ECLI:NL:GHSGR:2012:BV9803, Gerechtshof 's-Gravenhage, 14-03-2012, 22-002899-11
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-03-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: De verdachte wordt vrijgesproken van in bezit zijn van kinderpornografische bestanden.

Rolnummer:		22-002899-11 
      Parketnummer:		09-607812-10 
      Datum uitspraak:	14 maart 2012
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
    
      Gerechtshof te 's-Gravenhage
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    
    gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 31 mei 2011 in de strafzaak tegen de verdachte:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1970, 
      [adres] .
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 29 februari 2012.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 2 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en als bijzondere voorwaarde reclasseringstoezicht en begeleiding door en/of behandeling bij De Waag.
    
    
    Procesgang
    
    In eerste aanleg is de verdachte vrijgesproken van het ten laste gelegde.
    
    De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep - ten laste gelegd dat:
    
    
      hij op een of meer tijdstip(pen) in de periode van 1 januari 2005 tot en met 11 maart 2010 te Katwijk, in elk geval in Nederland, éen of meermalen een (groot aantal) (in ieder geval 3574 of daaromtrent) afbeelding en/of vier, althans één videofragment(en) en/of een
      gegevensdrager(s), bevattende één of meer afbeeldingen van seksuele gedragingen, te weten een of meer filmfragmenten en/of foto's/afbeeldingen en/of een of meer gegevensdragers, te weten een USB-stick en/of een computer en/of laptop en/of een of meer CD-roms/DVD's en/of een of meer computerbestanden (telkens) bevattende (onder meer) een of meer afbeeldingen van seksuele gedragingen, te weten afbeeldingen van onder
      andere:
      - een bloot meisje met een geschatte leeftijd tussen de 7 en 11 jaar oud welke met haar benen wijd is gezeten op een stoel waarbij haar vagina duidelijk in beeld is
      gebracht en het meisje de penis van een kennelijk volwassen man vasthoudt;
      - een meisje met een geschatte leeftijd van tussen de 4 en de 7 jaar oud met haar ogen dicht en haar mond open, terwijl ze haar tong uitsteekt, terwijl een man zijn
      penis vasthoudt vlak voor de mond en tong van het meisje;
      - twee blote jongens met een geschatte leeftijd tussen de 8 en 11 jaar oud welke naast elkaar zitten terwijl een van hen de penis van een kennelijk volwassen man vasthoudt en in de mond steekt, terwijl de andere jongen de penis van deze jongen vasthoudt,
      - een meisje, geschatte leeftijd tussen de 10 en de 14 jaar oud, het meisje neemt een duidelijk poserende houding aan terwijl zij op een aanrecht zit. Haar
      borsten en vagina zijn duidelijk in beeld gebracht;
      - twee blote jongens, van de ene jongen, welke op zijn rug in het gras ligt, is alleen zijn onderlichaam te zijn. Hij ligt met zijn beide benen omhoog, richting
      zijn hoofd. De jongen houdt met zijn rechterhand zijn penis vast. De geschatte leeftijd van de jongens is tussen de 10 en de 16 jaar oud. De tweede jongen zit
      op zijn knieën achter de eerste jongen en penetreert de anus van de jongen kennelijk met zijn penis;
      - een meisje tussen de 7 en 12 jaar oud , zij zit achterover op een bank en houdt haar benen wijd en gebogen. Met haar beide handen trekt zij haar schaam- lippen uiteen waardoor haar vagina duidelijk in beeld is gebracht;
      - een meisje tussen de 1 en de 3 jaar oud. Het meisje ligt op een deken. Zij heeft haar beentjes wijd, waardoor haar vagina duidelijk in beeld is gebracht. Tussen
      haar beentjes is het hoofd van een ander kind te zien, geschatte leeftijd tussen de 4 en de 7 jaar oud. Het kind houdt de schaamlippen van het kind uiteen en kijkt naar de vagina;
      - twee blote jongens, geschatte leeftijd tussen de 14 en de 17 jaar, de jongens houden elkaar vast en zoenen elkaar, terwijl hun hoofd gericht is naar de camera. Zij houden beiden hun eigen penis in hun hand;
      - het hoofd van een jongen en een meisje, geschatte leeftijd tussen de 4 en de 7 jaar oud. Beiden steken hun tong uit en likken aan de penis van een kennelijk
      volwassen man. Het meisje steekt zwaaiend haar hand op;
      - een bloot meisje, geschatte leeftijd tussen de 12 en de 16 jaar. Het meisje ligt achterover tussen hoog gras, houdt haar armen hoog boven haar hoofd en haar benen kruislings over elkaar. Het meisje neemt een duidelijk poserende houding aan;
    
    
    bij welke vorenbedoelde afbeelding(en) (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, (telkens) heeft verspreid en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of uitgevoerd en/of in bezit heeft gehad en/of (in de periode van 1 januari 2010 tot en met 11 maart 2010) heeft verworven en/of aangeboden en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft. 
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het hof kan zich grotendeels vinden in het door de rechtbank gewezen vonnis. Niettemin zal het vonnis worden vernietigd en een geheel nieuwe beslissing worden gegeven.
    
    
    Nietigheid van de dagvaarding.
    
    
      Met de advocaat-generaal en in navolging van het arrest van de Hoge Raad d.d. 20 december 2011 (LJN BS1739) 
      is het hof van oordeel dat de inleidende dagvaarding partieel nietig dient te worden verklaard. 
    
    
    Vooropgesteld dient te worden dat aan de term "afbeelding van een seksuele gedraging" in de zin van artikel 240b, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht op zichzelf onvoldoende feitelijke betekenis toekomt. Zonder feitelijke omschrijving van die afbeelding in de tenlastelegging voldoet de dagvaarding niet aan de in artikel 261, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht gestelde eis van opgave van het feit. 
    
    Aan de verdachte is het bezit van groot aantal, in ieder geval 3574 afbeeldingen en/of vier videofragmenten ten laste gelegd, terwijl in de tenlastelegging slechts een beperkt aantal afbeeldingen is beschreven. Het hof is van oordeel dat de dagvaarding ten aanzien van het aantal overige - niet gespecificeerde - afbeeldingen en de videofragmenten niet voldoet aan de eisen gesteld door artikel 261 van het Wetboek van Strafrecht, nu daaraan onvoldoende feitelijke betekenis toekomt. 
    
    De dagvaarding zal dan ook in zoverre nietig worden verklaard. 
    
    
    Vrijspraak
    
    Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. Het hof overweegt daaromtrent als volgt. 
    
    Op de thuiscomputer van de verdachte zijn een groot aantal afbeeldingen en 4 videofragmenten van kinderpornografische aard aangetroffen. Dit beeldmateriaal bevond zich in een map met tijdelijke (internet) bestanden (c:\programfiles\eMule\temp). Op de USB stick die onder verdachte in beslag is genomen zijn 16 afbeeldingen van kinderpornografische aard aangetroffen.
    
    De ter terechtzitting in eerste aanleg van 17 mei 2011 gehoorde deskundige heeft over de map met tijdelijke (internet)bestanden uiteengezet dat de bestanden die zich bevinden in de desbetreffende map op de thuiscomputer van de verdachte bereikbaar en raadpleegbaar zijn. Door dubbel te klikken op het bestand (waarbij het computerbesturingssysteem zelf een programma kiest om het bestand te openen), dan wel - voor zover het gecomprimeerde bestanden betreft - met behulp van een zogenaamd uitpakprogramma, is het mogelijk deze bestanden te openen.
    
    
      De verdachte heeft ter zitting in eerste aanleg verklaard dat hij meerdere malen via internet kinderporno heeft
      gedownload, maar dit altijd meteen weer heeft verwijderd. Hij heeft gesteld niet te begrijpen hoe het kan dat dit materiaal toch op zijn computer is aangetroffen. Over de USB stick heeft de verdachte ter zitting in hoger beroep verklaard dat daar geen kinderporno op kon staan en dat de stick ook bij zijn danspartner in gebruik was.
    
    
    Dat ook op de laptop van de verdachte kinderpornografisch beeldmateriaal zou zijn aangetroffen, zoals was vermeld in een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal, blijkt onjuist. Uit het proces-verbaal van politie betreffende aanvullend onderzoek d.d. 2 mei 2011 en de verklaring van de deskundige ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 17 mei 2010 is gebleken dat op de laptop geen afbeeldingen van kinderpornografische aard zijn aangetroffen.
    
    Voor het verspreiden, vervaardigen, invoeren of uitvoeren van kinderporno, en met name van de in de tenlastelegging omschreven afbeeldingen/videofragmenten, is in het dossier geen bewijs voorhanden, zodat de verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken.
    
    Ter beantwoording van de vraag of de verdachte in de ten laste gelegde periode kinderporno, en dan met name de in de tenlastelegging omschreven afbeeldingen/videofragmenten, in bezit heeft gehad overweegt het hof meer in het bijzonder nog het navolgende.
    
    
      In het geval van computerbestanden die kinderpornografische beelden bevatten moet voor
      het aannemen van strafbaar bezit - dat opzet veronderstelt - sprake zijn van wetenschap van het bestaan van het computerbestand, wetenschap van de beschikking over dat bestand, en wetenschap van de kinderpornografische aard van de betreffende afbeelding. Voorwaardelijk opzet is daarbij - telkens - voldoende (vgl. onder meer conclusie AG bij HR 26 oktober 2010, LJN BO1713). 
    
    
    Vast staat dat de kinderpornobestanden die zijn aangetroffen op de thuiscomputer van de verdachte zich bevonden in de map met tijdelijke internetbestanden. Hoewel de verdachte de beschikkingsmacht had over deze gegevensdrager, waarmee het feitelijke bezit gegeven is, kan niet worden gesproken van opzet op bezit. Immers blijkt niet uit het dossier of het verhandelde ter terechtzitting dat de verdachte ook wist - of willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard - van het bestaan van deze bestanden, dan wel van de beschikking die hij daarover had. Uit niets kan worden afgeleid dat de verdachte een specifieke handeling heeft uitgevoerd die gericht was op het in bezit krijgen van een bestand van kinderpornografische aard. Het louter bekijken van dergelijke bestanden is onvoldoende voor het aannemen van strafbaar bezit, zolang niet blijkt van een handeling die erop is gericht onafhankelijk van de bron over het bestand te kunnen beschikken, bijvoorbeeld door dit op een andere gegevensdrager op te slaan. Dit is slechts anders indien blijkt dat de verdachte zich bewust was van de opslag in de map met tijdelijke internetbestanden en zo getracht heeft zich de beschikkingsmacht over het bestand van kinderpornografische aard te verschaffen. Hiervan is echter niet gebleken.
    
    Wat betreft de op de USB stick van de verdachte aangetroffen bestanden met daarop kinderpornografisch beeldmateriaal overweegt het hof als volgt. Hoewel deze USB stick onder de verdachte in beslag is genomen, heeft hij aannemelijk gemaakt dat deze stick ook door een ander c.q. anderen werd gebruik. Gelet daarop en op verdachte's stellige ontkenning acht de rechtbank niet overtuigend bewezen dat de verdachte bekend was met de aanwezigheid van het aangetroffen materiaal op de UBS stick.
    
    
      Wat betreft de wijziging tenlastelegging in hoger beroep, inhoudende - kort gezegd - dat de verdachte zich door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft tot kinderpornografisch beeldmateriaal, overweegt het hof als volgt. Door de wetgever is beoogd een vangnet te bieden voor die gevallen waarin het bezit van digitale kinderpornografie, vanwege de daaraan verbonden fysieke connotatie, niet kan worden bewezen. 
      Het enkele kijken naar digitale kinderpornografie is - onder meer vanwege de onmogelijkheid tot effectieve handhaving - niet strafbaar. Het wel strafbare handelen van zich toegang verschaffen tot kinderpornografisch materiaal impliceert opzet. Er is een actieve handeling vereist, gericht op het zich verschaffen van toegang tot digitale gegevens. Indicaties voor het opzet kunnen zijn gelegen in de historische gegevens, die in samenhang met online betalingsverkeer zijn te herleiden tot websites waarop kinderpornografie wordt aangeboden, of tot het beschikken over wachtwoorden, inloggevens, hyperlinks of extensies. Het hof is van oordeel dat op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet is komen vast te staan dat de verdachte in de periode van 1 januari 2010 tot en met 11 maart 2010 een actieve handeling heeft verricht, gericht op het zich welbewust de toegang verschaffen tot kinderpornografisch materiaal, dus ook niet voor zover dit materiaal de in de tenlastelegging omschreven afbeeldingen/videofragmenten betreft. Derhalve dient de verdachte van dat deel van de tenlastelegging eveneens te worden vrijgesproken. 
    
    
    Het vorengaande leidt tot de conclusie dat niet bewezen kan worden dat de verdachte opzet heeft gehad, ook niet in voorwaardelijke zin, om kinderpornografisch beeldmateriaal in zijn bezit te hebben. Verdachte dient dan ook te worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde feit.
    
    
    Beslag
    
    Het hof heeft vastgesteld dat op de thuiscomputer en op de USB stick die onder de verdachte in beslag zijn genomen een aanzienlijke hoeveelheid kinderpornografisch beeldmateriaal aanwezig is. Hoewel het hof heeft geoordeeld dat niet bewezen kan worden dat verdachte dit beeldmateriaal (opzettelijk) in bezit heeft gehad, is de enkele aanwezigheid van dit beeldmateriaal in strijd met het verbod van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht. 
    
    De na te melden in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, met betrekking tot welke op het onderzoek ter terechtzitting is vastgesteld dat een strafbaar feit is begaan, dienen te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan, gelet op de gegevens die erop zijn vastgelegd, in strijd is met de wet.
    
    Nu het belang van strafvordering zich daar niet tegen verzet, zal het hof de teruggave aan verdachte gelasten van na te melden in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen. 
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart de inleidende dagvaarding partieel nietig voorzover het betreft de in het ten laste gelegde opgenomen zinsnedes: "groot aantal", "3574" en "vier".
    
    Verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    
      Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
      - BD3.01.03.001: merkloze computer
      - BD3.01.04.001: USB stick.
    
    
    
      Gelast de teruggave aan verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
      - BD3.01.01.001: 14 CD's en 2 ZIPdrives;
      - BD3.01.02.001: 1 laptop (Toshiba Satelite);
      - BD3.01.03.002: 15 DVD's;
      - BD3.01.03.003: 19 foto CD's/DVD's;
      - BD3.01.03.004: 5 cd's/DVD's;
      - BD3.01.04.002: fotocamera. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. W.P.C.M. Bruinsma, 
      mr. M.C.R. Derkx en mr. E.W. Koning, in bijzijn van de griffier mr. L.E.M. Meekenkamp.
    
    
    Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 14 maart 2012.
    
    Mr. E.W. Koning is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.