ECLI:NL:HR:2018:368, Hoge Raad, 20-03-2018, 16/03113
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2018-03-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Recht op rechtsbijstand bij politieverhoor voor niet-aangehouden verdachte. Art. 27c.2, art. 27c.5 en art. 359a Sv. Op grond van art. 27c.2 Sv dient de niet-aangehouden verdachte voorafgaand aan zijn eerste verhoor mededeling te worden gedaan van het, in art. 28.1 Sv gewaarborgde, recht om zich te doen bijstaan door een raadsman. Indien dat voorschrift niet is nageleefd, levert dat in beginsel een vormverzuim op a.b.i. art. 359a Sv. Met het oog op de verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces i.d.z.v. art. 6 EVRM geldt dat zo een vormverzuim, na een daartoe strekkend verweer, in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de ter gelegenheid van het verhoor afgelegde verklaring, tenzij de verdachte door het achterwege blijven van de desbetreffende mededeling niet in zijn verdediging is geschaad. Het Hof had ervan blijk moeten geven te hebben onderzocht of verdachte, overeenkomstig art. 27c.2 Sv, mededeling is gedaan van zijn recht op rechtsbijstand voorafgaand aan het eerste verhoor. Nu het Hof dat heeft nagelaten, is de verwerping van het verweer ontoereikend gemotiveerd. Volgt vernietiging en terugwijzing.

20 maart 2018
    Strafkamer
    nr. S 16/03113
    CB/AJ
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
     
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 14 juni 2016, nummer 21/000037-16, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof 
      Arnhem-Leeuwarden teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het middel
    
    
      2.1.
      Het middel klaagt onder meer dat het Hof de verklaring die de verdachte op 11 februari 2015 bij de politie heeft afgelegd, bij de bewijsvoering heeft betrokken in weerwil van het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer dat aan de verdachte voorafgaand aan dat eerste verhoor niet mededeling is gedaan van het recht op rechtsbijstand.
      
      
        2.2.1.
        
          Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
          "een of meer onbekend gebleven personen in de periode van 8 oktober 2014 tot en met 18 december 2014 te Arnhem opzettelijk heeft/hebben geteeld in een pand aan de [a-straat 1] een hoeveelheid van in totaal 15,45 kilogram hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, bij het plegen van welk misdrijf verdachte in de periode van 8 oktober 2014 tot en met 18 december 2014 te Arnhem, telkens opzettelijk gelegenheid heeft verschaft door aan die onbekend gebleven persoon/personen voornoemd pand voor de teelt van hennepplanten ter beschikking te stellen."
        
        
      
      
        2.2.2.
        
          Deze bewezenverklaring steunt onder meer op het volgende bewijsmiddel:
          "3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor (als bijlage pagina 60-64 van het stamproces-verbaal), voor zover inhoudende de op 11 februari 2015 afgelegde verklaring van verdachte - zakelijk weergegeven -:
          Ik heb de woning aan de [a-straat 1] onderverhuurd aan een Marokkaanse jongen. Ik had gokschulden bij hem. Ik moest het geld terug betalen, maar ik kon het niet. We hebben samen naar een oplossing gezocht en ik heb mijn woning aan hem onderverhuurd. Ik ben geen domme jongen. Ik wist wel dat er iets in de woning gebeurde, wat niet helemaal mocht. Ik had wel een vermoeden maar ik wilde het liever niet weten. Ik dacht dat ik mijn geldproblemen op deze manier kon oplossen. Ik wist niet zeker dat die Marokkaanse jongen in de hennep zat, maar ik had wel een vermoeden dat hij niet eerlijk aan zijn geld kwam. Hij betaalde me elke maand 525 euro. Ik betaalde elke maand de rekening van de huur en de Nuon. De post kreeg ik op het adres [a-straat 1]. De brievenbus stond in de centrale trappengang. Ik wil geen risico nemen en geef geen naam van de persoon die mij benaderd heeft."
        
        
      
      
        2.2.3.
        
          Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:
          "1. Ten eerste vraag ik om bewijsuitsluiting van de verklaring die mijn cliënt bij de politie heeft afgelegd. Uit het dossier volgt dat mijn cliënt niet is aangehouden. Dat betekent dat mijn cliënt (die zich blijkens het stamproces-verbaal heeft gemeld) zich op basis van een zogeheten ontbieding op het bureau heeft gemeld om te worden gehoord. Uit het dossier kan evenwel niet blijken dat de toen geldende 'Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor' opgenomen verplichting voor de politieambtenaar die een (niet aan te houden) burger ontbiedt om op het politiebureau te komen om aldaar te worden onderworpen aan een verdachtenverhoor die burger erop dient te wijzen dat hij/zij voorafgaand aan dat verhoor eerst langs een advocaat voor advies kan gaan (weliswaar voor eigen rekening) is nageleefd. Op grond van de beginselen van een behoorlijke procesorde diende de hiervoor bedoelde regel als rechtsregel op mijn cliënt te worden toegepast (HR 7 juli 2009, NJ 2010, 130 m.nt. Mevis). Nu niet kan blijken dat aan cliënt de hiervoor bedoelde gelegenheid is geboden, moet het ervoor worden gehouden dat art. 6 EVRM is geschonden, in die zin dat mijn cliënt in strijd met de Aanwijzing niet is gewezen op de mogelijkheid om alvorens zich te melden op het bureau eerst een rondje langs een advocaat voor consultatie kon maken. (...)
          2. Ik vind dat voornoemd verzuim moet leiden tot bewijsuitsluiting. Met verwijzing naar de annotatie van Van de Vocht en Vanderhallen bij het arrest van het Hof te Leeuwarden van 20 december 2012 (NbSr 2013/73) merk ik op dat: 
          "(...) de kwetsbaarheid van iemand aan wie vragen worden gesteld over zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit ontstaat door de materiële verdenking en niet door de aanwending van formele dwangmiddelen. Het dwangmiddel van vrijheidsbeneming heeft slechts tot gevolg dat iemand beperkt wordt in zijn mogelijkheden om zelf een advocaat te contacteren. In die zin heeft het dus enkel betrekking op de wijze waarop en de mate waarin het recht op bijstand feitelijk kan worden geëffectueerd. Voorgaande kan niet betekenen dat een niet aangehouden verdachte deze rechten worden ontzegd. Het is onjuist te veronderstellen dat laatstgenoemde categorie verdachten altijd in staat zal zijn hun recht op bijstand ten volle te benutten. Hiertoe dienen zij immers op zijn minst op de hoogte te zijn van dit recht."
          Met andere woorden: de ernst van het verzuim en het belang van de verdachte om te worden gewezen op de mogelijkheden van consultatiebijstand zijn van gelijk gewicht bij de aangehouden verdachte die niet wordt gewezen op zijn recht op consultatie door een advocaat en de niet aangehouden verdachte die bij zijn ontbieding niet wordt gewezen op zijn recht op consultatiebijstand door een advocaat. Ik vraag daarom om bewijsuitsluiting van de verklaring die hij op het politiebureau heeft afgelegd. Bij gebrek aan overig bewijs waaruit het voor medeplichtigheid vereiste opzet kan worden vastgesteld, moet mijn cliënt worden vrijgesproken. Mocht u dit verweer verwerpen en de verklaring voor het bewijs te gebruiken verzoek ik u de zaak aan te houden om te controleren of mijn cliënt destijds conform de 
          Aanwijzing is opgeroepen en waarbij de ontbiedingsbrief van destijds aan het dossier wordt toegevoegd."
        
        
      
      
        2.2.4.
        
          Het Hof heeft hieromtrent het volgende overwogen en beslist:
          "Beroep op bewijsuitsluiting
          De raadsvrouw heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de verklaring, die verdachte op 11 februari 2015 heeft afgelegd bij de politie, dient te worden uitgesloten voor het bewijs. Niet gebleken is dat verdachte overeenkomstig de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor is gewezen op de mogelijkheid om voorafgaand aan een verhoor een advocaat te raadplegen. Verdachte heeft geen advocaat gesproken voordat hij zijn verklaring heeft afgelegd. Volgens de raadsvrouw is dit in strijd met het bepaalde in artikel 6 EVRM.
          Bij de beoordeling van het verweer is van belang om vast te stellen dat verdachte is ontboden op het politiebureau om te worden verhoord, dat hij als verdachte is gehoord en dat aan hem voorafgaand aan het verhoor de cautie is gegeven. 
          Het hof verwerpt het beroep op bewijsuitsluiting. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat een aangehouden verdachte voorafgaand aan diens eerste verhoor gewezen dient te worden op het recht een advocaat te raadplegen, zulks op straffe van uitsluiting van het bewijs van de door de verdachte afgelegde verklaring. Deze regel geldt niet zonder meer als het gaat om een niet-aangehouden verdachte.
          Nu verdachte zich op verzoek van de politie heeft gemeld op het politiebureau en hem voorafgaand aan het verhoor de cautie is gegeven en geen sprake is van een aangehouden verdachte, bestond voor verdachte reeds daarom geen recht op het raadplegen van een advocaat voorafgaand aan het verhoor."
        
        
      
      
        2.3.1.
        
          Art. 27c Sv is ingevoerd bij Wet van 5 november 2014, Stb. 2014, 433 houdende implementatie van richtlijn nr. 2012/13/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2012 betreffende het recht op informatie in strafprocedures (PbEU L 142) en is in werking getreden op 1 januari 2015. Art. 27c, tweede en vijfde lid, Sv luidt: 
          "2. Aan de verdachte die niet is aangehouden, wordt voorafgaand aan zijn eerste verhoor, onverminderd artikel 29, tweede lid, mededeling gedaan van het recht op rechtsbijstand, bedoeld in artikel 28, eerste lid, en, indien van toepassing, het recht op vertolking en vertaling, bedoeld in artikel 27, vierde lid.
          5. In het proces-verbaal wordt melding gemaakt van de mededeling van rechten."
        
        
      
      
        2.3.2.
        
          De geschiedenis van de totstandkoming van art. 27c Sv houdt onder meer het volgende in:
          "3.6 Overige bepalingen uit de richtlijn
          Artikel 8, eerste lid, van de richtlijn bepaalt dat wanneer informatie op grond van de artikelen 3 tot en met 6 van de richtlijn aan de verdachte is verstrekt, dit moet worden geregistreerd volgens de registratieprocedure waarin het nationale recht van de betrokken lidstaat voorziet. (...)
          Diverse bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering en andere regelingen zijn relevant in verband met de implementatie van dit artikel. (...) In de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor van het openbaar ministerie (Stcrt. 2010, 4003) is voorts bepaald dat de mededeling aan verdachte betreffende het recht een raadsman te consulteren in het proces-verbaal moet worden opgenomen. In aansluiting hierop wordt voorgesteld om in artikel 27c, vijfde lid, te bepalen dat in het proces-verbaal melding wordt gemaakt van de mededeling van rechten. Deze bepaling sluit aan bij de huidige praktijk waarin in het proces-verbaal niet alleen, zoals hierboven is aangegeven, wordt vermeld of de verdachte mondeling is geïnformeerd over het recht om een raadsman te consulteren, maar tevens of de verdachte hierover schriftelijke informatie heeft ontvangen.
          (...)
          Over de consequenties van het niet-naleven van de verplichting de verdachte op zijn rechten te wijzen, kan nog het volgende worden opgemerkt. (...) In de overige gevallen, bijvoorbeeld in het geval de aangehouden verdachte (de Hoge Raad begrijpt, nu de in het wetsvoorstel voorgestelde tekst gelijkluidend is aan het huidige art. 27c, tweede lid, Sv: de niet-aangehouden verdachte) wel mondeling op zijn rechten is gewezen, maar de schriftelijke informatie die ingevolge het voorgestelde artikel 27c, tweede lid, Sv aan de aangehouden verdachte (de Hoge Raad begrijpt: niet-aangehouden verdachte) moet worden verstrekt, niet aan hem is uitgereikt, staat het ter beoordeling van de rechter te bepalen of een eventueel verweer met betrekking tot het verzuim de verdachte op de voorgeschreven wijze over zijn rechten te informeren in het concrete geval moet worden gehonoreerd en welke gevolgen daaraan eventueel dienen te worden verbonden. 
          (...)
          ARTIKELSGEWIJS
          (...) 
          Onderdeel A (artikel 27c Sv)
          (...)
          Tweede lid
          Het tweede lid heeft betrekking op het informeren van verdachten die niet zijn aangehouden, over de hun toekomende rechten. Daarmee wordt uitvoering gegeven aan artikel 3 van de richtlijn voor zover het gaat om het verstrekken van informatie over bepaalde essentiële rechten aan verdachten die niet zijn aangehouden. Uit artikel 3 van de richtlijn vloeit voort dat ook verdachten die niet zijn aangehouden, moeten worden gewezen op het recht om zich te laten bijstaan door een raadsman en op de bevoegdheid om te verzoeken om toevoeging van een raadsman (artikel 28, eerste lid, Sv), het recht op bijstand van een tolk (vierde lid) en het zwijgrecht (artikel 29, tweede lid, Sv). Deze informatie dient mondeling of schriftelijk te worden te worden verstrekt.
          Ten aanzien van het moment waarop de niet-aangehouden verdachte moet worden geïnformeerd over zijn rechten merk ik het volgende op. Uit artikel 3 van de richtlijn in verband met overweging 19 van de preambule volgt dat de bedoelde informatie onverwijld en uiterlijk voorafgaand aan het eerste officiële verhoor moet worden verstrekt. Overweging 19 bepaalt dat met het oog op de praktische en daadwerkelijke uitoefening van de genoemde rechten de informatie in de loop van de procedure onverwijld moet worden verstrekt, uiterlijk voorafgaand aan het eerste officiële verhoor van de verdachte door de politie of een andere bevoegde autoriteit. 
          In het aan de adviesorganen voorgelegde conceptwetsvoorstel was voorgesteld de verplichting een niet-aangehouden verdachte op zijn rechten te wijzen te beperken tot de gevallen waarin een verdachte wordt uitgenodigd vrijwillig op het politiebureau te verschijnen om een verklaring af te leggen of wanneer de verdachte telefonisch wordt gehoord. De Rvdr en de NOvA hebben ten aanzien van deze wijze van implementatie opgemerkt dat zich ook andere situaties kunnen voordoen waarin sprake is van een officieel verhoor van de verdachte en waarin de verdachte dus op zijn rechten zou moeten worden gewezen. Voorbeelden die zijn genoemd, zijn: een verdachte die in het ziekenhuis is opgenomen en aldaar wordt verhoord, een verdachte die tijdens een doorzoeking in zijn woning wordt verhoord en verdachten die op straat worden verhoord. Deze opmerkingen hebben aanleiding gegeven het oorspronkelijke voorstel op dit punt in heroverweging te nemen. Teneinde te voorkomen dat situaties die onder de reikwijdte van artikel 3 van de richtlijn vallen, niet door het wetsvoorstel zouden zijn gedekt, wordt voorgesteld aan te knopen bij het eerste verhoor van de verdachte, ongeacht waar dit verhoor plaatsvindt. 
          De politie ziet geen toegevoegde waarde van het op straat mededelen van rechten wanneer de verdachte, nadat hem enkele vragen zijn gesteld om te controleren of hij de mogelijke dader is van bijvoorbeeld een tasjesroof, vervolgens wordt aangehouden en overbracht naar het politiebureau. In die situatie kan de aangehouden verdachte zijn rechten immers worden meegedeeld bij gelegenheid van de voorgeleiding aan de hulpofficier van justitie, aldus de politie. Het op straat mededelen van rechten aan de staande gehouden verdachte heeft, anders dan de politie veronderstelt, echter toegevoegde waarde in veelvoorkomende gevallen waarin na staandehouding met een bekeuring wordt volstaan. In die gevallen wordt de verdachte ter plaatse veelal vragenderwijs op zijn gedrag aangesproken, hetgeen al snel neerkomt op een verhoor. Ik teken daarbij aan dat verdachten aan wie op straat vragen worden gesteld over hun betrokkenheid bij een strafbaar feit, op basis van de geldende Nederlandse regelgeving (artikel 29, tweede lid, Sv) reeds moeten worden gewezen op één van de hun toekomende rechten: het zwijgrecht. Overigens merk ik voor de duidelijkheid op dat geen mededeling van rechten hoeft te worden gedaan wanneer een persoon ten aanzien van wie (nog) geen redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit bestaat, op straat wordt gecontroleerd, en die dus geen verdachte is. De richtlijn en dit wetsvoorstel kennen alleen rechten toe aan personen die verdachte zijn. 
          Ten aanzien van de praktische implementatie van deze bepaling geldt het volgende. Op grond van de richtlijn kunnen de lidstaten kiezen niet-aangehouden verdachten mondeling of schriftelijk op hun rechten te wijzen. Ook het tweede lid biedt deze keuzemogelijkheid door bij niet-aangehouden verdachten niet een van de beide manieren van informeren voor te schrijven. Afhankelijk van de concrete situatie zal de politie kunnen kiezen voor mondelinge of schriftelijke informatieverstrekking. Schriftelijke informatieverstrekking ligt voor de hand in het geval een persoon schriftelijk wordt uitgenodigd om als verdachte op het politiebureau te worden verhoord. Zoals in het advies van de politie is aangegeven, zal de verdachte in de uitnodigingsbrief worden geïnformeerd over het strafbaar feit ter zake waarvan hij als verdachte is aangemerkt en over de hierboven genoemde rechten. Volgens het advies van de politie kan bij het voornemen de verdachte telefonisch te horen, dit verhoor worden aangekondigd in een aan de verdachte gerichte brief waarin alle relevante informatie kan worden vermeld, waaronder zijn rechten. Voorafgaand aan een verhoor op straat ligt mondelinge informatieverstrekking voor de hand. 
          (...)
          Ten slotte wijs ik voor de goede orde nog op het volgende. De richtlijn ziet alleen op het recht van verdachten te worden geïnformeerd over bepaalde rechten. De richtlijn bevat geen regels over de wijze waarop de desbetreffende rechten kunnen worden verwezenlijkt. Uit de rechtspraak van het EHRM (Salduz tegen Turkije, EHRM 27 november 2008, nr. 36391/02, NJ 2009/214) en de daarop gebaseerde rechtspraak van de Hoge Raad (HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349) volgt dat indien een aangehouden verdachte, naar aanleiding van de verstrekte informatie, voorafgaand aan het eerste verhoor een raadsman wenst te consulteren, hij binnen de grenzen van het redelijke hiertoe de gelegenheid moet worden geboden. Op grond van de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor geldt voorts, kort gezegd, dat in de zwaardere zaken de politie een raadsman voor de verdachte zal oproepen. Voor niet-aangehouden verdachten geldt dat zij op grond van de richtlijn weliswaar moeten worden gewezen op de mogelijkheid de bijstand van een raadsman in te roepen, maar dat voor het realiseren van die bijstand de verdachte zelf verantwoordelijk is.
          (...)
          Vijfde lid
          Het vijfde lid geeft uitvoering aan artikel 8, eerste lid, van de richtlijn waarin is bepaald dat de lidstaten erop toezien dat de verstrekking van informatie wordt geregistreerd volgens de registratieprocedure waarin het nationale recht voorziet. In paragraaf 3.6. van het algemeen deel van deze memorie van toelichting is hierop reeds nader ingegaan. Voor de Nederlandse praktijk betekent dit dat de verbalisant in het proces-verbaal melding maakt van het feit dat de verdachte de mededeling van rechten heeft ontvangen."
          (Kamerstukken II 2013/14, 33 871, nr. 3, p. 11-12, 14-17 en 19-20) 
        
        
      
    
    
      2.4.
      
        Op grond van art. 27c, tweede lid, Sv dient de niet-aangehouden verdachte voorafgaand aan zijn eerste verhoor mededeling te worden gedaan van het, in art. 28, eerste lid, Sv gewaarborgde, recht om zich te doen bijstaan door een raadsman. Indien dat voorschrift niet is nageleefd levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Met het oog op de verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM geldt dat zo een vormverzuim, na een daartoe strekkend verweer, in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de ter gelegenheid van het verhoor afgelegde verklaring, tenzij de verdachte door het achterwege blijven van de desbetreffende mededeling niet in zijn verdediging is geschaad.
      
      
    
    
      2.5.
      
        Gelet op hetgeen hiervoor is vooropgesteld had het Hof ervan blijk moeten geven te hebben onderzocht of de verdachte overeenkomstig het hier toepasselijke art. 27c, tweede lid, Sv mededeling is gedaan van zijn recht op rechtsbijstand voorafgaand aan het eerste verhoor. Nu het Hof dat heeft nagelaten, is de verwerping van het verweer ontoereikend gemotiveerd. Het middel klaagt daarover terecht. 
      
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
    
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      	vernietigt de bestreden uitspraak;
      	wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, E.S.G.N.A.I. van de Griend, A.L.J. van Strien en M.J.  Borgers in bijzijn van de waarnemend griffier A. El Mokhtari, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 maart 2018.