ECLI:NL:GHSHE:2019:19, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-01-2019, 200.177.917_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-01-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Renteswap. Is de klant geïnformeerd? Vastrentende geldlening in hypothetische situatie? Bewijsopdracht.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.177.917/01
    
    
    
      
        arrest van 8 januari 2019
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [de vennootschap 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. [de vennootschap 2], gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    3. [appellant 3], bij leven laatstelijk wonende te [woonplaats] ,
    4. [appellante 4],
    wonende te [woonplaats] ,
    5. [appellant 5],
    wonende te [woonplaats] ,
    6. [appellant 6],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      appellanten, 
      advocaat: mr. M. van der Beek te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Coöperatieve Rabobank U.A. door middel van fusie rechtsopvolgster van Coöperatieve Rabobank West-Brabant Noord U.A.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te Eindhoven,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 december 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/285553 / HA ZA 14-556 gewezen vonnis van 21 januari 2015.
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 19 december 2017;
      
      
        de akte, met producties, en de antwoordakte van [appellant] c.s.;
      
      
        de akte, met producties, en de antwoordakte van Rabobank .
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      6.1.
      Bij genoemd tussenarrest heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld een gemotiveerde schadeberekening over te leggen en toe te lichten aan de hand van de in het arrest genoemde uitgangspunten. Deze uitgangspunten komen op het volgende neer (tussenarrest, 3.9.1-3):
      
        
          a) het gaat om de mogelijke schade als gevolg van de (gestelde) gebrekkige voorlichting;
        
        
          b) de schade moet worden begroot aan de hand van een vergelijking tussen de werkelijke situatie van [appellant] c.s. en de hypothetische situatie als het schade toebrengend handelen niet had plaatsgevonden; de schade moet worden begroot aan de hand van wat [appellant] c.s. meer hebben betaald aan rente en kosten onder de renteswap, dan zij zouden hebben betaald onder het alternatieve renterisico dekkende product;
        
        
          c) [appellant] c.s. zou – voorshands – bij een juiste voorlichting de renteswapovereenkomst niet hebben gesloten;
        
        
          d) [appellant] c.s. zou in die situatie wel de geldlening zijn aangegaan;
        
        
          e) [appellant] c.s. zou in die situatie hebben gekozen voor een alternatief product ter afdekking van het renterisico (tussenarrest, 3.5.4);
        
        
          f) de negatieve waarde kan mogelijk worden vergeleken met de boeterente in de situatie van tussentijdse beëindiging van een vastrentende geldlening;
        
        
          g) de berekening van de vergoeding op grond van het Uniform Herstel Kader kan wellicht geschikt zijn om te dienen als schadeberekening in dit geding.
        
      
      
    
    
      6.2.
      
        [appellant] c.s. heeft de schade begroot op een bedrag tussen € 791.074,-- en € 849.469,-- (akte, 42). De schade hangt volgens haar af van het rentedekkend product waarvoor zij in de hypothetische situatie zou hebben gekozen: een rentecap, een spread premium cap of een roll-over lening met renteplafond, telkens voor 5 dan wel 10 jaar. Deze producten zijn volgens [appellant] c.s. verzekeringsproducten: [appellant] c.s. zou bij een keuze daarvoor een premie hebben moeten betalen, maar zij zou vervolgens het profijt hebben gehad van de zeer lage rente in de jaren vanaf 2007. Dit leidt tot een begroting tussen € 591.074,-- en € 649.469,--. [appellant] c.s. telt de betaalde negatieve waarde van (volgens haar) € 200.000,-- daarbij op. [appellant] c.s. betwist de door Rabobank gestelde berekening op grond van het Uniform Herstel Kader.
      
    
    
      6.3.
      Rabobank heeft de schade begroot op € 1.659,94 (indien geen rekening wordt gehouden met de betaalde negatieve waarde) dan wel € 18.503,29 (indien wel rekening wordt gehouden met deze waarde). Rabobank meent dat [appellant] c.s. in de hypothetische situatie, waarin geen renteswap zou zijn gesloten, zou hebben gekozen voor een vastrentende geldlening van 10 jaar. De kosten daarvan zouden ongeveer gelijk zijn geweest aan de kosten van de renteswap, aldus Rabobank , zodat er nagenoeg geen schade is. Het was volgens Rabobank verder helemaal niet nodig de renteswap tussentijds te beëindigen. Daarom houdt zij (primair) geen rekening met de betaalde negatieve waarde. Rabobank heeft voorlopig berekend dat de vergoeding op grond van het Uniform Herstel Kader € 136.617,05 is.
      
    
    
      6.4.
      Het geschilpunt spitst zich na het tussenarrest toe op de vraag waarvoor [appellant] c.s. in de hypothetische situatie (dat [appellant] c.s. voldoende zou zijn voorgelicht over de renteswap en niet zou hebben gekozen voor de renteswap) zou hebben gekozen: een vaste rente voor 5 of 10 jaar, of een verzekeringsproduct zoals een rentecap voor 5 of 10 jaar?
      
    
    
      6.5.
      Het hof neemt in aanmerking dat thans nog te weinig gegevens voorhanden zijn om deze vraag te kunnen beantwoorden. De beschikbare informatie komt op het volgende neer.
      
        
          a) De geldlening met variabele rente is aangegaan onder de daaraan door Rabobank gestelde voorwaarden (vaststelling tussenarrest, 3.1 c). 
        
        
          b) [appellant] c.s. heeft de Overeenkomst Financiële Derivaten ondertekend (vaststelling tussenarrest, 3.1 e). Dit is een raamovereenkomst die (onder meer) het aangaan van renteswaps mogelijk maakt. In deze overeenkomst staat dat de klant ( [appellant] c.s.) kennis heeft genomen van door Rabobank verstrekte informatie en zich bewust is van de risico’s en gevolgen van transacties.
        
        
          c) De renteswapovereenkomst is aangegaan (beslissing tussenarrest, 3.5.5). Rabobank heeft  daarvan een bevestiging gestuurd, die is ondertekend door [appellant 6] (vaststelling tussenarrest, 3.1 f). Rabobank heeft elk kwartaal vanaf eind 2007 tot in 2012 bevestigingen gestuurd waarin zij melding maakt van de renteswap, de transactiedatum, de looptijd, het nominaal bedrag, de vaste rente, de rentestand in het kwartaal en de afrekening voor dat kwartaal (cva, producties 19a-19q en 20a-20d).
        
        
          d) [appellant 3] heeft bij (alle) eerdere financieringen bij Rabobank gekozen voor financiering met variabele rente (vaststelling tussenarrest, 3.1 b). In dit geval heeft [appellant] c.s. echter het renterisico afgedekt omdat Rabobank dat van haar verlangde (beslissing tussenarrest, 3.5.4-3.5.5).
        
        
          e) Rabobank voert aan dat [appellant] c.s. daarbij bewust heeft gekozen voor een vaste rente voor 10 jaar (en dat dus ook in het hypothetische geval zou hebben gedaan) en bewust heeft gekozen voor de renteswap. Rabobank voert aan (mva, 47-48, 179-180, 185-188, 196-200), en [appellant] c.s. betwist (mvg, 56-57, 114-119, 141-146, 150 en verder):- dat Rabobank vóór het aangaan van de renteswap een – door [appellant 3] ondertekend – Treasury inventarisatie formulier heeft opgemaakt (tussenarrest, 3.1 d);- dat Rabobank verschillende stukken over mogelijke renteswaps voor 5, 7 of 10 jaar en een mogelijke rentecap (renteplafond) voor 5 of 10 jaar aan [appellant] c.s. ter hand heeft gesteld (cva, producties 13a-16);- dat Rabobank in gesprekken met [appellant] c.s. uitleg heeft gegeven over de verschillende mogelijkheden;- dat Rabobank aan [appellant] c.s. naast een renteswap ook een rentecap heeft aangeboden. [appellant 3] heeft bij beëdigde, door een notaris vastgelegde verklaring verklaard (productie 40) dat hij door Rabobank niet is voorgelicht over de renteswap.
        
        
          f) [appellant] c.s. stelt dat zij in de hypothethische situatie gekozen zou hebben voor een rentecap, een spread premium cap of een roll-over lening met een renteplafond met een looptijd van 5 jaar. Rabobank betwist dat dit passende, door Rabobank aangeboden en/of geaccepteerde en door [appellant] c.s. gekozen alternatieven zouden zijn.
        
        
          g) [appellant] c.s. stelt dat zij flexibiliteit wenste omdat [appellant 3] in 2007 de onderneming na een aantal jaar aan twee van zijn zoons wenste over te dragen, waarvoor hij flexibiliteit nodig had. Rabobank antwoordt dat er ook in dat geval nog volop flexibiliteit was na het aangaan van de renteswap.
        
      
      
    
    
      6.6.
      De feiten onder 6.5 (a) tot en met (d) hiervoor staan in het geding vast, maar zijn niet voldoende voor de beslissing over de vraag waarvoor [appellant] c.s. in de hypothetische situatie zou hebben gekozen. De punten onder 6.5 (e) en (f) hiervoor staan ter discussie en nog niet vast. De relevantie van de punten onder 6.5 (g) is nog onderwerp van debat.
      
    
    
      6.7.
      
        Het hof heeft in het tussenarrest vastgesteld dat [appellant] c.s. haar stellingen over de gebrekkige voorlichting voldoende heeft gemotiveerd en dat Rabobank haar betwisting daarvan eveneens voldoende heeft gemotiveerd. Daarnaast heeft het hof overwogen zich – indien nodig voor de beslissing in dit geding – in een later stadium uit te laten over de bewijslevering op dit punt (tussenarrest, 3.8.5.2). Daar zal het hof thans toe overgaan.
        Het hof zal [appellant] c.s. toelaten tot het bewijs dat Rabobank haar niet heeft geïnformeerd over de renteswapovereenkomst en een rentecap en nimmer informatie aan haar heeft verstrekt over rentederivaten (mvg, bijvoorbeeld 109 en verder). Het hof zal indien nodig in een later stadium een deskundige benoemen voor een onderzoek naar de echtheid van de handtekening op het door Rabobank overgelegde TI-formulier (tussenarrest, 3.8.4). Iedere verdere beslissing, ook over de verzwaarde motiveringsplicht (tussenarrest, 3.8.5.2), zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [appellant] c.s. toe te bewijzen dat Rabobank haar niet heeft geïnformeerd over de renteswapovereenkomst en een rentecap en nimmer informatie aan haar heeft verstrekt over rentederivaten;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. L.S. Frakes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 22 januari 2019 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen die tegen deze datum zullen worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, D.A.E.M. Hulskes en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 januari 2019.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer