ECLI:NL:RBDHA:2022:4654, Rechtbank Den Haag, 10-05-2022, C-09-628180-KG ZA 22-336
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-05-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Vordering tot dooronderhandelingen op grond van Letter of Intent (LOI) afgewezen. De expiratietermijn van de LOI is verstreken en eiseres heeft niet voldoende aannemelijk gemaakt dat het feit dat partijen voordien geen algehele overeenstemming hebben bereikt volledig is te wijten aan gedaagde.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/628180 / KG ZA 22/336
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 10 mei 2022 (bij vervroeging)
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Wintershall Noordzee B.V. te Den Haag,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaten mrs. J.W. Boddaert en M. Barsoum te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Heerema Marine Contractors Nederland S.E. te Leiden,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaten mrs. S.P. Kamerbeek en V.J. Sol te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Wintershall’ en ‘Heerema’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met (uiteindelijk) 15 producties;
        -	de conclusie van antwoord, tevens houdende een voorwaardelijke eis in reconventie, met 45 producties;
        -	de bij de mondelinge behandeling door beide partijen overgelegde pleitnotities.
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 april 2022. Ter zitting is vonnis bepaald op 16 mei 2022, maar het vonnis is vandaag bij vervroeging uitgesproken.
      
    
  
  
    
      2De feiten in conventie en in reconventie
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      Wintershall houdt zich bezig met de winning van aardgas op de Noordzee, waarvoor zij productiefaciliteiten bedient. In mei 2021 heeft Wintershall een aanbesteding uitgeschreven voor de engineering, voorbereiding en ontmanteling van een aantal van haar faciliteiten op het Nederlandse, Duitse en Deense continentale plat (hierna: de opdracht). Heerema is een van de bedrijven die heeft ingeschreven op de aanbesteding. Op 24 december 2021 heeft Heerema een best and final offer gedaan, dat door Wintershall is geaccepteerd.
      
    
    
      2.2.
      Op 27 januari 2022 is een zogenoemde letter of intent (LOI) tot stand gekomen tussen partijen, waarin zij de intentie hebben geuit om uiterlijk op 15 april 2022 tot een overeenkomst te komen voor de opdracht. Onder de LOI was een aanneemsom van EUR 50,2 miljoen opgenomen. Als voorwaarden zijn in de LOI, voor zover hier relevant, opgenomen:
      
      
        
          “1. 	(…)
        
        
          Both parties agree that the intention is to conclude an Agreement at no additional cost to Contractor’s latest proposal subject to mutual agreement on the outstanding items.
        
        
          	(…)
        
      
      
      
        
          3.	Should Company and Contractor not conclude the Agreement on or before the Effective Date, Company and Contractor may mutually agree a change to the Affective Date in writing. If Company and Contractor do not reach agreement on the extension of this Letter of Intent or the items as described in Clause 1 above on or before the Effective Date, this Letter of Intent shall expire and automatically terminate without further notice on the Effective Date. 
        
        
          	(…) Parties shall in any event not be liable for any cost or compensation they may suffer, now or in the future, if this Letter of Intent expires or Company and Contractor do not enter into an Agreement until the Effective Date.”
        
      
      
    
    
      2.3.
      Bij e-mail van 29 maart 2022 heeft Heerema aan Wintershall een nieuw aanbod gedaan voor de uitvoering van de opdracht, geldend 15 dagen vanaf 16 april 2022. Dat aanbod bevat een prijs van EUR 63,6 miljoen voor de uitvoering van de opdracht.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      3.1.
      
        Wintershall vordert, zakelijk weergegeven:
        I. Heerema te veroordelen om de onderhandelingen met Wintershall te hervatten over de tussen partijen te sluiten finale overeenkomst, in lijn met de LOI, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
        II. te bepalen dat de expiratiedatum van de LOI zal worden verlengd met een termijn van ten minste 30 dagen;
        III. Heerema te verbieden om gedurende de onder II bedoelde termijn, evenals in het geval Wintershall een bodemprocedure start, enig contract met een derde aan te gaan dat potentieel beslag legt op de materialen, schepen en/of het personeel dat nodig is om de opdracht voor Wintershall uit te voeren, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
        	met veroordeling van Heerema in de kosten van dit geding.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Daartoe voert Wintershall – samengevat – het volgende aan. Partijen hebben op 27 januari 2022 overeenstemming bereikt over de essentialia van hun overeenkomst, waaronder de prijs. In de LOI zijn partijen een termijn overeengekomen voor de duur van de onderhandelingen over ondergeschikte punten, die met instemming van beide partijen kan worden verlengd. Hiermee hebben partijen bedoeld om de voortgang van de onderhandelingen te bevorderen, zodat Heerema niet eindeloos capaciteit beschikbaar moet houden in het afgesproken tijdsvlak. Uit de e-mail van 29 maart 2022 blijkt dat ook Heerema nog steeds de intentie heeft om na het verstrijken van de in de LOI opgenomen termijn door te onderhandelen. De LOI is dan ook nog steeds bindend en afdwingbaar.
        In de LOI staat de bedoeling van partijen om een overeenkomst te sluiten zonder extra kosten ten opzichte van het laatste voorstel van Heerema. De door Heerema voorgestelde prijsverhoging is daarmee in strijd en is in feite erop gericht om de onderhandelingen stuk te laten lopen. De prijsverhoging is ook niet bedoeld om verhoogde kosten door te belasten, maar ingegeven door opportunisme. Daarom is het onredelijk om aan de expiratietermijn van de LOI vast te houden.
        Bij Wintershall is het gerechtvaardigd vertrouwen ontstaan dat de overeenkomst tot stand zou komen. Er bestond overeenstemming over de essentialia van de overeenkomst, tot en met 15 april jl. heeft veelvuldig overleg plaatsgevonden tussen partijen en Heerema heeft steeds aangegeven zich in te spannen om de ondergeschikte punten af te ronden. Partijen zijn in een dermate vergevorderd stadium van de onderhandelingen gekomen dat het afbreken daarvan onaanvaardbaar is en in strijd met de precontractuele goede trouw. 
      
      
    
    
      3.3.
      Heerema voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
      
    
    
      3.4.
      Heerema vordert, voor het geval de vordering als genoemd onder III van Wintershall wordt toegewezen, Wintershall te veroordelen voldoende zekerheid te stellen door middel van een bankgarantie voor de door Heerema te lijden schade, voorlopig begroot op € 80.500.000,, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
      
    
    
      3.5.
      Daartoe voert Heerema – samengevat – het volgende aan. Het verbod om met derden te contracteren legt een onevenredig beslag op materialen, schepen en personeel van Heerema. Als in een bodemprocedure blijkt dat er geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, bestaat de kans dat Heerema niet in staat is alsnog een opdrachtgever te vinden voor het leveren van haar diensten in het tijdvak waarover partijen onderhandelden. De benodigde voorbereidingstijd kan daarvoor ontbreken. In dat geval lijdt zij aanzienlijke schade. Het is alleszins redelijk dat zij zekerheid verkrijgt voor de vergoeding daarvan.
      
    
    
      3.6.
      Wintershall voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      
        in conventie 
      
    
    
    
      4.1.
      Wintershall vordert onder I een gebod voor Heerema om door te onderhandelen met Wintershall in de lijn van de LOI. Voor de beoordeling van deze vordering wordt vooropgesteld dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (zie onder meer Hoge Raad 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337).
      
    
    
      4.2.
      Partijen hebben met de LOI hun intentie vastgelegd om tot een definitieve en algehele overeenstemming te komen voor de uitvoering door Heerema van de opdracht. Wintershall stelt zich op het standpunt dat partijen nog steeds gebonden zijn aan de LOI en Heerema op grond daarvan gehouden is door te onderhandelen. Dat standpunt volgt de voorzieningenrechter niet. 
      
    
    
      4.3.
      Uit de tekst van de LOI volgt onmiskenbaar dat het de bedoeling was van partijen om uiterlijk op 15 april 2022 algehele overeenstemming te bereiken en dat in geval op of voor die datum geen definitieve overeenkomst zou worden gesloten de LOI in beginsel van rechtswege zou eindigen en geen van partijen aansprakelijk zou zijn jegens de ander voor, naar de voorzieningenrechter begrijpt, het niet bereiken van wilsovereenstemming over het beoogde werk. De in de LOI opgenomen expiratietermijn is inmiddels verstreken en Heerema heeft niet ingestemd met een verlenging van die termijn. Ook staat vast dat partijen tot op heden geen algehele overeenstemming hebben bereikt, zodat het Heerema in beginsel vrij stond de onderhandelingen af te breken. Dat is slechts anders indien, zoals onder 4.1. vermeld, bij Wintershall het gerechtvaardigde vertrouwen was ontstaan dat de overeenkomst tot stand zou komen. Volgens Wintershall is dat het geval, maar zij verwijst ter onderbouwing van dat standpunt opnieuw naar de LOI, terwijl de LOI nu juist onmiskenbaar de vrijheid biedt om de onderhandelingen af te breken onder de hiervoor geschetste omstandigheden, die zich in deze zaak hebben voorgedaan.
      
    
    
      4.4.
      Voor toewijzing van de vorderingen is gelet op het voorgaande slechts plaats indien Wintershall voldoende aannemelijk maakt dat het feit dat partijen op 15 april jongstleden nog geen algehele overeenstemming hadden bereikt volledig te wijten is aan Heerema en haar onderhandelingsattitude onredelijk is geweest. Daar is zij naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in geslaagd. Vaststaat dat Heerema op een gegeven moment de wens had een hogere prijs te ontvangen voor de uitvoering van de opdracht. Die wens werd ingegeven door ingrijpend gewijzigde marktomstandigheden, die tot gevolg hebben gehad dat Heerema een veel hogere prijs voor haar diensten kan vragen dan het geval was op het moment dat de LOI tot stand kwam. Dat heeft Wintershall op zichzelf niet weersproken. Wintershall stelt zich op het standpunt dat op grond van de LOI uitgangspunt was de eerder door Heerema aangeboden prijs. Dat is juist, zoals blijkt uit in de LOI opgenomen intentie om tot overeenstemming te komen tegen “no additional cost”, maar niet is gebleken dat (enkel) de wens van Heerema tot prijsverhoging in de weg heeft gestaan aan de totstandkoming van de overeenkomst. Dat kan ook niet worden afgeleid uit het e-mailbericht van Heerema van 29 maart 2022, zoals genoemd onder 2.3. Dat aanbod was uitdrukkelijk pas geldig vanaf 16 april 2022 en dus na het vervallen van de LOI. Om die reden kan de e-mail niet worden beschouwd als een bewuste poging van Heerema om de onderhandelingen te laten stranden, noch als een impliciete instemming van Heerema om de expiratiedatum van de LOI te verlengen. De betreffende e-mail is naar het oordeel van de voorzieningenrechter een nieuwe poging van Heerema om tot overeenstemming te komen, buiten het na 15 april 2022 niet meer geldende kader van de LOI om.
      
    
    
      4.5.
      Dat Heerema dat nieuwe aanbod al heeft gedaan op een moment dat de LOI nog wél gold, doet niet af aan het voorgaande. Heerema heeft aangevoerd dat zij op dat moment aannam dat partijen niet meer in staat waren om op of vóór 15 april 2022 algehele overeenstemming te bereiken. Dat een dergelijke aanname eind maart alleszins realistisch was, blijkt uit de door Heerema in het geding gebrachte lijst met “openstaande punten in de conceptovereenkomst”. Deze lijst bevat een opsomming van een groot aantal openstaande punten in de onderhandelingen die op zichzelf niet door Wintershall zijn weersproken. Onder deze openstaande punten bevinden zich wezenlijke materiële afspraken over vrijwaringen en garanties, onder meer vanwege door Heerema verlangde zekerheden als gevolg van de Russische inval in Oekraïne en de mogelijke gevolgen daarvan voor Wintershall, een onderneming met Russische aandeelhouders. Het stond Heerema vrij vooruit te lopen op het realistische scenario dat de termijn van de LOI zou verstrijken zonder dat het beoogde doel was bereikt en een poging te doen voor dat geval een nieuwe, meer marktconforme, prijs af te spreken met het oog op de veranderde omstandigheden. Het gegeven dat de termijn van de LOI niet meer haalbaar was, brengt ook niet mee dat Heerema gehouden was in te stemmen met een verlenging van de termijn. Dat zou alleen anders kunnen zijn als Heerema het bereiken van overeenstemming in de periode voor 15 april moedwillige frustreerde, zoals Wintershall stelt.
      
    
    
      4.6.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat als Wintershall de indruk had dat Heerema niet werkelijk de intentie had om tijdig tot een overeenkomst te komen, het op de weg van Wintershall had gelegen concrete actie te ondernemen om een spoedige overeenstemming te bewerkstelligen. Niet is gebleken dat Heerema pogingen van Wintershall heeft gefrustreerd om tijdig overeenstemming te bereiken, tegen de in januari afgesproken prijs. Integendeel, Heerema heeft onweersproken aangevoerd dat zij van aanvang af meermaals haar zorgen heeft geuit over de gebrekkige voortgang en de beperkte resterende tijdsspanne tot de in de LOI vastgelegde einddatum. Uit het door Heerema geschetste tijdpad van de onderhandelingen, dat op zichzelf ook niet door Wintershall is betwist, ontstaat veeleer de indruk dat Wintershall niet steeds voortvarend heeft gehandeld om tot overeenstemming te komen en dat een gevoel van urgentie bij haar pas laat – mogelijk te laat – ontstond, namelijk rond begin april 2022. Dat het vanaf dat moment, gegeven de hiervoor al genoemde lijst met “openstaande punten in de conceptovereenkomst”, redelijkerwijs niet meer mogelijk was om vóór het einde van de LOI tot overeenstemming te komen over alle of vrijwel alle punten van de te sluiten overeenkomst, kan Heerema niet worden aangerekend. 
      
    
    
      4.7.
      De conclusie van het voorgaande is dat geen grond bestaat voor toewijzing van (een van) de vorderingen. Wintershall zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
      
    
    
      4.8.
      Nu alle vorderingen in conventie worden afgewezen, behoeft de vordering in reconventie geen bespreking en beslissing meer. De voorwaarde waaronder deze vordering is ingesteld, is niet vervuld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Wintershall om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan Heerema te betalen, tot dusverre aan de zijde van Heerema begroot op € 1.692,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat, € 676,-- aan griffierecht;
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten is verschuldigd;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2022. 
      
      
      
      
        
          hvd