ECLI:NL:RBNHO:2023:1415, Rechtbank Noord-Holland, 22-02-2023, 324761 / HA ZA 22-96
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2023-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: De door eiser geleden schade is veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming in de nakoming. Gedaagde is daarvoor aansprakelijk en dient de schade (gedeeltelijk) te vergoeden.

RECHTBANK Noord-Holland
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Haarlem
    
    
    
      Zaaknummer: C/15/324761 / HA ZA 22-96
    
    
    
      
        Vonnis van 22 februari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser/verweerder]
        , 
      wonende te [woonplaats 1],
      eisende partij in conventie,
      verweerder in reconventie,
      hierna te noemen: [eiser/verweerder],
      advocaat: mr. S.K. Tuithof te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde/eiser], H.O.D.N. AMD IMPRO AUTOMOTIVE, 
      wonende te [woonplaats 1],
      gedaagde partij in conventie,
      eisende partij in reconventie,
      hierna te noemen: AMD,
      advocaat: mr. P.A.J.M. Lodestijn te Nijmegen.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      1.1.
      
        
          [eiser/verweerder] was eigenaar van een auto van het type Audi, R8. Omdat hij de wens had meer vermogen en acceleratie uit zijn auto te halen, heeft hij contact opgenomen met AMD om een ‘ZIPtuning’ van de motor uit te laten voeren. Nadat AMD de ‘ZIPtuning’ had uitgevoerd, klaagde [eiser/verweerder] dat de auto niet goed reed doordat het gaspedaal haperde. 
        Op advies van de hoofmonteur bij de Audi dealer, heeft [eiser/verweerder] AMD verzocht om de ‘ZIPtuning’ ongedaan te maken en de motormanagementsoftware te herstellen naar de originele (fabrieks)instellingen. Nadat AMD de motormanagementsoftware had hersteld bleek uit diagnose dat er verschillende storingen in het motormanagement aanwezig waren, dat er tijdens het lopen van de motor een bijgeluid hoorbaar was, dat het geluid bij een hogere belasting van de motor in sportmodus nagenoeg weg was en dat er sprake was van een grote olielekkage. Nadien is door een Audi dealer vastgesteld dat de rechterzijde van het motorblok en het bovenste carter deel was gescheurd. Onderzoek heeft vervolgens aan het licht gebracht dat er sprake was van ernstige motorschade die is veroorzaakt door een thermische overbelasting van de rechter-cilinderbank van de motor als gevolg van een onjuiste of ongeoorloofde motortuning. [eiser/verweerder] houdt AMD aansprakelijk voor de door hem geleden schade en vordert in deze procedure betaling van schadevergoeding door AMD. 
      
      
    
    
      1.2.
      Als meest verstrekkende verweer voert AMD aan dat [eiser/verweerder] niet-ontvankelijk is in zijn vorderingen, omdat niet [eiser/verweerder], maar Ciere Investments partij bij de overeenkomst van opdracht is. Verder beroept AMD zich op een exoneratiebeding in haar algemene voorwaarden. Ten slotte betwist AMD dat de motorschade een gevolg is van haar dienstverlening.
      
    
    
      1.3.
      
        De rechtbank is van oordeel dat [eiser/verweerder] partij is bij de overeenkomst met AMD, omdat AMD, voorafgaand aan de werkzaamheden en daarna, altijd met [eiser/verweerder] contact had en [eiser/verweerder] zich in dat contact niet presenteerde als een werknemer of vertegenwoordiger van Ciere Investments. De rechtbank overweegt dat de algemene voorwaarden van AMD geen onderdeel uitmaken van de overeenkomst, omdat AMD [eiser/verweerder] geen redelijke mogelijkheid heeft geboden tijdig kennis te nemen van de algemene voorwaarden. De rechtbank is tot slot van oordeel dat AMD aansprakelijk is voor de door [eiser/verweerder] geleden motorschade. Zij houdt het ervoor dat de neutralisering van de getunede motormanagementsoftware door AMD niet heeft geleid tot een volledig herstel van de instellingen naar de originele (fabrieks)motormanagementsoftware. 
        De rechtbank wijst een aanzienlijk lager bedrag toe dan gevorderd, onder meer omdat [eiser/verweerder] zijn schade niet voldoende heeft beperkt. Aan behandeling van de vordering in voorwaardelijke reconventie komt de rechtbank niet toe, omdat aan de voorwaarde waaronder deze is ingesteld niet is voldaan.
      
      
    
  
  
    
      2De procedure
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 28 september 2022 waarin de mondelinge behandeling is bepaald en de daarin vermelde stukken,
      - de nagekomen producties 22 tot en met 32 van [eiser/verweerder],  - de mondelinge behandeling van 23 januari 2023 en de daarvan door de griffier bijgehouden aantekeningen, - de spreekaantekeningen aan de zijde van [eiser/verweerder].
      
    
    
      2.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      3.1.
      
        [gedaagde/eiser] voert een eenmanszaak onder de handelsnaam AMD Impro Automotive (hierna: AMD) en biedt via een franchiseformule ‘ZIPtuning’ aan van het motormanagement van motorvoertuigen. ‘ZIPtuning’ is een vorm van chiptuning (hierna kortweg tuning) waarbij instellingen in de fabrieksmatig afgestelde motormanagementsoftware worden gewijzigd. Daarbij worden zuurstoftoevoer, brandstoftoevoer en ontsteking efficiënter op elkaar worden afgesteld, zodat de motor meer vermogen levert. De fabrieksmatig begrensde topsnelheid wordt hierbij uitgeschakeld.  
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser/verweerder] was eigenaar van een auto, type Audi R8. Omdat [eiser/verweerder] de wens had meer vermogen en acceleratie uit zijn auto te halen, heeft hij op 17 juni 2021 contact opgenomen met AMD. Nadat AMD aan [eiser/verweerder] in een telefoongesprek had aangegeven dat zij wel wat voor hem kon betekenen, heeft [eiser/verweerder], in het bijzijn van [A.] (hierna: [A.]), zijn auto op 18 juni 2021 naar de garage van AMD gebracht en daar, nadat de werkzaamheden waren uitgevoerd, diezelfde dag samen met [A.] weer opgehaald. 
    
    
      3.3.
      AMD heeft voor haar werkzaamheden € 645,00 inclusief btw in rekening gebracht. De bestelopdracht en factuur van AMD is op naam gesteld van  Ciere Investments B.V., de onderneming van [A.], die het genoemde bedrag op 18 juni 2021, voorafgaand aan de werkzaamheden, heeft betaald. 
      
    
    
      3.4.
      Bij het verlaten van de garage constateerde [eiser/verweerder] dat de auto niet goed reed en heeft hij bij AMD aangegeven dat het gaspedaal hapert. [eiser/verweerder] heeft vervolgens de auto naar de Audi dealer, Audi Muntstad, gebracht. Daar heeft een monteur de auto uitgelezen; hij trof geen visuele of akoestische afwijkingen aan. Wel, constateerde de monteur dat de auto schokkende bewegingen maakte bij het loslaten van het gaspedaal. De hoofdmonteur bij Audi Muntstad, de heer [B.] (hierna: [B.]), adviseerde [eiser/verweerder] om het motormanagement van de auto te laten herstellen naar de originele staat, zodat de oorzaak van de schokkende bewegingen kon worden vastgesteld. 
      
    
    
      3.5.
      Op 21 juni 2021 bezocht [B.] de garage van AMD met de auto van [eiser/verweerder] om de door AMD uitgevoerde tuning ongedaan te laten maken. Omdat het AMD niet lukte om contact te maken met de motormanagementcomputers (ook wel ECU) van de auto, kon de tuning op dat moment niet ongedaan worden gemaakt.  
      
    
    
      3.6.
      Op 29 juni 2021 heeft [eiser/verweerder] vervolgens aan AMD verzocht om het motormanagement van de auto te herstellen naar de originele staat en op 30 juni 2021 heeft [eiser/verweerder] de auto opnieuw naar de garage van AMD gebracht. 
      
    
    
      3.7.
      Vanaf dat moment hebben partijen regelmatig via Whatsapp contact over de voortgang van de werkzaamheden die aan de auto werden uitgevoerd. 
      
      
        Op 2 juli 2021 schrijft AMD aan [eiser/verweerder]: 
        
          “Goedenavond [eiser/verweerder], momenteel is de Audi weer neutraal. Mijn collega is de uitgelezen files aan het mappen en dat duurt even. Tegelijkertijd moeten de bobines ook vervangen worden voor een goed basis uitgangspunt. Dat willen we maandag gaan doen.”
        
      
      
      
        En op 8 juli 2021 schrijft AMD aan [eiser/verweerder]: 
        
          “Goedenavond [eiser/verweerder], 
          
          Update: de auto loopt niet helemaal lekker door lage druk op de brandstofregelaar. Hier zijn we momenteel mee bezig om dit op te lossen. Waarschijnlijk ligt het aan de injectoren en die zouden we moeten gaan vervangen. De diagnoses vergen wat tijd maar we zitten in de goede richting.”
        
      
      
      
        Op 20 juli 2021 vraagt [eiser/verweerder] aan AMD:
        
          “Goedenavond [gedaagde/eiser],
        
        
          (…) Zijn er enige vorderingen te melden? Ik zie dat de R8 nog niet van zijn plek is geweest.”
        
      
      
      
        Op 21 juli 2021 antwoordt AMD vervolgens:
        
          “Goedemorgen [eiser/verweerder],
        
        
          Dezer dagen wordt de diagnose uitgevoerd met de Audi apparatuur. Daarna kunnen we een stap zetten. Dat zal rond de eerste week van augustus zijn.”
        
      
      
    
    
      3.8.
      Op 9 augustus 2021 stuurt [eiser/verweerder] een aangetekende brief naar AMD waarin hij schrijft dat het AMD tot dat moment niet is gelukt om de auto weer goed rijdend te krijgen met, dan wel zonder de getunede software. [eiser/verweerder] geeft AMD daarom tot 23 augustus 2021 de tijd om alsnog aan haar verplichting te voldoen en de auto met haar ‘Ziptuning’ goed rijdend af te leveren, dan wel om de ‘Ziptuning’ ongedaan te maken en de motormanagementsoftware van de auto te herstellen naar de originele (fabrieks)instellingen, waarbij [eiser/verweerder] AMD verzoekt het betaalde bedrag van € 645,00 terug te betalen. 
      
    
    
      3.9.
      Op 19 augustus 2021 laat AMD per Whatsapp aan [eiser/verweerder] weten dat de auto is getransporteerd naar een goede relatie van AMD in Sassenheim. Omdat AMD zelf niet beschikt over Audi-apparatuur heeft zij de auto met een auto-ambulance laten transporteren naar garagebedrijf Droog Diagnose, zodat Droog Diagnose, die wel over Audi-apparatuur beschikt, een diagnose van de auto kon stellen. 
      
    
    
      3.10.
      Droog Diagnose heeft de auto van [eiser/verweerder] onderworpen aan een diagnose en haar bevindingen aan AMD gerapporteerd. Haar rapportage van 31 augustus 2021 vermeldt voor zover van belang het volgende: 
      
      
        
          “Diagnose stellen i.v.m. niet regelmatige loop van de motor en bijgeluid hoorbaar tijdens rijden/lopen van de motor.
          
          Auto uitgelezen. Diverse storingen aanwezig in motormanagement. 
        
        
          Sensor temperatuur uitlaat onderbreking. 
        
        
          Adaptie nokkenasverstelling buiten bereik.
        
        
          Misfire verschillende cilinders.
        
      
      
      
        
          Na visuele inspectie grote olielekkage geconstateerd. 
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Proefrit gemaakt ter controle.
        
        
          Auto loopt in basis in warmloopfase stabiel en geruisloos.
        
        
          Na warmloopfase wordt geluid hoorbaar (engine knock).
        
        
          Bij hogere belasting in sportmodus is het geluid nagenoeg weg.”
        
      
      
    
    
      3.11.
      
        Op 31 augustus 2021 vindt vervolgens de volgende berichtenwisseling plaats tussen partijen. 
        AMD schrijft:
        “Goedenavond [eiser/verweerder],morgen ontvang je een rapportage van mij. Het gaat goed komen.” 
      
      
      
        
          [eiser/verweerder] antwoordt daarop:
        “Beste [gedaagde/eiser],Ik wacht alweer dag na dag en begon mij al weer veel zorgen te maken. Wanneer kan ik de wagen weer ophalen want de tijd is inmiddels allang verstreken….”
      
      
      
        AMD schrijft vervolgens:
        “Ik zal je morgen bellen wanneer het uitkomt met een mogelijke aflever richtlijn.”
      
      
      
        
          [eiser/verweerder] antwoordt daarop vervolgens:
        “Zaterdag 11 september kom ik de wagen halen. Als die dan nog niet goed is dan zet ik hem bij de dealer neer ter reparatie op jouw kosten.” 
      
      
    
    
      3.12.
      Op 3 september 2021 ontvangt [eiser/verweerder] van AMD per Whatsapp een door AMD opgesteld document waarin de bevindingen van Droog Diagnose zijn overgenomen. Ook vermeldt het document dat AMD de olielekkage wil repareren en dat na de reparatie van de olielekkage opnieuw bekeken moet worden of de oliedrukregelingen (de vertraagde nokkenasregeling) daarmee hersteld is. AMD sluit vervolgens af met: “begin van de week van 13 september hebben we een uitkomst en wat er gedaan moet gaan worden.” 
      
    
    
      3.13.
      Op 8 september 2021 ontving [eiser/verweerder] via zijn ‘motion control app’ op zijn smartphone de melding dat zijn auto werd weggesleept. Omdat [eiser/verweerder] er niet mee bekend was dat de auto die dag verplaatst zou worden heeft hij, samen met [A.], de locatie van de auto gevolgd en de chauffeur van de auto-ambulance aangesproken. De auto is vervolgens bij [eiser/verweerder] thuis afgeleverd. 
      
    
    
      3.14.
      
        Nadien heeft [eiser/verweerder] de auto naar Audi Muntstad gebracht. Op 13 september 2021 ontving [eiser/verweerder] van Muntstad ([B.]) een Whatsapp-bericht waarin hij aangaf dat er aan de rechterzijde van het motorblok een scheur zat waardoor er koelvloeistof lekte en dat er in het bovenste carter deel een scheur zat waardoor er olie lekte. 
        Audi Muntstad heeft vervolgens de kosten voor de herstelwerkzaamheden bepaald op 
        € 57.333,17. [eiser/verweerder] heeft AMD aangesproken om deze herstelkosten te vergoeden. 
      
      
    
    
      3.15.
      Per brief van 21 september 2021 heeft AMD alle aansprakelijkheid van de hand gewezen en heeft zij tevens een beroep gedaan op diverse exoneraties in haar algemene voorwaarden. 
      
    
    
      3.16.
      In opdracht van [eiser/verweerder] hebben Dekra Automotive (hierna: Dekra) en Arie Waayman Expertise- en Adviesbureau (hierna: Waayman) onderzoek gedaan naar de oorzaak van de motorschade. Een eerste visuele inspectie van de auto vond plaats op 28 september 2021. 
      
    
    
      3.17.
      Per Whatsapp-bericht van 4 november 2021 en per brief van 7 november 2021 heeft [eiser/verweerder] AMD uitgenodigd om bij het technisch onderzoek van de motor op 10 november 2021 aanwezig te zijn. Per brief van 10 november 2021 heeft [eiser/verweerder] AMD vervolgens nog in de gelegenheid gesteld om de motormanagementcomputer uit te lezen. AMD heeft van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Voor zover van belang zullen de bevindingen van Dekra en Waayman hieronder worden weergegeven.
      
    
    
      3.18.
      Het expertiserapport van Dekra van 7 december 2021 vermeldt voor zover relevant het volgende: 
      
      
        “4.5 Voertuig elektronica
        
          (…)
        
      
      
      
        
          De motormanagementcomputers zijn door ons gezamenlijk met een software specialist onderzocht. (…) Uit het onderzoek werd duidelijk dat er manipulatie (tuning) aanwezig was van de motormanagementcomputer van de linker cilinderbank. (…) De motormanagementcomputer van de rechter cilinderbank, de beschadigde cilinderbank, bevatte de originele software. 
        
      
      
    
  
  
    
      5Oorzaak/conclusie
    
    
      
        Er is sprake van ernstige motorschade. 
      
      
        (…)
      
      
        Het schadebeeld duidt op een thermische overbelasting van de zuigers, bougies en katalysator door een verstoring in het verbrandingsproces.
        
        (…)
        
        Opvallend is te noemen dat niet beide motormanagementcomputers zijn gemanipuleerd. Gelet op de flashdata is ook de software van de rechter motormanagementcomputer op enig moment gewijzigd.
        
        Gelet op het schadebeeld en ons verricht onderzoek zijn wij van mening dat een overbelasting van de motor veroorzaakt door een onjuiste danwel ongeoorloofde motortuning ten grondslag ligt aan de door ons vastgestelde motorschade. Met originele software zal het motormanagement ingrijpen en een dergelijke motorschade voorkomen. 
      
    
    
  
  
    
      6Herstel/schadevaststelling
    
    
      
        Voor een goed en deugdelijk herstel dient men het motorblok te vervangen en de tuning danwel “software modificatie Audi R8” te verwijderen uit de motormanagementcomputer(s) en originele software te plaatsen.” 
      
    
    
    
      3.19.
      Het expertiserapport van Waayman van 15 december 2021 vermeldt voor zover relevant het volgende:
      
      
        “-Motormanagement- 
        
          (…)
        
        
          Om een chiptuning uit te voeren wordt via de OBD en of Wifi de originele Ecu software aangepast om een efficiëntere verbranding en een juiste ontsteking te behalen met als doel meer vermogen en meer koppel. 
        
        
          De boven omschreven Audi R8 heeft 2 Ecu’s, een Ecu voor de rechter-cilinderbank en een Ecu voor de linker-cilinderbank.
          
          (…)
        
        
          Dan wanneer tijdens het aanpassen van de software van beide Ecu’s een onderling verschil optreedt dan gaat de motor minder presteren en onregelmatig lopen. 
        
      
      
      
        
          -Rechter-cilinderbank-
        
        
          Gezien het schadebeeld van/in de motor heeft de Ecu van de rechter-cilinderbank gefaald ten opzichte van de Ecu van de linker-cilinderbank.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          -Technische samenvatting-
        
        
          (…)
          
          17. Uit de gegevens, welke door de databank (ECU) is opgenomen en vastgelegd, is vast komen te staan dat op 26 augustus 2021 de rechter-cilinderbank een thermische overbelasting heeft ondergaan met de omschreven motorschade als gevolg.
        
        
          18. Op 26 augustus 2021 stond de Audi in de werkplaats en in beheer van Wederpartij, om de gemelde problemen te onderzoeken c.q. op te lossen. 
        
      
      
      
        
          -Overweging- 
        
        
          (…)
        
        
          Gezien het bovenstaande, inclusief het technische onderzoek, kan worden gesteld dat er een causaal verband bestaat tussen de door Zip-Tuning uitgevoerde Chip-tuning en de motorschade.” 
        
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      4.1.
      
        [eiser/verweerder] vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, AMD te veroordelen om aan [eiser/verweerder] een bedrag van € 115.814,21 aan schadevergoeding en buitengerechtelijke incassokosten te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 100.708,01. Ook vordert [eiser/verweerder] om AMD in de kosten van deze procedure te veroordelen. 
      
    
    
      4.2.
      AMD voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser/verweerder], dan wel tot afwijzing van zijn vorderingen, met de veroordeling van hem in de kosten van deze procedure, alsmede van het incident.  
      
      
        
          In voorwaardelijke reconventie
        
      
      
    
    
      4.3.
      AMD vordert – samengevat – in voorwaardelijke reconventie dat de door [eiser/verweerder] gelegde beslagen worden opgeheven, onder de voorwaarde dat [eiser/verweerder] niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn vorderingen, dan wel dat deze aan hem worden ontzegd, althans voor een fractioneel bedrag worden toegewezen. Met veroordeling van [eiser/verweerder] in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      4.4.
      
        [eiser/verweerder] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van AMD, dan wel tot afwijzing van haar vorderingen, met de veroordeling van haar in de kosten van deze procedure. 
      
    
    
      4.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      5.1.
      De rechtbank zal bij de beoordeling van het geschil eerst ingaan op de vraag wie partij is bij de overeenkomst en of de algemene voorwaarden van AMD daarop van toepassing zijn. Vervolgens zal de rechtbank ingaan op de vraag of de motorschade een gevolg is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door AMD. Ten slotte zal de rechtbank stilstaan bij de omvang van de schade. 
      
      
        
          Wie is partij bij de overeenkomst?
        
      
      
    
    
      5.2.
      AMD heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat niet [eiser/verweerder], maar Ciere Investments B.V. partij is bij de overeenkomst van opdracht en dat bovendien haar algemene voorwaarden daarop van toepassing zijn.
      
    
    
      5.3.
      Het antwoord op de vraag wie partij is bij een overeenkomst hangt af van wat partijen over en weer hebben verklaard en wat zij over en weer uit elkaars verklaringen en gedragen hebben afgeleid en mochten afleiden. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen, behoort ook de kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden. Ook kunnen gedragingen, verklaringen en andere omstandigheden die hebben plaatsgevonden nadat de overeenkomst is gesloten van belang zijn (zie HR 29 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1615). 
      
    
    
      5.4.
      De rechtbank is van oordeel dat [eiser/verweerder], en niet Ciere Investments, als opdrachtgever moet worden aangemerkt. Het volgende is daarvoor redengevend. 
      
    
    
      5.5.
      Weliswaar vermeldt de bestelopdracht Ciere Investments, heeft Ciere Investments de rekening betaald en kwam de directeur van Ciere Investments met [eiser/verweerder] mee naar de garage van AMD, maar niet in geschil is dat [eiser/verweerder] de bestelopdracht (uiteindelijk) zelf heeft ondertekend en dat hij steeds contact had met AMD. Niet gesteld en niet gebleken is dat [eiser/verweerder] zich in het contact met AMD presenteerde als een werknemer of een vertegenwoordiger van Ciere Investments, of dat hij anderszins namens Ciere investments optrad. 
      
    
    
      5.6.
      
        Partijen zijn het erover eens dat [eiser/verweerder] op 17 juni 2021 het contact met AMD heeft geopend, omdat hij interesse had in de ‘Ziptuning’ van AMD. Nadat AMD - naar eigen zeggen - aan [eiser/verweerder] aan had gegeven dat zij wel wat voor hem kon betekenen, omdat [eiser/verweerder] haar had verteld dat zijn auto al eens wat getuned door een ander bedrijf, heeft [eiser/verweerder] zijn auto naar AMD gebracht. Volgens [eiser/verweerder] is er bij het afgeven van zijn sleutels aan AMD niets afgesproken, heeft hij voorafgaand aan de werkzaamheden niets ondertekend en is hij bij AMD niet binnen geweest. Pas achteraf, nadat AMD haar werkzaamheden had uitgevoerd, heeft [eiser/verweerder] de bestelopdracht getekend. Deze gang van zaken is door AMD niet betwist. 
        Dat de bestelopdracht Ciere Investments vermeldt, terwijl deze wel door [eiser/verweerder] is ondertekend, heeft volgens [eiser/verweerder] administratieve redenen. Hij had er immers niet op gerekend dat de werkzaamheden van AMD vóóraf afgerekend dienden te worden. Zijn kennis, [A.], die aanvankelijk mee was om hem een lift te geven, heeft de betaling daarom (via zijn onderneming) voorgeschoten. Om die reden is er, volgens [eiser/verweerder], voor gekozen om Ciere Investments te vermelden op de bestelopdracht. Dit is door AMD eveneens niet betwist. Dat de vermelding van Ciere Investments op de bestelopdracht alleen een administratieve reden had acht de rechtbank aannemelijk, omdat op de, door AMD zelf, overgelegde bestelopdracht de stempel: “behandeld 21 juni 2021” en de handgeschreven opmerking: “factuur verzonden per mail 21-06-21” zijn toegevoegd. De bestelopdracht (en betaling) van 18 juni 2021 zijn dus kennelijk achteraf verwerkt. 
      
      
    
    
      5.7.
      
        Ook nadat AMD haar werkzaamheden had uitgevoerd, is er veel contact geweest tussen [eiser/verweerder] en AMD. Omdat [eiser/verweerder] direct na de uitgevoerde tuning klaagde over een haperend gaspedaal, verzocht hij AMD om haar tuningswerkzaamheden ongedaan te maken, zodat de oorzaak van het probleem achterhaald kon worden. Nadat [eiser/verweerder] zijn auto daarvoor opnieuw bij AMD had achtergelaten, is er tussen partijen regelmatig via Whatsapp contact geweest over de voortgang van de werkzaamheden. Vanaf 9 augustus 2021 is er daarnaast ook regelmatig via aangetekende post tussen [eiser/verweerder] en AMD gecorrespondeerd. In al die correspondentiewisselingen, via Whatsapp en via de post, heeft [eiser/verweerder] AMD altijd uit eigen naam aangeschreven. De vermelding van de naam [A.], of Ciere Investments komen in die correspondentiewisselingen niet voor. Uit de inhoud van de communicatie kan niet anders worden opgemaakt dan dat het in de beleving van AMD om [eiser/verweerder] auto ging, dat het [eiser/verweerder] was die uit was op het genieten van de resultaten van de tuning en dat het [eiser/verweerder] was die over de uitgevoerde werkzaamheden niet tevreden was, hetgeen past bij het gegeven dat [eiser/verweerder] zich als belangstellende voor de tuning bij AMD heeft gemeld en op de positieve respons van AMD in dat contact heeft gereageerd met het brengen van de auto. In het licht van die omstandigheden ligt het verweer van AMD, dat Ciere Investments partij is bij de overeenkomst, dan ook niet voor de hand. AMD moet hebben begrepen dat [eiser/verweerder] de partij was waar zij zaken mee deed. 
        De overeenkomst tussen partijen is aldus te kwalificeren als een consumentenovereenkomst. [eiser/verweerder] handelde immers uit eigen naam en handelde niet in uitoefening van een beroep of bedrijf. 
      
      
      
        
          De algemene voorwaarden maken geen onderdeel uit van de overeenkomst.
        
      
      
    
    
      5.8.
      AMD heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat zij haar algemene voorwaarden van toepassing heeft verklaard op de overeenkomst, zodat Ciere Investments aan de voorwaarden gebonden is. Volgens AMD dient Ciere Investments haar daarom op grond van artikel 10 sub f van haar algemene voorwaarden te vrijwaren voor alle schade en/of claims van derden die verband houden met de door AMD uitgevoerde werkzaamheden. 
      
    
    
      5.9.
      Los van hetgeen hiervoor overwogen is, begrijpt de rechtbank dat AMD haar algemene voorwaarden van toepassing verklaart op een handelsovereenkomst, de gestelde overeenkomst tussen Ciere Investments als opdrachtgever en AMD als opdrachtnemer. In artikel 1 sub a van haar eigen “Ziptuning Algemene Voorwaarden Consumenten (B2C)”, die AMD als productie 5 in het geding heeft gebracht, valt te lezen dat de algemene voorwaarden waarop AMD een beroep doet alleen van toepassing zijn op consumentenovereenkomsten. Gelet daarop acht de rechtbank het verweer van AMD, dat de algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn op de door haar gestelde overeenkomst tussen Ciere Investments en AMD, in de eerste plaats dan ook onbegrijpelijk. 
      
    
    
      5.10.
      Hoe het ook zij, is de rechtbank van oordeel dat de algemene voorwaarden geen onderdeel uitmaken van de overeenkomst tussen [eiser/verweerder] en AMD. Het volgende is daarvoor redengevend.
      
    
    
      5.11.
      Volgens AMD heeft zij [A.], dan wel [eiser/verweerder], een redelijke mogelijkheid geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, doordat zij de voorwaarden in - de rechtbank begrijpt - A3 formaat heeft afgedrukt en deze op twee verschillende zichtlocaties binnen in het bedrijf van AMD heeft opgehangen. Weliswaar kan op grond van artikel 6:233 in samenhang met 6:230c van het Burgerlijk Wetboek (BW) de redelijke mogelijkheid om van de algemene voorwaarden kennis te nemen worden geboden door het ophangen van de voorwaarden op zichtlocaties op de plaats waar de dienst wordt verricht of waar de overeenkomst tot stand komt, maar onbetwist staat vast dat [eiser/verweerder] bij AMD niet binnen is geweest en dat hij de bestelopdracht bovendien pas achteraf, na de uitvoering van de werkzaamheden, heeft getekend. Aangenomen moet daarom worden dat [eiser/verweerder] voorafgaand aan, of uiterlijk bij het sluiten van de overeenkomst dus geen kennis heeft genomen van de algemene voorwaarden en dat hij daartoe ook geen (redelijke) mogelijkheid heeft gehad; de voorwaarden waren immers alleen binnen opgehangen. De verschillende exoneraties uit artikel 10 van de algemene voorwaarden waarop AMD een beroep doet, zijn daarom vernietigbaar en maken dan ook geen onderdeel uit van de overeenkomst tussen [eiser/verweerder] en AMD, zodat AMD daarop geen beroep toekomt. 
      
      
        
          De motorschade is het gevolg van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming aan de zijde van AMD.
        
      
      
    
    
      5.12.
      
        [eiser/verweerder] heeft zich op het standpunt gesteld dat de motorschade veroorzaakt is als gevolg van het tekortschieten van AMD in de nakoming van haar verplichtingen, doordat zij de chiptuning van de motormanagementsoftware niet deugdelijk heeft uitgevoerd, dan wel doordat zij de chiptuning niet de deugdelijk ongedaan heeft gemaakt. [eiser/verweerder] verwijst in dit kader naar twee deskundigenonderzoeken die in opdracht van [eiser/verweerder] de oorzaak van de motorschade hebben onderzocht. 
      
    
    
      5.13.
      
        De rechtbank acht de rapportages, die in delen onder 3.18 en 3.19 zijn geciteerd, niet gemotiveerd weersproken. 
        De rechtbank stelt vast dat AMD is uitgenodigd voor het onderzoek van de motor, die daartoe moest worden gedemonteerd, maar aan die uitnodiging geen gevolg heeft gegeven. In aanmerking genomen de stelling van AMD dat de onderzochte software een eigen “footprint” van de tuner bevat was daartoe alle aanleiding geweest. Ook heeft AMD het rapport niet van commentaar door een eigen deskundige laten voorzien. De advocaat van AMD heeft de deskundigheid van de rapporteurs ter zitting in twijfel getrokken, maar heeft daarvoor geen valide argumenten aangevoerd. De rechtbank zal het rapport dan ook als bewijsmiddel gebruiken en leidt daaruit het volgende af.
      
      
    
    
      5.14.
      
        De auto van [eiser/verweerder] heeft twee aparte motormanagementcomputers; een computer die de rechter-cilinderbank en een tweede computer die de linker-cilinderbank van de motor aanstuurt. Van belang is dat de software-instellingen van beide computers op elkaar worden afgestemd. Indien tijdens het wijzigen van de motormanagementsoftware op beide computers een onderling verschil optreedt dan gaat de motor onregelmatig lopen. Dekra heeft bij uitlezing van de beide motormanagementcomputers vastgesteld dat de motormanagementsoftware op de computer die de linker-cilinderbank aanstuurt was getuned en dat de computer die de rechter-cilinderbank van de motor aanstuurt de originele motormanagementsoftware bevatte. Ook signaleert Dekra dat uit de flashdata blijkt dat de software op de rechter motormanagementcomputer op enig moment is gewijzigd. 
        Volgens Waayman heeft de motormanagementcomputer van de rechter-cilinderbank gefaald ten opzichte van de linker motormanagementcomputer waardoor de rechter-cilinderbank op 26 augustus 2021 een thermische overbelasting heeft ondergaan met ernstige motoschade tot gevolg. In beide rapportages wordt geconcludeerd dat er een causaal verband bestaat tussen de motorschade en een onjuist uitgevoerde motortuning. 
      
      
    
    
      5.15.
      
        De rechtbank neemt mede op grond van de verklaringen van Kiewiet ter zitting aan dat na het verzoek van [eiser/verweerder] om de getunede motormanagementsoftware te neutraliseren er door AMD op 2 juli 2021 enige wijzigingen zijn doorgevoerd in de software. De rechtbank acht verder aannemelijk dat er tussen 2 juli 2021 en 26 augustus 2021 geen verdere aanpassingen aan het motormanagement hebben plaatsgevonden. AMD heeft aan Droog Diagnose, die zij heeft ingeschakeld, geen daartoe strekkende opdracht verleend en [eiser/verweerder] was daartoe niet in staat, omdat hij tot 8 september 2021 niet over zijn auto kon beschikken en hij bovendien niet de daarvoor benodigde software en apparatuur in huis zal hebben. Dat betekent dat de staat van de motormanagementsoftware zoals die door Dekra is uitgelezen niet afwijkt van de staat van de software zoals die door de neutralisering is ontstaan. 
        De rechtbank stelt verder vast dat AMD op 8 juli 2021 per Whatsapp-bericht aan [eiser/verweerder] heeft laten weten dat de auto - hoewel inmiddels geneutraliseerd - nog niet lekker loopt door een te lage druk in de brandstofdrukregelaar en dat AMD daarvoor een oplossing probeert te zoeken. Begin augustus is het euvel nog niet verholpen en schakelt AMD Droog Diagnose in om met behulp van Audi-apparatuur een diagnose van de auto te kunnen stellen. 
        Op 19 augustus 2021 wordt de auto vervolgens naar Droog Diagnose getransporteerd, alwaar verschillende tests zijn uitgevoerd. Uit de rapportage van Droog Diagnose (zie 3.10) blijkt onder meer dat de auto op hoge snelheid (sportmodus) is getest. Deze gebeurtenissen liggen in lijn met de conclusie van Waayman dat de (rechter-cilinderbank van de) motor op 26 augustus 2021 vanwege een onregelmatige loop een thermische overbelasting heeft ondergaan met de motorschade tot gevolg. 
      
      
    
    
      5.16.
      De slotsom kan dan ook geen andere zijn dan dat de neutralisering door AMD van de getunede motormanagementsoftware niet heeft geleid tot een volledig herstel van de instellingen naar de originele (fabrieks)motormanagementsoftware. Er zijn immers verschillen geconstateerd in de software instellingen tussen beide motormanagementcomputers. Naar het oordeel van de rechtbank is AMD daarom aansprakelijk voor de motorschade. 
      
    
    
      5.17.
      
        AMD heeft er een punt van gemaakt dat de motormanagementcomputers voorafgaand aan de tuning door AMD als eens eerder waren getuned, en dat -naar de rechtbank begrijpt- om die reden niet kan worden aangenomen dat eventuele (tuning)fouten in de software aan haar kunnen worden toegerekend. 
        De rechtbank acht in dit verband van belang dat AMD aan de hand van de eerdergenoemde “footprint” had kunnen nagaan of de door Dekra aangetroffen softwaremanipulatie op de motormanagementcomputer die de linker-cilinderbank aanstuurt van haar afkomstig was. Nadat AMD niet op de uitnodiging om bij het onderzoek aanwezig te zijn was ingegaan, heeft [eiser/verweerder] -na afloop van het onderzoek- AMD nog in de gelegenheid gesteld om de motormanagementcomputers uit te lezen. Ook op die uitnodiging is AMD niet ingegaan. AMD heeft daarom voldoende mogelijkheden gehad om na te gaan of de achtergebleven softwaremanipulatie van haar, of van een ander bedrijf afkomstig was. Dat AMD van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt, behoort onder de geschetste omstandigheden voor haar risico te blijven, temeer nu zij [eiser/verweerder] ook niet op de hoogte heeft gesteld van het bestaan van de mogelijkheid om door het zoeken naar een “footprint” een  grotere mate van zekerheid te krijgen. 
      
      
      
        
          De omvang van de schade.
        
      
      
    
    
      5.18.
      
        
          [eiser/verweerder] stelt een vordering op AMD te hebben voor een bedrag van € 57.333,77 aan een nieuwe motor inclusief arbeid en diversen. AMD heeft erop gewezen dat de defect geraakte motor 5 jaar oud was en is vervangen voor een nieuwe. Een gebruikte motor van hetzelfde merk en type kan, volgens AMD, worden verkregen voor circa € 20.000,00 tot 
        € 22.000,00 inclusief arbeid en diversen. [eiser/verweerder] heeft dat niet weersproken. De rechtbank acht het dan ook billijk om een correctie aan te brengen. De economische waarde van de nieuwe motor bedraagt blijkens de overgelegde factuur 
        € 40.787,25. De rechtbank zal dit bedrag bijstellen naar een bedrag van € 20.000,00 en vervolgens nog een bedrag van € 6.426,73 toekennen voor de met de montage gemoeide arbeidsuren en materialen. De rechtbank begroot de schade ter zake van de motor inclusief arbeid en diversen derhalve op een bedrag van € 26.426,73.   
      
      
    
    
      5.19.
      De gevorderde expertisekosten van Audi Muntstad, Dekra en Waayman van in totaal € 2.829,24 (€ 179,24 + € 835,00 + € 1.815,00) komen als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking. Het betreft immers redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (artikel 6:96 lid 2 sub b BW). AMD wordt daarom veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan [eiser/verweerder].
      
    
    
      5.20.
      
        De schadevergoeding die gevorderd wordt vanwege de schade aan de motorkap en voorbumper is onvoldoende onderbouwd en zal worden afgewezen. Ook de schadevergoeding vanwege de waardevermindering zal worden afgewezen, omdat niet gebleken is dat daarvan sprake is. [eiser/verweerder] heeft ter zitting immers toegelicht dat hij de auto – nadat die was voorzien van een nieuwe motor – heeft verkocht voor een bedrag van 
        € 78.000,00 aan een derde. Dat is weliswaar minder dan het bedrag waarvoor hij de auto destijds in 2020 heeft aangeschaft, maar volgens [eiser/verweerder] staat de auto inmiddels opnieuw te koop voor een bedrag van circa € 125.000,00, zodat niet aangenomen kan worden dat de auto na vervanging van de motor minder waard is geworden.
      
      
    
    
      5.21.
      
        [eiser/verweerder] stelt dat hij kosten voor vervangend vervoer heeft moeten maken voor de periode van 1 juli 2021 tot en met 27 november 2021, omdat zijn auto in die periode, tot 8 september 2021, eerst bij AMD stond voor het neutraliseren van de motormanagementsoftware en het verrichten van diagnose-onderzoek door AMD. Nadien, op 12 september 2021, is de auto naar Audi Muntstad gebracht voor het uitvoeren van het technisch onderzoek en de uiteindelijke reparatie van de auto. [eiser/verweerder] heeft onvoldoende onderbouwd dat de kosten voor vervangend vervoer in die gehele periode redelijk gemaakte kosten zijn om de schade aan de auto te kunnen vaststellen. De rechtbank stelt vast dat zij hiervoor heeft aangenomen dat de schade op 26 augustus 2021 is ontstaan. Verder heeft [eiser/verweerder] tot 8 september 2021 geaccepteerd dat de auto zich ter fine van herstel onder AMD bevond. De rechtbank wijst de gevorderde kosten voor vervangend vervoer daarom af.
      
    
    
      5.22.
      Ook de kosten die [eiser/verweerder] vordert ten aanzien van de herroeping van de factuur ter hoogte van € 645,00 inclusief btw zullen worden afgewezen, nu niet aannemelijk is geworden dat de tuning waarvoor die factuur is gezonden niet deugdelijk is geweest en de ongedaanmaking daarvan in opdracht van [eiser/verweerder] heeft plaatsgevonden.   
      
    
    
      5.23.
      
        Gelet op het voorgaande zal AMD worden veroordeeld tot betaling van in totaal 
        € 29.255,97 aan schadevergoeding aan [eiser/verweerder]. 
      
      
      
        
          De buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke handelsrente
        
      
      
    
    
      5.24.
      
        [eiser/verweerder] maakt verder aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. AMD voert verweer en stelt dat de advocaat van [eiser/verweerder] geen werkzaamheden heeft verricht, anders dan ter instructie van de zaak. 
      
    
    
      5.25.
      De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is, aangezien het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. [eiser/verweerder] heeft echter onvoldoende gesteld dat hij buitengerechtelijke incassowerkzaamheden heeft laten verrichten door bijvoorbeeld zijn advocaat; de overgelegde ingebrekestelling van 9 augustus 2021 en de overige aangetekende brieven aan AMD zijn immers door [eiser/verweerder] zelf opgesteld en gestuurd, zodat niet gebleken is dat [eiser/verweerder] buitengerechtelijke werkzaamheden heeft laten verrichten. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn dan ook niet toewijsbaar. 
      
    
    
      5.26.
      De door [eiser/verweerder] gevorderde wettelijke handelsrente is evenmin toewijsbaar. In de eerste plaats omdat de overeenkomst tussen [eiser/verweerder] en AMD niet te kwalificeren is als een handelsovereenkomst. Bovendien ziet artikel 6:119a BW alleen op de situatie dat betaling van het op grond van de (handels)overeenkomst verschuldigde geldsom niet tijdig plaatsvindt en niet op het geval van een verplichting tot schadevergoeding. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.27.
      AMD is de partij die grotendeels ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [eiser/verweerder] als volgt vastgesteld:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - kosten van de dagvaarding
              
              
                €
              
              
                125,03
              
              
                
              
            
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                2.277,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                3.760,00
              
              
                (2,00 punten × tarief V € 1.880,00)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                6.162,03
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      5.28.
      
        [eiser/verweerder] vordert daarnaast veroordeling van AMD in de nakosten. Volgens vaste rechtspraak (zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853) levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. De rechtbank zal daarom de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.
      
      
        
          In voorwaardelijke reconventie
        
      
      
    
    
      5.29.
      AMD vordert in voorwaardelijke reconventie opheffing van de door [eiser/verweerder] ten laste van AMD gelegde conservatoire beslagen, omdat de gelegde beslagen – volgens AMD – niet proportioneel zouden zijn. AMD stelt als voorwaarde aan de opheffing dat [eiser/verweerder] (in conventie) niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn vorderingen, dan wel dat de vorderingen worden afgewezen, althans voor een fractioneel bedrag worden toegewezen. 
      
    
    
      5.30.
      De rechtbank zal de (hoofd)vordering in conventie toewijzen. Dit betekent dat de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld niet in vervulling gaat, zodat de rechtbank aan behandeling van de voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering niet toe komt. Omdat de vordering in reconventie niet is behandeld, kan geen van beide partijen als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd. Een proceskostenveroordeling in reconventie moet om die reden achterwege blijven.
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      6.1.
      veroordeelt AMD tot betaling aan [eiser/verweerder] van een schadevergoeding ter hoogte van € 29.255,97,
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt AMD in de proceskosten, aan de zijde van [eiser/verweerder] tot dit vonnis vastgesteld op € 6.162,03,
      
    
    
      6.3.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
    
    
      6.4.
      verklaart de beslissingen onder 6.1 en 6.2van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2023.