ECLI:NL:HR:2011:BS1739, Hoge Raad, 20-12-2011, 10/00873
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2011-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM-cassatie. Grondslagverlating? Art. 240b.1 Sr, “afbeelding van een seksuele gedraging”. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN AQ3710 m.b.t. het onvoldoende feitelijke betekenis hebben van de term “afbeelding van een seksuele gedraging” en het voor de “opgave van het feit” a.b.i. art. 261 Sv vereist zijn van een feitelijke omschrijving van de afbeelding in de tll. Dit heeft ook te gelden in het geval de tll betrekking heeft op meer afbeeldingen. ’s Hofs oordeel dat de tll wat betreft de drie daarin gespecificeerde afbeeldingen “[bestandsnaam]” voldoet aan de vereisten van art. 261 Sv, maar wat betreft de overige afbeeldingen niet aan die vereisten voldoet, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is mede gelet op de weinig precieze aanduidingen in de tll ook niet onbegrijpelijk. Het  Hof had de dagvaarding voor wat betreft de overige afbeeldingen nietig moeten verklaren. HR doet de zaak zelf af m.b.t. het nietig verklaren van de dagvaarding wat betreft die overige afbeeldingen. HR merkt nog op dat niets zich ertegen verzet dat ingeval het gaat om een groot aantal afbeeldingen de steller van de tll zich beperkt tot een selectie van (representatieve) afbeeldingen, nu bewezenverklaring daarvan kan worden gekwalificeerd als “meermalen gepleegd”, terwijl het mogelijk voor de straftoemeting relevante grootschalige karakter van het delict ook op andere manieren aannemelijk kan worden gemaakt dan d.m.v. het opnemen van al die afbeeldingen in de tll en bewezenverklaring, bijv. doordat dat grootschalige karakter op de tz. aan de orde wordt gesteld.

20 december 2011
      Strafkamer
      nr. 10/00873
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 11 februari 2010, nummer 22/001180-09, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1946, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De raadsman van de verdachte, mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft het beroep tegengesproken.
      De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
    
    2. Beoordeling van het middel
    
    2.1. Het middel klaagt dat 's Hofs vrijspraak blijk geeft van miskenning van de in art. 261 Sv aan 'een opgave van het feit' gestelde eisen en dat het Hof aldus de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten.
    
    
      2.2.1. Bij inleidende dagvaarding is aan de verdachte tenlastegelegd dat:
      "hij in of omstreeks de periode van 01 januari 2004 t/m 25 mei 2007 te Rotterdam en/of elders in Nederland, één of meermalen een (groot) aantal (in ieder geval 23 of daaromtrent) afbeelding(en) en/of (een) gegevensdrager(s) te weten één of meer computer(s) en/of (een) cd-rom(s) en/of (een) DVD ('s) in bezit heeft gehad, terwijl die afbeelding(en) en/of gegevensdrager(s) één of meer afbeeldingen van seksuele gedragingen bevatte(n), waarbij (telkens) een persoon/personen die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit (onder meer): 
      - het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt (meisje in de leeftijd van 11 tot 15 jaar), waarbij door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose van die/de perso(o)n(en) nadrukkelijk de ontblote geslachtsdelen en/of borsten in beeld gebracht worden (onder meer [naam].10.jpg, [naam].15.jpg en [naam].45.jpg)."
    
    
    
      2.2.2. Het Hof heeft de verdachte van het aldus tenlastegelegde vrijgesproken. Het heeft daartoe het volgende overwogen:
      "Het hof heeft, in aanmerking nemende de eisen die ingevolge artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering aan de feitelijke omschrijving van de tenlastelegging moeten worden gesteld, zijn oordeel beperkt tot de drie foto's waarvan de nummers expliciet in de tenlastelegging staan vermeld en waarvan de verdachte heeft verklaard te weten over welke afbeeldingen het gaat. Het hof heeft ter terechtzitting de desbetreffende drie afbeeldingen uit de reeks "[naam]" met de nummers 10.jpg, 15.jpg en 45.jpg, bekeken en heeft deze aldus uit eigen waarneming kunnen beoordelen op hun vermeende kinderpornografische karakter. Het hof stelt vast dat op deze afbeeldingen een jong meisje is te zien, vermoedelijk in de leeftijd van 11 tot 15 jaar, van welk meisje het lichaam geheel dan wel gedeeltelijk is ontbloot. Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is niet aannemelijk geworden dat de houdingen waarin het meisje is gefotografeerd, aangemerkt kunnen worden als seksuele gedragingen als bedoeld in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht nu de geslachtsdelen en de borsten van het meisje niet nadrukkelijk en op een seksueel prikkelende wijze in beeld zijn gebracht. Evenmin is uit de afbeeldingen af te leiden dat deze kennelijk het gevolg zijn van seksuele exploitatie van een minderjarige. 
      Naar het oordeel van het hof is derhalve niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken."
    
    
    
      2.3. Art. 240b, eerste lid, Sr luidt:
      "Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, aanbiedt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert, verwerft, in bezit heeft of zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaft."
    
    
    2.4. Vooropgesteld moeten worden dat aan de term "afbeelding van een seksuele gedraging" in de zin van art. 240b, eerste lid, Sr op zichzelf onvoldoende feitelijke betekenis toekomt. Zonder feitelijke omschrijving van die afbeelding in de tenlastelegging voldoet de dagvaarding niet aan de in art. 261, eerste lid, Sv gestelde eis van opgave van het feit (vgl. HR 28 september 2004, LJN AQ3710, NJ 2004/684). Anders dan het middel wil, bestaat er geen grond anders te oordelen in het geval de tenlastelegging betrekking heeft op meer afbeeldingen.
    
    2.5. Het oordeel van het Hof moet, mede gelet op zijn verwijzing naar de ingevolge art. 261 Sv vereiste feitelijke omschrijving, aldus worden verstaan dat het de tenlastelegging zo heeft opgevat dat deze wat betreft de drie daarin gespecificeerde afbeeldingen uit de reeks "[naam]", voldoet aan de vereisten van art. 261 Sv, maar dat zij wat betreft overige afbeeldingen niet aan die vereisten voldoet.
    
    2.6. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk mede gelet op de weinig precieze aanduidingen in de tenlastelegging van "een (groot) aantal (in ieder geval 23 of daaromtrent)" en "(onder meer [naam].10.jpg, [naam].15.jpg en [naam].45.jpg)". 
    
    2.7. Het Hof heeft evenwel verzuimd de dagvaarding nietig te verklaren wat betreft die overige afbeeldingen. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld. De Hoge Raad zal de zaak zelf afdoen.
    
    2.8. Opmerking verdient nog dat niets zich ertegen verzet dat ingeval het gaat om een groot aantal afbeeldingen de steller van de tenlastelegging zich beperkt tot een selectie van (representatieve) afbeeldingen. Bewezenverklaring daarvan kan dan immers worden gekwalificeerd als "meermalen gepleegd", terwijl het mogelijk voor de straftoemeting relevante grootschalige karakter van het delict ook op andere manieren aannemelijk kan worden gemaakt dan door middel van het opnemen van al die afbeeldingen in de tenlastelegging en bewezenverklaring, bijvoorbeeld doordat dat grootschalige karakter op de terechtzitting aan de orde wordt gesteld.
    
    3. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt het bestreden arrest, doch uitsluitend voor zover het Hof heeft verzuimd de inleidende dagvaarding nietig te verklaren voor zover de tenlastelegging betrekking heeft op andere afbeeldingen dan de afbeeldingen [naam].10.jpg, [naam].15.jpg en [naam].45.jpg;
      verklaart de dagvaarding in zoverre nietig;
      verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren W.M.E. Thomassen, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos en Y. Buruma, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 20 december 2011.