ECLI:NL:HR:2018:428, Hoge Raad, 23-03-2018, 17/01075
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2018-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vermogensrecht. Verkrijging door advocaat van vordering waarover procedure aanhangig is; nietigheid ingevolge art. 3:43 lid 1, onder a, BW? Uitleg ‘aanhangig’, art. 125 lid 1 Rv; uitleg ‘verkrijging’ in geval van stille cessie, art. 3:94 lid 3 BW. Verrekening, eis van wederkerig schuldenaarschap, art. 6:127 lid 2 BW; contractuele afwijking. Gezag van gewijsde van arbitraal vonnis (art. 1059 Rv) waarin beroep op verrekening met tegenvordering die niet aan arbitrage is onderworpen, verworpen is.

23 maart 2018
    Eerste Kamer
    17/01075
    TT/AS
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
     
    in de zaak van:
    
    
      AAN DE AMSTEL ACCOUNTANTS B.V.,gevestigd te Ouder-Amstel, 
      EISERES tot cassatie,
      advocaat: mr. T.T. van Zanten,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      
        [verweerster],gevestigd te [vestigingsplaats], 
      VERWEERSTER in cassatie,
      niet verschenen.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als AA Accountants en [verweerster].
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de vonnissen in de zaak C/13/578003/HA ZA 14-1206 van de rechtbank Amsterdam van 11 maart 2015 en 5 augustus 2015;
    b.	het arrest in de zaak 200.177.515/01 van het gerechtshof Amsterdam van 15 november 2016. 
    	Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof heeft AA Accountants beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	Tegen [verweerster] is verstek verleend.
      	De zaak is voor AA Accountants toegelicht door haar advocaat.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal W.L. Valk strekt tot vernietiging en verwijzing.
      	De advocaat van AA Accountants heeft bij brief van18 januari 2018 op die conclusie gereageerd. 
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i)	AA Accountants heeft voor P&H Holding B.V. (hierna: P&H) en diverse van haar dochtervennootschappen, waaronder Previa Onderhoud B.V. (hierna: Previa) accountantswerkzaamheden verricht. Omdat bleek dat P&H en haar dochtervennootschappen moeite hadden met het betalen van de facturen voor die werkzaamheden, zijn tussen onder meer P&H, Previa en AA Accountants afspraken gemaakt over het door Previa laten verrichten van onderhoudswerkzaamheden aan het pand van AA Accountants. De kosten daarvan zouden dan (deels) door verrekening kunnen worden voldaan.
      
        (ii)	Tussen Previa en AA Accountants is een geschil ontstaan over de verschuldigdheid van facturen en de kwaliteit van de over en weer verrichte werkzaamheden. [de advocaat] trad daarbij op als advocaat voor P&H en Previa.
        (iii)	[de advocaat] heeft in de zomer van 2011 in opdracht van Previa een dagvaarding en een beslagrekest opgesteld. De definitieve processtukken zijn op 3 november 2011 gereedgemaakt. 
        (iv)	Previa bleek niet in staat de declaraties van [verweerster], de vennootschap van [de advocaat], te voldoen. Vervolgens zijn onder meer [verweerster] en Previa overeengekomen (1) een stille cessie aan [verweerster] van de vordering van Previa op AA Accountants van in hoofdsom € 82.013,93, (2) de last voor Previa om deze vordering zo nodig in rechte te innen en (3) geheimhouding. Deze overeenkomst is gedateerd en ondertekend op 20 januari 2012 en aan de Belastingdienst ter registratie aangeboden op 31 januari 2012.
      
      (v)	Op 26 maart 2012 heeft Previa bij de rechtbank Amsterdam een procedure aanhangig gemaakt. Zij vorderde, voor zover thans van belang, veroordeling van AA Accountants tot betaling van een bedrag van € 82.013,93 ter zake van onbetaald gelaten onderhoudswerkzaamheden aan het kantoorpand van AA Accountants. Bij vonnis van 22 augustus 2012 heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van deze vordering vanwege een toepasselijk arbitragebeding. [de advocaat] trad in de procedure op als advocaat van Previa.
      
        (vi)	Previa heeft in juni 2013 haar vordering op AA Accountants voorgelegd aan de Raad van Arbitrage voor de Schoonmaak- en Bedrijfsdienstenbranche. Bij arbitraal vonnis van 28 maart 2014 heeft de arbiter de vordering van Previa toegewezen. Het beroep van AA Accountants op verrekening is verworpen. Op verzoek van Previa is het arbitraal vonnis, voorzien van een exequatur, op 14 mei 2014 aan AA Accountants betekend.
        (vii)	Op 15 mei 2014 heeft AA Accountants mededeling ontvangen van de stille cessie van de vordering van Previa op AA Accountants (zie hiervoor onder (iv)).
        (viii) P&H is op 22 mei 2014 en Previa is op 22 mei 2015 in staat van faillissement verklaard.
        (ix)	Op 11 juli 2014 heeft de voorzieningenrechter in een procedure tussen AA Accountants en onder meer Previa aan Previa bevolen afschriften van jaarstukken en andere stukken over te leggen, op straffe van een dwangsom. Voorts is Previa in de proceskosten veroordeeld. De grosse van dit vonnis is aan Previa betekend op 23 juli 2014, waarbij aanspraak is gemaakt op proceskosten, nasalaris en explootkosten.
      
      
      
        3.2.1
        AA Accountants vordert in deze procedure (i) een verklaring voor recht dat de cessie van de vorderingen van Previa op AA Accountants aan [verweerster] nietig is; (ii) veroordeling van [verweerster] tot vergoeding van de schade die AA Accountants als gevolg van de nietige cessie heeft geleden; en (iii) een verklaring voor recht dat de vordering van Previa is verrekend met de vorderingen van AA Accountants op Previa en P&H.
        
      
      
        3.2.2
        De rechtbank heeft geoordeeld dat de cessie op grond van art. 3:43 BW nietig is. Zij heeft de hiervoor in 3.2.1 onder (i) genoemde vordering toegewezen en de onder (ii) en (iii) genoemde vorderingen afgewezen.
        
      
      
        3.2.3
        
          Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het heeft voor recht verklaard dat de vordering van Previa op AA Accountants deels is verrekend met de vordering van AA Accountants op Previa die voortvloeit uit de proceskostenveroordeling in het vonnis van de voorzieningenrechter van 11 juli 2014 (zie hiervoor in 3.1 onder (ix)). De overige vorderingen heeft het hof afgewezen. Voor zover in cassatie van belang, heeft het hof daaraan het volgende ten grondslag gelegd.
          Partijen verschillen van mening of in dit geval sprake is van een rechtshandeling strekkende tot verkrijging van vorderingen waarover een geding aanhangig is, als bedoeld in art. 3:43 lid 1 BW. Het staat vast dat de onderhavige vorderingen zijn verkregen op 31 januari 2012 en dat het geding daarover vanaf 26 maart 2012 aanhangig was in de zin van art. 125 lid 1 Rv. AA Accountants betoogt dat het geding vanaf 3 november 2011 aanhangig was als bedoeld in art. 3:43 lid 1 BW. Dit standpunt is echter niet te rijmen met art. 125 lid 1 Rv, waarin is bepaald dat het geding aanhangig is vanaf de dag der dagvaarding. Het standpunt van AA Accountants brengt verder met zich dat niet duidelijk is af te bakenen wanneer een geding al dan niet aanhangig is in de zin van art. 3:43 lid 1 BW. Dat leidt tot onaanvaardbare rechtsonzekerheid. AA Accountants hebben voorts nog betoogd dat eerst bij mededeling van de cessie sprake is van verkrijging in de zin van art. 3:43 lid 1 BW, maar dit betoog strandt omdat het niet strookt met de tekst van art. 3:94 lid 3 BW. (rov. 3.3)
          AA Accountants betoogt dat [verweerster] bedrog heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door in de gevoerde procedures te verzwijgen dat zij de werkelijk belanghebbende was bij de vordering. Er bestaat echter geen rechtsplicht om de rechthebbende op de vordering in de gevoerde procedure te noemen, ook niet indien dat de (vennootschap van de) advocaat van de eisende partij is, zoals in dit geval. Previa was bevoegd de vordering te innen. (rov. 3.4)
          Het beroep van AA Accountants op verrekening van haar vordering op P&H wegens onbetaald gelaten facturen met haar schuld aan Previa, die gecedeerd is aan [verweerster], faalt. Er is namelijk geen sprake van wederkerig schuldenaarschap. (rov. 3.7)
          Het beroep op verrekening van de vermeende vordering van AA Accountants op Previa wegens onbetaald gelaten facturen is in het arbitraal vonnis van 28 maart 2014 verworpen. Aan de eisen van het gezag van gewijsde is voldaan. Dit betekent dat het beroep op verrekening niet opgaat. (rov. 3.8)
          AA Accountants beroept zich daarnaast op verrekening van de aan [verweerster] gecedeerde vordering met een tegenvordering die AA Accountants op Previa heeft wegens verbeurde dwangsommen en wegens proceskosten, in verband met de procedure in kort geding die AA Accountants tegen Previa heeft gevoerd (zie hiervoor in 3.1 onder (ix)). Op grond van art. 6:130 lid 1 BW is AA Accountants bevoegd, ondanks de overgang van de vordering van Previa op [verweerster], haar tegenvordering op Previa in verrekening te brengen, omdat deze tegenvordering voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de overgegane vordering. Uit het vonnis van de voorzieningenrechter blijkt dat de daarin beoordeelde vordering van AA Accountants erop was gericht met de op grond van art. 843a Rv te verkrijgen bescheiden te bewijzen dat de vordering van Previa door verrekening (gedeeltelijk) teniet is gegaan.De proceskostenveroordeling in dat vonnis vloeit aldus voort uit dezelfde rechtsverhouding als de overgegane vordering. Het faillissement van Previa doet aan de verrekeningsmogelijkheid niet af. (rov. 3.10)
        
        
      
      
        3.3.1
        Onderdeel 1.1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.3 dat het geding tussen Previa en AA Accountants pas op 26 maart 2012 aanhangig was in de zin van art. 3:43 lid 1 BW. Het onderdeel betoogt dat het begrip ‘aanhangig’ in art. 3:43 lid 1 BW, vanwege de aard en strekking van die bepaling, niet strikt processueel moet worden uitgelegd, en dat het hof in ieder geval niet begrijpelijk heeft gemotiveerd waarom in dit geval geen plaats is voor afwijking van art. 125 lid 1 Rv.
        
      
      
        3.3.2
        Voor zover thans van belang zijn ingevolge art. 3:43 lid 1, aanhef, onder a, en slot, BW nietig: rechtshandelingen die strekken tot verkrijging door (onder meer) advocaten van goederen waarover een geding aanhangig is voor het gerecht onder welks rechtsgebied zij hun bediening uitoefenen. Blijkens de totstandkomings-geschiedenis van deze bepaling (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.4-2.11) is zij slechts van toepassing indien over de betrokken goederen een geding aanhangig is in de zin van art. 125 lid 1 Rv, dat wil zeggen vanaf de dag van de dagvaarding, dan wel, in geval van digitaal procederen, de dag waarop de procesinleiding is ingediend. Het past bij de nietigheidssanctie die art. 3:43 BW aan handelen in strijd met de bepaling verbindt, om de gevallen waarin zij van toepassing is, duidelijk te begrenzen. Het onderdeel faalt dus omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. 
      
      
        3.3.3
        Onderdeel 1.2 betoogt dat het hof heeft miskend dat een stille cessie op grond van art. 3:94 lid 3 BW pas na mededeling aan de schuldenaar kan worden tegengeworpen en dat daarom in de onderlinge verhouding tussen enerzijds AA Accountants als schuldenaar en anderzijds Previa en [verweerster] als cedent en cessionaris dat moment bepalend is voor de vraag of het geding aanhangig is in de zin van art. 3:43 BW. Previa en [verweerster] kunnen daarom niet aan AA Accountants tegenwerpen dat de (stille) cessie heeft plaatsgevonden op 31 januari 2012 en dat toen nog geen geding aanhangig was.
        
      
      
        3.3.4
        Ook deze klacht faalt omdat zij berust op een onjuiste rechtsopvatting. Volgens art. 3:94 lid 3 BW – voor zover hier van belang – kunnen vorderingsrechten worden geleverd door een daartoe bestemde authentieke of geregistreerde onderhandse akte, zonder mededeling daarvan aan de personen tegen wie die rechten moeten worden uitgeoefend, maar kan deze levering niet worden tegengeworpen aan de personen tegen wie deze rechten moeten worden uitgeoefend dan na mededeling daarvan aan die personen door de vervreemder of de verkrijger. De levering – en daarmee, als aan alle overige daarvoor geldende vereisten is voldaan: de overdracht – van de vordering vindt dus al plaats op het moment van het verlijden van de authentieke akte of het registeren van de onderhandse akte. Op dat moment is sprake van een rechtshandeling strekkende tot verkrijging in de zin van art. 3:43 lid 1 BW. De bescherming die de schuldenaar van de gecedeerde vordering volgens art. 3:94 lid 3 BW kan ontlenen aan het ontbreken van een mededeling, brengt niet mee dat voor de toepassing van art. 3:43 lid 1 BW het moment van de mededeling beslissend zou zijn. Bij deze toepassing doet zich niet het geval voor dat de levering wordt “tegengeworpen” aan de schuldenaar, in de zin van art. 3:94 lid 3 BW. De strekking van art. 3:43 lid 1 BW is immers het dienen van het algemeen belang gelegen in de onkreukbaarheid van het gerechtelijk apparaat in de ruime zin van het woord, en niet het beschermen van belangen als die van de schuldenaar (vgl. Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1145).
        
      
    
    
      3.4
      Onderdeel 2 bouwt voort op de hiervoor in 3.3.2 verworpen klacht van onderdeel 1.1 en kan dus niet tot cassatie leiden.
      
      
        3.5.1
        Onderdeel 3.1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat het beroep van AA Accountants op verrekening van haar vordering op P&H met de vordering van [verweerster] niet slaagt vanwege het ontbreken van wederkerig schuldenaarschap. Volgens het onderdeel heeft het hof voorbijgezien aan de stelling van AA Accountants dat zij met P&H en haar dochtervennootschappen is overeengekomen dat de vorderingen van AA Accountants op P&H en haar dochtervennootschappen uit hoofde van accountantswerkzaamheden zouden worden verrekend met de vorderingen die Previa op AA Accountants zou verkrijgen wegens te verrichten werkzaamheden. Een dergelijke contractuele afwijking van het wederkerigheidsvereiste werkt ook in faillissement, aldus het onderdeel.
        
      
      
        3.5.2
        Art. 6:127 lid 2 BW bepaalt dat de bevoegdheid tot verrekening onder andere afhankelijk is van wederkerig schuldenaarschap. Deze bepaling is echter van regelend recht. AA Accountants heeft in feitelijke instanties gesteld dat tussen haar, P&H en Previa is overeengekomen dat de vorderingen van Previa in verband met de werkzaamheden ten behoeve van AA Accountants zouden worden verrekend met de vorderingen die AA Accountants voor haar werkzaamheden verkreeg op – onder andere – P&H en Previa. Zij heeft voorts gesteld dat in de correspondentie een beroep op die verrekeningsafspraak is gedaan. In het licht hiervan geeft het oordeel van het hof dat verrekening afstuit op het ontbreken van wederkerigheid hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is het onbegrijpelijk. De klacht van het onderdeel slaagt derhalve.
        
      
      
        3.5.3
        Onderdeel 3.2 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 3.8 dat het beroep van AA Accountants op verrekening niet opgaat voor zover het betreft de vordering op Previa wegens onbetaald gelaten facturen, omdat dit beroep is verworpen in het arbitraal vonnis van 28 maart 2014 en dat vonnis gezag van gewijsde heeft gekregen. Volgens het onderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is het onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat de vordering van AA Accountants niet aan arbitrage was onderworpen. Daardoor komt aan het oordeel van de arbiter over het beroep op verrekening geen gezag van gewijsde toe.
        
      
      
        3.5.4
        Deze klachten falen. De arbitrale procedure tussen Previa en AA Accountants had betrekking op vorderingen van Previa voortvloeiend uit de tussen haar en AA Accountants bestaande overeenkomst tot het verrichten van onderhoudswerkzaamheden. Deze vorderingen waren aan arbitrage onderworpen. AA Accountants heeft bij wijze van verweer tegen de vordering van Previa tot betaling van schadevergoeding wegens wanprestatie onder meer een beroep gedaan op verrekening met haar tegenvordering uit hoofde van door haar verrichte werkzaamheden. Ook de beoordeling van dit verrekeningsverweer behoorde tot de bevoegdheid van de arbiter, omdat door dat verweer de toewijsbaarheid van de vorderingen van Previa op AA Accountants aan de orde werd gesteld. Het gezag van gewijsde van het arbitrale vonnis (art. 1059 Rv) strekt zich dus mede uit tot de verwerping van het beroep op verrekening. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat de tegenvordering niet aan arbitrage is onderworpen.
        
      
      
        3.5.5
        Onderdeel 3.3 betoogt dat het hof heeft verzuimd gemotiveerd te oordelen over het beroep van AA Accountants op verrekening met de tegenvordering van AA Accountants op Previa uit hoofde van de verbeurde dwangsommen.
        
      
      
        3.5.6
        
          Deze klacht slaagt. AA Accountants heeft zich naar aanleiding van het tussen haar en Previa gewezen vonnis in kort geding (zie hiervoor in 3.1 onder (ix)) beroepen op verrekening met verbeurde dwangsommen en met de daarin toegewezen proceskosten. Het hof heeft in rov. 3.10 dit beroep ten aanzien van de proceskosten gegrond geacht, maar heeft het ten aanzien van de dwangsommen in het dictum afgewezen, zonder dat uit zijn overwegingen blijkt waarop die afwijzing is gebaseerd. Die afwijzing is aldus onbegrijpelijk.
          
          
            4.	Beslissing
          
          De Hoge Raad:
          vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 15 november 2016;
          verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;
          veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AA Accountants begroot op € 954,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
        
        
        
          Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 23 maart 2018.