ECLI:NL:GHSHE:2021:3742, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-12-2021, 200.298.642_01 en 200.298.642_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: De rechtbank heeft het verzoek van de moeder om haar vervangende toestemming te verlenen om met de minderjarige te verhuizen afgewezen. Tegen deze beslissing komt de moeder in hoger beroep. De moeder is inmiddels zonder de minderjarige verhuisd. Partijen zijn bij de rechtbank verwikkeld in een bodemprocedure over de ontbinding van het geregistreerd partnerschap. Beide ouders hebben in die procedure verzocht het hoofdverblijf van de minderjarige bij hem/haar te bepalen. De bodemprocedure loopt nog. De minderjarige is hangende de bodemprocedure voorlopig aan de vader toevertrouwd. 
      
      In hoger beroep verzoekt de moeder om aan haar vervangende toestemming te verlenen om met de minderjarige te verhuizen, althans het hoofdverblijf van de minderjarige bij haar te bepalen. Het hof is van oordeel dat nu nog niet duidelijk is bij welke ouder de minderjarige haar hoofdverblijf zal hebben, niet kan worden beoordeeld of de minderjarige naar de moeder mag verhuizen. Over het subsidiaire verzoek overweegt het hof dat in eerste aanleg het hoofdverblijf niet is verzocht en daarop ook niet is beslist, terwijl in de nog lopende bodemprocedure de verzoeken met betrekking tot het hoofdverblijf nog ter beslissing voorliggen, zodat de moeder in het subsidiaire verzoek niet kan worden ontvangen.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak: 16 december 2021
      Zaaknummers: 200.298.642/01 (hoofdzaak) en 200.298.642/02 (voorlopige voorziening)
      Zaaknummer eerste aanleg: C02/385341 / FA RK 21-2210
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. G.A.P. Avontuur,
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [de vader]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. L.A.P. van Haperen.
    
    
    
      Deze zaak gaat over:
      - [minderjarige 1], geboren op [geboortedatum] 2016 te [geboorteplaats] ,
      hierna te noemen: [minderjarige 1] .
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      vestiging: Zuidwest-Nederland, locatie [locatie] ,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda , van 23 juli 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen bij het hof op 17 augustus 2021, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat aan de moeder alsnog vervangende toestemming wordt verleend om met [minderjarige 1] te verhuizen naar [woonplaats moeder] , althans het hoofdverblijf van [minderjarige 1] bij haar te bepalen, één en ander uitvoerbaar bij voorraad. Dit verzoek is geadministreerd onder zaaknummer 200.298.642/01. 
      
    
    
      2.2.
      De moeder heeft in haar beroepschrift eveneens verzocht om een voorziening op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) te treffen. De moeder heeft verzocht te bepalen dat [minderjarige 1] , zo lang het hof nog geen beslissing heeft genomen in de hoofdzaak, bij de moeder haar hoofdverblijf zal hebben, c.q. haar voorlopig vervangende toestemming voor de verhuizing te geven, c.q. [minderjarige 1] voorlopig aan haar toe te vertrouwen, één en ander uitvoerbaar bij voorraad. Dit verzoek is geadministreerd onder zaaknummer 200.298.642/02.
      
    
    
      2.3.
      Bij verweerschrift met producties, ingekomen bij het hof op 28 september 2021, heeft de vader verzocht het hoger beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening van de moeder af te wijzen.
      
    
    
      2.4.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 november 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          de moeder, bijgestaan door mr. Avontuur;
        
        
          de vader, bijgestaan door mr. Van Haperen;
        
        
          de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] ;
        
      
      
    
    
      2.5.
      Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van:
      
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 13 juli 2021;
        
        
          de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda , van 7 september 2021 betreffende voorlopige voorzieningen;
        
        
          de brief met bijlage van de advocaat van de moeder van 15 oktober 2021;
        
        
          de brief met bijlage van de advocaat van de vader van 25 oktober 2021;
        
        
          de brief met bijlage van de advocaat van de moeder van 27 oktober 2021;
        
        
          de brief met bijlage van de advocaat van de vader van 27 oktober 2021.
        
      
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Partijen zijn op 21 december 2015 een geregistreerd partnerschap met elkaar aangegaan. Uit het geregistreerd partnerschap van partijen is de minderjarige [minderjarige 1] geboren. Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over [minderjarige 1] uit. 
      
      
        3.1.1.
        De moeder heeft nog een zoon uit een eerdere relatie: [minderjarige 2] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2010. [minderjarige 2] heeft zijn hoofdverblijf bij de moeder. De vader van [minderjarige 2] woont in de provincie Zeeland. 
        
      
    
    
      3.2.
      De moeder heeft op 2 april 2021 bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda , een verzoek tot ontbinding van het geregistreerd partnerschap met nevenvoorzieningen ingediend. Deze procedure loopt nog.
      
    
    
      3.3.
      Bij beschikking van 1 april 2021 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda , is onder meer en voor zover hier van belang, bij wijze van voorlopige voorziening, bepaald dat de moeder gerechtigd is tot het gebruik van de gemeenschappelijke woning en dat [minderjarige 1] aan de moeder zal worden toevertrouwd. Er is verder een voorlopige zorgregeling vastgesteld tussen de vader en [minderjarige 1] .
      
    
    
      3.4.
      Bij beschikking van 23 juli 2021 (de bestreden beschikking), heeft de rechtbank het verzoek van de moeder om haar vervangende toestemming te verlenen om met [minderjarige 1] te verhuizen naar [woonplaats moeder] , afgewezen.
      
    
    
      3.5.
      De moeder is vervolgens met zoon [minderjarige 2] verhuisd naar [woonplaats moeder] . De vader is in overleg met de moeder teruggekeerd in de gemeenschappelijke woning en [minderjarige 1] verblijft met ingang van het nieuwe schooljaar bij hem.
      
    
    
      3.6.
      Bij beschikking van 7 september 2021 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda , is de beschikking van 1 april 2021 gewijzigd voor wat betreft de daarin getroffen voorlopige voorzieningen. De rechtbank heeft onder meer en voor zover hier van belang bepaald dat de vader gerechtigd is tot het gebruik van de gemeenschappelijke woning en dat [minderjarige 1] aan hem is toevertrouwd. Ook is er een voorlopige zorgregeling vastgesteld tussen [minderjarige 1] en de moeder. 
      
    
    
      3.7.
      Bij het hof ligt voor het hoger beroep van de moeder tegen de bestreden beschikking van 23 juli 2021, waarin het verzoek om haar vervangende toestemming te verlenen om met [minderjarige 1] te verhuizen naar [woonplaats moeder] is afgewezen.
      
    
    
      3.8.
      
        De moeder voert aan dat nu de vader in de bodemprocedure nog geen zelfstandig verzoek had ingediend met betrekking tot het hoofdverblijf van [minderjarige 1] , de rechtbank haar verzoek om vervangende toestemming te verlenen om met [minderjarige 1] te mogen verhuizen had moeten toewijzen. Het is onacceptabel dat er op enig moment twijfel is ontstaan over de verblijfplaats van [minderjarige 1] . Dit is niet onderkend door de rechtbank, de vader en de raad. 
        De moeder voert verder aan dat de rechtbank de vraag heeft beoordeeld of de moeder mocht verhuizen in plaats van de vraag of de moeder met [minderjarige 1] mocht verhuizen. Dit is in strijd met het recht van de moeder op bewegingsvrijheid en verhuizing, zoals volgt uit het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Ook zijn de belangen van [minderjarige 2] onvoldoende betrokken, wat een schending oplevert van het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK). Volgens de moeder kon zij niet langer in de gemeenschappelijke woning verblijven, gelet op alles wat daar is gebeurd. Ook kon [minderjarige 2] niet meer met de vader geconfronteerd worden. Er bestond dus een noodzaak voor de moeder om te verhuizen en met behulp van haar netwerk in Zeeland heeft zij een woning en een baan in [woonplaats moeder] gevonden. De moeder wijst er op dat het in het belang is van [minderjarige 1] dat zij bij de moeder verblijft. De moeder heeft altijd het merendeel van de zorgtaken op zich genomen. De vader was niet daadwerkelijk aanwezig in het gezin en kampt met een ernstige gokverslaving. Daarnaast lijdt de vader aan de ziekte van Parkinson en het medicatiegebruik zorgt voor forse bijwerkingen. De moeder heeft twijfels over het verblijf van [minderjarige 1] bij de vader en wijst er op dat de vader zelf aangeeft dat hij door zijn ziekte op termijn niet meer voor [minderjarige 1] zal kunnen zorgen. De moeder voert verder aan dat partijen door de rechtbank zijn verwezen naar het uniform hulpaanbod (UHA), maar dat de hulp door allerlei omstandigheden nog niet is gestart. Voor de moeder staat vast dat partijen het niet eens gaan worden over het hoofdverblijf van [minderjarige 1] , ook niet in het kader van het UHA. Zij vindt het belangrijk dat hierover een beslissing wordt genomen, zodat er daarna gewerkt kan worden aan het verbeteren van de oudercommunicatie. Over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken in de verschillende situaties zijn partijen het grotendeels eens. 
      
      
    
    
      3.9.
      De vader voert aan dat de verhuizing van de moeder naar [woonplaats moeder] hem heeft verbaasd, omdat de moeder steeds heeft aangegeven dat zij hem niet in staat achtte om voor [minderjarige 1] te zorgen. Er is door de rechter geen verhuisverbod opgelegd aan de moeder, zij is slechts beperkt omdat [minderjarige 1] niet kon meeverhuizen. Zoals in de beschikking van 7 september 2021 is opgenomen zijn partijen bij de voorzieningenrechter van de rechtbank overeengekomen dat [minderjarige 1] voorlopig, hangende de bodemprocedure, aan de vader wordt toevertrouwd. De moeder heeft geen gewijzigde omstandigheden gesteld. De vader wijst op de conclusie van het Parket bij de Hoge Raad van 8 oktober 2021, ECLI:NL:PHR:2021:936. De vader vindt het niet in het belang van [minderjarige 1] om te verhuizen naar [woonplaats moeder] en betwist de door de moeder gestelde noodzaak voor de verhuizing. De vader voert verder aan dat het hoger beroep van de moeder de bodemprocedure bij de rechtbank doorkruist, evenals het UHA. De vader wil graag tot een verbetering van de oudercommunicatie komen en betreurt het dat de moeder nu, terwijl de hulpverlening in het kader van het UHA nog moet starten, zegt dat partijen het niet eens gaan worden over het hoofdverblijf van [minderjarige 1] . Met haar verzoek neemt de moeder een voorsprong op de uitspraak van de rechtbank in de bodemprocedure. De vader benadrukt dat, alvorens er door de rechter kan worden beslist over het hoofdverblijf van [minderjarige 1] , een raadsonderzoek nodig is.
      
    
    
      3.10.
      De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling te kennen gegeven dat er geen advies kan worden uitgebracht over het hoofdverblijf van [minderjarige 1] voordat er een raadsonderzoek heeft plaatsgevonden. De raad adviseert de ouders om via het Centrum voor Jeugd en Gezin hulp te zoeken voor [minderjarige 1] , bijvoorbeeld een kindercoach of speltherapeut. 
      
    
    
      3.11.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        
          Zaaknummer 200.298.642/02: voorlopige voorziening 
        
        3.11.1.Tijdens de mondelinge behandeling heeft de moeder haar verzoek om een voorziening op grond van artikel 223 Rv te treffen ingetrokken. De moeder zal in dit verzoek niet-ontvankelijk worden verklaard.
      
      
      
        
          Zaaknummer 200.298.642/01: hoofdzaak
        
      
      
        3.11.2.
        Na het feitelijk uiteengaan van partijen verbleef [minderjarige 1] met de moeder en [minderjarige 2] in de gemeenschappelijke woning in [woonplaats vader] . De moeder was voorlopig gerechtigd tot het gebruik van de gemeenschappelijke woning en [minderjarige 1] was voorlopig aan de moeder toevertrouwd. Nadat het verzoek van de moeder om haar vervangende toestemming te verlenen om met [minderjarige 1] te verhuizen naar [woonplaats moeder] door de rechtbank was afgewezen, is de moeder met [minderjarige 2] verhuisd naar [woonplaats moeder] , zonder [minderjarige 1] . Bij de voorzieningenrechter van de rechtbank zijn partijen vervolgens overeengekomen dat de vader gerechtigd is tot het voorlopig gebruik van de gemeenschappelijke woning en dat [minderjarige 1] voorlopig aan hem wordt toevertrouwd.
        
      
      
        3.11.3.
        Anders dan de moeder ziet het hof in de beslissing van de rechtbank die in dit hoger beroep aan de orde is, geen beperking van de bewegingsvrijheid van de moeder en geen schending van het EVRM. In de gevoerde procedure ging het niet om een verhuizing van de moeder maar om een verhuizing van [minderjarige 1] . Het stond de moeder vrij om te verhuizen en dit heeft zij ook gedaan. Er is eveneens geen sprake van schending van het IVRK. De vader is niet de gezaghebbende ouder van [minderjarige 2] en er is voor de verhuizing van [minderjarige 2] , anders dan bij [minderjarige 1] , geen toestemming van de vader nodig overeenkomstig artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek. In zoverre is [minderjarige 2] dan ook geen onderwerp van het geschil. 
        
      
      
        3.11.4.
        De moeder lijkt uit het oog te verliezen dat zij en de vader nog steeds zijn verwikkeld in een bodemprocedure over de ontbinding van het geregistreerd partnerschap. In die procedure zijn nu alleen nog maar voorlopige voorzieningen bepaald en zijn partijen verwezen naar het UHA. Er is, zo neemt het hof op basis van informatie als verstrekt door de partijen in deze procedure aan, nog geen ouderschapsplan overgelegd. De rechtbank heeft nog geen eindbeslissingen genomen en zodoende is er ook nog geen beslissing genomen over het hoofdverblijf van [minderjarige 1] noch over de definitieve verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. Aan de omstandigheid dat [minderjarige 1] in dat kader voorlopig is toevertrouwd aan de vader lijkt de moeder volledig voorbij te willen gaan, welke voorziening echter werking heeft hangende de bodemprocedure en waartegen geen hoger beroep openstaat.
        
      
      
        3.11.5.
        De Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding beoogt bovendien dat ouders na echtscheiding althans ontbinding van het geregistreerd ouderschap hun ouderschap op gelijkwaardige wijze uitoefenen. In het onderhavige geval zijn de ouders er nog zeker niet in geslaagd een gelijkwaardig ouderschap na scheiding te realiseren; zij zijn in hun scheidingsproces nog “op weg”; de rechtbank heeft slechts een (gewijzigde) voorlopige voorziening getroffen in de vorm van een voorlopige toevertrouwing van [minderjarige 1] aan inmiddels de vader en voor het overige iedere beslissing aangehouden. Bij de wijziging van de voorlopige toevertrouwing van [minderjarige 1] (voorheen aan de moeder) aan de vader was de rechter er overigens mee bekend dat de moeder inmiddels was verhuisd naar [woonplaats moeder] . Zowel de moeder als de vader, bekrachtigd door de rechter, waren van mening dat [minderjarige 1] op dat moment het beste aan de vader kon worden toevertrouwd hangende de bodemprocedure. Kennelijk heeft de moeder geen wijziging van die voorlopige voorziening verzocht. De moeder stelt nu weliswaar dat zij de woning heeft moeten verlaten vanwege haar eigen veiligheid en die van [minderjarige 2] , de vader heeft dit echter betwist. De stelling dat vader gokverslaafd is en vanwege zijn ziekte niet in staat is voor [minderjarige 1] te zorgen is, nog daargelaten de juistheid van deze stellingen, niet in overeenstemming met de voorlopige toevertrouwing van [minderjarige 1] aan de vader. Voor alles dient juist daarover in de bodemprocedure nog te worden beslist. Beide ouders hebben namelijk in die procedure verzocht het hoofdverblijf van [minderjarige 1] bij hem/haar te bepalen. Niet betwist is bovendien dat de vader een positie in het leven van [minderjarige 1] toekomt en nu ook feitelijk heeft. Nog geheel onduidelijk is wat voor positie dat zou kunnen worden, indien nu al vast zou staan dat [minderjarige 1] naar de moeder in [woonplaats moeder] mag verhuizen en daar mag blijven wonen. Nu kortom nog niet duidelijk is bij welke ouder [minderjarige 1] haar hoofdverblijf zal hebben, kan niet beoordeeld worden of [minderjarige 1] naar de moeder in [woonplaats moeder] mag verhuizen. 
        
      
      
        3.11.6.
        Reeds daaruit vloeit voort dat het hof het verzoek van de moeder tot vervangende toestemming te mogen verhuizen naar [woonplaats moeder] zal afwijzen, nog daargelaten de vraag of de moeder de juiste procedure heeft gekozen door geen wijziging van de voorlopige toevertrouwing te verzoeken. Waar in eerste aanleg het hoofdverblijf niet is verzocht en daarop ook niet is beslist, terwijl in de nog lopende bodemprocedure de verzoeken met betrekking tot het hoofdverblijf nog ter beslissing voorliggen, kan de moeder in het subsidiaire verzoek niet worden ontvangen. Daarom zal de bestreden beschikking worden bekrachtigd.
        
      
      
        3.11.7.
        Tijdens de mondelinge behandeling bleken partijen het er overigens wel over eens dat er op korte termijn duidelijkheid moet komen over de hoofdverblijfplaats van [minderjarige 1] en dat het UHA niet uitvoerbaar lijkt. Het ligt op de weg van partijen de rechter in de bodemprocedure hierover ten spoedigste te informeren en zo nodig in die procedure aan de rechtbank te verzoeken een raadsonderzoek te gelasten naar in ieder geval het hoofdverblijf van [minderjarige 1] . Over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken in de verschillende situaties (hoofdverblijf bij de moeder respectievelijk de vader) hebben partijen nagenoeg overeenstemming bereikt. Dit kan in die procedure worden betrokken. 
        
      
    
    
      3.12.
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen (gewezen) echtgenoten zijn.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in de zaak met zaaknummer 200.298.642/02:
      
    
    
    
      verklaart de moeder niet-ontvankelijk in haar verzoek.
    
    
    
      
        in de zaak met zaaknummer 200.298.642/01:
      
    
    
    
      bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda , van 23 juli 2021;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E.M.C. Dumoulin, C.N.M. Antens, A.M. Bossink en is op 16 december 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.