ECLI:NL:GHAMS:2013:4950, Gerechtshof Amsterdam, 10-12-2013, 200.112.172/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-12-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beschikking Ondernemingskamer d.d. 10 december 2013;  OEP TECHNOLOGIE B.V.  / Ralph Peter HENN c.s.

arrest
    ________________________________________________________
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
      zaaknummer: 200.112.172/01 OK
    
    
    
      arrest van de Ondernemingskamer van 10 december 2013
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        OEP TECHNOLOGIE B.V.,
      gevestigd te Amsterdam, 
      
        EISERES,
      
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      t e g e n
    
    
  
  
    
      1Ralph Peter HENN,
    
      wonende te Singapore, republiek Singapore,
      	advocaat: mr. J. Hagers, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    2. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        KP NEW MULTI LTD.,
      
      	gevestigd te St. Helier, Jersey,
      	advocaten: mr. S.J.H.M. Berendsen en mr. C. la Lau, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    3.	Muriël Virginia VAN MOOK,
    
      wonende te Amsterdam,
      	advocaten: mr. S.J.H.M. Berendsen en mr. C. la Lau, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    4. de vennootschap naar Duits recht
    
      
        WWW.HEYMOUNTAIN.COM.GMBH, 
      	gevestigd te Nusplingen (Bondsrepubliek Duitsland),
      	advocaat: mr. J. Hagers, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    5.	ALLE OVERIGE HOUDERS VAN UITSTAANDE AANDELEN IN HET AANDELENKAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP SMARTRAC N.V.,
    
      zonder bekende woon- of verblijfplaats,
      	niet verschenen,
      
        GEDAAGDEN.
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Eiseres wordt hierna aangeduid als OEP, gedaagde sub 1 als Henn, gedaagden sub 2 en 3 gezamenlijk als KP New Multi c.s., gedaagde sub 4 als Heymountain en SMARTRAC N.V. als SMARTRAC. Gedaagden sub 1, 2, 3 en 4 zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als de verschenen gedaagden.
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer in de eerste plaats naar haar arrest van 12 maart 2013 in deze zaak. 
      
    
    
      1.3
      Bij dat arrest heeft de Ondernemingskamer, in het bijzonder met het oog op de vaststelling van de door OEP te betalen prijs voor de over te dragen aandelen in SMARTRAC, een comparitie van partijen gelast. 
      
    
    
      1.4
      De comparitie heeft plaatsgevonden op 20 juni 2013. Ter comparitie hebben zowel KP New Multi c.s. als Henn bij tevoren toegezonden akte aanvullende producties overgelegd en zich op het standpunt gesteld dat de prijs dient te worden bepaald primair op € 44,23 per aandeel, subsidiair op € 30,20 per aandeel.
      
    
    
      1.5
      Partijen en hun advocaten hebben ter zitting aan de hand van vragen van de Ondernemingskamer inlichtingen verstrekt en de Ondernemingskamer gevraagd arrest te wijzen.
      
    
    
      1.6
      Op de rol van 19 november 2013 heeft Heymountain het tegen haar verleende verstek gezuiverd en - zonder bijvoeging van de onder alinea 1 van haar conclusie genoemde productie 1 - voor antwoord geconcludeerd. Partijen hebben op die roldatum wederom arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      2.1
      Zoals hiervoor opgemerkt, was de onder alinea 1 van de conclusie van antwoord van Heymountain genoemde productie 1 niet bijgevoegd. De Ondernemingskamer vertrouwt erop dat Heymountain deze productie per omgaande na het uitspreken van dit arrest aan de Ondernemingskamer en aan de andere partijen zal toezenden. Indien OEP of een van de andere partijen naar aanleiding daarvan enige stelling wenst op te werpen, zal zij dat kunnen doen bij akte na deskundigenbericht.
    
    
      2.2
      Bij het arrest van 12 maart 2013 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat de vordering van OEP in beginsel kan worden toegewezen en dat nog slechts resteert de vaststelling van de door haar te betalen prijs voor de over te dragen aandelen in SMARTRAC.
      
    
    
      2.3
      OEP heeft gevorderd de prijs per aandeel vast te stellen op € 11. Ter staving daarvan heeft OEP overgelegd (kopieën van):
      
        
          i) het biedingsbericht, de onderhandse akten en de notariële akte als bedoeld onder 3.2 (i), (ii), (iv) en (v) van het arrest van 12 maart 2013;
        
        
          ii) een waarderingsrapport van Ernst & Young Transaction Advisory Services van 18 juli 2012 (hierna: het E&Y-rapport) onder meer inhoudende dat de waarde van een aandeel SMARTRAC per 31 maart 2012 tussen de € 8,92 en € 10,66 ligt;
        
        
          iii) een brief van Ernst & Young Transaction Advisory Services van 27 juli 2012 inhoudende dat “the value of a SMARTRAC share, as per 8 June 2012, should be below its 31 March 2012 value”;
        
        
          iv) de jaarrekeningen van SMARTRAC over de boekjaren 2009, 2010 en 2011.
        
      
      
    
    
      2.4
      De verschenen gedaagden hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen vaststelling van de door OEP gevorderde prijs. Zij hebben zich ter gelegenheid van de comparitie (primair) op het standpunt gesteld dat de prijs per aandeel SMARTRAC dient te worden vastgesteld op € 44,23. 
      
    
    
      2.5
      Ter onderbouwing daarvan hebben Henn en KP New Multi c.s. onder meer de jaarrekening van SMARTRAC over het boekjaar 2012 en het “interim report Q1, 2013” van SMARTRAC overgelegd. Voorts hebben KP New Multi c.s. een rapport van Insinger de Beaufort “update juni 2013” (hierna: het Insinger-rapport) en enige “Analyses” van Insinger de Beaufort - een en ander opgesteld in opdracht van KP New Multi c.s., zo begrijpt de Ondernemingskamer - in het geding gebracht en aan de hand daarvan onder meer de volgende standpunten ingenomen:
      
        
          i) De Weighted Average Cost of Capital (WACC) blijkt substantieel lager te zijn dan de WACC die in het E&Y-rapport is gehanteerd;
        
        
          ii) De tijdsspanne die in het E&Y-rapport is gehanteerd bij de discounted cash flow (DCF) analyse, te weten vijf jaar, is te kort. Dit levert een serieuze onderwaardering op. De  tijdsspanne in de DCF-analyse zou niet minder dan 10 jaar moeten zijn;
        
        
          iii) De door SMARTRAC geleden schade die verband houdt met overstromingen in Thailand in 2011 is wel in de waardering in het E&Y-rapport meegenomen, maar ten onrechte is geen rekening gehouden met aan SMARTRAC in verband daarmee toekomende verzekeringspenningen.
        
      
      Henn en Heymountain hebben zich eveneens beroepen op het Insinger-rapport en vergelijkbare stellingen als die van KP New Multi c.s. betrokken. Heymountain heeft er daarnaast op gewezen dat de omzet en winst van SMARTRAC over 2012 en (naar verwachting) over 2013 hoger zijn dan Ernst & Young tot uitgangspunt heeft genomen.
      
    
    
      2.6
      De Ondernemingskamer acht zich mede gelet op deze verweren onvoldoende voorgelicht om de prijs vast te kunnen stellen. Daarbij heeft zij mede in aanmerking genomen dat sinds het E&Y-rapport (en ook reeds ten tijde van de comparitie) zoveel tijd is verstreken dat dat rapport niet - zonder nadere actualisering daarvan - tot uitgangspunt kan dienen voor de door de Ondernemingskamer vast te stellen prijs.  
      
    
    
      2.7
      Gelet op het voorgaande zal de Ondernemingskamer een deskundigenonderzoek naar de waarde van de over te dragen aandelen gelasten zoals hierna te vermelden. 
      
    
    
      2.8
      Anders dan de verschenen gedaagden menen kan in deze zaak naar het oordeel van de Ondernemingskamer met de benoeming van één onafhankelijke deskundige worden volstaan, met dien verstande dat het de te benoemen deskundige vanwege de aard van zijn onderzoek vrijstaat zo nodig de deskundigheid van (een) ander(en) in te roepen. 
      
    
    
      2.9
      
        De te benoemen deskundige dient de waarde van de over te dragen aandelen per een zo recent mogelijke, voor de hand liggende datum te bepalen met inachtneming van alle feiten en omstandigheden die deze waarde bepalen. Vanzelfsprekend kan en zal de deskundige - voor zover hij dat relevant acht voor de te verrichten waardering - ook de in 2.5 weergegeven kwesties in zijn onderzoek betrekken.
        Om uiteenlopende redenen is het voorts denkbaar, dat een of meer maanden na de peildatum verstrijken alvorens de Ondernemingskamer arrest kan wijzen. Voor zover hem dat mogelijk is - bijvoorbeeld door extrapoleren of op basis van enige andere redenering of prognose -, dient de deskundige in verband daarmee te vermelden welke gevolgen het (verder) verstrijken van de tijd na de peildatum voor de waarde van de aandelen zal hebben.
      
      
    
    
      2.10
      De Ondernemingskamer brengt nog in herinnering dat mr. Spruit namens OEP op de comparitie heeft meegedeeld geen bezwaar te hebben tegen aanwezigheid van (de advocaten van) KP New Multi c.s. en Henn bij eventuele besprekingen of andere ontmoetingen tussen SMARTRAC en/of OEP enerzijds en de te benoemen deskundige anderzijds in het kader van deze zaak.
      
    
    
      2.11
      De Ondernemingskamer zal bepalen dat het voorschot op de kosten van het deskundigenonderzoek ten laste komt van OEP.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek door dr. H. Oosterhout te Amsterdam naar de waarde van de over te dragen aandelen in het geplaatste kapitaal van SMARTRAC N.V., gevestigd te Amsterdam, een en ander met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen;
    
    
    
      stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, vast op € 100.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    
    
      bepaalt dat OEP Technologie B.V., gevestigd te Amsterdam, binnen drie weken na heden ten genoege van de deskundige hetzij dat bedrag bij wijze van voorschot dient te voldoen hetzij voor de betaling van dat bedrag zekerheid dient te stellen en bepaalt dat de deskundige niet met zijn werkzaamheden behoeft aan te vangen voordat betaling of zekerheidsstelling plaats heeft gevonden;
    
    
    
      bepaalt dat de deskundige bij zijn onderzoek de verschenen partijen in de gelegenheid dient te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat uit het schriftelijk bericht dient te blijken dat aan dit voorschrift is voldaan;
    
    
    
      bepaalt dat van de inhoud van de opmerkingen en de verzoeken van partijen in het schriftelijk bericht van de deskundige melding wordt gemaakt en dat, indien een partij schriftelijk opmerkingen aan de deskundige doet toekomen, zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij dient te doen toekomen;
    
    
    
      bepaalt dat de deskundige uiterlijk op 11 maart 2014 zijn schriftelijk en ondertekend bericht doet toekomen aan de griffier van de Ondernemingskamer;
    
    
    
      bepaalt dat de griffier van de Ondernemingskamer onverwijld een afschrift van dit arrest en van het procesdossier aan de deskundige zal doen toekomen;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van 11 maart 2014 voor het deskundigenbericht, alsmede voor akte na deskundigenbericht aan de zijde van OEP dan wel voor het vragen van arrest;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en H. de Munnik en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 december 2013.