ECLI:NL:GHARL:2013:6712, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-09-2013, 200.101.047-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-09-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Betaling door BV aan werknemers ten laste van het creditsaldo bij de bank nadat de BV met spoed haar eigen faillissement heeft aangevraagd. Dezelfde dag wordt het faillissement uitgesproken. Bank moet het betaalde bedrag op grond van art. 23 F. in de boedel storten. De Bank heeft naar het oordeel van het hof geen verhaal op de bestuurder van de BV uit hoofde van onrechtmatige daad.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.101.047/01
      (zaaknummer rechtbank Groningen 119606/HA ZA 10-585)
    
    
    
    
      
        arrest van de tweede kamer van 10 september 2013 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1
      [appellante 1],
    
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [appellante 1],
      
        2. [appellante 2],
      gevestigd te [woonplaats],
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      beide appellanten hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], 
      advocaat: mr. J.H. Mastenbroek, kantoorhoudend te Groningen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        ING Bank N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: ING,
      advocaat: mr. E.C. Netten, kantoorhoudend te Amsterdam.
    
    
    
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 maart 2013 hier over. 
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      
        [appellanten] hebben een akte (met producties) genomen. Daarna heeft ING een akte genomen.
      
    
    
      1.2
      Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling 
    
    
      2.1
      In het arrest van 26 maart 2013 heeft het hof overwogen dat niet geheel duidelijk is wat de feitelijke gang van zaken is geweest direct voorafgaand aan de faillissementsaanvraag en is de zaak naar de rol verwezen, opdat partijen zich daarover bij akte nader kunnen uitlaten, waarbij in ieder geval dient te worden ingegaan op de volgende vragen:
      
        
          Is er naast de brief van 28 maart 2008 een (door [appellante 1] ondertekend) faillissementsrekest? Zo ja, dan dient dit stuk te worden overgelegd;
        
        
          Wat is precies besproken tussen [appellante 1] en haar voormalige advocaat voorafgaand aan de faillissementsaanvraag? Is besproken dat het faillissement met (de hoogste) spoed zou worden aangevraagd? Lag de brief van 28 maart 2008 reeds (in concept) gereed en is die met [appellante 1] besproken? Zo nee, is besproken dat een brief met een dergelijke inhoud zou worden opgesteld? Wat is besproken ten aanzien van de te verwachten duur van de behandeling van de faillissementsaanvraag en wat is besproken over de mogelijkheid nog loonbetalingen te verrichten?
        
      
      
    
    
      2.2
      In hun na het tussenarrest genomen akte hebben [appellanten] het volgende naar voren gebracht. Feitelijk is het zo gegaan dat (naar het hof begrijpt) op vrijdag 28 maart 2008 mr. van Dijk naar [woonplaats] (de woonplaats van [appellante 1] en de vestigingsplaats van [appellante 2]) is gegaan om daar met [appellante 1] te spreken over het aanvragen van het faillissement van de[B.V. X] (hierna: [B.V. X]). [appellanten] heeft in het bijzijn van mr. Van Dijk de notulen ondertekend van een buitengewone vergadering van aandeelhouders van [B.V. X], waarin besloten is het faillissement van [B.V. X] aan te vragen en waarin mr. Van Dijk daartoe wordt gemachtigd (prod. 3 bij de akte). Op dat moment had mr. Van Dijk de brief van 28 maart 2008 bij zich. Van Dijk heeft de genoemde brief en notulen na het bezoek aan [appellante 1] ingeleverd ter griffie van de rechtbank. Voorts hebben [appellanten] zich onder meer beroepen op een verklaring van mr. Van Dijk. Deze heeft de hiervoor beschreven gang van zaken bevestigd. Voorts heeft hij verklaard dat hij de brief van 28 maart 2008 met [appellante 1] heeft besproken. 
      
    
    
      2.3
      Tot zover wordt de gang van zaken door ING niet betwist. Het hof zal er derhalve van uitgaan dat er naast de brief van 28 maart 2008 niet nog een ander schriftelijk stuk bestaat dat als faillissementsrekest is ingediend. De opmerking van de advocaat van [appellanten] ter comparitie in eerste aanleg luidende "De spoed staat niet in de aanvraag, maar alleen in de begeleidende brief" is dan ook onjuist. Immers: de brief is de aanvraag. De opmerking van [appellante 1] ter comparitie dat zij de faillissementsaanvraag heeft ondertekend is eveneens niet juist, nu zij slechts genoemde notulen heeft ondertekend. Voorts kan op basis van het voorgaande als vaststaand worden aangenomen dat [appellante 1] op de hoogte was van de inhoud van de brief van 28 maart 2008, nu deze door mr. Van Dijk met haar is besproken. Het hof zal er daarom vanuit gaan dat [appellante 1] bekend was met het feit dat in die brief gevraagd wordt de faillissementsaanvraag "met de hoogste spoed te behandelen", dat wordt verzocht niet te wachten tot de eerstvolgende reguliere faillissementszitting en dat verzocht wordt dat de eigen aangifte "per omgaand door uw Rechtbank behandeld zal worden en het faillissement wordt uitgesproken."  
      
    
    
      2.4
      
        [appellanten] hebben voorts aangevoerd dat [appellante 1] op basis van uitlatingen van mr. Van Dijk heeft aangenomen dat het faillissement niet eerder dan na het weekend volgende op 28 maart 2008 zou worden uitgesproken. Voorts stellen zij dat ook mr. Van Dijk daarvan uitging. Het was van belang dat het personeel nog dat weekend zou rijden en met het oog daarop dat het loon over februari uitbetaald zou worden. [appellante 1] heeft mr. Van Dijk gevraagd of zij, om de chauffeurs het weekend en maandag te kunnen laten doorwerken, het loon kon uitbetalen. Mr. Van Dijk heeft daarop bevestigend geantwoord. Het kwam als volslagen verrassing dat het faillissement reeds diezelfde vrijdag werd uitgesproken, aldus [appellanten]. [appellanten] betwisten dan ook dat [appellante 1] wist of behoorde te weten dat het faillissement op 28 maart 2008 uitgesproken zou worden. Mr. Van Dijk heeft in zijn verklaring uiteengezet dat en waarom het van belang was om voor 1 april 2008 een faillissement uitgesproken te hebben. Om die reden is op grote spoed aangedrongen. Niettemin ging hij ervan uit dat een uitspraak op zijn vroegst maandag 31 maart 2008 zou volgen en heeft hij dat aan [appellante 1] meegedeeld. Mr. Van Dijk maakt verder nog melding van contacten met de griffie van de rechtbank, maar is daar niet concreet over. Hij "meent" dat door de griffie tegen hem is gezegd dat op de dag van indiening van de aanvraag geen uitspraak zal worden gedaan. Het hof gaat hier aan voorbij vanwege de vaagheid en vanwege het feit dat mr. Van Dijk niet verklaart hierover met [appellante 1] te hebben gesproken. Verder heeft mr. Van Dijk bevestigd dat is gesproken over de loonbetalingen en dat hij [appellante 1] het doen van loonbetalingen niet ontraden heeft, omdat hij ervan uitging dat het faillissement niet diezelfde dag zou worden uitgesproken.
      
    
    
      2.5
      ING heeft in reactie hierop aangevoerd dat "zij best wil geloven" dat bij [appellante 1] en Van Dijk de verwachting bestond dat het faillissement niet diezelfde dag zou worden uitgesproken. Gelet daarop zal het hof dit als vaststaand aannemen. Waar het echter volgens ING om gaat, is dat [appellante 1] gelet op de gevraagde hoogste spoed en omgaande behandeling, rekening had behoren te houden met de reële kans dat het faillissement nog diezelfde dag zou worden uitgesproken en dat zij daarop haar handelen had moeten afstemmen. ING wijst er daarbij op dat in het faillissementsverzoek niet is verzocht om niet eerder dan maandag uitspraak te doen. Dit had volgens ING wel gemoeten, nu men voornemens was op vrijdag loonbetalingen te doen. ING benadrukt dat [appellante 1] zich niet kan verschuilen achter vermeende uitlatingen van mr. Van Dijk. Dat [appellante 1] is afgegaan op een onjuist advies van mr. Van Dijk ontslaat haar niet van haar aansprakelijkheid, aldus ING. Ten slotte heeft ING nog een beroep gedaan op artikel 11.1 van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening. 
      
    
    
      2.6
      Het hof overweegt dat [B.V. X] ook na de aanvraag van haar faillissement in beginsel rechtsgeldig opeisbare schulden kon blijven betalen tot aan het faillissement, behoudens het bepaalde in artikel 47 F. (vergl. HR 16-06-2000, NJ 2000/578) en behoudens de aansprakelijkheid die onder omstandigheden mogelijk op haar bestuurder rust. Een beroep op artikel 47 F. speelt hier echter niet (een zodanig beroep komt ook alleen toe aan de curator). 
      
    
    
      2.7
      Het standpunt van ING komt er in de kern op neer dat sprake was van onrechtmatig handelen door [appellante 1], omdat er een reëel risico bestond dat het faillissement diezelfde dag nog zou worden uitgesproken en [B.V. X] in dat geval met terugwerkende kracht vanaf  00.00 uur niet meer over haar vermogen zou mogen beschikken met als gevolg dat de bank de betalingen voor zover gedaan ten laste van het creditsaldo terug zou moeten draaien. Het hof begrijpt dat naar de mening van ING [appellante 1] vanwege dit risico van de betalingen had moeten afzien of op zijn minst ING had moeten informeren over het aangevraagde faillissement.
      
    
    
      2.8
      Het hof overweegt dienaangaande dat op [B.V. X] jegens de bank een verplichting bestond om zich de belangen van de bank als haar contractspartner aan te trekken (artikel 6: 2 lid 1 BW). Mogelijk had [B.V. X] gelet daarop de verplichting de bank te wijzen op de faillissementsaanvraag om de bank de mogelijkheid te bieden in deze zelf een afweging te maken. Het is daarbij overigens de vraag op welke rechtsgrond de bank in dat geval de betalingsopdracht had kunnen weigeren. ING heeft zich daarover niet uitgelaten, zodat haar vordering reeds in zoverre onvoldoende is onderbouwd. Hoe dit ook zij, een eventueel tekortschieten door [B.V. X] in de hiervoor bedoelde mogelijke verplichting kan naar het oordeel van het hof niet zonder meer de conclusie wettigen dat [appellante 1] als haar (indirect) bestuurder persoonlijk naast de vennootschap aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad. Daartoe overweegt het hof als volgt.
      
    
    
      2.9
      In het geval waarin een schuldeiser van een vennootschap is benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering is in de rechtspraak aangenomen dat naast de aansprakelijkheid van de vennootschap, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond kan zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, (persoonlijk) een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 en Hoge Raad, 08-12-2006, LJN: AZ0758, NJ 2006, 659).
      
    
    
      2.10
      In het onderhavige geval is ING geen benadeelde schuldeiser als hiervoor bedoeld. In het geding is immers de aanwending door [B.V. X] van het door haar aangehouden creditsaldo bij ING. Voor zover gelet daarop bedoelde rechtspraak hier al toepassing kan vinden, oordeelt het hof dat gesteld noch gebleken is waarom in deze aan [appellante 1] (persoonlijk) een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Met name heeft ING niet gesteld hoe groot het risico was dat het faillissement nog diezelfde dag zou worden uitgesproken en waarom [appellante 1] zich dat had moeten realiseren. Voorts is niet door ING gesteld dat [appellante 1] op de hoogte was van de terugwerkende kracht tot 00.00 uur van een uit te spreken faillissement. 
      
    
    
      2.11
      Voor zover ING mocht hebben bedoeld dat [appellante 1] een op haar persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens ING heeft geschonden en de aansprakelijkheid van [appellante 1] dus niet berust op bestuurdersaansprakelijkheid (vergelijk HR 23 november 2012, LJN BX5881), heeft ING niet althans onvoldoende onderbouwd welke zorgvuldigheidsnorm door [appellante 1] in persoon is geschonden.
      
    
    
      2.12
      Voor het kunnen aannemen van aansprakelijkheid van [appellante 2] heeft ING in het licht van het voorgaande eveneens onvoldoende gesteld.
      
    
    
      2.13
      Het hof overweegt volledigheidshalve dat aan het beroep op artikel 11.1 van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening wordt voorbijgegaan, omdat dit beroep tardief is gedaan en bedoelde bepalingen voorts niet zijn overgelegd. 
      
    
    
      2.14
      Nu grief I slaagt en de subsidiair aangevoerde grond voor aansprakelijkheid (onrechtmatige daad) eveneens niet opgaat, dient de vordering van ING te worden afgewezen. Gelet daarop hebben [appellanten] geen belang bij de bespreking van de overige grieven. 
      
      
        
          De slotsom
        
      
    
    
      2.15
      
        Het appel slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering van ING zal worden afgewezen. ING zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, tot op heden aan de zijde van [appellanten] te begroten op:
        in eerste aanleg: € 262,- aan verschotten en € 1.158,- (2 punten, tarief € 579,-) aan geliquideerd salaris van de advocaat;
        in hoger beroep: € 756,64 aan verschotten en € 1.737,- (1 ½ punt in tarief € 1.158,-) aan geliquideerd salaris van de advocaat.
      
      
      
        
          De beslissing
        
        Het gerechtshof:
      
      
      
        vernietigt het vonnis van de rechtbank Groningen d.d. 19 oktober 2011, waarvan beroep
      
      
      
        en opnieuw rechtdoende:
      
      
      
        wijst de vordering van ING af;
      
      
      
        veroordeelt ING in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten]:
        in eerste aanleg op € 262,- aan verschotten en € 1.158,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
        in hoger beroep op € 756,64 aan verschotten en € 1.737,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
      
      
      
        verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.W. Zandbergen en mr. R.A. van der Pol en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 10 september 2013.