ECLI:NL:RBZUT:2007:BB7233, Rechtbank Zutphen, 03-10-2007, 83659 / HA ZA 07-137
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2007-10-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vennootschap betaalt schuldeisers selectief. Sprake van onrechtmatig handelen door vennootschap en haar al dan niet middellijke bestuurders. Begroting schade.

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 83659 / HA ZA 07-137
    
    
    Vonnis van 3 oktober 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de rechtspersoon naar Duits recht
      GLÜCKAUF SONDERSHAUSEN ENTWICKLUNGS- UND SICHERUNGSGESELLSCHAFT mbH,
      gevestigd te Sondershausen, Duitsland
      eiseres,
      procureur mr. R. Klein,
    
    
    tegen
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TURNER TRADING ENTERPRISES B.V.,
      gevestigd te Elburg,
      2. [gedaagde sub 2],
      wonende te [plaats],
      gedaagden,
      procureur onttrokken.
    
    
    
    Partijen zullen hierna GSES, TTE en [gedaagde sub 2] genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 11 april 2007
      - het proces-verbaal van comparitie van 10 september 2007
      - de akte overlegging producties van GSES.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. De feiten
      2.1. [gedaagde sub 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van TTE. TTE is enig aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschap Turner Waste Intermediate B.V., hierna te noemen TWI.
    
    
    2.2. TWI heeft op enig moment een overeenkomst gesloten met de besloten vennootschap Kerr-McGee Pigments (Holland) B.V., hierna te noemen Kerr-McGee. Tevens is tussen TWI en GSES een overeenkomst gesloten. Beide overeenkomsten betroffen de verwerking door GSES van afvalstromen van Kerr-McGee. 
    
    2.3. Kerr-McGee heeft op enig moment de samenwerking met TWI beëindigd.
    
    2.4. Vanaf het derde kwartaal van 2003 heeft TWI nagelaten aan haar verplichtingen, voortvloeiende uit de overeenkomst met GSES, te voldoen.
    
    2.5. TWI is door het Landgericht Erfurt bij vonnis van 7 juni 2005 veroordeeld aan GSES te betalen een bedrag ter hoogte van € 283.667,38 te vermeerderen met 8,6% rente (productie 3 van GSES). Dit vonnis is in hoger beroep door het Thüringer Oberlandesgericht bekrachtigd op 28 februari 2006 (productie 6 van GSES).
    
    2.6. GSES heeft in 2005 het faillissement van TWI aangevraagd, welk verzoek is afgewezen omdat er hoger beroep was ingesteld tegen het vonnis van het Landgericht Erfurt en GSES geen zekerheid had gesteld, zoals in dat vonnis was bepaald.
    
    
      2.7. In 2006 heeft GSES wederom een aanvraag tot faillietverklaring van TWI ingediend. Tijdens de zitting betreffende de faillissementsaanvraag, gehouden op 
      9 november 2006 (zaaknummer 81238 / FT RK 06-907) te Zutphen, heeft [gedaagde sub 2] blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting onder meer het volgende verklaard (productie 8 van GSES): 
      “Bovendien is er geen steunvordering omdat ik Vinnolit inmiddels heb betaald. Het klopt dat ik selectief betaal. Ik ben op de hoogte van de gang van zaken bij faillissementsaanvragen. Ik maak geen misbruik van de Faillissementswet. Ik gebruik de Faillissementswet.”
      Ook dit verzoek tot faillietverklaring van TWI is afgewezen, aangezien een steunvordering ontbrak.
    
    
    2.8. Bij beschikking van 11 januari 2007 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam GSES verlof verleend ten laste van TTE en [gedaagde sub 2] conservatoir derdenbeslag te leggen onder Postbank N.V., Fortis Bank N.V., ABN AMRO Bank N.V., ING Bank N.V. en Coöperatieve Rabobank Noordwest-Veluwe met voorlopige begroting van de vordering van GSES op € 400.000,00.
    
    2.9. Op 12 januari 2007 is uit kracht van voormelde beschikking ten laste van TTE en [gedaagde sub 2] conservatoir derdenbeslag gelegd onder Postbank N.V, ABN AMRO BANK N.V., ING Bank N.V., Coöperatieve Rabobank Enschede-Haaksbergen U.A. en Fortis Bank (Nederland) N.V.
    
    
      2.10. Voorts heeft GSES uit kracht van een beschikking van deze rechtbank van 
      11 januari 2007 ten laste van TTE en [gedaagde sub 2] op 16 januari 2007 conservatoir beslag doen leggen op het (mede) aan [gedaagde sub 2] toebehorende onroerend goed, gelegen aan de Veldbloemenlaan 2 te Elburg.
    
    
    2.11. Op 19 januari 2007 zijn aan [gedaagde sub 2] en TTE de hiervoor vermelde beschikkingen en de opgemaakte processen-verbaal van de gelegde beslagen betekend.
    
    
      2.12. Door [accountant TWI], accountant van TWI, is in een op 16 februari 2007 verzonden 
      E-mailbericht aan [voormalig raadsman TTE], voormalig raadsman van TTE en [gedaagde sub 2], onder meer het volgende verklaard (productie 7 van TTE en [gedaagde sub 2]):
      “Gezien de vermogenspositie van de vennootschap was het noodzakelijk bij de betaling van crediteuren een keuze te maken in die zin, dat slechts voldaan werden crediteuren die noodzakelijk waren voor het voortbestaan van de onderneming, hetgeen er de facto toe heeft geresulteerd dat GSES haar ook voor de vennootschap zeer substantiële vordering niet betaald heeft gekregen.(...)
      De materiële activa van Turner Waste Intermediate B.V. per 31 december 2004 bedragen 
      € 31.767. Dit bedrag is sindsdien gebruikt voor de lopende uitgaven.”
    
    
    2.13. TTE en [gedaagde sub 2] hebben GSES in kort geding gedagvaard om de gelegde beslagen op te doen heffen. Bij vonnis van 13 maart 2007 van deze rechtbank is een deel van de beslagen opgeheven. Bij arrest van het gerechtshof te Arnhem van 11 september 2007 is het vonnis van deze rechtbank vernietigd (akte overlegging producties van GSES). 
    
    
      3. De vordering
      3.1. GSES vordert - na vermeerdering van eis - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis 
      I. TTE en [gedaagde sub 2] hoofdelijk zal veroordelen, des dat de een betaalt de andere zal zijn bevrijd, om binnen twee dagen na betekening van het eindvonnis aan GSES te betalen een bedrag van € 283.667,38, te vermeerderen met 8,6% rente
      - vanaf 5 juli 2003 over € 103.524,05
      - en vanaf 3 augustus 2003 over € 127.180,00
      - en vanaf 4 september 2003 over € 52.962,96; en
      - een bedrag van € 17.671,97, zijnde de proceskostenveroordeling bij het Landsgericht Erfurt.
      II. TTE en [gedaagde sub 2] hoofdelijk zal veroordelen, des dat de een betaalt de andere zal zijn bevrijd, om binnen twee dagen na betekening van het eindvonnis aan GSES te betalen een bedrag van € 768,00 aan buitengerechtelijke incassokosten met hoofdelijke veroordeling van TTE en [gedaagde sub 2] in de kosten van de door GSES gelegde beslagen.
      III. met veroordeling van TTE en [gedaagde sub 2] in de kosten van het geding.
    
    
    
      3.2. GSES legt aan haar vordering tegen de achtergrond van de vaststaande feiten het navolgende ten grondslag.
      GSES heeft een vordering op TWI tot een bedrag van € 283.666,38. Ondanks vele verzoeken en sommaties is TWI steeds weigerachtig gebleven om tot betaling over te gaan. Op het moment dat GSES op 16 oktober 2006 nogmaals het faillissement van TWI had aangevraagd, bleek ter zitting dat TWI een dag voor de mondelinge behandeling op 
      9 november 2006 de steunvordering van GSES had betaald en een regeling had getroffen voor de andere steunvordering. TTE handelt als bestuurder van TWI onrechtmatig jegens GSES door deze zonder reden of belang bewust onbetaald te laten en de overige crediteuren wel te betalen. Op grond van artikel 2:11 BW is [gedaagde sub 2] tevens hoofdelijk aansprakelijk voor de door TTE veroorzaakte schade. De schade is gelijk aan hetgeen waartoe TWI is veroordeeld te betalen.
    
    
    
      4. Het verweer
      4.1. TTE en [gedaagde sub 2] concluderen dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis GSES niet-ontvankelijk zal verklaren, dan wel haar vorderingen aan haar zal ontzeggen met haar veroordeling in de kosten van de procedure.
    
    
    
      4.2. TTE en [gedaagde sub 2] leggen aan hun verweer onder meer het volgende ten grondslag.
      Omdat Kerr-McGee plotseling de relatie verbrak, was TWI niet meer in staat om GSES te voldoen. Er is geen sprake van betalingsonwil maar van betalingsonmacht. TWI verwijst naar de gegevens van haar accountant. TWI heeft ervoor gekozen haar lopende crediteuren te voldoen om een faillissement te voorkomen. Daarnaast heeft GSES geen rekening gehouden met de omstandigheden van TWI. Zij heeft er niet voor gekozen samen op te trekken tegen Kerr-McGee om op die manier nog geld te genereren. De omstandigheid dat GSES ten tijde van de faillissementsaanvraag klaarblijkelijk de enige niet betaalde crediteur was, leidt niet tot de conclusie dat er sprake is van betalingsonwil.
      Buitengerechtelijke kosten zijn niet gemaakt. TTE en [gedaagde sub 2] zijn niet op de hoogte gesteld van de gepretendeerde vordering voorafgaande aan de beslaglegging en de kort daarop volgende dagvaarding.
      Onduidelijk is waarom gevorderd wordt binnen twee dagen na betekening te betalen.
    
    
    
      5. De beoordeling
      5.1. Nu daartegen geen verweer is gevoerd, zal op de vermeerderde eis recht worden gedaan.
    
    
    5.2. Tussen partijen is in geschil of er sprake is van betalingsonmacht of betalingsonwil, in het bijzonder van selectieve wanbetaling. Voorop staat dat degene die volledige zeggenschap over de nalatige vennootschap heeft, aannemelijk dient te maken dat de vennootschap niet in staat is te betalen. Indien echter bewust en op basis van subjectieve factoren de vordering van één van haar crediteuren achtergesteld wordt bij de vorderingen van alle handelscrediteuren en de vorderingen van haar zustermaatschappijen, handelt een vennootschap - die feitelijk in de omstandigheid verkeert dat de activiteiten zijn beëindigd en die niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen - onrechtmatig jegens een achtergestelde crediteur ingeval de directie bij het voldoen van die andere vorderingen wist, althans behoorde te weten, dat niets zou resteren voor betaling van de vorderingen van laatstgenoemde crediteur. De moedervennootschap, die zich intensief met de gang van zaken bij de dochter bemoeit, heeft op haar beurt onrechtmatig gehandeld ingeval zij de handelwijze van haar dochter in de hand heeft gewerkt of toegestaan.
    
    5.3. Op grond van hetgeen ter comparitie is besproken en de door partijen overgelegde stukken wordt als vast staand aangenomen dat TTE als bestuurder en [gedaagde sub 2] als middellijk bestuurder zich intensief heeft bemoeid met de gang van zaken bij TWI. Dat volgt ook uit het feit dat [gedaagde sub 2] enig aandeelhouder en bestuurder is van TTE die op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder is van TWI.
    
    
      5.4. TWI heeft vanaf het derde kwartaal van 2003 GSES onbetaald gelaten en doet dat nog steeds. TTE en [gedaagde sub 2] worden niet gevolgd in hun betoog dat de oorzaak hiervan gelegen is in betalingsonmacht. Niet alleen heeft [gedaagde sub 2] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het faillissementverzoek op 9 november 2006 verklaard dat er sprake is van selectieve betaling, maar dit volgt ook uit de e-mail van de accountant van TWI (zie onder 2.12). Op de vraag ter comparitie aan [gedaagde sub 2] waarom TWI GSES nog steeds niets heeft betaald, heeft [gedaagde sub 2] geantwoord "omdat zij TWI koste wat kost failliet wilde hebben". Daarnaast heeft GSES er tijdens de zitting op gewezen dat de erkenning van selectieve betaling ook volgt uit de dagvaarding in kort geding en de pleitnotities van 
      [voormalig raadsman TTE] in kort geding. Dit heeft [gedaagde sub 2] niet weersproken. 
    
    
    
      5.5. Verder is gebleken dat TWI wel andere crediteuren voldoet. Niet alleen heeft TWI met Vinnolit op 8 november 2006 een schikking getroffen tot een bedrag van € 30.000,00, maar zij heeft ook de proceskosten in de zaak tegen Kerr-McGee tot een bedrag van 
      € 5.000,00 vlak voor de faillissementzitting voldaan. Uit productie 7 bij productie 6a van TTE en [gedaagde sub 2] (de jaarstukken van boekjaren 2005 en 2006) volgt eveneens dat crediteuren zijn voldaan in die jaren, waarover hierna meer. 
    
    
    5.6. Tot slot geldt dat TWI feitelijk verkeerde in een situatie waarin de activiteiten waren beëindigd. De enige klant van TWI - Kerr-McGee - had in 2003 de samenwerking opgezegd. [gedaagde sub 2] heeft ter zitting verklaard dat GSES en Vinnolit daarna de enige handelscrediteuren waren. Nog altijd is een nieuwe klant niet is gevonden. In een dergelijk geval staat niet langer het belang van de vennootschap en de continuïteit van de onderneming voorop maar dient het belang van een evenwichtige behartiging van de belangen van de crediteuren voorop te staan. 
    
    5.7. Geoordeeld wordt dan ook dat er van de kant van TWI sprake was en nog steeds is van selectieve wanbetaling in die zin dat andere crediteuren dan GSES wel geheel of ten dele worden betaald maar dat GSES bewust en op basis van subjectieve criteria van betaling is en wordt uitgesloten en daarmee bij andere crediteuren wordt achtergesteld. Nu de (middelijk) bestuurder van TWI hierin zelf de hand heeft (gehad), althans de selectieve wanbetaling heeft toegestaan, volgt daaruit dat zowel TTE als [gedaagde sub 2] onrechtmatig hebben gehandeld en nog steeds handelen jegens GSES.
    
    5.8. TTE en [gedaagde sub 2] zijn voor de daardoor geleden schade aansprakelijk. GSES stelt dat die schade gelijk is aan de niet betaalde vordering. In hun conclusie van antwoord hebben TTE en [gedaagde sub 2] dit niet betwist, behoudens voor zover het beroep op betalingsonmacht mede begrepen moet worden als een verweer tegen de hoogte van de schade. Ter comparitie is de hoogte van de geleden schade besproken. [gedaagde sub 2] heeft zich (nader) op het standpunt gesteld dat de vordering beperkt toewijsbaar is. Deze moet volgens hem beoordeeld worden naar het moment vlak voor de faillissementzitting. Hij verwijst daartoe naar hetgeen de kortgedingrechter van deze rechtbank heeft overwogen en beslist. Begrepen wordt dat [gedaagde sub 2] zich op standpunt stelt dat de schade begroot moet worden op basis van het destijds aan derden voldane bedrag van € 35.000,00. Dit bedrag zou dan naar rato verdeeld moeten worden over drie crediteuren (GSES, Vinnolit en degene aan wie de proceskosten zijn voldaan). [gedaagde sub 2] heeft immers verklaard dat er vanaf 2004 geen andere crediteuren waren dan GSES en Vinnolit. Het bedrag dat op die wijze aan GSES toe zou komen, is volgens [gedaagde sub 2] de schade van GSES.
    
    5.9. Dat betoog wordt niet gevolgd. Bepalend is wat de situatie van GSES zou zijn geweest, indien TTE en [gedaagde sub 2] hun onrechtmatige handelen achterwege hadden gelaten. Dat onrechtmatige handelen is medio/eind 2003 begonnen. De vordering ziet ook enkel op onvoldane facturen van GSES uit 2003. Niet weersproken is dat Kerr-McGee in dat jaar de rekeningen van TWI (grotendeels) heeft voldaan. In de door TWI gehanteerde constructie was het klaarblijkelijk zo dat GSES werd voldaan met de door Kerr-McGee aan TWI gedane betalingen voor afvalverwerking waarop in mindering strekte een bemiddelingsvergoeding voor TWI. TWI had GSES dus uit de betalingen van Kerr-McGee moeten voldoen. Dit vindt steun in de door [gedaagde sub 2] ter gelegenheid van de comparitie overgelegde brief van 20 februari 2004 van de directeur van GSES. Deze schrijft vanwege de uitblijvende betalingen van TWI en de reactie van GSES daarop onder meer: "Door uw weigering, gelden die door door KerrMcGee correct en tijdig aan u zijn uitbetaald conform uw contractuele verplichtingen tijdig aan GSES door te betalen, laat u GSES echter geen andere keuze. GSES heeft volledig aan haar verplichtingen voldaan en de vorderingen uit hoofde van de leveringen zijn ook onbetwist."
    
    5.10. [gedaagde sub 2] heeft ter zitting verklaard dat Kerr-McGee rekeningen tot een totaalbedrag van € 115.000,00 niet had voldaan. De overige rekeningen had zij wel voldaan, volgens [gedaagde sub 2], maar tot welk bedrag kon hij niet aangeven. GSES heeft ter zitting gemotiveerd betwist dat Kerr-McGee achterliep met de betalingen. Zij heeft aangevoerd dat niet is komen vast te staan dat Kerr-McGee nog een bedrag van € 115.000,00 aan TWI moest betalen. 
    
    5.11. De stelling van [gedaagde sub 2] vindt geen grond in de overgelegde stukken. Zo heeft [gedaagde sub 2] ter comparitie een deel van een vonnis in kort geding van de rechtbank Rotterdam overgelegd waaruit volgt dat TWI beslag had gelegd onder Kerr-McGee. De vordering voor het beslag heeft de rechtbank tot een bedrag van € 115.000,00 beperkt. De vordering zag blijkens het vonnis op een vergoeding voor TWI uit hoofde van een besparing van Kerr-McGee op verwerking van een cokes/ertsmengsel. Deze besparing is niet gerealiseerd en om die reden meende TWI kennelijk een vordering op Kerr-McGee te hebben tot het in dat vonnis genoemde bedrag van € 87.479,76. Deze vordering lijkt dus weinig uitstaande te hebben met de gebruikelijke handelingen en betalingen tussen Kerr-McGee, TWI en GSES. In elk geval volgt hieruit niet dat GSES niet voldaan had kunnen worden uit de wél door Kerr-McGee verrichte betalingen. 
    
    5.12. Als onvoldoende weersproken wordt dan ook als vaststaand aangenomen dat Kerr-McGee in 2003 rekeningen heeft betaald voor de door GSES verzorgde afvalverwerking. Tevens wordt als onvoldoende weersproken als vaststaand aangenomen dat die betalingen voldoende waren om GSES volledig te voldoen.
    
    5.13. GSES heeft bovendien gewezen op de voldoening door TWI van crediteuren na 2003 en op de inning van debiteuren in 2006. Zo volgt uit de e-mail van de accountant (zie onder 2.12) dat per 31 december 2004 een bedrag van € 31.776,00 aangewend kon worden voor voldoening van crediteuren. Uit de jaarstukken van het boekjaar 2005 volgt dat in dat jaar crediteuren zijn voldaan tot een bedrag van € 22.097,00 (€ 355.526,00 - € 333.429,00) en in het boekjaar 2006 tot een bedrag van € 14.027,00 (€ 333.429,00 – 318.709). Niet weersproken is de stelling van GSES dat in dat jaar bovendien vorderingen geïnd zijn tot een bedrag van € 263.153,00. Geen enkel bedrag is ten goede gekomen aan GSES.
    
    5.14. Uit het vorenstaande volgt dat TWI vanaf 2003 voldoende middelen tot haar beschikking heeft gehad om GSES volledig te voldoen. Dit brengt mee dat de schade wordt bepaald op het gevorderde bedrag, inclusief de daarover gevorderde rente. Tegen de hoofdelijke veroordeling is geen verweer gevoerd zodat ook dat onderdeel van het gevorderde zal worden toegewezen.
    
    5.15. De vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen nu gesteld noch gebleken is dat GSES daadwerkelijk deze kosten heeft gemaakt. Ook de vordering tot betaling binnen een termijn van twee dagen na betekening van dit vonnis zal worden afgewezen, nu deze termijn als onredelijk kort wordt aangemerkt.
    
    5.16. GSES vordert de beslagkosten van TTE en [gedaagde sub 2] terug. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 1.289,47 voor verschotten en € 4.000,00 voor salaris procureur (2 rekesten x € 2.000,00).
    
    
      5.17. TTE en [gedaagde sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van GSES worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	84,31
      - vast recht		4.570,00
      - salaris procureur	4.000,00 (2,0 punten × tarief € 2.000,00)
      Totaal	€ 	8.654,31
    
      
    
      6. De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      6.1. veroordeelt TTE en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan GSES te betalen een bedrag van € 283.667,38 (tweehonderddrieëntachtig duizendzeshonderdzevenenzestig euro en achtendertig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 8,6% per jaar 
      - vanaf 5 juli 2003 over € 103.524,05
      - vanaf 3 augustus 2003 over € 127.180,00
      - vanaf 4 september 2003 over € 52.962,96,
    
    
    6.2. veroordeelt TTE en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan GSES te betalen een bedrag van € 17.671,97 (zeventien duizendzeshonderdeenenzeventig euro en zevenennegentig eurocent),
     
    6.3. veroordeelt TTE en [gedaagde sub 2] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 5.289,47,
    
    6.4. veroordeelt TTE en [gedaagde sub 2] in de proceskosten, aan de zijde van GSES tot op heden begroot op € 8.654,31,
    
    6.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    6.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Th.C.M. Willemse en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2007.