ECLI:NL:GHSHE:2016:1179, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-03-2016, 200.144.378_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Retentierecht t.o. hypotheek

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.144.378/01
    
    
    
      
        arrest van 29 maart 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. M. van Sintmaartensdijk te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Bouwbedrijf [bouwbedrijf] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. E.D. van der Minne te Eindhoven,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 13 maart 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 19 februari 2014, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/02/264709/HA ZA 13-392)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het vonnis van 21 augustus 2013, waarbij een comparitie van partijen is gelast.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        het exploot van anticipatie van 21 maart 2014;
      
      
        de memorie van grieven [met producties];
      
      
        de memorie van antwoord [met productie];
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die ook door de rechtbank zijn vastgesteld en niet met grieven zijn bestreden.
      
        
          a) [geïntimeerde] heeft rond februari/maart 2011 een mondelinge aannemingsovereenkomst gesloten met Heja Projectontwikkeling BV (hierna: Heja) voor de nieuwbouw van acht woningen. De werkzaamheden zijn rond 15 maart 2011 gestart. Nadien is de aannemingsovereenkomst vastgelegd in een door partijen ondertekende schriftelijke overeenkomst, gedateerd 1 april 2011.
        
        
          b) Bij de start van de bouwwerkzaamheden heeft [geïntimeerde] een hekwerk rondom het bouwterrein geplaatst, dat met een slot kon worden afgesloten. Op het hekwerk was een bord geplaatst waarop vermeld stond de naam Bouwbedrijf [geïntimeerde] en de mededeling "verboden voor onbevoegden".
        
        
          c) Een van de woningen was het pand aan de [adres] te [plaats] (hierna: de onroerende zaak). Heja was eigenaresse van deze onroerende zaak.
        
        
          d) Op 13 mei 2011 is een hypotheekakte opgemaakt, waarbij Heja ten gunste van [appellante] de onroerende zaak heeft belast met een hypotheekrecht, eerste in rang.
        
        
          e) Op 29 november 2011 heeft [geïntimeerde] de onroerende zaak met een extra hekwerk omsloten en op dat hekwerk een bord geplaatst met als opschrift "VERBODEN TOEGANG Bouwbedrijf [geïntimeerde] BV oefent hier haar retentierecht uit" (productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg). Op 5 maart 2012 heeft [geïntimeerde] het retentierecht laten inschrijven in het kadaster.
        
        
          f) Bij vonnis van de rechtbank Breda van 13 april 2012 is Heja in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mrs Schraven en Tiesing tot curatoren (hierna: de curatoren).
        
        
          g) [geïntimeerde] heeft op 30 april 2012 bij de curatoren een vordering ter verificatie ingediend van € 1.838.529,31. De vordering is door de curatoren op de lijst van voorlopig erkende crediteuren van Heja geplaatst.
        
        
          h) Ook [appellante] heeft een vordering op Heja.
        
        
          i) De curatoren hebben de onroerende zaak verkocht bij koopovereenkomst van 30 november 2012, voor een bedrag van € 350.000 (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg). 
        
        
          j) Tussen [geïntimeerde] en [appellante] is geschil ontstaan over de vraag welk recht voor gaat, het hypotheekrecht van [appellante] of het retentierecht van [geïntimeerde] .
        
        
          k) De curatoren, [appellante] en [geïntimeerde] hebben omtrent dit geschil in december 2012 een vaststellingsovereenkomst gesloten (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg). Daarbij is afgesproken dat het geschil niet aan het transport van de onroerende zaak in de weg zal staan, en dat de netto verkoopopbrengst van € 260.330 (koopsom minus btw en boedelbijdrage) bij de met de levering belaste notaris in depot zou worden gestort. Tevens heeft [appellante] zich bij die overeenkomst verplicht binnen 6 weken na ondertekening van de vaststellingsovereenkomst een procedure in te stellen met betrekking tot het geschil, bij gebreke waarvan het [geïntimeerde] vrij zou staan een procedure te starten.
        
        
          l) Het transport van de onroerende zaak heeft plaatsgehad op 31 december 2012. De met de levering belaste notaris heeft een bedrag van € 259.679,85 in depot doen storten, zijnde het in de vaststellingsovereenkomst vermelde bedrag, verminderd met nog extra kosten.
        
      
      
      
        3.2.1
        In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg in conventie gevorderd te verklaren voor recht dat zij rechthebbende is tot het depotbedrag, en op basis van het in dezen te wijzen vonnis jegens de notaris aanspraak kan maken op uitbetaling daarvan, vermeerderd met wettelijke handelsrente, incassokosten en proceskosten. [geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat haar retentierecht gaat boven het hypotheekrecht van [appellante] .3.2.2	[appellante] heeft de vordering weersproken en in reconventie, omgekeerd, gevorderd te verklaren voor recht dat [appellante] rechthebbende is tot genoemd saldo en aanspraak kan maken op uitbetaling, vermeerderd met incassokosten, wettelijke rente en proceskosten.
      
      
        3.2.3.
        In het bestreden vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat het recht van [geïntimeerde] gaat boven het recht van [appellante] , en heeft zij daartoe als volgt overwogen. Vast staat dat [geïntimeerde] eerst op 29 november 2011 haar retentierecht daadwerkelijk is gaan uitoefenen. Pas toen was [geïntimeerde] genoodzaakt de onroerende zaak in haar macht te nemen door het plaatsen van een extra hekwerk, het afsluiten van het terrein en het plaatsen van een bord dat het retentierecht werd uitgeoefend. Voor de vraag wanneer het retentierecht is ontstaan is het feit dat [geïntimeerde] eerder, door de plaatsing van een bouwhekwerk, op de bouwplaats zeggenschap had over de onroerende zaak niet bepalend, want dat is inherent aan een bouwplaats en zegt nog niets over de vraag of er sprake is van een (uitgeoefend) retentierecht. [geïntimeerde] is het retentierecht daadwerkelijk gaan uitoefenen op 29 november 2011, zodat het hypotheekrecht van [appellante] , daterend van 12 mei 2011, ouder is dan het recht van [geïntimeerde] . Omdat [appellante] niet heeft betwist dat Heja bevoegd was de overeenkomst van aanneming met [geïntimeerde] aan te gaan, en ook overigens is voldaan aan de in artikel 3:291 lid 2 BW gestelde voorwaarden, prevaleert het retentierecht van [geïntimeerde] boven het hypotheekrecht van [appellante] . De rechtbank heeft voor recht verklaard dat [geïntimeerde] rechthebbende is tot het depot, en aanspraak kan maken op uitbetaling daarvan, en [appellante] veroordeeld tot betaling van incassokosten (gematigd tot het toepasselijke liquidatietarief II) en van de wettelijke rente over het depotbedrag alsmede tot betaling van de proceskosten.
        
      
    
    
      3.4
      
        [appellante] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. 
    
    
      3.5
      
        Grief 1 keert zich tegen de rechtsoverwegingen 3.7 en 3.8 van het bestreden vonnis. In rechtsoverweging 3.7 heeft de rechtbank geconstateerd dat partijen het over de feiten eens zijn, en op grond waarvan beiden tot de conclusie komen dat het retentierecht van [geïntimeerde] een ouder recht is dan het hypotheekrecht van [appellante] , maar dat de rechtbank van dat standpunt afwijkt, waartoe zij naar het oordeel van de rechtbank ook gehouden is. In rechtsoverweging 3.8 heeft de rechtbank geoordeeld dat voor het bestaan van een retentierecht sprake moet zijn van een opeisbare vordering, dat er sprake moet zijn van samenhang tussen de vordering en de verbintenis en dat de aannemer de feitelijke macht over de onroerende zaak uitoefent in die zin dat afgifte nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar te brengen. [geïntimeerde] heeft de grief bestreden.
    
    
      3.6
      De rechtbank heeft terecht overwogen dat zij gehouden is op basis van de vaststaande feiten na te gaan of het daarop door partijen gebaseerde juridische standpunt juist is. De rechter is binnen het kader van de door partijen gegeven voorstelling van zaken vrij zijn eigen weg te volgen bij hetgeen hij uit de tussen partijen vaststaande feiten wil afleiden (HR 26 juni 1964, NJ 1964/496). In zoverre faalt de grief.
    
    
      3.7
      Voor het overige slaagt de grief echter. In de toelichting op artikel 3:291 BW in de Memorie van Antwoord II (PG-boek 3, p. 883) wordt wat dit betreft opgemerkt:"Als beslissend ogenblik voor het als posterieur gelden van het recht van de derde kiest lid 1 dat waarop aan twee vereisten voor het retentierecht is voldaan: het ontstaan van de vordering en het in zijn macht krijgen van de zaak. Vaak zal de vordering voortvloeien uit een overeenkomst. Men lette erop dat zij in dat geval in beginsel ontstaat op het moment van het sluiten van die overeenkomst ()."Het is blijkens de tekst van lid 1 voor het antwoord op de vraag of het recht van de derde ouder of jonger is dan dat van de retentor voldoende dat vaststaat wanneer de vordering van de retentor op zijn contractuele wederpartij is ontstaan; het vereiste dat die vordering ook opeisbaar is wordt hier niet gesteld. In zoverre wordt afgeweken van de algemene regels inzake opschorting, zoals neergelegd in afdeling 7 van titel 1 van boek 6 BW en van de specifieke regels voor het ontstaan van het retentierecht zelf (waarvoor op de voet van art. 3:290 opeisbaarheid van de vordering van de retentor wel een vereiste is). [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat zij vanaf maart 2011 de feitelijke macht had over de onroerende zaak, omdat het bouwterrein met een hek was omheind en verboden was verklaard terwijl alleen [geïntimeerde] de sleutels van het slot van het hek bezat. [appellante] heeft in de memorie van grieven erkend dat [geïntimeerde] vanaf het begin van haar werkzaamheden (volgens [appellante] vanaf 11 april 2011) de feitelijke macht had over de zaak, zodat het retentierecht is ontstaan op 11 april 2011.
    
    
      3.8
      Naar het oordeel van het hof had [geïntimeerde] op grond van de door haar genoemde en door [appellante] niet betwiste feitelijke omstandigheden vanaf maart 2011 de feitelijke macht over het bouwterrein en de daarop in aanbouw zijnde huizen, en daarmee ook over de onroerende zaak. Dat [geïntimeerde] vervolgens om de onroerende zaak een extra hek heeft geplaatst met daarop een bord dat het retentierecht werd uitgeoefend maakt dat niet anders. Wel had het plaatsen van het extra hek en het bord tot gevolg dat daardoor ook voor derden duidelijk werd dat [geïntimeerde] zijn retentierecht inriep. Op grond hiervan slagen ook de (eveneens door [geïntimeerde] bestreden) grieven 2, 3 en 4, die betrekking hebben op met de voorgaande overwegingen van de rechtbank samenhangende oordelen van de rechtbank over de ingangsdatum van het retentierecht en de ontstaansdatum van de vordering van [geïntimeerde] .
    
    
      3.9
      Op grond van hetgeen het hof heeft overwogen in de voorgaande rechtsoverweging moet, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, het retentierecht van [geïntimeerde] worden aangemerkt als een ouder recht dan het hypotheekrecht van [appellante] .De aannemingsovereenkomst is gesloten in februari/maart 2011, zodat op dat moment de vorderingen tot betaling van overeengekomen termijnen ontstonden; derhalve verkreeg [geïntimeerde] het retentierecht vanaf het moment dat zij de feitelijke macht verkreeg over het bouwterrein, derhalve in maart 2011.Het hypotheekrecht ontstaat op het tijdstip waarop de tot vestiging van het recht van hypotheek strekkende akte in de openbare registers is ingeschreven ongeacht het tijdstip waarop de vordering tot zekerheid waarvan de hypotheek strekt ontstaat (HR 16 juni 2000, NJ 2000/733), dus in dit geval op of na 13 mei 2011. 
    
    
      3.10
      
        Grief 5 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het retentierecht van [geïntimeerde] prevaleert boven het hypotheekrecht van [appellante] . Omdat het hypotheekrecht een kwalificeert als een jonger recht dan het retentierecht prevaleert dit boven het retentierecht, aldus de grief.[geïntimeerde] heeft deze grief bestreden en aangevoerd dat het retentierecht van [geïntimeerde] prevaleert boven het hypotheekrecht van [appellante] , zowel indien het retentierecht wordt gekwalificeerd als een jonger recht dan het hypotheekrecht als in het geval dat het retentierecht wordt gekwalificeerd als een ouder recht dan het hypotheekrecht.
    
    
      3.11
      Zoals het hof hiervoor heeft overwogen moet het retentierecht worden aangemerkt als een ouder recht dan het hypotheekrecht. Daarmee wijkt het hof af van het oordeel van de rechtbank, zodat opnieuw moet worden beoordeeld welk recht in dit geval voorgaat, dat van [geïntimeerde] of dat van [appellante] . 
    
    
      3.12
      Ook nu het retentierecht ouder is dan het hypotheekrecht kon [geïntimeerde] het retentierecht in beginsel mede inroepen tegen [appellante] als derde met een jonger (hypotheek)recht. [appellante] heeft voorts niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat Heja (in de zin van artikel 3:291 lid 2 BW) bevoegd was de overeenkomst van aanneming te sluiten met [geïntimeerde] ; [geïntimeerde] kan daarom ook als het retentierecht ouder is dan het hypotheekrecht van [appellante] , haar retentierecht in beginsel tegen [appellante] inroepen.[appellante] voert echter aan dat [geïntimeerde] haar retentierecht in dit geval niet tegen haar kan inroepen omdat op het moment dat [appellante] haar hypotheekrecht verkreeg door [geïntimeerde] aan [appellante] als derde niet duidelijk was gemaakt dat zij een beroep deed op haar retentierecht. Daarmee verwijst [appellante] naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad inhoudende dat het retentierecht alleen tegen derden kan worden ingeroepen als de feitelijke macht over de desbetreffende (onroerende) zaak op een voor derden voldoende duidelijke wijze wordt uitgeoefend (HR 15 februari 1991, NJ 1991/628 HR 23 juni 1995, NJ 1996/216 (beide gevallen gewezen onder oud recht, dat wat dit betreft echter niet verschilt van het huidige); HR 6 februari 1998, NJ 1999/303; HR 5 december 2003, NJ 2004/340). 
    
    
      3.13
      Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] pas door het plaatsen van het in rechtsoverweging 3.1 onder (e) bedoelde bord haar (reeds eerder ontstane) retentierecht aan derden heeft kenbaar gemaakt. In dit geval heeft [geïntimeerde] dat naar haar zeggen pas op dat moment gedaan, omdat er voordien geen noodzaak was om het retentierecht in te roepen. Voordien was er geen sprake van schulden die haar wederpartij Heja onbetaald liet. De hiervoor genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad heeft betrekking op gevallen waarin door de retentor zijn oudere retentierecht aan derden met een jonger recht nimmer (voldoende duidelijk) was kenbaar gemaakt. In het onderhavige geval is het retentierecht wel kenbaar gemaakt aan derden (en op voldoende duidelijke manier), maar is dat pas na verloop van tijd gebeurd omdat er eerder geen aanleiding was dit kenbaar te maken. Gelet op dit verschil kan de door de Hoge Raad geformuleerde regel in dit geval niet zonder meer worden toegepast. Daartoe overweegt het hof als volgt. 
      
        3.14.1
        Volgens artikel 3:291 BW gaat het retentierecht zowel boven een ouder als boven een jonger recht op de zaak waarop het retentierecht rust, mits aan de bijkomende voorwaarden die dat artikel in de leden 1 respectievelijk 2 stelt is voldaan. Het is duidelijk dat [appellante] toen zij het hypotheekrecht vestigde niet heeft kunnen waarnemen of er een retentierecht bestond, zodat zij dus (als derde met een jonger recht) de tegenprestatie die zij moest leveren tegenover dat hypotheekrecht niet heeft kunnen afwegen tegen de mogelijkheid dat een retentierecht aan dat recht in de weg zou komen te staan.3.14.2.	Die situatie zou echter ook gelden voor derden met een ouder recht; de positie van derden met een ouder recht wordt – zoals de Hoge Raad ook heeft overwogen in rechtsoverweging 3.4 van het hiervoor genoemde arrest van 5 december 2003 – niet beschermd door het bepaalde in artikel 3:291 lid 1 BW, maar door het bepaalde in artikel 3:291 lid 2 BW; voor dat geval gelden andere eisen. Volgens lid 2 prevaleert het retentierecht ook boven het oudere recht van een derde, mits de vordering van de retentor voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan.3.14.3.	Aan [appellante] zou derhalve in ieder geval een hypothetisch retentierecht dat na het aangaan van de hypotheekovereenkomst zou zijn ontstaan kunnen worden tegengeworpen omdat dit (als de daarmee samenhangende overeenkomst bevoegd was gesloten) voor zou gaan boven deze hypotheekovereenkomst. Aan genoemd bevoegdheidsvereiste is immers – zoals de rechtbank onbestreden heeft vastgesteld – in dit geval voldaan.3.14.4.	In het onderhavige geval is  zowel aan de vereisten voor voorrang voor een eerder retentierecht als aan de vereisten voor voorrang voor een later retentierecht voldaan.Mede gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden van het geval en de sterke positie die in de wet aan het retentierecht is toegekend is het hof van oordeel dat ook in dit geval – waarin [geïntimeerde] het retentierecht wel degelijk heeft kenbaar gemaakt, zij het pas toen zij het effectief ging inroepen – het oudere retentierecht van [geïntimeerde] vanaf het moment dat het is kenbaar gemaakt prevaleert boven het jongere hypotheekrecht van [appellante] .Derhalve faalt grief 5.
      
    
    
      3.15
      
        Grief 6 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de door [geïntimeerde] gestelde buitengerechtelijke incassokosten voor vergoeding in aanmerking komen. [geïntimeerde] heeft de grief weersproken, en heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] alsmede haar gemachtigde geruime tijd op voldoening buiten rechte gerichte werkzaamheden heeft verricht.De grief faalt. Blijkens de voorgeschiedenis zoals die uit de overgelegde stukken blijkt heeft voorafgaande aan de procedure uitgebreid overleg plaatsgehad tussen partijen, hetgeen de door de rechtbank vastgestelde vergoeding van € 904 rechtvaardigt.
    
    
      3.16.
      Het voorgaande leidt de slotsom dat het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. Als in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de kosten van het geding worden veroordeeld.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda d.d. 13 maart 2014;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1920 voor verschotten en € 3.263 voor salaris advocaat.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, H.A.G. Fikkers en S.M.A.M. Venhuizen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 maart 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer