ECLI:NL:GHAMS:2015:3216, Gerechtshof Amsterdam, 04-08-2015, 200.168.055/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-08-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; WOR: medezeggenschapsrecht; adviesrecht ondernemingsraad; art. 25, 26 WOR.
        Beroep op mede-ondernemerschap verworpen.
        De zorgplicht voor het goede verloop van een medezeggenschapstraject rust eerst en vooral op de ondernemer, maar dat neemt niet weg dat ook de ondernemingsraad verantwoordelijkheid draagt voor een juist verloop van dat traject, en oog dient te hebben voor het gerechtvaardigde belang van de ondernemer bij slagvaardige besluitvorming. 
        Het besluit is op het punt van de personele gevolgen en de financiële onderbouwing daarvan onvoldoende gemotiveerd en moet in zoverre als kennelijk onredelijk worden aangemerkt.

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.168.055/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 4 augustus 2015
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
    
      
        DE ONDERNEMINGSRAAD VAN MARTINAIR HOLLAND N.V.,
      gevestigd te Schiphol,
      
        VERZOEKER,
      advocaat: mr. P.Th. Sick, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
    1. de naamloze vennootschap
    
      
        MARTINAIR HOLLAND N.V.,
      gevestigd te Haarlemmermeer, 
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. E. Knipschild, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    2. de naamloze vennootschap
    
      
        KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V.,
      gevestigd te Amstelveen,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. P.G. Vestering, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid als de ondernemingsraad, verweerster sub 1 als Martinair en verweerster sub 2 als KLM.
      
    
    
      1.2
      
        De ondernemingsraad heeft bij op 14 april 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, samengevat weergegeven, om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, 
        (1) 	te bepalen dat KLM bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit om het aantal door haar van Martinair afgenomen uren te verlagen, alsmede – mede bij wege van voorlopige voorziening – KLM te gebieden dat besluit in te trekken en eventuele gevolgen voor zover mogelijk ongedaan te maken, en KLM te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van dat besluit, 
        (2) 	te bepalen dat KLM en Martinair bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet hebben kunnen komen tot het besluit om de vloot van Martinair in te krimpen van tien actieve en twee niet-actieve vliegtuigen naar drie vliegtuigen en een reservevliegtuig, alsmede – mede bij wege van voorlopige voorziening – KLM en Martinair te gebieden dat besluit in te trekken en eventuele gevolgen voor zover mogelijk ongedaan te maken, en KLM en Martinair te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van dat besluit.
      
      
    
    
      1.3
      Martinair heeft bij op 28 mei 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, samengevat weergegeven, de verzoeken af te wijzen. 
      
    
    
      1.4
      KLM heeft bij op 28 mei 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, samengevat weergegeven, de ondernemingsraad ten opzichte van KLM niet-ontvankelijk te verklaren dan wel de verzoeken af te wijzen.
      
    
    
      1.5
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 juni 2015. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht onder overlegging van pleitaantekeningen en, wat de ondernemingsraad betreft, van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere productie. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    
    
      2.1
      KLM, opgericht in 1919, maakt sinds de fusie in 2004 met Air France deel uit van de Air France-KLM groep (hierna AFKL). De grootste aandeelhouder van KLM is Air France KLM SA. De Board of Directors van Air France KLM SA bepaalt de koers en strategie van AFKL. Een Group Executive Committee richt zich op de uitvoering van die strategie. Bij KLM zijn ongeveer 32.000 werknemers in dienst. KLM heeft een ondernemingsraad met groepscommissies en divisieraden, waaronder de Divisieraad cargo.
      
    
    
      2.2
      Martinair (voorheen Martin’s Air Charter) is sinds 1958 actief in de luchtvaart, aanvankelijk vooral als vervoerder van passagiers. Zij beschikt over de noodzakelijke vergunningen voor een luchtvaartonderneming, waaronder een Air Operator’s Certificate (AOC), en bezit waardevolle landingsrechten, waaronder niet-overdraagbare landingsrechten op Schiphol. Het zwaartepunt van haar activiteiten is vanaf het midden van de jaren ’80 van de vorige eeuw verschoven naar luchtvrachtvervoer, en in de jaren ’90 heeft zij een vloot opgebouwd van vliegtuigen die uitsluitend vracht vervoeren, zogenoemde full freighters. 
      
    
    
      2.3
      Sinds 31 december 2008 is Martinair een 100% dochtervennootschap van KLM en als zodanig onderdeel van AFKL. Bestuurders van Martinair zijn [A] (managing director) en [B] (CFO) die beiden vanuit KLM zijn gedetacheerd en die leidinggevende functies hebben bij KLM Cargo, [A] als Executive Vice President en [B] als Senior Vice President Finance & Control. De raad van commissarissen van Martinair is per 1 januari 2013 opgeheven; het toezicht op het bestuur wordt thans uitgeoefend door een Management Review Meeting bestaande uit vertegenwoordigers van KLM en van Martinair. Met betrekking tot haar werknemers, allen vliegers, heeft Martinair een ondernemingscao afgesloten met vakbond VNV (Vereniging van Nederlandse Verkeersvliegers). Bij Martinair is een ondernemingsraad ingesteld.
      
    
    
      2.4
      Het resultaat van Martinair is in de jaren 2007 tot en met 2012 negatief geweest, met uitzondering van een incidenteel winstjaar in 2010/2011. Met name de activiteiten op het gebied van passagiersvervoer waren verlieslatend, doch ook de vrachtactiviteiten droegen aan het verlies bij. 
      
    
    
      2.5
      Sinds 1 november 2011 houdt Martinair zich, onder de handelsnaam Martinair Cargo, uitsluitend bezig met luchtvrachtvervoer met full freighters. De luchtvrachtactiviteiten van Martinair zijn in een geleidelijk proces, dat in 2010 is aangevangen, commercieel en operationeel geïntegreerd in de luchtvrachtactiviteiten van AFKL, onder meer door het in elkaar schuiven van de distributienetwerken en de verkooporganisatie. AFKL hanteert daarbij de belly/combi first strategy welke inhoudt dat vrachtvervoerscapaciteit in reeds ingeplande passagiersvluchten als eerste wordt benut en dat de full freighters van Martinair aanvullend worden ingezet waar te weinig lijndienstcapaciteit beschikbaar is alsmede voor speciale opdrachten die uitsluitend met een vrachtvliegtuig kunnen worden uitgevoerd.
      
    
    
      2.6
      In het kader van de integratie van de vrachtactiviteiten binnen AFKL is Martinair overigens diensten die aanvankelijk binnen eigen bedrijfsonderdelen werden verzorgd (zoals sleepdienst, catering, treasury, finance & control en HR) van (dochtermaatschappijen van) KLM gaan betrekken, en is al het personeel van Martinair in dienst getreden bij KLM en bij Martinair gedetacheerd, met uitzondering van de vliegers, in totaal 230 fte. Een (beoogd) akkoord tussen KLM, Martinair en de VNV, op grond waarvan ook de vliegers vanaf 1 januari 2014 bij KLM in dienst zouden komen – het zogenoemde Ringvaartakkoord – is als gevolg van binnen de geleding van de vliegers ontstane onenigheid door de VNV opgezegd. 
      
    
    
      2.7
      Als uitvloeisel van de integratie van de vrachtactiviteiten van AFKL fungeert Martinair thans als Operating Carrier, hetgeen inhoudt dat zij geen ‘eigen’ vracht meer vervoert en geen ‘eigen’ verkooporganisatie meer heeft, doch slechts als uitvoerder optreedt van het door KLM, en eventueel andere opdrachtgevers, in de markt aangetrokken vrachtvervoer. Zij doet dit op basis van zogenoemde ACMI-contracten, hetgeen inhoudt dat zij haar vliegtuigen (Aircraft) inclusief piloten (Crew) verhuurt aan vrachtvervoerders, waarbij het onderhoud (Maintenance) en verzekering (Insurance) van de vliegtuigen voor haar rekening komt. Martinair beschikt daartoe over een vloot van (geleaste) full freighters: tien actieve toestellen (zes van het type MD 11, drie van het type Boeing 747-400 ERF en een Boeing 747-400 BCF) en twee niet-actieve toestellen (type Boeing 747-400 BCF). 
      
    
    
      2.8
      Op 9 maart 2012 zijn Martinair en KLM voor onbepaalde tijd een ACMI-overeenkomst aangegaan op cost plus basis. Deze overeenkomst houdt in dat KLM naar een jaarlijks vooraf vast te stellen tarief een jaarlijks vooraf vast te stellen aantal blokuren van Martinair afneemt, ter vergoeding van de kosten die Martinair maakt voor haar vliegtuigen, piloten, onderhoud en verzekering en dat KLM daarnaast de brandstofkosten en overige vluchtgerelateerde kosten vergoedt, de laatste met een opslag van 3%. Een en ander had mede tot doel, en heeft ook geleid tot, verbetering van het resultaat en de cash flow van Martinair. Het geconsolideerde resultaat van KLM Cargo ter zake van de full freighter activiteiten is evenwel (sterk) negatief gebleven.
      
    
    
      2.9
      Martinair is ook ACMI-overeenkomsten aangegaan met Kenia Airways en Etihad Airways maar deze contractpartners hebben die overeenkomsten beëindigd per 1 februari, respectievelijk 1 november 2014. Pogingen om nieuwe ACMI-klanten te vinden, zijn mislukt.
      
    
    
      2.10
      Martinair, maar ook AFKL als geheel, heeft te maken met een sterke prijsdruk op de markt voor luchtvracht, onder meer door toenemende concurrentie van goedkope(re) aanbieders uit Azië en het Midden-Oosten en het toenemen van belly vrachtcapaciteit als neveneffect van de groeiende vraag naar passagiersvliegtuigen.
      
    
    
      2.11
      Door AFKL zijn opties onderzocht om tot een oplossing te komen voor de verlieslatende vrachtactiviteiten. Daarbij is onder meer verkoop van (de aandelen in) Martinair aan de orde geweest. Dit is gezien de marktsituatie niet uitvoerbaar gebleken. Binnen KLM zijn verdere opties onderzocht, waarbij de voorkeur van KLM (uiteindelijk) is uitgegaan naar het zogenoemde ‘Cargo Plan B’ inhoudende een reductie van haar aanbod van full freighter capaciteit tot drie “vlootlijnen”, dat wil zeggen drie vliegtuigen. Dit scenario zou voor Martinair meebrengen dat zij haar vloot zou moeten reduceren en haar organisatie zou moeten aanpassen. 
      
    
    
      2.12
      Tussen KLM en Martinair hebben daarover gesprekken plaatsgevonden waarbij de ondernemingsraden zijn betrokken. Bij Martinair is een OR commissie Cargo Plan B gevormd, bestaande uit drie leden van de ondernemingsraad die onder geheimhouding op de hoogte zouden worden gehouden van de ontwikkelingen rond de plannen voor de vrachtdivisie. In juli en augustus 2014 hebben diverse overleggen tussen het bestuur en deze commissie plaatsgevonden. In het regulier overleg met de bestuurder heeft de ondernemingsraad alternatieve plannen op tafel gelegd, waaronder verzelfstandiging van Martinair met een vernieuwde vloot van tien B777’s. Na bespreking en doorrekening daarvan heeft het bestuur deze plannen als onhaalbaar terzijde geschoven. 
      
    
    
      2.13
      KLM heeft ‘Cargo Plan B’ voorgelegd aan de Board of Directors van Air France-KLM SA en daarop bij de vergadering van de Board van 4 september 2014 goedkeuring verkregen, met het verzoek aan KLM en Martinair om de concept-plannen aan hun ondernemingsraden voor te leggen.  In de Executive Summary van de presentatie van het plan voor de Board is onder meer vermeld: “Starting point is to manage FTE surpluses as much as possible within KLM Group – both financially and socially most attractive”.
      
    
    
      2.14
      Op 17 september 2014 heeft KLM haar ondernemingsraad om advies gevraagd met betrekking tot het voorgenomen besluit om de full freighter capaciteit die KLM in de markt aanbiedt, in 2015 en 2016 terug te brengen tot het equivalent van drie vlootlijnen. Ter toelichting is in de adviesaanvraag onder meer het volgende vermeld: 
      
      
        
          “Kort samengevat is vanwege de structurele verliezen het aanbieden van de huidige freightercapaciteit vanuit financieel oogpunt niet vol te houden. Tegelijkertijd achten wij volledige afbouw van freightercapaciteit uit commercieel en strategisch oogpunt niet wenselijk, dit nog los van de grotere sociale consequenties die daarmee zouden samenhangen”. 
        
      
      
    
    
      2.15
      Martinair heeft haar ondernemingsraad op 25 september 2014 advies gevraagd op haar voornemen haar vloot te reduceren en haar organisatie te reorganiseren. Ter inleiding is in de adviesaanvraag het volgende vermeld: 
      
      
        
          “Met het oog op de negatieve financiële exploitatieresultaten van de afgelopen jaren is er binnen de AFKL Martinair organisatie onderzoek gedaan op welke wijze de exposure van de vracht beperkt zou kunnen worden. In het periodieke overleg tussen bestuurder en ondernemingsraad is over de full freighter resultaten gesproken. Hierbij is aan de orde gekomen dat er een oplossing moet komen voor de toenemende verliezen. Om de ondernemingsraad betrokken te houden, is er in onderling overleg een speciale commissie Plan B opgericht die als delegatie van de ondernemingsraad geïnformeerd is over het mogelijke verkoopscenario en de gang van zaken in de vergaderingen van de Raad van Commissarissen van de AFKL groep. Uiteindelijk heeft na dit grondige onderzoek, KLM het voornemen haar klanten minder full freighter capaciteit aan te bieden. Als gevolg van dit voornemen zal het aantal uren binnen de ACMI overeenkomst tussen de Operating Carrier en KLM Cargo dalen, hetgeen van invloed is op de inzet van de vloot en het vliegend personeel van Martinair. Dit heeft geleid tot een voorgenomen besluit van Martinair om haar MD 11 vloot vervroegd uit te faseren en de organisatie van de Operating Carrier te wijzigen.”
        
      
      
      
        Over de achtergrond van het voorgenomen besluit is vermeld: 
      
      
      
        
          “Na het transitiejaar 2013 is de vrachtorganisatie van Martinair (Martinair Cargo) vanaf 1 januari 2014 volledig nieuw ingericht en functioneert zij binnen Martinair Holland NV als Operating Carrier. (…) De inzet van Martinair Cargo is gerelateerd aan de vrachtactiviteiten van haar ACMI klanten. (…) De financiële en kwetsbare positie van de vrachtactiviteit en dan met name de activiteiten op de full freighter, heeft al eerder geleid tot besparende maatregelen (…). Helaas zakken de exploitatieresultaten ondanks deze maatregelen verder weg, zoals besproken in het regulier overleg met de ondernemingsraad, en moeten verdere maatregelen worden genomen. Dit heeft bij KLM geleid tot een voorgenomen besluit tot het reduceren van haar aanbod van full freighter capaciteit op de vrachtmarkt. Als gevolg hiervan daalt het aantal ACMI uren dat KLM bij Martinair inkoopt en is Martinair genoodzaakt maatregelen te nemen. Daarnaast zijn de overige ACMI overeenkomsten met en door Kenia Airways en Etihad beëindigd en heeft Martinair derhalve minder emplooi voor haar vloot en crew”.
      
      
      
        De gewijzigde vlootinzet houdt blijkens de adviesaanvraag meer in het bijzonder in “de B747-MPS per 1 april 2015 als spare toestel (…) in te zetten en de 6 MD 11 toestellen in de periode april 2015 tot juni 2016 stapsgewijs uit te faseren. (…) Tevens zal de CKD [OK: een van de B 747 toestellen] op 31 januari 2015 – bij het van rechtswege eindigen van de leasetermijn – terug gaan naar de lessor en wordt deze leaseovereenkomst niet verlengd”.
      
      
      
        Met betrekking tot de personele gevolgen is in de adviesaanvraag het volgende vermeld: 
      
      
      
        
          “Het voorgenomen besluit heeft als resultaat dat Martinair per juni 2016 een vliegerkorps nodig heeft van 85 fte, hetgeen resulteert in een surplus van 135 fte. Door pensioneringen in 2015 en 2016 behelst het surplus uiteindelijk 123 fte. Martinair gaat met VNV in gesprek over het opvangen van deze boventalligheid cq overtolligheid. Hierbij zal Martinair zich inspannen om zoveel mogelijk gebruik te maken van de mogelijkheden die binnen de groep voorhanden zijn.”
        
      
      
      
        Met betrekking tot het (op dat moment voorliggende) alternatieve plan van de ondernemingsraad is in de adviesaanvraag het volgende vermeld: 
      
      
      
        
          “Het voorstel betreft een verzelfstandiging van Martinair binnen de KLM groep waarbij de commerciële verantwoordelijkheid wordt ontvlochten en terug wordt gelegd bij Martinair. Het voorstel behelsde eveneens een investering voor een nieuwe B777 vloot bestaande uit 10 toestellen. (…) Het voorgenomen besluit van Martinair is gebaseerd op het verlagen van het aantal ACMI uren door KLM. Deze uren genereren te weinig voor het in stand houden van de vloot. Bovendien heeft Martinair niet de financiële middelen om een dergelijke investering te doen in een nieuwe vloot. Het voorstel van de ondernemingsraad heeft derhalve een besluit nodig van AFKL om te investeren in nieuwe toestellen en van KLM voor het in stand houden van haar aanbod van capaciteit in de vrachtmarkt. Zij zijn hiertoe niet bereid. (…) Met een nieuwere vloot wordt de verhouding kosten vs prijs weliswaar beter, maar zal dit het negatieve resultaat niet volledig corrigeren, zeker niet als de investering in de vloot en het laten uitfaseren van de oude vloot terugverdiend moet worden. Maar bovenal heeft de groep de financiële middelen niet om een dergelijke investering in vrachtactiviteiten te doen”. 
      
      
    
    
      2.16
      Naar aanleiding van de adviesaanvraag is een aantal overlegvergaderingen gevoerd; de ondernemingsraad heeft vragen gesteld en om aanvullende documentatie verzocht. Op uitnodiging van Martinair heeft [C] , destijds Executive Vice President Cargo van AFKL, tijdens de overlegvergadering van 3 oktober 2014 een toelichting gegeven op het voorgenomen besluit van KLM in zijn ruimere context en aan de hand van slides inzicht gegeven in de informatie die KLM aan haar ondernemingsraad heeft verschaft. Ook het alternatieve plan van de ondernemingsraad tot versterking van Martinairs marktpositie door de aanschaf van tien nieuwe B777’s is besproken. De notulen van deze overlegvergadering vermelden onder meer het volgende: 
      
      
        
          “De heer [A] benadrukt dat naar oplossingen voor de vliegers binnen de groep gezocht wordt. De bestuurder hoopt snel duidelijkheid hierover te krijgen. (…) Verder wijst de OR de bestuurder erop geen uitvoerende handelingen te verrichten m.b.t. deze adviesaanvraag zodat de OR voldoende tijd heeft om het advies te bestuderen. De heer [A] attendeert de Raad erop wat hiervan de consequenties zijn. Om te voorkomen dat werkgelegenheidsopportunity’s binnen de groep wegvallen of door anderen ingevuld worden, vereist snel handelen”.
      
      
      
        Ook daarna hebben nog overlegvergaderingen tussen bestuur en ondernemingsraad plaatsgevonden, zijn schriftelijke vragen beantwoord, en is documentatie verstrekt althans ter inzage aangeboden.
      
      
    
    
      2.17
       In zijn nieuwsbrief OR mail van 30 oktober 2014 schrijft de ondernemingsraad onder meer:
      
      
        
          “De OR voert op dit moment overleg met onder andere de KLM OR, de FEC (financieel economische commissie) van de KLM OR en de Divisieraad Cargo over de aanpak van dit adviestraject aangezien dit zowel het KLM als het MP-domein bestrijkt. De KLM OR moet de commerciële kant van dit traject beoordelen met de mogelijke personele (blauw contract) gevolgen binnen de operating carrier. De Martinair OR moet de personele (rood contract) gevolgen bij de vliegers in kaart brengen. De KLM OR heeft een adviesaanvraag ontvangen onder de titel  “Reductie freighteractiviteiten Cargo Schiphol” en de Martinair OR heeft een adviesaanvraag ontvangen met de titel: “Reorganisatie binnen Martinair door een gewijzigde vloot inzet”.
      
      
    
    
      2.18
      
        In de OR mail van 19 december 2014 schrijft de ondernemingsraad: “De Ondernemingsraad is nog steeds druk bezig met het behandelen van de adviesaanvraag “inkrimping organisatie en vloot” en heeft hier voortdurend overleg over met de KLM Ondernemingsraad en de bonden”.
        Tevens wordt in deze OR mail melding gemaakt van een overleg waarin het dagelijks bestuur van de ondernemingsraad van de directie van KLM te horen heeft gekregen “dat de groep de financiële ruimte niet meer heeft om in toekomstige overstapregelingen de volledige loonsuppletie – die tot nu toe aan alle eerder overgestapte Martinair medewerkers is verleend – te kunnen uitkeren. De kleine groep resterende Martinair medewerkers (plm 200 vliegers) wordt hiermee keihard in de kou gezet”.
      
      
    
    
      2.19
      Begin 2015 is KLM het project Perform 2020 gestart. Doelstelling van dit project is een kostenreductie van € 700 miljoen in vijf jaar teneinde het mogelijk te maken noodzakelijke investeringen te doen. Hierbij worden offers van het personeel gevraagd. KLM heeft te kennen gegeven dat het jarenlang door haar gekoesterde “keeping the family together-principe” – het streven om gedwongen ontslagen zoveel mogelijk te voorkomen – zal worden losgelaten als de benodigde besparingen onvoldoende opleveren.
      
    
    
      2.20
      Op 28 januari 2015 heeft Deloitte Accountants N.V. een controleverklaring gegeven bij de jaarrekening 2013 van Martinair. Die verklaring houdt onder meer het volgende in:
      
      
        
          “We draw attention to note 26 to the financial statements which indicates the financial implications of the restructuring efforts might require specific funding. This, along with other matters as set forth in note 26, indicate the existence of a material uncertainty which may cast significant doubt about the company’s ability to continue as a going concern. Our opinion is not qualified in respect of this matter”.
        
      
      
      
        In bedoelde note 26 is onder het kopje Going concern onder meer het volgende vermeld:
      
      
      
        
          “To ensure the continuity of Martinair, KLM has confirmed its intention to continue in the coming years with the ACMI-Cost+ agreement based on a trimmed production plan. (…) The restructuring process in the upcoming two years will require significant ‘rightsizing’ of the workforce related to the full freighter activities. For Martinair company this entails specifically addressing the surplus in cockpit crew. (…) The financial implications of this restructuring effort might require specific funding. Depending on the height of the funding Martinair might need to seek for financing opportunities for the Company’s going concern. Martinair is confident that sufficient funding can be obtained and therefore these financial statements have been prepared based on the going concern assumption”.
        
      
      
    
    
      2.21
      In de (concept)notulen van de overlegvergadering op 4 februari 2015 is onder meer het volgende vermeld:
      
      
        (…) “Bestuurder meldt dat hem signalen bereiken dat er in de afgelopen ledenraad VNV onrust is ontstaan nadat KLM (…) via het VNV presidium heeft laten weten dat de Martinair vliegers niet meer op een arbeidscontract bij KLM hoeven te rekenen. Bestuurder stelt (…) dat hij actief op zoek gaat naar opportunity’s en oplossingen om de boventalligheid onder de vliegers weg te werken (…) zoals mogelijke detachering bij KLM. Standpunt van de bestuurder is, dat de focus zal liggen op detachering. (…) Bestuurder geeft aan dat de factor tijd het “window van opportunity” verkleint. (…) KLM toont inspanning om mogelijke financiële problemen te delen dus KLM denkt en handelt mee de financiën op orde te brengen en te houden. KLM geeft geen blanco [chèque] maar biedt de helpende hand wanneer nodig. KLM is consequent in deze, echter er moeten keuzes gemaakt worden”.
      
      
    
    
      2.22
      In OR mail van 13 februari 2015 schrijft de ondernemingsraad: 
      
      
        
          “Wij zijn tot het inzicht gekomen dat het voor de AF/KL groep op dit moment financieel niet haalbaar is om te investeren in B777F’s. Daarom hebben wij ons plan aangepast aan deze nieuwe realiteit in de vorm van 6 B747 vliegtuigen. Dit is het minimum aantal vliegtuigen dat volgens deskundigen en de Ondernemingsraad benodigd is om naar de toekomst toe een bestaansrecht te kunnen behouden. (…) Het plan van de Directie kan volgens de Ondernemingsraad niet anders worden getypeerd als een sterfhuisconstructie. Daarom heeft de Ondernemingsraad uiteindelijk besloten negatief te adviseren op dit drastische plan”.
      
      
    
    
      2.23
      Het negatieve advies van de ondernemingsraad is, eveneens op 13 februari 2015, ter kennis van de bestuurder gebracht. De ondernemingsraad heeft daarin gesteld, samengevat weergegeven, dat de informatieverstrekking gebrekkig is geweest, dat het voorgenomen besluit op onderdelen onvoldoende doordacht c.q. gemotiveerd is, dat het financieel gebrekkig is onderbouwd en dat verzuimd is kenbaar te maken op welke wijze de verwachte boventalligheid zal worden opgevangen. De ondernemingsraad heeft geadviseerd haar aangepaste alternatieve plan (6 B747’s)  uit te voeren: 
      
      
        
          “Met dit alternatief kan de werkgelegenheid van ons vliegerskorps voor een belangrijk deel worden behouden, en de organisatie van de Operating Carrier ongewijzigd blijven. De OR stelt in dat kader bovendien de voorwaarden dat (1) u als bestuurder een werkgelegenheidsgarantie bedingt van KLM voor het grondpersoneel dat is gedetacheerd bij Martinair; en (2) u als bestuurder de garantie bedingt van KLM dat de vliegers die, bij een vlootomvang van 6 toestellen, boventallig worden, een overstap naar KLM kunnen maken met behoud van hun functie, arbeidsvoorwaarden, pensioenregeling en carrière-perspectieven.
        
        
          Gelet op de gestelde voorwaarden zendt de OR kopie van dit advies aan de bestuurder van KLM, de heer [F] . Ook wordt, gelet op de verwevenheid van uw voorgenomen besluit met het voorgenomen besluit van KLM ter zake van de aanpassing van de ACMI-overeenkomst, een kopie gezonden aan de Ondernemingsraad van KLM.”
        
      
      
    
    
      2.24
      De ondernemingsraad van KLM heeft op 16 februari 2015 positief geadviseerd op het voorgenomen besluit van KLM, waarna KLM dat besluit heeft genomen op 20 februari 2015.
      
    
    
      2.25
      Op 2 maart 2015 heeft Martinair, desgevraagd, van zowel KLM als Transavia vernomen dat zij geen herplaatsingsmogelijkheden kunnen bieden voor overtollige vliegers van Martinair. 
      
    
    
      2.26
      Bij brief van 16 maart 2015 heeft Martinair het besluit overeenkomstig hetgeen in de adviesaanvraag was vermeld, genomen. Ter toelichting is onder meer het volgende opgemerkt: 
      
      
        
          “Inmiddels heeft KLM na het advies van haar Ondernemingsraad het definitieve besluit genomen om haar aanbod van full freighter capaciteit te reduceren. Als gevolg hiervan daalt met ingang van 1 april 2015 het aantal ACMI uren dat KLM bij Martinair inkoopt. (…) Wij zijn van mening dat het (voorgenomen) besluit het enige juiste is voor de continuïteit van Martinair, gelet op haar huidige positie, alsmede die vanaf 1 april 2015.” 
        
      
      
      
        Het alternatieve plan van de ondernemingsraad is volgens Martinair 
      
      
      
        
          “niet haalbaar en bedrijfseconomisch onverantwoord (…). Enerzijds lost het alternatief de verminderde ACMI-uren niet op en anderzijds vergt het alternatief toch weer een investering waarvoor Martinair niet de benodigde middelen heeft”. 
      
      
      
        Met betrekking tot de gevolgen voor het grondpersoneel heeft Martinair zich op het standpunt gesteld dat het aan KLM (als werkgever) is om een besluit te nemen over de personele gevolgen van deze bij Martinair gedetacheerde werknemers en dat het niet binnen de invloedsfeer van Martinair ligt om voor hen een werkgelegenheidsgarantie bij KLM te bedingen.
      
      
      
        Met betrekking tot de gevolgen voor de vliegers heeft Martinair het volgende opgemerkt:
      
      
      
        
          “Uiteraard heeft Martinair met KLM en VNV gesproken over de herplaatsingsmogelijkheden voor vliegers bij KLM, ofwel in de vorm van detachering ofwel door het in dienst nemen van Martinair vliegers. Helaas heeft dit niet tot resultaat geleid. De recente economische ontwikkelingen binnen KLM zijn hierop van invloed geweest. (…) We moeten concluderen dat de mogelijkheden en middelen binnen de groep uiterst beperkt zijn. (…) Zoals in de adviesaanvraag is aangegeven zal Martinair het gesprek met VNV vervolgen waarbij de CAO met haar geldende regeling voor boventalligheid en overtolligheid uitgangspunt zal zijn voor dit gesprek”.
      
      
    
    
      2.27
      Nadat was gebleken dat herplaatsing van Martinair piloten bij KLM niet langer mogelijk was en uitvoering van Cargo Plan B tot gedwongen ontslagen zou leiden, heeft Martinair KLM begin maart 2015 laten weten dat zij vanaf 2016 mogelijk een tekort aan liquiditeit zou hebben om de uit Cargo Plan B voortvloeiende reorganisatiekosten te betalen. KLM heeft zich daarop bereid verklaard om Martinair voor dit doel eenmalig een lening van maximaal € 50 miljoen te verstrekken. Op 27 mei 2015 heeft [D] , CFO van KLM, daarover met het oog op de onderhavige procedure schriftelijk het volgende verklaard: 
      
      
        
          “Als Managing Director en Chief Financial Officer van KLM neem ik deel aan de Martinair Management Review Meeting (“MRM”). (…) (T)ijdens de extra MRM van 4 maart 2015 (bespraken wij) de meest recente ontwikkelingen binnen Martinair en het kort daarvoor, door KLM genomen besluit om de full freighter capaciteit terug te brengen. Naar aanleiding van dit besluit was Martinair toen voornemens op korte termijn te besluiten een deel van haar full freighter vloot vervroegd uit te faseren en haar onderneming te reorganiseren. De heer [B] heeft in deze MRM aan de hand van een cash forecast voor Martinair toegelicht dat als gevolg van een dergelijk besluit, Martinair vanaf 2016 onvoldoende liquide middelen zou hebben om onder andere twee leningen terug te betalen en om de afvloeiingskosten (in totaal voor de dan resterende circa 73 FTE) van de reorganisatie te betalen. Dit wordt veroorzaakt doordat de verwachte reorganisatiekosten inmiddels opgelopen waren, omdat de optie van detachering binnen de groep niet langer tot de mogelijkheden behoorde. Reeds eerder was dit onderwerp als risico besproken en heeft KLM al toegezegd dan mee te zullen denken om de financiën op orde te brengen en te houden. Na deze presentatie is in de MRM namens KLM toegezegd dat KLM Martinair voor het mogelijke liquiditeitstekort een lening van maximaal EUR 50 miljoen zal verstrekken, te besteden aan de terugbetaling van twee leningen, de sociaal plan (afvloeiings-)kosten in 2016 en de teruglevering van de B747-400 BCF PH-MPP alsmede de (vervroegde) teruglevering van de MD-11 PH-MVY in januari 2016. Het proces van uitwerking en vastlegging van deze lening met bevestiging van de voorwaarden die daaraan verbonden zijn, zal voorafgaand aan 2016 zijn beslag krijgen, waarbij ook het medezeggenschapstraject gevolgd zal worden. Een harde voorwaarde bij de lening (…) is dat deze lening door Martinair uitsluitend besteed wordt aan de genoemde doelen en dat Martinair haar besluitvorming inzake Cargo Plan B conform planning, tijdig uitvoert, zodat het kostenniveau van Martinair gereduceerd wordt. Dat is de basis voor de bereidheid van KLM om deze kosten middels de lening voor te financieren; de lening is niet bedoeld om lopende onkosten, verliezen of andere investeringen van Martinair te financieren”.
      
      
    
    
      2.28
      Bij brief van 27 maart 2015 is namens Martinair een melding ingevolge de Wet Collectief Ontslag gedaan bij het UWV. In deze brief is onder meer het volgende vermeld: 
      
      
        
          “(P)er april 2015 (wordt) circa 36 FTE overtollig. (…) Martinair betreurt het ten zeerste dat zij mogelijk arbeidsovereenkomsten met haar werknemers zal moeten beëindigen. (…) Conform de cao voor Vliegers Martinair Holland N.V., heeft Martinair gesproken met VNV over welke maatregelen worden getroffen. (…) Zes vliegers die werkzaam waren voor Martinair zijn herplaatst bij een zustermaatschappij, Transavia. Alle vliegers is deze keuze voorgelegd en deze zes vliegers hebben van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Hun dienstverband met Martinair is met wederzijds goedvinden geëindigd. (…) Op basis van (een) vrijwillige vertrekregeling worden vliegers in de gelegenheid gesteld om met wederzijds goedvinden bij Martinair uit dienst te treden, onder toekenning van een beëindigingsvergoeding op grond van de kantonrechtersformule. (…) Tot nu toe hebben 13 werknemers voor deze regeling gekozen. (…) Over de gevolgen van eventuele gedwongen ontslagen is VNV op 19 maart jl. geraadpleegd. Uitgangspunt hierbij is het bepaalde in de Martinair-cao voor vliegers. (…) Ondanks dat op dit moment nog niet geheel duidelijk is van hoeveel werknemers de arbeidsovereenkomst zal worden beëindigd, valt niet uit te sluiten dat binnen een periode van drie maanden voor twintig of meer werknemers geldt dat de arbeidsovereenkomst zal worden beëindigd. Martinair doet hierbij dan ook reeds de melding in het kader van de WMCO”.
      
      
    
    
      2.29
      Met ingang van 28 maart 2015 heeft KLM het aantal onder de ACMI-overeenkomst van Martinair afgenomen blokuren verlaagd.
      
    
    
      2.30
      Conform het besluit van 16 maart 2015 heeft Martinair per 1 april 2015 twee MD11’s aan de grond gehouden. De personeelskosten waartegenover geen inkomsten staan (idle crew cost) bedragen € 700.000 per maand. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De ondernemingsraad keert zich blijkens zijn verzoekschrift tegen een ‘bovenliggend besluit’, door hem gedefinieerd als het besluit van KLM om het aantal door haar in het kader van de ACMI-overeenkomst van Martinair af te nemen uren te verminderen, en tegen een ‘onderliggend besluit’, te weten het besluit van Martinair (en volgens de ondernemingsraad tevens van KLM) tot inkrimping van haar vloot.
      
    
    
      3.2
      De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoeken, voor zover deze zich richten tegen KLM, ten grondslag gelegd, samengevat weergegeven, dat KLM ten opzichte van Martinair, gezien hun bestuurlijke en organisatorische verwevenheid, een dusdanige positie inneemt dat zij stelselmatig invloed uitoefent op de onderneming van Martinair en dat het ‘bovenliggende besluit’ rechtstreeks ingrijpt in de onderneming van Martinair, zodat KLM ten aanzien van dit besluit moet worden aangemerkt als mede-ondernemer in de onderneming van Martinair en zij de ondernemingsraad advies had moeten vragen over dit besluit. Reeds het feit dat KLM dit niet heeft gedaan, maakt het ‘bovenliggende besluit’ kennelijk onredelijk. Ook ter zake van het ‘onderliggende besluit’ handelt KLM als mede-ondernemer. Zij heeft dit besluit mede genomen en nu zij daarover geen advies heeft gevraagd aan de ondernemingsraad, is ook dit besluit kennelijk onredelijk, aldus de ondernemingsraad.
      
    
    
      3.3
      Als verst strekkend verweer heeft KLM aangevoerd dat het beroep van de ondernemingsraad tegen het ‘bovenliggende besluit’ niet-ontvankelijk is omdat het niet is ingesteld binnen de termijn van een maand nadat de ondernemingsraad kennis heeft genomen van dit besluit. Daarbij merkt KLM op dat het door haar genomen besluit inhoudt het reduceren van de door haar aangeboden full freighter capaciteit tot het equivalent van drie vlootlijnen, en dat het ‘bovenliggende besluit’ zoals de ondernemingsraad dat heeft gedefinieerd (de vermindering van het aantal door KLM af te nemen blokuren) slechts een uitvoeringsbesluit is.
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer. Vaststaat dat KLM de ondernemingsraad van Martinair niet schriftelijk op de hoogte heeft gesteld van haar besluit. Feiten op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de ondernemingsraad meer dan een maand vóór het instellen van zijn beroep op de hoogte was van het besluit van KLM, zijn niet komen vast te staan. De op dit punt ter zitting door [A] afgelegde verklaring over de inhoud van een telefoongesprek met [E] , de voorzitter van de ondernemingsraad, is door Pronk gemotiveerd weersproken en laat geen eenduidige gevolgtrekkingen toe. De onduidelijkheid over het tijdstip waarop de ondernemingsraad kennis heeft genomen van het besluit van KLM, dient voor rekening van KLM te blijven. Het beroep van de ondernemingsraad tegen het ‘bovenliggende besluit’ – hoe ook gedefinieerd – is niet op deze grond niet-ontvankelijk. Van andere niet-ontvankelijkheidsgronden is niet gebleken.
      
    
    
      3.5
      De Ondernemingskamer volgt evenwel KLM in haar verweer dat het de ondernemingsraad in redelijkheid niet vrijstond zich voor het eerst in zijn verzoekschrift op het standpunt te stellen dat KLM ter zake van de in geschil zijnde besluiten als mede-ondernemer in de onderneming van Martinair is aan te merken, nu hij zich in zijn advies noch in het daaraan voorafgegane adviestraject op een dergelijk standpunt heeft gesteld, en KLM bij haar besluitvorming derhalve met een dergelijk standpunt geen rekening heeft kunnen houden. Bij dit oordeel neemt de Ondernemingskamer het volgende in aanmerking.
      
    
    
      3.6
      Vooropgesteld zij dat KLM en Martinair tegenover de onvoldoende gemotiveerde betwisting door de ondernemingsraad voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat met betrekking tot de medezeggenschap binnen de ondernemingen van KLM en Martinair, als vaste werkwijze wordt gehanteerd dat de ondernemingsraad van KLM adviseert over (voorgenomen) besluiten met betrekking tot aangelegenheden die tot het domein van KLM behoren en de ondernemingsraad van Martinair adviseert over (voorgenomen) besluiten met betrekking tot aangelegenheden die tot het domein van Martinair behoren, dat deze bevoegdheidsverdeling (‘verdeling in domeinen’) in stand is gebleven bij en na de commerciële en operationele integratie van beide ondernemingen en dat beide ondernemingsraden betrokken zijn geweest bij en positief geadviseerd hebben over de besluiten inzake die integratie, waaronder het besluit tot het aangaan van de ACMI-overeenkomst. Vaststaat dat die bevoegdheidsverdeling met instemming althans zonder protest van de ondernemingsraad ook is gehanteerd bij de adviesaanvragen over de thans in geschil zijnde besluiten.
      
    
    
      3.7
      De zorgplicht voor het goede verloop van een medezeggenschapstraject rust eerst en vooral op de ondernemer, maar dat neemt niet weg dat ook de ondernemingsraad verantwoordelijkheid draagt voor een juist verloop van dat traject, en oog dient te hebben voor het gerechtvaardigde belang van  de ondernemer bij slagvaardige besluitvorming, in het bijzonder indien – zoals in casu – het belang van – onder meer – KLM bij een slagvaardig beleid ter zake van het nemen en uitvoeren van de bestreden besluiten voor alle betrokken partijen duidelijk was. 
      
    
    
      3.8
      Uit de vastgestelde feiten, in het bijzonder de feiten genoemd in 2.16, 2.17, 2.18 en 2.23, volgt dat de ondernemingsraad op de hoogte was van het voorgenomen besluit van KLM en de adviesaanvraag daarover aan dier eigen ondernemingsraad, en dat hij zich bewust was van het nauwe verband tussen dat besluit van KLM en het besluit van Martinair waarover aan hemzelf advies was gevraagd. Niet is gebleken dat de ondernemingsraad heeft verzocht over het voorgenomen besluit van KLM te mogen adviseren of dat hij over dat besluit enige uitlating jegens KLM heeft gedaan. Ook overigens is niet gebleken van enig handelen of nalaten van de ondernemingsraad waaruit KLM heeft kunnen begrijpen dat de ondernemingsraad zich op het standpunt zou (kunnen gaan) stellen dat KLM ter zake van de in geschil zijnde besluiten als mede-ondernemer in de onderneming van Martinair zou zijn aan te merken. Gedurende het adviestraject en in zijn advies heeft de ondernemingsraad geen bedenkingen geuit tegen toepassing in het onderhavige geval van de binnen KLM en Martinair gebruikelijke, in 3.6 geschetste, medezeggenschapspraktijk. Het gaat dan ook niet aan dat de ondernemingsraad thans in zijn tegen KLM gerichte verzoeken de besluiten aanvecht op basis van een standpunt waarmee KLM geen rekening heeft kunnen houden bij (de motivering van) het ‘bovenliggende besluit’. Nog te minder kan KLM redelijkerwijs een verwijt ervan worden gemaakt dat zij – onkundig van dat standpunt – het ‘onderliggende besluit’ niet mede heeft genomen en niet mede ter advisering aan de ondernemingsraad heeft voorgelegd.
      
    
    
      3.9
      Reeds op grond van het voren overwogene dienen de verzoeken van de ondernemingsraad, voor zover zij gericht zijn tegen KLM als mede-ondernemer, te worden afgewezen. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of KLM met betrekking tot de in geschil zijnde besluiten als mede-ondernemer in de onderneming van Martinair moet worden aangemerkt, zoals de ondernemingsraad heeft betoogd en KLM heeft betwist. Aan een verdere inhoudelijke beoordeling van het ‘bovenliggende besluit’ komt de Ondernemingskamer – ook overigens – niet toe.
      
    
    
      3.10
      Voor zover de ondernemingsraad heeft bedoeld KLM ter zake van het ‘onderliggende besluit’ in rechte te betrekken op de grond dat KLM dit besluit (niet als mede-ondernemer maar) als ondernemer heeft genomen, geldt eveneens dat KLM daarmee in haar (veronderstelde) besluitvorming geen rekening heeft kunnen houden. Ten overvloede overweegt de Ondernemingskamer dat de ondernemingsraad geen feiten heeft gesteld en aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat niet (het bestuur van) Martinair, maar (het bestuur van) KLM het ‘onderliggende besluit’ heeft genomen.
      
    
    
      3.11
      Voor zover het verzoek zich richt tegen (het ‘onderliggende besluit’ van) Martinair, heeft de ondernemingsraad daaraan ten grondslag gelegd, samengevat weergegeven, (1) dat de bestuurder onvoldoende informatie heeft verstrekt en met name geen inzicht heeft gegeven in de beweegredenen op concernniveau; (2) dat de door de ondernemingsraad aangedragen alternatieven onvoldoende serieus zijn onderzocht; (3) dat geen redelijk handelend ondernemer dit besluit zou nemen omdat het de continuïteit van Martinair bedreigt; (4) dat de financiële onderbouwing van het besluit gebrekkig is met name doordat het plan geen oplossing biedt voor de kosten die het gevolg zullen zijn van het gedwongen ontslag van de vliegers en (5) dat de bij het besluit betrokken personele belangen onvoldoende zorgvuldig zijn gewogen. De Ondernemingskamer zal het hiertegen door Martinair gevoerde verweer voor zover nodig betrekken bij zijn beoordeling.
      
    
    
      3.12
      Ad (1). Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft de ondernemingsraad  tegenover het gemotiveerde verweer van Martinair – die daarbij met name heeft gewezen op het overleg in de OR commissie Cargo Plan B en op de presentatie van Varwijk in de overlegvergadering van 3 oktober 2014 – niet zijn stelling waargemaakt dat Martinair onvoldoende inzicht heeft gegeven in de met het voorgenomen besluit gemoeide (achterliggende) concernbelangen. Ook overigens heeft de ondernemingsraad niet aannemelijk gemaakt dat Martinair in haar informatieverplichtingen is tekort geschoten. Daartoe is onvoldoende dat de ondernemingsraad geen documentatie heeft verkregen die – hoezeer ook relevant – in het domein van KLM ligt en waarover Martinair niet de beschikking kan verkrijgen, zoals de notulen van de Board van de Air France-KLM Groep. Evenmin is daartoe voldoende dat Martinair een deel van de informatie waarover zij wel beschikte, slechts ter inzage heeft willen geven. Dat de ondernemingsraad van die inzage heeft afgezien, dient voor zijn rekening te blijven. De ondernemingsraad heeft voorts tegenover de gemotiveerde betwisting door Martinair niet aannemelijk gemaakt dat door hem gestelde vragen onbeantwoord zijn gebleven. Veeleer is aannemelijk geworden dat de ondernemingsraad niet steeds de geboden gelegenheid tot het stellen van vragen over de plannen van KLM/Martinair heeft benut – Martinair noemt als voorbeeld de presentatie van Varwijk – maar zich in het overleg vooral heeft gericht op (bespreking van) zijn eigen alternatieve plannen. Bij haar oordeel neemt de Ondernemingskamer voorts in aanmerking dat de ondernemingsraad gedurende het gehele adviestraject op kosten van Martinair heeft kunnen beschikken over een advocaat en een financieel adviseur en dat Martinair de ondernemingsraad een rekenmodel ter hand heeft gesteld om zijn alternatieve plannen door te kunnen rekenen.
      
    
    
      3.13
      Ad (2) en (3). Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft Martinair voldoende ruimte geboden aan de ondernemingsraad voor het aandragen van alternatieve plannen, aan deze plannen in het overleg met de ondernemingsraad voldoende aandacht besteed, en ze voldoende betrokken bij de afweging die heeft geleid tot het besluit. Zij heeft, mede gelet op de zware marktomstandigheden die ook de ondernemingsraad als een gegeven beschouwt, en de beperkte financiële speelruimte – ook op concernniveau – in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat de noodzaak bestaat om de verliezen op de full freighter activiteiten te beperken door middel van een reductie van haar vloot, en dat de plannen van de ondernemingsraad financieel niet haalbaar zijn. Gelet op haar positie als dochtervennootschap van KLM, en haar afhankelijkheid van KLM als haar enige vaste opdrachtgever, heeft zij het besluit van KLM tot beperking van dier full freighter capaciteit zwaar mogen meewegen bij het nemen van haar besluit. Zij heeft het besluit, waarvan ook overigens niet kan worden gezegd dat het op onredelijke overwegingen berust, voldoende toegelicht en onderbouwd. De enkele omstandigheid dat het besluit nadelig uitwerkt op de omvang van en de werkgelegenheid bij haar onderneming, maakt het nog niet kennelijk onredelijk. De door de ondernemingsraad gebezigde kwalificatie van dit besluit als ‘sterfhuisconstructie’, ontbeert – wat daar overigens van zij – een toereikende grondslag in de feiten. 
      
    
    
      3.14
      Ad (4). Voor zover de ondernemingsraad zijn bezwaren richt op de financiële onderbouwing van de vlootreductie en de daarbij te hanteren (uit)fasering, heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat Martinair zich heeft gebaseerd op onjuiste veronderstellingen of onredelijke uitgangspunten omtrent de relevante marktfactoren. Daarbij heeft Martinair onder andere – ook – de recentelijk opgetreden verlaging van brandstofprijzen in haar afwegingen betrokken. Dat Martinair de effecten van deze prijsverlaging anders inschat dan de ondernemingsraad doet, maakt die afwegingen niet onredelijk. De bezwaren van de ondernemingsraad tegen de financiële onderbouwing van het besluit voor zover het de (kosten van) reorganisatie betreft, zal de Ondernemingskamer onder Ad (5) bespreken, in samenhang met het standpunt van de ondernemingsraad dat Martinair de bij het besluit betrokken personele belangen onvoldoende zorgvuldig heeft gewogen.
      
    
    
      3.15
      Ad (5). De ondernemingsraad heeft zich op het standpunt gesteld dat het besluit geen inzicht geeft in de wijze waarop Martinair denkt om te gaan met de financiële gevolgen die aan de implementatie van het besluit zijn verbonden. Ten tijde van het besluit was immers duidelijk geworden – aldus de ondernemingsraad – dat als gevolg van gewijzigde omstandigheden deze vliegers niet meer – zoals aanvankelijk beoogd en in de adviesaanvraag tot uitdrukking gebracht – bij KLM in dienst zouden kunnen treden. Voor de hiermee gemoeide kostenpost van € 51 miljoen is in de financiële onderbouwing van het besluit geen rekening gehouden en daarover gemaakte opmerkingen van de ondernemingsraad zijn door de bestuurder niet adequaat beantwoord. Ook de accountant heeft in zijn verklaring bij de jaarrekening 2013 gewezen op het dreigende liquiditeitstekort als gevolg van deze voorzienbare personeelskosten. In het besluit is niet voorzien in een reële oplossing voor deze kostenpost. De ondernemingsraad heeft daaraan toegevoegd dat Martinair zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de personele gevolgen van het voorgenomen besluit nu bij uitvoering daarvan 123 fte aan vliegers op straat komen te staan die dan bovendien het risico lopen dat Martinair niet zal kunnen voldoen aan haar uit de cao voortvloeiende verplichting tot betaling van een afvloeiingsvergoeding. Op deze gronden is het besluit volgens de ondernemingsraad kennelijk onredelijk.
      
    
    
      3.16
      Martinair heeft tot haar verweer aangevoerd dat de ondernemingsraad steeds op de hoogte is gehouden van de financiële gevolgen die naar verwachting aan de voorgenomen reorganisatie verbonden zouden zijn. De ondernemingsraad is geïnformeerd over, en gewaarschuwd voor, de beperkter wordende herplaatsingsmogelijkheden. Dat de ontwikkelingen rond de herplaatsingsmogelijkheden noodzaakten tot aanpassing van de  financiële onderbouwing is niet ongebruikelijk bij een zo lang lopend adviestraject. Dat Martinair de (hoge) ontslagkosten niet zou kunnen betalen, is niet juist, omdat zij mocht vertrouwen op de toezegging van KLM mee te zullen denken over de financiering. Naar aanleiding van de audit door Deloitte heeft het bestuur te kennen gegeven dat het er vertrouwen in had dat de benodigde financiering zou worden gevonden. De cash positie van Martinair staat toe om de kosten van ontslagen die in 2015 zullen vallen, te voldoen. Toen begin maart 2015 duidelijk werd dat herplaatsingsmogelijkheden niet meer aan de orde waren, heeft KLM een lening toegezegd voor ontslagkosten die Martinair zou moeten maken in 2016.
      
    
    
      3.17
      Ingevolge artikel 25 lid 3 van de Wet op de ondernemingsraden dient de ondernemer bij het vragen van advies – onder meer – een overzicht te verstrekken van de gevolgen die het besluit naar te verwachten valt voor de in de onderneming werkzame personen zal hebben en van de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft Martinair niet op consistente wijze aan dit vereiste voldaan, nu in, althans ten tijde van de adviesaanvraag als verwachting is uitgesproken dat overtollig personeel binnen de Air France-KLM groep herplaatst zou kunnen worden, terwijl lopende het adviestraject steeds meer afstand van die verwachting is genomen en in het besluit zelfs ervan is uitgegaan dat gedwongen ontslagen onvermijdelijk zouden zijn. Terecht voert de ondernemingsraad aan dat Martinair in het besluit niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe zij de hiermee samenhangende kostenpost zou (kunnen) opvangen. Aldus heeft zij onvoldoende blijk ervan gegeven zich de belangen van de in haar onderneming werkzame personen aan te trekken en heeft zij in zoverre het besluit onvoldoende zorgvuldig voorbereid en gemotiveerd. 
      
    
    
      3.18
      Het voorgaande wordt niet anders doordat dat KLM inmiddels (voorwaardelijk) heeft toegezegd (mede) ter dekking van in 2016 eventueel noodzakelijk wordende uitgaven voor ontslagvergoedingen een lening van ten hoogste € 50 miljoen te zullen verstrekken. Deze (voorwaardelijke) toezegging is immers pas gedaan nadat het besluit was genomen en heeft geen rol gespeeld in het adviestraject en bij de motivering van het besluit. Voor zover Martinair in haar verweerschrift heeft aangevoerd dat tijdens het adviestraject duidelijk was dat KLM “zou meedenken” over de financiering van Martinair – hiermee is klaarblijkelijk gedoeld op de in 2.21 vermelde uitlating van de bestuurder in de overlegvergadering van 4 februari 2015 – brengt dat de Ondernemingskamer evenmin tot een ander oordeel. Nog daargelaten dat die uitlating niet rechtstreeks in de context van de bespreking van de personele gevolgen van de reorganisatie is gedaan, blijkt uit niets dat zij op dat moment werd gedekt door een concrete toezegging van de zijde van KLM. Een adequate financiële onderbouwing van de personele gevolgen van het besluit is daarmee niet gegeven. Ook de verwijzing naar de verklaring van het bestuur in het kader van een recente accountantscontrole (zie 2.20) kan in redelijkheid niet gelden als zo’n adequate onderbouwing, nog daargelaten het ongesubstantieerde karakter van de aldaar uitgesproken confidence.  De Ondernemingskamer concludeert dan ook dat het besluit op het punt van de personele gevolgen en de financiële onderbouwing daarvan onvoldoende is gemotiveerd en in zoverre als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt.
      
    
    
      3.19
      De Ondernemingskamer laat de in 2.27 vermelde (voorwaardelijke) toezegging van KLM wél meewegen bij haar beoordeling van de verzoeken tot het treffen van (voorlopige) voorzieningen. De Ondernemingskamer acht op grond van deze (voorwaardelijke) toezegging, zoals deze ter zitting – ook cijfermatig – is toegelicht, voldoende aannemelijk dat Martinair in 2015 en 2016 voldoende liquide middelen voorhanden zal hebben om de aan vliegers toekomende ontslagvergoedingen te betalen. Hiervan uitgaande, en anderzijds in aanmerking nemende de nijpende financiële situatie waarin Martinair verkeert, is de Ondernemingskamer van oordeel dat het belang van Martinair bij een snelle implementatie van het besluit zwaarder weegt dan het belang van de ondernemingsraad (en de vliegers) bij toewijzing van de verzochte (voorlopige) voorzieningen. 
      
    
    
      3.20
      Het voorgaande leidt ertoe dat de Ondernemingskamer voor recht zal verklaren dat het besluit van Martinair kennelijk onredelijk is en dat de verzoeken van de ondernemingsraad voor het overige worden afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst de verzoeken af voor zover zij zijn gericht tegen KLM;
    
    
    
      verklaart voor recht dat Martinair, in voege als voormeld, niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het bestreden (‘onderliggende’) besluit;
    
    
    
      	wijst de verzoeken voor zover zij zijn gericht tegen Martinair voor het overige af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter,  mr. J. den Boer en mr. A.C. Faber, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en mr. drs. B.M. Prins RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. Faber op 4 augustus 2015.