ECLI:NL:GHARL:2019:9890, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-11-2019, 200.222.738
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-11-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep van ECLI:NL:RBGEL:2016:5309  en ECLI:NL:RBGEL:2017:3276; franchiseovereenkomst met winkelhuur in nieuwbouwgebied; door franchisegever verstrekte vestigingsplaatsanalyse en exploitatiebegroting; verliesgevende exploitatie; dwaling franchiseovereenkomst te wijten aan door franchisegever verstrekte inlichtingen (via de verstrekking van vestigingsplaatsanalyse en exploitatiebegroting), terwijl franchisegever ook had behoren in te lichten over de moeilijke start van de vestiging; vernietiging van met franchiseovereenkomst nauw samenhangende huurovereenkomst en koopovereenkomst activa; na vernietiging geen onderzoek tekortkoming; geen onrechtmatige daad; afwikkeling rekening courant onder aftrek van onverschuldigde franchise fee en huurpenningen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.222.738
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 287285)
    
    
    
      
        arrest van 19 november 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        De IJsvogel Groep B.V.,
      gevestigd te Nijmegen en kantoorhoudende te Ede,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie,
      hierna: De IJsvogel of DIJG,
      advocaat: voorheen mr. J. Meerman, thans mr. J.S. ’t Hart,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1de vennootschap onder firma [geïntimeerde1] V.O.F.,
    en haar vennoten:
    2	[geïntimeerde2] en
    3	[geïntimeerde3],
    
      gevestigd te Venray respectievelijk beiden wonende te Helmond,
      appellanten in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
      eisers in conventie tevens verweerders in reconventie,
      hierna gezamenlijk: de V.O.F. c.s. en afzonderlijk: de V.O.F., [geïntimeerde2] en mw. [geïntimeerde3] ,
      advocaat: mr. M.C. Franken-Schoemaker.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 februari 2019 hier over. Daarbij is een comparitie van partijen gelast.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - het verhandelde ter comparitie van partijen van 24 juli 2019, aan het eind waarvan de zaak voor arrest is geplaatst tenzij partijen uiterlijk op 14 augustus 2019 zouden berichten dat zij een minnelijke regeling hebben getroffen;
      - de rolberichten namens de V.O.F. c.s. van 12 augustus 2019 en namens De IJsvogel van 13 augustus 2019 dat partijen geen minnelijke regeling hebben getroffen.
      
    
    
      1.3
      
        Vervolgens heeft het hof op basis van de eerder namens De IJsvogel overgelegde stukken arrest bepaald.
        
          2.	De vaststaande feiten
        
      
      
      
        Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1 tot en met 2.17 van het tussenvonnis van 21 september 2016 (verder: het tussenvonnis; dit is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBGEL:2016:5309).
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing van de rechtbank in eerste aanleg
    
    
      3.1
      Deze franchisezaak gaat over het volgende. Vanaf 1994 heeft de V.O.F. als franchisenemer van De IJsvogel als franchisegever onder de franchiseformule Pets Place een dierenspeciaalzaak geëxploiteerd in Gemert (door [geïntimeerde2] ) en vanaf 2001 daarnaast ook in Venray (door mw. [geïntimeerde3] ). In augustus/september 2012 heeft de V.O.F. de winkel in Gemert aan De IJsvogel verkocht en, na eerdere ontvangst van De IJsvogel van een vestigingsplaatsanalyse (VPA) en van een exploitatiebegroting, met haar een franchiseovereenkomst gesloten alsmede overeenkomsten van (onder-)huur van winkelruimte en van koop van winkelactiva (afbouw pand, inventaris, handelsvoorraad en automatisering), alles voor een nieuwe, door [geïntimeerde2] en mw. [geïntimeerde3] samen te exploiteren vestiging (in winkelcentrum Meerrijk in de wijk Meerhoven) te Eindhoven. Met ingang van 22 augustus 2012 is de V.O.F. daar met de exploitatie gestart, daarvoor had De IJsvogel een korte periode zelf de exploitatie verzorgd. Eind 2013 heeft de V.O.F. de inmiddels in Eindhoven mislukte exploitatie gestaakt en zich daarna beperkt tot Venray, aanvankelijk nog een jaar onder de franchiseformule Pets Place, daarna zonder franchiseovereenkomst met De IJsvogel. In september 2014 hebben partijen de Koopovereenkomst inventaris, afbouw en voorraad goederen gesloten (productie 16 bij inleidende dagvaarding) tot in ieder geval beëindiging met wederzijds goedvinden van de franchise- en bijbehorende (onder-) huurovereenkomst voor de winkelruimte in Eindhoven per 1 januari 2014, waarbij de V.O.F. zich alle rechten voorbehield ter zake van een vordering op grond van dwaling, toerekenbare tekortkomingen en/of onrechtmatige daad en waarbij partijen overeenkwamen dat voor een door de V.O.F. aan De IJsvogel verschuldigd bedrag van € 106.878,22 (de zogeheten rekening-courantschuld) nadere afspraken zouden worden gemaakt. Vanaf 24 januari 2014 heeft De IJsvogel de exploitatie weer overgenomen. Partijen hebben nu een conflict over de (verdere) afwikkeling van de franchiserelatie met betrekking tot de vestiging in Eindhoven.
      
    
    
      3.2
      
        Bij de rechtbank hebben de V.O.F. c.s. in conventie, samengevat, primair vernietiging op grond van dwaling gevorderd van de franchiseovereenkomst en van de (onder-)huurovereenkomst alsmede veroordeling van De IJsvogel tot betaling van € 140.447 wegens negatief contractsbelang c.q. terugloop in eigen vermogen (€ 91.173 wegens negatief resultaat, € 19.274 wegens verloren eigen inbreng en € 30.000 wegens de vraagprijs voor de verlaten franchisevestiging Gemert), althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente. Subsidiair hebben de V.O.F. c.s. een verklaring voor recht gevorderd dat De IJsvogel toerekenbaar is tekortgeschoten en een veroordeling van De IJsvogel tot betaling van € 140.447. Verder hebben de V.O.F. c.s., zowel primair als subsidiair, een verklaring voor recht gevorderd dat De IJsvogel onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld alsmede een veroordeling van De IJsvogel tot betaling van € 574.800 aan gederfde winst, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten. 
        In reconventie heeft De IJsvogel, samengevat, hoofdelijke veroordeling gevorderd van de V.O.F. c.s. tot betaling van het saldo van de rekening-courant van de vestigingen Eindhoven en Venray van tezamen € 113.686,87, te vermeerderen met rente en kosten.
      
      
    
    
      3.3
      
        In het na comparitie en aktewisseling gewezen tussenvonnis heeft de rechtbank in conventie, samengevat, als volgt geoordeeld.
        De tevoren door De IJsvogel aan de V.O.F. c.s. verstrekte vestigingsplaatsanalyse voor Eindhoven was op onderdelen onjuist, onduidelijk dan wel onvolledig en heeft bij de V.O.F. c.s. een dwaling teweeggebracht die de vernietiging van de franchiseovereenkomst rechtvaardigt (rov. 4.6 - 4.26). Het bedrag van € 30.000 betrof geen prestatie die de V.O.F. c.s. op basis van de franchiseovereenkomst hebben verricht en kan daarom niet worden toegewezen (rov. 4.29). De rekening-courant moest bij nadere akten in conventie en reconventie worden herzien (rov. 4.30 en 4.40). De gederfde winst ter hoogte van € 574.800 kan niet worden gevorderd op grond van dwaling (rov. 4.31). Van een onrechtmatige daad of tekortkoming is geen sprake, zodat vergoeding van de gederfde winst (ook daarom) zal worden afgewezen (rov. 4.32 - 4.38).
      
      
    
    
      3.4
      Vervolgens hebben partijen akten gewisseld, waarbij partijen hun eis hebben gewijzigd.
      
    
    
      3.5
      
        In het eindvonnis van 31 mei 2017 (verder ook: het eindvonnis; dit is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBGEL:2017:3276) heeft de rechtbank als volgt geoordeeld. 
        De eiswijziging van de V.O.F. c.s. tot vernietiging van de koopovereenkomst is niet toelaatbaar (rov. 2.5 en 2.12). Alle in conventie gevorderde bedragen zijn niet toewijsbaar (rov. 2.8 – 2.11 en 2.14). De met de franchiseovereenkomst samenhangende (onder-) huurovereenkomst is wel vatbaar voor vernietiging wegens dwaling (rov. 2.13). In reconventie wordt daarentegen € 107.556,15 minus € 6.088 exclusief btw toewijsbaar geoordeeld. Uiteindelijk heeft de rechtbank in conventie de franchiseovereenkomst en de (onder-)huurovereenkomst voor Eindhoven vernietigd wegens dwaling en de proceskosten gecompenseerd en in reconventie de V.O.F. c.s. veroordeeld tot betaling van € 107.556,15 minus € 6.088 exclusief btw, met de wettelijke rente (onmiskenbaar is naar aanleiding van de vordering in reconventie bedoeld: de handelsrente) en de proceskosten.
      
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        de memories en wijziging van eis in conventie in hoger beroep
      
    
    
    
      4.1
      In hoger beroep richt De IJsvogel haar grieven 1 tot en met 8 tegen de beoordeling in het tussenvonnis van de vestigingsplaatsanalyse en haar grieven 1, 2 en 3 tegen het daarop voortbouwende eindvonnis, tegen de aftrek van de fee van € 6.088 en tegen de vernietiging wegens dwaling van de franchiseovereenkomst en de (onder-)huurovereenkomst wat betreft Eindhoven. 
      
    
    
      4.2
      
        In hun memorie van grieven in incidenteel hoger beroep hebben de V.O.F. c.s. tegen verschillende onderdelen acht incidentele grieven gericht en hun vordering in reconventie, zonder bezwaar van De IJsvogel en ook overigens toelaatbaar, aldus gewijzigd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen waarvan appel zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
        primair:
        VII de franchise- en onderhuurovereenkomst alsmede de koopovereenkomst d.d. 24 augustus 2012 zal vernietigen op grond van dwaling en De IJsvogel zal veroordelen tot schadeloosstelling, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        VIII de op 24 september 2012 tussen De IJsvogel als verhuurder en de V.O.F. als huurder gesloten huurovereenkomst zal vernietigen op grond van dwaling en De IJsvogel zal veroordelen tot schadeloosstelling, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        IX de tussen De IJsvogel en de V.O.F. telkenmale gesloten koopovereenkomsten ter zake de leveringen van goederen door De IJsvogel aan de V.O.F. c.s. zal vernietigen op grond
        van dwaling en De IJsvogel zal veroordelen tot schadeloosstelling, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        X De IJsvogel zal veroordelen tot schadeloosstelling van de V.O.F. als gevolg van de
        vernietiging van voornoemde overeenkomsten, door de V.O.F. begroot op € 408.714,90 exclusief btw (€ 305.960,25 inclusief btw; hetgeen het hof niet goed begrijpt), althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        XI voor recht zal verklaren dat De IJsvogel toerekenbaar onrechtmatig jegens de V.O.F. heeft gehandeld;
        XII De IJsvogel zal veroordelen tot betaling aan de V.O.F. van de gederfde winst
        zoals geprognosticeerd door De IJsvogel, vast te stellen op een bedrag van € 574.800, althans op een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        subsidiair:
        IV voor recht zal verklaren dat De IJsvogel toerekenbaar tekort is geschoten jegens de V.O.F. en De IJsvogel zal veroordelen tot vergoeding van het door de V.O.F. geleden verlies, te weten de terugloop in eigen vermogen, ter hoogte van € 140.447, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        V voor recht zal verklaren dat De IJsvogel toerekenbaar onrechtmatig jegens de V.O.F. heeft gehandeld;
        VI De IJsvogel zal veroordelen tot betaling van de gederfde winst zoals geprognosticeerd door De IJsvogel, vast te stellen op een bedrag van € 574.800, althans op een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente; 
        primair en subsidiair:
      
      - De IJsvogel zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, door het hof in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente;
      - De IJsvogel zal veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.
      
    
    
      4.3
      Na deze eiswijziging in hoger beroep hebben de V.O.F. c.s. geen belang meer bij hun incidentele grief 3 tegen rov. 4.30 van het tussenvonnis, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat geen vernietiging was gevorderd van de (onder-)huurovereenkomst en van de afzonderlijke koopovereenkomsten ter zake de levering van producten. 
      
    
    
      4.4
      Ter comparitie in hoger beroep heeft de advocaat van de V.O.F. c.s. op de vraag of zij van alle koopovereenkomsten (wegens productenleveringen) af willen, verklaard dat zij niet op de toer gingen om alle afzonderlijke koopovereenkomsten te vernietigen en dat zij dit het hof niet wilden aandoen. Daarmee hebben de V.O.F. c.s. hun in hoger beroep gewijzigde vordering onder IX ingetrokken.
      
      
        
          uitgangspunt
        
      
      
    
    
      4.5
      
        Voor de beoordeling van deze zaak oriënteert het hof zich op het arrest HR 21 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1696:
        
          “3.3.2 Zoals is geoordeeld in HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329, NJ 2003/31 (Paalman/Lampenier), vloeit uit hetgeen redelijkheid en billijkheid eisen, in verband met de aard van de franchiseovereenkomst, niet de algemene regel voort dat op de franchisegever een verbintenis rust om de franchisenemer in te lichten omtrent de te verwachten omzet of omtrent de winstverwachting, zij het dat de bijzondere omstandigheden van het geval een zodanige verbintenis wel kunnen meebrengen. Uit de enkele omstandigheid dat de franchisegever bij de onderhandelingen voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst aan de franchisenemer een rapport over de te verwachten omzet en de te verwachten winst heeft verschaft, kan niet worden afgeleid dat een daartoe strekkende verbintenis op eerstgenoemde rustte.
        
        
          Wel kan de franchisegever die een rapport, zoals hiervoor bedoeld, aan zijn wederpartij verschaft, onder omstandigheden onrechtmatig handelen. In het geval dat de franchisegever het onderzoek en het opstellen van het daarop gebaseerde rapport aan een derde heeft uitbesteed, zoals aan de orde was in het arrest Paalman/Lampenier, mag ook de franchisegever in de regel op de juistheid van het door de derde opgestelde rapport vertrouwen. In dat geval zal echter in beginsel van onzorgvuldig handelen zijnerzijds sprake zijn indien hij weet dat dit rapport ernstige fouten bevat en hij zijn wederpartij niet op deze fouten opmerkzaam maakt. 
        
        
          In het geval dat de franchisegever zelf, of een persoon voor wie hij aansprakelijk is op de voet van een van de art. 6:170–6:172 BW, het onderzoek uitvoert en de resultaten daarvan aan zijn wederpartij verstrekt (zoals in het onderhavige geval bij Albert Heijn aan de orde is, blijkens hetgeen hiervoor in 3.1 onder (iv) is overwogen) kan ook sprake zijn van onzorgvuldig handelen zonder dat de franchisegever (of de persoon voor wie hij aansprakelijk is) weet dat het rapport fouten bevat, en wel indien onzorgvuldigheid van de franchisegever (of van de persoon voor wie hij aansprakelijk is) heeft geleid tot de fouten in het rapport (HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311, NJ 2018/12 (Street-One).”
        
      
      
      
        
          dwaling bij de franchiseovereenkomst?
        
      
      
    
    
      4.6
      Vóór de totstandkoming van de franchiseovereenkomst voor de nieuwbouwvestiging in Eindhoven heeft De IJsvogel aan de V.O.F. een in haar opdracht door Van der Pluym Marketing Support (verder: Van der Pluym) opgestelde vestigingsplaatsanalyse van 2 februari 2011 en een door De IJsvogel opgestelde exploitatiebegroting van 1 mei 2012 (productie 5 en bijlage bij productie 6 bij inleidende dagvaarding) verstrekt. In de vestigingsplaatsanalyse (pag. 26) is voor de potentiële omzetindicatie van de Pets Place vestiging in Eindhoven in het toekomstige winkelcentrum onder meer uitgegaan van de macro-economische gegevens, het marktgebied, de consumptiebesteding, de concurrentieanalyse, de marktruimte, de aantrekkingskracht van de Pets Place formule, de locatie, de demografische en geografische gegevens van het marktgebied, de nieuwbouwplannen, ervaringscijfers en een zogeheten SWOT-analyse. De omzetpotentie is vervolgens geschat op € 575.000, waarbij rekening werd gehouden met een aanloopperiode van drie jaar, met een omzetindicatie in het eerste jaar van € 450.000, in het tweede jaar van € 550.000 en het derde jaar van € 575.000. De op die omzetindicaties gebaseerde exploitatiebegroting, die als bijlage bij de koopovereenkomst van 24 augustus 2012 is opgenomen, kwam uit op bijbehorende, geschatte bedrijfsresultaten van € 28.000, € 55.600 en € 61.400. Weliswaar dient de exploitatiebegroting volgens artikel 14 van de koopovereenkomst van 24 augustus 2012 (productie 6 bij de inleidende dagvaarding) als richtlijn en kunnen daaraan door de V.O.F. geen rechten worden ontleend, maar dit artikel voegt daaraan toe dat de exploitatiebegroting voor de V.O.F. een onderdeel is geweest bij de beslissing om de koop aan te gaan, zodat dit naar het oordeel van het hof een relevante omstandigheid is bij de beoordeling van de dwalingsvraag.
      
    
    
      4.7
      
        Wat betreft de vestigingsplaatsanalyse onderschrijft het hof rov. 4.6 van het tussenvonnis over het bewonersaantal (een onjuist aantal van 12.500 bewoners op 1 januari 2010 in de wijk Meerhoven, terwijl deze nog in aanbouw was; een groter marktgebied van 14.660 bewoners, ook uit Veldhoven, is iets anders), rov. 4.10 en 4.11 over de locatie (niet naast de Jumbo supermarkt en tegenover de C1000 supermarkt, maar achter de Jumbo supermarkt en bij de Albert Heijn supermarkt die een eigen opgang kreeg vanuit de parkeergarage), rov. 4.12, 4.13 en 4.15 over concurrenten (een straal is geen reisafstand en daarbinnen valt in ieder geval Tuincentrum Groenrijk), rov. 4.16 tot met 4.18 over marktruimte (de voor dierenspeciaalzaken en tuincentra beschikbare 47% marktruimte wordt zonder nadere toelichting volledig toegedeeld aan Pets Place, wat 33% hoger is dan het branchegemiddelde), rov. 4.19 tot en met 4.22 over de vloerproductiviteit (onbenoemd bleef in de vestigingsplaatsanalyse dat de vloerproductiviteit 70-75% boven het branchegemiddelde lag) en rov. 4.24 over de aantrekkingskracht van de Pets Place formule (waarbij niet concreet - maar op een vage mix van variabelen - is onderbouwd waarom het tamelijk lege begrip aantrekkingskracht afwijkingen boven de branchegemiddelden zou verklaren) alsook de conclusies van de rechtbank in rov. 4.26 van het tussenvonnis:
        
          “- het vermelde inwonertal per 1 januari 2010 is onjuist
        
      
      
        - de genoemde locatie naast Jumbo is onjuist
      
      
        - de uitlating dat zich in een straal van 3 kilometer geen concurrenten bevinden, is
      
      
        misleidend
      
      
        - de substantiële afwijking van het branchegemiddelde voor de marktruimte wordt niet
      
      
        inzichtelijk gemaakt
      
      
        - de substantiële afwijking van het branchegemiddelde voor de vloerproductiviteit
      
      
        
          ontbreekt.”
        
        Bij een bespreking van de incidentele grieven 1 en 2 tegen rov. 4.9 en 4.14 hebben de V.O.F. c.s. geen belang meer.
      
      
    
    
      4.8
      
        Het komt er dus op neer dat de omzetindicatie en omzetpotentie volgens de vestigingsplaatsanalyse, met daarin de significante afwijkingen van alle relevante landelijke gemiddelden, vanwege de onjuiste, overdreven en tamelijk zachte uitgangspunten, vooral waar het hier een nieuwe winkelvestiging in een nieuwbouwwijk in aanbouw betrof, onverantwoord positief en ongerechtvaardigd optimistisch was: de geprognosticeerde omzetten waren gewoonweg niet haalbaar. Voor de V.O.F. c.s. was dit niet te voorzien. Weliswaar hadden zij al een jarenlange ervaring in de exploitatie van Pets Place vestigingen, maar dit neemt niet weg dat die ervaring niet zomaar kon worden betrokken op zo’n nieuwe winkelvestiging in een nieuwbouwwijk in aanbouw. Op het gebied van nieuw te openen vestigingen beschikte De IJsvogel als franchisegever (met circa 180 vestigingen) natuurlijk wel over de vereiste ervaring. Dit betekent ook dat de op de omzetindicatie (en omzetpotentie) gebaseerde exploitatiebegroting evenzeer onterecht veel te optimistisch was.
        Voordat partijen voor de winkel in Eindhoven contracteerden, had De IJsvogel zelf die winkel al bijna drie maanden geëxploiteerd en aldus al wat relevante ervaring in die nieuwe vestiging opgedaan (met onder meer ook de plek in het winkelcentrum bij de Jumbo en Albert Heijn supermarkten). Nu was dit nog maar kort en in het begin van de aanloop, maar dit neemt niet weg dat De IJsvogel op basis van de haar toen gebleken exploitatiegegevens de eerder aan de V.O.F. verstrekte tamelijk oude gegevens redelijkerwijs had behoren te actualiseren. Namens De IJsvogel heeft haar advocaat ter comparitie in hoger beroep bevestigd dat er vaak exploitatiecijfers worden gegeven van de franchisenemers die eerder een bepaalde locatie exploiteerden.
      
      
    
    
      4.9
      Het is zonneklaar dat de V.O.F. c.s., die, zoals De IJsvogel wist, voor haar beide vennoten één ondernemersinkomen vanuit één winkel zochten, de franchiseovereenkomst hebben gesloten op basis van de bij hen gewekte verwachtingen omtrent de in Eindhoven te behalen omzetten (de omzetindicatie en omzetpotentie uit het rapport van Van der Pluym). Deze bleven echter vanaf het begin van hun exploitatie per 22 augustus 2012 ver achter bij die gewekte verwachtingen. Het bedrijfsresultaat was van toen tot en met 31 december 2012 € 15.572 negatief bij een netto omzet van € 45.532, over het eerste half jaar 2013 nog eens € 26.185 negatief en over geheel 2013 € 75.601 negatief bij een netto omzet van € 125.688 (zie ook productie 9 bij inleidende dagvaarding). De resultaten van de vestiging Eindhoven zijn aldus zeer ver achter gebleven bij de specifieke branchegemiddelden, zoals beschreven in het rapport van MKB Adviseurs van 19 december 2013 sub 14, 15, 16 en 19 (productie 18 bij inleidende dagvaarding). Nu zegt dit niet alles, omdat zoiets ook kan liggen aan de wijze waarop de franchisenemer de vestiging exploiteert. Maar op dit punt heeft De IJsvogel geen, laat staan geconcretiseerde, verwijten gemaakt aan de V.O.F. met haar jarenlange ervaring met deze franchiseformule. Nadat de V.O.F. rond de jaarwisseling 2013/2014 de ernstig verlieslatende exploitatie van Eindhoven had gestaakt, heeft De IJsvogel zelf nog even geprobeerd om de winkel onder voortzetting van de vijfjarige hoofdhuurovereenkomst verder te draaien, maar heeft zij meteen na afloop daarvan de winkel gesloten. Als niet gemotiveerd weersproken, bijvoorbeeld aan de hand van exploitatiecijfers over die latere periode, staat vast dat die voortzetting eveneens niet rendabel is geweest. De IJsvogel heeft er vervolgens voor gekozen om de Pets Place formule te Eindhoven, in lijn met haar brede koerswisseling voor praktisch al haar andere vestigingen (zoals bijvoorbeeld meteen al de door haar in augustus/september 2012 van de V.O.F. teruggekochte vestiging in Gemert), onder te brengen bij de plaatselijke Boerenbondvestigingen. Dit alles maakt wel duidelijk dat de V.O.F. c.s. vóór de overeenkomsten van augustus/september 2012 zijn voorgelicht aan de hand van destijds al volstrekt onhaalbare omzetindicaties en dat zij daarin achteraf hun gelijk zagen bewezen.
      
    
    
      4.10
      
        De franchiseovereenkomst voor Eindhoven is dus tot stand gekomen onder invloed van dwaling bij de V.O.F. c.s. Voldoende aannemelijk is dat de V.O.F. c.s. de franchiseovereenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zouden hebben gesloten. Deze dwaling is te wijten aan de inlichtingen van De IJsvogel (via de verstrekking van de vestigingsplaatsanalyse en de exploitatiebegroting), terwijl De IJsvogel de V.O.F. c.s. ook had behoren in te lichten omtrent de moeilijke start van de vestiging. De franchiseovereenkomst is dus op grond van artikel 6:228 lid 1, aanhef en onder a. en b. BW vatbaar voor vernietiging wegens dwaling. Anders dan De IJsvogel aanvoert, gaat het hier niet om een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft (lid 2 van artikel 6:228 BW). De dwaling is immers gebaseerd op een onjuiste voorstelling over bij het sluiten van de overeenkomst aanwezige omstandigheden.
        De grieven 1 tot en met 6 en 8 in het principaal appel tegen het tussenvonnis gaan niet op, evenmin als grief 3 in het principaal appel tegen het eindvonnis.
      
      
      
        
          samenhang met de (onder-) huurovereenkomst van de winkel en de koopovereenkomst van de winkelactiva
        
      
      
    
    
      4.11
      De min of meer tegelijkertijd met de franchiseovereenkomst d.d. 24 september 2012 gesloten (onder-) huurovereenkomst van de winkel d.d. 24 september 2012 en de koopovereenkomst van de winkelactiva d.d. 24 augustus 2012 (producties 6 - 8 bij de inleidende dagvaarding) hangen in tijd, naar hun doel en in economisch opzicht zeer nauw onderling samen. Zeker in een constellatie als hier aan de orde, zullen deze overeenkomsten ook niet los van elkaar gesloten worden. Deze samenhang blijkt uit artikel 23.1 van de franchiseovereenkomst, de artikelen 4 en 14 van de (onder-) huurovereenkomst en artikel 10 van de koopovereenkomst. Deze samenhang rechtvaardigt dat zij in hetzelfde lot (vernietiging wegens dwaling) als de franchiseovereenkomst delen. De in incidenteel hoger beroep gewijzigde vordering onder primair VII is dus in zoverre toewijsbaar en die onder VIII is ook terecht door de rechtbank toegewezen. 
      
      
        
          klachtplicht?
        
      
      
    
    
      4.12
      Het beroep van De IJsvogel op schending van de klachtplicht, weerlegd in rov. 4.25 van het tussenvonnis en aan de orde gesteld door de grief 7 in het principaal appel, faalt omdat dit niet zonder meer geldt voor ieder beroep op dwaling. Het hof sluit zich verder aan bij hetgeen de rechtbank in het tussenvonnis onder 4.25 heeft overwogen. 
      
      
        
          schadeclaims?
        
      
      
    
    
      4.13
      Niet toewijsbaar zijn de daarnaast onder primair VII en VIII en tevens sub X gevorderde schadeloosstellingen nu de advocaat van de V.O.F. c.s. desgevraagd ter comparitie heeft verklaard onder schadeloosstelling niet onverschuldigde betaling maar schadevergoeding te verstaan. Dwaling rechtvaardigt op zichzelf geen schadevergoeding of schadeloosstelling, zoals de rechtbank al terecht had geoordeeld in rov. 4.31 van het tussenvonnis en rov. 2.5 van het eindvonnis (zie opnieuw HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1500). Die vorderingen zullen dus worden afgewezen.
      
      
        
          gevolgen van de vernietigingen van de overeenkomsten
        
      
      
    
    
      4.14
      De vernietiging van de drie overeenkomsten heeft tot gevolg dat de V.O.F. diverse vorderingen uit onverschuldigde betaling heeft als bedoeld in artikel 6:203 lid 2 BW (zo ook de rechtbank in het eindvonnis onder 2.6). Zodanige vorderingen heeft de V.O.F. niet ingesteld. Dit neemt echter niet weg dat de vernietigingen gevolgen kunnen hebben voor de omvang van het in reconventie door De IJsvogel gevorderde. Voor de franchise fee ad € 6.088 heeft de rechtbank daar al rekening mee gehouden door dit bedrag in mindering te brengen van de rekening-courantschuld. De IJsvogel heeft een en ander onderkend waar zij in haar toelichting op grief 2 tegen het eindvonnis onder 2.8 heeft opgemerkt: “Nu geen sprake is van dwaling is er geen sprake van dat er fee afgetrokken kan worden van de vordering van DIJG.” Verderop in dit arrest (rov. 4.19 e.v.) wordt hierop nader ingegaan. 
      
      
        
          tekortkoming en/of onrechtmatige daad?
        
      
      
    
    
      4.15
      
        De vorderingen onder primair XI en subsidiair IV en V strekken tot verklaringen voor recht dat De IJsvogel jegens de V.O.F. c.s. op diverse manieren toerekenbaar tekort geschoten is onder de franchiseovereenkomst en/of onrechtmatig heeft gehandeld.
        Naar het oordeel van het hof laat de op de primaire grondslag toewijsbaar geoordeelde vernietiging van de franchiseovereenkomst geen beoordeling van enige tekortkoming ter zake meer toe (door de vernietiging hebben de overeenkomsten met terugwerkende kracht nimmer bestaan), zodat de daartoe strekkende vorderingen zullen worden afgewezen. 
        Voor zover grief 6 in het incidenteel hoger beroep betrekking heeft op de gestelde tekortkoming gaat zij niet op.
      
      
      
      
        
          onrechtmatige daad?
        
      
      
    
    
      4.16
      
        Resteert de vraag of De IJsvogel onrechtmatig jegens de V.O.F. c.s. heeft gehandeld.
        Volgens de V.O.F. c.s. wist De IJsvogel, althans had zij behoren te weten, dat de prognoses in de vestigingsplaatsanalyse niet haalbaar en aantoonbaar onjuist waren en gebaseerd op een ondeugdelijk en onvolledig onderzoek. De IJsvogel moet als gevolg van haar kennis als franchisegever met een landelijk dekkende winkelorganisatie wetenschap toegedicht worden omtrent de geconstateerde gebreken, onjuistheden en onzorgvuldigheden; zij dient bekend geacht te worden met de fouten in de vestigingsplaatsanalyse. Zij heeft prognoses verschaft die aantoonbaar onjuist en in ieder geval ondeugdelijk geacht dienen te worden. De IJsvogel moet voor de door haar verstrekte prognoses verantwoordelijk geacht worden voor de in deze prognoses opgenomen fouten, onvolledigheden en onzorgvuldigheden, aldus de V.O.F. c.s. 
      
      
    
    
      4.17
      
        Hierover oordeelt het hof als volgt. Gesteld noch gebleken is dat De IJsvogel het onderzoek zelf heeft uitgevoerd. De IJsvogel heeft de vestigingsplaatsanalyse juist uitbesteed aan Van der Pluym. Dan mag zij in de regel ook op de juistheid van dat rapport vertrouwen. De V.O.F. c.s. hebben niet gesteld en zeker niet aangetoond dat De IJsvogel zou hebben geweten dat de vestigingsplaatsanalyse ernstige fouten bevatte. Dat De IJsvogel aansprakelijk zou zijn voor fouten van Van der Pluym op de voet van een van de artikelen 6:170 - 6:172 BW hebben de V.O.F. c.s. niet aangevoerd. 
        Het komt er dus op neer dat de V.O.F. c.s. onvoldoende hebben aangevoerd om aan te nemen dat De IJsvogel aansprakelijk is jegens hen, hetzij op grond van onrechtmatige daad, hetzij op grond van de artikelen 6:170 - 172 BW (zoals weergeven in het hiervoor onder 4.5 genoemde arrest van de Hoge Raad uit 2018).
        De grieven 4 en 5 en 6 in het incidenteel hoger beroep worden daarom verworpen.
      
      
    
    
      4.18
      Waar niet gebleken is van enige normschending (tekortkoming dan wel onrechtmatig handelen) van De IJsvogel moeten alle in hoger beroep ingestelde vorderingen tot schadevergoeding worden afgewezen. Grief 7 in het incidenteel hoger beroep treft geen doel.
      
      
        
          de franchise fee en verdere onverschuldigde posten
        
      
      
    
    
      4.19
      
        In reconventie heeft De IJsvogel haar vordering in haar antwoord akte tevens aanvulling petitum en vermeerdering eis van 18 januari 2017 met producties als volgt opgebouwd:
        saldo overname afbouw en inventaris 
        (producties 20 en 21) 			€ 106.105,17		
        
          ./.	€   77.075,07
        
        								€    29.030,10
        saldo debiteurenrekening: rekeningen	€ 262.717,34
        betaald				./.	€ 182.843,39
        (productie 22)							€   78.526,05
        totaal Eindhoven						€ 107.556,15.
        (nog voor Venray, maar in hoger beroep niet aan de orde: € 7.581,70).
      
      
    
    
      4.20
      
        In rov. 2.8 en 2.19 van het eindvonnis heeft de rechtbank de franchise fee van € 6.088 plus btw als onverschuldigd betaald op de vordering in reconventie in mindering gebracht. Voor zover De IJsvogel hiertegen aanvoert dat er geen sprake is van dwaling, gaat dit verweer blijkens het voorgaande niet op. Verder heeft De IJsvogel aangevoerd dat tegenover die fee prestaties staan die niet ongedaan gemaakt kunnen worden, onder meer ter zake ondersteuning, hetgeen de V.O.F. c.s. bestrijden. De IJsvogel heeft echter de waarde van haar prestaties voor de blijvend verlieslatende onderneming in Eindhoven niet begroot, zodat daarmee geen rekening kan worden gehouden. 
        Grief 2 in het principaal hoger beroep tegen het eindvonnis wordt verworpen.
      
      
    
    
      4.21
      
        Verder heeft de rechtbank in haar eindvonnis vanaf rov. 2.17 de reconventionele vordering voor de winkel in Eindhoven ter grootte van € 107.556,15 (zij het verminderd met € 6.088 plus btw wegens de franchise fee) toegewezen met rente. 
        Tegen die toewijzing richten de V.O.F. c.s. hun grief 8 in het incidenteel hoger beroep (in het verlengde van hun eerdere klacht in de memorie van grieven in incidenteel appel sub 3.9). Volgens hen zijn de diverse berekeningen onvolledig en onjuist. 
        Maar dit verweer gaat naar het oordeel van het hof voor de vordering in reconventie op zichzelf niet op. De V.O.F. c.s. hebben namelijk in de voortgaande rechtsstrijd in hoger beroep niet (laat staan gemotiveerd) gereageerd op de door De IJsvogel bij de hiervoor in rov. 4.19 aangehaalde akte van 18 januari 2017 overgelegde facturen en specificaties (zie met name productie 22), die voor Eindhoven sluiten op € 107.556,15. De V.O.F. c.s. wijzen weliswaar op de verplichting in de laatste alinea van artikel 6 van de Koopovereenkomst inventaris, afbouw en voorraad goederen van september 2014 om voor het resterende rekening-courantsaldo (ook wel debiteurenrekening genaamd) nadere afspraken te maken, hetgeen volgens hen niet is gebeurd, maar toen de V.O.F. c.s. deze procedure in eerste aanleg hebben opgestart, mocht De IJsvogel ervan uitgaan dat zodanig overleg geen resultaat meer zou hebben. 
      
      
    
    
      4.22
      Het beroep van de V.O.F. c.s. op “verrekening” met enige vergoeding die aan hen toekomt, moet, kenbaar voor De IJsvogel en naar het oordeel van het hof, tevens worden betrokken op hetgeen ingevolge de vernietiging wegens dwaling onverschuldigd is betaald c.q. onverschuldigd in de rekening-courant in rekening is gebracht (zie onder meer de akte van 30 november 2016 van de V.O.F. c.s. en rov. 4.14, tweede volzin van dit arrest). Het gaat dan niet alleen om de franchise fee van € 6.088 plus btw maar ook om hetgeen De IJsvogel (verder) onder de (inmiddels vernietigde) franchiseovereenkomst, (onder-) huurovereenkomst en koopovereenkomst van de winkelactiva van 24 augustus 2012 aan de V.O.F. in rekening heeft gebracht. 
      
    
    
      4.23
      Daartoe behoren ook de aan de V.O.F. in rekening gebrachte huurpenningen over de periode september 2012 tot en met december 2013 van, aldus partijen, € 88.523,42 inclusief btw in totaal. Anders dan De IJsvogel aanvoert en in rov. 2.13 van het eindvonnis is geoordeeld, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, in redelijkheid niet in te zien dat de huur ook maar enig voordeel aan de V.O.F. heeft gebracht, waar hier sprake was van een permanent verlieslatende onderneming, terwijl de artikelen 4 en 14 van de (onder-) huurovereenkomst in de winkel geen andere detailhandel toestonden dan een winkel onder de Pets Place formule. De V.O.F. had dus in feite niets aan die winkelruimte en kon haar ook niet benutten voor een ander doel. Het feitelijk genot was immers enkel bedoeld om de winkel onder de Pets Place formule rendabel te (kunnen) exploiteren, hetgeen nimmer het geval is geweest. Evenmin valt in redelijkheid in te zien dat de reeds ingetreden gevolgen van de (onder-)huurovereenkomst bezwaarlijk ongedaan gemaakt zouden kunnen worden. Het hof zal het saldo van de in de rekening-courant verhouding in rekening gebrachte huur  (-penningen) over de periode september 2012 tot en met december 2013 als onverschuldigd op het saldo van de rekening-courant verhouding in mindering brengen. Hoewel deze saldering leidt tot een positief saldo voor de V.O.F. c.s. in de rekening-courant verhouding, komt dat saldo hier niet aan de VOF c.s. toe omdat de V.O.F. c.s. geen uitbetaling van enig positief saldo van de rekening-courant verhouding in conventie hebben gevorderd. Denkbaar is dat de V.O.F. c.s. over de desbetreffende periode huurbetalingen hebben gedaan die in rekening-courant zijn geboekt, maar over de ontwikkeling van de rekening-courant verhouding en, meer specifiek, over de bijboeking van huurbetalingen hebben partijen in deze procedure niet gedebatteerd en ook overigens ter zitting in hoger beroep geen duidelijkheid kunnen verschaffen, zodat daarmee nu geen rekening kan worden gehouden.
      
    
    
      4.24
      Aangezien de met de franchiseovereenkomst samenhangende koopovereenkomst van de winkelactiva van 24 augustus 2012 hetzelfde lot deelt als de franchiseovereenkomst zelf en de (onder-)huurovereenkomst – vernietiging wegens dwaling – geldt voor het saldo van € 29.030,10 dat resteerde na sluiting van de (retourver-)koopovereenkomst inventaris, afbouw en voorraad goederen van september 2014 (productie 16 bij inleidende dagvaarding) dat de V.O.F. ook dit saldo niet is verschuldigd. De (retourver-)koopovereenkomst verzet zich daar niet tegen omdat de V.O.F. c.s. zich daarin onder 3 alle rechten hadden voorbehouden.
      
    
    
      4.25
      
        Dit een en ander betekent dat de betalingsvordering in reconventie alsnog moet worden afgewezen. De andere bezwaren van de V.O.F. c.s. tegen de vordering in reconventie behoeven dan geen bespreking meer. 
        Grief 8 in het incidenteel hoger beroep slaagt.
      
      
      
        
          buitengerechtelijke kosten?
        
      
      
    
    
      4.26
      Deze kosten hebben de V.O.F. c.s. wel opnieuw in hun incidenteel hoger beroep gevorderd, maar zij hebben geen grief gericht tegen de afwijzing ervan door de rechtbank in haar eindvonnis sub 2.20. Daarom komt deze post in hoger beroep niet meer aan de orde.
      
      
        
          bewijsaanbiedingen
        
      
      
    
    
      4.27
      Partijen hebben geen feiten en/of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden moeten leiden. Hun bewijsaanbiedingen worden daarom gepasseerd.
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      
        In het principaal hoger beroep gaan de grieven 1 tot en met 8 tegen het tussenvonnis niet op. Grief 1 tegen het eindvonnis bouwt voort op eerdere grieven, mist dus zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling. De grieven 2 en 3 tegen het eindvonnis mislukken. 
        In het incidenteel hoger beroep behoeven de grieven 1, 2 en 3 geen behandeling. De grieven 4 tot en met 7 gaan niet op. Grief 8 slaagt. De rekening-courant vordering zal alsnog worden afgewezen. De koopovereenkomst van de winkelactiva zal worden vernietigd wegens dwaling.
      
      
    
    
      5.2
      
        Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal De IJsvogel worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg in reconventie en van het principaal en incidenteel hoger beroep.
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg in reconventie aan de zijde van de V.O.F. c.s. zullen worden vastgesteld op:
      
      - verschotten		€ 0
      - salaris advocaat		€ 3.552,50 (2,5 punten x oude tarief V).
      De kosten voor de procedure in het principaal en incidenteel hoger beroep aan de zijde van de V.O.F. c.s. zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht (verschotten)		€ 5.200
      - salaris advocaat		€ 7.902,50 (2,5 punten x nieuw tarief V).
      
    
    
      5.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten met de wettelijke rente toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
    
      5.4
      Nu beide partijen wat betreft de eerste aanleg in conventie ook nu nog steeds voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zijn de kosten daarvan terecht gecompenseerd. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in het principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 21 september 2016 en 31 mei 2017 in conventie, behoudens voor zover daarbij in het vonnis van 31 mei 2017 het meer of anders gevorderde is afgewezen, vernietigt dat vonnis van 31 mei 2017 in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:
    
    
    
      vernietigt (naast hetgeen de rechtbank al had toegewezen) de koopovereenkomst van de winkelactiva te Eindhoven van 24 augustus 2012 op grond van dwaling;
    
    
    
      vernietigt die beide vonnissen in reconventie en doet in zoverre opnieuw recht:
    
    
    
      wijst het in reconventie gevorderde af;
    
    
    
      veroordeelt De IJsvogel in de kosten van de eerste aanleg in reconventie en in het principaal en incidenteel hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de V.O.F. c.s. wat betreft de eerste aanleg in reconventie vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 3.552,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal en incidenteel hoger beroep vastgesteld op € 5.200 voor verschotten en op € 7.902,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt De IJsvogel in de nakosten, begroot op € 246, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval De IJsvogel niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, R.A. Dozy en G.J.M. Verburg, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 november 2019.