ECLI:NL:RBROT:2019:10665, Rechtbank Rotterdam, 31-12-2019, KTN-8164539_31122019
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-12-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Overgang onderneming. Arbeidsovereenkomst overgegaan op nieuwe werkgever. Vernietiging koopovereenkomst, maar ongedaanmakingsverbintenissen nog niet rond. Werknemer nog in dienst nieuwe werkgever. Loonvordering toegewezen. Zie beschikking zaaknr 8166061.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 8164539 VV EXPL 19-504 
    
    
    
      uitspraak: 31 december 2019
    
    
    
      
        vonnis in kort geding ex artikel 254 lid 5 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [naam eiseres]
        ,
      wonende te [woonplaats eiseres] ,
      eiseres,
      gemachtigde: mr. K. Hoesenie,
    
    
    
      tegen 
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      LWA Holding B.V., en
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        Thuis in Zorg Rotterdam B.V.,
      beide gevestigd te Rotterdam, 
      gedaagden,
      gemachtigde: mr. J.M.C. Wessels. 
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als [naam eiseres] , LWA en TiZR.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
      1.1
      De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
      - de dagvaarding van 5 december 2019, met producties;
      - de pleitnotities van mr. Wessels.
      
    
    
      1.2
      
        De mondelinge behandeling heeft op 16 december 2019 plaatsgevonden, gelijktijdig met de mondelinge behandeling in de verzoekschriftprocedure van [naam eiseres] tegen Thuiszorg [naam 2] B.V. (hierna: [naam 2] ). [naam eiseres] is niet verschenen, maar wel haar gemachtigde mr. Hoesenie. Namens LWA en TiZR is verschenen [naam 1] , bijgestaan door 
        mr. Wessels. Namens [naam 2] is verschenen [naam 2] , bijgestaan door 
        mr. R.W. de Pater. 
      
      
    
    
      1.3
      De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    In de procedure kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
    
    
      2.1
      
        [naam 2] heeft activiteiten verricht op het gebied van thuiszorg en huishoudelijke hulp. [naam 1] (hierna: [naam 1] ) is actief geweest bij [naam 2] als directeur ad interim. 
      
    
    
      2.2
      Op grond van een arbeidsovereenkomst is [naam eiseres] met ingang van 30 juli 2019 in dienst getreden bij [naam 2] en daar werkzaam geweest in de functie van administratief medewerker voor 32 uur per week tegen een uurloon € 12,78 bruto en 8% vakantiebijslag. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van 12 maanden. 
      
    
    
      2.3
      
        [naam 1] is directeur grootaandeelhouder van [naam bedrijf] (hierna: [naam bedrijf] ) die op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder is van LWA. LWA is enig aandeelhouder en bestuurder van TiZR. [naam bedrijf] , LWA en TiZR zijn op 25 september 2019 opgericht.
      
    
    
      2.4
      Tussen [naam 2] als verkoper en LWA als koper is op 25 september 2019 een koopovereenkomst gesloten, waarbij LWA de activa van de onderneming van [naam 2] heeft gekocht, bestaande uit onder andere de bedrijfsmiddelen, het klantenbestand, het personeel en de (zorg)contracten, tegen een koopsom van € 100.000,00. 
      
    
    
      2.5
      In artikel 3 van de koopovereenkomst is bepaald:
      
      
        
          “1. De overdracht zal plaatsvinden op 1 oktober 2019 of zoveel eerder of later als Partijen overeenkomen (…).”
        
      
      
      
        In artikel 4 van de koopovereenkomst is bepaald:
      
      
      
        
          “1. Partijen erkennen dat de rechten en verplichtingen van Verkoper met betrekking tot de werknemers (…) bij de overdracht van de Onderneming op grond van artikel 7:663 BW van rechtswege tezamen met de Onderneming op de Koper zullen overgaan. (…)”
        
      
      
      
        In artikel 6 van de koopovereenkomst is bepaald:
      
      
      
        
          “1. Partijen komen overeen dat Koper de onderhavige koopovereenkomst uiterlijk op 31 december 2019 kan ontbinden zonder enige boete verschuldigd te zijn aan Verkoper, zulks onder de voorwaarde dat minimaal drie zorgverzekeraars geen samenwerking met Koper wensen aan te gaan.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.6
      Bij brief van 11 oktober 2019 heeft [naam 2] aan [naam eiseres] meegedeeld dat de thuiszorgactiviteiten zijn ondergebracht bij Stichting Anna voor Zorg te Bosschenhoofd (hierna: AvZ) en de huishoudelijke activiteiten zijn overgenomen door TiZR. Zij heeft [naam eiseres] voorts meegedeeld dat dit betekent dat haar arbeidsovereenkomst met [naam 2] per 11 oktober 2019 eindigt en dat AvZ dan wel TiZR het dienstverband zal voortzetten.
      
    
    
      2.7
      Bij schrijven van 12 oktober 2019 heeft [naam 1] in zijn hoedanigheid van directeur ad interim van [naam 2] aan het personeel van [naam 2] meegedeeld dat per 11 oktober 2019 AvZ de zorgverantwoordelijkheid overneemt over de ongeveer 85 cliënten van [naam 2] , alle verpleegkundigen een contract aangeboden hebben gekregen bij AvZ en al het huishoudelijke personeel een contract aangeboden heeft gekregen bij en overgaat naar TiZR. 
      
    
    
      2.8
      Bij brief van 29 oktober 2019 heeft LWA aan [naam 2] meegedeeld de koopovereenkomst van 25 september 2019 met een beroep op artikel 6.1 van die overeenkomst te ontbinden.
      
    
    
      2.9
      
        [naam 2] heeft aan [naam eiseres] salaris betaald over de periode van 1 tot en met 10 oktober 2019.
      
    
    
      2.10
      
        
          [naam eiseres] heeft zich gewend tot [naam 1] voor betaling van haar salaris vanaf 
        11 oktober 2019. Dat is van de hand gewezen met een beroep op ontbinding van de koopovereenkomst. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1
      
        [naam eiseres] vordert bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, LWA en TiZR hoofdelijk te veroordelen tot betaling van haar (achterstallige) loon vanaf 11 oktober 2019, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente over het loon vanaf de dag van opeisbaarheid daarvan tot aan de dag van algehele voldoening, alsmede tot betaling aan haar van buitengerechtelijke kosten ten belope van 15% van de hoofdsom, met veroordeling van LWA en TiZR in de proceskosten.
      
    
    
      3.2
      Aan de vordering legt [naam eiseres] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag dat zij als gevolg van de onder 2.4 vermelde koopovereenkomst een arbeidsovereenkomst heeft met LWA, althans met TiZR, gezien de onder 2.6 en 2.7 vermelde schriftelijke mededelingen, en dat op grond hiervan aanspraak bestaat op betaling van loon. 
      
    
    
      3.3
      LWA en TiZR betwisten de vordering en concluderen - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - primair tot afwijzing daarvan en subsidiair tot toewijzing van het loon over de periode van 11 tot en met 29 oktober 2019 en afwijzing van hetgeen meer is gevorderd, met veroordeling van [naam eiseres] in de proceskosten. 
      
    
    
      3.4
      De stellingen van partijen worden voor zover nodig in het kader van de beoordeling van de vordering nader besproken.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Spoedeisend belang
    
      4.1
      Voldoende is gebleken dat [naam eiseres] een spoedeisend belang heeft bij de door haar  gevorderde voorziening, zodat zij ontvankelijk is in haar vordering.
      
    
    
      4.2
      In dit kort geding dient, mede op basis van wat partijen naar voren hebben gebracht, te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen, dan wel of de vordering van [naam eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het hierna volgende is dan ook alleen een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
      
      
        
          Koopovereenkomst
        
      
    
    
      4.3
      Vaststaat dat [naam 2] al haar ondernemingsactiviteiten en activa aan LWA heeft verkocht. Volgens artikel 3.1 van de koopovereenkomst vindt overdracht van de onderneming plaats op 1 oktober 2019 of zoveel eerder of later als partijen overeenkomen. Gesteld noch gebleken is dat partijen bij de koopovereenkomst een andere overdrachtsdatum zijn overeengekomen zodat de kantonrechter er voorshands vanuit gaat dat overdracht per 1 oktober 2019 heeft plaatsgehad. Op grond van artikel 7:663 BW zijn door de overgang van de onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor [naam 2] voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen haar en [naam eiseres] van rechtswege overgegaan op LWA. In artikel 4 van de koopovereenkomst is dat ook zo verwoord. Anders dan LWA aanvoert, is voor administratief personeel zoals [naam eiseres] geen uitzondering gemaakt. Als dat wettelijk al zou kunnen, blijkt daarvan niet uit de tekst van de koopovereenkomst.
      
    
    
      4.4
      Hierbij komt dat in het onder 2.7 genoemde schrijven aan het personeel van [naam 2] onder meer is vermeld “… we hebben toch een mooie oplossing gevonden waarbij alle collega’s en cliënten een plekje hebben gevonden …”. Ook hierin wordt geen uitzondering gemaakt voor administratief personeel.
      
    
    
      4.5
      De koopovereenkomst tussen [naam 2] en LWA voorziet in overdracht van de onderneming van [naam 2] aan LWA, dat wil zeggen van zowel de thuiszorgactiviteiten als de activiteiten op het gebied van huishoudelijke hulp. Zoals ter zitting aan de orde is gekomen werden deze activiteiten administratief ondersteund door onder meer [naam eiseres] , vanuit kantoor, waar zij ook telefoontjes van cliënten beantwoordde. Of het zwaartepunt van haar werkzaamheden zag op administratieve ondersteuning van de zorgkant of van de huishoudelijke hulpkant kan in het midden blijven, want op grond van de koopovereenkomst heeft LWA als koper beide activiteiten overgenomen en daarmee ook het administratief personeel.
      
    
    
      4.6
      Ter zitting is duidelijk geworden dat na het sluiten van de koopovereenkomst een kink in de kabel is gekomen. De Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd heeft van [naam 2] namelijk verlangd de zorgcliënten onder te brengen bij een andere zorgorganisatie dan LWA of TiZR met als gevolg dat zorgverzekeraars niet met LWA of TiZR in zee wilden gaan. In de week van 4 tot en met 11 oktober 2019 is naar een oplossing voor deze problematiek gezocht. Die is gevonden bij AvZ bij wie per 11 oktober 2019 de zorgcliënten en het zorgpersoneel zijn ondergebracht. Dit betekent dan dat het overige personeel, waaronder [naam eiseres] , bij LWA is verbleven.
      
    
    
      4.7
      Voor zover LWA heeft willen betogen dat partijen bij de koopovereenkomst de overdrachtsdatum hebben verschoven van 1 oktober 2019 naar 11 oktober 2019, waardoor alleen het huishoudelijke personeel op haar is overgegaan en niet ook het andere personeel, kan haar dat niet baten. Wanneer ervan wordt uitgegaan dat [naam 2] per 11 oktober 2019 haar zorgactiviteiten en het zorgpersoneel aan AvZ heeft overgedaan, heeft te gelden dat op grond van de koopovereenkomst tussen [naam 2] en LWA de activa en resterende activiteiten geacht moeten worden per die datum aan LWA te zijn overgedragen. Dat klopt ook, want zoals ter zitting is gebleken beschikt LWA over de van [naam 2] overgenomen activa en voert zij het huishoudelijke werk uit dat voorheen door [naam 2] werd gedaan. Ook deze huishoudelijke activiteiten moeten administratief worden ondersteund wat betekent dat ook [naam eiseres] , bij [naam 2] belast met de administratieve ondersteuning, mee is overgegaan. Hierbij speelt nog een rol dat tot de door LWA overgenomen activa ook behoort het computerbestand waarmee bij [naam 2] de administratieve ondersteuning werd verricht.
      
      
        
          Voorlopige conclusie
        
      
    
    
      4.8
      Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is [naam eiseres] dan ook van rechtswege in dienst van LWA gekomen. Tijdens de mondelinge behandeling is ter sprake gekomen dat LWA haar ondernemingsactiviteiten in haar dochter TiZR heeft ingebracht (wat mogelijk ook als een overgang van onderneming heeft te gelden). Dit is echter in het geheel niet onderbouwd of uitgewerkt zodat de kantonrechter hieraan voorbij gaat.
      
      
        
          Ontbinding koopovereenkomst
        
      
    
    
      4.9
      LWA heeft bij brief aan [naam 2] van 29 oktober 2019 gebruik gemaakt van haar bevoegdheid de koopovereenkomst te ontbinden omdat tenminste drie zorgverzekeraars geen samenwerking met haar wensen aan te gaan (artikel 6.1). Volgens haar is zij daarmee van de overeenkomst af en ook, begrijpt de kantonrechter, van het personeel. 
      
    
    
      4.10
      
        [naam 2] heeft in de verzoekschriftprocedure aangevoerd dat de door LWA uitgesproken ontbinding van de koopovereenkomst slechts de zorgactiviteiten kan betreffen, niet ook de huishoudelijke activiteiten, en dat over de uit de ontbinding voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenissen nog geen overeenstemming is bereikt of duidelijkheid is. Daarnaast heeft [naam 2] aangevoerd dat LWA/TiZR de huishoudelijke activiteiten en alle activa ook gewoon heeft behouden. Omdat het kort geding en het verzoekschrift gezamenlijk zijn behandeld, heeft LWA hierop kunnen reageren. Zij heeft bevestigd dat partijen nog met elkaar in gesprek zijn over de gevolgen van de ontbinding.
      
    
    
      4.11
      Hiermee staat vast dat ongedaanmaking van de over en weer verrichte prestaties, lees: (terug) overdracht van ondernemingsactiviteiten en activa aan [naam 2] , (nog) niet heeft plaatsgevonden wat betekent dat [naam eiseres] geacht moet worden nog steeds bij LWA in dienst te zijn. 
      
      
        
          Slotconclusie
        
      
    
    
      4.12
      Gelet op wat hierboven is overwogen is LWA gehouden loon aan [naam eiseres] te betalen. De vordering van [naam eiseres] , voor zover ingesteld tegen LWA, zal daarom worden toegewezen op de wijze zoals hierna vermeld. De kantonrechter ziet aanleiding de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot maximaal 20%. 
      
    
    
      4.13
      De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn thans onvoldoende bepaalbaar. Daarom zal het gevorderde op dit punt worden afgewezen. 
      
    
    
      4.14
      Als in belangrijke mate in het ongelijk gestelde partij zal LWA worden veroordeeld in de proceskosten van [naam eiseres] . Omdat [naam eiseres] procedeert op basis van een toevoeging blijven de verschotten beperkt tot het verschuldigde griffierecht. TiZR wordt geacht geen eigen (zelfstandige) proceskosten te hebben gemaakt nu LWA en TiZR zijn verschenen bij dezelfde gemachtigde.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter,
    
    
      rechtdoende in kort geding:
    
    
    
      veroordeelt LWA tot betaling aan [naam eiseres] van haar loon vanaf 11 oktober 2019 tot en met 31 december 2019, vermeerderd met de wettelijke verhoging bedoeld in artikel 7:625 BW tot een maximum van 20% en met de wettelijke rente over het loon vanaf de data van opeisbaarheid tot aan de dag van voldoening; 
    
    
    
      veroordeelt LWA tot betaling aan [naam eiseres] van haar loon vanaf 1 januari 2020 tot aan de datum van beëindiging van haar arbeidsovereenkomst doch uiterlijk tot 30 juli 2020;
      veroordeelt LWA in de proceskosten van [naam eiseres] , tot aan deze uitspraak vastgesteld op        € 81,00 aan verschotten en € 721,00 aan salaris voor de gemachtigde, welke bedragen rechtstreeks aan die gemachtigde dienen te worden voldaan; 
      wijst de vorderingen voor zover ingesteld tegen TiZR af;
      veroordeelt [naam eiseres] in de proceskosten van TiZR, tot aan deze uitspraak vastgesteld op nihil.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Langeler en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      465