ECLI:NL:RBSGR:2007:BB2291, Rechtbank 's-Gravenhage, 10-05-2007, KG 07/359
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-05-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onderhandse aanbesteding voor het leveren van aardobservatiebeelden. In het bestek is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) met verwijzing naar artikel 13 Bao buiten toepassing verklaard. De termijn voor het instellen van een rechtsvordering strekkende tot ongedaanmaking van (de gevolgen van) het gunningbesluit is vijftien dagen. Gedaagde (de Staat) heeft eiseres meegedeeld dat de opdracht niet aan eiseres zal worden gegund, maar aan de andere inschrijver. Eiseres komt in dit kort geding op tegen het gunningsbesluit. De voorzieningenrechter verklaart eiseres niet-ontvankelijk in haar vordering, omdat zij heeft nagelaten de Staat eerder te dagvaarden.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 10 mei 2007,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/359 van:
    
    
    
    
      de naamloze vennootschap naar Belgisch recht 
      Eurosense Belfotop N.V.,
      gevestigd te Wemmelen (België),
      eiseres,
      procureur mr. E. Grabandt,
      advocaat mr. S. Könemann te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden (Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwalitiet, GIS Competence Center),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      procureur mr. J.H.C.A. Muller,
    
    
    in welke zaak heeft verzocht zich te mogen voegen:
    
    
      de vennootschap naar vreemd recht
      Aerodata International Surveys BVBA,
      gevestigd te Deurne (België),
      voegende partij,
      procureur  mr. E.M. van Hilten-Kostense,
      advocaat mr. J.H.M. Nijhuis te Rotterdam.
    
    
    Partijen zullen worden aangeduid als 'Eurosense, 'de Staat' en 'Aerodata'.
    
    
    1. Het incident tot voeging
    
    Aerodata heeft verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting van 24 april 2007 hebben Eurosense en de Staat te kennen gegeven hiertegen geen bezwaar te hebben. Aerodata is toegelaten tot voeging aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot voeging aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staan.
    
    
    2 De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 24 april 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
      2.1. Bij aankondiging van 6 december 2006 heeft het GIS Competence Center namens het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (LNV) een onderhandse aanbesteding uitgeschreven voor het leveren van aardobservatiebeelden. In het bestek worden inschrijvers onder meer op het volgende gewezen (pagina 5):
      "Het belang voor het slagen van de aanbesteding is ook afhankelijk van het tijdstip van de levering van de aardobservatiebeelden. Aangezien de beelden de controleprocessen van LNV dienen te ondersteunen, dienen ze tijdig beschikbaar te zijn. Hoe later de levering van de beelden, des te minder bruikbaar ze zijn voor de doeleinden van LNV. De opname van de beelden moet in de periode 1 april tot 1 juli 2007 plaatsvinden."
    
    
    2.2. Het bestek bepaalt dat de economisch meest voordelige inschrijving uitgangspunt voor gunning is (artikel 2.4).
    
    2.3. In artikel 3.1 van het bestek is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) met verwijzing naar artikel 13 Bao buiten toepassing verklaard.
    
    2.4. Het bestek bepaalt ten aanzien van de beslechting van geschillen onder meer (artikel 3.16): "Een betrokkene die een geschil aanhangig wenst te maken, dient dit niet later dan vijftien dagen na versturen van afwijzingsbrief of voornemen tot gunning aanhangig te maken. Daarna wordt overgegaan tot de gunning van de opdracht. Tenzij het geschil voortvloeit uit een omstandigheid, welke eerst na verloop van die periode is gebleken. In dit laatste geval gaat de termijn in op de dag dat de desbetreffende omstandigheid is gebleken."
    
    2.5. Alleen Eurosense en Aerodata hebben ingeschreven op de aanbesteding.
    
    
      2.6. In een aan een adres te Breda verzonden en aan Eurosense gerichte brief van 12 februari 2007 heeft LNV onder meer bericht: 
      "Alle aanbiedingen zijn beoordeeld op basis van de in het bestek opgenomen criteria. Allereerst zijn de inschrijvingen getoetst op de bindende voorschriften (vorm en inhoud, rechtsgeldigheid eigen verklaring e.d.) en daarna zijn de selectiecriteria (financieel-economische draagkracht, technische bekwaamheid) beoordeeld. Vervolgens zijn de inschrijvingen inhoudelijk en onderling vergeleken.
    
    
    Ik deel u mee, dat de opdracht niet aan uw bedrijf zal worden gegund.
    
    
      Twee onderdelen zijn daarbij van doorslaggevende betekenis:
      a. In de beoordeling van de prijs scoorde de offerte van de andere inschrijver substantieel beter.
      b. Bij het onderdeel kwaliteit- projectaanpak, heeft de andere inschrijver meer waarborgen getroffen voor een voorspoedige procesgang.
    
    
    Ik ben voornemens de opdracht te gunnen aan Aerodata international surveys BVBA. De aanbieding van deze organisatie is aangemerkt als 'economisch meest voordelige aanbieding'.
    
    Tegen de onderhavige gunning kan een voorziening bij de bevoegde rechter te 's-Gravenhage worden gevraagd. Indien u dit doet, verzoek ik u mij dit binnen 15 dagen na dagtekening van deze brief mede te delen.
    
    Indien u een mondelinge toelichting op prijs stelt, verzoek ik u dit binnen 5 werkdagen kenbaar te maken (...)."
    
    
      2.7. Bij faxbrief van 16 februari 2007 heeft Eurosense B.V. te Breda aan LNV medegedeeld:
      "Betreft: Afwijzing onderhandse aanbesteding van Aardobservatiebeelden.
    
    
    Van u hebben wij een afwijzing ontvangen van onze offerte voor de onderhandse aanbesteding van Aardobservatiebeelden 2007.
    
    Graag zouden wij van u het gedetailleerd gemotiveerd gunningverslag willen ontvangen, waarin u uiteenzet waarom u voornemens is, de opdracht aan Aerodata en niet aan EUROSENSE te gunnen.
    
    Pas na ontvangst van dit gemotiveerd gunningsverslag zullen wij in staat zijn te oordelen of een voorziening bij de bevoegde rechter dient te worden gevraagd."
    
    2.8. Met een aan voormeld adres in Breda verzonden begeleidende brief van 22 februari 2007 heeft LNV Eurosense voorzien van een gunningverslag. Daarbij is aangegeven dat desgevraagd een mondelinge toelichting gegeven kan worden.
    
    2.9. Bij faxbericht van 27 februari 2007 aan LNV heeft de advocaat van Eurosense onder meer gesteld dat de Staat ten onrechte geschikheidseisen heeft gehanteerd als gunningscriterium. Voorts wordt aangekondigd dat Eurosense conform de brief van LNV van 12 februari 2007 een voorlopige voorziening zal vragen bij de bevoegde rechter te Den Haag. Ook laat de advocaat van Eurosense weten ervan uit te gaan dat de Staat in deze aanbestedingsprocedure geen onomkeerbare stappen zal zetten.
    
    2.10. Nadat LNV met een e-mail van 1 maart 2007 Eurosense daartoe had uitgenodigd, hebben partijen op 8 maart 2007 een gesprek gevoerd over de aanbesteding. In die bespreking heeft LNV zich op het standpunt gesteld dat de termijn voor het aanhangig maken van een vordering tegen de voorgenomen gunning aan Aerodata was verlopen.
    
    2.11. Op 14 maart 2007 is de Staat een overeenkomst met Aerodata aangegaan. Aerodata heeft  alle benodigde aardobservatiebeelden inmiddels gemaakt.
    
    2.12. Op 30 maart 2007 heeft Eurosense de Staat in dit kort geding doen dagvaarden.
    
    
    3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
    
    Eurosense vordert na wijziging van eis - zakelijk weergegeven - de Staat op straffe van een dwangsom te gebieden de verstrekte opdracht te beëindigen.
    
    
      Daartoe voert Eurosense het volgende aan. 
      De Staat is gehouden de elementaire beginselen van het aanbestedingsrecht te respecteren. De Staat heeft echter verzuimd om bij de afwijzing een draagkrachtige motivering van de gunningsbeslissing te geven. In het gunningverslag ontbreekt essentiële informatie, namelijk de punten die aan Aerodata zijn toegekend. Ook ontbreken de ingediende prijzen en de punten die Eurosense zijn toegekend voor het onderdeel prijs. Het is verder ontoelaatbaar dat de Staat selectiecriteria heeft gebruikt bij het bepalen van de economisch meest voordelige inschrijving. Immers, uit het beoordelingsverslag blijkt dat de Staat criteria heeft gehanteerd die zien op financiële en economische draagkracht, alsmede ervaring. De aanbesteding vertoont mitsdien irreparabele gebreken die tot nietigheid moeten leiden. Nu de Staat de opdracht reeds gegund heeft aan Aerodata, kan Eurosense niet anders dan vorderen dat die opdracht zal worden beëindigd.
    
    
    De Staat en Aerodata voeren gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. Als meest verstrekkend verweer hebben de Staat en Aerodata aangevoerd dat Eurosense heeft verzuimd tijdig een kort geding aanhangig te maken tegen de voorgenomen gunning. Eurosense zelf heeft gemotiveerd weersproken met haar vordering te laat te zijn geweest. Overwogen wordt als volgt. 
    
    4.2. Niet betwist is dat de Staat, gelet op de gestelde bijzondere veiligheidsaspecten van de opdracht, een beroep heeft gedaan op artikel 13 Bao, zodat zij voor het gunnen van de onderhavige aanbesteding niet gebonden is aan de Algemene Richtlijn (2004/18) of het Bao, onverminderd de toepasselijkheid van elementaire beginselen van aanbestedingsrecht. Dit laat onverlet dat de Staat in zijn bestek een redelijke termijn dient op te nemen voor het instellen van een rechtsvordering strekkende tot ongedaanmaking van (de gevolgen van) het gunningbesluit. Dat is ook bij de onderhavige aanbesteding het geval. Blijkens artikel 3.16 van het bestek heeft de Staat aansluiting gezocht bij de zogenaamde Alcatel-termijn en aangegeven in dat verband een periode van vijftien dagen in acht te zullen nemen. 
    
    4.3. Anders dan Eurosense heeft betoogd, brengt artikel 3.16 naar voorlopig oordeel met zich dat voormelde termijn voor Eurosense is gaan lopen met het bekendmaken van het gunningvoornemen bij brief van 12 februari 2007. De omstandigheid dat deze afwijzingsbrief is verzonden naar een adres in Breda van een andere, (aan Eurosense gelieerde) vennootschap, doet daaraan onder de gegeven omstandigheden niet af, nu gelet op de hiervoor onder 2.7 weergegeven brief van 16 februari 2007, moet worden aangenomen dat Eurosense B.V. te Breda kennelijk kan optreden namens Eurosense en ook de daarop volgende briefwisseling zonder problemen via Breda is verlopen. 
    
    4.4. Volgend op de afwijzingsbrief en de toezending van het gunningverslag hebben partijen, zoals reeds overwogen, nader gecorrespondeerd. In haar brief van 27 februari 2007 heeft Eurosense aan de Staat laten weten dat zij een voorlopige voorziening zal vragen bij de bevoegde rechter te Den Haag, maar aan die aankondiging heeft zij aanvankelijk geen gevolg gegeven. De inderdaad van artikel 3.16 afwijkende tekst van de afwijzingsbrief lijkt steun te bieden voor de uitleg van Eurosense dat zij met het daadwerkelijk aanhangig maken van een vordering kon wachten en kon volstaan met de enkele aankondiging daarvan. Daar komt bij dat de Staat in zijn correspondentie met Eurosense volgend op de brief van haar advocaat van 27 februari 2007 Eurosense op geen enkele wijze heeft gewezen op het verstrijken van de termijn voor het aanhangig maken van een vordering als bedoeld in artikel 3.16 van het bestek. Dit terwijl in voormelde brief uitdrukkelijk wordt aangegeven dat Eurosense ervan uitgaat dat de Staat "geen onomkeerbare stappen zal zetten". Daarmee is bij Eurosense het vertrouwen gewekt dat zij deze termijn met de brief van 27 februari 2007 had gesauveerd. In zoverre kan naar voorlopig oordeel het uitblijven van daadwerkelijke rechtsmaatregelen binnen 15 dagen na dagtekening van de afwijzingsbrief Eurosense niet zonder meer worden tegengeworpen.
    
    4.5. Vervolgens heeft op 8 maart 2008 een gesprek plaatsgevonden, waarin - zoveel staat tussen partijen vast - de Staat zich op het standpunt heeft gesteld dat de termijn voor het aanhangig maken van een geschil reeds was verstreken. Eurosense heeft nadien nog enkele weken gewacht met het dagvaarden van de Staat en wel tot twee dagen vóór de door de Staat in het bestek kenbaar gemaakte datum waarop met de opname van de aardobservatiebeelden moest worden gestart. Eurosense heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door de Staat (ter zitting bij monde van onder meer de heer [A]) en bij gebreke aan verdere stukken echter niet aannemelijk gemaakt dat de Staat haar standpunt ten aanzien van het verstrijken van de termijn voor het aanhangig maken van een geschil zou heroverwegen en Eurosense een verlenging hiervan zou hebben gegund. Niettegenstaande het hiervoor onder 4.4 overwogene, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat in ieder geval het in het gesprek van 8 maart 2007 verwoorde standpunt van de Staat Eurosense had moeten bewegen om onverwijld en daadwerkelijk tot dagvaarding over te gaan. Een teleurgestelde inschrijver heeft immers niet onbeperkt de tijd om een rechtsvordering in te stellen. Naar de Staat terecht heeft aangevoerd, dient ook een inschrijver naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de aanbestedende dienst (en van de overige inschrijvers) bij spoedige duidelijkheid en zekerheid omtrent de resultaten van de aanbestedingsprocedure. Dit geldt hier zoveel te meer nu, zoals reeds overwogen, met het maken van de aardobservatiebeelden diende te worden gestart vanaf 1 april 2007. Dat Eurosense heeft nagelaten de Staat eerder te dagvaarden, brengt onder de gegeven omstandigheden met zich dat zij thans niet meer op de door haar voorgestane wijze kan opkomen tegen het gunningbesluit. 
    
    4.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Eurosense niet ontvankelijk zal worden verklaard in haar vordering. De overige stellingen en weren kunnen daardoor onbesproken blijven.
    
    4.7. Eurosense zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van de Staat. In de omstandigheid dat het debat zich overwegend heeft afgespeeld tussen Eurosense en de Staat, wordt voldoende aanleiding gevonden om de proceskosten voor het overige op na te melden wijze te compsenseren.
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    verklaart Eurosense niet-ontvankelijk in haar vordering;
    
    veroordeelt Eurosense in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.067,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 251,-- aan griffierecht;
    
    bepaalt dat indien niet binnen veertien dagen na heden aan de proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente daarover is verschuldigd;
    
    verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de proceskosten voor het overige, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.G.M. van Rens en uitgesproken ter openbare zitting van 10 mei 2007 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    mlh