ECLI:NL:RBOVE:2015:4831, Rechtbank Overijssel, 29-10-2015, 117365 KG ZA 15-332
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2015-10-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst met operazanger in de rol van B.F. Pinkerton in de opera Madame Butterfly van Puccini. Beëindiging overeenkomst direct na de generale repetitie en vlak voor de première. Eiser vordert uitbetaling overeengekomen honorarium.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Almelo
    
    
      zaaknummer / rolnummer	: 117365 KG ZA 15-332
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 29 oktober 2015 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        
      
      wonende te [woonplaats] (Duitsland)
      eisende partij, hierna ook wel [eiser] te noemen
      advocaat: mr. M.C.S. de Boer te Amsterdam
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting
      
        Stichting Nederlandse Reisopera
      
      gevestigd te Enschede
      gedaagde partij, hierna ook wel de Stichting te noemen
      advocaat: mr. E. Jacobson te Enschede
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      Bij dagvaarding van 14 oktober 2015 heeft [eiser] de Stichting opgeroepen in kort geding te verschijnen ter zitting van maandag 26 oktober 2015 om 13.30 uur. 
      Voorafgaand aan de zitting hebben partijen nog een aantal producties in het geding gebracht.
      Ter zitting verschenen [eiser] , bijgestaan  door zijn gemachtigde, mr. De Boer.
      Namens de Stichting verscheen de heer [M] , algemeen en artistiek directeur, bijgestaan door mr. Jacobson.
      Partijen hebben hun standpunten mondeling toegelicht waarbij de gemachtigden zich bediend hebben van een pleitnota.
      De griffier heeft van hetgeen ter zitting is besproken, aantekening bijgehouden. 
      Vervolgens is vonnis bepaald.
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan van de navolgende feiten. Deze worden als vaststaand aangenomen omdat zij door één van partijen zijn gesteld en door de andere partij zijn erkend, dan wel niet, of onvoldoende gemotiveerd, zijn bestreden.
      
    
    
      2.2.
      Op 28 januari 2015 heeft [eiser] met NRO een overeenkomst gesloten met betrekking tot zijn werkzaamheden als operazanger in de rol van B.F. Pinkerton in de opera Madame Butterfly van Puccini.
      
      
      
    
    
      2.3.
      In de overeenkomst zijn, voor zover van belang, de navolgende bepalingen opgenomen:
      
      
        
          Artikel 2
        
      
      a. De zanger verplicht zich zonder onderbreking beschikbaar te zijn voor de repetities in Enschede of in een door de Stichting bepaalde plaats vanaf 12 juni tot 3 juli en 13 augustus  tot 3 september 2015.
      […]
      e. De Stichting heeft de afwezigheid van de zanger van 12 juni (’s ochtends), 17 juni (’s middags, 18 juni (hele dag) en 19 juni (’s ochtends) 2015 goedgekeurd.
      
      
        
          Artikel 3 
          Vergoedingen
        
      
      a. De Stichting verplicht zich tot betaling van een totaal-honorarium aan de zanger van € 2.300,00 per voorstelling. […]
      b. De zanger ontvangt een bedrag van € 2.000,00 als eenmalige tegemoetkoming in de reis- en verblijfkosten.
      […]
      
      
        
          Artikel 7
        
        Indien de zanger volgens de artistiek directeur, de dirigent en/of de regisseur op enig moment niet geschikt blijkt voor de gecontracteerde werkzaamheden, heeft De Stichting het recht deze overeenkomst met onmiddellijke ingang ontbonden te verklaren. In dat geval is De Stichting verplicht tot betaling van een evenredig gedeelte van de overeengekomen vergoedingen, gerelateerd aan de tijd die de zanger tot het moment van annulering (redelijkerwijs) aan de productie heeft besteed.
      
      
    
    
      2.4.
      Na afloop van de generale repetitie op 1 september 2015, vlak voor de eerste uitvoering, heeft de directeur van de Stichting, de heer [M] , om 01.00 uur ’s nachts aan [eiser] meegedeeld dat zijn contract per direct werd beëindigd. 
      
    
    
      2.5.
      Bij e-mail d.d. 2 september 2015 heeft voormelde directeur de in Duitsland gevestigde agent van [eiser] het volgende meegedeeld:
      
      
        After a troublesome rehearsal period and a very disappointing general rehearsal this evening, I have released [eiser] from his contract. The voice just isn’t big enough for the role.[…]
        I will not pay him his full fee, and will decide tomorrow what my offer is.
      
      
    
    
      2.6.
      In antwoord op dit e-mailbericht schrijft de agent nog diezelfde dag aan [M] :
      
      
        “wir sind von dieser plötzlichen Entwicklung doch sehr überrascht und bedauern ihre Entscheidung sehr. Wir verstehen aber, dass Sie es auf Grund der morgigen Premiere vorziehen, erst am Freitag mit uns persönlich über die Angelegenheit zu sprechen. Wir wollen Ihnen allen alles Gute und viel Erfolg für die Premiere wünschen.”
      
      
    
    
      2.7.
      
        Op 4 september 2015 heeft de agent van [eiser] telefonisch contact gehad met de heer [F] van de Stichting, waarna zij bij e-mail o.a. het volgende meedeelt:
        […]
        Gern erwarten wir in der nächstend Woche zudem ein Angebot zur finanziellen Regelung der von Ihnen ausgesprochenen Vertragskündigung, wie in Ihrer E-mail vom 02.09.2015 bereits angekündigt.
      
      
    
    
      2.8.
      De Stichting heeft het door haar toegezegde voorstel voor een financiële regeling nimmer gedaan, althans de e-mail waarin een vergoeding werd aangeboden van € 5.000,00 is naar een onjuist e-mailadres gestuurd en heeft [eiser] althans zijn agent nimmer bereikt.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      A. de Stichting primair veroordeelt tot betaling aan [eiser] , binnen drie dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, van een voorschot op het hem toekomende loon ten bedrage van € 27.600,00 netto, te vermeerderen met de wettelijk verschuldigde vakantietoeslag van 8% alsmede met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
      
      de Stichting subsidiair veroordeelt tot betaling aan [eiser] , binnen drie dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, van een voorschot op het hem toekomende loon ten bedrage van € 27.600,00 netto, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
      
      de Stichting te veroordelen tot betaling aan [eiser] van de wettelijke rente over de onder A en B gevorderde bedragen vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag van volledige voldoening;
      
      de Stichting te veroordelen in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.2.
      De Stichting voert verweer en concludeert [eiser] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen en met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      
        [eiser] stelt dat hij vooralsnog geen optredens heeft en al een tijd geen inkomen heeft.  Hiermee heeft hij voldoende aannemelijk gemaakt dat hij een spoedeisend belang heeft bij de door hem gevraagde voorzieningen.
      
    
    
      4.2.
      
        In artikel 7 van de overeenkomst is bepaald dat o.a. de artistiek directeur van de Stichting, de heer [M] , de bevoegdheid toekomt om de overeenkomst met [eiser] met onmiddelllijke ingang te ontbinden, indien hij van mening is dat [eiser] niet geschikt blijkt te zijn voor de de rol van F.B. Pinkerton. Van die bevoegdheid heeft [M] gebruik gemaakt om reden dat ‘The voice just isn’t big enough for the role’ van Pinkerton. 
        Of [M] op goede gronden die conclusie kon trekken is in deze procedure geen onderwerp van geschil en zou in een kort geding ook niet getoetst kunnen worden. Waar het wel om gaat is de tweede alinea van artikel 7 waarin opgenomen is dat als het tot een ontbinding van de overeenkomst is gekomen, de Stichting verplicht is tot betaling van – kort gezegd – een evenredig deel van de overeengekomen vergoedingen.
        De vraag daarbij is niet of de Stichting een bedrag aan [eiser] moet betalen, dat is contractueel vastgelegd en wordt door de Stichting ook niet betwist, waar het om gaat is op welk bedrag [eiser] aanspraak kan maken en of dat bedrag betaald moet worden onder de noemer van een arbeidsovereenkomst ( het primair gevorderde) of die van een overeenkomst van opdracht (het subsidiair gevorderde).
      
      
    
    
      4.3.
      
        [eiser] stelt primair dat de overeenkomst tussen partijen alle kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst: werk gedurende zekere tijd, loon en gezagsverhouding zodat de overeenkomst ook als zodanig gekwalifceerd dient te worden. Door de eenzijdige, voortijdige beëindiging van het contract, met onmiddellijke ingang en zonder dringende reden is de Stichting op grond van artikel 7:677 BW schadeplichting jegens [eiser] en heeft [eiser] recht op betaling van het volledig overeengekomen loon ad € 27.600,00 vermeerderd met vakantiegeld en de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW. Subsidiair wordt aangevoerd dat, indien sprake zou zijn van een overeenkomst van opdracht, de Stichting  door de ongemotiveerde en onterechte beëindiging van de overeenkomst ex artikel 7:411 BW het volledig overeengekomen loon ad € 27.600,00 verschuldigd is
      
    
    
      4.4.
      De Stichting ziet dat anders: er is sprake van een overeenkomst van opdracht, tot stand gekomen tussen twee professionals. Een dergelijke overeenkomst is in de operawereld volstrekt gebruikelijk. Met solisten wordt nooit een arbeidsovereenkomst gesloten. Van gezagsverhouding is geen sprake: de door [eiser] gestelde verplichtingen vallen binnen zekere beperkte grenzen. De Stichting wijst erop dat aan [eiser] een brutovergoeding zonder inhoudingen netto zou worden uitbetaald en dat [eiser] zelf verantwoordelijk is voor de aangifte en betaling van belasting in het land waar hij fiscaal is gevestigd. Dat duidt op het ondernemerschap van [eiser] . Verder voldoet de overeenkomst niet aan de in artikel 7:610a BW ( het zogenaamde rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst) genoemde voorwaarden van drie opeenvolgende maanden. 
      
    
    
      4.5.
      Vooropgesteld wordt dat de voorzieningenrechter bij wijze van voorlopige voorziening de vorderingen alleen kan toewijzen indien hij het naar voorlopig oordeel aannemelijk acht dat de vorderingen in een bodemprocedure zullen worden toegewezen. 
      
    
    
      4.6.
      de voorzieningenrechter treedt in het kader van dit kort geding niet in de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst dan wel een overeenkomst van opdracht. Nu [eiser] een voorschot vordert op het hem toekomende en partijen het er over eens zijn dat hij contractueel een vergoeding zou ontvangen van ten maximale € 27.600 in hoofdsom ( 12 voorstellingen ad € 2.300,-) is het voor de hand liggend om de vraag naar het juridische karakter van de overeenkomst in de bodemprocedure te bepalen, waar immers getuigen kunnen worden gehoord, de bedoeling van partijen beter kan worden uitgezocht en het gebruik rond het contracteren van artistieke medewerkers voor een rol in een voorstellingencyclus beter kan worden bepaald. Dat betekent dat er in het kader van dit kort geding onvoldoende grondslag is om het primair gevorderde toe te wijzen.
      
    
    
      4.7.
      
        Wat resteert is de toepassing van de tweede alinea van artikel 7 van de overeenkomst. De Stichting erkent dat zij gehouden is tot betaling van een evenredig deel van de overeengekomen vergoedingen maar om onverklaarbare reden is het nimmer tot uitbetaling van enig bedrag gekomen terwijl partijen, zoals ter zitting is gebleken, van mening verschillen over de vraag hoe hoog dat bedrag zou moeten zijn. De voorzieningenrechter zal, zoals ter zitting reeds werd aangegeven, die vergoeding op een ‘wiskundige’ doch eenvoudige wijze vaststellen, met inachtneming van de tijd die [eiser] tot het moment van annulering aan de productie besteed heeft. Daarbij wordt uitgegaan van een werkweek van 6 dagen, de contractueel overeengekomen 2 ½ vrije dag en 12 voorstellingen. Of [eiser] , zoals de Stichting betoogt en [eiser] betwist, 5 vrije dagen heeft genoten in plaats van 2 ½ zal ook in de bodemprocedure, waar een en ander gestaafd zal moeten worden met bescheiden,  uitgezocht moeten worden. De stelling van de Stichting dat [eiser] maar recht zou hebben gehad op 7 voorstellingen en dat de overige 5 voorstellingen een optie betroffen die niet is gelicht, wordt niet gevolgd. Die optie houdt naar het oordeel van de voorzieningenrechter veel eer verband met de vraag of er na de eerste 7 voorstellingen nog commercieel verantwoord 5 aanvullende voorstellingen konden plaatsvinden. Kennelijk is dat het geval geweest.
        De voorzieningenrechter komt tot de volgende berekening:
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                Repetitieperiode 12 juni  t/m 3 juli 2015
              
              
                19 dagen
              
            
            
              
                Repetitieperiode 13 augustus t/m 1 september 2015 
              
              
                16 dagen
              
            
            
              
                Voorstellingen
              
              
                12 dagen
              
            
            
              
                totaal
              
              
                47 dagen
              
            
          
        
      
      
      
        Overeengekomen honorarium: 12 x € 2.300,-- = € 27.600,-- : 47 dagen = € 587,23 per dag
      
      
      
        Daadwerkelijk gewerkt/gerepeteerd: 47 dagen minus 2 ½ dag verlof minus 12 voorstellingen = 32,5 dag
      
      
      
        Toe te kennen vergoeding 32,5 dag x € 587,23 = € 19.084,98. De Stichting zal veroordeeld worden tot betaling van dit (voorschot)bedrag aan [eiser] , vermeerderd met de gevorderde rente. Partijen zijn het er over eens dat [eiser]  de contractueel overeengekomen vergoeding voor reis- en verblijfkosten heeft ontvangen.
      
      
    
    
      4.8.
      
        De Stichting zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
        -griffierecht	€	876,00
        -kosten dagvaarding	€ 	94,19
        -salaris advocaat	€ 	816,00
        Totaal	€	1.786,19
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing in kort geding:
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt  de Stichting om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis bij wijze van voorschot aan [eiser] te betalen het bedrag van € 19.084,98  vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag van volledige voldoening.
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de Stichting in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.786,19.
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    
    
      5.4.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2015.