ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ6001, Gerechtshof Den Haag, 29-01-2013, 200.106.249-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-01-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Publicatie Consumentenbond niet onrechtmatig; voldoende basis in het feitenmateriaal.

GERECHTSHOF DEN HAAG
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer		: 200.106.249/01 
      Zaak-/rolnummer Rb	: 415887/KG ZA 12-320
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 29 januari 2013
    
    inzake
    
    
      de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid 
      CONSUMENTENBOND,
      gevestigd te Den Haag,
      appellante,
      tevens geïntimeerde in incidenteel beroep,
      hierna te noemen: de Consumentenbond,
      advocaat: mr. C.M. Verhage te Den Haag,
    
    
    tegen 
    
    
      MATRIX ASSET MANAGEMENT B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      tevens appellante in incidenteel beroep,
      hierna te noemen: Matrix,
      advocaat: mr. M. Teekens te Leiden.
    
    
    
    Verloop van het geding
    
    Bij exploot van 24 april 2012 is de Consumentenbond in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 28 maart 2012 uitgesproken vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage. Bij memorie van grieven, met producties, heeft de Consumentenbond zes grieven aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep. In haar memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, met producties, heeft Matrix de grieven bestreden en in incidenteel beroep één grief aangevoerd. Deze is door de Consumentenbond bij memorie van antwoord in incidenteel appel bestreden.
    
    Op 29 november 2012 hebben partijen de zaak door hun voormelde advocaten doen bepleiten, aan de hand van pleitnotities die aan het procesdossier zijn toegevoegd. Voorafgaand aan de pleitzitting heeft de Consumentenbond nadere stukken ingediend, die in het proces-verbaal van de zitting zijn gespecificeerd. Deze maken eveneens deel uit van het procesdossier.
    
    Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
     
    Beoordeling van het beroep
    
    1.	De door de voorzieningenrechter in rov. 2.1 tot en met 2.11 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet weersproken, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
    
    2.	In dit hoger beroep is tussen partijen in geschil of de (voorgenomen) publicatie, door de Consumentenbond, van het artikel “Pensioengeld in futures”, in “de Geldgids” van april/mei 2012 (hierna: “de publicatie”), onrechtmatig zou zijn/was jegens Matrix. Het artikel gaat over de belegging, door Matrix, van aan een cliënt van haar (hierna: “de cliënt”) toebehorend vermogen. De voorzieningenrechter heeft bedoelde vraag bevestigend beantwoord en publicatie op straffe van een dwangsom verboden. De voorzieningenrechter heeft daartoe onder meer overwogen dat het door de cliënt aan Matrix ter belegging toevertrouwde vermogen niet was bedoeld voor diens pensioenvoorziening en dat, nu het uitgangspunt van het artikel is dat met pensioengeld is belegd in futures, delen van de tekst op onjuiste en onvolledige informatie berusten.
    
    
      3.	In de eerste twee grieven maakt de Consumentenbond bezwaar tegen de door de voorzieningenrechter in rov. 4.2 van het vonnis gehanteerde maatstaf. De Consumentenbond betoogt dat de door de voorzieningenrechter vermelde hoge eisen van zorgvuldigheid, duidelijkheid en neutraliteit alleen gelden wanneer hij handelt in het kader van vergelijkend onderzoek. De Consumentenbond stelt dat hij in de onderhavige kwestie heeft gehandeld als behartiger van de belangen van de consument en dat dit meebrengt dat hij niet neutraal behoeft te zijn. Verder betoogt de Consumentenbond dat de voorzieningenrechter jegens hem (aldus) ten onrechte een strengere maatstaf heeft aangelegd dan jegens andere, vergelijkbare belangenbehartigers, zoals de Vereniging van Effectenbezitters VEB, Kassa, en Radar. Volgens de Consumentenbond kan van hem (als belangenbehartiger) niet worden gevergd aan absolute waarheidsvinding te doen.
      Grief 3 richt zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat de publicatie tot uitgangspunt neemt dat Matrix met pensioengeld is gaan beleggen. De Consumentenbond stelt dat dit onjuist is, nu het uitgangspunt van de publicatie is geweest enerzijds dat de cliënt stelt dat er met pensioengeld is belegd en anderzijds dat Matrix dat bestrijdt. In de vierde grief betoogt de Consumentenbond dat de voorzieningenrechter er ten onrechte van is uitgegaan dat het vermogen van de cliënt niet bestemd was voor pensioenvoorziening. Volgens de Consumentenbond was het bij Matrix belegde vermogen wel degelijk bestemd voor inkomensaanvulling.
      De vijfde grief van de Consumentenbond is gericht tegen het opgelegde publicatieverbod en met de zesde grief beoogt de Consumentenbond het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.
    
    
    4.	Het betoog van Matrix dat de Consumentenbond geen spoedeisend belang heeft bij het hoger beroep en dat zij misbruik van recht maakt door hoger beroep in te stellen snijdt geen hout. Het vereiste van spoedeisend belang geldt voor de eiser in kort geding, niet voor de gedaagde. De Consumentenbond heeft er wel degelijk belang bij het haar door de voorzieningenrechter, op straffe van een dwangsom opgelegde, verbod in hoger beroep op juistheid te doen toetsen.
    
    5.	De door de voorzieningenrechter in rov. 4.1 van het bestreden vonnis weergegeven maatstaf wordt terecht niet bestreden. Kort gezegd komt die erop neer dat de vrijheid van meningsuiting zijn beperking kan vinden in de belangen van derden en dat in zaken als de onderhavige twee, hoogwaardige, maatschappelijke en persoonlijke belangen tegen elkaar moeten worden afgewogen. Enerzijds is dat het belang van de Consumentenbond om zich in het openbaar kritisch, informerend en/of waarschuwend te kunnen uitlaten, ter vervulling van zijn statutaire taken ten behoeve van de consument. Anderzijds is dat het belang van Matrix dat zij niet wordt blootgesteld aan lichtvaardige en potentieel schadelijke beschuldigingen die afbreuk doen aan haar geloofwaardigheid en goede naam. Welke van deze belangen de doorslag behoort te geven, hangt af van alle terzake dienende omstandigheden van het geval.
    
    
      6.	Tot die omstandigheden behoort het, door de Consumentenbond niet weersproken, gegeven dat door het in aanmerking komende publiek aan publicaties van de Consumentenbond groot gezag wordt toegekend en dat deze grote invloed hebben. Daarom mag van de Consumentenbond worden verwacht dat haar publicaties zowel procedureel als inhoudelijk zorgvuldig tot stand komen. Dat geldt ook wanneer een publicatie, zoals in dit geval, ten doel heeft de consument te informeren over, en te waarschuwen voor een bepaalde handelwijze van een bepaalde aanbieder. 
      De publicatie behoeft, naar 's hofs voorlopig oordeel, in een geval als dit evenwel niet neutraal te zijn, in die zin dat daarin geen waardeoordeel over de besproken handelwijze mag worden gegeven. Wel dient dat oordeel, naar vaste rechtspraak, voldoende steun te vinden in het ten tijde van de publicatie beschikbare feitenmateriaal. Daarnaast zijn de overige omstandigheden van belang, zoals de aard en ernst van de gepubliceerde kritiek, de ernst van de te verwachten gevolgen van de publicatie voor degene over wie het gaat, de toonzetting van de publicatie en de mate waarin het met de publicatie nagestreefde doel ook langs andere weg had kunnen worden bereikt.
    
    
    7.	Ondanks de vooropstelling in de rov. 4.2 en 4.3 van het bestreden vonnis, dat een publicatie als de onderhavige (ook) neutraal behoort te zijn, blijkt uit de verdere inhoud van het vonnis dat de voorzieningenrechter het voorgaande niet heeft miskend. Hij heeft immers onderzocht of het uitgangspunt van de publicatie, te weten dat met pensioengeld is belegd, voldoende steun vindt in de feiten.
    
    8.	Het hof stelt voorop dat in dit geding niet de vraag aan de orde is of Matrix zorgvuldig heeft gehandeld jegens de cliënt. Waar het om gaat  is of de Consumentenbond, mede gelet op het aan haar publicaties toekomende gezag, voldoende zorgvuldig heeft gehandeld bij de totstandkoming van haar publicatie, of de inhoud daarvan voldoende steun vindt in de feiten en of ook overigens haar belang bij publicatie behoort te prevaleren (zie rov. 6, hiervoor). 
    
    9.	Wat betreft de totstandkoming staat vast dat de Consumentenbond Matrix in de gelegenheid heeft gesteld een concept-versie van het artikel te becommentariëren en dat het vervolgens door Matrix geleverde commentaar tot aanpassing heeft geleid. Zo zijn in de definitieve versie van de publicatie (productie 11 bij memorie van grieven) de volgende passages opgenomen: 
    
    “Matrix laat in een reactie weten dat de heer Van Duuren ‘duidelijk heeft gekozen voor een offensief profiel’ en dat dit ‘passend voor hem is’ gezien zijn omstandigheden. Matrix doelt daarmee op het feit dat Van Duuren voldoende inkomen heeft om in zijn levensonderhoud te voorzien dat hij nog meer vermogen heeft en een bescheiden uitgavenpatroon. ‘Bovendien heeft hij een “verklaring derivaten” getekend waarmee hij duidelijk heeft aangegeven op de hoogte te zijn van de specifieke risico’s.’”
    
    en: 
    
    “Matrix onderschrijft dat Van Duuren weinig kennis en ervaring heeft met beleggen, maar stelt dat dit ‘conform de richtlijnen van toezichthoudende instanties niet relevant is voor het te kiezen beleggingsprofiel’.
    
    Dat niet alle commentaar van Matrix op de concept-versie (zie haar brief van 24 februari 2012, productie 8 bij memorie van grieven) is overgenomen of verwerkt, doet er niet aan af dat Matrix in de gelegenheid is gesteld tot het leveren van inbreng.
    
    
      10.	Het hof is voorts, anders dan de voorzieningenrechter, voorshands van oordeel dat de inhoud van de publicatie voldoende steun vindt in het feitenmateriaal dat de Consumentenbond klaarblijkelijk ter beschikking stond.
      Partijen zijn het erover eens dat onder “pensioen” moet worden verstaan: “periodieke maandelijkse uitkeringen, die het vroegere salaris geheel of gedeeltelijk vervangen in geval van ouderdom” (pleitnota in hoger beroep van Matrix, nr. 12 en het proces-verbaal van de pleitzitting van het hof). 
      Vast staat dat het door de cliënt aan Matrix ter belegging ter beschikking gestelde bedrag (€ 240.000,-) afkomstig is uit een door de cliënt van zijn voormalig werkgever ontvangen ontslagvergoeding (van € 318.000,-). Vast staat ook dat de cliënt dit bedrag heeft gestort in een zogenaamde stamrecht B.V. Matrix heeft niet weersproken dat de fiscale faciliteiten die uit de storting in een stamrecht B.V. voortvloeien alleen gelden indien met het betreffende vermogen een inkomensdoelstelling wordt nagestreefd. Dienovereenkomstig is in de jaarrekening van de stamrecht B.V. (productie 18 bij memorie van grieven) een stamrechtverplichting opgenomen van € 308.760,-. Dat levert minst genomen een aanwijzing op dat het aan Matrix ter beschikking gestelde bedrag een inkomensbestemming had.
      Dat Matrix zich van een en ander bewust was blijkt onder meer uit de door haar, met gebruikmaking van de door de cliënt verschafte gegevens, gemaakte berekeningen. Zo heeft zij op 11 december 2009 een aantal stukken aan de cliënt toegezonden, “zoals besproken met de heer Dick Otto” (van Matrix). In één van die stukken wordt de oude inkomenspositie van de cliënt vergeleken met de nieuwe (na ontslag), onderscheiden naar drie perioden: 2010-2012 (WW-uitkering), 2013-2016 (pre-pensioen) en 2017 en verder (pensioen). Voor de eerste periode wordt de jaarlijkse behoefte aan inkomensaanvulling brekend op € 11.150,-, voor de tweede periode op € 41.528,- en voor de derde periode op € 45.868,- (productie 3 bij memorie van grieven). Matrix heeft voorts niet weersproken dat deze behoefte aan inkomensaanvulling door de jaren heen niet geheel vanuit ander vermogen dan het bij haar ondergebrachte vermogen zou kunnen worden gefinancierd. Bij pleidooi heeft zij in dat verband betoogd dat moet worden uitgegaan van het als onderdeel van productie 4 bij de inleidende dagvaarding overgelegde (laatste) overzicht. Daarin wordt voor de jaren 2013-2015 uitgegaan van een behoefte aan jaarlijkse  inkomensaanvulling vanuit de stamrecht B.V. van € 24.487,33 (2013) en € 29.651,33 (2014 en 2015) en voor de jaren daarna van € 5.471,-. De aanvulling in de jaren 2013-2015 zou volgens Matrix hebben kunnen worden betaald vanuit het vermogen dat niet bij haar is ondergebracht. Voor de jaren 2010-2012 zou de behoefte aan aanvulling vanuit de stamrecht B.V. (vanwege ander privé-vermogen) nihil zijn. Daarvan uitgaand, was er dus ook volgens Matrix in de derde periode (vanaf 2016) behoefte aan inkomensaanvulling vanuit het aan haar ter beschikking gestelde vermogen. In overeenstemming daarmee schrijft Matrix in haar eerder vermelde brief van 24 februari 2012 (aan de Consumentenbond): 
    
    
    “Voor aanvang van het vermogensbeheer voor cliënt (..) hebben wij in twee persoonlijke gesprekken een plan van aanpak vastgesteld. Dit plan van aanpak is opgedeeld in periodes: de driejarige periode waarin (…) WW ontvangt en door aanvulling vanuit zijn levensloopregeling voor wat betreft zijn inkomen onafhankelijk is van de beleggingen bij Matrix. In deze periode kan risico worden genomen met het vermogen. Vanaf 2013 daalt het inkomen en wordt het risico van de portefeuille neerwaarts bijgesteld.”
    
    Ook in de visie van Matrix diende het bij haar belegde vermogen derhalve (op enig moment) voor inkomensaanvulling. Dat dit vermogen daartoe in de eerste jaren nog niet zou hoeven worden aangewend doet daaraan niet af. In dat licht moeten ook de door Matrix overgelegde gespreksverslagen worden bezien – die overigens van september en oktober 2009 dateren, derhalve van voor het als productie 3 bij memorie van grieven overgelegde overzicht. Dat geldt ook voor de verklaringen van de cliënt dat hij niet afhankelijk is van de inkomsten uit het belegbare vermogen (bijlage 1 bij de beleggingsovereenkomst), respectievelijk dat het vermogen dat wordt aangehouden op een rekening bij BinckBank niet bestemd is voor de verwezenlijking van het uitvoeren van stamrechtregelingen en pensioenregeling (de ‘derivatenverklaring’). In het licht van het voorgaande is immers aannemelijk dat de mededeling van de cliënt dat hij het te beleggen vermogen niet nodig zou hebben betrekking heeft op de komende (eerste en tweede) periode.
    
    
      11.	Vast staat voorts dat gekozen is voor een offensief beleggingsprofiel en dat Matrix het vermogen van de cliënt gedeeltelijk in futures heeft belegd, te weten: één DAX (Duitse aandelenindex) future-contract met een tegenwaarde van € 150.000,-, bij een indexstand van 6.000 punten. Matrix bestrijdt dat daarbij, zoals in de publicatie is vermeld, sprake is geweest van een zogenaamd hefboomeffect. Zij legt dat uit als een effect waarbij de investering in futures de totale waarde van de rekening te boven kan gaan (zie onder meer: memorie van antwoord 47, pleitnota in hoger beroep 20) en stelt dat dit hier niet het geval is geweest, omdat het vermogen van de cliënt € 240.000,- bedroeg. In de publicatie wordt evenwel iets anders onder een hefboomeffect verstaan, namelijk dat één future (in dit geval op de DAX) overeenkomt met 25x de stand van de DAX.  
      Het betoog van Matrix dat het bij haar belegde vermogen van de cliënt feitelijk slechts 118 van de 634 dagen aan het aandelenrisico (op de Duitse beurs) is blootgesteld (pleitnota in hoger beroep 21 en 22) en dat maatwerk is geleverd, doet niet af aan de juistheid van het in de publicatie vermelde uitgangspunt dat is belegd in futures en dus offensief.
    
    
    12.	Tot slot is van belang dat Matrix stelt expliciet te hebben aangegeven niet op de besproken wijze voor de cliënt te kunnen gaan beleggen als het vermogen bestemd zou zijn voor een stamrecht- of pensioenregeling, reden waarom het noodzakelijk was dat de cliënt de derivatenverklaring tekende (memorie van antwoord 127, onder 6). Daarin ligt besloten dat ook naar het oordeel van Matrix, althans de door haar ingeschakelde bank, het gekozen offensieve beleggingsprofiel niet geschikt is voor de belegging van vermogen met een dergelijke bestemming.
    
    13.	Daarmee staat voorshands vast dat de uitgangspunten van de publicatie (door Matrix samengevat als: “het adviseren en uitvoeren van risicovolle beleggingen van gelden bestemd voor de oude dag”, zie memorie van antwoord 6) voldoende basis vonden in het feitenmateriaal. De andersluidende opvatting dienaangaande van Matrix is in de publicatie vermeld. Volgens vaste rechtspraak stond het de Consumentenbond voorts vrij aan die uitgangspunten een waardeoordeel te verbinden, te weten: “zeer risicovol” en “dat het product volstrekt niet aansluit bij de behoefte van de klant” (dat laatste als weergave van de opinie van een door de Consumentenbond geraadpleegde deskundige). 
    
    14.	Voor zover Matrix tegen andere onderdelen van de publicatie bezwaar heeft, bv. tegen de weergave en kwalificatie van de door Matrix in rekening gebrachte kosten, stelt zij niet dat die weergave onjuist is, terwijl de kwalificatie daarvan (“zeer versluierd vermeld”, “Dit kan echt niet”) als een waardeoordeel moet worden aangemerkt. Voor het overige gaat het om details, die van ondergeschikt belang zijn en niet maken dat de publicatie daardoor onrechtmatig is.
    
    15.	Het voorgaande in aanmerking genomen is het hof voorshands van oordeel dat de voorgenomen publicatie niet onrechtmatig was jegens Matrix, ook niet in het licht van de positie van de Consumentenbond en de daarmee samenhangende impact van zijn publicaties. De Consumentenbond streefde met die publicatie een legitiem belang na, te weten: het waarschuwen van haar doelgroep voor offensieve belegging van vermogen, bestemd voor inkomensaanvulling. Dat zij dat heeft gedaan aan de hand van een concrete casus en dat Matrix daarvan schade aan haar reputatie zou kunnen ondervinden behoefde de Consumentenbond niet van publicatie te weerhouden, mede omdat de door de Consumentenbond gevolgde procedure zorgvuldig is geweest en de in de publicatie geventileerde opinie voldoende basis vindt in de feiten, terwijl bovendien de andersluidende visie van Matrix in het artikel is vermeld. Tot slot is gesteld noch gebleken dat de toonzetting onnodig grievend was.
    
    16.	Het voorgaande brengt mee dat de grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van Matrix zullen alsnog worden afgewezen. Dat brengt mee dat Matrix geen belang heeft bij beoordeling van haar grief tegen de matigingsclausule in het dictum van het vonnis waarvan beroep. 
    
    17.	Matrix zal, overeenkomstig de vordering van de Consumentenbond, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, voor wat betreft het hoger beroep in de kosten van zowel het principale, als het incidentele beroep. Anders dan Matrix stelt, was daartoe wat betreft de kostenveroordeling in eerste aanleg geen uitdrukkelijk daartegen gerichte grief vereist.
    
    18.	De Consumentenbond vordert voorts de terugbetaling van de door haar aan Matrix betaalde dwangsom van € 25.000,-. Matrix voert daartegen aan dat het spoedeisend belang terzake ontbreekt en dat de dwangsom bovendien eerst als onverschuldigd kan worden aangemerkt nadat de onderhavige uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Nu de Consumentenbond niet meer op dit verweer is ingegaan zal het hof deze vordering afwijzen.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    in het principale beroep:
    
    
      vernietigt het tussen partijen onder zaak-/rolnummer 415887/KG ZA 12-320 gewezen en op 28 maart 2012 uitgesproken vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank 
      ’s-Gravenhage en, opnieuw recht doende:
    
    
    wijst de vorderingen van Matrix alsnog af;
    
    veroordeelt Matrix in de kosten van geding in beide instanties, aan de zijde van de Consumentenbond voor wat betreft de procedure in eerste aanleg begroot op € 575,- aan verschotten en € 816,- aan salaris advocaat en voor wat betreft het hoger beroep tot op heden begroot op € 756,64 aan verschotten (€ 666,- aan griffierecht en € 90,64 aan kosten dagvaarding) en € 2.682,- aan salaris advocaat; 
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    in het incidentele beroep:
    
    verwerpt het beroep;
    
    veroordeelt Matrix in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Consumentenbond begroot op € 447,- aan salaris advocaat;
    
    in het principale en het incidentele beroep:
    
    verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Fasseur-van Santen, A.D. Kiers-Becking en 
      T.H. Tanja-van den Broek, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 januari 2013, in aanwezigheid van de griffier.