ECLI:NL:GHLEE:2012:BV2358, Gerechtshof Leeuwarden, 31-01-2012, 200.077.418/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opzegging hypotheeklening en betaalrekening. Executie onroerend goed. Geen schending zorgplicht bank.

Arrest d.d. 31 januari 2012
      Zaaknummer 200.077.418/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna te noemen: [appellant],
      toevoeging,
      advocaat: mr. H.J. Pellinkhof, kantoorhoudende te Assen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	de naamloze vennootschap RABOHYPOTHEEKBANK N.V.,
      	gevestigd te Amsterdam,
      2.      	De coöperatie Coöperatieve Rabobank West-Drenthe U.A., rechtsopvolgster van de coöperatie 		Coöperatieve Rabobank Diever-Hoogersmilde U.A.
      gevestigd te Diever,
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: eiseressen in conventie en verweersters in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: Rabobank,
      advocaat: mr. Y. van Maarwijck, kantoorhoudende te Meppel.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 27 mei 2009, 31 maart 2010 en 30 juni 2010 door de rechtbank Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 28 september 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld, zo begrijpt het hof, van de vonnissen van 31 maart 2010 en 30 juni 2010 met dagvaarding van Rabobank tegen de zitting van 23 november 2010.
      De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
    "te vernietigen de vonnissen van de rechtbank te Assen sector civiel rechtszaak/rolnummer 72397/09/260 gewezen tussen [appellant] en de Rabobank opnieuw rechtdoende alsnog de vorderingen van de Rabobank af te wijzen en de tegenvordering van [appellant] toe te wijzen met veroordeling van de Rabobank in de kosten van het geding."
    
    Bij memorie van antwoord is door Rabobank verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "[appellant] in zijn vorderingen in zowel conventie als reconventie niet ontvankelijk te verklaren althans deze aan [appellant] te ontzeggen, met bekrachtiging van de vonnissen van de Rechtbank Assen, sector civiel de dato 31 maart 2010 en 30 juni 2010 tussen partijen gewezen, een en ander met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties." 
    
    Ten slotte heeft Rabobank de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    De beoordeling
    
    
      De vaststaande feiten.
      1.	Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken staan de volgende feiten vast. 
      1.1.	[appellant] heeft op [datum] een geldlening ontvangen van Rabobank voor een bedrag van NLG 250.000,00. Op deze overeenkomst van geldlening (hierna: geldleningsovereenkomst) zijn van toepassing de Algemene Bankvoorwaarden van Rabobank, alsmede de Algemene voorwaarden voor particuliere geldleningen van de Rabobankorganisatie 1999.
      1.2.	[appellant] heeft aan Rabobank blijkens akte van hypotheekstelling, verleden op [datum], het recht van eerste hypotheek verleend tot een bedrag van NLG 337.500,00 (inclusief rente en kosten) tot zekerheid voor al hetgeen Rabobank, uit welken hoofde dan ook, van [appellant] te vorderen heeft. [appellant] heeft daarbij als zekerheid in onderpand gegeven een recreatiebungalow, staande en gelegen te [adres], kadastraal bekend gemeente Smilde, [A], groot vier are negen en tachtig centiare (hierna: de onroerende zaak).
      1.3.	 In de periode van 19 maart 2001 tot 13 januari 2004 heeft Rabobank meerdere (ongeveer twintig) brieven aan [appellant] gestuurd met betrekking tot betalingsachterstanden op de hypothecaire geldlening en diens betaalrekening.
      1.4. 	Bij brief van 13 oktober 2003 heeft Rabobank aan [appellant] geschreven:
      (…)
      "Reeds geruime tijd bent u in verzuim met de nakoming van uw financiële verplichtingen jegens onze bank. Uw betaalrekening vertoont per heden een ongeoorloofde debetstand van € 7.528,16. Ik verwijs u in dit kader naar mijn schrijven van 31 juli 2003. Met mijn brief van 18 september 2003 bent u met nadruk gewezen op de gevolgen als u niet voor aanzuivering zou zorgen.
    
    
    
      Er is op uw registergoed beslag gelegd door derden.
      (…)
      Op grond van het bovenstaande zeg ik u bij deze dan ook - voor zover nog nodig - de verstrekte financiering met onmiddellijke ingang op en sommeer ik u binnen veertien dagen na vandaag aan onze bank te voldoen:
      (…)
      Mocht u aan deze sommatie geen of geen tijdig gevolg geven, dan zal tot uitwinning van de zekerheden worden overgegaan, hetgeen met name executoriale verkoop van het hypothecair verbonden registergoed zal betekenen."
      1.5.	[appellant] heeft aan de sommatie geen gevolg gegeven.
      1.6. 	Op 18 februari 2004 heeft Rabobank bij exploot aan [appellant] de executie van de onroerende zaak doen aanzeggen. 
      1.7 	Bij brief van 13 april 2004 is Rabobank namens [appellant] gesommeerd de executie stop te zetten 
      1.8. 	Op 14 april 2004 heeft Rabobank de onroerende zaak openbaar verkocht ex artikel 3:268 lid 1 BW. 
      1.9. 	Bij brief van 11 juni 2004 heeft Rabobank [appellant] gesommeerd een bedrag van € 46.186,67 zijnde de restschuld aan de Rabobank na aftrek van de opbrengst van de veiling aan haar te voldoen. 
      1.10. 	Namens [appellant] is bij brief van 11 augustus 2004 bericht dat [appellant] de executoriale verkoop onrechtmatig acht en voornemens is de daardoor door hem geleden schade te verhalen.
    
    
    
      Het geschil en de beslissing in eerste aanleg.
      2.	Rabobank heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 59.000,79 te vermeerderen met de wettelijke rente en (proces)kosten. [appellant] heeft in reconventie gevorderd Rabobank te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 35.000,00, althans een bedrag dat de rechtbank als schade bewezen acht, althans een bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met rente en kosten. Partijen hebben over en weer verweer gevoerd. 
      De rechtbank heeft bij het vonnis van 30 juni 2010 in conventie [appellant] veroordeeld tot betaling aan Rabobank van € 57.215,79 vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten. In reconventie is de vordering van [appellant] afgewezen met zijn veroordeling in de proceskosten.
    
    
    
      Bespreking van de grieven.
      3.	In zijn eerste grief keert [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank in haar vonnis van 31 maart 2010 dat het opzeggen van de overeenkomsten van geldlening en de nadien gehouden executieveiling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet als onaanvaardbaar en/of als misbruik van omstandigheden kunnen worden bestempeld en dat niet kan worden volgehouden dat het slechts gaat om een geringe tekortkoming van [appellant] en dat van onevenredigheid in de afweging van de belangen geen sprake kan zijn. 
      In zijn toelichting op deze grief heeft [appellant] betoogd dat er per 9 januari 2004 slechts een renteachterstand was van € 433,22 en dat er geen sprake was van een structureel niet nakomen van betalingsverplichtingen. Daarnaast zou de executie bij exploot van 18 februari 2004 rauwelijks zijn aangekondigd, waarbij de periode tekort was om tot herfinanciering te geraken, mede gelet op de BKR registratie, aldus [appellant]. 
      4.	Rabobank heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft gesteld dat zij niet onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld, nu er sprake was van een structurele ongeoorloofde betalingsachterstand van [appellant] jegens Rabobank en zij [appellant] voldoende gelegenheid heeft gegeven zijn verplichtingen na te komen dan wel een nieuwe financier te zoeken.    
    
    
    5.	Het hof stelt voorop dat als uitgangspunt heeft te gelden dat op grond van de toepasselijke algemene bankvoorwaarden een kredietrelatie als de onderhavige in beginsel te allen tijde door een bank kan worden opgezegd. Het staat een bank echter niet vrij dit naar willekeur te doen. Evenals bij andere duurovereenkomsten kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts dan tot een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst leidt, indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Voor een bank geldt daarenboven dat zij in verband met de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht heeft, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Ook de reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Voor een kredietopzegging impliceert dit dat deze ten minste in overeenstemming zal moeten zijn met eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Ten slotte heeft te gelden dat de rechter de beslissing van de bank in beginsel terughoudend zal dienen te toetsen, omdat hij niet de plaats van bankier kan innemen.
    
    6.	In dit kader acht het hof de volgende omstandigheden van belang. De akte van hypotheekstelling strekt tot zekerheid van al hetgeen Rabobank uit welke hoofde dan ook blijkens haar administratie van [appellant] te vorderen heeft. Uit de overgelegde correspondentie bij conclusie van antwoord in reconventie (zie rechtsoverweging 1.3.) volgt dat er sprake was van een structurele betalingsachterstand op de betaalrekening, een achterstand in de rentebetalingen op de hypothecaire geldlening en beslaglegging door derden op de onroerende zaak. Uit die correspondentie volgt tevens dat Rabobank [appellant] meermalen heeft gewezen op die problematiek en dat zij heeft geprobeerd om met [appellant] tot een oplossing te komen, hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot het opzeggen van de kredietrelatie bij brief van 13 oktober 2003. [appellant] heeft vervolgens geruime tijd gelegenheid gehad om vervangende financiering te zoeken, maar is daarin niet geslaagd. Het kan zijn dat de negatieve BKR codering het zoeken hiernaar bemoeilijkt heeft, maar niet is gesteld of gebleken dat die codering ten onrechte tot stand is gekomen. Hoewel de rentebetalingen op de geldleningsovereenkomst deels zijn ingelopen, bleef de betalingsachterstand op de betaalrekening in stand. Gelet op deze gang van zaken en de tijdspanne waarin zich dit heeft afgespeeld is het hof van oordeel dat het opzeggen van de overeenkomsten van geldlening niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid is te beschouwen. Een en ander rechtvaardigt evenmin de conclusie dat het handelen van Rabobank jegens [appellant] buiten proportioneel of anderszins in strijd met de op haar rustende zorgplicht moet worden geacht. 
    
    
      7.	Het hof is voorts van oordeel dat [appellant] in het licht van de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de executoriale verkoop onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat de bank bij de executie te voortvarend te werk is gegaan en hem niet de gelegenheid heeft gegeven om zijn verplichtingen jegens de bank na te komen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat vaststaat dat aan de executoriale verkoop (ook in tijd) een heel traject vooraf is gegaan, waarbij de bank naar het oordeel van het hof voldoende heeft getracht om, nadat de kredietovereenkomsten waren opgezegd, [appellant] ter wille te zijn bij het vinden van een in vergelijking met executoriale verkoop minder bezwaarlijke oplossing teneinde de opeisbare schuld af te kunnen lossen. Rabobank heeft [appellant] nog in de gelegenheid gesteld de executie te voorkomen door een bedrag van
      € 14.500,- te storten of een bankgarantie af te geven. Rabobank heeft onbetwist gesteld dat ondanks toezeggingen door [appellant] geen betalingen zijn gedaan. Onder deze omstandigheden is er geen grond voor het oordeel dat de bank alsnog had moeten ingaan op de sommatie in de brief van 13 april 2004 om de executoriale verkoop van de onroerende zaak stop te zetten en de executoriale verkoop als onrechtmatig moet worden bestempeld. Het voorgaande leidt ertoe dat de eerste grief faalt. 
    
    
    8.	Het voorafgaande leidt er eveneens toe dat de tweede grief faalt. In de toelichting op die grief betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte zijn bewijsaanbod ten aanzien van de feitelijke gang van zaken heeft gepasseeerd. Het hof is van oordeel dat, nu niets is aangevoerd dat aan het voorgaande kan afdoen,  het bewijsaanbod niet terzake dienend is.  
    
    
      9.   	In de derde grief komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank in haar vonnis van 30 juni 2010 dat de door Rabobank bij akte van 28 april 2010 in het geding gebrachte bescheiden als controleerbaar en transparant zijn aan te merken. 
      [appellant] stelt dat er geen originele akten zijn overgelegd en het hem onduidelijk is of de veilingvoorwaarden zijn nageleefd. 
    
    
    10.  	Het hof is van oordeel dat gelet op artikel 160 lid 2 in samenhang met artikel 157 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) voornoemde in het geding gebrachte  afschriften van authentieke aktes dwingend bewijs opleveren van hetgeen de desbetreffende ambtenaar binnen de kring van zijn bevoegdheid omtrent zijn waarnemingen en verrichtingen heeft verklaard. Door [appellant] zijn geen concrete feiten en omstandigheden gesteld, die mits bewezen, dit bewijs kunnen ontzenuwen. Zijn algemene bewijsaanbod zal als niet ter zake dienend worden gepasseerd. Grief 3 faalt.
    
    11. 	Nu vaststaat dat van enig tekortschieten en/of onrechtmatig handelen van de kant van Rabobank jegens [appellant] geen sprake is geweest, is de reconventionele vordering strekkende tot schadevergoeding terecht afgewezen.  
    
    
    
      De slotsom.
      12.	De vonnissen waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep voor wat betreft het geliquideerd salaris voor de advocaat begroot op € 1.631.00 (tarief IV / 1 punt).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Rabobank tot aan deze uitspraak op € 640,00 aan verschotten en €  1.631,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    verklaart dit arrest voor wat betreft de  proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mrs. L. Groefsema, voorzitter, R.A. van der Pol en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 januari 2012 in bijzijn van de griffier.