ECLI:NL:CBB:2016:154, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 17-06-2016, 16/504
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2016-06-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verzoek om voorlopige voorziening. Tariefbesluit. Tarieven hooggebergtebehandeling. Kostendekkendheid van de tarieven. Standpunt verzoekster, dat NZa gehouden zou zijn om tarieven vast te stellen die voor haar kliniek kostendekkend zijn, ook indien het aantal patiënten om wat voor reden dan ook terugloopt waardoor de zorghandelingen minder kosteneffectief kunnen worden uitgevoerd, kan niet als juist worden aanvaard. Verzoek afgewezen.

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 16/504
      13950
    
    
    
      
        uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 juni 2016 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
      
    
    
    de Stichting Merem Behandelcentra, te Hilversum, verzoekster,
    (gemachtigde: mr. J.J. Rijken),
    
    
      en
    
    
    de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster
    (gemachtigden: mr. E.C. Pietermaat en mr. M.A.M. Verduijn).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij brief van 8 februari 2016 heeft verzoekster verweerster verzocht om de maximumtarieven voor de door haar in Davos te leveren DBC-zorgproducten voor complex chronisch longfalen (zorgproductcodes 990022035 t/m 990022061) op bepaalde bedragen vast te stellen. De verzochte tarieven houden een opslag in van ongeveer € 1.050,-- per verpleegdag ten opzichte van de tarieven die verweerster heeft vastgesteld voor dezelfde in Nederland te leveren zorgproducten.
    
    
    
      Bij tariefbeschikking van 12 mei 2016 (het primaire besluit) heeft verweerster dit verzoek gedeeltelijk gehonoreerd, in die zin dat in de voor het Nederlands Astmacentrum Davos (NAD) vastgestelde tarieven is voorzien in een opslag van € 223,93 per dag wegens met de koers van de Zwitserse frank verband houdende extra kosten voor NAD. Het verzoek is afgewezen voor wat betreft de door verzoekster daarnaast opgevoerde meerkosten als gevolg van een terugloop van het aantal patiënten.
    
    
    
      Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 juni 2016. 
      Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Tevens zijn voor verzoekster [naam 1] en [naam 2] verschenen. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. 
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het primaire besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure.
    2. Het verzoek, zoals gepreciseerd bij brief van 8 juni 2016, strekt ertoe dat wordt bepaald dat verzoekster vanaf 1 januari 2016 tot zes weken nadat verweerster op het bezwaar heeft beslist, voor de in het NAD te verlenen DBC-zorgproducten de in bijlage A.6 bij het verzoekschrift opgenomen tarieven in rekening mag brengen. Ter zitting is toegelicht dat het de bedoeling is dat de in het primaire besluit genoemde tarieven vanaf 1 januari 2016 worden vervangen door de in bijlage A.6 genoemde tarieven, zodat die tarieven bij sluiting van de in 2016 geopende DBC’s in rekening kunnen worden gebracht. Die tarieven zullen overigens, net als de huidige in het primaire besluit vermelde tarieven, gelden als maximumtarieven. Over de daadwerkelijk in rekening te brengen tarieven dient vervolgens nog onderhandeld te worden met de zorgverzekeraars. De hogere tarieven zijn nodig, aldus verzoekster, omdat ingevolge een beslissing van het Zorginstituut Nederland vanaf september 2015 een wetenschappelijk onderzoek plaatsvindt naar de precieze meerwaarde van de door het NAD verleende zorg. Door de gevraagde opzet van het drie jaar durende onderzoek, waarbij de helft van de voor behandeling in Davos in aanmerking komende patiënten (de onderzoeksgroep) wordt behandeld in het NAD en de andere helft (de controlegroep) in Nederland een vergelijkbare behandeling ondergaat, is de instroom van nieuwe patiënten in het NAD sterk verminderd, waardoor de zorgkosten per patiënt zijn gestegen. 
    
    3. Het belang bij het verzoek, dat is gericht op een (tijdelijke) verhoging van de tarieven, is derhalve van financiële aard. Een zodanig belang vormt in de regel op zichzelf onvoldoende reden om een voorlopige voorziening te treffen. In het kader van de belangenafweging zal het treffen van een voorlopige voorziening echter wel in beeld kunnen komen indien het financiële belang van dien aard is dat de vermogenspositie van verzoekster zodanig wordt aangetast dat de bedrijfsvoering hierdoor in ernstige problemen zou kunnen komen.Ter onderbouwing van de spoedeisendheid van het verzoek heeft verzoekster aangevoerd en cijfermatig onderbouwd dat bij handhaving van de huidige, in het tariefbesluit van 12 mei 2016 (hierna: tariefbesluit) vermelde tarieven, op de exploitatie van het NAD een dusdanig verlies wordt geleden, dat sluiting van deze vestiging per 1 juli a.s. noodzakelijk wordt. Het tariefbesluit is volgens verzoekster evident onrechtmatig. De gevraagde voorziening is volgens verzoekster nodig om haar effectieve rechtsbescherming tegen dat besluit te kunnen bieden. Een eventuele aanpassing van de tarieven als gevolg van de bezwaar- en beroepsprocedure zal namelijk te laat komen: bij handhaving van de huidige tarieven is er na afronding van de bezwaar- en beroepsprocedure geen NAD meer dat de aangepaste tarieven zou kunnen declareren. Het verzoek strekt ertoe deze onomkeerbare situatie te voorkomen.
    
    4. De voorzieningenrechter acht het gelet op de ter zitting door verzoekster gegeven toelichting aannemelijk dat zij de exploitatie van het NAD zonder de gevraagde voorziening niet zal kunnen voortzetten. 
    De voorzieningenrechter staat zodoende voor de vraag of, gelet op de betrokken belangen, aanleiding bestaat voor het treffen van een voorlopige voorziening. Bij de beantwoording van deze vraag stelt de voorzieningenrechter voorop dat de belangenafweging in het kader van de voorlopige voorzieningenprocedure tot de uitkomst kan leiden dat een voorlopige voorziening wordt getroffen, reeds omdat het besluit naar zijn oordeel onrechtmatig is. Het treffen van een voorziening op deze grond zal slechts dan aan de orde zijn als zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht zeer ernstig moet worden betwijfeld of het door verweerster ingenomen standpunt juist is. Als zo’n situatie zich niet voordoet, komt het verzoek niettemin voor toewijzing in aanmerking wanneer de voorzieningenrechter van oordeel is dat de belangen van verzoekster bij toewijzing van het verzoek dermate zwaarwegend zijn dat deze dienen te prevaleren boven de met een ongewijzigde uitvoering van het bestreden besluit – hier het primaire besluit – gediende belangen.
    
    5. De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    
      Bij brief van 15 december 2014 heeft het Zorginstituut Nederland zijn standpunt over de behandeling van ernstig astma in het hooggebergte aan de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aangeboden.  Het Zorginstituut heeft daarbij geoordeeld dat de hooggebergtebehandeling voor de groep “overige mensen met astma” niet langer tot de te verzekeren prestatie geneeskundige zorg behoort als bedoeld in artikel 2.4 van het Besluit zorgverzekering, aangezien voor deze groep personen onvoldoende bewijs van voldoende methodologische kwaliteit aanwezig is, om te kunnen concluderen dat de hooggebergtebehandeling, ten opzichte van behandeling op zeeniveau, voldoende bewezen effectief is.
      Over de effectiviteit van de hooggebergtebehandeling van de subgroep “kinderen en volwassenen met ernstig (refractair) astma” heeft het Zorginstituut nog geen uitspraak willen doen, maar de hooggebergtebehandeling voor deze specifieke doelgroep vooralsnog gehandhaafd als een te verzekeren prestatie. Het Zorginstituut heeft hierbij de voorwaarde gesteld dat er nader onderzoek plaatsvindt naar de effectiviteit van de hooggebergtebehandeling voor deze doelgroep. Dit onderzoek moet het nu beperkte vertrouwen in de kortetermijnuitkomsten op de cruciale uitkomstmaten versterken en die effecten ook op de langere termijn aantonen. Het Zorginstituut heeft de betrokken partijen stellig geadviseerd om voor de opzet en uitvoering van het onderzoek samenwerking te zoeken met een (academisch) onderzoeksinstituut dat is gespecialiseerd in evaluatieonderzoek.
    
    
    
      Verzoekster heeft besloten om zodanig onderzoek te doen plaatsvinden. De opzet om de helft van de daarvoor in aanmerking komende patiënten te behandelen in het NAD en de andere helft in Nederland, is neergelegd  in het onderzoeksprotocol van 9 juli 2015. De wetenschappelijke verantwoordelijkheid voor het onderzoek ligt bij het Universitair Medisch Centrum Utrecht. Verzoekster is verantwoordelijk voor de feitelijke uitvoering. Aan de begeleidingscommissie wordt deelgenomen door zorgaanbieders, zorgverzekeraars en patiëntenvertegenwoordigers. Het onderzoek is in september 2015 gestart en zal lopen tot medio 2018.
    
    
    
      Verweerster is niet betrokken geweest bij de opzet van het onderzoek. Verweerster heeft voor het eerst uit de brief van verzoekster van 8 februari 2016 kunnen begrijpen dat sprake is van een terugloop in het aantal patiënten van NAD, die volgens verzoekster wordt veroorzaakt door de uitvoering van het onderzoek. 
    
    
    6. Het tariefbesluit is volgens verzoekster evident onrechtmatig. Hiertoe heeft verzoekster het volgende aangevoerd.Het tariefbesluit heeft tot gevolg dat het NAD moet worden gesloten. Verweerster handelt in strijd met de Zorgverzekeringswet, nu zij haar bevoegdheid tot het vaststellen van prestaties en tarieven gebruikt op een wijze die ertoe leidt dat burgers met refractair astma hun recht op hooggebergtebehandeling niet langer kunnen verwezenlijken. NAD is immers de enige aanbieder van deze behandeling. Weliswaar zijn er enkele andere instituten in de bergen die een behandeling van astma kunnen aanbieden, maar die behandelingen behoren niet tot het verzekerde pakket van de zorgverzekering. Die behandelingen behoren om de volgende redenen niet tot de “stand van de wetenschap en praktijk” en kunnen dan ook niet als alternatief voor de door het NAD geboden behandeling worden beschouwd:
    - het enige bestaande wetenschappelijk bewijs voor de effectiviteit van de hooggebergtebehandeling voor refractair astma heeft betrekking op de handeling in het NAD (“stand van de wetenschap”);
    - de relevante beroepsgroep is van oordeel dat er geen alternatieven zijn voor de hooggebergtebehandeling in het NAD (“stand van de praktijk”);
    - het Zorginstituut heeft de handhaving van de hooggebergtebehandeling in het verzekerde pakket gekoppeld aan de voorwaarde dat de behandeling plaatsvindt in het kader van wetenschappelijk onderzoek. Als zorgverzekeraars een hooggebergtebehandeling buiten onderzoeksverband contracteren, voldoen zij daarmee niet aan hun zorgplicht.
    
      Verweerster handelt voorts in strijd met de doelstellingen van de Wet marktordening gezondheidszorg, nu de door haar voor 2016 vastgestelde tarieven de kosten van het NAD voor de hooggebergtebehandeling niet dekken. Verweerster handelt tevens in strijd met het gelijkheidsbeginsel, nu de tarieven in de medisch specialistische zorg (bijv. kaakchirurgie) plegen te worden vastgesteld aan de hand van de door de aanbieders aangeleverde kostprijsgegevens, waarbij die gegevens inhoudelijk niet worden getoetst. Ten aanzien van verzoekster is verweerster van dit beleid afgeweken en zijn bepaalde kosten van vergoeding in de tarieven uitgezonderd.
      Het tariefbesluit geeft  geen blijk van een redelijke afweging van de betrokken belangen. Verweerster heeft niet het algemeen consumentenbelang voorop gesteld, dat ermee gediend is dat voor patiënten met refractair astma een behandeling beschikbaar is en blijft. Het geeft blijk van willekeur dat verweerster ernstig zieke patiënten wel in staat stelt om op de intensive care-afdeling van een ziekenhuis te worden behandeld, maar niet om met refractair astma een (goedkopere) behandeling in het NAD te ondergaan.Het tariefbesluit is voorts onvoldoende gemotiveerd.
    
    
    7. De voorzieningenrechter acht voldoende aannemelijk dat verzoekster zich na de standpuntbepaling van het Zorginstituut van 15 december 2014 genoodzaakt heeft gezien om een onderzoek te doen starten naar de effectiviteit van de hooggebergtebehandeling voor patiënten met ernstig refractair astma. De voorzieningenrechter acht voorts voldoende aannemelijk dat de gekozen opzet van het onderzoek, die ertoe leidt dat van de patiënten die geïndiceerd zijn voor een behandeling in het NAD slechts de helft daarvan daadwerkelijk een behandeling in het NAD zal ondergaan, tot een belangrijke daling van het aantal in het NAD te behandelen patiënten leidt. Daaraan doet niet af dat het aantal te behandelen patiënten mede afhankelijk is van andere factoren, zoals indicatie-voorwaarden en vergoedingsmogelijkheden.
    
      De beslissing van verzoekster in juli 2015 om in te stemmen met het onderzoek in de gekozen opzet, is aan te merken als een ondernemersbeslissing, waarbij de terugloop van het aantal patiënten naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorzienbaar was. Verzoekster is, naar ter zitting verklaard, bij het nemen van die beslissing ervan uitgegaan dat tijdelijk méér patiënten dan voorheen zouden worden geïndiceerd voor een behandeling in het NAD, zodat een terugloop van het patiënten niet aan de orde zou zijn. Verzoekster heeft daarmee het risico genomen dat wanneer er onvoldoende extra patiënten zouden worden geïndiceerd voor het NAD, het aantal in het NAD te behandelen patiënten zou dalen, waarbij de kosten van de behandeling per patiënt zouden stijgen. 
    
    
      Naar voorlopig oordeel slaagt de vergelijking met de wijze waarop de tarieven voor overige medisch specialistische zorg, zoals bijvoorbeeld kaakchirurgie, worden vastgesteld, niet. Zoals het College heeft overwogen in de door verzoekster in dit verband genoemde uitspraak van 19 april 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:101) wordt in dergelijke gevallen de mediaan van de aangeleverde kostprijzen gebruikt als maatstaf voor de vaststelling van het kostendeel van het (maximum)tarief. Dit betekent dat ongeveer de helft van de zorgaanbieders, namelijk degenen met een kostendeel dat boven de mediaan uitgaat, hun kosten omlaag moeten brengen. Daarmee wordt de kosteneffectiviteit bevorderd en is er geen sprake van een situatie waarin de feitelijke kosten van een individuele zorgaanbieder zonder toetsing in de tarieven worden verwerkt.
      Dat verweerster, zoals verzoekster heeft aangevoerd, gehouden zou zijn om tarieven vast te stellen die voor het NAD kostendekkend zijn, ook indien het aantal patiënten om wat voor reden dan ook terugloopt waardoor de zorghandelingen minder kosteneffectief kunnen worden uitgevoerd, kan dan ook niet als juist worden aanvaard. Dit past niet in het stelsel van prestatiebekostiging dat voor medisch-specialistische zorg is ingevoerd, waarbij zorgaanbieders worden bekostigd op basis van de daadwerkelijke zorg die zij leveren, en  evenmin bij het uitgangspunt dat de tarieven, zoals in vaste jurisprudentie van het College is overwogen, zijn bedoeld om dekking te geven aan redelijke kosten van Wmg-zorg. Gelet daarop heeft verweerster zich naar voorlopig oordeel terecht op het standpunt gesteld dat verzoekster onvoldoende inzicht heeft gegeven in de inspanningen die zij heeft verricht en thans nog verricht om de financiële noodsituatie af te wenden en dat betwijfeld moet worden of verzoekster, op een totale kostenbegroting van ongeveer € 7 miljoen per jaar, heeft kunnen volstaan met de door haar genoemde bezuinigingen van € 200.000,-- in 2015 en € 234.000,-- in 2016. 
    
    
    
      Verzoekster heeft betoogd dat een hooggebergtebehandeling voor patiënten met ernstig (refractair) astma slechts tot het verzekerde pakket behoort als die behandeling plaatsvindt in het kader van het door het Zorginstituut gewenste onderzoek. De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de standpuntbepaling van het Zorginstituut van 15 december 2014, waarin het Zorginstituut de hooggebergtebehandeling voor die specifieke doelgroep vooralsnog als te verzekeren prestatie heeft gehandhaafd, blijkt dat de voorwaarde van wetenschappelijk onderzoek naar de effectiviteit van de behandeling slechts is gesteld teneinde in 2018 de effectiviteit van de behandeling voor de betreffende groep beter te kunnen beoordelen. Het betoog van verzoekster slaagt derhalve niet. 
    
    
    
      Verweerster heeft voorafgaand aan het nemen van het tariefbesluit bij het Zorginstituut geïnformeerd of het standpunt van het Zorginstituut over de tot het verzekerde pakket behorende hoogtebergbehandeling specifiek op de locatie van het NAD betrekking heeft. Het Zorginstituut heeft te kennen gegeven dat het gegeven standpunt betrekking heeft op de hooggebergtebehandeling in het algemeen. 
      Voorts heeft verweerster informatie ingewonnen over eventuele alternatieve behandelmogelijkheden. Het Zorginstituut heeft aangegeven van medisch adviseurs van verzekeraars vernomen te hebben dat zich in het hooggebergte in Davos een andere, Duitstalige kliniek bevindt die revalidatiezorg biedt aan patiënten met longziekten. Het verschil tussen het NAD en de Duitstalige kliniek is volgens het Zorginstituut gelegen in de beschikbaarheid van een Nederlands sprekend behandelteam. Enkele zorgverzekeraars hebben eveneens aangegeven dat er alternatieven voorhanden zijn. Eén van de zorgverzekeraars heeft een medisch adviseur en een longarts het programma van de genoemde alternatieve kliniek inhoudelijk laten beoordelen en zich vervolgens gemotiveerd op het standpunt gesteld dat die kliniek een revalidatiebehandeling voor astma kan bieden die gelijkwaardig is aan die van het NAD.
    
    
    
      Het vorenstaande leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat het NAD niet de enig mogelijke aanbieder is van hooggebergtebehandeling voor de hier aan de orde zijnde specifieke doelgroep en dat er andere, gelijkwaardige behandelingen in het hooggebergte gestalte kunnen krijgen. Dit betekent dat de argumenten die verzoekster heeft aangevoerd ter onderbouwing van de volgens haar evidente onrechtmatigheid van het tariefbesluit falen.
      Ter zitting is aan de orde geweest dat de zorgverzekeraars wellicht enige tijd nodig hebben teneinde gelijkwaardige behandelingen in het hooggebergte in te kopen en dat patiënten hiervan de dupe zouden kunnen zijn.
      Uit de opzet van het thans plaatsvindende onderzoek leidt de voorzieningenrechter af dat er geen overwegende medische of ethische bezwaren bestaan tegen het aanbieden van dezelfde behandeling op zeeniveau, zoals immers in het kader van het wetenschappelijk onderzoek voor de (door het lot aangewezen) helft van de patiënten, die op een hooggebergte behandeling zijn aangewezen, eveneens het geval is. Gelet daarop acht de voorzieningenrechter het bezwaar dat bij sluiting van het NAD per 1 juli a.s. het enige tijd kan duren voordat hooggebergtebehandeling bij een andere kliniek voor de betreffende patiënten beschikbaar is, niet onoverkomelijk.
    
    
    
      In het kader van de door de voorzieningenrechter te verrichten belangenafweging is voorts van belang dat de verzochte voorziening van vérstrekkende aard is: toewijzing van de voorziening zal voor een langdurige periode leiden tot meer dan dubbele tarieven voor NAD ten opzichte van hetgeen is vastgelegd in het aangevochten besluit. Verzoekster heeft in dit verband aangegeven dat zij de kans dat verweerster in bezwaar alsnog de door haar verzochte tarieven zal vaststellen, niet groot acht, zodat vermoedelijk in het kader van een te entameren beroepsprocedure opnieuw om een voorziening dient te worden verzocht teneinde de behandelingen in het NAD en het wetenschappelijk onderzoek naar de effectiviteit daarvan te kunnen continueren. Daarbij staat niet vast dat het onderzoek, dat naar verwachting tot medio 2018 zal duren, tot de conclusie zal leiden dat de hooggebergtebehandeling voor de betreffende doelgroep effectief is. Uit de overwegingen van het Zorginstituut maakt de voorzieningenrechter op dat serieus rekening gehouden moet worden met de mogelijkheid dat de conclusie zal zijn dat die behandeling onvoldoende effectief is, hetgeen ertoe kan leiden dat deze alsnog uit het verzekerde pakket zal worden geschrapt.
    
    
    
      De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat de door verzoekster verzochte tarieven ertoe leiden dat het NAD zijn bedrijfsvoering kan continueren en dat het wetenschappelijk onderzoek naar de effectiviteit van de hooggebergtebehandeling kan worden voortgezet. Met dat onderzoek is onmiskenbaar – naast een bedrijfsbelang voor verzoekster – een maatschappelijk belang gediend. De financiering van zodanig onderzoek behoort naar voorlopig oordeel echter niet primair tot de verantwoordelijkheid van verweerster, maar ligt op de weg van andere betrokkenen. Dat sluit op zichzelf niet uit, dat bij de vaststelling van de tarieven het feit dat een onderzoek als hier aan de orde plaatsvindt, in de beschouwing betrokken kan worden. De verzochte voorziening gaat evenwel ervan uit dat verweerster de kosten die verband houden met de terugloop van patiënten als gevolg van het onderzoek zonder meer en geheel ten laste van de tarieven behoort te brengen. Dit terwijl verweerster niet betrokken was bij de opzet van het onderzoek en verweerster ook nadien geen inzicht is geboden in de onontkoombaarheid van alle door verzoekster in dit verband opgevoerde kosten.
    
    
    
      Het geheel overziende bestaat onvoldoende grond om een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek zal worden afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2016.
    
    
    
    
      w.g. W.E. Doolaard	w.g. J.M.M. Bancken