ECLI:NL:HR:2004:AQ8936, Hoge Raad, 07-12-2004, 00083/04
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2004-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Kinderporno ex art. 240b (oud) Sr. 1. Niet noodzakelijk is dat de werkelijke leeftijd van de afgebeelde personen onder 16 jaren ligt. Het gaat erom of het kind er jonger dan 16 uitziet. 2. Relaas van verbalisanten dat zij afbeeldingen hebben aangemerkt als kinderporno omdat deze personen betroffen kennelijk jonger dan 16 onderscheidenlijk dat een aantal afbeeldingen “in het onderzoek gemarkeerd was als kinderpornografie”, houdt niet in op grond waarvan zij tot die bevinding zijn gekomen. Zo’n conclusie kan niet bijdragen tot het bewijs. Dat kan slechts anders zijn indien de rechter o.g.v. andere bewijsmiddelen, waaronder zijn eigen waarneming van de afbeeldingen, heeft kunnen oordelen dat die conclusie terecht is getrokken.

7 december 2004
      Strafkamer
      nr. 00083/04
      SG/SM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 29 oktober 2003, nummer 21/000085-03, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Arnhem van 12 december 2002, voorzover aan 's Hofs oordeel onderworpen - de verdachte ter zake van 1. "een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, vervaardigen, meermalen gepleegd", 2. en 4. "een afbeelding - en een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, in voorraad hebben, meermalen gepleegd" en 3. "een afbeelding - en een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, verspreiden en uitvoeren, terwijl hij van het plegen van dit misdrijf een beroep of gewoonte maakt, meermalen gepleegd" veroordeeld tot drie jaren gevangenisstraf, waarvan één jaar voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander zoals in het arrest vermeld.
    
    1.2. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.
    
    
    3. Beoordeling van de middelen
    
    3.1. De middelen keren zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de bewezenverklaring van feit 3. Zij lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 
    
    3.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard - kort gezegd - het een gewoonte of beroep maken van het verspreiden en uitvoeren van kinderpornografie, te weten van afbeeldingen van seksuele gedragingen waarbij personen zijn betrokken die kennelijk jonger zijn dan zestien jaar als bedoeld in art. 240b (oud) Sr.
    
    
      3.2.2. Art. 240b (oud) Sr, zoals gewijzigd bij Wet van 13 november 1995, Stb. 575, in werking getreden op 1 februari 1996, luidt als volgt:
      "1. Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, verspreidt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of in voorraad heeft.
      2. Niet strafbaar is degene, die een dergelijke afbeelding in voorraad heeft waarvan vaststaat dat hij deze voor een wetenschappelijk, educatief of therapeutisch doel gebruikt.
      3. Met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die van het plegen van een van de misdrijven, omschreven in het eerste lid, een beroep of een gewoonte maakt."
    
    
    3.3. Voorzover de middelen berusten op de opvatting dat voor de bewezenverklaring - en strafbaarheid - van het onderhavige feit noodzakelijk is dat de werkelijke leeftijd van de afgebeelde persoon of personen onder de zestien jaren ligt, vinden zij geen steun in het recht. Naar de tekst en de strekking van deze bepaling gaat het er immers om of gelet op de afbeelding het kind er jonger dan zestien jaar uitziet. 
    
    3.4. Het Hof heeft blijkens de gebezigde bewijsmiddelen vastgesteld dat de verdachte via een aantal door hem ontwikkelde internetsites pornografisch materiaal aan derden heeft verkocht. Het Hof heeft bewezenverklaard dat dat materiaal afbeeldingen betrof met betrekking tot personen die kennelijk jonger waren dan zestien jaar. De middelen houden voor wat betreft laatstbedoeld onderdeel de klacht in dat de bewezenverklaring in zoverre ontoereikend is gemotiveerd.
    
    
      3.5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 oktober 2003 heeft de verdachte ten verwere aangevoerd dat hij geen pornografisch materiaal heeft verhandeld met daarop afbeeldingen van personen als bedoeld in art. 240b (oud) Sr. Het Hof heeft op dat verweer niet afzonderlijk beslist zodat het kennelijk heeft geoordeeld dat het verweer zijn verwerping vindt in de bewijsmiddelen. 
      Dat oordeel is niet begrijpelijk. Dat het verspreide materiaal pornografische afbeeldingen bevat van kennelijk te jeugdige personen, heeft het Hof blijkens de gebezigde bewijsmiddelen kennelijk afgeleid uit het relaas van de verbalisanten. Dat relaas houdt in dat de verbalisanten de door hen bekeken afbeeldingen hebben aangemerkt als kinderpornografie omdat de afbeeldingen personen betroffen die kennelijk jonger waren dan zestien jaar, onderscheidenlijk dat een aantal afbeeldingen "in het onderzoek gemarkeerd was als kinderpornografie". Het relaas houdt niet in op grond waarvan de verbalisanten tot die bevinding zijn gekomen. Een dergelijke conclusie kan niet bijdragen tot het bewijs. Dat kan slechts anders zijn indien in een geval als het onderhavige de rechter op grond van andere bewijsmiddelen, waaronder de eigen waarneming van afbeeldingen door de rechter, heeft geoordeeld en heeft kunnen oordelen dat een zodanige conclusie terecht is getrokken. Daarvan is hier echter geen sprake.
    
    
    3.6. Voorzover de middelen erover klagen dat het Hof de bewezenverklaring van feit 3 niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed, zijn deze dan ook terecht voorgesteld. 
    
    4. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee, dat nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, als volgt moet worden beslist. 
    
    5. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      Vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging;
      Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 
      Verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, W.A.M. van Schendel, J.W. Ilsink en J. de Hullu, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 7 december 2004.