ECLI:NL:GHDHA:2016:2509, Gerechtshof Den Haag, 06-09-2016, 200.175.717
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-09-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: nakoming vereenkomst informatieprestaties; wilsgebrek bij totstandkoming?; ontbindingsvergoeding in av onredelijk bezwarend?

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.175.717/01
      Rolnummer rechtbank	: 2103630 \ CV EXPL 13-26438
    
    
  
  
    arrest van 6 September 2016
    
    
      inzake
    
    
  
  
    Proximedia Nederland B.V.,
    
      gevestigd te Utrecht,
      appellante,
      hierna te noemen: Proximedia,
      advocaat: mr. R.P. van der Vliet te Baarn,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [naam], h.o.d.n. […],
    
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. B.J. van de Wijnckel te Terneuzen.
    
    
  
  
    Het verdere verloop van het geding
    
    
      Voor het verloop van het geding tot 6 oktober 2015 verwijst het hof naar zijn arrest van die datum. Bij dat arrest is een comparitie van partijen bepaald. Die comparitie heeft geen doorgang gevonden. Proximedia heeft vervolgens een memorie van grieven (met een productie) ingediend, waarbij zij twee genummerde grieven heeft aangevoerd tegen het tussen partijen door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Rotterdam, op 22 mei 2015 gewezen vonnis. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden.
    
    
    
      Ten slotte is arrest bepaald.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
  
  
    ADe feiten
    
    
      1.1.
      De door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof gaat daarvan uit. Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende.
      
    
    
      1.2.
      Op 17 februari 2009 hebben medewerkers van Proximedia een bezoek gebracht aan de winkel van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft op die datum een “Overeenkomst voor informaticaprestaties” (hierna: overeenkomst 1) ondertekend, waarin hij zich verplichtte tot een maandelijkse aflossing van € 169,00, exclusief btw als tegenprestatie voor door Proximedia te verrichten informaticaprestaties. In de aanhef van de overeenkomst is voorbedrukt: "De onderhavige Overeenkomst voor informaticaprestaties geldt voor een niet reduceerbare en onherroepelijke termijn van 48 maanden volgens de hieronder recto en verso beschreven algemene en bijzondere voorwaarden. De Abonnee verklaart kennis te hebben genomen van deze voorwaarden en ze onverkort te aanvaarden”. 
      
    
    
      1.3.
      
        [geïntimeerde] heeft enkele dagen na 17 februari 2009 telefonisch contact opgenomen met Proximedia. Naar aanleiding van dit contact heeft [geïntimeerde] op 12 maart 2009 opnieuw een "overeenkomst voor informaticaprestaties" ondertekend (hierna: overeenkomst 2), die eveneens is gedateerd 17 februari 2009. Overeenkomst 2 vermeldt een looptijd van 48 maanden en een maandelijkse aflossing van € 117,81 inclusief btw. Bij artikel 1 van overeenkomst 2 is telkens handmatig een “1” geplaatst bij de voorgedrukte woorden: “Domeinnaam”, “E-mailadres”, “Standaard website 8 BLZ.-A4 Formaat-16 foto’s”, “Promotie pagina”, “Catalogusmodule”, “Beveiligde Hosting” en “Standaard Aanmelding”. 
      
    
    
      1.4.
      Artikel 2 van de voorwaarden luidt voor zover van belang:
      
      
        “Na het verstrijken van een termijn van ten hoogste negentig dagen vanaf de ondertekening van de onderhavige Overeenkomst, geldt het gebrek aan installatie van de in artikel 1 bedoelde apparatuur door PROXIMEDIA, tenzij anders bepaald, als impliciete kennisgeving aan de Abonnee van de ontbinding met terugwerkende kracht van de Overeenkomst, die dan niet meer van grondslag kan dienen van enige verplichting ten laste van de ene of andere partij.” 
      
      
      
        En artikel 7.1 luidt voor zover van belang: 
      
      
      
        “Onverminderd de verlengingen die verband houden met eventueel gebruik van de optie zoals omschreven in artikel 11, wordt onderhavige Overeenkomst gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van 48 maanden. De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of een overtreding door de Abonnee, is deze ook gehouden om aan PROXIMEDIA, bij wijze van forfaitaire vergoeding, een som te betalen gelijk is aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode.”
      
      
      
        De in artikel 7.1 opgenomen ontbindingsvergoeding / forfaitaire vergoeding van 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode zal hierna worden genoemd: de ontbindingsvergoeding. 
      
      
    
    
      1.5.
      Partijen hebben afgesproken dat de facturatie door Proximedia op 12 maart 2009 zal starten. Feitelijk is de facturatie door Proximedia met ingang van 1 november 2009 aangevangen. 
      
    
    
      1.6.
      
        [geïntimeerde] is in juli 2010 gestopt met het betalen van de maandelijkse termijnen.
      
    
    
      1.7.
      De aan Proximedia gerichte brief van de advocaat van [geïntimeerde] van 3 februari 2011 houdt voor zover relevant in:
      
      
        “Namens cliënte wordt hierbij de nietigheid c.q. vernietigbaarheid van de overeenkomst ingeroepen. Subsidiair wordt hierbij namens cliënte medegedeeld dat zij ontbinding van de overeenkomst verlangt, waardoor de overeenkomst met terugwerkende kracht tot de aanvangsdatum van de overeenkomst als ontbonden moet worden beschouwd.
        (…)
        Voorts wordt namens cliënte een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de door u gehanteerde algemene voorwaarden, met name doch niet uitsluitend artikel 7 in de overeenkomst, nu deze voorwaarden als onredelijk bezwarend moeten worden beschouwd. 
        Tot slot wordt de gesloten overeenkomst, voor zover deze nog bestaat, namens cliënte hierbij buitengerechtelijk ontbonden op grond van dwaling en/of op grond van wanprestatie aan uw zijde. Indien cliënte een juiste voorstelling van zaken had gehad, was zij de gesloten overeenkomst nooit met u aangegaan. Daarnaast bent u tekortgeschoten in de nakoming van de op u rustende verplichtingen. De kwaliteit van de geleverde diensten en goederen laat zeer te wensen over en daarnaast zijn toezeggingen omtrent de termijn waarop geleverd zou worden niet nagekomen.
        (…)
        Tot slot, en uitsluitend voor het geval vast komt te staan dat thans nog sprake is van een rechtsgeldige overeenkomst waaraan cliënte gebonden is, wordt hierbij namens cliënt de overeenkomst opgezegd tegen 17 februari 2013, althans tegen de eerstmogelijke datum.”
      
      
    
    
      1.8.
      Bij brief van 4 mei 2012 schreef de advocaat van [geïntimeerde] voor zover van belang aan Proximedia:
      
      
        "In aanvulling op mijn faxbericht d.d. 3 februari 2011 kan ik u nog de volgende redenen geven waarom cliënte vooralsnog niet genegen is om uw vordering te voldoen.
      
      
      
        Tijdens het verkoopgesprek op 12 februari 2009 zijn door uw vertegenwoordiger diverse toezeggingen gedaan die niet nagekomen bleken te kunnen worden. Zo werden een gratis laptop en gratis website toegezegd en zou aan cliënte ook een pinautomaat ter beschikking gesteld worden. Nadat cliënte de getekende overeenkomst had doorgelezen, is er enkele dagen ná ondertekening van de overeenkomst telefonisch contact met u opgenomen, waarbij is medegedeeld dat cliënte deze overeenkomst niet wilde en dat cliënte de overeenkomst wilde beëindigen. Dhr. [naam], [geïntimeerde] en mevrouw [naam] kunnen verklaren omtrent de inhoud en het verloop van het verkoopgesprek en het telefoongesprek waarin te kennen is gegeven dat cliënte de overeenkomst wilde beëindigen.
      
      
      
        Tijdens het telefoongesprek is door de betreffende medewerker van Proximedia medegedeeld dat de vertegenwoordiger die de overeenkomst met cliënte had gesloten inmiddels was ontslagen, omdat hij onjuiste informatie verstrekt aan klanten. Daarnaast werd medegedeeld dat tussentijdse beëindiging van de overeenkomst niet mogelijk was, maar dat het contract wel omgezet kon worden naar een contract met alleen een website, derhalve zonder laptop. Enkel en alleen vanwege het feit dat was medegedeeld dat tussentijdse beëindiging niet mogelijk was, is cliënte akkoord gegaan met omzetting van de overeenkomst.” 
      
      
    
    
      1.9.
      De brief van Proximedia aan de advocaat van [geïntimeerde] van 6 juli 2012 houdt voor zover van belang in:
      
      
        	“In antwoord op uw schrijven d.d. 4 mei 2012, kunnen wij u het volgende meedelen.
      
      
      
        U geeft in uw schrijven aan dat de vertegenwoordiger diverse toezeggingen heeft gedaan die daarna niet nagekomen konden worden. Dat hebben wij ook toegegeven en daarom hebben wij uw cliënt voorgesteld om de overeenkomst om te zetten naar alleen een website. Dit bewijst dat wij juist van goede wil zijn.”
      
    
    
      1.10.
      De aan [geïntimeerde] gerichte brief van Proximedia van 21 september 2012 heeft voor zover relevant de volgende inhoud:
      
      
        “Wij stellen vast dat u ondanks onze correspondentie en onze ingebrekestelling nog steeds geen medewerking verleent en uw betalingsverplichtingen niet nakomt. U verkeert in verzuim en laat ons geen andere mogelijkheid dan de ontbinding van onze overeenkomst(en) in uw nadeel.”
      
      
    
  
  
    B Vorderingen en vonnis in eerste aanleg en vorderingen in hoger beroep
    
    2. Proximedia heeft in eerste aanleg - kort samengevat - met een beroep op overeenkomst 2, en dan in het bijzonder artikel 7.1 van de voorwaarden, gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van de vervallen maandelijkse aflossingen/termijnen alsmede de ontbindingsvergoeding, een ander te vermeerderen met rente en kosten. 
    
    3. Bij verstekvonnis van 3 mei 2013 heeft de kantonrechter het door Proximedia gevorderde toegewezen. [geïntimeerde] is hiertegen in verzet gekomen. Bij het in hoger beroep bestreden eindvonnis van 22 mei 2015 heeft de kantonrechter het verstekvonnis vernietigd en opnieuw recht doende de vorderingen van Proximedia afgewezen. Daarbij heeft de kantonrechter – kort samengevat – overwogen dat [geïntimeerde] de overeenkomst terecht heeft vernietigd wegens een wilsgebrek en dat het daarbij gaat om het wilsgebrek bedrog. 
    
    4. Proximedia vordert in hoger beroep kort gezegd primair dat het door haar in eerste aanleg gevorderde alsnog wordt toegewezen, en subsidiair – uitsluitend voor het geval wordt geoordeeld dat [geïntimeerde] zich terecht op de vernietigbaarheid van de overeenkomst heeft beroepen – dat voor recht wordt verklaard dat de vernietiging van de overeenkomst niet verder terugwerkt dan 31 maart 2011, met veroordeling van [geïntimeerde] in de door haar als gevolg van de vernietiging geleden schade. Ter onderbouwing van haar vorderingen beroept Proximedia zich, naast de gronden die zij in eerste aanleg naar voren heeft gebracht, op het in artikel 3:53 lid 2 BW bepaalde en voert zij voorts aan dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking als bedoeld in artikel 6:212 BW. 
    
  
  
    CBeoordeling van de grieven
    
    5. Het hof stelt het volgende voorop. Partijen zijn het erover eens dat overeenkomst 1 is vervangen door overeenkomst 2. Overeenkomst 1 bestaat derhalve niet meer en heeft in deze procedure geen zelfstandige betekenis. De vorderingen van Proximedia en de daartegen door [geïntimeerde] gevoerde verweren moeten aldus worden beoordeeld ten aanzien van overeenkomst 2. 
    
    6. De eerste grief is (onder meer) gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] de overeenkomst terecht heeft vernietigd wegens het wilsgebrek bedrog.
    
    7. Voor een beoordeling van de grief is de wijze waarop overeenkomst 2 tot stand is gekomen van belang. Ten aanzien van die totstandkoming heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg en in hoger beroep kort gezegd het volgende gesteld. Tijdens het hiervóór in r.o. 1.3 bedoelde telefoongesprek (hierna: het telefoongesprek) heeft [geïntimeerde] aan de commercieel directeur van Proximedia, [X], te kennen heeft gegeven de overeenkomst te willen beëindigen. [X] heeft daarop, aldus [geïntimeerde], gezegd dat tussentijdse beëindiging van overeenkomst 1 niet mogelijk was en dat indien [geïntimeerde] de overeenkomst zou willen ontbinden, hij de ontbindingsvergoeding diende te betalen. Wel was het volgens [X] mogelijk de overeenkomst om te zetten in een overeenkomst met een lager maandbedrag waarvan het leveren van een laptop geen deel zou uitmaken.
    
    8. Proximedia betwist niet dat het door [geïntimeerde] gestelde telefoongesprek heeft plaatsgevonden, maar wel dat tijdens dat gesprek de beëindiging van de overeenkomst aan de orde is geweest. Volgens Proximedia is slechts een miscommunicatie tussen partijen besproken met betrekking tot de vraag of levering van een laptop onderdeel van de overeenkomst uitmaakte.
    
    9. Naar het oordeel van het hof komt Proximedia terecht op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] zich ten aanzien van overeenkomst 2 op het wilsgebrek bedrog kan beroepen. Zelfs als vast zou komen te staan dat Proximedia (in de persoon van [X]) de door [geïntimeerde] gestelde mededelingen heeft gedaan, kan niet worden geoordeeld dat Proximedia bedrog heeft gepleegd. Voor het aannemen van bedrog is immers niet alleen vereist dat sprake is van een onjuiste mededeling, maar ook dat die onjuiste mededeling opzettelijk is gedaan om de wederpartij tot de overeenkomst te bewegen. Dat is in dit geval gesteld noch gebleken. De eerste grief slaagt dus. 
    
    10. Het slagen van de eerste grief leidt ertoe dat het hof in het kader van de devolutieve werking van het appel de overige door [geïntimeerde] tegen de vorderingen van Proximedia gevoerde verweren zal bespreken. De overige in de eerste grief neergelegde klachten over het bestreden vonnis zullen bij gebrek aan belang buiten bespreking blijven.
    
  
  
    Dwaling
    
    
      
        Is sprake van dwaling?
      
    
    
    11. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat sprake is van het wilsgebrek dwaling dan wel misbruik van omstandigheden en dat hij zich daarom rechtsgeldig heeft beroepen op de vernietigbaarheid van overeenkomst 2. 
    
    12. Volgens Proximedia is dit beroep op grond van het in artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder b en c BW verjaard. Het hof verwerpt dit beroep op verjaring. In artikel 3:51 lid 3 BW is bepaald dat een beroep in rechte op een vernietigingsgrond “te allen tijde” kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering. Anders gezegd: met betrekking tot een defensief beroep op een vernietigingsgrond (ter afwering van een vordering) speelt verjaring geen rol. Gelet hierop kan [geïntimeerde] zich ter afwering van de vorderingen van Proximedia wel degelijk op de vernietigingsgronden dwaling en misbruik van omstandigheden beroepen en kan van verjaring van dat beroep geen sprake zijn.
    
    13. Het hof zal eerst beoordelen of [geïntimeerde] zich ten aanzien van overeenkomst 2 terecht heeft beroepen op het wilsgebrek dwaling, als geregeld in artikel 6:228 BW. Voor de vraag of sprake is van dwaling ten aanzien van overeenkomst 2, is de wijze van totstandkoming van overeenkomst 1 van belang. 
    
    14. Ten aanzien van de totstandkoming van overeenkomst 1 heeft [geïntimeerde] - kort samengevat - gesteld dat door de vertegenwoordiger van Proximedia tijdens het bezoek op 17 februari 2009 verschillende toezeggingen aan hem zijn gedaan – een gratis laptop, een gratis betaalautomaat en de mogelijkheid van tussentijdse opzegging – die naderhand niet zijn nagekomen. Volgens [geïntimeerde] is hij naar aanleiding van die niet nagekomen toezeggingen overeenkomst 1 aangegaan.
    
    15. Proximedia betwist dat aan [geïntimeerde] voorafgaand aan de totstandkoming van overeenkomst 1 door haar vertegenwoordiger toezeggingen zijn gedaan die later niet zijn nagekomen. Het hof gaat echter aan die betwisting als onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd voorbij, nu Proximedia in haar hiervóór in r.o. 1.9 deels weergegeven brief zelf toegeeft dat haar vertegenwoordiger toezeggingen heeft gedaan die niet nagekomen konden worden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe de betwisting door Proximedia valt te rijmen met de inhoud van bedoelde brief.
    
    16. Er moet naar het oordeel van het hof aldus van worden uitgegaan dat de vertegenwoordiger van Proximedia voorafgaand aan het sluiten van overeenkomst 1 toezeggingen aan [geïntimeerde] heeft gedaan die naderhand niet konden worden nagekomen. Dit impliceert dat [geïntimeerde] ten tijde van het sluiten van overeenkomst 1 als gevolg van door (de vertegenwoordiger van) Proximedia gedane uitlatingen een onjuiste voorstelling van zaken had. Nu Proximedia niet heeft bestreden dat [geïntimeerde] overeenkomst 1 bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gesloten, oordeelt het hof dat [geïntimeerde] overeenkomst 1 op de voet van artikel 6:228 aanhef en onder a BW had kunnen vernietigen op grond van dwaling.
    
    17. De dwaling ten aanzien van overeenkomst 1 werkt door naar overeenkomst 2. [geïntimeerde] stelt dat hij kort na het sluiten van overeenkomst 1 telefonisch contact heeft gehad met Proximedia, in de persoon van [X]. Partijen zijn het niet eens over wat zij tijdens het telefoongesprek hebben besproken, met name of [geïntimeerde], zoals hij stelt, heeft gezegd dat hij de overeenkomst wilde beëindigen en Proximedia hierop heeft geantwoord dat dit niet mogelijk was, anders dan tegen betaling van de ontbindingsvergoeding. In beginsel is naar het oordeel van het hof op dit punt bewijslevering aangewezen, waarbij de bewijslast van de door hem gestelde mededelingen op [geïntimeerde] rust. 
    
    18. Indien [geïntimeerde] in dat bewijs slaagt en aldus moet worden aangenomen dat Proximedia tijdens het telefoongesprek aan [geïntimeerde] heeft medegedeeld dat tussentijdse beëindiging van overeenkomst 1 niet mogelijk was en dat indien [geïntimeerde] de overeenkomst zou willen ontbinden, hij de ontbindingsvergoeding diende te betalen, is deze mededeling gezien het vorenstaande onjuist. [geïntimeerde] kan  in dat geval overeenkomst 2 vernietigen op grond van dwaling, daar het hof in de omstandigheden van het geval aannemelijk acht dat [geïntimeerde] bij een juiste voorstelling van zaken - als hij had geweten dat hij overeenkomst 1 wel kosteloos tussentijds kon beëindigen - overeenkomst 2 niet zou zijn aangegaan. Dit geldt zowel in de situatie dat Proximedia wist dat haar (veronderstelde) mededeling onjuist was, in welk geval zij haar mededelingsplicht heeft geschonden, als in de situatie dat zij dit net als [geïntimeerde] niet wist, in welk geval sprake is van wederzijdse dwaling.
    
    19. [geïntimeerde] heeft zich in de brief van zijn advocaat van 3 februari 2011 beroepen op de vernietigingsgrond dwaling. De conclusie van het voorgaande is dat [geïntimeerde] daarmee overeenkomst 2 rechtsgeldig heeft vernietigd, er veronderstellenderwijs vanuit gaande dat Proximedia hem heeft gezegd dat hij overeenkomst 1 niet kosteloos kon beëindigen.
    
    
      
        Wat zijn de gevolgen?
      
    
    
    20. Dat brengt het hof bij de gevolgen die de vernietiging van overeenkomst 2 zou hebben. 
    
    21. Ingevolge het bepaalde in artikel 3:53 lid 1 BW werkt een vernietiging terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht. Dit betekent dat overeenkomst 2 als gevolg van het geslaagde beroep op de vernietiging daarvan door [geïntimeerde] geacht moet worden nietig te zijn geweest vanaf het moment waarop zij tot stand kwam. 
    
    22. Proximedia heeft echter verzocht om op grond van het bepaalde in artikel 3:53 lid 2 BW aan de vernietiging geheel of ten dele haar werking te ontzeggen. Dit gelet op het feit dat de reeds ingetreden gevolgen van de rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt: aan de overeenkomst is gedurende langere tijd uitvoering gegeven, en in dat kader is volgens Proximedia een website ontwikkeld en onderhouden waarvan [geïntimeerde] gebruik heeft gemaakt, is een domeinnaam geregistreerd en gehost, is een e-mailadres gecreëerd en is een catalogusmodule aan [geïntimeerde] verstrekt. Voorts heeft Proximedia coulancehalve diensten aan [geïntimeerde] verleend met betrekking tot het plaatsen van foto’s op de website. Met al deze werkzaamheden zijn, aldus Proximedia, aanzienlijke kosten gemoeid. 
    
    23. Het hof is van oordeel dat Proximedia zich er terecht op beroept dat de genoemde, reeds ingetreden gevolgen van de rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt. Het hof ziet hierin voldoende aanleiding om – indien [geïntimeerde] zou slagen in het bewijs omtrent het verloop van het telefoongesprek – aan de vernietiging van overeenkomst 2 haar werking gedeeltelijk te ontzeggen, in die zin dat Proximedia aanspraak kan blijven maken op de maandelijkse termijnbedragen tot 3 februari 2011. Eerst bij brief van 3 februari 2011 heeft [geïntimeerde] aan Proximedia kenbaar gemaakt dat hij zich niet langer aan de overeenkomst gebonden achtte. Het hof gaat er daarom vanuit dat hij tot die datum van de door Proximedia geleverde diensten gebruik heeft gemaakt. Dit betekent dat Proximedia nog aanspraak kan maken op betaling over de periode van juli 2010 tot februari 2011, zijnde € 824,67 (zeven maal € 117,81).
    
    24. Het beroep van Proximedia op ongerechtvaardigde verrijking als bedoeld in artikel 6:212 BW leidt niet tot een andere beoordeling, reeds omdat toewijzing van een hoger bedrag dan € 824,67 naar het oordeel van het hof in de omstandigheden van het geval niet redelijk zou zijn. Dit beroep kan daarom bij gebrek aan belang verder buiten bespreking blijven.
    
    25. Gelet op het voorgaande kan het beroep dat [geïntimeerde] (op dezelfde feitelijke grondslag) doet op misbruik van omstandigheden eveneens bij gebrek aan belang buiten bespreking blijven. Aanvaarding van dat beroep zou immers dezelfde gevolgen hebben als het hiervóór besproken beroep op dwaling.
    
    
      
        Tussenconclusie 1
      
    
    
    26. De eerste tussenconclusie is dat als ervan wordt uitgegaan dat Proximedia de veronderstelde telefonische mededeling heeft gedaan, [geïntimeerde] overeenkomst 2 op 3 februari 2011 rechtsgeldig heeft vernietigd en dat die vernietiging tot gevolg heeft dat Proximedia in rechte enkel aanspraak kan maken op een bedrag van € 824,67 aan onbetaald gebleven facturen.
    
    27. Gelet op de betwisting door Proximedia dat zij bedoelde mededeling heeft gedaan, zou bewijslevering in de rede liggen. Op grond van het navolgende komt het hof aan bewijslevering echter niet toe.
    
  
  
    Overige verweren
    
    
      
        Ontbinding van overeenkomst 2
      
    
    
    28. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg betoogd dat overeenkomst 2 op grond van artikel 2 van de toepasselijke voorwaarden van rechtswege is ontbonden met terugwerkende kracht. 
    
    29. Volgens [geïntimeerde] heeft Proximedia pas na het verstrijken van een termijn van negentig dagen na de ondertekening van overeenkomst 2 begin maart 2009 voor de eerste maal een ontwerp van de website toegezonden en is daarmee overeenkomst 2 met terugwerkende kracht ontbonden.
    
    30. Het hof verwerpt dit verweer. Nog daargelaten dat in het onderhavige geval geen sprake is van een gebrek aan installatie van apparatuur – een website kan immers niet als apparatuur worden aangemerkt – heeft [geïntimeerde] onweersproken gelaten dat, zoals Proximedia heeft aangevoerd, de website in april 2009 en derhalve binnen negentig dagen na ondertekening van overeenkomst 2 (op 12 maart 2009) online is gegaan. 
    
    31. [geïntimeerde] heeft ook aangevoerd dat Proximedia tekortgekomen is in de nakoming van de overeenkomst, en hij de overeenkomst daarom bij brief van 3 februari 2011 rechtsgeldig heeft ontbonden.
    
    32. Voor zover [geïntimeerde] van opvatting is dat hij de overeenkomst tijdens het hiervóór in r.o. 1.3 bedoeld telefoongesprek rechtsgeldig heeft ontbonden, dient zijn beroep op ontbinding te worden verworpen. Op het moment waarop het genoemde telefoongesprek plaatsvond (enkele dagen na 17 februari 2009), was overeenkomst 2 immers nog niet tot stand gekomen (die overeenkomst werd immers tijdens dat gesprek gesloten en op 12 maart 2009 ondertekend).
    
    33. [geïntimeerde] heeft in de hiervóór in r.o. 1.7 deels weergegeven brief van 3 februari 2011 aan Proximedia mededeling gedaan overeenkomst 2 te willen ontbinden. Aan deze mededeling kan echter geen gevolg worden verbonden voor zover deze is gebaseerd op het in artikel 6:265 BW bepaalde. Gesteld noch gebleken is immers dat Proximedia op genoemde datum in verzuim verkeerde, terwijl verzuim in dit geval ingevolge artikel 6:265 lid 2 BW een voorwaarde vormde voor (de bevoegdheid tot) ontbinding. 
    
    34. Dat [geïntimeerde] geen beroep kan doen op artikel 6:265 BW betekent nog niet dat hij de overeenkomst niet buitengerechtelijk heeft kunnen ontbinden. Ook in overeenkomst 2 zelf is namelijk een bepaling met betrekking tot ontbinding opgenomen: artikel 7.1. Op grond van deze bepaling kon [geïntimeerde] kort gezegd overeenkomst 2 op ieder moment ontbinden, maar dan was hij wel de ontbindingsvergoeding aan Proximedia verschuldigd. 
    
    35. Uit de hiervóór in r.o. 1.7 deels weergegeven brief van 3 februari 2011 had Proximedia naar het oordeel van het hof moeten begrijpen dat [geïntimeerde] (ook) een beroep deed op deze overeengekomen ontbindingsmogelijkheid “tegen de eerstmogelijke datum”, derhalve: per direct. Overeenkomst 2 was daarmee ontbonden. Gelet hierop komt geen betekenis toe aan het latere beroep van Proximedia op ontbinding in de hiervóór in r.o. 1.10 deels weergegeven brief van 21 september 2012. 
    
    36. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat Proximedia op grond van artikel 7.1 van overeenkomst 2 ten hoogste aanspraak kan maken op de verschuldigde termijnbedragen in de periode tot 3 februari 2011 en de ontbindingsvergoeding. De ontbindingsvergoeding vormt echter onderwerp van het na te bespreken verweer van [geïntimeerde].
    
    
      
        Oneerlijk of onredelijk bezwarend beding? Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?
      
    
    
    37. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van artikel 7.1 van de voorwaarden, waarbij hij specifiek het oog heeft gehad op de in die bepaling opgenomen ontbindingsvergoeding. Volgens [geïntimeerde] is deze bepaling een onredelijk bezwarend beding als bedoeld in artikel 6:233 aanhef en onder a BW, terwijl voorts sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen. Toepassing van genoemd artikel is, aldus [geïntimeerde], ten slotte naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
    
    38. Het beroep van [geïntimeerde] op de Richtlijn oneerlijke bedingen kan hem niet baten, nu die richtlijn uitsluitend van toepassing is op overeenkomsten tussen een verkoper en een consument (artikel 1 lid 1). Onder een consument wordt in de richtlijn verstaan: iedere natuurlijke persoon die bij onder de richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen (artikel 2 aanhef en onder b). Het hof verwerpt de stelling van [geïntimeerde] dat hij als consument in de zin van de richtlijn moet worden aangemerkt, nu in de omstandigheden van het geval niet kan worden gezegd dat [geïntimeerde] bij overeenkomst 2 handelde voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen. De overeengekomen dienstverlening door Proximedia – het maken van een website, het creëren van een e-mailadres etc. – was immers juist specifiek bedoeld ten bate van de onderneming van [geïntimeerde], […].
    
    39. Aan de orde is vervolgens de vraag of sprake is van een onredelijk bezwarend beding in de zin van de artikelen 6:233 e.v. BW. 
    
    40. Tussen partijen is niet in geschil dat artikel 7.1 van de voorwaarden moet worden aangemerkt als een “beding in algemene voorwaarden” als bedoeld in artikel 6:233 BW.
    
    41. In de artikelen 6:236 BW (de zogenoemde zwarte lijst) en 6:237 BW (de zogenoemde grijze lijst) staan bedingen opgesomd die onredelijk bezwarend worden geacht of worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Deze bepalingen zijn enkel van toepassing indien het gaat om een overeenkomst die gesloten is tussen een gebruiker en een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Volgens [geïntimeerde] moet aan deze bepalingen in het onderhavige geval reflexwerking worden toegekend. Het hof volgt hem niet in die stellingname. Voor een dergelijke reflexwerking is in beginsel slechts plaats indien de betrokken transactie nauwelijks van een consumententransactie te onderscheiden is (vgl. Hof Den Haag 5 juli 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1845). [geïntimeerde] heeft gesteld noch onderbouwd dat dit het geval is. Voor zover [geïntimeerde] in dit verband heeft willen stellen dat Proximedia veel groter is dan zijn onderneming, geldt dat die omstandigheid onvoldoende grond vormt om bedoelde reflexwerking aan te nemen.
    
    42. Daarmee komt het hof toe aan de vraag of juist is de stelling van [geïntimeerde] dat artikel 7.1 van de voorwaarden wat betreft de daarin opgenomen ontbindingsvergoeding in strijd is met de open norm van artikel 6:233 aanhef en onder a BW respectievelijk dat toepassing daarvan in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
    
    43. Aan Proximedia kan worden toegegeven dat, afgezet tegen de in beginsel contractueel verschuldigde vergoeding van 100%, een verbrekingsvergoeding van 60% op zichzelf niet zonder meer onredelijk bezwarend is, dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Dit zal met name niet het geval zijn, wanneer sprake is van kosten die vooral aan het begin van de looptijd zijn gemaakt en tijdens de verdere looptijd moeten worden terugverdiend. Proximedia verbindt hieraan echter ten onrechte de conclusie dat een gefixeerde vergoeding van 60% dus “reeds zonder inhoudelijke toets niet als onbillijk aan te merken” is. Of sprake is van een onredelijk bezwarend beding is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen en de wederzijds kenbare belangen van partijen (artikel 6:233 aanhef en onder a BW). 
    
    44. Het hof is van oordeel dat artikel 7.1 van de voorwaarden de toets aan 6:233 aanhef en onder a BW en/of artikel 6:248 lid 2 BW in dit geval niet kan doorstaan voor zover daarin is bepaald dat een ontbindingsvergoeding van 60% van de resterende termijnen dient te worden betaald. Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking.
    
    45. Overeenkomst 2 heeft tussen partijen van 12 maart 2009 tot 3 februari 2011 effect
    
      gehad. Proximedia heeft ter uitvoering van de overeenkomst verschillende werkzaamheden 
      verricht. Het hof verwijst in dit verband naar r.o. 24. In het kader van deze werkzaamheden 
      heeft Proximedia kosten gemaakt. Volgens Proximedia worden die kosten vooral aan het 
      begin van de looptijd van de overeenkomst gemaakt, en worden die tijdens de verdere 
      looptijd terugverdiend. Proximedia heeft echter niet gespecificeerd en onderbouwd welke 
      kosten zij voor welke werkzaamheden heeft gemaakt. Zij heeft in dit verband volstaan met 
      algemeenheden. Proximedia heeft niet gemotiveerd en onderbouwd dat zij de door haar gedane investeringen vermeerderd met een redelijke winstvergoeding op de dag waarop [geïntimeerde] de overeenkomst rechtsgeldig ontbond - 3 februari 2011 - nog niet had terugverdiend. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het bij de in r.o. 24 genoemde prestaties ging om het ter beschikking stellen van een standaard website en catalogusmodule, die (in beginsel) door [geïntimeerde] zelf moest worden gevuld, en het ter beschikking stellen van een domeinnaam en e-mailadres. Het betreft derhalve geen prestaties waarvan – zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt – kan worden aangenomen dat deze veel kosten met zich hebben gebracht. Apparatuur is niet beschikbaar gesteld.
    
    
    46. Bij gebreke van genoemde specificatie en onderbouwing, vindt het hof aannemelijk 
    
      dat de termijnbedragen (in overeenkomst 2 “aflossingen” genoemd) in de periode tot 
      3 februari 2011 voldoende vergoeding vormen voor de door Proximedia in het kader van de 
      door haar verrichte werkzaamheden gemaakte kosten, inclusief een winstmarge. Dit leidt het 
      hof tot het oordeel dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Proximedia na de ontbinding van overeenkomst 2 aanspraak maakt op de overeengekomen ontbindingsvergoeding. Dit betekent dat Proximedia slechts aanspraak kan maken op de tot februari 2011 onbetaald gebleven termijnen. Zoals eerder is overwogen zijn zeven van genoemde termijnbedragen onbetaald gebleven, wat optelt tot een totaalbedrag van € 824,67. Dat bedrag ligt dan ook voor toewijzing gereed.
    
    
    
      
        Tussenconclusie 2
      
    
    
    47. De tweede tussenconclusie is dat de ontbinding op 3 februari 2011 van overeenkomst 2 door [geïntimeerde] op grond van artikel 7.1 van de voorwaarden tot gevolg heeft dat Proximedia in rechte enkel aanspraak kan maken op een bedrag van € 824,67 aan onbetaald gebleven facturen.
    
  
  
    DSlotsom
    
    48. Uit het voorgaande volgt dat het voor de uiteindelijke beslissing in deze zaak geen verschil maakt of het beroep van [geïntimeerde] op dwaling al dan niet wordt gehonoreerd. Zowel als sprake is van dwaling als in de situatie dat uitgegaan wordt van de ontbinding door [geïntimeerde] van overeenkomst 2 op 3 februari 2011 oordeelt het hof dat Proximedia in rechte enkel aanspraak kan maken op een bedrag van € 824,67 aan onbetaald gebleven facturen. Het hof zal daarom - bij gebrek aan belang - afzien van de in het kader van het beroep op dwaling aangewezen bewijslevering. Het beroep van [geïntimeerde] op de Wet oneerlijke handelspraktijken ten betoge dat de bewijslast in dit verband op Proximedia rust, kan gelet hierop buiten bespreking blijven. 
    
    49.	De tweede grief is gericht tegen de door de kantonrechter aan Proximedia gegeven bewijsopdracht met betrekking tot het op de website plaatsen van foto’s alsmede de overweging van de kantonrechter dat Proximedia de door [geïntimeerde] aangeleverde foto’s niet op de website heeft geplaatst. Nu de vraag of Proximedia al dan niet door [geïntimeerde] aangeleverde foto’s op de website heeft geplaatst gelet op het voorgaande geen rol speelt bij de beoordeling door het hof van het door Proximedia gevorderde en de daartegen door [geïntimeerde] gevoerde verweren, kan die grief bij gebrek aan belang verder buiten bespreking blijven.
    
    50. Het bestreden vonnis kan, met uitzondering van de daarin opgenomen proceskostenveroordeling (omdat Proximedia nog steeds heeft te gelden als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij) en de daarin uitgesproken vernietiging van het verstekvonnis, niet in stand blijven. Het hof zal het vonnis in zoverre vernietigen. Opnieuw recht doende zal het hof [geïntimeerde] veroordelen tot het betalen van een bedrag van € 824,67 aan onbetaald gelaten gebleven facturen. 
    
    51. Over genoemd bedrag zal wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW worden toegekend vanaf de datum van de dagvaarding in eerste aanleg. Dat, zoals door [geïntimeerde] is aangevoerd, de ontbindingsvergoeding een schadevergoeding is die niet onder het bereik van genoemde bepaling valt, staat daaraan niet in de weg. Het bedrag waarover de rente wordt toegewezen betreft immers niet de ontbindingsvergoeding, maar enkel de verschuldigde termijnbedragen tot 3 februari 2011. Daarover kan – nu ook aan de overige in artikel 6:119a lid 1 BW neergelegde voorwaarden is voldaan – genoemde handelsrente worden toegekend.
    
    52. De in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht zal gelet op voorgaande beoordeling worden afgewezen.
    
    53. Proximedia heeft gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot het vergoeden van de door haar gemaakte buitengerechtelijke incassokosten. Nu uit de correspondentie die van het dossier deel uitmaakt volgt dat Proximedia (ook) kosten heeft gemaakt ter incasso van het deel van haar vordering dat thans wordt afgewezen, zal het hof een bedrag van € 123,00 (zijnde 15% van het toegewezen bedrag) aan in redelijkheid door Proximedia gemaakte buitengerechtelijke incassokosten toewijzen.
    
    54. Nu partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten in hoger beroep te compenseren, in die zin dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen.
    
    55. Omdat in de bestreden tussenvonnissen van 14 maart 2014 en 7 november 2014 geen te executeren beslissingen zijn opgenomen, zal het hof ten aanzien van die vonnissen in het dictum geen beslissing opnemen. 
    
  
  
    Beslissing
    
    
      
        Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    ( i) 	vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 22 mei 2015, met uitzondering van de daarin uitgesproken vernietiging van het verstekvonnis en de daarin opgenomen proceskostenveroordeling,
    
    
      
        en, opnieuw recht doende:
    
    
    
      (ii)	veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Proximedia van € 824,67, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf 27 februari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening,
    
    
    
      (iii)	veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Proximedia van een bedrag van € 123,00 aan buitengerechtelijke incassokosten,
    
    
    
      (iv)	bekrachtigt het vonnis voor het overige,
    
    
    ( v)	compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen,
    
    
      (vi)	verklaart de onder (ii) en (iii) opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
    
      (vii)	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, M.J. van der Ven en W.M. Limborgh en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 september 2016 in aanwezigheid van de griffier.