de wijze van verwerking van de tegels (grieven 4 tot en met 8) en de spoedeisendheid. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling en leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. 
    
    
    4.	Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellant] heeft tegels, lijm en voegmiddel gekocht bij Hanolux voor haar casco opgeleverde appartement. Zij heeft vervolgens EMB opdracht gegeven de tegels te zetten in haar badkamer en het toilet. [appellant] legt aan haar vordering ten grondslag dat de geleverde tegels niet die eigenschappen bezitten die zij op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten en die voor een normaal gebruik noodzakelijk zijn. Bij gebruik van de badkamer kleuren de tegels donker als gevolg van indringend vocht. Hierdoor beginnen sommige tegels te barsten. De kans op lekkage wordt hierdoor aanzienlijk, alsmede de kans dat hierdoor onderdelen van de badkamer loslaten die aan de tegels zijn bevestigd. Hierin is ook de spoedeisendheid gelegen, aldus [appellant]. 
    
    5. 	Hanolux heeft zich verweerd, stellende dat de tegels deugdelijk zijn en dat de verkleuringen het gevolg zijn van de onjuiste verwerking van de tegels. De verkleuringen zijn tijdelijk en beïnvloeden de kwaliteit van de tegel niet. De verkleuring kan evenwel eenvoudig worden voorkomen door de voegen tegen geringe kosten (€ 150,-) te impregneren, aldus Hanolux.
    
    
      Het hof overweegt als volgt.
      6.	[appellant] heeft blijkens het proces-verbaal van de comparitie verklaard de vordering tot ontbinding van de overeenkomst in te trekken, zodat het hof er van uitgaat dat zij in zoverre haar oorspronkelijke vordering heeft verminderd. Het gaat in het onderhavige kort geding uitsluitend nog om betaling van een geldvordering. Voor de toewijsbaarheid van een dergelijke vordering in kort geding gelden de volgende drie voorwaarden 
      (HR 28 mei 2004, LJN AP0263, NJ 2004, 602):
      a. er moet een spoedeisend belang bij een onmiddellijke voorziening zijn;
      b. het bestaan van de vordering moet voldoende aannemelijk zijn; 
      c. in de afweging van de belangen van partijen moet het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling ingeval van een toewijzing van de vordering worden betrokken. 
    
    
    7.	In hoger beroep zal moeten worden beoordeeld of de oorspronkelijke eiser, daarbij momenteel nog een voldoende spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, LJN: AE3437, NJ 2003, 343). Het bestaan van een spoedeisend belang zal het hof derhalve beoordelen aan de hand van een afweging van de ten tijde van zijn uitspraak bestaande belangen van de wederzijdse partijen (HR 22 november 2002, LJN: AE4553, NJ 2003, 78). Het is aan [appellant] daartoe naar behoren feiten en omstandigheden te stellen. 
    
    8.	[appellant] heeft haar vordering gebaseerd op non-conformiteit van de geleverde tegels en vordert ter zake schadevergoeding. Ter onderbouwing van haar standpunt dat sprake is van ondeugdelijke tegels heeft [appellant] meerdere rapporten laten opmaken (genoemd in 1.4, 1.8. en 1.11), waaronder het als laatste overgelegde rapport van IACT van 27 februari 2012. 
    
    
      9. 	Het hof leidt uit de in 1.11 genoemde passages in dat laatste rapport af dat bij toepassing van de tegels er (vooral) sprake is van een esthetisch probleem, maar dat dit ingedrongen vocht verder zonder gevolgen blijft. Een spoedeisend belang ten aanzien van herstel van een esthetisch probleem valt niet in te zien. In zoverre strandt de vordering reeds daarom. 
      In het rapport van het IACT wordt verder slechts gesproken over de mogelijkheid dat er op den duur lekkage op zou kunnen treden. Het risico op lekkage ontstaat op de plaats waar de tegels voordurend nat blijven, aldus de deskundige. Daarbij legt hij echter tevens een koppeling met de wijze waarop de tegels zijn gezet. Uit het rapport komt verder naar voren dat de scheurvorming niets te maken heeft met de kwaliteit van de tegels, maar met de wijze van zetten. Nu EMB in opdracht van [appellant] de tegels heeft gezet kan, naar het voorlopig oordeel van het hof, Hanolux daarvoor niet aansprakelijk worden gehouden. De deskundige concludeert verder dat het esthetische probleem kan worden verholpen door aanvullende dichtingsmaatregelen. Hanolux heeft zich steeds verweerd door te stellen dat door impregneren dit probleem kan worden opgelost. Ook in de mail van de heer K. Bosman d.d. 2 februari 2012 (prod.1. memorie van antwoord) wordt gesproken over het impregneren van de tegels. Het hof acht het voorshands aannemelijk dat hiermee deze problemen kunnen worden opgeloste en dat de hieraan verbonden kosten een fractie zullen bedragen van de door [appellant] gevorderde bedragen. [appellant] heeft derhalve in dit geding niet aannemelijk heeft gemaakt dat de tegels niet voldoen aan de overeenkomst. Gelet daarop kan niet worden aangenomen dat de bodemrechter in het voorkomende geval de vordering zal toewijzen.
    
     
    10.	Voorzover [appellant] heeft aangeboden om het bewijs van de juistheid van haar stellingen te leveren door het doen horen van getuigen, zal daaraan worden voorbij gegaan reeds omdat het beperkte kader van het kort geding daarvoor in dit geval geen plaats biedt.
    
    
      De slotsom.
      11. 	De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep. Die kosten worden wat betreft het salaris van de advocaat begroot op € 1.788,- ( 2 punten/tarief II/ € 894,-).
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Hanolux tot aan deze uitspraak op € 1.769,- aan verschotten en € 1.788,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    	verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. M.E. Zandbergen, voorzitter, I. Tubben en 
      R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dinsdag 16 oktober 2012 in aanwezigheid van de griffier.