ECLI:NL:CBB:2012:BZ2031, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 13-12-2012, AWB 11/1079
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2012-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: belang; procesbelang; schadevergoeding; ontheffing; zondagavondopenstelling; supermarkt

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
      AWB 11/1079				13 december 2012
      12500 Winkeltijdenwet
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      Supermarkt Dusselaar V.O.F. (C1000) (hierna: C1000) en Van Leijen V.O.F., te Lelystad, gezamenlijk te noemen: appellanten,
      gemachtigde: mr. M.R. Plug, advocaat te Delft,
      tegen
      burgemeester en wethouders van Lelystad, verweerders,
      gemachtigde: mr. J. Bos, werkzaam bij de gemeente Lelystad,
    
    
    
      waaraan voorts als partij deelneemt:
      Albert Heijn Voorhof, te Lelystad (hierna: Albert Heijn),
      gemachtigde: mr. A.G.P. van der Baan, advocaat te Amsterdam. 
    
     
    
    
      1.	Het procesverloop
      Appellanten hebben bij brief van 1 december 2011, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerders van 21 oktober 2011.
      Bij dit besluit hebben verweerders het bezwaar van C1000, gericht tegen de aan Albert Heijn verleende ontheffing van het verbod van de Winkeltijdenwet ten behoeve van zondagavondopenstelling van haar winkel aan het Voorhof te Lelystad en tegen de weigering een dergelijke ontheffing aan C1000 te verlenen, ongegrond verklaard.
      Verweerders hebben een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.
      Het College heeft Albert Heijn in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. Albert Heijn heeft bericht aan het geding te willen deelnemen.
      Nadien hebben zowel appellanten als Albert Heijn een nadere reactie in het geding gebracht. 
      Op 13 juli 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij appellanten en  verweerders zich hebben laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde.
    
    
    
      2.	De beoordeling van het geschil
      2.1	Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet is het verboden op zondag een winkel geopend te hebben voor het publiek. Artikel 3, vierde lid, van de Winkeltijdenwet biedt de gemeenteraad de mogelijkheid om bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid te verlenen op een daartoe strekkende aanvraag en met inachtneming van de in die verordening gestelde regels ontheffing te verlenen van dit verbod ten behoeve van openstelling van supermarkten op zon- en feestdagen van 16.00 tot 22.00 uur.
      2.2	In artikel 6, eerste en tweede lid, van de (inmiddels ingetrokken) Winkeltijdenverordening Lelystad 1996 was bepaald dat burgemeester en wethouders op aanvraag voor ten hoogste vier winkels ontheffing kunnen verlenen van de in artikel 2, eerste lid, van de Winkeltijdenwet vervatte verboden.
      In artikel 6, tweede lid, van de op 24 februari 2011 in werking getreden Verordening Winkeltijden Lelystad 2010 is bepaald dat burgemeester en wethouders op aanvraag voor ten hoogste één winkel per 15.000 inwoners ontheffing kunnen verlenen van de in artikel 2, eerste lid, van de Winkeltijdenwet vervatte verboden. Nu ten tijde van de inwerkingtreding van de nieuwe verordening de grens van 75.000 inwoners was gepasseerd, kon op basis van die bepaling aan een vijfde winkel ontheffing worden verleend.  
      2.3	Het College neemt de volgende feiten als vaststaand aan.
      2.3.1 	Bij brief van 9 september 2010 heeft Albert Heijn onder meer verzocht om ten behoeve van haar filiaal Voorhof 12 te Lelystad ontheffing te verlenen van het verbod van artikel 2, eerste lid, onder a, van de Winkeltijdenwet. Voor het geval verweerders niet bereid zouden zijn om zo’n ontheffing te verlenen heeft Albert Heijn in die brief verzocht om een vrijstelling dan wel ontheffing van het verbod om de winkel op zondag voor het publiek geopend te hebben met toepassing van de zogeheten toerismebepaling van de Winkeltijdenwet.
      2.3.2 	Verweerders hebben dit verzoek bij besluit van 15 november 2010 afgewezen omdat het in de gemeente Lelystad bestaande maximum van vier van dergelijke ontheffingen al was verleend. Tevens is het filiaal van Albert Heijn niet gelegen in een aangewezen gebied met toeristische aantrekkingskracht, aldus verweerders. Tegen dit besluit is geen bezwaar gemaakt, zodat het in rechte is komen vast te staan.
      2.3.3 	Bij  brief van 4 januari 2011 heeft C1000 verzocht om een ontheffing van het verbod van artikel 2, eerste lid, onder a, van de Winkeltijdenwet.
      2.3.4 	Bij brief van 7 januari 2011 heeft Albert Heijn opnieuw verzocht om een ontheffing van hetzelfde verbod. 
      2.3.5 	Verweerders hebben bij brief van 4 februari 2011 aan C1000 en Albert Heijn bericht dat 
      onderzoek plaatsvindt naar de mogelijkheid om Lelystad aan te merken als toeristische trekpleister en dat de gemeenteraad verweerders heeft verzocht om, vooruitlopend op de uitkomst van bedoeld onderzoek, spoedig de ontheffing voor een vijfde avondwinkel mogelijk te maken. In dit kader hebben zij de gemeenteraad voorgesteld om de Verordening Winkeltijden Lelystad 2010 vast te stellen aangezien deze de mogelijkheid biedt om een vijfde ontheffing te verlenen. Indien de raad conform dit voorstel besluit zal de vijfde ontheffing worden verleend aan de eerste ondernemer die na 1 september 2010 een ontheffing heeft aangevraagd, aldus de brief.
      2.3.6 	Bij besluit van 15 februari 2011 hebben verweerders het verzoek van C1000 van 4 januari 2011 afgewezen omdat het maximum van vier ontheffingen is bereikt. Bij  besluit van 24 februari 2011 hebben verweerders, gebruik makend van de mogelijkheid om bij het passeren van de grens van 75.000 inwoners een vijfde ontheffing voor openstelling op zondagavond te verlenen, de aanvraag van Albert Heijn van 9  september 2010 om een dergelijke ontheffing toegewezen. Het nu bestreden besluit strekt tot ongegrondverklaring van het bezwaar van appellanten tegen  beide besluiten, dit in afwijking van het advies van de Commissie bezwaarschriften van de gemeente Lelystad.
      2.4	Verweerders hebben het bestreden besluit doen steunen op de volgende overwegingen. 
      In het kader van de tot nu toe steeds gevolgde procedure 'wie het eerst komt het eerst maalt' zijn de aanvragen van alle supermarkten, inclusief de afgewezen aanvragen, die zijn gedaan vanaf 1 september 2010 bij de procedure betrokken. De gemeenteraad heeft besloten dat de vijfde ontheffing dient te worden verleend aan de eerstvolgende ondernemer die na 
      1 september 2010 een verzoek voor een vijfde ontheffing heeft ingediend. Dit was Albert Heijn. 
      2.5	Appellanten hebben betoogd dat de procedure die heeft geleid tot weigering van de ontheffing aan C1000 en de verlening aan Albert Heijn onzorgvuldig is. Nu de aanvraag van Albert Heijn van 9 september 2010 onherroepelijk is afgewezen, bestond er voor verweerders geen bevoegdheid om hierop terug te komen. Immers, er kan uitsluitend ontheffing worden verleend op een daartoe strekkende aanvraag. 
      Het gemeentebestuur heeft onvoorwaardelijk geopteerd voor de peildatum 1 januari 2011; C1000 is de eerste supermarkt die in 2011 een ontheffing heeft aangevraagd voor een zondagavondopenstelling. Uitgaande van het volgens verweerders nog steeds geldende beginsel 'wie het eerst komt  het eerst maalt' had de ontheffing aan C1000 moeten worden verleend. Daarnaast bestond geen bevoegdheid om aan Albert Heijn ontheffing te verlenen. 
      2.6	Het College overweegt als volgt.
      2.6.1 	Vaststaat dat de gemeenteraad van Lelystad op 31 januari 2012 heeft besloten tot wijziging van artikel 10 van de Verordening Winkeltijden Lelystad 2010. Deze wijziging komt hierop neer, dat de verboden genoemd in artikel 2, eerste lid, van de Winkeltijdenwet, voor zover zij betrekking hebben op zon- en feestdagen, om reden van op de gemeente gericht toerisme niet gelden voor winkels binnen de gemeente Lelystad op tijdstippen tussen 10.00 en 22.00 uur. Op grond van de gewijzigde verordening, die op 9 februari 2012 in werking is getreden, mogen alle winkels in de gemeente, dus ook de supermarkt van appellanten op zondag geopend zijn. 
      2.6.2	Appellanten hebben aangevoerd dat zij toch nog belang hebben bij een uitspraak van het College over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, omdat zij omzetschade hebben geleden als gevolg van het feit dat hun supermarkt in 2011 niet open mocht zijn op zondag, terwijl Albert Heijn op onjuiste gronden wel geopend is geweest. 
      2.6.3	Naar het oordeel van het College is aannemelijk dat appellanten als gevolg van het feit dat hun C1000-supermarkt geruime tijd niet geopend mocht zijn op zondagen, terwijl de Albert Heijn in dezelfde periode wel op zondagen geopend was, omzetschade hebben geleden. Het College ziet dan ook geen aanleiding om het beroep niet-ontvankelijk te verklaren wegens het ontbreken van procesbelang, zoals door verweerders is bepleit.
      2.7	Verweerders hebben ter motivering van hun besluit om de vijfde ontheffing voor zondagavondopenstelling aan Albert Heijn te verlenen verwezen naar de procedure die ook bij het verlenen van de andere ontheffingen is gevolgd. Die procedure hield in dat de aanvragen op volgorde van binnenkomst werden afgehandeld ('wie het eerst komt het eerst maalt'). Bij de behandeling van het voorstel tot vaststelling van de Verordening winkeltijden Lelystad 2010 heeft de gemeenteraad uitgesproken dat de vijfde ontheffing diende te worden verleend aan de eerste ondernemer die na 1 september 2010 een daartoe strekkend verzoek had ingediend. In de visie van de gemeenteraad kon op die datum worden verwacht dat de grens van 75.000 inwoners, die een vijfde ontheffing mogelijk maakte, zou zijn bereikt.  
      2.8	Naar het oordeel van het College hebben verweerders miskend dat ten tijde van de beslissing over de vijfde ontheffing, op 24 februari 2011, niet meer kon worden beslist op de aanvraag van Albert Heijn van 9 september 2010. Deze aanvraag was toen immers reeds onherroepelijk afgewezen, zodat geen sprake meer was van een op die datum ingediend verzoek van Albert Heijn tot het nemen van een besluit in de zin van artikel 1:3, derde lid, Awb. Verweerders hebben die aanvraag reeds daarom ten onrechte aangemerkt als de eerste aanvraag die voor toewijzing op basis van de volgorde van binnenkomst van de aanvragen in aanmerking kwam. Het College volgt verweerders niet in hun stelling dat zij met instemming van Albert Heijn hun op 15 november 2010 genomen besluit op de aanvraag van 9 september 2010 hebben ingetrokken. Uit niets blijkt immers dat deze stelling juist is. De belangen van appellanten die hierbij in het spel zijn, verzetten zich ertegen dat het bestreden besluit aldus moet worden gelezen dat genoemd besluit daarbij met instemming van Albert Heijn impliciet is ingetrokken, zoals verweerders hebben bepleit.  
      Naar het oordeel van het College kan de door Albert Heijn op 22 november 2010 ingediende aanvraag voor een ontheffing evenmin worden aangemerkt als de eerste aanvraag die voor toewijzing op basis van de volgorde van binnenkomst in aanmerking komt. Verweerders hebben deze aanvraag zelf aangemerkt als een herhaalde aanvraag en deze, onder verwijzing naar het besluit van 15 november 2012, afgewezen bij besluit van 17 december 2012, omdat niet gebleken is van nieuwe feiten en omstandigheden.
      Uit het vorenstaande volgt dat verweerders de aanvraag van C1000 van 4 januari 2011 ten onrechte niet hebben aangemerkt als eerste aanvraag die voor toewijzing op basis van volgorde van binnenkomst in aanmerking kwam. Verweerders hadden deze aanvraag derhalve moeten toewijzen en de aanvraag van AH van 9 september 2010 moeten afwijzen. Nu dit bij het bestreden besluit niet is gebeurd, kan dat besluit niet worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering en is het genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, Awb. Het beroep is derhalve gegrond.
      2.9	Het College ziet, gelet op het inmiddels in de gemeente Lelystad geldende regime voor openstelling van winkels op zon- en feestdagen, geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door de primaire besluiten van 15 februari 2011 en van 24 februari 2011 te herroepen .  
      2.10	Het College acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874,-- op basis van 2 punten (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting) tegen een waarde van € 437,-- per punt, waarbij het gewicht van de zaak op gemiddeld is bepaald.
    
     
    
      3. De beslissing
      Het College:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - veroordeelt verweerders in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 874,-- (zegge:
        achthonderdvierenzeventig euro);
      - bepaalt dat verweerders aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 302,-- (zegge:
        driehonderdentwee euro) vergoeden.
    
    
    Aldus gewezen door mr. C.J. Waterbolk, mr. R.F.B. van Zutphen en mr. S.C. Stuldreher, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 13 december 2012.
    
    w.g. C.J. Waterbolk				    w.g. E. van Kerkhoven