ECLI:NL:GHARL:2018:10103, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-11-2018, 200.209.391/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Vordering tot loonbetaling tijdens ziekte van werknemer met nulurencontract die nog geen drie maanden heeft gewerkt.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.209.391/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad 5247527)
    
    
    
    
      
        arrest van 20 november 2018 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [A] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. A.H.H. Nauta, kantoorhoudend te Lelystad,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        , h.o.d.n. Allround Klussenbedrijf [geïntimeerde] ,
      wonende te [A] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.B.M. Swart, kantoorhoudend te Almere.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1
      Op 24 april 2018 is een tussenarrest gewezen. Het hof blijft bij de inhoud daarvan.
      
    
    
      1.2
      Ingevolge dat tussenarrest heeft op 16 oktober 2018 met instemming van partijen een enkelvoudige comparitie van partijen na memorie van antwoord plaatsgevonden. Partijen hebben vervolgens arrest gevraagd op de stukken, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie.
      
    
    
      1.3
      Het hof heeft arrest bepaald op 8 januari 2019 of zoveel eerder als mogelijk is.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      
        In hoger beroep kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 
        
          [appellant] is op 14 september 2015 als timmerman-stratenmaker op oproepbasis in dienst getreden bij [geïntimeerde] voor bepaalde tijd tot en met 13 april 2016. De arbeidsovereenkomst is niet verlengd. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is geen arbeidsomvang vastgelegd. Het overeengekomen salaris bedraagt € 11,50 netto per uur inclusief vakantiegeld en vakantiedagen, maandelijks te betalen.
      
      
    
    
      2.2
      Over september 2015 heeft [appellant] voor 78,26 loonuren € 899,99 netto loon ontvangen en over oktober 2015 voor 121,74 gewerkte uren € 1.400,01 netto. Over november 2015 is door [geïntimeerde] ook € 1.400,01 netto uitbetaald.
      
    
    
      2.3
      Op 17 november 2015 heeft [appellant] zich ziekgemeld in verband met knieklachten. In ieder geval vanaf 25 november 2015 tot het einde van het dienstverband op 13 april 2016 heeft [appellant] niet meer voor [geïntimeerde] gewerkt. In maart 2016 is door de door [geïntimeerde] ingeschakelde arbo-arts geoordeeld dat [appellant] nog arbeidsongeschikt was voor het eigen werk, maar wel aangepast werk kon verrichten. Vanaf 14 april 2016 heeft [appellant] een uitkering gekregen krachtens de Ziektewet. Ten tijde van de comparitie bij het hof had hij een bijstandsuitkering. 
      
    
    
      2.4
      In november 2015 heeft [appellant] ook een Ziektewetuitkering aangevraagd, welke uitkering door het UWV is geweigerd omdat [appellant] een arbeidsovereenkomst heeft en zijn werkgever volgens het UWV verplicht is tijdens ziekte loon door te betalen.
      
    
    
      2.5
      
        Omdat [geïntimeerde] vanaf 1 december 2015 geen loon doorbetaalde, heeft [appellant] in kort geding loon gevorderd tot het einde van zijn dienstverband op basis van 40 uur per week.   
        De vordering is bij vonnis van 21 maart 2016 toegewezen tot 1 maart 2016 op basis van 121,74 uur per maand, zijnde € 1.400,- netto per maand. [geïntimeerde] heeft niet aan dat vonnis voldaan.
      
      
      
    
  
  
    
      3De vorderingen in eerste aanleg en de beoordeling daarvan
    
    
      3.1
      
        [appellant] heeft, voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 2.006,67 netto loon over maart en april 2016 (respectievelijk € 1.400,- en € 606,67), een en ander te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente onder veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerde] heeft in reconventie, ook voor zover nog van belang in hoger beroep, gevorderd voor recht te verklaren dat partijen een arbeidsomvang van nul uren per week zijn overeengekomen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
      
    
    
      3.3
      De kantonrechter heeft bij vonnis van 4 januari 2017 de vordering van [appellant]  afgewezen en de door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht toegewezen, onder veroordeling van [appellant] in de proceskosten van conventie en onder compensatie van kosten in reconventie. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in hoger beroep
    
      4.1
      
        [appellant] vordert in hoger beroep vernietiging van het vonnis van 4 januari 2017 en alsnog toewijzing van zijn loonvordering met wettelijke verhoging en wettelijke rente, onder veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.
    
    
      4.2
      
        [appellant] erkent onder punt 3 van zijn memorie van grieven dat de schriftelijke arbeidsovereenkomst er een is met uitgestelde prestatieplicht in de vorm van een nul-urencontract en hij grieft ook niet tegen de toewijzing van de vordering in reconventie. 
      
    
    
      4.3
      Met zes grieven komt [appellant] op tegen de afwijzing van zijn loonvordering in conventie, gebaseerd op een arbeidsomvang van 121,74 uur per maand. 
      
    
    
      4.4
      De grieven 1, 5 en 6 zijn gericht tegen overwegingen waarin de kantonrechter aandacht besteedt aan de in eerste aanleg ook nog door [appellant] ingenomen stelling dat sprake was van een overeengekomen 40-urige werkweek. Reeds omdat deze stelling niet is uitgewerkt in een daarbij aangesloten vordering, kunnen deze grieven onbesproken blijven. Daar komt nog bij dat [appellant] deze stelling in hoger beroep ook laat varen.  
      
    
    
      4.5
      De grieven 2 tot en met 4 nemen tot uitgangspunt dat sprake was van een vast arbeidspatroon van 121,74 uur per maand, dat [appellant] volgens dat patroon zou hebben doorgewerkt als hij niet ziek zou zijn geworden, dat de ziekte derhalve is ontstaan tijdens een oproepperiode en [geïntimeerde] daarom verplicht is tot doorbetaling van het loon overeenkomstig dat arbeidspatroon. Daartoe beroept [appellant] zich op de wetsgeschiedenis. Hij heeft het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW betreffende de arbeidsomvang niet nodig, aldus [appellant] .
      
    
    
      4.6
      
        
          [geïntimeerde] heeft echter uitdrukkelijk betwist dat van één doorlopende oproep en een vast arbeidspatroon sprake was. Tijdens de comparitie heeft hij toegelicht dat hij soms kort van tevoren opdrachten kreeg en dagelijks afsprak met [appellant] wanneer deze aan het werk kon. 
        Desgevraagd heeft [appellant] verklaard dat hij niet kan bewijzen dat hij eind november 2015 een mondelinge afspraak met [geïntimeerde] had die inhield dat hij voor de (resterende) duur van zijn arbeidsovereenkomst vast werk had. 
        Het hof is dan ook van oordeel dat, nu [appellant] niet kan bewijzen dat er (inmiddels) een vaste arbeidsomvang was afgesproken en hij, gelet op de referteperiode, ook geen beroep kan doen op het vermoeden van een bepaalde arbeidsomvang, het uitgangspunt moet zijn dat [appellant] vanaf december 2015 alleen recht op loon zou hebben gekregen indien hij zou zijn opgeroepen. Dat is in de periode waarover hij loon vordert niet gebeurd. 
        
          [appellant] heeft onder punt 6 van zijn memorie van grieven nog wel melding gemaakt van overleg op 5 en 6 december 2015 over werkzaamheden op 7 december 2015, maar voor zover dat al een oproep zou zijn om op 7 december 2015 te komen werken, is dat een oproep binnen de eerste drie maanden van de arbeidsovereenkomst, waarmee ook dan niet aan de referteperiode van artikel 7:610b BW wordt gekomen.    
      
      
    
    
      4.7
      
        
          [appellant] beroept zich voorts op de volgende passage uit de parlementaire geschiedenis (Nota naar aanleiding van het verslag, kamerstukken II 1995-1996, 24 439, nr. 6 p. 21) van de Wet uitbreiding loonbetalingsplicht bij ziekte (Wulbz): 
        
          Bij de beoordeling van de vraag of er aanspraak bestaat op loondoorbetaling zal vastgesteld dienen te worden of er sprake is van een situatie waarin de werknemer, indien de ziekte niet was opgetreden, arbeid zou hebben verricht.
        
        Volgens [appellant] zou er werk voor hem geweest zijn wanneer hij niet ziek was geworden en daarom komt hem het gevorderde loon tijdens ziekte toe.
        Het hof wijst er echter op dat de hiervoor geciteerde passage direct vervolgd wordt met de volgende:
        
          Bij veel oproepcontracten zal deze situatie zich niet voordoen, aangezien onzeker is wanneer wordt gewerkt. Voor deze oproepkrachten kan de Ziektewet op grond van artikel 29, tweede lid, onder a, als vangnetvoorziening dienen.
        
        Onder 4.6 is al overwogen dat [appellant] na november 2015 alleen recht op loon zou hebben indien hij zou zijn opgeroepen. De hiervoor geciteerde passages uit de wetsgeschiedenis brengen niet mee dat [appellant] recht had op een oproep tijdens arbeidsongeschiktheid, en daarom heeft hij ook geen recht op door [geïntimeerde] te betalen loon tijdens ziekte. 
        Het hof heeft al met al geen kapstok aangereikt gekregen om daaraan een veroordeling van [geïntimeerde] tot loonbetaling over de periode maart en april 2016 op te hangen.
      
      
    
    
      4.8
      
        De conclusie moet zijn dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis, voor zover daartegen hoger beroep is ingesteld, bekrachtigd zou moeten worden. Zowel in conventie in eerste aanleg als in hoger beroep mag [appellant] echter, ondanks het feit dat zijn loonvordering tijdens ziekte niet toewijsbaar is, niet in de proceskosten van [geïntimeerde] worden veroordeeld omdat artikel 7:629a lid 6 BW daaraan in de weg staat. 
        Het hof zal daarom het bestreden vonnis in conventie vernietigen voor zover [appellant] in de proceskosten is veroordeeld, en die kosten alsnog compenseren. Ook in hoger beroep worden de kosten gecompenseerd.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Lelystad van 4 januari 2017 in conventie, voor zover [appellant] daarin is veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] en, in zoverre opnieuw recht doende, compenseert de proceskosten tussen partijen;
    
    
    
      bekrachtigt dat vonnis, voor zover in hoger beroep aangevallen, voor het overige;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep en wijst af wat meer of anders is gevorderd.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. J.H. Kuiper en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      20 november 2018.