ECLI:NL:GHARL:2023:3907, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 09-05-2023, 200.305.301/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-05-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In dit hoger beroep gaat om de vraag of de bestuurder van een vennootschap aansprakelijk is voor de financiële verplichtingen voortvloeiend uit de tussen de vennootschap en verhuurder bestaande huurovereenkomst van bedrijfsruimte. De kantonrechter heeft op vordering van de verhuurder voor recht verklaard dat de huurovereenkomst is ontbonden en de vennootschap zelf veroordeeld tot betaling van achterstallige en gederfde huur en nevenvorderingen. Diezelfde vorderingen tegen de bestuurder heeft de kantonrechter afgewezen. In de discussie over de bestuurdersaansprakelijkheid speelt de vreemdelingenrechtelijke status van de bestuurder een rol. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof  200.305.301/01
      zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 8913922 
    
    
    
    
      
        arrest van 9 mei 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,
    
      die woont in [woonplaats1] , 
      
        2. [appellante],
      die woont in [woonplaats2] , 
      die hoger beroep hebben ingesteld 
      en bij de kantonrechter optraden als eisers,
      hierna samen [appellanten] en ieder afzonderlijk [appellant] en [appellante],
      vertegenwoordigd door mr. H.J. Hagemans,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1Fat Odd Import & Export B.V. in liquidatie,
    
      gevestigd te Amsterdam,
      
        2. [geïntimeerde2],
      wonende te [woonplaats3] ,
      die bij de kantonrechter optraden als gedaagden,
      hierna afzonderlijk Fat Odd en [geïntimeerde2] of samen Fat Odd c.s. te noemen, 
      vertegenwoordigd door mr. A.G. Ton. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Naar aanleiding van het arrest van 2 augustus 2022 heeft op 4 november 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden ten overstaan van één raadsheer. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      Het gaat in dit hoger beroep om de vraag of [geïntimeerde2] als bestuurder van Fat Odd aansprakelijk is voor de financiële verplichtingen voortvloeiend uit de tussen Fad Odd en [appellanten] bestaande overeenkomst tot huur van bedrijfsruimte. De kantonrechter heeft op vordering van [appellanten] voor recht verklaard dat de huurovereenkomst is ontbonden en Fat Odd veroordeeld tot betaling van achterstallige en gederfde huur, contractuele boetes, buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten waaronder de beslagkosten en de nakosten. Diezelfde vorderingen tegen [geïntimeerde2] heeft de kantonrechter afgewezen. De bedoeling van dit hoger beroep is dat de vorderingen tegen [geïntimeerde2] alsnog worden toegewezen. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen en dat oordeel hierna uitleggen.
    
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        Feiten
      
    
    
      3.1.
      Bij het oordeel van het hof zijn de volgende vaststaande feiten van belang. 
      
    
    
      3.2.
      De Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: “de IND”) heeft op 2 november 2016 een verblijfsvergunning verleend aan [geïntimeerde2] met als doel ‘arbeid als kennismigrant’, geldig van 1 december 2016 tot 30 november 2018. Die verblijfsvergunning is later verlengd tot 1 december 2020. Aan de echtgenoot en zoon van [geïntimeerde2] is met ingang van 30 januari 2017 een verblijfsvergunning verleend met als doel ‘verblijf als familie- of gezinslid’.  
      
    
    
      3.3.
      
        [geïntimeerde2] is in 2017 via een dienstverband bij Cervo Dienstverlening B.V. (hierna: “Cervo”) uitgeleend aan Fat Odd. Met ingang van 1 december 2017 is [geïntimeerde2] rechtstreeks in dienst getreden bij Fat Odd als werknemer/bestuurder.
      
    
    
      3.4.
      De Inspectie SZW is op 3 april 2019 een onderzoek gestart met betrekking tot Fat Odd c.s. Op 3 april 2019 heeft een inspecteur van de Inspectie SZW en een medewerker Toezicht van IND de woning van [geïntimeerde2] bezocht en met haar gesproken. Op 20 juni 2019 heeft de Inspectie SZW samen met de IND een controlebezoek afgelegd bij Cervo. Bij brief van 24 april 2020 is aan Fat Odd c.s. medegedeeld dat geen overtredingen zijn geconstateerd. 
      
    
    
      3.5.
      
        Per 1 december 2019 huurt Fat Odd van [appellanten] de bedrijfsruimte aan de Kerkstraat 54 te Hilversum. De huurovereenkomst is aangegaan voor vijf jaar van 
        1 december 2019 tot en met 30 november 2024. 
      
      
    
    
      3.6.
      Vanaf maart 2020 is Fat Odd gestopt met het betalen van huur. Op 11 mei 2020 hebben [appellanten] een mail gestuurd aan [geïntimeerde2] , waarin stond: 
      
      
        
          “(…) 
        
        
          In verband met corona/Covid-19 hebben wij de door jou te betalen huur inzake de maanden April en Mei 2020 opgeschort. Door de Nederlandse overheid zijn gisteren diverse lockdown-regels versoepeld. Voor de economie houdt dat in dat deze weer uit het dal kan kruipen. Mensen mogen hun huizen weer verlaten en zullen ook weer gaan consumeren. Zij zullen dus ook artikelen in winkels gaan kopen, waardoor de omzet van de winkeliers zal stijgen. 
        
      
      
      
        
          Vanaf 1 juni as. dien je weer de huurbetalingen aan ons over te maken zoals wij contractueel met elkaar hebben afgesproken. (…) 
        
      
      
    
    
      3.7.
      In een brief van 16 september 2020 schrijft de IND aan [geïntimeerde2] en haar gezin, dat zij van plan is de verblijfsvergunningen van [geïntimeerde2] en haar gezin in te trekken. 
      
    
    
      3.8.
      In november 2020 heeft Fat Odd de winkel ontruimd en de sleutels bij [appellanten] ingeleverd.
      
    
    
      3.9.
      Op 1 december 2020 heeft de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid het besluit genomen dat de verblijfsvergunningen van [geïntimeerde2] en haar gezinsleden worden ingetrokken. 
      
      
        
          Standpunt van [appellanten]
        
      
    
    
      3.10.
      Volgens [appellanten] heeft de kantonrechter de feiten onvolledig vastgesteld, omdat daarin niet is opgenomen dat de IND de onderneming van Fat Odd en de werkzaamheden van [geïntimeerde2] als een papieren schijnconstructie heeft gekwalificeerd. Het hof overweegt dat de kantonrechter niet verplicht is alle feiten die hij zal betrekken in zijn oordeel op voorhand als vaststaand te vermelden. In zijn motivering zal de rechter echter duidelijk moeten maken welke feiten hij betrekt bij zijn oordeelsvorming. In overeenstemming daarmee heeft de kantonrechter onder 4.13 en 4.14 het verwijt dat sprake is van een schijnconstructie inhoudelijk beoordeeld. De grief faalt.  
      
      
        
          Ontvankelijkheid
        
      
    
    
      3.11.
      
        [appellanten] hebben, naast het hoger beroep tegen [geïntimeerde2] , ook hoger beroep ingesteld van het vonnis voor zover dat betrekking heeft op veroordelingen van Fat Odd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de raadsman van [appellanten] toegelicht dat de reden daarvoor is dat het hoger beroep tegen [geïntimeerde2] mogelijk ook gevolgen heeft voor Fat Odd. De vorderingen betreffen echter alleen het functioneren van [geïntimeerde2] als bestuurder van Fat Odd. Wegens het ontbreken van grieven betreffende de vorderingen op Fat Odd zal het hof [appellanten] niet-ontvankelijk verklaren in hun hoger beroep jegens Fat Odd.
      
      
        
          Bestuurdersaansprakelijkheid
        
      
    
    
      3.12.
      In hoger beroep staat vast dat Fat Odd is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens [appellanten] en dat de huurovereenkomst is ontbonden. In hoger beroep staat ter discussie of [geïntimeerde2] als bestuurder van Fat Odd daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld. 
      
    
    
      3.13.
      Ter zake van de vordering waarom het hier gaat, kan naast de aansprakelijkheid van de vennootschap ook grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig (ex artikel 6:162 BW) heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening (als bedoeld in art. 2:9 BW), een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.
      
    
    
      3.14.
      Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. Zie HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758.
      
    
    
      3.15.
      Fat Odd is op 1 december 2019 de huurovereenkomst met [appellanten] aangegaan. Beoordeeld moet dus worden of [geïntimeerde2] op dat moment wist of had behoren te weten dat Fat Odd vanaf maart 2020 de huurtermijnen niet meer kon betalen en of haar daarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. [appellanten] voeren aan dat [geïntimeerde2] persoonlijk aansprakelijk moet worden gesteld, omdat zij Fat Odd heeft opgericht met geen, althans weinig kapitaal en er volgens [appellanten] onvoldoende reële mogelijkheden waren om kapitaal op te bouwen nadat de huurovereenkomst was getekend. [geïntimeerde2] wist dat of had dat behoren te weten en haar kan op basis van die kennis een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt. 
      
    
    
      3.16.
      Daarnaast was het onzeker of [geïntimeerde2] hier als kennismigrant mocht verblijven, gelet op de conclusie van de IND dat sprake was van een papieren schijnconstructie. Tot slot is [geïntimeerde2] als vereffenaar van Fat Odd benoemd en heeft geen vereffening van Fat Odd plaatsgevonden, wat ook een grondslag voor persoonlijke aansprakelijkheid oplevert. Het hof zal deze grondslagen hierna behandelen.  
      
      
        
          Onderneming zonder kapitaal, realistische verwachting op omzet
        
      
    
    
      3.17.
      
        [appellanten] verwijt [geïntimeerde2] dat zij Fat Odd is gestart zonder kapitaal. Het hof oordeelt hierover als volgt. In zijn algemeenheid is het starten van een onderneming zonder liquide middelen onvoldoende voor bestuurdersaansprakelijkheid. Zoals [geïntimeerde2] heeft aangevoerd is het niet ongebruikelijk dat een startende onderneming geen omzet genereert vóór overeenkomsten met derden worden gesloten, in dit geval de huurovereenkomst. Bovendien waren er al enige omzet genererende activiteiten via een webshop. 
      
    
    
      3.18.
      
        [appellanten] voeren daarnaast aan dat [geïntimeerde2] een onrealistische verwachting had van de omzet die Fat Odd zou draaien, mede gelet op de inkomsten van Fat Odd voor het aangaan van de huurovereenkomst. [appellanten] stellen dat Fat Odd per maand een omzet genereerde van € 4.644,01, terwijl de huurtermijnen € 3.400,- per maand bedroegen, om aan te tonen dat bij voorbaat duidelijk was dat er onvoldoende liquide middelen waren om de huurtermijnen te kunnen voldoen. [geïntimeerde2] stelt daar tegenover dat Fat Odd zich richtte op het exploiteren van een detailhandel in Chinese woon- en lifestyle accessoires. Op basis van de online-omzet was van een fysieke locatie in het centrum van Hilversum een positieve impuls te verwachten voor de opbrengsten van Fat Odd. Uit de groeiende verkoop via de webwinkel bleek ook dat er veel vraag was naar door Fat Odd aangeboden goederen. De verwachting was dus dat de omzet zouden toenemen. Dit is uiteindelijk tegengevallen omdat de uitbraak van het coronavirus eind 2019/begin 2020 in China, veroorzaakte dat de aanvoer van door Fat Odd verkochte goederen stil viel, althans slechts met ernstige vertraging mogelijk was.  
      
    
    
      3.19.
      Gelet op dit verweer van [geïntimeerde2] hebben [appellanten] naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om te komen tot de conclusie dat  [geïntimeerde2] bij het aangaan van de huurovereenkomst wist of behoorde te weten dat zij aan de verplichtingen van de huurovereenkomst niet zou kunnen voldoen. Vaststaat dat Fat Odd vanaf maart 2020 is gestopt met het betalen van de huurpenningen. [geïntimeerde2] verklaart dit door de genoemde corona-uitbraak en het wegvallen van goederen waarop zij zich in het bijzonder richtte en waarvoor zij afhankelijk was van de toevoer vanuit China. 
      
    
    
      3.20.
      Het hof vindt dit een aannemelijke verklaring voor de tegenvallende resultaten, mede omdat voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomst door Fat Odd wel enige omzet werd behaald en de eerste drie maanden huur zijn betaald. Daarnaast hebben [appellanten] de betalingsverplichtingen van Fat Odd over de maanden april en mei opgeschort vanwege het coronavirus, zo blijkt uit de e-mail van 11 mei 2020. Dat [geïntimeerde2] – achteraf bezien – andere keuzes had kunnen maken door haar bedrijfsvoering aan te passen, zoals het importeren van andere goederen uit andere landen, leidt niet tot de conclusie dat [geïntimeerde2] al bij het aangaan van de huurovereenkomst wist of behoorde te weten dat zij niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Haar treft dus geen persoonlijk ernstig verwijt.
      
      
        
          Verblijf als kennismigrant
        
      
    
    
      3.21.
      Het argument dat [geïntimeerde2] als kennismigrant in Nederland verbleef en hierdoor had moeten afzien van het aangaan van de overeenkomst slaagt evenmin. Op het moment van het aangaan van de huurovereenkomst was er voor [geïntimeerde2] onvoldoende aanleiding te twijfelen aan haar verblijfstatus als kennismigrant. In juni 2019 is weliswaar een onderzoek gestart bij Fat Odd, maar op 24 april 2020 kreeg [geïntimeerde2] te horen dat er geen overtredingen waren geconstateerd. Zij hoefde op of omstreeks 1 december 2019 redelijkerwijs niet te anticiperen op het risico dat zij terug zou moeten naar China. Het risico dat de vergunning op enig moment kon worden ingetrokken is bovendien inherent aan het verkrijgen van een tijdelijke verblijfsvergunning. Het enkele feit dat een verblijfsvergunning tijdelijk en dus niet definitief is verleend is op zichzelf onvoldoende om bestuurdersaansprakelijkheid aan te nemen. 
      
    
    
      3.22.
      Ook dat de IND naderhand vaststelde dat sprake is van een schijnconstructie, maakt het voorgaande niet anders. De vraag of daarvan sprake was is van belang voor het al dan niet verlenen van een verblijfsvergunning aan een kennismigrant. Daarvoor gelden andere criteria dan voor de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder. Het hof leest in de conclusies van de IND niet dat [geïntimeerde2] bewust een onderneming heeft opgericht met het enkele doel haar verblijf als kennismigrant te verzekeren en zonder intentie om in Fat Odd werkzaamheden te verrichten, wat anders mogelijk als een ernstig persoonlijk verwijt zou kunnen worden gekwalificeerd. Op basis van de overige stukken is dat evenmin gebleken. Dat uiteindelijk weinig werkzaamheden zijn verricht binnen Fat Odd is – op zichzelf en te minder in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde2] van de door Gier c.s. gestelde schijnconstructie – onvoldoende om aan te nemen dat sprake is (geweest van een schijnconstructie als feitelijke grondslag voor) bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde2] . 
      
      
        
          Vereffening
        
      
    
    
      3.23.
      
        [appellanten] voeren nog aan dat [geïntimeerde2] tot vereffenaar is benoemd van Fat Odd en tot op heden niet is overgegaan tot vereffening. Hierdoor hebben [appellanten] schade geleden. 
      
    
    
      3.24.
      Voor zover de stellingen van [appellanten] zo moeten worden begrepen dat [geïntimeerde2] persoonlijk een ernstig verwijt zou zijn te maken ter zake van benadeling van [appellanten] als gevolg van niet-vereffening, miskennen zij dat het enkele feit dat nog geen vereffening heeft plaatsgevonden onvoldoende is om aan te nemen dat [geïntimeerde2] (actief) zou hebben bewerkstelligd dat geen betaling aan [appellanten] zou plaatsvinden. Daarvoor zou – om te beginnen – vast moeten staan dat sprake is van (voldoende) vermogen in de vennootschap ter voldoening van de schuldeisers. Dat is gesteld noch gebleken en overigens (gemotiveerd) betwist door [geïntimeerde2] , 
      
      
      
        terwijl ook die omstandigheid op zichzelf onvoldoende is voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde2] . Van enige bevoordeling van [geïntimeerde2] ten opzichte van de schuldeisers van Fat Odd is bijvoorbeeld evenmin gebleken.
      
      
      
        
          Beslagkosten
        
      
    
    
      3.25.
      Het hof komt tot de slotsom dat [appellanten] hun stelling dat [geïntimeerde2] persoonlijk een ernstig verwijt zou zijn te maken ter zake van het niet-nakomen door Fat Odd van de verplichtingen uit de huurovereenkomst – mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde2] – onvoldoende hebben onderbouwd; aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Bij deze stand van zaken zijn de gevorderde beslagkosten evenmin toewijsbaar. 
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.26.
      Het hoger beroep slaagt niet. Omdat [appellanten] in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof, uitvoerbaar bij voorraad, [appellanten] tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten en de wettelijke rente daarover, zonder dat het hof deze kosten in het dictum hoeft te specificeren gelet op de uitspraak van de Hoge Raad in ECLI:NL:HR:2022:853.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep voor zover dat is gericht tegen Fat Odd;
    - bekrachtigt met betrekking tot [geïntimeerde2] het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 
    23 juni 2021; 
    - veroordeelt [appellanten] tot betaling van de volgende proceskosten van Fat Odd c.s.:
    
      € 2.135,- aan griffierecht
      € 2.228,- aan salaris van de advocaat van Fat Odd c.s. (2 procespunten x appeltarief II), te vermeerderen met nakosten;
    
    
    - verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af wat verder is gevorderd.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G. van Rijssen, H. de Hek en M. Aksu, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      9 mei 2023. 
    
  
  
     Productie 7 dagvaarding.