ECLI:NL:RBROT:2011:BU6966, Rechtbank Rotterdam, 24-11-2011, AWB 11/2632 BC-T2
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: DNB moet als toezichthouder per pensioenfonds maatwerk verrichten. Dat geen ander pensioenfonds op dezelfde wijze in goud heeft belegd, acht de rechtbank een onvoldoende motivering dat niet aan artikel 135 van de Pw wordt voldaan. Ook de vaststelling dat het fonds met de belegging in goud afwijkt van de GSCI is onvoldoende gemotiveerd. Waarom de GSCI leidend voor de invulling van deze open norm zou zijn, wordt in het bestreden besluit niet gemotiveerd. Onduidelijk blijft derhalve op welke wijze DNB - op maat - invulling heeft gegeven aan de normen en of deze voor het fonds voldoende kenbaar zijn geweest.
        Uit het bovenstaande vloeit voort dat naar het oordeel van de rechtbank het bestreden besluit een deugdelijke motivering ontbeert. Met verwijzing naar artikel 8:51a van de Algemene wet bestuursrecht stelt de rechtbank DNB in de gelegenheid dit gebrek te herstellen.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Sector Bestuursrecht
      Meervoudige kamer
    
    
    Reg.nr.: AWB 11/2632 BC-T2
    
    Tussenuitspraak als bedoeld in artikel 8:80a van de Algemene wet bestuursrecht
    
    in het geding tussen
    
    
      de stichting Stichting Pensioenfonds Vereenigde Glasfabrieken, te Gorinchem, eiseres (hierna: het fonds),
      gemachtigde prof. dr. E. Lutjens, advocaat te Amsterdam,
    
    
    en
    
    
      de naamloze vennootschap De Nederlandsche Bank N.V., verweerster (hierna: DNB),
      gemachtigde mr. C.M. Bitter, advocaat te Den Haag.
    
    
    
    1	Ontstaan en loop van de procedure
    
    Bij besluit op bezwaar van 16 mei 2011 (hierna: het bestreden besluit) heeft DNB het bezwaar van het fonds tegen de bij besluit van 20 januari 2011 (hierna: het primaire besluit) aan het fonds gegeven aanwijzing, die ertoe strekt dat het fonds haar beleggingsportefeuille in goud blijvend afbouwt – afhankelijk van de uiteindelijk samen te stellen assetmix – tot een percentage gelegen tussen 1 en 3 %, ongegrond verklaard en de aanwijzing onder aanvulling van de motivering gehandhaafd.
    
    Het fonds heeft beroep ingesteld.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 november 2011. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Voorts is namens het fonds verschenen ir. D. van Ek, werkzaam bij Mercer Nederland B.V. en adviseur van het fonds. Namens het fonds is voorts verschenen de heer [A], lid van het bestuur van het fonds. Namens DNB zijn verder vier medewerkers verschenen onder wie drs. [B] en mr. [C].
    
    2	Overwegingen
    
    2.1	Ingevolge artikel 171, eerste lid, van de Pensioenwet (hierna: Pw) kan DNB een pensioenuitvoerder die niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald, door middel van het geven van een aanwijzing verplichten om binnen een door de toezichthouder gestelde redelijke termijn ten aanzien van in de aanwijzingsbeschikking aangegeven punten een bepaalde gedragslijn te volgen.
     
    2.2	Artikel 135 van de Pw luidt:
    
    
      “1. Een pensioenfonds voert een beleggingsbeleid dat in overeenstemming is met de prudent-person regel en met name gebaseerd is op de volgende uitgangspunten:
      a. de waarden worden belegd in het belang van aanspraak- en pensioengerechtigden; en
      b. (…);
      c. de beleggingen worden gewaardeerd op basis van marktwaardering.
      2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden ter waarborging van het prudente beleggingsbeleid nadere regels gesteld.
      3. De (…) regels die op grond van het tweede lid worden gesteld ten aanzien van de diversificatie van waarden zijn niet van toepassing op beleggingen in staatsobligaties.”
    
    
    In de Memorie van toelichting van het wetsvoorstel Pw is onder meer het volgende overwogen (Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 258-259):
    
    “De inhoud van dit artikel is gebaseerd op artikel 9ba, zoals dat is geformuleerd in het wetsvoorstel ter implementatie van richtlijn 2003/41/EG (Kamerstukken II 2004/05, 30 104, nr. 2). Het beleggingsbeleid van een pensioenfonds moet zijn gebaseerd op de prudent personregel. De prudent person-regel wordt door de richtlijn niet gedefinieerd. De richtlijn formuleert wel een aantal uitgangspunten. De regel wordt het best benaderd in het uitgangspunt dat de waarden op zodanige wijze worden belegd dat de veiligheid, de kwaliteit, de liquiditeit en het rendement van de portefeuille als geheel worden gewaarborgd. Tevens dienen de waarden uitsluitend te worden belegd in het belang van de aanspraak- en de pensioengerechtigden. (…)”
    
    2.3	Artikel 13 van het Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen (hierna: Besluit FTK) luidt, voor zover hier van belang:
    
    
      “1. De waarden worden op zodanige wijze belegd dat de veiligheid, de kwaliteit, de liquiditeit en het rendement van de portefeuille als geheel zijn gewaarborgd.
      2. Waarden die ter dekking van de technische voorzieningen worden aangehouden, worden belegd op een wijze die strookt met de aard en de duur van de verwachte toekomstige pensioenuitkeringen.
      (…)
      5. De waarden worden naar behoren gediversifieerd zodat een bovenmatige afhankelijkheid van of vertrouwen in bepaalde waarden, of een bepaalde emittent van waarden of groep van ondernemingen en risicoaccumulatie in de portefeuille als geheel worden vermeden.
      (…)”
    
    
    2.4	Op 18 augustus 2010 heeft op uitnodiging van DNB een gesprek plaatsgevonden met een delegatie van het bestuur van het fonds. Tijdens dit gesprek heeft DNB het fonds meegedeeld dat het fonds een te groot deel van de beleggingsportefeuille belegt in slechts één “sub-assetclass”, te weten goud, en dat hierdoor sprake is van een concentratierisico. Naar de mening van DNB is deze belegging vanwege het risico niet in het belang van deelnemers van het fonds en dient deze belegging afgebouwd te worden. Het fonds heeft DNB laten weten de visie van DNB niet te onderschrijven. Na correspondentie over en weer heeft DNB het bij het bestreden besluit gehandhaafde primaire besluit genomen.
    
     
    2.5	In het bestreden besluit overweegt DNB onder meer:
    
    
      “(…)Pensioenfonds Glasfabrieken belegt meer dan 13% van de beleggingsportefeuille in één asset, goud. Ter vergelijking: het gemiddelde dat Nederlandse pensioenfondsen die in grondstoffen beleggen in grondstoffen hebben belegd, bedraagt ongeveer 2,7%, waarbij binnen dit percentage gewoonlijk nog een spreiding plaatsvindt over diverse subcategorieën. Voorts wijst DNB er op dat in de leidende grondstoffenindex (GSCI) goud slechts een belang van ongeveer 3% vertegenwoordigt in de categorie grondstoffen. Indien Pensioenfonds Glasfabrieken binnen de beleggingscategorie grondstoffen een spreiding had aangebracht in lijn met de GSCI, had dit geresulteerd in een belegging in goud van ongeveer 0,5% in tegenstelling tot de geconstateerde belegging in goud van ruim 13%. Reeds op basis hiervan is naar het oordeel van DNB geen sprake van een handelen zoals een voorzichtig, verstandig en zorgvuldig handelend pensioenfonds in vergelijkbare omstandigheden zou doen. Daar komt nog het volgende bij. 
      (…) Pensioenfonds Glasfabrieken belegt bovenmatig in één individuele waarde, waardoor een waardedaling van goud desastreuze gevolgen kan hebben voor het fondsvermogen als geheel.
      DNB heeft de risicoverdeling binnen de gehele portefeuille van Pensioenfonds Glasfabrieken in haar beoordeling betrokken en is tot de conclusie gekomen dat Pensioenfonds Glasfabrieken onvoldoende spreiding aanbrengt in haar beleggingsportefeuille en dat de beleggingsportefeuille daarmee onvoldoende is gediversifieerd. Per 30 september 2010 was volgens opgave van Pensioenfonds Glasfabrieken, de verdeling in de beleggingsportefeuille 77,8% staatsobligaties, 13% goud, 8,3% cash en overige posten en 1,1% onroerend goed. 13% van het vermogen is belegd in de categorie grondstoffen en die 13% is bovendien volledig belegd in één waarde, zijnde goud. De bovenmatige belegging in één individuele waarde, goud, heeft als risico dat een daling van de goudprijs zeer negatieve gevolgen kan hebben voor het fondsvermogen als geheel. Pensioenfonds Glasfabrieken maakt zich hierdoor, in strijd met artikel 13, vijfde lid Besluit FTK, in haar beleggingsportefeuille bovenmatig afhankelijk van en heeft een bovenmatig vertrouwen in één bepaalde waarde. Dat de overige beleggingen wel in overeenstemming met de Pw zijn belegd doet aan de bovenmatige afhankelijkheid van en vertrouwen in de belegging in goud binnen de totale beleggingsportefeuille niet af. (…) Voorts miskent Pensioenfonds Glasfabrieken dat een concentratie van de belegging van ruim 13% van het vermogen in één individuele belegging, in strijd is met de verplichting van het pensioenfonds tot diversificatie van de beleggingen, ongeacht of dit in goud of een andere individuele belegging is. Alleen voor staatsobligaties maakt artikel 135, derde lid Pw een uitzondering. (…)”
    
    
    
      2.6	Het fonds betoogt dat het doel, zekerheid verschaffen voor het niet wegzakken van de waarde van het vermogen van het fonds, met beleggen in goud kon worden bereikt. Beleggen in goud moet men beoordelen naar de situatie van het moment, rekening houdende met de verwachte ontwikkelingen in de financiële markten en de voorzichtigheidsprincipes die in acht genomen moeten worden.
      Het fonds meent dat van concentratie geen sprake is, en al helemaal niet van een bovenmatige concentratie. 13% is immers een beperkt deel van het vermogen. Daarnaast is er geen sprake van concentratierisico. Daarbij is van belang dat het fonds een goudprijs-monitoring beleid heeft en goud makkelijk en snel verkocht kan worden als daartoe een noodzaak zou zijn. Er is geen sprake van bovenmatige afhankelijkheid van of vertrouwen in de goudbelegging of van een te vermijden risicoaccumulatie in de portefeuille als geheel. 
    
    
    2.7	Beoordeling
    
    2.7.1	In artikel 135 van de Pw en de daarop gebaseerde bepalingen van het Besluit FTK zijn de eisen ten aanzien van beleggingen opgenomen. Een pensioenfonds voert een beleggingsbeleid in overeenstemming met de prudent-person regel. De prudent-person regel is in de Pensioenfondsenrichtlijn (2003/41/EG) niet gedefinieerd, net zo min als in de Pw. Artikel 135 van de Pw is een open norm. Wat betreft de invulling van deze open norm wordt door de wetgever aangegeven dat de regel het best wordt benaderd in het uitgangspunt dat de waarden op zodanige wijze worden belegd dat de veiligheid, de kwaliteit, de liquiditeit en het rendement van de portefeuille als geheel worden gewaarborgd. Dit heeft zijn weerslag gekregen in het bepaalde van artikel 13 van het Besluit FTK, welke bepaling eveneens als een open norm kan worden aangemerkt. 
    
    
      2.7.2	In het primaire besluit tot het geven van de aanwijzing wordt door DNB gesteld dat sprake is van een te geconcentreerde positie in één specifiek asset, waarbij wordt gewezen op de Goldman Sachs Commodity Index (GSCI) waarin het aandeel goud slechts 3,13% is. Ter vergelijking overweegt DNB dat het aandeel commodities in de totale beleggings-portefeuille bij het fonds hoog, namelijk 13-15%, was en bovendien binnen de commodityportefeulle het aandeel goud 100% was. 
      In het bestreden besluit wordt de GSCI  als leidend aangemerkt en overwogen dat reeds op basis hiervan geen sprake is van het voldoen aan de prudent-person regel. Verder wordt ter vergelijking verwezen naar het beleggingsbeleid van andere Nederlandse pensioenfondsen ten aanzien van de grondstoffenbeleggingen. Uit het bestreden besluit leidt de rechtbank aldus af dat de open normen van artikel 135 van de Pw en artikel 13 van het Besluit FTK door DNB zodanig zijn ingevuld dat afwijkend beleggen van de GSCI in strijd kan komen met artikel 135 van de Pw en dat de beleggingsportefeuille niet te zeer mag afwijken van die van andere pensioenfondsen. Daarnaar gevraagd ter zitting is echter door de gemachtigde van DNB gesteld dat het hier niet gaat om een invulling van de open norm, maar om aanknopingspunten, hetgeen de rechtbank in het licht van de tekst van het bestreden besluit niet goed kan plaatsen. DNB stelt in het bestreden besluit weliswaar dat zij de risicoverdeling binnen de gehele portefeuille van Pensioenfonds Glasfabrieken in haar beoordeling heeft betrokken, maar onduidelijk blijft welk toetsingskader DNB daarvoor heeft gebruikt en welke maatstaven DNB daarvoor heeft gehanteerd en of deze voor het fonds voldoende kenbaar zijn geweest. 
    
    
    2.7.3	Met het fonds is de rechtbank van oordeel dat het fonds, om de rechten van deelnemers en pensioengerechtigden afdoende te beschermen, moet kunnen kiezen voor een allocatie van activa die nauwkeurig strookt met de aard en de looptijd van hun verplichtingen, zolang het resultaat van de prudent-person regel wordt behaald.
    
    2.7.4	Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat het antwoord op de vraag of het fonds voldoet aan artikel 135 van de Pw afhankelijk is van de specifieke omstandigheden binnen het fonds. Van geval tot geval (van pensioenfonds tot pensioenfonds) zal beoordeeld moeten worden of het fonds de in artikel van de 135 van de Pw neergelegde norm heeft nageleefd. Als publiekrechtelijke regels ter nadere invulling van de open normen ontbreken of op hun beurt vaag zijn, brengt dat met zich dat voor het bestuursorgaan dat belast is met de controle op de naleving van dergelijke open normen hoge eisen aan de motivering worden gesteld. 
    
    2.7.5 	DNB moet als toezichthouder per pensioenfonds maatwerk verrichten. Dat geen ander pensioenfonds op dezelfde wijze in goud heeft belegd, acht de rechtbank een onvoldoende motivering dat niet aan artikel 135 van de Pw wordt voldaan. Ook de vaststelling dat het fonds met de belegging in goud afwijkt van de GSCI is onvoldoende gemotiveerd. Waarom de GSCI leidend voor de invulling van deze open norm zou zijn, wordt in het bestreden besluit immers niet gemotiveerd. Onduidelijk blijft derhalve op welke wijze DNB - op maat - invulling heeft gegeven aan de normen en of deze voor het fonds voldoende kenbaar zijn geweest.
    
    2.7.6	Uit het bovenstaande vloeit voort dat naar het oordeel van de rechtbank het bestreden besluit een deugdelijke motivering ontbeert. Met verwijzing naar artikel 8:51a van de Algemene wet bestuursrecht stelt de rechtbank DNB in de gelegenheid dit gebrek te herstellen. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen het gebrek door DNB kan worden hersteld op vier weken. Indien DNB geen gebruik maakt van de mogelijkheid het gebrek in het bestreden besluit te herstellen, dient zij dit per ommegaande aan de rechtbank mede te delen.
    
    
    3	Beslissing
    
    De rechtbank,
    
    stelt DNB in de gelegenheid om binnen vier weken na verzending van deze tussenuitspraak en met inachtneming van hetgeen in deze tussenuitspraak is overwogen, het motiveringsgebrek in het bestreden besluit te herstellen.
    
    Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. I.K. Rapmund en mr. M. Jurgens, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.T. van de Erve, griffier.
    
    De griffier:					De voorzitter:
    
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op: 24 november 2011.
    
    Tegen deze uitspraak kan slechts tegelijkertijd met een hoger beroep tegen de einduitspraak hoger beroep worden ingesteld.
    
    Afschrift verzonden op: