ECLI:NL:GHDHA:2025:30, Gerechtshof Den Haag, 21-01-2025, 200.324.365/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2025-01-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Geschil tussen een leverancier en een distributeur, onder meer over tekortschietende verkoopinspanning van distributeur.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.324.365/01
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/629539 / HA ZA 21-1029 
    
    
    
    
      
        Arrest van 21 januari 2025
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        de vennootschap naar Belgisch recht Skellet N.V.,
      gevestigd in Genk, België,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      verweerster in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. X.H.C. Woodhouse, kantoorhoudend in Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        ODS B.V.,
      gevestigd in Barendrecht,
      verweerster in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. B.W.M. Mutsaers, kantoorhoudend in Eindhoven.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna Skellet en ODS noemen.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      Skellet en ODS hebben een overeenkomst gesloten inzake de distributie door ODS aan commerciële afnemers in Nederland van metalen profielen voor de bouw ontwikkeld door (de aandeelhouder van) Skellet. De overeenkomst bevat onder meer een minimum afnameverplichting. Skellet vordert een vergoeding uit hoofde van de minimum afnameverplichting en schadevergoeding omdat ODS zich onvoldoende heeft ingespannen om de producten van Skellet te verkopen. ODS vordert een verklaring voor recht dat zij vanaf een bepaalde datum bevrijd is van de minimum afnameverplichting. 
    
    
      1.2
      De rechtbank heeft ODS veroordeeld tot betaling van een vergoeding uit hoofde van de minimum afnameverplichting en voor recht verklaard dat ODS na het derde contractjaar bevrijd is van de minimum afnameverplichting. De vordering tot schadevergoeding van Skellet heeft de rechtbank afgewezen. Zowel Skellet als ODS hebben hoger beroep ingesteld. Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank voor zover het betreft de verklaring voor recht en wijst de vordering tot vergoeding uit hoofde van de minimum afnameverplichting toe voor de gehele contractduur van 5,5 jaar. De vordering tot schadevergoeding wegens niet-nakoming van de afnameverplichting wijst ook het hof af. 
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: 
      - de dagvaarding van 1 maart 2023, waarmee Skellet in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 december 2022;
      
        
          de memorie van grieven van Skellet, met producties;
        
        
          de memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, tevens houdende voorwaardelijke incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring van ODS, met producties;
        
        
          de memorie van antwoord in incidenteel appel van Skellet, met producties; 
        
        
          de akte wijziging van eis van Skellet;
        
        
          de producties 73 tot en met 94 die Skellet ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd; 
        
        
          de producties 104 tot en met 108 die ODS ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd.
        
      
    
    
      2.2
      Op 7 november 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      3.1
      ODS is een distributeur van staal- en bouwproducten. ODS maakte ten tijde van de relevante feiten onderdeel uit van de Kloeckner-groep, een grote, internationale speler op de markt voor staal- en metaalproducten. De heer [bestuurder ODS] (hierna: [bestuurder ODS] ) is sinds het voorjaar van 2021 de statutair bestuurder van ODS. 
    
    
      3.2
      De heer [bestuurder Skellett] (hierna: [bestuurder Skellett] ) heeft metalen profielen en verbindingsstukken voor de bouw ontwikkeld (hierna: de profielen en de verbindingsstukken, en samen de producten). [bestuurder Skellett] heeft Skellet opgericht en is bestuurder en aandeelhouder van Skellet. Daarnaast is [bestuurder Skellett] bestuurder en aandeelhouder van Skellet Benelux N.V. (hierna: Skellet Benelux). 
    
    
      3.3
      
        Op 11 maart 2019 zijn [bestuurder Skellett] en ODS een overeenkomst aangegaan met betrekking tot de distributie door ODS van de producten in de Benelux (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
        “(…) 
        
          Voorwerp 
        
        
          2.	Overeenkomstig de voorwaarden van deze Overeenkomst kent [bestuurder Skellett] voor de B2B-markt en binnen het Territorium [de Benelux; toevoeging hof] het recht toe aan Kloeckner, die aanvaardt, om Product(en) te kopen en te verkopen en zichzelf te identificeren als een erkende distributeur van de Producten.
        
          3.	Kloeckner koopt en verkoopt in het kader van deze Overeenkomst als onafhankelijke onderneming in eigen naam en voor eigen rekening. 
        
        
          4.	Kloeckner verkrijgt voor de B2B-markt het exclusieve recht tot promotie en verkoop van de Producten in het Territorium. 
        
        
          5.	Buiten het Territorium behoudt [bestuurder Skellett] zich het recht voor om zelf te verkopen of andere distributeurs aan te stellen. Wel verbindt [bestuurder Skellett] er zich toe om de aanstelling van zulk een andere distributeur schriftelijk mee te delen aan Kloeckner. 
        
        
          6.	Binnen het Territorium en voor de B2C-markt zal Kloeckner niet rechtstreeks aan de consument leveren, maar aan de onderneming die zich richt tot die B2C-markt. Zulk een onderneming mag enkel en alleen de Producten aankopen bij Kloeckner, waarbij Kloeckner redelijke en marktconforme prijzen zal aanrekenen opdat ook de B2C-markt in het Territorium zo optimaal mogelijk wordt bediend. 
        
        
          7.	Voor de verkoop van de profielen komen Partijen een minimum afnameverplichting overeen, waarvan de minimum afnamehoeveelheid in onderling akkoord is bepaald in bijlage 1. De voorziene minimum afnamehoeveelheid is exclusief de afnames van Skellet Benelux NV (…), Skellet B.V. (…) en Rodenburg Holding BV (…) en is inclusief de eventuele afnames die Kloeckner zou doen voor verkopen buiten het Territorium met voorafgaande schriftelijk akkoord van [bestuurder Skellett] . 
        
        
          8. 	Voor de verkoop van de verbindingsstukken is er geen minimum afnameverplichting. 
        
        
          Zelfstandigheid 
        
        
          9.	Partijen zijn onafhankelijk van elkaar, en kunnen elkaar niet vertegenwoordigen. Bij de uitvoering van de Overeenkomst treden zij tegenover elkaar op als zelfstandige ondernemingen. 
        
        
          10.	Kloeckner begrijpt en aanvaardt dat geen enkel element uit deze Overeenkomst een garantie biedt of impliciet enige garantie suggereert m.b.t. de omzet en de rentabiliteit van de samenwerking, daar deze ook afhankelijk zijn van factoren buiten de wil van [bestuurder Skellett] . 
        
        
          (…) 
        
        
          Verantwoordelijkheden 
        
        
          17. Kloeckner zal op actieve en doeltreffende wijze de verkoop van de Product(en) promoten aan potentiële kopers binnen het Territorium en neemt alle kosten hiervan te hare laste.
        
        
          (…)
        
        
          20. Voor klantspecifieke prestaties zal [bestuurder Skellett] werken aan een regieprijs, overeenkomstig de op moment gangbare tarieven. 
        
        
          (…) 
        
        
          Bestelling – Verkoopmodaliteiten
        
        
          (…)
        
        
          25. [bestuurder Skellett] zal de Producten aan Kloeckner verkopen aan de prijs zoals voorzien in bijlage 1. (…)
        
        
          27. Naast en bovenop de verkoopprijs zoals voorzien in bijlage 2 komen Partijen overeen dat [bestuurder Skellett] jaarlijks recht heeft op een marge volgens de commerciële afspraken in bijlage 2, op de bruto verkoopomzetten van Kloeckner m.b.t. de Producten (…).
        
        
          Duur en beëindiging 
        
        
          35. Deze Overeenkomst treedt in werking op het moment van ondertekening en geldt voor onbepaalde duur, met mogelijkheid tot opzegging met een opzegtermijn van zes (6) maanden (…). De mogelijkheid tot opzegging gaat pas in na het verstrijken van een initiële vaste duurtijd van vijf (5) jaar. 
        
        
          36. Wanneer Kloeckner de eerste vijf jaren de jaarlijkse minimum afnamehoeveelheid niet realiseert, wordt dit niet gesanctioneerd met een mogelijke beëindiging van de Overeenkomst, maar is Kloeckner jaarlijks (bij de afrekening) voor het verschil tussen de afgenomen hoeveelheid en de voorziene minimum afnamehoeveelheid van dat jaar een bedrag verschuldigd van € 4 per lopende meter. Deze som wordt dan als een voorschot beschouwd voor de navolgende jaren en wordt in voorkomend geval verrekend met de hoeveelheden die in de navolgende jaren als een surplus op de voorziene minimum afnamehoeveelheid door Kloeckner wordt gerealiseerd (hierna ‘Voorschotten’). Na de initiële duurtijd van vijf jaar kan de niet-realisatie van de opgetelde afnamehoeveelheid voor de eerste vijf jaren, naar keuze van [bestuurder Skellett] , gesanctioneerd worden met de onmiddellijke beëindiging van de Overeenkomst. Dit recht tot onmiddellijke beëindiging geldt vervolgens per jaar en telkens wanneer de minimum afnamehoeveelheid voor dat jaar niet zou worden gerealiseerd. (…) 
        
        
          Overdracht 
        
        
          53. [bestuurder Skellett] mag zijn contractuele rechten of plichten op grond van onderhavige Overeenkomst overdragen. (…).” 
      
    
    
      3.4
      
        In bijlage 1 van de overeenkomst (hierna: bijlage 1) staat het volgende: 
        “BIJLAGE 1 Minimum afnamehoeveelheden 
        
          Kloeckner verbindt zich tot afname van de volgende minimale hoeveelheden:
        
        
          • 2019 - 100.000 ml (jaar 1 loopt vanaf ondertekening t/m 30 april 2020)
        
        
          • 2020 - 200.000 ml 
        
        
          • 2021 - 300.000 ml 
        
        
          • 2022 en de volgende jaren minimaal 400.000 ml.” 
        
      
      
      
        De afkorting ‘ml’ staat voor ‘lopende meter’.  
      
    
    
      3.5
      Op grond van artikel 53 van de overeenkomst heeft [bestuurder Skellett] zijn rechten en verplichtingen uit de overeenkomst eerst overdragen aan Skellet Benelux. Daarna heeft Skellet Benelux beoogd deze rechten en verplichtingen over te dragen aan Skellet. 
    
    
      3.6
      
        Voorafgaand aan het sluiten van de distributieovereenkomst heeft [bestuurder Skellett] bij e-mail van 4 december 2018 een document genaamd “Toelichting prognose 13” aan ODS verstrekt. Dat document luidt, voor zover hier van belang, als volgt: 
        “(…)
        
          We merken op dat er een groot risicoverschil is tussen de nieuw op te richten Belgische vennootschap "SKELLET" en "Kloeckner Metals ODS" (hierna vernoemd als ODS). SKELLET zal een investering doen in twee fases: 
        
        1. Machines voor het produceren van de eigen verbindingstukken (€ 1.456.000 - volgens bijgevoegd rekenmodel lopen deze afschrijvingen vanaf het jaar 2019) 
        2. Rolvormingslijn en gebouwen voor het produceren van de Skellet-profielen (€ 9.000.000 - volgens bijgevoegd rekenmodel lopen deze afschrijvingen vanaf het jaar 2021) 
        
          ODS zal kleinere investeringen moeten doen. We denken aan: 
        
        
          • Zaagmachine 
        
        
          • Stockageruimte 
        
        
          • Brochures 
        
        
          • Opleiding van vertegenwoordigers 
        
        
          • Etc... (…) 
        
        
          Een logische verdeling van de opbrengsten zou zijn om de verkoopprijs die ODS kan halen, na aftrek van ieders kosten, te delen door twee. Er is echter een groot verschil tussen de investeringen van SKELLET en ODS. Daarom worden er in het bijgevoegde rekenmodel, door SKELLET minimale verkoopprijzen van de verschillende producten gehanteerd naar ODS toe. Deze minimale verkoopprijzen voor SKELLET bevatten een marge die het productierisico moeten indekken, en een marge als extra vergoeding voor het geïnvesteerde kapitaal. 
        
        
          (…) 
        
        
          Wanneer we de gemiddelde verkoopprijs van het 100.1 profiel, voor ieder jaar instellen op € 8 per ml, en de verkopen instellen op: 
        
        
          • 150.000 lm
          
           voor jaar 2019, 
        
        
          • 250.000 lm voor jaar 2020 en 
        
        
          • 450.000 lm voor jaar 2021, 
        
        
          • etc..., 
        
        
          Dan zien we dat er vooral in de eerste 4 jaren een grote ongelijkheid is tussen de opbrengsten voor SKELLET en die voor ODS . 
        
        
          (…) 
        
        
          Om deze rede werd in de te hanteren verdeelsleutel een parameter (RF = Reductiefactor) ingebouwd die gekoppeld zit aan de productievolumes per jaar. (…) Door middel van deze reductiefactor is er in dezelfde situatie als hierboven, een beter evenwicht tussen de opbrengsten van beide partijen, rekening houdend met de investeringsrisico's die voor SKELLET veel hoger liggen dan voor ODS . (…)”
      
    
    
      3.7
      De afrekening over het eerste contractjaar ten bedrage van € 267.741,- heeft ODS tijdig en volledig voldaan. Na afloop van het tweede contractjaar (1 mei 2020 tot 30 april 2021) heeft Skellet ODS een eindafrekening gestuurd van € 679.819,-. In de afrekening van het tweede contractjaar heeft Skellet, net als in de afrekening van het eerste contractjaar, de profielen die Skellet Benelux op de markt heeft gebracht meegerekend in de door ODS afgenomen hoeveelheid m1 product. 
    
    
      3.8
      
        In mei 2021 beoogde ODS onder de naam “New Business Development” een nieuwe bedrijfsafdeling op te zetten. Die afdeling zou onder meer belast zijn met het verder in de markt zetten van de producten. In een intern e-mailbericht van 5 mei 2021 van ODS hieromtrent is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: 
        “Zoals jullie weten zijn wij per 1 mei officieel gestart met het project Skellet vanuit de nieuwe afdeling New Business Development. 
        
          Skellet is nog altijd nieuw en onbekend - dus spannend, maar het potentieel is enorm! 
        
        
          Wij zijn er echt van overtuigd dat dit een groei succes gaat worden in de (nabije) toekomst. De huidige maatschappelijke en economische ontwikkelingen zijn rooskleurig voor Skellet en met de juiste investeringen hebben we echt iets moois in handen. 
        
        
          Het sluit naadloos aan op de strategie van Kloeckner m.b.t: Het verhogen van de EBT, maar bovenal het opschuiven in de Supply Chain.” 
      
    
    
      3.9
      ODS heeft de factuur van de eindafrekening van het tweede contractjaar ten bedrage van € 679.819,- pas betaald nadat zij daartoe bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 10 augustus 2021 was veroordeeld. 
    
    
      3.10
      
        In een e-mail van 4 oktober 2021 heeft Skellet in vervolg op eerdere correspondentie het volgende geschreven aan ODS:
        “Contractueel hebben wij het recht om een minimumprijs van € 8 per ml aan te rekenen naar jullie toe voor het 100.1 profiel. 
        
          Maar in de afgelopen 2 jaar hebben we gemerkt dat het in de praktijk niet zo praktisch is. Beide partijen zijn in de afgelopen 2 jaar akkoord gegaan dat ODS enkel de kostprijs betaald die onze leverancier (in dit geval Perfil en Frio) aanrekent aan ons.
        
        
          Onze vergoeding (marge) wordt dan pas betaald tijdens de jaarlijkse afrekening. Dit wijkt af van ons contract maar is in het voordeel van ODS. Ondanks de onzekerheid van verdere correcte uitvoering van onze overeenkomst door ODS , willen we deze werkwijze verder zo aanhouden. 
        
        
          Wij hebben enkel de levering ontvangen van de 100.1 profielen die door u besteld werden indertijd waarvan wij de bestelling met alle rechten en plichten hebben overgenomen. Dus deze prijs blijft € 4,48 per ml exclusief transport. Voor de overige profielen (50.1/75.1/100.2) werd er geen bestelling geplaatst. Dat wil zeggen dat die kostprijzen zullen wijzigen t.o.v. de oude kostprijzen op het moment dat wij deze zouden bestellen. Bij een nieuwe bestelling willen we wel hetzelfde principe hanteren, afwijkend van het contract. Jullie betalen dan ook daarop de kostprijs die wij moeten betalen aan onze leverancier exclusief transport.” 
      
    
    
      3.11
      
        Op 11 oktober 2021 heeft ODS een inkooporder geplaatst bij Skellet. Het begeleidende e-mailbericht van ODS luidt, zover van belang, als volgt: 
        “ODS Kloeckner heeft (...) besloten om de contractueel overeengekomen minimale hoeveelheden af te nemen. Dat betekent dat er bijgevoegd een inkooporder aan u wordt verstuurd met de totaal volumes van de eerste 3 contractjaren (600.000 meter) minus de reeds bestelde en verrekende aantal meters (63.110) conform uw eerdere berekening. Het totaal te leveren aantal meters is dus 536.890. Wij hebben gekozen om één soort profiel af te nemen, de 50.1 tegen de huidige MEPS index prijs van €3,29. Onze verkoopinspanningen zullen zich vanaf nu ook richten op dit profiel. De betaalde voorschotten over de jaren 1 en 2 van de overeenkomst (in totaal €947.560) zullen wij separaat in rekening brengen aan u.” 
      
    
    
      3.12
      Tussen partijen is (onder meer) discussie ontstaan over de prijs waartegen Skellet de hiervoor genoemde bestelling van profiel 50.1 zou moeten leveren aan ODS, evenals over de leveringstermijn en de betalingscondities. Levering heeft niet plaatsgevonden. 
    
    
      3.13
      
        Op 3 mei 2022 heeft Skellet een afrekening van € 1.200.000,- voor het derde contractjaar aan ODS toegestuurd. Die afrekening ging uit van 0 ml door ODS verkochte profielen. Partijen hebben na 3 mei 2022 met elkaar gemaild over (onder meer) de hoogte van de afrekening van het derde contractjaar. Bij e-mail van 9 mei 2022 heeft ODS aan [bestuurder Skellett] onder meer het volgende geschreven:
        “Wij kunnen ons niet vinden in de afrekening die u stuurt ten aanzien van de voorschotten voor jaar 3. 
        1. Vriendelijk verzoek ik u de door ons in jaar 3 verkochte meters (32667,30 meter) en gemaakte marge (€ 76.253,27) te verwerken. Ter onderbouwing van het voornoemde verwijs ik naar bijgevoegd overzicht.
        2. Verder mis ik de door ons geplaatste order voor 536.890m Skellet profiel 50.1, welke inkooporder Skellet weigert na te komen. Deze order is nogmaals bijgevoegd. Hierdoor is er sprake van schuldeisersverzuim aan de zijde van Skellet, hetgeen wordt miskent in de berekening. Het gaat uiteraard niet aan om orders te weigeren, maar vervolgens wel aanspraak te maken op EUR 4 per lopende meter voor het verschil tussen de afgenomen hoeveelheid en de voorziene minimum afnamehoeveelheid voor het jaar. Immers afname van 536.890m is verhinderd door Skellet. Ik refereer aan de factuur van €947.560 die tot op de dag van vandaag niet door u is voldaan.
        3. Tenslotte mis ik de nog openstaande facturen voor de producten die wij sinds 1/5/2021 geleverd hebben. Dit bedrag is inmiddels opgelopen tot €44.504,36. Het overzicht van deze facturen bijgevoegd.
        
          (…)” 
      
    
    
      3.14
      
        Bij e-mail van 13 mei 2022 heeft [bestuurder Skellett] - voor zover in dit verband van belang - als volgt gereageerd:
        “(…)
        
          U heeft onterecht de hoeveelheden die werden afgenomen door Skellet, verrekend met de door ODS te verkopen minimale hoeveelheid. 
        
        
          Uw rapport geeft aan dat ODS 32.667 ml profielen heeft verkocht. Daarin zit vervat 15.576 ml verkochte profielen aan Skellet. 
        
        
          Dat wil zeggen dat ODS 17.091 ml profielen effectief op de markt heeft gebracht. (…) 
        
        
          Uw opmerking dat er nog een bedrag van € 44.504,36 aan openstaande facturen zou zijn, is overigens onjuist. 
          
          Ten eerste is dit geen vordering op Skellet NV, maar ziet dit op afgenomen producten van Skellet Benelux - zoals uw eigen boekhouding overigens ook aangeeft - zodat dit niet relevant is voor de afrekening die u van Skellet NV heeft ontvangen. 
        
        
          Ten tweede is het door u genoemde bedrag onjuist. Onder verwijzing naar uw e-mail d.d. 6 april 2022 heeft ODS aanspraak op een bedrag van € 11.553,83 bij Skellet Benelux. 
        
        
          Daarbij moet Skellet Benelux nog een factuur betalen van € 11.170,56. waardoor het totaal te betalen bedrag door Skellet Benelux € 22.724,39 is. 
        
        
          Ondanks het gegeven dat in dit verband er dus geen vorderingsrecht is op Skellet NV, ben ik overigens coulancehalve bereid om dit mee te nemen in de afrekening en te verrekenen met het totaal door ODS te betalen bedrag. Begin volgende week stuur ik u een aangepaste factuur, die hier rekenschap van geeft alsmede van de door u opgegeven 17.091 ml profielen die ODS effectief op de markt heeft gebracht.
          
          (…)” 
      
    
    
      3.15
      Op 19 mei 2022 heeft Skellet ODS een gewijzigde afrekening voor het derde contractjaar verstrekt ter hoogte van € 1.203.629. Daarin wordt uitgegaan van 17.091 m1 door ODS verkochte profielen. Dat aantal heeft Skellet van de minimum afnameverplichting voor het derde jaar van 300.000 afgehaald en vermenigvuldigd met € 4,-, hetgeen leidt tot een door ODS volgens Skellet verschuldigd voorschot van € 1.131.635,-. Daarnaast is een door ODS te betalen marge van € 84.141,- opgenomen in de gewijzigde eindafrekening. Ten slotte is een bedrag van € 22.724,- in mindering gebracht op het door ODS te betalen bedrag. In de afrekening voor het derde contractjaar zijn geen verkopen van ODS aan Skellet Benelux en geen verkopen van Skellet Benelux aan afnemers opgenomen. Op de afrekening van het derde contractjaar heeft ODS een bedrag van € 84.141,- voldaan. Het meerdere heeft ODS onbetaald gelaten. 
    
    
      3.16
      Op 19 mei 2022 heeft Skellet ODS een gewijzigde afrekening voor het derde contractjaar verstrekt ter hoogte van € 1.203.629,-. Daarin wordt uitgegaan van 17.091,30 m1 door ODS verkochte profielen. Dat aantal heeft Skellet van de minimum afnameverplichting voor het derde jaar van 300.000 afgetrokken en vermenigvuldigd met € 4,-, wat leidt tot een door ODS volgens Skellet verschuldigd voorschot van € 1.131.635,-. Daarnaast is een door ODS te betalen marge van € 84.141,- opgenomen in de gewijzigde eindafrekening. Ten slotte is onder de omschrijving “Saldo van de Facturen tussen Skellet Benelux en ODS ” een bedrag van € 22.724,- in mindering gebracht op het door ODS te betalen bedrag. In de afrekening voor het derde contractjaar zijn geen verkopen van ODS aan Skellet Benelux en geen verkopen van Skellet Benelux aan afnemers opgenomen. Op de afrekening van het derde contractjaar heeft ODS een bedrag van € 84.141,- voldaan. Het meerdere heeft ODS onbetaald gelaten.
    
    
      3.17
      Bij brief van 15 januari 2024 heeft ODS de overeenkomst opgezegd tegen 11 september 2024.
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
      4.1
      Skellet heeft ODS gedagvaard en na wijziging van eis gevorderd (ingekort weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang): 
      
        
          ODS en [bestuurder ODS] hoofdelijk te veroordelen om een schadevergoeding aan Skellet te betalen van € 3.827.824,- (primair), dan wel € 1.131.634,80 en de wettelijke handelsrente daarover vanaf 19 mei 2022 (subsidiair), alsmede een bedrag van € 6.244.017,- (zowel primair als subsidiair) wegens omzetverlies en winstderving;
        
        
          ODS en [bestuurder ODS] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, inclusief nakosten en te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente.
        
      
    
    
      4.2
      ODS en [bestuurder ODS] hebben verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Skellet, met veroordeling van Skellet in de kosten van de procedure, inclusief nakosten en met wettelijke rente. In reconventie heeft ODS gevorderd om te bepalen dat zij bevrijd is van haar verplichtingen uit hoofde van de minimum afnameverplichting, primair vanaf 12 oktober 2021, subsidiair vanaf 30 april 2022 en meer subsidiair vanaf een door de rechtbank te bepalen termijn, met veroordeling van Skellet in de proceskosten, inclusief nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente. Deze vordering is voorwaardelijk, ingesteld voor het geval de rechtbank van oordeel is dat de overeenkomst niet nietig is, Skellet ontvankelijk is in haar vorderingen, het beroep van ODS op vernietiging van de overeenkomst niet slaagt, dan wel de overeenkomst niet zo gewijzigd wordt dat de minimum afnameverplichting komt te vervallen.
    
    
      4.3
      Skellet heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van ODS in voorwaardelijke reconventie, met veroordeling van ODS in de proceskosten. 
    
    
      4.4
      De rechtbank heeft ODS in conventie veroordeeld tot betaling aan Skellet van € 1.131.634,80, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 19 mei 2022. De proceskosten heeft de rechtbank gecompenseerd. In reconventie heeft de rechtbank bepaald dat ODS vanaf 1 mei 2022 bevrijd is van haar verplichtingen uit hoofde van de minimum afnameverplichting, onder de voorwaarden dat ODS de afrekening over het derde contractjaar (het bedrag van € 1.131.634,80) voldoet en geen aanspraak maakt op terugbetaling van betaalde bedragen op grond van de voorschotregeling en die bedragen ook niet verrekend met eventuele (toekomstige) bestellingen. Ook in reconventie heeft de rechtbank de proceskosten gecompenseerd. De veroordeling tot betaling van het bedrag van € 1.131.634,80 heeft de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
    
      4.5
      De overwegingen van de rechtbank kunnen als volgt worden samengevat:
      
        
          Het verweer van ODS dat de overeenkomst nietig is, omdat zij voorziet in verticale prijsbinding die in strijd is met het mededingingsrecht, faalt. Partijen hebben nooit uitvoering gegeven aan de bepalingen in artikel 27 van de overeenkomst met betrekking tot de verdeling van de marge en de bijlagen bij de overeenkomst waarin is opgenomen hoe de door ODS te betalen prijs wordt bepaald. 
        
        
          Ook het beroep van ODS op dwaling ten aanzien van de commerciële potentie van de producten faalt. ODS is een grote commerciële partij die de gelegenheid heeft gehad om zich een goed oordeel te vormen over de commerciële potentie van de producten voordat zij de overeenkomst aanging. Als zij is afgegaan op te optimistische verhalen van [bestuurder Skellett] , komt dat voor haar risico.
        
        
          Anders dan ODS heeft aangevoerd, is de overeenkomst niet beëindigd doordat  Skellet vooruitbetaling heeft geëist voor de bestelling genoemd in 3.11.
        
        
          Het verweer van ODS dat de rechten en verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst niet rechtsgeldig zijn overgedragen door Skellet Benelux aan Skellet is niet onderbouwd en hoeft niet te worden behandeld.
        
        
          De vorderingen tot schadevergoeding van € 3.827.824,- en € 6.244.017,- wegens omzetverlies en winstderving zijn ongegrond. Deze vorderingen gaan er vanuit dat de producten een commercieel succes zouden zijn geworden als ODS meer of andere verkoopinspanningen zou hebben verricht. Dat is niet aannemelijk, temeer aangezien Skellet er ook niet in is geslaagd om de producten met succes buiten de Benelux op de markt te brengen.
        
        
          De vordering van Skellet tot betaling van € 1.131.634,80 is wel toewijsbaar. ODS heeft niet voldaan aan haar minimum afnameverplichting door het plaatsen van de bestelling genoemd in 3.11. ODS mocht er niet van uitgaan dat zij deze producten voor een prijs van € 3,29 per ml kon afnemen. Bovendien mocht zij er niet vanuit gaan dat zij aan haar minimum afnameverplichting kon voldoen door producten in te kopen en op te slaan. Het verweer van ODS dat de minimum afnameverplichting in feite een niet-concurrentiebeding vormt dat in strijd is met het mededingingsrecht, is ongegrond omdat de producten van Skellet slechts een klein deel uitmaken van de grote markt van (onderdelen voor) stalen draagconstructies. Skellet heeft de eerste twee jaren bij de berekening van de vergoeding uit hoofde van de minimum afnameverplichting uit coulance rekening gehouden met de producten die zij zelf in de Benelux heeft afgezet. Skellet was niet gehouden dat ook voor het derde contractjaar te doen.
        
        
          De producten zijn in de praktijk niet zo commercieel succesvol gebleken als partijen bij het aangaan van de overeenkomst hadden gehoopt. Daardoor is de onevenwichtigheid van de overeenkomst steeds groter geworden. ODS heeft over de eerste drie contractjaren uit hoofde van de minimum afnameverplichting aanzienlijke bedragen moeten betalen. Gelet op het geringe commerciële succes van de producten kan ODS niet verwachten dat zij die bedragen nog zal kunnen terugverdienen. Onder die omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Skellet na de afrekening over het derde contractjaar aanspraak blijft maken op de vergoeding uit hoofde van de minimum afnameverplichting. De vordering van ODS om te bepalen dat zij na het derde contractjaar bevrijd is van de minimum afnameverplichting wordt dan ook toegewezen.
        
      
    
  
  
    
      5Vorderingen in hoger beroep
    
      5.1
      Skellet is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij heeft verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. Zij heeft haar eis gewijzigd en vordert nu, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          primair, ODS te veroordelen tot betaling van schadevergoeding van € 17.181.931,-, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf de dagvaarding in hoger beroep;
        
        
          subsidiair, ODS te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, en ODS te veroordelen om als voorschot op de nog op te maken schadevergoeding een bedrag van € 4 miljoen te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dagvaarding in hoger beroep;
        
        
          meer subsidiair, ODS te veroordelen tot betaling van € 3.898.072,- aan vergoedingen uit hoofde van de minimum afnameverplichting voor het vierde, vijfde en zesde contractjaar, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dagvaarding in hoger beroep, onder instandhouding van de veroordeling tot betaling van € 1.131.634,80 in het vonnis van de rechtbank;
        
        
          ODS te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, inclusief nakosten.
        
      
    
    
      5.2
      ODS voert verweer in het principaal hoger beroep en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Skellet, met veroordeling van Skellet in de proceskosten, inclusief nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      5.3
      ODS eist in incidenteel hoger beroep vernietiging van het vonnis van de rechtbank en afwijzing van de vorderingen van Skellet, althans onvoorwaardelijke toewijzing van de vordering van ODS vanaf 12 oktober 2021. Daarnaast vordert ODS veroordeling van Skellet tot terugbetaling van wat ODS uit hoofde van het vonnis aan Skellet heeft betaald en veroordeling van Skellet in de proceskosten, inclusief nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente. ODS heeft een voorwaardelijke incidentele vordering ingesteld, voor het geval het hof van oordeel is dat het hoger beroep van Skellet schorsende werking heeft ten aanzien van het oordeel van de rechtbank dat ODS bevrijd is van haar verplichtingen uit hoofde van de minimum afnameverplichting vanaf het derde contractjaar. Voor dat geval vordert ODS op grond van artikel 234 Rv uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dit oordeel. 
    
    
      5.4
      Skellet voert verweer in het incidenteel hoger beroep, en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van ODS, met veroordeling van ODS in de proceskosten.
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    Inleiding
    
      6.1
      
        Het hof zal eerst ingaan op de rechtsgeldigheid van de overdracht van de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst door Skellet Benelux aan Skellet, de mogelijke nietigheid van overeenkomst wegens strijd met het mededingingsrecht en de mogelijke vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens dwaling van ODS. Daarna zal het hof de minimum afnameverplichting en wat daarmee verband houdt bespreken. Hoewel het daarbij gaat om de meer subsidiaire vordering van Skellet in hoger beroep, ziet het hof aanleiding hiermee te beginnen. Vervolgens zullen de primaire en subsidiaire vorderingen van Skellet tot vergoeding van schade (winstderving en vertragingsschade) wegens tekortschietende verkoopinspanningen van ODS aan de orde komen. Het hof zal afsluiten met een conclusie waarin ook de veroordeling(en) in de proceskosten zullen worden besproken. 
        
          Contractsoverneming 
        
      
    
    
      6.2
      Met grief 1 in het incidenteel hoger beroep komt ODS op tegen de vaststelling door de rechtbank in 2.6 van het vonnis dat [bestuurder Skellett] zijn rechten en verplichtingen uit de overeenkomst heeft overgedragen aan Skellet Benelux en Skellet Benelux deze rechten en verplichtingen op haar beurt heeft overgedragen aan Skellet. Verder komt ODS met deze grief op t egen het oordeel van de rechtbank in 5.17 van het vonnis dat ODS haar verweer dat deze overdracht niet geldig was, niet heeft onderbouwd. Voor de onderbouwing van deze grief verwijst ODS naar 2.26 van haar conclusie van antwoord in eerste aanleg. 
    
    
      6.3
      In 2.26 van de conclusie van antwoord stelt ODS het volgende: “Voor het geval er sprake is van een rechtsgeldige overdracht - waarover getwist kan worden, nu de heer [bestuurder Skellett] al geen partij meer was bij de Distributieovereenkomst en hij dus geen recht meer had ten tijde van de overeenkomst van 12 april 2021 en die dus ook niet heeft kunnen overdragen aan Skellet - geldt het volgende.” Daarna volgt een beroep op nietigheid van de overeenkomst wegens strijd met het mededingingsrecht. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat hierin geen duidelijk verweer tegen de contractsoverneming door Skellet valt te lezen. Afgezien daarvan gaat ODS eraan voorbij dat, als gevolg van de overdracht van de rechten en verplichtingen door [bestuurder Skellett] aan Skellet Benelux - en die contractsovername stelt ODS niet ter discussie, zie 2.24 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg - Skellet Benelux [bestuurder Skellett] ook heeft opgevolgd in het recht uit hoofde van artikel 53 van de overeenkomst om haar rechten en verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst aan een ander over te dragen. Met gebruikmaking van dat recht kon Skellet Benelux haar rechten en verplichtingen daarom op haar beurt overdragen aan Skellet. Skellet heeft bovendien terecht aangevoerd dat, als de instemming van ODS voor deze tweede contractsovername al vereist zou zijn, ODS geacht kan worden die instemming te hebben gegeven door zonder enig voorbehoud bestellingen bij Skellet te plaatsen en facturen aan Skellet te richten.
    
    
      6.4
      
        Het hof is dus met de rechtbank van oordeel dat Skellet de contractuele wederpartij van ODS bij de overeenkomst is geworden. Grief 1 van ODS faalt.
        
          Mededingingsrecht
        
      
    
    
      6.5
      Met grief 2 betoogt ODS dat de rechtbank heeft miskend dat de in artikel 27 van de overeenkomst afgesproken margeverdeling aan de hand van de reductiefactor in bijlage 2 van die overeenkomst in strijd is met het mededingingsrecht. Als gevolg van de toegepaste reductiefactor behield ODS slechts 5% van de daadwerkelijke brutomarge. Daardoor werd ODS geprikkeld een hogere prijs aan haar afnemers in rekening te brengen. Verder betoogt ODS dat artikel 20 van de overeenkomst direct of indirect tot doel had om de mogelijkheden van ODS om verkoopprijzen vast te stellen, te beperken.
    
    
      6.6
      Het hof beoordeelt deze grief als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat zij in de praktijk niet hebben gewerkt met de berekening van de verkoopprijzen van Skellet aan ODS conform bijlage 2 bij de overeenkomst. In plaats daarvan hanteerden zij een systeem van margeverdeling waarbij ODS de producten inkocht bij Skellet tegen de inkoopprijs die Skellet betaalde aan haar leverancier. Vervolgens verkocht ODS de producten aan de eindafnemers. De marge - het verschil tussen de inkoopprijs en de verkoopprijs van ODS - werd aan het eind van een contractjaar tussen Skellet en ODS verdeeld. Uitgangspunt was een verdeling van 50/50. Bij de verdeling werd echter een zogenoemde reductiefactor gehanteerd. Deze reductiefactor werd bepaald door de jaarlijks door ODS verkochte hoeveelheid producten uitgedrukt in ml te delen door 1.000.000 ml, met een minimum uitkomst van 0,1. Het aandeel van 50% van ODS van de marge werd vermenigvuldigd met deze reductiefactor. Zolang de jaarlijks door ODS verkochte hoeveelheid producten minder was dan 1.000.000 ml, leidde dit tot een korting op de helft van de marge van ODS, die bij de helft van de marge van Skellet werd opgeteld. Het effect van de reductiefactor was dus dat Skellet een groter deel van de marge kreeg dan ODS zolang ODS geen verkoopvolume van 1.000.000 ml had bereikt. Anders dan ODS stelt, gold dus geen vaste verdeling van de marge, waarbij ODS slechts recht had op 5%; het aandeel van ODS was afhankelijk van het verkoopvolume.
    
    
      6.7
      Het valt niet in te zien dat deze margeverdeling naar strekking of gevolg neerkomt op een vorm van verticale prijsbinding die in strijd is met artikel 6 van de Mededingingswet en/of artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). ODS blijft immers vrij om als distributeur haar eigen verkoopprijs van de betrokken producten te bepalen. De margeverdeling is er in beginsel op gericht om ODS te stimuleren om zoveel mogelijk producten te verkopen. Immers, hoe meer producten zij verkoopt, hoe groter haar aandeel van de marge wordt. Hiervan gaat een prikkel uit voor ODS om lage verkoopprijzen te hanteren. Dan zal ODS immers meer producten verkopen. Daar staat tegenover dat lage verkoopprijzen ten koste zullen gaan van de totale omvang van de marge, waarvan ODS de helft, vermenigvuldigd met de reductiefactor, krijgt. Uiteindelijk is het aan ODS om, rekening houdend met deze factoren, de optimale verkoopprijs te bepalen. 
    
    
      6.8
      Ook met betrekking tot artikel 20 van de overeenkomst legt ODS niet uit hoe het haar heeft kunnen beperken in de vaststelling van verkoopprijzen. Volgens ODS zou dat moeten blijken uit haar producties 68 en 94T. Productie 68 bestaat uit twee offertes aan een afnemer waarin in de kop- en voetteksten naast ODS ook Skellet (Benelux) is vermeld. ODS stelt dat daaruit blijkt dat (de rechtsvoorganger van) Skellet bij deze offertes betrokken is geweest. ODS legt echter niet uit wat die betrokkenheid heeft ingehouden. Het enkele feit dat Skellet en ODS aan een specifieke klant gezamenlijk een offerte hebben uitgebracht wijst niet op verticale prijsbinding. Productie 94T ontbreekt (de onderverdeling van productie 94 loopt van A tot en met Q). 
    
    
      6.9
      
        De slotsom is dat ook grief 2 van ODS faalt.
        
          Dwaling
        
      
    
    
      6.10
      Grief 3 van ODS is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ODS zich niet op dwaling kan beroepen. De rechtbank heeft het beroep op dwaling in essentie verworpen op grond van de overweging dat ODS, voor zover zij heeft gedwaald met betrekking tot de commerciële potentie van de producten, deze dwaling aan zichzelf te wijten heeft. Wat ODS daar in hoger beroep tegen inbrengt, leidt niet tot een ander oordeel. Het hof licht dat toe in de volgende overwegingen.
    
    
      6.11
      Volgens ODS is sprake van alle drie vormen van dwaling genoemd in artikel 6:228 BW: dwaling als gevolg van onjuiste inlichtingen van Skellet (onder a), dwaling als gevolg van een schending door Skellet van haar mededelingsplicht (onder b) en wederzijdse dwaling (onder c). 
    
    
      6.12
      Het is mogelijk dat Skellet de commerciële potentie van de producten voor de totstandkoming van de overeenkomst te rooskleurig heeft voorgesteld. Naar het oordeel van het hof kan dit echter niet leiden tot vernietiging van de overeenkomst. ODS stelt dat Skellet in 2017 minder heeft verkocht dan de 85.000 ml die zij aan ODS heeft genoemd (memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, 9.29). ODS baseert dat op de hoeveelheden die Skellet tijdens de contractperiode heeft verkocht. Daarom moet de opgave van Skellet over 2017 onjuist zijn geweest, aldus ODS. Skellet heeft haar verkopen in 2017 echter onderbouwd met facturen (vgl. producties 91 en 92 van Skellet). Zoals Skellet heeft opgemerkt, kunnen de lagere eigen verkopen van Skellet na de ingangsdatum van de overeenkomst worden verklaard doordat zij ODS voor de verkoop van haar producten in de Benelux had ingeschakeld. Verder verwijt ODS Skellet dat zij de mogelijkheden om de producten via webshops en doe-het-zelf winkels te verkopen, te optimistisch heeft ingeschat. (Skellet zou hebben gezegd dat de producten “zichzelf zouden verkopen”.) Maar ook hier noemt ODS geen cijfers of andere gegevens die Skellet heeft verstrekt en die achteraf onjuist zijn gebleken. Dat het product “zichzelf” via webshops en doe-het-zelf winkels zou verkopen is een algemene aanprijzing die geen grond van vernietiging op grond van dwaling kan opleveren, mede omdat die dwaling in dat geval op grond van de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven (zie hierna onder 6.15). Van dwaling te wijten aan onjuiste inlichtingen van Skellet (artikel 6:228 lid 1 onder a BW) is dus niet gebleken.
    
    
      6.13
      Het beroep van ODS op dwaling wegens schending van de mededelingsplicht (artikel 6:228 lid 1 onder b BW) lijkt te zijn gebaseerd op de gedachte dat Skellet OPS had moeten mededelen dat de producten niet geschikt waren om los te worden verkocht door een (loutere) distributeur. Volgens ODS zijn de producten alleen geschikt om te worden verkocht in het kader van projecten, zoals de aanleg van mezzaninevloeren, en was zij daar als distributeur niet toe in staat. De directeur van ODS, [bestuurder ODS] , heeft daarover het volgende gezegd tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep: “Het product van Skellet is wel een prima product, een mooi product zelfs, maar het was niet verkoopbaar voor een distributeur als ODS. Alleen in het kader van projecten, zoals mezzaninevloeren, kon je iets met dit product.” Dit betoog van ODS is moeilijk te volgen. Als de producten goed te gebruiken zijn in mezzaninevloeren, waarom kon ODS de producten dan niet voor die toepassing verkopen? Die vloeren worden aangelegd door aannemers die de voor deze projecten benodigde materialen, waaronder de producten, inkopen bij bouwmaterialenhandelaren als ODS. Zonder nadere toelichting, die ODS niet heeft gegeven, valt niet in te zien waarom zij als distributeur de producten niet als losse producten heeft kunnen verkopen aan aannemers die de producten gebruikten voor projecten die zij uitvoerden. Dat Skellet haar producten in de afgelopen periode niet aan andere distributeurs heeft verkocht, maar aan derden die deze producten in projecten hebben ingezet, maakt het voorgaande niet anders. Skellet betoogt terecht dat deze derden daarvoor eigenlijk bij ODS hadden moeten kunnen aankloppen.
    
    
      6.14
      Het beroep op wederzijdse dwaling (artikel 6:228 lid 1 onder c BW) heeft ODS niet toegelicht. 
    
    
      6.15
      De rechtbank heeft het beroep op dwaling mede verworpen op grond van de overweging dat, voor zover er sprake was van dwaling, ODS deze dwaling aan zichzelf te wijten had en de dwaling dus voor haar rekening behoort te blijven (artikel 6:228 lid 2 BW, vgl. rechtsoverweging 5.10 en verder van het vonnis). Wat ODS daartegen inbrengt, kan in beginsel buiten beschouwing blijven omdat niet is komen vast te staan dat ODS heeft gedwaald. Los daarvan is het hof met de rechtbank van mening dat van een grote partij als ODS, met veel kennis van de markt voor bouwproducten, kan worden verwacht dat zij weet - of zo nodig onderzoekt - wat nodig is voor de verkoop van de producten die zij zal gaan distribueren. ODS betwist dat het haar bekend was dat de producten niet geschikt waren voor normale distributie. Onder ‘normale distributie’ lijkt ODS te verstaan, het verkopen van producten via een website, zonder een bijzondere verkoopinspanning. ODS wist echter dat de producten relatief nieuw waren en dat investeringen nodig waren om de producten aan de man te brengen (vgl. hiervoor onder 3.8). ODS is bovendien gewaarschuwd, doordat in artikel 10 van de overeenkomst is bepaald dat expliciet noch impliciet enige garantie wordt gegeven met betrekking tot de omzet en de rentabiliteit van de samenwerking. Als ODS zich onvoldoende bewust was van wat er nodig was voor de verkoop van de producten, komt dat dus voor haar rekening. 
    
    
      6.16
      
        Om deze redenen heeft grief 3 van ODS evenmin succes.
        
          De minimum afnameverplichting
        
      
    
    
      6.17
      Op de minimum afnameverplichting hebben grieven 1 en 2 van Skellet en grieven 4 en 5 van ODS betrekking. Skellet komt met haar grieven 1 en 2 op tegen het oordeel van de rechtbank dat ODS met ingang van het vierde contractjaar bevrijd is van haar verplichting om een vergoeding te betalen als een bepaalde minimum afnamehoeveelheid niet wordt gehaald. ODS bestrijdt met haar grief 4 het oordeel van de rechtbank dat zij over de eerste drie contractjaren verplicht is een vergoeding te betalen uit hoofde van de minimum afnameverplichting. In aanvulling daarop betoogt ODS in grief 5 dat de rechtbank aan haar oordeel dat ODS vanaf het vierde contractjaar geen vergoeding meer hoeft te betalen uit hoofde van de minimum afnameverplichting, ten onrechte de voorwaarde heeft verbonden dat ODS voor de eerste drie contractjaren voldoet aan haar verplichtingen uit hoofde van deze regeling.
    
    
      6.18
      Het oordeel van de rechtbank dat ODS vanaf het vierde contractjaar bevrijd is van haar verplichtingen uit hoofde van de minimum afnameregeling is gebaseerd op onvoldoende commerciële potentie van de producten. Volgens de rechtbank is de minimum afnameregeling als gevolg daarvan in de loop van de tijd steeds onevenwichtiger geworden. Aan het eind van het derde contractjaar is er volgens de rechtbank een omslagpunt bereikt, waarna het op grond van artikel 6:248 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is geworden dat Skellet nog aanspraak blijft maken op de voorschotten uit hoofde van deze regeling (rechtsoverweging 5.51 en verder). Skellet bestrijdt dat de producten onvoldoende commerciële potentie hadden, onder meer door te wijzen op haar eigen verkoopresultaten.
    
    
      6.19
      Het hof stelt voorop dat uit de formulering van artikel 6:248 lid 2 BW volgt dat de rechter terughoudend moet zijn bij het buiten toepassing laten van een contractuele bepaling omdat deze in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Anders dan de rechtbank is het hof niet van oordeel dat in het onderhavige geval aan de strenge eis van artikel 6:248 lid 2 BW is voldaan. Het hof baseert dat oordeel op het volgende.
    
    
      6.20
      Skellet heeft aan de hand van cijfers laten zien dat er wel degelijk een markt voor de producten bestaat. Skellet heeft dat onder meer onderbouwd met cijfers ten aanzien van eigen verkopen. Als productie 68 heeft Skellet een overzicht overgelegd van bestellingen van een klant (Snelbouwloods B.V.) in de periode 1 mei 2022 tot 30 april 2023 voor in  totaal 19.537 ml aan producten. Onder verwijzing naar producties 91 en 92 stelt Skellet dat zij zelf voorafgaand aan de contractperiode in 2017 voor meer dan 85.000 ml aan producten heeft verkocht. Uit productie 88 van Skellet blijkt dat zij gedurende de laatste anderhalf jaar van de contractperiode zelf voor circa € 2,4 miljoen aan producten heeft verkocht. Productie 74 van Skellet bevat een overzicht van diverse betalingen voor de levering van meer dan 80.000 ml aan producten in de periode juni 2022 tot en met december 2023 aan een Duitse afnemer voor de bouw van een vloer in Oberhausen. Skellet heeft verder verwezen naar een samenwerking met constructiebedrijf [naam] waardoor zij van december 2023 tot september 2024 ruim 115.000 ml aan producten aan een dochter van [naam], [naam] Skellet B.V., heeft verkocht (vgl. producties 76 en 77 van Skellet). Ten slotte beroept Skellet zich op lovende uitlatingen over de producten, van ODS zelf (zie onder meer 3.8 van dit arrest) en van een grote internationaal opererende  aannemer (Strabag) en een grote staalproducent (Aperam, vgl. producties 80 tot en met 84 van Skellet).
    
    
      6.21
      ODS heeft niet bestreden dat deze verkopen hebben plaatsgevonden. Zij heeft twijfel geuit of de verkopen aan [naam] Skellet B.V. wel ‘at arms’ length’ hebben plaatsgevonden. De naam wijst volgens haar op betrokkenheid van Skellet. Verder heeft zij opgemerkt dat de aandelen in die vennootschap (middellijk) worden gehouden door een stichting administratiekantoor, waardoor het niet mogelijk is te weten wie de ultimate beneficiary owner is en een (middellijk) belang van [bestuurder Skellett] niet kan worden uitgesloten. Skellet heeft echter aangevoerd dat zij geen deelneming in of enig ander belang bij [naam] Skellet B.V. heeft. De bestaande groep [naam] heeft een aparte entiteit opgericht voor de activiteiten met de producten van Skellet en daar om publiciteitsredenen de naam van Skellet aan toegevoegd, met toestemming van Skellet. ODS heeft afgezien van de naam niets gesteld dat wijst op betrokkenheid van Skellet, zodat het hof er vanuit gaat dat het hier om reële verkopen gaat.
    
    
      6.22
      
        ODS heeft verder aangevoerd dat Skellet deze hoeveelheden heeft kunnen verkopen doordat zij een garantie verstrekt (de Skellet SAFE garantie) waarbij zij garandeert de producten na 15 jaar terug te kopen voor 130% van de aankoopprijs. Daarmee legt Skellet volgens ODS geld toe op de verkopen, waardoor deze verkopen geen reëel beeld geven van de commerciële potentie van de producten. 
        Skellet heeft bij de mondelinge behandeling bevestigd dat zij sinds ongeveer een half jaar aanbiedt deze garantie met klanten overeen te komen. Volgens Skellet is deze garantie commercieel verantwoord omdat de producten hun waarde behouden en als gevolg van inflatie na verloop van tijd voor hogere prijzen kunnen worden verkocht. Zij voert echter aan dat zij deze garantie nog niet met een klant is overeengekomen. ODS heeft niets overgelegd waaruit blijkt dat Skellet deze garantie al langer dan een half jaar aanbiedt. ODS heeft slechts verwezen naar een mededeling die thans te zien is op de website van [naam] en een verwijzing naar de garantie in een e-mail van 11 oktober 2024 (productie 82 van Skellet). Het hof gaat er daarom vanuit dat Skellet deze garantie sinds kort aanbiedt. Alleen al om die reden kan ODS de verkoopresultaten van Skellet, die grotendeels daarvóór zijn behaald, niet toeschrijven aan deze garantie. 
      
    
    
      6.23
      ODS heeft verder gesteld dat de verkopen van Skellet betrekking hebben op projecten als de aanleg van mezzaninevloeren en dus als aanneming van werk moeten worden gezien. Daarmee zijn de verkopen van Skellet volgens ODS niet illustratief voor de commerciële potentie van de producten voor een distributeur. Ook hierin volgt het hof ODS niet. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, sluit het feit dat de producten gebruikt worden bij bepaalde projecten geenszins uit dat zij door een distributeur kunnen worden verkocht. Dat blijkt ook uit de voorbeelden van Skellet. [naam] en Strabag zijn constructiebedrijven die bij de aanleg van gebouwen gebruik maken van de producten. Daarvoor kopen zij de producten in bij leveranciers. Dat was in deze gevallen Skellet, maar dat had ook ODS kunnen zijn. Skellet heeft de producten immers alleen geleverd; de verwerking wordt gedaan door het constructiebedrijf. 
    
    
      6.24
      ODS heeft tijdens de mondelinge behandeling nog betwist dat de in de betrokken producties weergegeven producten alle producten van Skellet zijn. Zij heeft die betwisting echter niet toegelicht nadat deze door Skellet is weersproken, zodat het hof hier aan voorbij gaat.
    
    
      6.25
      In het licht van het voorgaande kan niet worden gezegd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om ODS te houden aan haar verplichtingen uit hoofde van de minimum afnameregeling omdat de producten onvoldoende commerciële potentie hebben. In zoverre slagen grieven 1 en 2 van Skellet. 
    
    
      6.26
      ODS heeft verder aangevoerd dat Skellet haar niet uit hoofde van de minimum afnameregeling kan aanspreken terwijl zij de producten zelf op de B2B-markt in de Benelux verkoopt, in strijd met de door haar aan ODS verleende exclusiviteit. Dat heeft ODS weliswaar geduld nadat zij door de rechtbank was bevrijd van haar verplichtingen uit hoofde van deze regeling, maar nu Skellet een beroep doet op de  minimum afnameregeling, houdt ODS Skellet ook aan haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. In dat geval geldt dat Skellet de overeenkomst door haar inbreuken op de exclusiviteit eenzijdig heeft beëindigd, en kan Skellet dus ook geen nakoming van de minimum afnameregeling vorderen, aldus ODS (vgl. de pleitaantekeningen van de advocaat van ODS in hoger beroep, onder 12 en 15). 
    
    
      6.27
      Het hof stelt vast dat ODS op grond van artikel 4 van de overeenkomst het exclusieve recht heeft op promotie en verkoop van de producten in de B2B-markt in de Benelux. Het gaat hier om de uitleg van het woord “exclusief”. Skellet heeft op een vraag van het hof geantwoord dat deze exclusiviteit bedoeld was ten aanzien van derden en niet uitsloot dat Skellet de producten zelf nog op de B2B-markt in de Benelux verkocht. Dat kan volgens Skellet worden afgeleid uit artikel 7 van de overeenkomst, waarin staat dat de minimum afnamehoeveelheid exclusief de afnames van Skellet (Benelux) is. Volgens ODS was met het woord “exclusief” ook Skellet zelf uitgesloten van de mogelijkheid om haar eigen producten te verkopen.
    
    
      6.28
      Het hof stelt voorop dat bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Het komt daarbij steeds aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op dat wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Naast de taalkundig meest voor de hand liggende betekenis van de tekst van de overeenkomst zijn relevante gezichtspunten onder andere de hoedanigheid van partijen, de aard van de overeenkomst, de omvang daarvan, de manier waarop zij tot stand is gekomen, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of de andere uitleg en de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst. 
    
    
      6.29
      In dit geval is van belang dat Skellet de producten in de praktijk van meet af aan ook zelf op de B2B-markt in de Benelux heeft verkocht. Skellet heeft een overzicht overgelegd van de verkopen van de producten door ODS en Skellet gedurende de contractperiode (productie 86). Uit dit overzicht blijkt dat Skellet gedurende de gehele contractperiode de producten op de B2B-markt in de Benelux heeft verkocht - dus ook in de eerste drie jaar, toen ODS nog niet door de rechtbank was bevrijd van de minimum afnameverplichting. De verkopen van Skellet zijn betrokken bij de jaarlijkse afrekeningen met ODS in het kader van de minimum afnameverplichting en de margeverdeling. ODS was dus (ook van meet af aan) op de hoogte van de verkopen van Skellet en heeft zich daar niet tegen verzet. Partijen hebben de overeenkomst dus kennelijk in de praktijk zo toegepast dat Skellet de producten naast ODS op de B2B-markt in de Benelux kon verkopen. Daarbij concentreerde Skellet zich kennelijk op het deel van de markt waar de producten in projecten werden toegepast (vgl. het onderscheid tussen ‘losse verkoop’ en ‘verkoop projecten’ in de afrekeningen weergegeven in productie 86). 
    
    
      6.30
      Daartegenover stond dat de eigen verkopen van Skellet werden betrokken bij de afrekeningen in het kader van de minimum afnameverplichting en de margeberekening. In het geval van de margeberekening is dat gedurende de gehele contractperiode gebeurd. In het geval van de minimum afnameverplichting zijn de verkopen van Skellet in de afrekeningen over de eerste twee jaar meegeteld. Skellet stelt dat zij dat de eerste twee jaar “uit coulance” heeft gedaan.
    
    
      6.31
      Ook bij de vraag of de eigen verkopen van Skellet al dan niet bij die van ODS moeten worden opgeteld voor de doeleinden van de minimum afnameverplichting moet de overeenkomst worden uitgelegd, volgens de hiervoor onder 6.28 weergegeven maatstaf. Het hof acht een uitleg waarbij die eigen verkopen wel worden meegeteld het meest voor de hand liggend. Doordat Skellet onder de overeenkomst naast ODS zelf producten mocht blijven verkopen, werd het voor ODS immers moeilijker om aan haar minimum afnameverplichting te voldoen. Het valt bovendien niet goed te verklaren dat bij de afrekening in het kader van de margeverdeling wél, en bij de afrekening in het kader van de minimum afnameverplichting níet rekening wordt gehouden met de eigen verkopen van Skellet. Skellet heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep gesteld dat het de bedoeling was dat ODS nieuwe afzet zou ontwikkelen boven de reeds door Skellet ontwikkelde afzet, maar voor die uitleg zijn noch in de overeenkomst zelf, noch in de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst, aanwijzingen te vinden. Het hof voegt hier aan toe dat, voor zover niet al de uitleg van de overeenkomst meebrengt dat de eigen verkopen van Skellet meetellen bij de afrekening in het kader van de minimum afnameverplichting, dat in ieder geval voortvloeit uit de redelijkheid en billijkheid die Skellet en ODS jegens elkaar in acht dienen te nemen.  
    
    
      6.32
      Het hof komt tot de volgende conclusie. Gezien de invulling die partijen aan de overeenkomst hebben gegeven, is het standpunt van ODS dat Skellet de overeenkomst eenzijdig heeft beëindigd door de producten zelf te verkopen op de B2B-markt in de Benelux, ongegrond. ODS kan zich evenmin aan de minimum afnameverplichting onttrekken met een beroep op deze eigen verkopen van Skellet. Daarentegen acht het hof het, anders dan de rechtbank, wel gerechtvaardigd dat de eigen verkopen van Skellet over de gehele contractperiode meetellen bij de afrekening in het kader van de minimum afnameverplichting (vgl. rechtsoverweging 5.41 van het vonnis). In zoverre slaagt grief 4 van ODS (vgl. 9.38 van de memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep, waarmee ODS opkomt tegen deze overweging van de rechtbank).
    
    
      6.33
      Voor het overige is grief 4 van ODS gericht tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot haar order in oktober 2021, die de rechtbank volgens ODS ten onrechte niet heeft meegenomen bij de beoordeling van de vordering van Skellet op grond van de minimum afnameverplichting (vgl. rechtsoverwegingen 5.30 tot en met 5.36 van het vonnis en de bezwaren daartegen van ODS in 9.33 tot en met 9.37 van de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep).
    
    
      6.34
      Het gaat hier om de order voor 536.890 ml 50.1 profielen voor € 3,29 per ml, die ODS in oktober 2021 heeft geplaatst om in één klap aan haar minimum afnameverplichting voor de eerste drie contractjaren te voldoen. ODS stelt dat zij deze order heeft geplaatst voordat Skellet op 4 oktober 2021 om 17:22u haar e-mail verstuurde, waarin Skellet mededeelde dat bestellingen zouden worden geleverd tegen de kostprijs die Skellet aan haar leverancier zou moeten betalen. Dat is niet juist. De order verzonden bij e-mail van ODS van 4 oktober 2021 om 12:00u betreft geen 50.1 maar 100.1 profielen (vgl. rechtsoverweging 2.14 van het vonnis waar deze e-mail wordt geciteerd). De order voor 536.890 ml 50.1 profielen is pas geplaatst bij e-mail van 11 oktober 2021 (zie hiervoor onder 3.11). Overigens blijkt uit dezelfde e-mail van ODS van 4 oktober 2021 dat zij zich er toen al van bewust was dat ODS dezelfde inkoopprijs zou moeten betalen als Skellet aan haar leverancier betaalde.
    
    
      6.35
      ODS stelt verder dat zij gemotiveerd heeft betwist dat Skellet aan haar leverancier een hogere inkoopprijs dan € 3,29 per ml zou moeten betalen (memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, 9.33). ODS zegt er echter niet bij waar het hof die gemotiveerde betwisting kan vinden. In de offerte van de leverancier van Skellet van 19 oktober 2021 wordt een prijs genoemd van € 4,75 per ml voor profiel 50.1 (vgl. rechtsoverweging 2.16 van het vonnis). Het enkele feit dat er toen al discussie was ontstaan tussen Skellet en ODS over de inkoopprijs maakt die offerte niet ongeloofwaardig. Verder stelt ODS dat Skellet in de betreffende periode aan andere partijen een lagere prijs rekende dan de prijs van € 3,29 per ml waarvoor ODS wilde bestellen. Het hof heeft echter in de producties waarnaar ODS verwijst geen bewijs voor die stelling kunnen vinden. Bovendien is ODS niet ingegaan op het verweer van Skellet dat het ging om een partij die al eerder was ingekocht bij Perfil en Frio en die nu pas werd uitgeleverd (memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, 37). 
    
    
      6.36
      Het hof concludeert dat Skellet niet gehouden was om de order voor 536.890 ml 50.1 profielen tegen de door ODS genoemde prijs van € 3,29 per ml te leveren. Deze order blijft dus buiten beschouwing bij de vraag of ODS aan haar minimum afnameverplichting heeft voldaan.  
    
    
      6.37
      Skellet kan dus tot het einde van de contractperiode van 5,5 jaar aanspraak kan maken op de vergoeding van € 4 per ml voor het verschil tussen de minimum afnamehoeveelheid en de daadwerkelijk afgenomen ml. Daarbij moeten naast de ml die ODS heeft afgenomen ook worden meegeteld de ml die Skellet tijdens de contractperiode in de B2B-markt in de Benelux zelf aan afnemers heeft verkocht. De order van ODS van oktober 2021 blijft daarentegen buiten beschouwing. 
    
    
      6.38
      Voor jaar 1 en jaar 2 staat de vergoeding wegens het niet behalen van de minimum afnamehoeveelheid vast. Deze is al voldaan en tussen partijen niet in geschil. Voor jaar 3, 4 en 5 en de eerste zes maanden van jaar 6 kan het hof de verschuldigde vergoeding zelf berekenen, aan de hand van de cijfers in producties 86, 87 en 88 van Skellet, die ODS niet heeft betwist. Daarbij laat het hof in het midden of ODS al aan de minimum afnameverplichting heeft voldaan als zij producten bij Skellet heeft ingekocht, of pas als zij deze producten heeft verkocht. Partijen verschillen daarover van mening, maar dat is voor de vaststelling van de vergoeding niet van belang. Skellet heeft tijdens de mondelinge behandeling op een vraag van het hof geantwoord dat ODS nadat zij door de rechtbank van de minimum afnameverplichting was bevrijd, geen producten meer bij Skellet heeft ingekocht en alleen de producten heeft verkocht die zij reeds in voorraad had. ODS heeft dat niet weersproken. Het hof gaat er daarom vanuit dat er geen verschil bestaat tussen het aantal ingekochte en het aantal verkochte producten. 
    
    
      6.39
      Voor jaar 3 bedraagt de minimum afnamehoeveelheid 300.000 ml. In jaar 3 heeft ODS 17.091,30 ml verkocht. Skellet heeft in dat jaar 28.171,00 ml verkocht. ODS komt dus 300.000 - (17.091,30 + 28.171,00 =) 254.737,70 ml tekort in jaar 3, en is daarvoor een vergoeding verschuldigd van 254.737,70 x € 4 = € 1.018.950,80. Vanaf jaar 4 bedraagt de minimum afnamehoeveelheid 400.000 ml per jaar. In jaar 4 heeft ODS 15.546 ml verkocht. Skellet heeft 24.421 ml in jaar 4 verkocht. In jaar 4 komt ODS dus 400.000 - (15.546 + 24.421) = 360.033 ml tekort. Daarvoor is zij een vergoeding verschuldigd van 360.033 x € 4 = € 1.440.132,-. In jaar 5 en de eerste zes maanden van jaar 6 heeft ODS 9.936 ml verkocht, en heeft Skellet 141.743 ml verkocht. De minimum afnamehoeveelheid voor deze periode bedraagt 400.000 ml voor jaar 5 en 200.000 ml voor de eerste zes maanden van jaar 6. Over deze periode komt ODS dus 600.000 - (9.936 + 141.743) = 448.321 ml tekort. De vergoeding verschuldigd voor jaar 5 en de eerste zes maanden van jaar 6 bedraagt daarmee 448.321 x € 4 = € 1.793.284,-. In totaal is ODS  op grond van de minimum afnameregeling voor jaar 3, 4 en 5 en de eerste zes maanden van jaar 6 daarom € 1.018.950,80 + € 1.440.132,- + € 1.793.284,- = € 4.252.366,80 verschuldigd. 
    
    
      6.40
      Volgens de minimum afnameregeling gaat het om voorschotten die verrekend kunnen worden met een surplus in opvolgende jaren. Er is in geen enkel contractjaar sprake geweest van een surplus, zodat de voorschotten met de beëindiging van de overeenkomst definitief verschuldigd zijn. In zoverre ontvalt ook de grondslag aan grief 5 van ODS, die is gericht tegen de voorwaarden die de rechtbank heeft verbonden aan de bepaling dat ODS na het derde contractjaar bevrijd is van haar verplichtingen uit hoofde van de minimum afnameregeling. De rechtbank heeft daaraan de voorwaarden verbonden dat ODS de afrekening over het derde contractjaar voldoet en geen aanspraak maakt op terugbetaling van betaalde bedragen op grond van de minimum afnameregeling en die bedragen ook niet verrekent met eventuele (toekomstige) bestellingen. ODS brengt daartegen in dat het de bedoeling is geweest van de voorschotbetalingen dat deze verrekend konden worden, of terugbetaald zouden worden in het geval van beëindiging van de overeenkomst door Skellet (artikel 39 van de overeenkomst). Maar zonder surplus valt er niets te verrekenen, en niet Skellet maar ODS heeft de overeenkomst beëindigd. ODS betoogt met grief 5 verder dat het onredelijk en onbillijk is dat Skellet deze voorschotten zou kunnen houden, omdat Skellet dan een aanzienlijke winst zou maken bovenop de winsten die zij reeds heeft geïncasseerd als gevolg van de overeengekomen margeverdeling, terwijl ODS alleen maar verlies gemaakt heeft. Daarmee doet ODS kennelijk een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dat stuit af op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen naar aanleiding van grieven 1 en 2 van Skellet. 
    
    
      6.41
      
        ODS heeft naast de voorschotten voor jaar 1 en 2 een bedrag van € 1.131.635,- betaald voor wat zij te weinig heeft afgenomen in jaar 3, conform beslissing 6.1 van het bestreden vonnis (vgl. de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van ODS, 9.44 en voetnoot 78, en de memorie van grieven in principaal hoger beroep van Skellet, 61). Verder is Skellet uit hoofde van de overeengekomen margeverdeling voor contractjaar 5 en de eerste zes maanden van jaar 6 nog een bedrag aan ODS verschuldigd van € 32.374,44 (vgl. productie 86, onderste tabel, kolom “betalingen door ODS” en akte wijziging van eis van Skellet). Deze beide bedragen komen in mindering op het hiervoor onder 6.37 bepaalde bedrag van € 4.252.366,80. Het resterende bedrag van € 3.088.357,36 dient ODS nog aan Skellet te betalen. ODS heeft geen verweer gevoerd tegen de vordering dat dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van de dagvaarding in principaal hoger beroep. Dit onderdeel van de vordering is gegrond en zal daarom eveneens worden toegewezen.
        
          Schadevergoeding
        
      
    
    
      6.42
      Naast de vergoeding op grond van de minimum afnameverplichting maakt Skellet aanspraak op schadevergoeding als gevolg van winstderving en vertragingschade. De gevorderde schadevergoeding bedraagt € 11.243.992,- voor gederfde winstmarge en € 8.045.011,- voor vertragingschade. Voor de onderbouwing van deze vordering beroept Skellet zich op het rapport van Beckers (productie 25 bij dagvaarding in eerste aanleg). Grief 3 van Skellet is gericht tegen de afwijzing van deze vordering door de rechtbank.
    
    
      6.43
      De grondslag van deze vordering is een gestelde tekortkoming van ODS in de nakoming van haar verplichting om zich in te spannen voor de promotie van de verkoop van de producten op grond van artikel 17 van de overeenkomst. ODS heeft de gestelde tekortkoming in de nakoming gemotiveerd betwist. Daarbij heeft zij onder meer verwezen naar aanbiedingen in haar webshop en verschillende marketing- en verkoopinspanningen (vgl. onder meer 3.51 van de memorie van antwoord in principaal hoger beroep).  
    
    
      6.44
      Voor schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis is vereist dat de schuldenaar in verzuim is (vgl. artikel 6:74 lid 2 BW; de uitzondering dat nakoming blijvend onmogelijk is doet zich in dit geval niet voor). Een schuldenaar is in beginsel pas in verzuim nadat hij in gebreke is gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft (vgl. artikel 6:82 BW). 
    
    
      6.45
      Skellet heeft in antwoord op een vraag van het hof tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij in verband met de hier gestelde tekortkoming geen ingebrekestelling heeft gestuurd aan ODS. Volgens haar was dat niet nodig, omdat zij uit het gedrag en mededelingen van ODS na het aantreden van [bestuurder ODS] in het voorjaar van 2021 mocht afleiden dat ODS haar promotie-inspanningsverplichting niet langer zou nakomen. In dat geval kan een ingebrekestelling op grond van artikel 6:83 onder c BW achterwege blijven. 
    
    
      6.46
      Naar het oordeel van het hof heeft Skellet tegenover de gemotiveerde betwisting van ODS onvoldoende gesteld om met succes een beroep op artikel 6:83 onder c BW te kunnen doen. Skellet heeft nergens in haar processtukken expliciet een beroep op deze bepaling gedaan. Zij heeft ook geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat aan de vereisten van artikel 6:83 onder c BW is voldaan. In haar inleidende dagvaarding heeft Skellet onder 27 gesteld dat ODS tijdens de kort geding procedure heeft aangegeven dat zij niet van plan en ook niet in staat was haar inspanningsverplichting na te komen, maar in de pleitaantekeningen van de advocaat van ODS waar Skellet naar verwijst staat dat niet. Het enkele feit dat [bestuurder ODS] na zijn aantreden bij ODS [bestuurder Skellett] heeft benaderd met een voorstel om de overeenkomst te beëindigen is onvoldoende grond voor een beroep op artikel 6:83 onder c BW. Hetzelfde geldt voor de ontmanteling van de afdeling New Business Development waarin de verkoop van de producten was ondergebracht, en de interne discussie binnen ODS over de afwaardering van de voorraad producten. Dat zijn mogelijk factoren die erop wijzen dat de promotie-inspanning van ODS tekort schiet, maar daarmee nog geen mededelingen aan Skellet waaruit Skellet moet afleiden dat ODS geen promotie-inspanning meer zal verrichten. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van Skellet nog gewezen op het onbetaald laten van facturen door ODS. Ook dat kwalificeert niet als een mededeling in de zin van artikel 6:83 onder c BW met betrekking tot de verbintenis die hier aan de orde is, de promotie-inspanning van artikel 17 van de overeenkomst. Verder heeft de advocaat van Skellet verwezen naar producties 27 en 93. Productie 27 is een e-mail van een directeur van Kloeckner waarin deze reageert op een voorstel van [bestuurder Skellett] voor beëindiging van de overeenkomst. Dat is geen mededeling waaruit volgt dat ODS deze verbintenis niet zal nakomen. Productie 93 is een tijdlijn van gebeurtenissen opgesteld door Skellet. Ook daarin wordt nergens een mededeling van ODS wordt genoemd die Skellet heeft kunnen opvatten als een mededeling als bedoeld in artikel 6:83 onder c BW. Ten slotte heeft de advocaat van Skellet gesteld dat zij vanaf het begin van de procedure het standpunt heeft ingenomen dat de overeenkomst niet door ODS werd nagekomen. Voor de toepassing van artikel 6:83 onder c BW doet dat niet ter zake. Aan de beoordeling of de dagvaarding kan worden gezien als ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82 lid 2 BW komt het hof niet toe, omdat onvoldoende duidelijk is voor het hof en ODS dat Skellet bedoeld heeft dat standpunt in te nemen. 
    
    
      6.47
      De slotsom is dat ODS niet in verzuim is geraakt bij de nakoming van haar promotie-inspanningsverplichting. Dat betekent dat Skellet geen schadevergoeding kan vorderen op grond van de niet-nakoming van deze verplichting. Grief 3 van Skellet heeft dus geen succes, en haar primaire en subsidiaire vorderingen zijn niet toewijsbaar. 
    
    
      6.48
      
        Aan de voorwaardelijke incidentele vordering van ODS komt het hof niet toe, omdat het hof de bepaling van de rechtbank dat ODS vanaf 1 mei 2022 bevrijd is van haar verplichtingen uit hoofde van de minimum afnameregeling zal vernietigen.
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      6.49
      De conclusie is dat zowel het principaal hoger beroep van Skellet als het incidenteel hoger beroep van ODS gedeeltelijk slagen. Het hof zal conform de meer subsidiaire vordering van Skellet de veroordeling van ODS tot betaling van € 1.131.634,80 vermeerderd met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW vanaf 19 mei 2022 in stand laten. In aanvulling daarop zal het hof ODS veroordelen tot betaling van € 3.088.357,36,- vermeerderd met de gevorderde wettelijke handelsrente op grond van artikel 6:119a BW vanaf 1 maart 2023. De bepaling dat ODS vanaf 1 mei 2022 bevrijd is van haar verplichtingen uit hoofde van de minimum afnameregeling zal het hof vernietigen, tezamen met de in verband daarmee uitgesproken compensatie van de proceskosten in reconventie. Het hof zal ODS als verliezende partij in die reconventie veroordelen in de proceskosten. Omdat de standpunten die ODS in die reconventie heeft ingenomen dezelfde zijn als in conventie, zal het hof die proceskosten op nihil stellen. Voor het overige zal het hof de vorderingen van Skellet en ODS afwijzen. Aangezien Skellet en ODS over en weer in het principaal en het incidenteel hoger beroep gedeeltelijk in het (on)gelijk zijn gesteld, zal het hof de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg in conventie in stand laten en ook in hoger beroep de proceskosten compenseren. Gelet op een en ander zal het hof niet toewijzen de vordering van ODS om Skellet te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen ODS haar heeft betaald ter uitvoering van het bestreden vonnis.
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof:
    
    - vernietigt de beslissingen 6.3 en 6.4 van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 december 2022, alsmede beslissing 6.8 voor zover de rechtbank de vordering in conventie tot betaling van een bedrag ten titel van winstderving en omzetverlies voor het meerdere dan beslissing 6.1 heeft afgewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
      o veroordeelt ODS tot betaling aan Skellet van € 3.088.357,36, vermeerderd met de wettelijke handelsrente op grond van artikel 6:119a BW vanaf 1 maart 2023;
      o veroordeelt ODS in de kosten van de procedure voor de rechtbank in reconventie, vastgesteld op nihil;
    
    
      
        bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 december 2022 voor het overige;
      
      
        bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep betaalt;
      
      
        verklaart de hiervoor uitgesproken veroordelingen van ODS uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        wijst af het in eerste aanleg en in hoger beroep meer of anders gevorderde. 
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. P. Glazener, mr. H.M.H. Speyart van Woerden en R.S. Le Poole en in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2025 in aanwezigheid van de griffier.
    
  
  
     ECLI:NL:RBROT:2022:11463.
  
  
     ‘lm’ is ook een afkorting voor ‘lopende meter’
  
  
     Toelichting Meijers in C.J. van Zeben e.a. (red.), Parlementaire geschiedenis NBW, Boek 6, p. 903, eerste alinea, onder verwijzing naar het slot van lid 2 van (het huidige) artikel 6:228 BW: “Intussen zijn er gevallen waarin naar de hierboven besproken criteria een beroep op dwaling gewettigd zou zijn, maar waarin nochtans vernietiging van de overeenkomst niet dient plaats te vinden, omdat, gezien de concrete situatie, naar de in het verkeer geldende opvattingen de dwalende zelf het risico van zijn dwaling behoort te dragen. (…). Voor het sub b gestelde denke men aan de algemene aanprijzingen, die ook geen grond kunnen geven voor een beroep op bedrog. Voor dergelijke situaties is een uitzonderingsregel geschreven, vervat in het slot van het tweede lid.”