ECLI:NL:GHAMS:2000:AA7657, Gerechtshof Amsterdam, 19-04-2000, 99/830
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2000-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende verkreeg in januari 1995 een partij zaken (handelsvoorraad en inventaris) en kwam met de verkoper overeen dat de koopprijs zou worden voldaan door de overdracht van een lening van de koper aan I. Op 9 februari 1995 werd onder de verkoper op deze partij beslag gelegd door de ontvanger. Met betrekking tot een deel van de inbeslaggenomen zaken werden door een derde de eigendomsrechten opgeëist, welk deel uiteindelijk door de ontvanger werd vrijgegeven aan die derde. Door een werknemer van belanghebbende is aangifte gedaan van diefstal onder verzwarende omstandigheden van een deel van de in beslaggenomen zaken. Op grond van vorengenoemde omstandigheden heeft belanghebbende aftrekposten geclaimd ter zake van de waardedaling van de zaken en van de verschuldigde rente.
        Hof:
        Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat belanghebbende het bewijs levert van de door haar geclaimde aftrekposten. Het door belanghebbende gestelde geleden verlies kan niet worden vastgesteld zonder dat betrouwbare gegevens door belanghebbende zijn verstrekt waaruit de omvang, de samenstelling en de zakelijke kostprijs van het verkregene blijkt en die de oorzaak en omvang van het verlies aannemelijk maken. Belanghebbende heeft het door haar gestelde geleden verlies niet -op vorenbedoelde wijze- aannemelijk gemaakt. Voorts is niet aannemelijk gemaakt dat de overname van de schuld een reëel karakter had.

99/830
      19 april 2000
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Derde Meervoudige Belastingkamer
      UITSPRAAK
      op het beroep van de besloten vennootschap X te Y, belanghebbende
      tegen
      een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst P, de verweerder.
      1. Loop van het geding
      Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 16 maart 1999, ingediend door drs. A te R als gemachtigde en aangevuld bij brief van 28 juli 1999.
      Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de verweerder, gedagtekend 15 maart 1999, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschaps-belasting voor het jaar 1995.
      Aan belanghebbende is een aanslag opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van negatief ƒ 2.301. Na bezwaar tegen de aanslag is het verlies bij de bestreden uitspraak vastgesteld op negatief ƒ 7.301. 
      Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de verweerder en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van kennelijk negatief ƒ 528.507.
      De verweerder heeft een vertoogschrift ingediend en concludeert primair en subsidiair tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
      Ter zitting van 26 januari 2000 zijn verschenen gemachtigde en mr. B namens de verweerder. Gemachtigde en de verweerder hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en (met bijlagen) overgelegd. Belanghebbende en de verweerder hebben van de bijlagen kennis kunnen nemen en hebben zich erover kunnen uitlaten. De pleitnota's en de bijlagen worden tot de gedingstukken gerekend.
      2. Tussen partijen vaststaande feiten
      2.1. Belanghebbende, opgericht op 19 februari 1993, houdt alle aandelen in C B.V.. Na eerder gevoerde besprekingen over de overname van belanghebbende droegen de toenmalige aandeelhouders, D en E, op 27 januari 1995 de aandelen in belanghebbende over aan de naar Belgisch recht opgerichte F N.V. (hierna: F). 
      2.2.1. Belanghebbende sloot op 13 januari 1995 een overeenkomst van koop met G Incorparated (hierna: G), een naar het recht van de staat Delaware (V.S.) opgerichte vennootschap. Blijkens die overeenkomst (bijlage 9 verweerschrift) verplichtte G zich tot de levering van de op de contractdatum op het adres aweg 54-58 te R aanwezige handelsvoorraad en inventaris en verplichtte belanghebbende zich tot de betaling van de koopsom ter grootte van ƒ 490.553 (exclusief btw). De overeenkomst is namens belanghebbende ondertekend door H.
      2.2.2. Ten aanzien van de voldoening van de hiervoor bedoelde koopsom kwamen partijen blijkens artikel 4 van die overeenkomst het volgende overeen: "De koopprijs die betrekking heeft op artikel 1 van deze overeenkomst, is voldaan middels een overdracht op de lening van partij 1 naar Partij 2 voor een bedrag totaal Hfl. 576.400,00. Dit ter financiering van de koopprijs incl. 17.5% BTW."
      2.2.3. In verband met de verkoop van de handelsvoorraad en de inventaris reikte G aan belanghebbende twee facturen uit, beide met dagtekening 13 januari 1995 (bijlage 9 verweerschrift). Voor de handelsvoorraad werd een bedrag in rekening gebracht van ƒ 261.400 exclusief btw, de btw daarover bedroeg ƒ 45.745. Op de factuur werd de volgende tekst vermeld: ‘Inzake verkoop handelsvoorraad volgens bijlage’. Voor de inventaris werd een bedrag van ƒ 229.238,29 exclusief btw in rekening gebracht, de btw daarover bedroeg ƒ 40.096,71. Op de factuur werd de volgende tekst vermeld: ‘Inzake verkoop inventaris volgens bijlage’. Beide facturen vermelden: 'Faktuur wordt voldaan middels overdracht lening [I] volgens koopovereenkomst d.d. 13 januari 1995". Met I wordt bedoeld I Anstalt te Lichtenstein (hierna: I), die de helft van de aandelen in G houdt. G is gelieerd aan F, omdat I ook grootaandeelhouder is van deze vennootschap.
      2.2.4. Aan de schriftelijke overeenkomst van 13 januari 1995 werd blijkens artikel 1 een inventaris en voorraadlijst gehecht welke lijsten waren opgenomen op 31 december 1994. Tot de gedingstukken behoren afschriften van de vorenvermelde twee facturen. Slechts aan de laatstgenoemde factuur (inventaris) is een bijlage gehecht.
      2.2.5. Het ondernemingsvermogen van belanghebbende bedroeg op 31 december 1994 ƒ 34.271. Blijkens de tot de gedingstukken behorende jaarrekening (bijlage 1 verweerschrift, bijlage bij de aangifte) werd de aan I verschuldigde koopsom per ultimo 1995 gepassiveerd onder de schulden op lange termijn.
      2.3.1. De ontvanger heeft op 9 februari 1995 executoriaal beslag doen leggen op roerende zaken ten laste van G. Uit het exploit van het executoriale beslag blijkt dat het beslag werd gelegd uit hoofde van een drietal door de ontvanger uitgevaardigde dwangbevelen aan G met betrekking tot aan haar opgelegde naheffingsaanslagen in de omzetbelasting. De hoofdsom waarover de dwangbevelen ten uitvoer werden gelegd bedroeg ƒ 219.377.
      2.3.2. Door de beslagen werden de inventaris en voorraden getroffen die zich bevonden in het bij G in gebruik zijnde pand aan de aweg 44 en 54-58 te R. Van de door de beslagen getroffen zaken is een lijst opgesteld welke als bijlage bij het exploit is gevoegd.
      2.3.3. Bij faxbericht van 22 maart 1995 richtte mr. J namens belanghebbende een verzoek tot de ontvanger om opheffing van het executoriale beslag. Bij brief van 23 maart 1995 deelde de ontvanger belanghebbende onder meer mede dat het onder 2.3.1. bedoelde executoriale beslag niet zou worden opgeheven om de reden dat hij de onder 2.2.1. vermelde koopovereenkomst als paulianeus aanmerkte.
      2.3.4. Op aandringen van de raadsman van G werd de executie aangehouden in afwachting van een door G aangespannen kort geding met betrekking tot het tussen G en de ontvanger gerezen executiegeschil. De ontvanger werd bij schrijven, met dagtekening 4 april 1995, in kort geding gedagvaard om op 10 april 1995 te verschijnen ter terechtzitting van de President van de Arrondissementsrechtbank van R. Het kort geding heeft uiteindelijk geen doorgang gevonden.
      2.3.5. Op 28 april 1995 verklaarde de directeur van de Belastingdienst op de voet van artikel 22 van de Invorderingswet 1990 het beroep niet-ontvankelijk. Bij brief van 28 april 1995 stelde de directeur belanghebbende in kennis van de inhoud van zijn beslissing.
      2.4.1. Met betrekking tot een deel van de ten laste van G inbeslaggenomen zaken werden door een derde, K, de eigendomsrechten opgeëist. Onder de gedingstukken bevindt zich een bijlage behorende bij een niet tot de gedingstukken behorende brief van 6 juni 1995 van mr. L. de gemachtigde van K. De bijlage verwijst naar een factuur afkomstig van M B.V. en een koopovereenkomst afkomstig van N B.V.. De op de voormelde bescheiden genoemde zaken corresponderen met de op de lijst van de ten laste van G inbeslaggenomen zaken.
      2.4.2. Op 6 juni 1995 is door een werknemer van G aangifte gedaan van diefstal onder verzwarende omstandigheden (als bedoeld in artikel 311 Wetboek van strafrecht). In de tot de aangifte behorende proces-verbaal is een opsomming gegeven van de ontvreemde casu quo vernielde / beschadigde zaken.
      2.4.3. Ten laste van de door K gerevindiceerde zaken werd door verweerder bij exploit van 22 mei 1995 executoriaal beslag gelegd uit hoofde van een door de ontvanger uitgevaardigd dwangbevel met betrekking tot een niet binnen de termijn betaalde belastingaanslag. Uit het exploit blijkt dat door het beslag werden getroffen de inventaris en voorraden die zich bevonden in het pand aan de aweg 44 en 54-58 te R.
      2.5. Onder de gedingstukken bevindt zich een brief van de verweerder van 18 augustus 1998 waarin, voor zover hier van belang, de volgende passage is opgenomen: "Door mij is opdracht gegeven de goederen van de heer K vrij te geven. Op 7 maart 1996 heeft dit plaatsgevonden voor wat betreft alle goederen die op 22 mei 1995 t.l.v. K in beslag zijn genomen. Teruggegeven zijn dus alle kavels, dus ook de kavels 500 t/m 1000. Een kopie van het ontvangstbewijs treft u hierbij aan. Verder zijn er voor wat de teruggave betreft geen andere bescheiden in mijn bezit.
      Op het ontvangstbewijs staat de zin: "door mij getekend en gedagtekend de pagina's 1 t/m 5 behorende bij het arrest d.d. 22-5-95". Het arrest van 22 mei 1995 telt 16 pagina's (zie de bijlage) Navraag mijnerzijds hierover heeft niets opgeleverd. Een schrijffout wellicht.""
      2.6. Belanghebbende heeft in haar aangifte de gekochte voorraad afgewaardeerd met ƒ 260.900. Op de gekochte inventaris schreef zij ƒ 146.988,29 extra af. Ter zake van de overgenomen inventaris claimde zij een aftrek van 10%, is ƒ 22.924. Bij het opleggen van de aanslag is de verweerder afgeweken van de ingediende aangifte, en heeft de volgende correcties aangebracht: correctie op accountantskosten ƒ 12.000, correctie vanwege het negeren van de transactie met G ad ƒ 498.282 (afwaardering van inventaris, extra afschrijving voorraad alsmede de rente op de lening I ad ƒ 33.143), correctie deelnemingsverlies ƒ 38.000, en een correctie ter zake van de geclaimde investeringsaftrek ter grootte van ƒ 22.924. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder alsnog rekening gehouden met de geclaimde aftrek ter zake van de accountantskosten tot een bedrag van ƒ 5.000.
      3. Geschil
      Tussen partijen is in geschil of belanghebbende de gekochte voorraad en inventaris heeft kunnen afwaarderen, recht heeft op investeringsaftrek en rente verschuldigd aan I in aftrek op haar resultaat kan brengen.
      4. Standpunten van partijen
      Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding. Ter zitting hebben partijen daaraan, zakelijk weergegeven, nog het volgende toegevoegd:
      namens belanghebbende:
      Verweerder stelt dat de voorraad niet van een zodanige omvang is geweest dat daaraan de overeengekomen prijs kan worden toegerekend. Ik begrijp dan niet waarom er over de jaren 1993 en 1994 naheffingsaanslagen in de omzetbelasting zijn opgelegd.
      Het beroep van verweerder op pauliana gaat verder dan de door hem ondervonden benadeling.
      De stelling van verweerder dat de heer H niet bevoegd zou zijn, baseert hij op het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Het gebeurt wel vaker dat niet-bevoegden handelen namens een vennootschap. Partijen hebben daarna gehandeld alsof er een perfecte overeenkomst was.
      Naar ik meen is het een en ander wel terug te vinden in de jaarstukken. De boekhouding van belanghebbende zelf heb ik niet gezien. Ik houd het niet voor onmogelijk dat er begin februari 1995 nog geen boekhouding was opgesteld. Achteraf is dat wel gebeurd. Er zijn immers jaarstukken voorhanden. Ik heb de jaarstukken niet opgemaakt, dus ik weet niet of de jaarstukken op basis van de boekhouding zijn opgesteld.
      Ik vind de omschrijving van de bij het exploit behorende bijlage niet duidelijk genoeg om aan de hand daarvan iets over de waarde van de zaken te kunnen zeggen.
      Als het waar is dat K zaken heeft gekocht van G op grond waarvan aan hem het eigendomsrecht toekomt, dan zou de koopsom moeten worden verminderd met de aan die zaken toe te rekenen waarde. Het betreffen dan de zaken die zowel aan K als aan belanghebbende zouden zijn verkocht. Wat in dat geval de eventuele overlap is geweest weet ik niet. 
      De intrekking van het kort geding zie ik niet als een erkenning van de door de ontvanger aan partijen gerichte buitengerechtelijke verklaring. Ik weet niet wat de exacte achtergronden zijn geweest voor de intrekking van het kort geding.
      De samenwerkingsovereenkomst zoals die is opgesteld tussen O en P is eind 1995, begin 1996 beëindigd. 
      Op dit moment is F nog steeds aandeelhouder van belanghebbende. Ik weet niet of er sprake is van staking van activiteiten. Op dit moment worden er nauwelijks activiteiten ontplooid, in het verleden werden nooit echt activiteiten ontplooid.
      Het belang in deze zaak is gelegen in het antwoord op de vraag of er al dan niet sprake is van een te verrekenen verlies op de voet van artikel 20, lid 5 van de Wet op vennootschapsbelasting 1969.
      namens verweerder:
      Mijn belangrijkste argument om te komen tot een schijnhandeling betreft de niet-bevoegdheid van de heer H om belanghebbende te binden.
      Voorts ontbreekt een administratie om het bestaan van de transactie te kunnen controleren. Het een en ander staat wel in de jaarstukken maar de onderliggende boekhouding heb ik niet gezien. Ik heb van de controleur vernomen dat er wel stukken voorhanden waren. Deze waren echter niet geordend. Er was eigenlijk geen boekhouding in de vorm van een kasboek, bankboek en dergelijke. Ik weet niet of de boekhouding bij de accountant is opgevraagd.
      Als de waarde van de zaken overeenkomt met de koopprijs dan zouden er veel meer zaken geweest moeten zijn. Er was met andere woorden onvoldoende voorraad c.q. inventaris aanwezig om te kunnen spreken van een reële koopprijs. Dit wordt niet anders als ook de gestolen zaken tot die voorraad zouden behoren.
      K heeft zaken gekocht van F. K was eigenaar. Dat is ook de reden dat destijds het kort geding is ingetrokken, omdat vlak voor aanvang van dat geding bleek dat K de eigendom van zijn zaken opeiste. Er zijn facturen overgelegd waaruit naar voren kwam dat de waarde van de zaken in ieder geval niet de door partijen voorgestane waarde heeft kunnen bedragen.
      Ik heb correspondentie gezien zoals die is gevoerd tussen de beveiligingsmaat-schappij en de belastingdienst. Voor zover ik kan nagaan is er niets uitgekeerd door een verzekeraar. Ik weet niet of de partij wel of niet verzekerd was.
      5. Beoordeling van het geschil
      5.1. Naar het oordeel van het Hof brengt een redelijke verdeling van de bewijslast mee dat belanghebbende het bewijs levert van de door haar geclaimde aftrekposten ter zake van de waardedaling van de onder 2.2.1. vermelde zaken en van de rente verschuldigd aan I.
      5.2.1. Belanghebbende heeft gesteld dat zij op 13 januari 1995 eigenaar is geworden van zaken waarop door de ontvanger op 9 februari 1995 beslag is gelegd. Naar belanghebbende stelt zijn haar eigendomsrechten van deze zaken enerzijds door de onder 2.4.1. genoemde en door de fiscus erkende revindicatie en anderzijds door de onder 2.4.2. genoemde diefstal onder bezwarende omstandighed