ECLI:NL:RBBRE:2005:AV0136, Rechtbank Breda, 01-12-2005, 152149/KG ZA 05-566
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2005-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiseressen vorderen gedaagde te verbieden uitvoering te geven aan met derde gesloten raamovereenkomst(en) ter zake het leasen en reinigen van een platgoed pakket linnen ten behoeve van 650 bewoners van de door gedaagde geëxploiteerde zorginstellingen, alsmede gedaagde te bevelen de opdracht te gunnen aan een van de eisers, althans de opdracht opnieuw aan te besteden met uitsluiting van de betreffende derde. Grondslag: onregelmatige aanbestedingsprocedure wegens schending van regels van Europese aanbestedingsprocedure als omschreven in de Richtlijn Leveringen 93/36 EG, waarin opgenomen Richtlijn 75/52/EG. Niet-openbare aanbesteding als bedoeld in artikel 1 sub E van de Richtlijn. 
        Had derde uitgesloten moeten worden wegens niet behalen van de selectiedrempels? Schending van het beginsel van transparantie en doorzichtigheid? 
        Voorzieningenrechter is van oordeel dat de door gedaagde in het kader van de aanbesteding gehanteerde documenten voldoende duidelijkheid bieden met betrekking tot de door gedaagde gehanteerde selectie van inschrijvers, alsmede met betrekking tot de vraag aan wie vervolgens de opdracht zou worden gegund.
        Anders dan eiseressen is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit de processtukken niet valt af te leiden dat de gestelde geschiktheideisen als minimumeisen dienden te worden gezien. Het vereiste quorum van 3 inschrijvers is behaald. Alle inschrijvers zijn op gelijke wijze behandeld. Uit de aan de inschrijvers ter hand gestelde documenten blijkt dat gedaagde als gunningcriterium heeft gekozen voor "de laagste prijs", hetgeen haar - waar niet is gesteld of gebleken dat zij redelijkerwijs niet tot die keuze heeft kunnen komen - vrij stond. Dat de gewraakte derde de laagste prijs heeft geoffreerd staat buiten kijf. De voorzieningenrechter komt tot het oordeel dat voorshands niet is gebleken van een onregelmatige aanbestedingsprocedure. De verzochte voorziening wordt afgewezen.

152149/KG ZA 05-566	RECHTBANK BREDA
    	
    
      	Sector civiel recht
      	Team handelsrecht
    
    
    
      	Voorzieningenrechter
      1 december 2005 
      	VONNIS IN KORT GEDING
    
    
    	in de zaak van:
    
    
      1. DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP LIPS GEZONDHEIDSZORG B.V., gevestigd en kantoorhoudend te Vlaardingen;
      2. DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP RENTEX FORTEX B.V., gevestigd en kantoorhoudend te Eindhoven,
      	e i s e r e s s e n  bij dagvaarding van 25 oktober 2005,
      	procureur: mr. J.M. van Luyck,
      	advocaat : mr. A.A.H.M. van der Wijst,
    
    
    	t e g e n : 
    
    
      	STICHTING AMARANT,
      	gevestigd en kantoorhoudende te Tilburg,
      	g e d a a g d e ,
      	advocaat : mr. K.A.M. van Kampen.
    
    
    1. Het verloop van het geding.
    
    
      Dit blijkt uit de navolgende door partijen ter vonniswijzing overgelegde stukken:
      - de dagvaarding;
      - de pleitnota van mr. Van der Wijst en de door eiseressen in het geding gebrachte producties;
      - de pleitnota van mr. Van Kampen.
    
    
    Partijen hebben voorts hun standpunten ter terechtzitting mondeling toegelicht.
    
    2. Het geschil.
    
    
      Eiseressen, verder te noemen Lips en Rentex, vorderen als voorlopige voorziening:
      A.. primair: gedaagde, nader te noemen Amarant, te verbieden om aan de met Neerlandia Textielreiniging BV (nader: Neerlandia) tot stand gekomen overeenkomst(en) uitvoering te geven, althans Amarant te bevelen om binnen 2 dagen na betekening van het vonnis de overeenkomst(en) met Neerlandia met onmiddellijke ingang op te zeggen, althans subsidiair, Amarant te verbieden om binnen 2 dagen na betekening van het vonnis aan een ander dan aan Lips of Rentex te gunnen, althans meer subsidiair die maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren;
      B. primair: Amarant te bevelen om binnen 2 dagen na betekening van het vonnis de opdracht te gunnen aan Lips Gezondheidszorg BV, althans, subsidiair, Amarant te bevelen om binnen 2 dagen na betekening van het vonnis tot heraanbesteding over te gaan waarbij Neerlandia alsnog van gunning dient te worden uitgesloten, indien en voor zover Amarant (nog steeds) tot gunning van de opdracht over wenst te gaan, althans, meer subsidiair die maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren, een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 20.000,-- per dag of dagdeel dat Amarant na betekening van het vonnis niet aan de veroordeling voldoet, met veroordeling van Amarant in de kosten van deze procedure.
    
    
    Amarant heeft daartegen verweer gevoerd.
    
    3. De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor.
    
    
      3.1.
      Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
      - Amarant is een zorginstelling met locaties binnen de gemeenten Tilburg en Rijsbergen.
      - In het kader van haar "Project Linnenservice HKCF 2005/1" heeft Amarant besloten een raamovereenkomst af te sluiten met één leverancier voor het leasen en reinigen van een platgoed pakket linnen en het reinigen van een persoongebonden kleding en linnenpakket, een en ander ten behoeve van ongeveer 650 personen met een verstandelijke en fysieke beperking. 
      - Beoogd werd een raamovereenkomst aan te gaan voor een looptijd van 36 maanden, ingaande 1 oktober 2005 voor de regio Tilburg en ingaande op 1 januari 2006 voor de regio Breda, met een optionele verlenging van één jaar.
      - Ten behoeve van voornoemd project heeft Amarant de Europese aanbestedingsprocedure gevolgd als omschreven in de Richtlijn Leveringen 93/36 EG, waarin opgenomen Richtlijn 97/52/EG (nader: de Richtlijn). De aankondiging voor de opdracht is verzonden naar het Bureau voor Officiële Publicaties van de Europese Unie en werd op 22 maart 2005 onder nummer 2005/S57054924 gepubliceerd.
      - Amarant heeft gekozen voor een niet-openbare aanbesteding als bedoeld in artikel 1 sub E van de Richtlijn.
      - Amarant heeft belangstellenden desgevraagd een aanmeldformulier voor de onderhavige aanbesteding gezonden. Bij dit formulier heeft zij gevoegd een document met als titel: "aanvullende inlichtingen HKCF 2005/01 project linnen service".
      - In april 2005 heeft Amarant gegadigden het document "Nota van Aanvullingen 15 april 2005" toegezonden, waarin zij een toelichting heeft gegeven op de door haar verlangde (bij de inschrijving over te leggen) gegevens én op de door haar te hanteren selectiemethode c.q. -criteria.
    
    
    
      - In totaal hebben zich voor de aanbesteding 4 gegadigden aangemeld.
      - Amarant heeft bij brief van 25 mei 2005 Rentex, Lips en Neerlandia uitgenodigd in het kader van de onderhavige aanbesteding een offerte uit te brengen. Bij die brief was gevoegd een productspecificatie, een inschrijfformulier, een omschrijving van de aanbestedingsprocedure en de door Amarant gehanteerde inkoopvoorwaarden.
      - Amarant heeft op 29 juli 2005 de opdracht gegund aan Neerlandia.
      - Bij brief van 12 augustus 2005 hebben Lips en Rentex, mede namens de brancheorganisatie FTN, aan Amarant gevraagd een nadere (controleerbare) toelichting te geven op haar stelling dat Neerlandia aan de productspecificaties /nota van aanvullingen heeft voldaan.
      - De advocaat van Amarant heeft bij brief van 22 september 2005 op voormelde brief gereageerd.
    
    
    
      3.2.
      De vorderingen van Lips en Rentex zijn gebaseerd op de stelling dat sprake is geweest van een onregelmatige aanbestedingsprocedure. In hun visie had Neerlandia van de gunning dienen te worden uitgesloten omdat zij op verscheidene onderdelen de door Amarant gestelde selectiedrempels niet heeft gehaald. Lips en Rentex vermoeden dat de selectiecriteria niet objectief zijn toegepast of dat de criteria anders zijn toegepast dan vooraf is aangegeven. Amarant heeft geweigerd om open en transparant te zijn over de wijze waarop de inschrijving van Neerlandia is beoordeeld. Ook heeft zij geen overzicht willen verstrekken van de scores die de inschrijvers hebben behaald op de verschillende onderdelen waarop geselecteerd zou worden. Bovendien heeft Amarant ten onrechte het verzoek van Lips en Rentex afgewezen om, ter controle van de vraag of de gegadigden op objectieve wijze zijn geselecteerd en ter controle van de wijze waarop de opdracht is gegund, inzage te verkrijgen in de inschrijving van Neerlandia, aldus Lips en Rentex. Nu Amarant het beginsel van transparantie en doorzichtigheid heeft geschonden zijn er gegronde redenen te twijfelen aan de juistheid van het oordeel van Amarant ten aanzien van de selectie en de gunning en rust er op Amarant een verzwaarde motiveringsplicht c.q. bewijslast dat zij de regels wél juist heeft toegepast, aldus Lips en Rentex.
    
    
    
      3.3.
      Amarant heeft zich gemotiveerd verweerd. Op dat verweer en op hetgeen partijen ter ondersteuning van hun argumenten verder nog hebben aangevoerd, zal, voor zover nodig, bij de beoordeling worden ingegaan.
    
    
    
      3.4.
      Aan de orde is of Amarant bij de door haar gevolgde procedure heeft voldaan aan de aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en transparantie. Deze beginselen brengen niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de in het kader van die procedure te hanteren selectiecriteria. 
    
    
    
      3.5.
      Amarant heeft potentiële inschrijvers op hun verzoek een inschrijfformulier gezonden. Bij dit formulier heeft zij gevoegd een document met als titel: "aanvullende inlichtingen HKCF 2005/01 project linnen service". Dit document vermeldt onder het kopje "Selectie aanbieders":
      "Na ontvangst van de inschrijfformulieren zullen de gegadigden worden beoordeeld conform de selectiecriteria. De vijf gegadigden met de hoogste score zullen worden uitgenodigd tot het doen van een aanbieding. Mochten er gegadigden zijn met een gelijke score dan zal een loting bij een notaris hierover uitsluitsel geven. Indien er minder gegadigden zijn dan vijf, dan zal in afwijking van de richtlijn 93/96/EG art 19.2, het minimum aantal gegadigden drie bedragen. Dit vanwege het specifieke karakter van de levering met bijbehorende dienst. Bij minder dan drie gegadigden zal de aanbesteding opnieuw plaatsvinden".
      Onder het kopje "Selectiecriteria" vermeldt dit document:
      	"De voorwaarde om deel te kunnen nemen aan de selectieprocedure is als volgt;
      	 Een volledig ingevuld aanmeldformulier, met een complete set van de gevraagde informatie, dat op de 
                                     juiste wijze binnen de vereiste termijn is ingeleverd.		
      	 Het niet voldoen aan deze voorwaarde betekent uitsluiting van deelname.
      Voorts wordt onder laatgenoemd kopje een opsomming gegeven van de verschillende selectiecriteria, het daarmee maximaal te behalen punten en een toelichting per onderdeel op de toe te kennen punten.
    
    
    
      3.6.
      De door Amarant aan gegadigden verzonden "Nota van Aanvullingen 15 april 2005" bevat, voor zover hier van belang, de volgende passages:
      	"8.  2. Selectiecriteria, organisatie: hoe vindt de beoordeling van de bedrijfsgrootte en	
      	 capaciteit van de onderneming plaats?
      	Ter beoordeling opdrachtgever. Hierbij is het van belang dat de aan te besteden 	opdracht niet meer dan
                                   15% uitmaakt van de productiecapaciteit van de gegadigde".
    
    
    
      	"10. 2 selectiecriteria, referenties: Het puntenverschil tussen een vergelijkbare referentie op het gebied van
                                    grootte, complexiteit en logistiek ten opzichte van een kleinere referentie lijkt erg groot. De vergelijkbaarheid
                                    van een referentie hangt niet altijd samen met de grootte. Hoe komt u tot deze puntenverdeling?
      	 Om te voorkomen dat alleen gegadigden van soortgelijke opdrachten in de gezondheidszorg in aanmerking
                                    komen is bewust gekozen om de opdrachtkenmerken verder uit te werken zodat ook gegadigden buiten de
                                    gezondheidszorg mee kunnen doen bij deze aanbesteding. Gegadigden die sterk zijn in logistiek en dat
                                    kunnen aantonen middels de referenties scoren. Kleinere gegadigden (met in acht neming het antwoord op 	 vraag 7) kunnen met complexe dienstverlening scoren. Verder vinden wij het belangrijk dat een gegadigde
                                    heeft aangetoond d.m.v. referenties dat hij een vergelijkbare opdracht qua grootte zonder problemen kan
                                    verwerken".
    
    
    
      3.7.
      Tot slot heeft Amarant aan de door haar tot het uitbrengen van een offerte uitgenodigde bedrijven onder meer een beschrijving van de door haar te hanteren aanbestedingsprocedure gezonden, waarvan de tekst - voor zover hier van belang - de volgende passages bevat:
    
    
    
      	"De productspecificatie zal worden verzonden aan de geselecteerde leveranciers. In de
                                    aanbestedingsprocedure zullen op basis van vooraf vastgestelde selectiecriteria leveranciers worden
                                    uitgenodigd tot het indienen van een offerte. Vervolgens zal de meest geschikte leverancier geselecteerd
                                    worden op basis van het vooraf vastgestelde gunningscriterium; prijs". 
    
    
    
      	"De gegadigde met de laagste prijs zal de opdracht gegund worden op 29 juli 2005. De procedure voor het
                                     bepalen van de laagste prijs zal verder omschreven worden in de nota van aanvullingen".
    
    
    
      3.8.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt uit de onder 3.5 tot en met 3.7. geciteerde documenten voldoende duidelijk hoe Amarant bij de selectie van de inschrijvers voor de onderhavige werkzaamheden te werk zou gaan en hoe zij vervolgens, na ontvangst van de offertes, zou bepalen aan wie de opdracht zou worden gegund. Het is op zich zelf toelaatbaar dat Amarant zich door de vermelding “ter beoordeling opdrachtgever” enige ruimte toekent bij de beoordeling van de vraag of en in welke mate gegadigden aan de geschiktheid-eisen hebben voldaan. Dat, zoals Lips en Rentex betogen, de gestelde geschiktheideisen als minimumeisen dienen te worden gezien , valt uit de aan de aanbesteding ten grondslag liggende documenten niet af te leiden.
    
    
    
      3.9
      Wat de certificering betreft blijkt dat al uit de uitdrukkelijke overweging dat Amarant ook wil kunnen kiezen uit aanbieders die niet traditioneel in de gezondheidszorg actief zijn. 
      Evenmin blijkt van een minimumeis uit het antwoord op vraag 8 van de Nota van Aanvullingen. Dat antwoord beoogt een nadere toelichting te geven op het onderdeel "bedrijfsgrootte en capaciteit van de onderneming" genoemd in het (punten)staatje in het document "Aanvullende inlichtingen HKCF 2005/01 project linnen". Uit dat document blijkt dat de opdrachtgever een inschrijver op dit onderdeel maximaal 20 punten kan toekennen. Waar Amarant in het antwoord op vraag 8 van de Nota van Aanvullingen in de eerste (korte) zin herhaalt dat het toekennen van punten ter beoordeling staat van de opdrachtgever, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter redelijkerwijs uit de 2de zin van dat antwoord slechts worden opgemaakt dat Amarant het bij de toekenning van punten van belang acht dat de aan te besteden opdracht niet meer dan 15% uitmaakt van de productiecapaciteit van de gegadigde. Niet voldoen aan dit criterium zal derhalve leiden tot toekenning van geen of minder punten.
      Ten slotte wijst de uitsluiting van een vierde gegadigde, Wasserij Van Wingerden, evenmin op de hantering van minimale geschiktheideisen. Weliswaar vermeldt het proces-verbaal van gunning dat Van Wingerden niet is uitgenodigd voor het doen van een offerte omdat de aangeleverde informatie niet compleet was en zij niet voldoende scoorde op de selectiecriteria. Ter zitting heeft dhr. [naam manager], manager facilitaire zaken bij Amarant, echter verklaard dat dit op een vergissing zijnerzijds berust en dat Van Wingerden slechts is afgevallen omdat de door haar aangeleverde informatie niet compleet was. Naar het oordeel van de voorzieningen-rechter is er geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van deze verklaring.
      Met de inschrijvingen van Lips, Rentex en Neerlandia was voldaan aan het vereiste quorum. Amarant heeft dan ook terecht alle 3 genoemde bedrijven uitgenodigd een offerte uit te brengen.
    
    
    
      3.10
      Voorshands is niet gebleken dat Amarant Lips en Rentex met de brief van 22 september 2005 onvoldoende inzicht heeft gegeven in de wijze waarop zij heeft beoordeeld in welke mate aan de geschiktheideisen is voldaan. Nu vaststaat dat van minimale geschiktheideisen geen sprake was en slechts drie aanbieders alle vereiste documentatie hadden verschaft kon Amarant met vermelding van de scores volstaan.
    
    
    
      3.11
      Op grond van het vorenstaande is voorshands voldoende aannemelijk dat de door Amarant gehanteerde selectiecriteria duidelijk waren en dat alle inschrijvers op gelijke wijze zijn behandeld. De verwijten van Lips en Rentex met betrekking tot de selectie van de gegadigden missen dan ook doel. 
    
    
    
      3.12
      Dat geldt ook voor de verwijten die aan het adres van Amarant worden gemaakt met betrekking tot de toepassing van het gunningcriterium. Uit de door Amarant aan Rentex, Lips en Neerlandia gezonden "aanbestedingsprocedure" (vide deel 3 van productie 2) blijkt dat Amarant als gunningcriterium heeft gekozen voor "de laagste prijs". Weliswaar hebben Lips en Rentex aangevoerd dat het in casu meer voor de hand zou hebben gelegen te kiezen voor het criterium "de economisch voordeligste aanbieding", omdat dit criterium de mogelijkheid biedt bij de uiteindelijke gunning kwalitatieve aspecten van de aanbieder en de aanbieding te betrekken, maar de voorzieningenrechter gaat daaraan voorbij. Er is immers niet gesteld  - en ook anderzijds is niet gebleken - dat Amarant in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs niet tot de door haar gemaakte keuze heeft kunnen komen. Dat Neerlandia van de 3 daartoe uitgenodigde partijen de laagste prijs heeft geoffreerd staat buiten kijf.
    
    
    
      3.13
      De slotsom uit het vorenstaande luidt dat voorshands niet is gebleken van een onregelmatige aanbestedingsprocedure. De door Lips en Rentex gevraagde voorzieningen zullen dan ook worden geweigerd.
    
    
    4. De kosten.
    
    Lips en Rentex dienen als de in het ongelijk te stellen partijen te worden verwezen in de kosten van het geding.
    
    5. De beslissing in kort geding.
    
    De voorzieningenrechter:
    
    weigert de gevorderde voorzieningen;
    
    veroordeelt eiseressen in de kosten van het geding, deze voor zover aan de zijde van de wederpartij gevallen en tot op heden begroot op € 1.160,-- (elfhonderd en zestig euro), waarin begrepen een bedrag van € 816,-- aan procureurssalaris;
    
    verklaart dit vonnis (voor wat betreft deze kostenveroordeling) uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Steenbeek, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting in kort geding van 1 december 2005, in tegenwoordigheid van J.A.J. van den Boom, waarnemend griffier.