ECLI:NL:RBROT:2016:8317, Rechtbank Rotterdam, 19-10-2016, C/10/474584 / HA ZA 15-381
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In een schadestaatprocedure in vervolg op een veroordeling, als bedoeld in artikel 2:248 lid 5 BW, wordt de begroting van het boedeltekort niet beïnvloed door de mate waarin de curator erin slaagt de door de aansprakelijke bestuurder gemaakte aanmerkingen op het boedelbeheer te weerleggen. Ingevolge artikel 2:248 lid 4 BW kan de rechter wel het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. Daarvan is hier geen sprake.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team haven en handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/474584 / HA ZA 15-381
    
    
    
      
        Vonnis van 19 oktober 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        
      
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van DIRKZWAGER LOGISTICS B.V.,
      kantoorhoudende te Rotterdam,
      eiser,
      advocaat mr. E.J. Luten,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. A. Ramsoedh.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 2 maart 2016, met producties 1 en 2,
        
        
          de conclusie van antwoord, met een productie,
        
        
          het vonnis van 22 juli 2015 waarin een comparitie van partijen is bepaald,
        
        
          de akte overlegging producties van de curator, met producties 3 en 4,
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 6 oktober 2015,
        
        
          de brief van mr. Luten van 19 oktober 2015, waarin opmerkingen over het proces-verbaal zijn opgenomen,
        
        
          de brief van de rechtbank van 5 februari 2016, waarin een voortzetting van de comparitie is bepaald op 3 mei 2016,
        
        
          het verzoek tot aanhouding van de comparitie,
        
        
          de brief van de rechtbank van 7 juni 2016, waarin de voortzetting van de comparitie is bepaald op 5 september 2016,
        
        
          de door mr. Ramsoedh behoeve van de voortzetting van de comparitie overgelegde stukken,
        
        
          het proces-verbaal van voortzetting van comparitie van 5 september 2016.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gedaagde] was in de periode vanaf 1 februari 2006 de middellijk, via De Auditor B.V. (hierna: De Auditor), bestuurder van Dirkzwager Logistics B.V. (hierna: Dirkzwager). Dirkzwager is op 9 januari 2007 in staat van faillissement verklaard. De curator is daarbij als zodanig aangesteld. 
      
    
    
      2.2.
      
        Bij vonnis van 18 juli 2012 (met een herstelvonnis van 1 augustus 2012) heeft de rechtbank Rotterdam op vordering van de curator voor recht verklaard dat De Auditor en [gedaagde] hun taak als bestuurder (kennelijk) onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van artikel 2:248 lid 1 en 2 BW, dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van Dirkzwager is en dat De Auditor en [gedaagde] derhalve hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van Dirkzwager voor zover deze niet uit de baten kunnen worden voldaan. De rechtbank heeft De Auditor en [gedaagde] vervolgens hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement van Dirkzwager, met inbegrip van de faillissementskosten, nader op te maken bij staat en vereffend volgens de wet. Het vonnis van 18 juli 2012 luidt voor zover hier van belang:
        
          “(…)
        
        
          4.	De beoordeling
        
        
          (…)
        
      
    
    
      4.6 (…)
      
        Gelet op het voorgaande houdt de rechtbank het ervoor dat De Auditor vanaf 1 februari 2006 bestuurder van Dirkzwager is en [gedaagde] als bestuurder van De Auditor middellijk bestuurder van Dirkzwager is.
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Schending administratie- en publicatieplicht?
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
    
      4.12
      
        Het voorgaande leidt ertoe dat De Auditor als bestuurder van Dirkzwager niet voldaan heeft aan de publicatieplicht als genoemd in art. 2:248 lid 2 BW zodat onweerlegbaar wordt vermoed dat zij haar taak onbehoorlijk heeft vervuld. [gedaagde] is als bestuurder van De Auditor hoofdelijk aansprakelijk voor dit onbehoorlijk bestuur.
      
      
    
    
      4.13
      
        De rechtbank is voorts van oordeel dat De Auditor evenmin aan de boekhoudplicht heeft voldaan. Daartoe wordt overwogen dat de administratie over de periode 1 juli 2006 tot 9 januari 2007 geheel ontbrak en pas in de loop van januari 2011 aan de Curator ter beschikking is gesteld. Hierdoor kon geen snel inzicht worden verkregen in de financiële stand van zaken van Dirkzwager, zoals de debiteuren- en crediteurenpositie en de fiscale aangifte- en afdrachtplicht.
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        4.13.3
        
          
            [gedaagde] heeft verder nog aangevoerd dat [de boekhouder] de boekhouding voerde en daarin nalatig is geweest zodat De Auditor bij haar aantreden als bestuurder geconfronteerd werd met een niet bijgewerkte boekhouding. Daarbij miskent hij echter dat het bestuur van een vennootschap zich niet kan verschuilen achter een nalatige functionaris die belast is met de boekhouding; het bestuur dient te verifiëren of de boekhoudverplichting wordt nageleefd en zo nodig maatregelen te treffen teneinde de administratie op orde te brengen. [gedaagde] heeft hierover niets aangevoerd. Daarom houdt de rechtbank het ervoor dat De Auditor geen maatregelen heeft getroffen. Dit verweer van [gedaagde] – dat erop neerkomt dat hij zich wil disculperen – slaagt daarom niet. Dit oordeel wordt niet anders wegens het door [gedaagde] geuite vermoeden van fraude door [de boekhouder] . Een eventuele fraude kon immers langer onontdekt blijven omdat De Auditor nalatig was in het verifiëren of de boekhoudverplichting werd nageleefd.
        
        
      
    
    
      4.14
      
        Nu evenmin is voldaan aan de boekhoudplicht heeft ook op deze grond als onweerlegbaar vermoeden te gelden dat De Auditor haar taak als bestuurder van Dirkzwager onbehoorlijk heeft vervuld. Ingevolge art. 2:248 lid 2 BW wordt vermoed dat dit een belangrijk oorzaak van het faillissement is. Het is vervolgens aan [gedaagde] om aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijk oorzaak van het faillissement zijn.
      
      
      
        
          andere oorzaak faillissement?
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      4.17
      
        
          [gedaagde] heeft verder aangevoerd dat [de boekhouder] grote schade heeft aangericht door fraude te plegen. Voor zover hij daarmee beoogt te betogen dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, wordt hij daarin niet gevolgd. Eventuele fraude van [de boekhouder] kon immers onopgemerkt blijven als gevolg van het achterwege blijven van controle op de administratie.
      
      
    
    
      4.18
      
        Nu [gedaagde] voor het overige niets heeft aangevoerd over een andere oorzaak van het faillissement, houdt de rechtbank het ervoor dat het onbehoorlijk bestuur van De Auditor (in elk geval mede) een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. [gedaagde] is op grond van art. 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement (…).
      
      
    
    
      2.3.
      Tegen het onder 2.2 vermelde vonnis van 18 juli 2012 (met het herstelvonnis van 1 augustus 2012) is geen hoger beroep ingesteld. De beroepstermijn is inmiddels verstreken.
      
    
    
      2.4.
      
        Op 27 mei 2014 heeft een verificatievergadering in het faillissement van Dirkzwager plaatsgevonden. Het proces-verbaal luidt voor zover hier van belang:
        
          “(…)
        
        
          Na uitroeping van de zaak verschijnt niemand.
        
        
          (…)
        
        
          De curator heeft bij fax d.d. 26 mei 2014 bericht dat de door hem betwiste vorderingen van Westerdale OG Vier B.V door Westerdale OG Vier B.V. zijn ingetrokken. Er worden thans geen vorderingen meer betwist.
        
      
      
      
        
          De rechter-commissaris brengt vervolgens de op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen voorkomende schuldvorderingen over op de lijst van erkende schuldeisers (…)”. 
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      De curator vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      a. a) [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de boedel van het tekort in het faillissement van Dirkzwager ten bedrage van in totaal € 1.015.671,40, vermeerderd met de in de schadestaat opgenomen pro memorie posten, zoals deze zullen worden vastgesteld door de rechter-commissaris en tevens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van het vonnis tot aan het tijdstip van algehele voldoening,
      b) [gedaagde] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met de nakosten tot een bedrag van € 131,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van het vonnis tot aan het tijdstip van algehele voldoening.
      
    
    
      3.2.
      De curator legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] bij het onder 2.2 genoemde vonnis is veroordeeld tot betaling van het boedeltekort. De curator heeft [gedaagde] gesommeerd om tot betaling over te gaan, maar [gedaagde] heeft dat niet gedaan.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] concludeert tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van de curator in de proceskosten. 
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagde] voert aan – kort gezegd – dat het faillissement is veroorzaakt doordat de Stichting Dutch Handling Services Factoring (hierna: DHSF) ten onrechte voor een groot bedrag aan debiteuren had geïnd. Voorts is gebleken dat de boekhouder en medebestuurder van [gedaagde] een groot bedrag had verduisterd. Daarnaast betwist [gedaagde] een deel van de erkende vorderingen, die op de verificatievergadering zijn vastgesteld. De curator heeft [gedaagde] in een zeer laat stadium op de hoogte gesteld van deze verificatievergadering. Hierdoor heeft de curator onzorgvuldig jegens [gedaagde] gehandeld. [gedaagde] betwist namelijk een groot deel van de vorderingen. Bovendien is een aanzienlijk deel van de vorderingen van de Belastingdienst en het UWV al door middel van beslagen ten laste van [gedaagde] ingevorderd. De curator had deze reeds geïnde bedragen in mindering moeten brengen op de betreffende vorderingen.
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Vaststaat dat [gedaagde] is veroordeeld tot betaling aan de curator van het boedeltekort in het faillissement van Dirkzwager en dat het betreffende vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank stelt voorop dat het tekort waarvoor de bestuurder ingevolge artikel 2:248 lid 1 BW aansprakelijk is, ook bij toepassing van artikel 2:248 lid 5 BW, begroot moet worden op het bedrag van de schulden voor zover die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Die begroting behoort te worden gebaseerd op de te verwachten (slot)uitdelingslijst aan de hand waarvan immers de omvang kan worden bepaald van de geldsom die naast het overige boedelactief nog nodig is voor de volledige voldoening van de schuldeisers. In een schadestaatprocedure in vervolg op een veroordeling, als bedoeld in artikel 2:248 lid 5 BW, wordt dan ook de begroting van het tekort niet beïnvloed door de mate waarin de curator erin slaagt de door de aansprakelijke bestuurder gemaakte aanmerkingen op het boedelbeheer te weerleggen (zie HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8974). Ingevolge artikel 2:248 lid 4 BW kan de rechter wel het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. Voorts kan het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder worden verminderd indien dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond.
      
    
    
      4.3.
      
        De curator stelt dat het boedeltekort  € 1.015.671,40 bedraagt (exclusief nog door de rechter-commissaris vast te stellen pro memorie posten en wettelijke rente) en specificeert dit bedrag als volgt:
        Boedelcrediteuren:
      
      - reeds betaalde boedelkosten faillissement	€	-/-	73.514,60
      - reeds betaalde boedelkosten garantstelling		-/-	2.690,97
      - nog te betalen boedelkosten faillissement		-/- 	10.469,29 + PM
      - nog te betalen boedelkosten garantstelling 		-/-	60.945,08 + PM
      
        Preferente crediteuren		-/-	455.424,98
        Concurrente crediteuren		-/-	447.975,69
        Totale schuldenlast	€ 	-/-	1.145.020,50 + PM
      
      
      
        Boedelactief
      
      - bate	€     	128.919,54 + PM
      - terug te vorderen omzetbelasting		429,65 + PM
      Totaal boedelactief	€	129.349,19 + PM
      
      
        Totaal boedeltekort	€	-/-	1.015.671,40 + PM
      
      
    
    
      4.4.
      
        
          [gedaagde] voert aan dat hij in een zeer laat stadium op de hoogte is gesteld van de verificatievergadering, dat hij om die reden niet de mogelijkheid heeft gehad om op de vorderingen van de schuldeisers te reageren en dat de curator aldus onzorgvuldig jegens hem heeft gehandeld. De rechtbank begrijpt dit verweer van [gedaagde] als een beroep op matiging in verband met de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld.  
        Mede in verband met dit verweer is de comparitie van 6 oktober 2015 aangehouden om [gedaagde] in de gelegenheid te stellen informatie over de juistheid van de vorderingen van de Belastingdienst en het UWV te verzamelen en aan de curator te verstrekken. 
      
      
    
    
      4.5.
      Ter gelegenheid van de voortzetting van de comparitie op 5 september 2016 heeft  de curator verklaard dat de door [gedaagde] verschafte informatie als bedoeld onder 4.4 onvoldoende concreet is om de hoogte van de belastingschuld aan te passen. De advocaat van [gedaagde] heeft dat bevestigd. [gedaagde] heeft ook bij monde van zijn advocaat bevestigd dat hetzelfde geldt voor de overige aan de orde gestelde vorderingen, waartegen hij in zijn conclusie van antwoord verweer heeft gevoerd.
      
    
    
      4.6.
      Tegen de achtergrond van het voorgaande is naar het oordeel van de rechtbank niet komen vast te staan dat de door de curator opgenomen schulden aan de belastingdienst en het UWV en de overige concurrente vorderingen niet juist zijn. Dit brengt mee dat – zo [gedaagde] al onvoldoende mogelijkheden had om op de vorderingen van schuldeisers te reageren – dit niet tot een andere uitkomst heeft geleid. Nu [gedaagde] voor het overige geen feiten en omstandigheden heeft gesteld en onderbouwd waaruit kan worden afgeleid dat de curator onzorgvuldig jegens hem heeft gehandeld, levert de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld naar het oordeel van de rechtbank geen grond op voor matiging van het bedrag waarvoor [gedaagde] als bestuurder aansprakelijk is.
      
    
    
      4.7.
      De stelling van [gedaagde] dat het faillissement is veroorzaakt doordat een aanzienlijk bedrag is verduisterd, leidt evenmin tot matiging van het bedrag waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is. De rechtbank heeft in het vonnis van 18 juli 2012 immers geoordeeld dat De Auditor als bestuurder van Dirkzwager – onder meer – niet had voldaan aan de boekhoudplicht en dat [gedaagde] als bestuurder van De Auditor hoofdelijk aansprakelijk is voor dit onbehoorlijk bestuur. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat de bestuurder van een vennootschap zich niet kan verschuilen achter een nalatige functionaris die belast is met de boekhouding, dat het bestuur dient te verifiëren of de boekhoudverplichting wordt nageleefd en zo nodig maatregelen te treffen teneinde de administratie op orde te brengen en dat eventuele fraude van [de boekhouder] onopgemerkt kon blijven als gevolg van het achterwege blijven van controle op de administratie. 
      
    
    
      4.8.
      
        De rechtbank is voorts van oordeel dat zonder nadere toelichting, die er niet is, het ervoor moet worden gehouden dat ook het beweerdelijk onterecht innen van debiteuren van Dirkzwager door DHSF, [gedaagde] niet disculpeert en/of grond oplevert voor matiging van het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is.
        In bovenvermeld vonnis van 18 juli 2012 is immers tevens expliciet vermeld dat door de incomplete boekhouding van Dirkzwager in de periode dat [gedaagde] bestuurder was niet snel inzicht kon worden verkregen in de debiteurenpositie van Dirkzwager, terwijl DHSF – aan wie Dirkzwager haar debiteuren had verpand tot zekerheid van financiering door DHSF – juist na 30 juni 2006 (en dus tijdens het bestuur door [gedaagde] ) nog tot een bedrag van 
        € 1.061.837,78 aan debiteuren zou hebben geïnd. Blijkens het door [gedaagde] in de onderhavige procedure overgelegde vonnis van deze rechtbank van 16 oktober 2013 tussen de curator en DHSF is daarvan € 1.002.255,95 ten onrechte geïnd. Onder deze omstandigheden moet het er voor worden gehouden dat (ook) het onrecht innen van debiteuren van Dirkzwager door DHSF onopgemerkt kon blijven door [gedaagde] , omdat hij nalatig was in het naleven van de op hem als bestuurder rustende boekhoudverplichting. Een grond voor matiging levert dit – als boven overwogen – niet op.
      
      
    
    
      4.9.
      Op grond van het voorgaande en nu gesteld noch gebleken is dat van de overige in artikel 2:248 lid 4 BW genoemde gronden voor matiging sprake is, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het volledige boedeltekort. De vordering van de curator zal daarom worden toegewezen.
      
      
    
    
      4.10.
      
        [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	105,64
      - griffierecht		1.533,00
      - salaris advocaat		8.027,50 (2,5 punten × tarief € 3.211,00)
      Totaal	€ 	9.666,14
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde] om aan de curator te betalen een bedrag van € 1.015.671,40 (één miljoen vijftienduizendzeshonderdéénenzeventig euro en veertig eurocent), vermeerderd met de pro memorie posten, zoals deze zullen worden vastgesteld door de rechter-commissaris in het faillissement van Dirkzwager en vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van de datum van betekening van het vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 9.666,14, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de dag van betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. van der Hoeven en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2016.
        2083/39