ECLI:NL:HR:2019:1885, Hoge Raad, 03-12-2019, 18/03185
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2019-12-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming, w.v.v. uit deelneming aan criminele organisatie, medeplegen (gewoonte)mensensmokkel, medeplegen valsheid in geschrift, medeplegen gewoontewitwassen en soortgelijke feiten. 1. Schatting van het door betrokkene w.v.v. onvoldoende gemotiveerd, omdat Hof onvoldoende nauwkeurig heeft aangeduid aan welke wettige b.m. het zijn oordeel heeft ontleend? 2. Moet het geschatte w.v.v. geheel aan betrokkene worden toegerekend? Ad 1. Oordeel Hof is ontoereikend gemotiveerd v.zv. het de onder nrs. 1 en 28 bedoelde schijnrelaties betreft. Ad 2. Mede gelet op de feiten waarvoor betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld - waaronder het medeplegen van (gewoonte)mensensmokkel valsheid in geschrift en gewoontewitwassen - vormen de door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden dat de betrokkene handelde als “de spin in het web van de organisatie” en dat zij, hoewel dat vanwege haar positie in de organisatie op haar weg had gelegen, heeft nagelaten inzicht te geven in (eventuele) verdelingsafspraken m.b.t. de opbrengsten, onvoldoende grond voor het oordeel van het Hof dat het gehele bedrag van het w.v.v. aan betrokkene moet worden toegerekend. Volgt vernietiging en terugwijzing.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
      
        Nummer	18/03185 P
      
        Datum		3 december 2019
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 7 juni 2018, nummer 22/003532-16, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste 
    
    
    
      van
    
    
    
      
        [betrokkene], 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1943,
      hierna: de betrokkene.
    
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft L.E.G. van der Hut, advocaat te ’s-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste middel
    
      2.1
      Het middel klaagt dat de schatting door het Hof van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende is gemotiveerd, omdat het Hof met betrekking tot de schijnrelaties onder de nummers 1, 15, 18, 28 en 29 onvoldoende nauwkeurig heeft aangeduid aan welke wettige bewijsmiddelen het zijn oordeel heeft ontleend.
    
    
      2.2
      Op de gronden zoals vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4 tot en met 17, faalt het middel voor zover het klaagt over de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel met betrekking tot de schijnrelaties met nummers 15, 18 en 29, en is het gegrond voor zover het klaagt over de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel met betrekking tot de schijnrelaties met nummers 1 en 28.
    
  
  
    
      3Beoordeling van het tweede middel
    
      3.1
      Het middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene moet worden toegerekend.
      
        3.2.1
        Het Hof heeft de betrokkene in de hoofdzaak veroordeeld ter zake van 1. deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, 2. medeplegen van mensensmokkel, meermalen gepleegd, terwijl de verdachte daarvan een gewoonte heeft gemaakt, en medeplegen van een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie dan Nederland, IJsland, Noorwegen of een staat die is toegetreden tot het protocol genoemd in art. 197a, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, terwijl hij weet dat dat verblijf wederrechtelijk is, meermalen gepleegd, terwijl de verdachte daarvan een gewoonte heeft gemaakt, en poging tot medeplegen van mensensmokkel, 3. en 4. medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, en medeplegen van het opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift, als bedoeld in art. 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd, en 5. medeplegen van gewoontewitwassen.
      
      
        3.2.2
        
          De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
          “Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit de in haar strafzaak bewezen verklaarde feiten en soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat die feiten door de veroordeelde zijn begaan (...)
        
        
        
          Verdeling
          Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de veroordeelde aangevoerd dat het totale wederrechtelijk verkregen voordeel over alle medeverdachten dient te worden verdeeld.
          Het hof overweegt hiertoe als volgt.
          In het inmiddels onherroepelijk geworden arrest van het gerechtshof in de strafzaak is uitgemaakt dat de veroordeelde handelde als de spin in het web van de organisatie die zich bezighield met het koppelen van vreemdelingen aan referenten en het verzorgen van verblijfsvergunningen. Het had aldus op de weg van de veroordeelde gelegen om aannemelijk te maken dat voor het verkregen voordeel met de medeverdachten een specifieke verdelingsafspraak is gemaakt en/of dat en hoe een eventuele verdelingsafspraak tussen hen ook feitelijk is nagekomen, te meer nu, zoals ook door de rechtbank al is overwogen, de medeverdachten in sommige gevallen als referent hebben opgetreden en daarvoor op de hiervoor omschreven wijze zelf al een vergoeding hebben ontvangen. Nu de veroordeelde dit heeft nagelaten zal het hof er in de onderhavige berekening van uitgaan dat het gehele wederrechtelijk verkregen voordeel aan haar is toegekomen. Het verweer wordt verworpen.”
        
      
    
    
      3.3
      Vooropgesteld moet worden dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds zal kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen, moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend. Dat betekent niet dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, verplicht is tot een verdeling te komen en evenmin dat pondspondsgewijze toerekening, ingeval de rechter wel tot een verdeling komt, dan op zichzelf het uitgangspunt dient te vormen. De omstandigheden van het geval zijn in deze beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene (vgl. HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1667).
    
    
      3.4
      Mede gelet op de feiten waarvoor de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld – waaronder het medeplegen van (gewoonte)mensensmokkel, valsheid in geschrift en gewoontewitwassen - vormen de door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden dat de betrokkene handelde als “de spin in het web van de organisatie” en dat zij, hoewel dat vanwege haar positie in de organisatie op haar weg had gelegen, heeft nagelaten inzicht te geven in (eventuele) verdelingsafspraken met betrekking tot de opbrengsten, onvoldoende grond voor het oordeel van het Hof dat het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene moet worden toegerekend. Daaraan doet niet af dat het Hof tevens acht heeft geslagen op de omstandigheid dat de medeverdachten in sommige – door het Hof niet gespecificeerde – gevallen als referent een vergoeding hebben ontvangen, nu het Hof niet heeft vastgesteld of aannemelijk heeft geoordeeld dat de opbrengsten voor de medeverdachten uitsluitend uit dergelijke vergoedingen bestonden.
    
    
      3.5
      Het middel slaagt.
    
  
  
    
      4Beoordeling van het derde middel
    	Gelet op de hierna volgende beslissing behoeft het middel geen bespreking.
  
  
    
      5Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de bestreden uitspraak;
      - wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 december 2019.