ECLI:NL:GHSHE:2020:2556, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-08-2020, 200.253.194_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-08-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: is erfdienstbaarheid van weg door vermenging van art. 3:81 lid 3 BW teniet gegaan? Betekenis relatieve werking van de vermenging ten opzichte van opvolgende hypotheekhouder
      
      aanwijzing noodweg (art. 5:57 BW), tracé daarvan

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.253.194/01
    
    
    
      
        arrest van 11 augustus 2020
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        
      
      zonder vaste woon- of verblijfplaats,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. R. Jansen te Helmond,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: A.M. van Schaick te Tilburg,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 maart 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/312774/HA ZA 16/620 gewezen vonnis van 10 oktober 2018.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      5.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenarrest van 5 maart 2019 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast, welke comparitie niet heeft plaatsgevonden;
      
        
          de memorie van grieven met productie;
        
        
          de memorie van antwoord tevens houdende akte aanzeggen grond schorsing en tevens hervatting met productie.
        
      
      
      
        5.2.1.
        De procedure is in eerste aanleg aangespannen door [de vennootschap] , gevestigd te [vestigingsplaats 1] , als eiseres. Het vonnis waarvan beroep is vervolgens ook gewezen tussen [de vennootschap] . en [appellant] .5.2.2.	Bij de akte aanzeggen grond schorsing en tevens hervatting is meegedeeld dat [de vennootschap] . is ontbonden en dat voorafgaande daaraan de activa – waaronder het perceel gelegen te [plaats 1] , kadastraal bekend gemeente Asten, sectie [sectieletter 1] nummer [sectienummer 1] – in eigendom zijn overgedragen aan [geïntimeerde] .
      
      
        5.2.3.
        
          [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij belang heeft bij het overnemen van deze procedure op de voet van de artikelen 225 en 227 Rv en heeft in de genoemde akte aangezegd dat het geding op de voet van artikel 227 lid 1 sub a Rv kan worden hervat, waarbij mr. A.M. van Schaick zich als advocaat heeft gesteld. 
      
      
        5.2.4.
        
          
            [appellant] heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, hierop niet gereageerd.5.2.5.	Gelet op het voorgaande zal de procedure worden voortgezet, waarbij [geïntimeerde] als opvolgende partij van [de vennootschap] zal worden aangemerkt.
          Het hof zal voor de leesbaarheid de partij in eerste aanleg én de partij in hoger beroep beide aanduiden met “ [geïntimeerde] ” (in mannelijk enkelvoud).
        
      
      
        5.2.6.
        Het hof zal thans arrest wijzen op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
        
      
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        Feiten
      
    
    
      6.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        6.1.1.
        
          Eigendomsverkrijgingen [sectieletter + nummer 1] en [sectie letter + nummer 2]
        
        a. a)	[vader van appellant] en [moeder van appellant] (de ouders van [appellant] ) waren tot in 1995 gezamenlijk de eigenaren van enkele percelen grond, waaronder de percelen kadastraal aangeduid als [plaats 2] , sectie [sectieletter 1] , nrs [sectienummer] , [sectienummer 4] en [sectienummer 5] (hierna: [sectie letter + nummer 3] , [sectie letter + nummer 4] en [sectie letter + nummer 5] ).
        b)	Bij akte van 8 februari 1995, ingeschreven in de openbare registers op 9 februari 1995, hebben de ouders van [appellant] , op grond van een eerder gesloten koopovereenkomst, verscheidene percelen grond geleverd aan [appellant] , daaronder de percelen [sectie letter + nummer 3] , [sectie letter + nummer 4] en een gedeelte van perceel [sectie letter + nummer 5] .
        De akte bevat onder meer de volgende bepalingen:
        
        
          “Artikel 3
        
        
          a. De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte vond plaats op één januari negentienhonderd vijfennegentig.
        
        
          
            (..)
          
          
            Artikel 6
          
        
        
          1. (..) Deze levering is geschied in het kader van de bedrijfsbeëindiging per eenendertig december negentienhonderd vierennegentig door de verkoper terwijl de koper het bedrijf voortzet.
        
        
          (..)
        
        
          5. (..) a. Partijen verklaarden dat niet in de overdracht is begrepen een gedeelte van het kadastrale perceel der gemeente Asten Sectie [sectieletter 1] nummer [sectienummer 5] , (..). Deze onroerende zaken worden door de koper gepacht van de verkoper/verpachter (..)
        
        
          
            (..)
          
          
            Artikel 8 (..)” (zie hierna rov. 6.1.2. onder a).
        
        
        c)	De in februari 1995 aan [appellant] geleverde percelen [sectie letter + nummer 3] , [sectie letter + nummer 4] en [sectie letter + nummer 5] (gedeeltelijk) zijn op 31 oktober 1995 samengevoegd tot één kadastraal perceel, te weten [plaats 2] , sectie [sectieletter 1] , nummer [sectienummer 7] (hierna: [sectie letter + nummer 6] ).
        Het gedeelte van perceel [sectie letter + nummer 5] dat niet in februari 1995 is geleverd aan [appellant] is, eveneens op 31 oktober 1995, vernummerd tot [plaats 2] , sectie [sectieletter 1] , nummer [sectienummer 8] (hierna: [sectie letter + nummer 2] ).
        d)	Bij akte van 9 maart 1998, ingeschreven op 11 maart 1998, hebben de ouders van [appellant] , op grond van een eerder gesloten koopovereenkomst, perceel [sectie letter + nummer 2] geleverd aan [appellant] .
        De transportakte bevat onder meer de volgende bepalingen:
        
        
          
            “Verkoper heeft blijkens een met koper aangegane overeenkomst van verkoop en koop, aan partijen voldoende bekend aan koper verkocht en levert op grond daarvan aan koper, die blijkens voormelde overeenkomst van verkoper heeft gekocht en bij deze aanvaardt:
          
          
            (..)
          
          
            A. (..)
          
          
            B. Perceel cultuurgrond (..) kadastraal bekend gemeente Asten Sectie [sectieletter 1] nummer [sectienummer 8]
          
          
            (..)
          
          
            Artikel 3
          
        
        
          a. De feitelijke levering / aflevering van het verkochte vond plaats op één januari negentienhonderd vijfennegentig.
        
        
          
            (..)
          
          
            Artikel 7
          
          
            Aan verkoper zijn geen (..) erfdienstbaarheden (..) met betrekking tot het verkochte bekend.
          
          
            (..)
          
          
            DWALING EN RECTIFICATIE
          
          
            Verkoper en koper verklaarden:
          
          
            De onder A en B vermelde onroerende zaken (het verkochte) werden niet verkocht en overgedragen in de akte van overdracht op acht februari negentienhonderd vijfennegentig (..)
          
          
            In deze akte werd het landbouwbedrijf van de verkoper verkocht en overgedragen aan de koper en werden de onder A. en B. vermelde onroerende zaken door de verkoper aan de koper verpacht.
          
          
            Verkoper en koper waren zich toen niet bewust van het feit dat het niet overdragen van de onder A. en B. vermelde onroerende goederen een sfeerovergang van landbouwgrond naar privé-grond ten gevolge zou hebben voor wat betreft de inkomstenbelasting.
          
          
            Indien zij daar toen van op de hoogte waren geweest, waren de onder A. en B. vermelde onroerende zaken ook door de verkoper verkocht en overgedragen aan de koper in plaats van verpacht.
          
          
            De onderhavige akte is dus thans bedoeld als een rectificatie met terugwerkende kracht van de voormelde bedrijfsoverdrachtakte (..)”
          
        
        
        e)	Perceel [sectie letter + nummer 6] is op 21 juni 2012 opgesplitst in twee percelen, daaronder het (aan perceel [sectie letter + nummer 2] grenzende) perceel [plaats 2] , sectie [sectieletter 1] , nummer [sectienummer 1] (hierna: perceel [sectieletter + nummer 1] ), dat eigendom is gebleven van [appellant] .
        f)	Op 21 oktober 2015 heeft SNS Bank N.V. (hierna: SNS) als hypotheekhouder (zie hierna rov. 6.1.3. onder e) ten laste van [appellant] de openbare executieveiling van, onder meer, perceel [sectieletter + nummer 1] aangekondigd. In plaats daarvan heeft een onderhandse verkoop van perceel [sectieletter + nummer 1] plaatsgevonden aan [perceel eigenaar M1990] en [perceeleigenaar M1990] (hierna: [perceel eigenaar M1990] en [perceeleigenaar M1990] ). Deze transactie is neergelegd in een schriftelijke koopovereenkomst d.d. 24 november 2015, die bij beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant d.d. 22 januari 2016 is goedgekeurd.
        g)	Bij akte van 5 februari 2016, ingeschreven op 8 februari 2016, is perceel [sectieletter + nummer 1] door SNS geleverd aan [perceel eigenaar M1990] en [perceeleigenaar M1990] , die het perceel op diezelfde dag, op grond van een eerder gesloten koopovereenkomst, hebben doorgeleverd aan [de vennootschap] . De desbetreffende akte is op 8 februari 2016 ingeschreven in de openbare registers.
        h)	Inmiddels is [geïntimeerde] eigenaar van perceel [sectieletter + nummer 1] (zie rov. 5.2.1. en 5.2.3.).
        
      
      
        6.1.2.
        
          Erfdienstbaarheden ter zake van de percelen [sectieletter + nummer 1] en [sectie letter + nummer 2]
        
        a. a)	Bij de eerder vermelde notariële akte van 8 februari 1995, ingeschreven 9 februari 1995, is een erfdienstbaarheid van weg gevestigd ten gunste van de aan [appellant] te leveren percelen toen nog genummerd [sectie letter + nummer 3] , [sectie letter + nummer 4] en [sectie letter + nummer 5] (gedeeltelijk) en nadien tezamen genummerd [sectie letter + nummer 6] . Dit perceel (althans het grootste deel ervan) is, als weergegeven, thans genummerd [sectieletter + nummer 1] . 
        
          Deze erfdienstbaarheid van weg had perceel [sectieletter + nummer 1] als heersend erf en was gevestigd ten laste van het bij de ouders van [appellant] eigendom verblijvende gedeelte van perceel [sectie letter + nummer 5] (thans perceel [sectie letter + nummer 2] ) als dienend erf.
          De akte bevat onder meer de volgende bepalingen:
        
        
        
          
            “thans te vestigen erfdienstbaarheid/heden.
          
          
            Artikel 8.
          
        
        
          a. Ten laste van een aan de verkoper nog in eigendom verblijvende strook grond als dienend erf, zijnde een gedeelte van het kadastrale perceel der gemeente Asten, Sectie [sectieletter 1] nummer [sectienummer 5] en ten behoeve van het door de koper gekochte gedeelte van het perceel der gemeente Asten Sectie [sectieletter 1] nummer [sectienummer 5] en de kadastrale percelen der gemeente Asten Sectie [sectieletter 1] [sectienummer] en [sectienummer 4] en (..) als heersend erf, wordt bij deze gevestigd een erfdienstbaarheid van weg om te komen en te gaan van en naar het heersende erf naar en van de openbare weg ( [adres] ).
        
        
          b. (..).
        
        
          c. Terzake van deze erfdienstbaarheden zal het navolgende gelden:
        
        
          de erfdienstbaarheid van weg zal mogen worden gebruikt ten behoeve van het op het heersend erf uitgeoefende landbouwbedrijf, om daarover te voet te gaan of per rijwiel, motorrijwiel, auto, wagen, vrachtwagen, landbouwmachines en landbouwvoertuigen of ander vervoermiddel in de ruimste zin des woords te rijden, zulks niet alleen door de eigenaar of de huurders van het heersend erf maar tevens door diens (bedrijfs)personeel of leveranciers”. 
        
        
        b)	In de akte van levering van 5 februari 2016, opgemaakt tussen SNS enerzijds en [perceel eigenaar M1990] en [perceeleigenaar M1990] anderzijds is onder “Omschrijving Erfdienstbaarheden” met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden verwezen naar de akte van 8 februari 1995, onder woordelijke vermelding van de hierboven geciteerde tekst van de erfdienstbaarheid van weg.
        Ook de akte van levering van 5 februari 2016, opgemaakt tussen [perceel eigenaar M1990] en [perceeleigenaar M1990] enerzijds en [de vennootschap] anderzijds, bevat onder “Omschrijving Erfdienstbaarheden” deze verwijzing en vermelding.
        
      
      
        6.1.3.
        
          Hypotheken op perceel (thans) [sectieletter + nummer 1]
        
        a. a)	Bij akte van 8 februari 1995, ingeschreven op 9 februari 1995, is ten behoeve van Rabohypotheekbank N.V./Rabobank Vlierden-Brouwhuis B.A. (hierna: Rabobank) en ten laste van [appellant] een recht van hypotheek gevestigd op (onder meer) de percelen [sectie letter + nummer 3] , [sectie letter + nummer 4] en [sectie letter + nummer 5] (gedeeltelijk).
        b)	Bij akte van 25 augustus 1995, ingeschreven op 28 augustus 1995, is ten behoeve van Rabobank en ten laste van [appellant] een recht van tweede hypotheek gevestigd op (onder meer) de percelen [sectie letter + nummer 3] , [sectie letter + nummer 4] en [sectie letter + nummer 5] (gedeeltelijk ).
        c)	Op basis van een notariële akte van 27 september 1999, ingeschreven op 29 september 1999, zijn de inschrijvingen zoals vermeld onder a) en b) doorgehaald.
        d)	Bij de stukken bevindt zich vervolgens een akte van 18 januari 1999, ingeschreven op 18 januari 1999, waarbij ten behoeve van ING Bank N.V. (hierna: ING) en ten laste van [appellant] een hypotheekrecht is gevestigd op, onder meer, de percelen [sectie letter + nummer 6] en [sectie letter + nummer 2] .
        e)	Bij akte van 17 januari 2000, ingeschreven op 18 januari 2000, is ten behoeve van de ouders van [appellant] en ten laste van [appellant] een recht van tweede hypotheek gevestigd op, onder meer, de percelen [sectie letter + nummer 6] en [sectie letter + nummer 2] .
        f)	Bij akte van 28 juni 2002, ingeschreven op 1 juli 2002, heeft [appellant] aan SNS een recht van hypotheek verleend op, onder meer, de percelen [sectie letter + nummer 6] en [sectie letter + nummer 2] . Hierbij vond, met instemming van de ouders van [appellant] , een rangwisseling plaats, waardoor SNS eerste hypotheekhoudster werd.
        
        
      
      
        6.1.4.
        
          Overige feiten
        
        a. a)	Perceel [sectie letter + nummer 2] is gelegen aan de openbare weg, de [adres]
        Perceel [sectieletter + nummer 1] heeft geen rechtstreekse toegang tot de openbare weg. Het wordt volledig omsloten door andere percelen, waaronder perceel [sectie letter + nummer 2] .
        b)	Na de eigendomsverkrijging van perceel [sectieletter + nummer 1] door [de vennootschap] is tussen haar en [appellant] een kortgedingprocedure gevoerd, (onder meer) omdat [appellant] het door [de vennootschap] gestelde recht van erfdienstbaarheid van weg over perceel [sectie letter + nummer 2] niet erkende. In dit kort geding is op 14 juni 2016 vonnis gewezen, waarin de voorzieningenrechter, onder meer, [appellant] heeft veroordeeld om alle blokkades en belemmeringen op de desbetreffende percelen ongedaan te maken, zodat [geïntimeerde] ongestoord en ongehinderd, al dan niet met landbouwmachines/-voertuigen, van en naar perceel [sectieletter + nummer 1] zou kunnen gaan. De voorzieningenrechter heeft bepaald dat de getroffen voorzieningen zouden vervallen indien [de vennootschap] niet binnen drie maanden een bodemprocedure aanhangig zou hebben gemaakt, teneinde de veroordeling van [appellant] te verkrijgen tot naleving van de gestelde erfdienstbaarheid.
        
        
          
            Procedure in eerste aanleg
          
        
      
      
        6.2.1.
        
          
            [geïntimeerde] heeft [appellant] betrokken in de onderhavige procedure in conventie gevorderd (samengevat):
          A [appellant] te veroordelen de erfdienstbaarheid van weg ten gunste van [sectieletter + nummer 1] en ten laste van [sectie letter + nummer 2] te respecteren en alle blokkades/belemmeringen ongedaan te maken en te houden, althans de thans nog bestaande weg althans een door de rechtbank aan te wijzen weg over het perceel [sectie letter + nummer 2] aan te wijzen als noodweg voor het perceel [sectieletter + nummer 1] ; 
          B [appellant] te veroordelen medewerking te verlenen aan de aan te wijzen noodweg op straffe van een dwangsom en met machtiging aan [geïntimeerde] blokkades weg te nemen als [appellant] niet aan de veroordeling heeft voldaan of voldoet met veroordeling van [appellant] in de kosten die daarmee gemoeid zijn;
          C [appellant] te veroordelen aan [geïntimeerde] de door haar reeds geleden schade ad 
          € 753,78 met rente vanaf 7 mei 2016, te vergoeden, 
          met veroordeling van [appellant] in de proces- en nakosten met rente.
        
        
      
      
        6.2.2.
        
          
            [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie gevorderd (samengevat):
          A een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] geen recht van erfdienstbaarheid heeft om van het perceel [sectieletter + nummer 1] van en naar het perceel [sectie letter + nummer 2] te gaan;
          B een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] gehouden is telkens als [geïntimeerde] het perceel [sectie letter + nummer 2] als noodweg gebruikt dit uiterlijk 24 uur voor dit gebruik meldt bij de raadsman van [appellant] (mr. R. Janssen te [vestigingsplaats 2] ) en [appellant] een vergoeding te betalen van 
          € 753,38, of een nader door de rechtbank in goede justitie te bepalen ander bedrag;
          C [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 3.015,12 of een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag als schadevergoeding voor het vier maal intensief gebruik maken van het perceel van [appellant] tot 14 oktober 2016, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proces- en nakosten met rente. 
        
        
      
      
        6.2.3.
        De rechtbank heeft, na te hebben overwogen dat de vraag die zich in kort gedingprocedure tussen partijen voordeed - namelijk of de erfdienstbaarheid van weg op 1 juli 2002, het moment van het vestigen van de hypotheek door [appellant] ten gunste van SNS, op (onder meer) het heersende erf (perceel [sectieletter + nummer 1] ) nog bestond - zich nog steeds voordeed, een deskundigenbericht gelast. Aan de bij vonnis van 27 december 2017 benoemde deskundige, verbonden aan het Kadaster, werd de vraag voorgelegd of [appellant] tussen het moment van verkrijging van de percelen [sectie letter + nummer 2] en [sectieletter + nummer 1] , tot en met 1 juli 2002, op enig moment onbezwaard eigenaar is geweest van beide percelen. De deskundige antwoordde dat het niet aan het Kadaster, als bewaarder, was om te beoordelen welke rechtsgevolgen de ingeschreven stukken hebben. Wel heeft de deskundige een uitputtend overzicht gegeven van de met betrekking tot de percelen [sectie letter + nummer 2] en [sectieletter + nummer 1] ingeschreven stukken.
        
      
      
        6.2.4.
        Naar aanleiding van de aldus ontvangen stukken - in het bijzonder die hierboven in rov 6.1.1. onder d geciteerde akte - heeft [appellant] bij conclusie na deskundigenbericht de grondslag van zijn verweer gewijzigd, aldus dat hij - kort gezegd - stelde dat met terugwerkende kracht tot 1 januari 1995 nooit een erfdienstbaarheid van weg tot stand is gekomen. De rechtbank heeft deze wijziging in strijd met de goede procesorde geoordeeld en buiten beschouwing gelaten. Ten overvloede overwoog de rechtbank dat genoemd verweer moest worden verworpen. Ook het oorspronkelijke verweer van [appellant] , dat de erfdienstbaarheid door vermenging teniet was gegaan, verwierp de rechtbank. Zij overwoog daartoe dat, nu [appellant] (tot en met 1 juli 2002 toen het hypotheekrecht van SNS werd gevestigd) nooit onbezwaard eigenaar was geweest van de percelen [sectie letter + nummer 2] en [sectieletter + nummer 1] , reeds omdat perceel [sectieletter + nummer 1] niet vrij is geweest van hypothecaire inschrijvingen, de erfdienstbaarheid dus nog bestond op 1 juli 2002 en [appellant] zich niet kan beroepen op vermenging.
        
      
      
        6.2.5.
        
          De primaire vorderingen van [geïntimeerde] in conventie zijn toegewezen als in het dictum van het vonnis onder 3.1.-3.8 vermeld, en de primaire vorderingen in reconventie van [appellant] zijn om dezelfde redenen afgewezen. Aan de subsidiaire vordering in reconventie (met betrekking tot de noodweg) kwam de rechtbank niet toe.
          
            [appellant] is in de kosten van het geschil in conventie en reconventie (met inbegrip van die van de deskundige) veroordeeld.
        
        
        
          
            Eigendomsoverdracht met terugwerkende kracht?
          
        
      
      
        6.3.1.
        Het primaire (nieuwe) standpunt van [appellant] komt neer op het volgende. Er kan geen sprake zijn van erfdienstbaarheden, omdat [appellant] altijd eigenaar is geweest van alle betrokken percelen (zowel de heersende als de dienende). Uit de akte van 9 maart 1998 blijkt dat (onder meer) perceel thans genummerd [sectie letter + nummer 2] eerder per abuis aan [appellant] was verpacht door zijn ouders. Het ging partijen om een bedrijfsovername, dat blijkt duidelijk uit deze akte en uit de eerdere akte van 8 februari 1995, zodat alle percelen aan [appellant] verkocht (en geleverd) hadden moeten worden. Daarom is in de akte van 9 maart 1998 opgenomen dat perceel [sectie letter + nummer 2] alsnog met terugwerkende kracht tot 8 februari 1995 aan [appellant] werd verkocht en geleverd. In verband met die bedrijfsovername is in beide akten verder bepaald dat de “feitelijke levering” aan [appellant] van (alle) percelen reeds per 1 januari 1995 was geschied. Dit alles leidt tot de slotsom dat [appellant] van alle percelen officieel met terugwerkende kracht per 1 januari 1995 eigenaar werd, aldus nog steeds [appellant] .
        
      
      
        6.3.2.
        De eerste grief van [appellant] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de wijziging van de grondslag van het verweer van [appellant] bij conclusie na deskundigenbericht te laat, en dus in strijd met de goede procesorde, is aangekondigd, zodat deze buiten beschouwing blijft. Deze grief kan, wat er ook van zij, niet tot vernietiging van het vonnis leiden, omdat [appellant] in hoger beroep de grondslag van zijn verweer kan wijzigen en/of aanvullen, zoals hij ook heeft gedaan. 
        
      
      
        6.3.3.
        Het hof stelt voorop dat de vorderingen die [geïntimeerde] in conventie heeft ingesteld, zijn gebaseerd op de stelling dat zijn perceel [sectieletter + nummer 1] heersend is wat betreft een daarop rustende erfdienstbaarheid van weg ten laste van perceel [sectie letter + nummer 2] , en dat dit blijkt uit de in de openbare registers ingeschreven akten. Hiertegen heeft [appellant] verweer gevoerd, dat erop neer komt dat uit die akten nu juist blijkt dat er géén erfdienstbaarheid rust op de betrokken percelen. Anders dan [geïntimeerde] stelt, rusten op hem de stelplicht en de bewijslast en is geen sprake van een bevrijdend verweer, waardoor [appellant] de stelplicht en de bewijslast draagt.
        
      
      
        6.3.4.
        
          Het - ten overvloede gegeven - oordeel van de rechtbank in rov 4.9. dat het daar vermelde nieuwe verweer van [appellant] geen hout snijdt, is geheel correct. De eigendom van onroerende zaken wordt overgedragen op de wijze als bepaald in artikel 3:89 jo. artikel 3:84 BW: een levering krachtens een geldige titel door een beschikkingsbevoegde. De levering bestaat uit een goederenrechtelijke overeenkomst van overdracht en een leveringshandeling, waarin de overeenkomst van overdracht wordt uitgewerkt. Bij onroerende zaken bestaat de leveringshandeling uit een notariële leveringsakte plus inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers. Reeds hieruit blijkt dat een “feitelijke leveringshandeling” (als in: iemand de macht verschaffen over het over te dragen goed) bij onroerende zaken niet het rechtsgevolg kan hebben als door [appellant] bedoeld. Eveneens blijkt uit dit systeem dat het met terugwerkende kracht de eigendom verschaffen van een onroerende zaak niet mogelijk is, juist omdat de eigendomsoverdracht pas is voltooid wanneer de levering is voltooid door de inschrijving van de transportakte. In aansluiting op wat de rechtbank terecht opmerkte in rov 2.9 kan men ‘van alles’ door de notaris in een akte laten opnemen, maar daarmee verkrijgt de inhoud van de akte nog geen goederenrechtelijke werking, indien de wettelijke regels dat niet mogelijk maken.
          Overigens suggereert de tekst van de akten van 8 februari 1995 en 9 maart 1998 ook niet dat de eigendom van de percelen (thans) [sectie letter + nummer 2] en [sectieletter + nummer 1] met terugwerkende kracht per 1 januari 1995 of, voor wat betreft perceel [sectie letter + nummer 2] met terugwerkende kracht tot 8 februari 1995 in handen van [appellant] is gekomen. Dit is een - foutieve - conclusie die [appellant] zelf uit die akten heeft afgeleid. Zoals het hof het begrijpt, hebben de betrokkenen met de akte van 9 maart 1998 geprobeerd om, vanwege fiscale redenen, perceel [sectie letter + nummer 2] met terugwerkende kracht te betrekken bij de bedrijfsovergang zoals die in 1995 had plaatsgevonden.Grief 2 faalt eveneens.
        
        
        
          
            Erfdienstbaarheid?
          
        
      
      
        6.4.1.
        In artikel 7 van de akte van 9 maart 1998 is ten onrechte opgenomen dat het de ouders [appellant] – de verkoper van perceel (thans) [sectie letter + nummer 2] – niet bekend was dat op dit perceel toen (nog) erfdienstbaarheden rustten (vgl. rov. 6.1.1. onder e). Dit was hen wel bekend, had hen althans bekend moeten zijn. Immers was op 8 februari 1995 - bij de overdracht van ) perceel (thans) [sectieletter + nummer 1] aan [appellant] , waarbij de ouders [appellant] perceel (thans) [sectie letter + nummer 2] behielden - ten laste van perceel (thans) [sectie letter + nummer 2] en ten gunste van perceel (thans) [sectieletter + nummer 1] een erfdienstbaarheid van weg gevestigd. Aan de onjuiste inhoud van dit artikel 7 komt gezien de geldige vestiging van de erfdienstbaarheid in de eerdere akte overigens geen gevolg toe, maar het heeft mogelijk latere betrokkenen op het verkeerde been gezet. Het bewijsaanbod om de betrokken notaris te horen (mvg nr 28) is gelet op het voorgaande niet relevant en wordt door het hof gepasseerd.
        
      
      
        6.4.2.
        Toen [appellant] op 11 maart 1998 de eigendom van het dienend erf, (thans) perceel [sectie letter + nummer 2] , kreeg, was het heersend erf, (thans) perceel [sectieletter + nummer 1] , reeds sinds 9 februari 1995 belast met een recht van hypotheek ten gunste van Rabobank. Op dat moment trad de vermenging als bedoeld in artikel 3:81 lid 2 BW in, omdat heersend en dienend erf in één hand kwamen. Daardoor ging de erfdienstbaarheid in beginsel teniet. Dit rechtsgevolg trad evenwel niet in ten nadele van de hypotheekhouder met een hypotheekrecht op het heersend erf (artikel 3:81 lid 3 eerste zin BW), die door de vermenging zijn hypotheekrecht op de erfdienstbaarheid (als van het eigendomsrecht afhankelijk recht) zou gaan verliezen. Dit betekent praktisch dat de erfdienstbaarheid, na de vermenging weer zou herleven wanneer de hypotheekhouder naderhand tot uitwinning van het heersend erf zou overgaan en de eerdere vermenging van eigendomsrechten ongedaan zou worden gemaakt. In de parlementaire geschiedenis van artikel 3:81 BW wordt dit als volgt verwoord: “Het derde lid handhaaft dus ten aanzien van de beperkte rechten die op het moment van de vermenging op het door de vermenging tenietgaande recht of op het daardoor bezwaarde goed zelf rusten, een rechtstoestand als ware het door vermenging tenietgaande recht nog in stand gebleven. (..) De strekking van de eerste zin van lid 3 brengt mede dat deze ook van toepassing is in gevallen waarin het door afstand of vermenging tenietgaande recht een afhankelijk recht is, verbonden aan het recht waarop het beperkte recht van een ander rust.” (PG Boek 3 BW blz. 310/311, Toel. MvA II).
        
      
      
        6.4.3.
        
          Uit het hiervoor opgenomen citaat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de ratio van het bepaalde in artikel 3:81 lid 3 eerste zin BW is gelegen in de bescherming van de rechthebbenden ter zake beperkte rechten die op het moment van de vermenging reeds bestaan: (alleen) zij kunnen hun beperkte recht ondanks die vermenging blijven uitoefenen ‘als ware het door vermenging tenietgaande recht nog in stand gebleven’. Hetzelfde blijkt ook reeds uit de tekst van artikel 3:81 lid 3 eerste zin BW, waarin sprake is van relatieve werking ten behoeve van hen die een beperkt recht hebben op het “tenietgaande” beperkte recht.In dit geval is de te beschermen beperkt gerechtigde Rabobank, die op 9 februari 1995 een eerste, en op 28 augustus 1995 - en dus vóór de vermenging op 11 maart 1998 - een tweede recht van hypotheek op het perceel (thans) [sectieletter + nummer 1] verkreeg.
          Naar het oordeel van het hof kan in de tekst van artikel 3:81 lid 3 eerste zin BW noch in de parlementaire geschiedenis van deze bepaling grond worden gevonden voor de opvatting dat ook een nieuwere hypotheekhouder, waaronder te verstaan: een hypotheekhouder die zijn recht eerst verkrijgt ná het moment van de vermenging - bescherming kan ontlenen aan artikel 3:81 lid 3 eerste zin BW. Onderzoek in de openbare registers kan deze nieuwere hypotheekhouder , uitgaande van de situatie in deze zaak, geen aanleiding hebben gegeven om te veronderstellen dat ten gunste van perceel [sectieletter + nummer 1] en ten laste van perceel [sectie letter + nummer 2] nog een erfdienstbaarheid bestond, juist omdat beide percelen - zichtbaar in de openbare registers - in één hand waren, zodat ook om die reden bescherming van de eventuele nieuwere hypotheekhouder niet aan de orde is. Hierop stuit ook het beroep op de artikelen 3:23 en 3:24 BW af. 
        
        
      
      
        6.4.4.
        
          In dit geval heeft ING blijkens een akte van 18 januari 1999, ingeschreven op 18 januari 1999 - en dus ná de vermenging in maart 1998 - een recht van hypotheek verkregen op percelen [sectie letter + nummer 6] en [sectie letter + nummer 2] , tot zekerheid voor de terugbetaling van een bedrag van 
          € 500.000,00 in hoofdsom. Over het verloop van deze hypotheek is door partijen verder geen gedocumenteerde informatie verstrekt. Het hof leidt uit het feit dat in de genoemde akte van 18 januari 1999 wordt vermeld dat geen andere, hoger gerangschikte hypotheken bestaan af, dat de onderliggende schulden van [appellant] aan Rabobank op dat moment al waren afgelost, waardoor de beide hypotheekrechten van Rabobank waren tenietgegaan (waaraan niet afdoet dat de inschrijvingen kennelijk eerst later werden doorgehaald).
          In deze hypotheekakte betreffende ING wordt - naar het oordeel van het hof dus terecht - geen melding gemaakt van een eerder recht van erfdienstbaarheid op de ondergezette erven, tegen het tenietgaan waarvan ING beschermd zou moeten worden. Hetzelfde geldt m.m. voor het hypotheekrecht dat de ouders van [appellant] nagenoeg een jaar later, op 18 januari 2000, verkregen: ook in de deze hypotheekakte wordt terecht geen melding gemaakt van enige erfdienstbaarheid. Ten tijde van de vestiging van de SNS-hypotheek kon aan deze - ingeschreven - aktes dus niet de opvatting worden ontleend dat sprake was van de erfdienstbaarheid waarop [geïntimeerde] zich naderhand heeft beroepen. 
        
        
      
      
        6.4.5.
        
          Kennelijk is ook de schuld aan ING vervolgens afgelost (en is de inschrijving vervolgens doorgehaald) vóór het moment van de vestiging van de hypotheek ten behoeve van SNS. Partijen stellen hierover niets, maar dit volgt uit de tekst van de akte tot vestiging van het hypotheekrecht van SNS d.d. 1 juli 2002. SNS verkreeg toen een hypotheekrecht eerste in rang na de hiervoor in rov. 6.1.3. onder f) genoemde rangwisseling (in verband met de op 18 januari 2000 ten behoeve van de ouders van [appellant] gevestigde hypotheek). Van het bestaan van andere hypotheken wordt geen melding gemaakt in de akte.Als hypotheekhouder sinds juli 2002 geniet SNS naar het oordeel van het hof, op de hiervoor gegeven gronden, niet de bescherming die voortvloeit uit het bepaalde in artikel 3:81 lid 3 eerste zin BW. Ten onrechte wordt in de SNS-akte dan ook melding gemaakt van het bestaan van een recht van erfdienstbaarheid, nu dat recht - inmiddels definitief en volledig - door vermenging was tenietgegaan. De inschrijving van de SNS-akte heeft (uiteraard) niet betekend dat de erfdienstbaarheid is herleefd.
          De enkele constatering - door [geïntimeerde] naar voren gebracht - dat het (voormalige) heersende erf [sectieletter + nummer 1] sinds de verkrijging daarvan door [appellant] op 9 februari 1995 niet vrij is geweest van hypothecaire inschrijvingen, doet niet aan af aan het voorgaande. Naar het oordeel van het hof is het - al dan niet - bestaan van de hypotheekrechten van belang en niet, enkel, de (niet nog ongedaan gemaakte) inschrijvingen. In verband met het bestaan van de hypotheekrechten wijst het hof erop dat in het geheel niet vast staat dat sprake is geweest van voortdurende verhypothekering. Uit hetgeen in rov. 6.4.4. werd overwogen over het einde van de hypotheken ten behoeve van Rabobank volgt veeleer dat tussen het moment waarop deze hypotheken zijn geëindigd en het moment waarop de hypotheek ten behoeve van ING werd gevestigd er een ‘hypotheek-loze’ periode is geweest met betrekking tot perceel [sectieletter + nummer 1] (evenals perceel [sectie letter + nummer 2] ).Het feit dat in de SNS--hypotheekakte de vervallen erfdienstbaarheid werd genoemd, maakte, ten slotte, niet deze daardoor op dat moment, of op een later moment (namelijk dat van de levering aan [perceel eigenaar M1990] en [perceeleigenaar M1990] op 8 februari 2016), weer is gaan herleven.
          Naar het oordeel van het hof is de conclusie van de rechtbank in rov 2.10: “Hieruit volgt dat [appellant] geen beroep toekomt op vermenging zodat de erfdienstbaarheid van weg op het moment van vestigen van de hypotheek door [appellant] ten gunste van SNS Bank N.V. op onder meer het heersend erf [sectieletter + nummer 1] op 1 juli 2002 nog bestond en is mee verhypothekeerd.”, gelet op het voorgaande, niet juist.
          Grief III slaagt hiermee.
        
        
        
          
            Schadevergoeding 
          
        
      
      
        6.5.1.
        
          Dit betekent dat er geen erfdienstbaarheid was die [geïntimeerde] het recht gaf om over perceel [sectie letter + nummer 2] te rijden. Ten onrechte heeft [geïntimeerde] zich hierop beroepen en terecht heeft [appellant] (zolang geen noodweg over het perceel van [appellant] is overeengekomen/ aangewezen, waarover hierna meer) aan [geïntimeerde] het recht ontzegd om over zijn perceel te komen en gaan.
          
            [geïntimeerde] heeft zijn handelwijze in dit geval steeds laten bepalen door zijn - achteraf onjuist gebleken - veronderstelling dat aan perceel [sectieletter + nummer 1] als heersend erf was verbonden een erfdienstbaarheid van weg om over [sectie letter + nummer 2] te gaan. [geïntimeerde] heeft na de blokkade door [appellant] vervolgens de doorgang naar zijn perceel [sectieletter + nummer 1] eenmalig bewerkstelligd door een andere belendende eigenaar dan [appellant] te vragen over diens perceel te mogen gaan (vgl. inl. dagv. nr 23). Met deze doorgang heeft [geïntimeerde] aan deze belendende eigenaar een schade ad € 753,78 berokkend, omdat er op dit perceel geen bestaand pad was en de gebruikte doorgang achteraf hersteld moest worden, zo stelde hij. Die schade vorderde [geïntimeerde] van [appellant] . De rechtbank heeft in conventie [appellant] tot betaling van dit bedrag, met rente, veroordeeld. De rechtbank heeft dit gedaan omdat [appellant] jegens [geïntimeerde] onrechtmatig had gehandeld door de doorgang te blokkeren en [geïntimeerde] daarom via de buurman moest rijden, waarbij hij aan die buurman schade toebracht, hetgeen niet gebeurd zou zijn als [appellant] [geïntimeerde] had laten passeren.
        
        
      
      
        6.5.2.
        
          Deze veroordeling in conventie is naar het oordeel van het hof ten onrechte. Het was, uitgaande van het ontbreken van een erfdienstbaarheid en van een als zodanig overeengekomen/aangewezen noodweg, de keuze van [geïntimeerde] aan welke buurman hij (tijdelijk) doorgang vroeg. De kosten van zo’n doorgang waren voor [geïntimeerde] (in navolging van de regeling van artikel 5:57 BW).
          Voor zover grief IV en grief V tegen deze veroordeling van [appellant] zijn gericht, slagen de grieven.
        
        
      
      
        6.5.3.
        
          Daarmee is evenwel niet gegeven dat het bedrag van € 753,78 dus de kosten van doorgang vanaf perceel [sectieletter + nummer 1] zijn, zoals [appellant] lijkt te veronderstellen met zijn vordering in reconventie. Hier vorderde [appellant] betaling door [geïntimeerde] van vier keer 
          € 753,78 vanwege het vier keer over het perceel van [appellant] gaan. Het gaat hier niet om toegangsprijzen, en dat [appellant] per keer € 753,78 schade zou hebben geleden heeft hij gesteld noch bewezen. Terecht heeft de rechtbank deze vordering in reconventie van [appellant] afgewezen. 
          Voor zover grief V tegen deze afwijzing is gericht, faalt de grief.
        
        
        
          
            Noodweg
          
        
      
      
        6.6.1.
        
          Subsidiair heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg gevorderd dat de thans bestaande weg over perceel [sectie letter + nummer 2] zal worden aangewezen als noodweg. Daartoe stelde [geïntimeerde] dat hij vanuit perceel [sectieletter + nummer 1] geen behoorlijke toegang heeft tot de openbare weg en dat – zo begrijpt het hof – een dergelijke behoorlijke toegang reeds via perceel [sectie letter + nummer 2] loopt, waarvan [appellant] eigenaar is. 
          
            [appellant] heeft niet betwist dat hij (nog steeds) eigenaar is van perceel [sectie letter + nummer 2] (uit zijn stellingen leidt het hof af dat de door SNS aangekondigde executieveiling van (onder meer) perceel [sectie letter + nummer 2] is afgeblazen nadat op perceel [sectieletter + nummer 1] een onderhands bod was ontvangen).
          
            [appellant] heeft evenmin betwist dat er vanaf perceel [sectieletter + nummer 1] geen (behoorlijke) doorgang bestaat naar de openbare weg. Het verweer van [appellant] tegen deze vordering is dat vanaf perceel [sectieletter + nummer 1] de openbare weg via veel andere percelen bereikt kan worden (mvg nr 34), dat [geïntimeerde] hem nooit om een noodweg heeft gevraagd (cva nr 32), dat [geïntimeerde] geen aanbod tot het vergoeden van schade voor het gebruik van een noodweg heeft gedaan (cva nr 37), dat hij niet accepteert dat [geïntimeerde] met zwaar materieel over zijn perceel gaat (23 mvg) en ten slotte, dat als er een noodweg moet komen het niet aan [geïntimeerde] is om het tracé daarvan over perceel [sectie letter + nummer 2] te bepalen. [appellant] heeft hieraan in eerste aanleg de reconventionele vordering gekoppeld dat als [geïntimeerde] bij wijze van noodweg over zijn perceel wil gaan, hij dat 24 uur tevoren moet melden bij de raadsman van [appellant] en hij per keer € 753,78 (of een door de rechtbank te bepalen bedrag) betaalt. 
        
        
      
      
        6.6.2.
        Het hof stelt voorop dat de bevoegdheid tot het aanwijzen van een noodweg zonder tussenkomst van de rechter door de betrokken buren zelf kan worden uitgeoefend, maar dat de rechter ook bij wege van declaratoir een noodweg kan vaststellen. De rechter zal dan moeten beslissen of aan de vereisten voor een noodweg is voldaan en aan de hand van de in artikel 5:57 BW opgenomen richtsnoeren dienen te bepalen langs welk tracé de noodweg zal moeten lopen. Dat [geïntimeerde] niet eerder buiten de rechter om de aanwijzing van een noodweg heeft gevraagd, is geen reden om die vordering thans af te wijzen.
        
      
      
        6.6.3.
        
          Als overwogen is niet gemotiveerd betwist dat het perceel van [geïntimeerde] geen behoorlijke directe toegang tot de openbare weg heeft en (gezien het ontbreken van een erfdienstbaarheid) een noodweg behoeft als bedoeld in artikel 5:57 lid 1 BW. Zo heeft [appellant] bijvoorbeeld niet gesteld dat de andere buurpercelen van perceel [sectieletter + nummer 1] in eigendom aan [geïntimeerde] toebehoren, zodat [geïntimeerde] over zijn eigen terrein kan uitwegen. 
          Een ingesloten buur behoeft een noodweg als hij zijn erf zonder deze niet behoorlijk kan exploiteren. Het staat tussen partijen vast dat perceel [sectieletter + nummer 1] een landbouwperceel is. Dat betekent dat voor de exploitatie daarvan materieel nodig is. Over de vraag welk materieel dat is, hebben partijen zich niet uitgelaten, anders dat [appellant] heeft gesteld dat de gebruikte landbouwmachines in 1995 veel kleiner waren dan de huidige. Deze kwestie kan niet in de weg staan aan de aanwijzing van een noodweg over perceel [sectie letter + nummer 2] .
        
        
      
      
        6.6.4.
        
          Het hof zal, gelet op het voorgaande, een noodweg aanwijzen. Aan die aanwijzing zouden bepaalde voorwaarden kunnen worden verbonden met betrekking tot de voertuigen die van de noodweg gebruik mogen maken. Daaromtrent heeft [appellant] echter geen duidelijke vordering geformuleerd (de enkele stelling dat “hij niet accepteert dat er met zwaar materieel wordt gereden” is onvoldoende). Het hof zal daarom geen voorwaarde met betrekking tot de aard en omvang van de voertuigen die van de noodweg gebruik maken aan de aanwijzing verbinden en de aanwijzing toewijzen zoals gevorderd.
          
            [appellant] heeft bij wege van voorwaarde wel expliciet gevorderd dat [geïntimeerde] zich 24 uur tevoren moet melden bij de raadsman van [appellant] , als hij van de noodweg gebruik wil maken. Weliswaar kan de rechter aan het aanwijzen van een noodweg bepaalde voorwaarden verbinden, maar daarbij is hij ook gebonden aan de in artikel 5:57 lid 3 BW voorgeschreven belangenafweging. Welk belang [appellant] heeft bij een melding bij zijn raadsman is niet gesteld en de bezwaren hiertegen voor [geïntimeerde] bij de exploitatie van perceel [sectieletter + nummer 1] zijn evident. Reeds daarom komt deze voorwaarde niet voor oplegging in aanmerking.
          In zekere zin geldt hetzelfde voor de gevorderde schadevergoeding. Deze is gegoten in de vorm van een “toegangsprijs” per keer dat gebruik wordt gemaakt van de noodweg, die gebaseerd is op de kosten die [geïntimeerde] destijds aan de andere buurman heeft moeten vergoeden. Door [geïntimeerde] is gemotiveerd gesteld waarom er bij zijn andere buurman schade was ontstaan bij het gebruik van diens perceel als tijdelijke noodweg, en waarom dit bij [appellant] niet het geval zal zijn. Op welke wijze [appellant] wel schade zal lijden als [geïntimeerde] de noodweg gebruikt, en wel steeds tot het bedrag van € 753,78, is door [appellant] niet toegelicht, terwijl dat van hem had mogen worden verwacht, gelet op de door hem gevorderde voorwaarde voor de toekomst. 
          Het hof zal daarom aan de aanwijzing van de noodweg niet de voorwaarde van een door [geïntimeerde] te betalen (schade)vergoeding ‘per keer’ verbinden. Aanknopingspunten voor het vaststellen van een andere door [geïntimeerde] te betalen vergoeding bieden de vordering en de onderbouwing daaraan door [appellant] niet, zodat het hof daaraan niet toekomt. 
        
        
      
      
        6.6.5.
        
          Vervolgens komt de vraag naar het tracé van de noodweg aan de orde.
          Door [geïntimeerde] is gesteld dat via preceel [sectie letter + nummer 2] de openbare weg het meest rechtstreeks kan worden bereikt vanaf perceel [sectieletter + nummer 1] . [appellant] heeft dit betwist met de stelling dat [geïntimeerde] ook via vele andere percelen dan perceel [sectie letter + nummer 2] de openbare weg kan bereiken. Welke dit zijn, is evenwel niet gesteld, anders dan dat [appellant] heeft verwezen naar prod. 2 inl. dagv. Naar het oordeel van het hof is dat evenwel niet relevant. Uit de hiervoor gerelateerde ontstaansgeschiedenis van de percelen [sectie letter + nummer 2] en [sectieletter + nummer 1] blijkt dat deze percelen beide oorspronkelijk behoorden tot het perceel [plaats 2] [sectie letter + nummer 5] . Gezien het bepaalde in artikel 5:57 lid 3 2e zin BW (“Is een erf van de openbare weg afgesloten geraakt, doordat het ten gevolge van een rechtshandeling een andere eigenaar heeft gekregen dan een vroeger daarmee verenigd gedeelte dat aan de openbare weg grenst of een behoorlijke toegang daartoe heeft, dan komt dit afgescheiden gedeelte het eerst voor de belasting met een noodweg in aanmerking”), komt een noodweg over perceel [sectie letter + nummer 2] het meest in aanmerking, temeer nu gesteld noch gebleken is dat de belangenafweging tussen de belangen van [geïntimeerde] en [appellant] bij de bepaling van het tracé tot een andere uitkomst zou moeten leiden.
          
            [geïntimeerde] wenst blijkens de formulering van zijn subsidiaire vordering dat de noodweg gaat lopen over de weg/het pad over perceel [sectie letter + nummer 2] dat in het verleden eerder voor de ontsluiting van perceel [sectieletter + nummer 1] is gebruikt. Deze wens is evenwel niet nader toegelicht, anders dan dat dit de meest directe route naar de openbare weg vormt. Andere belangen van [geïntimeerde] bij gebruik van dit pad zijn door hem niet gesteld. [appellant] heeft hiertegen ingebracht dat het in zijn belang is dat de noodweg een ander tracé volgt. Het pad loopt thans dwars over perceel [sectie letter + nummer 2] . [appellant] ondervindt echter de minste schade wanneer de noodweg zich aan de zijkant van zijn perceel zal gaan bevinden. Hij wil zijn perceel herontwikkelen en een weg die daar dwars doorheen loopt, belemmert hem daarbij, zo begrijpt het hof. Ten slotte heeft hij gesteld dat hij over een breedte van 5 meter bomen heeft gekapt voor de eventuele aanleg van een alternatieve noodweg. Deze stellingen zijn door [geïntimeerde] (ook in hoger beroep) niet betwist.
          Het hof zal daarom, gelet op de belangen van [appellant] , als in het dictum vermeld bepalen dat de noodweg zoveel mogelijk het tracé van de door [appellant] gestelde “alternatieve noodweg” (aan de zijkant waar de bomen reeds gekapt zijn) zal volgen.
        
        
        
          
            Slot
          
        
      
      
        6.7.1.
        
          Het bovenstaande betekent voor de vordering in conventie van [geïntimeerde] het volgende.
          De primaire vordering (A) om [appellant] te veroordelen de erfdienstbaarheid van weg ten gunste van [sectieletter + nummer 1] en ten laste van [sectie letter + nummer 2] te respecteren en alle blokkades/belemmeringen ongedaan te maken en te houden zal alsnog worden afgewezen.
          De subsidiaire vordering (A) om een noodweg aan te wijzen over perceel [sectie letter + nummer 2] en ten behoeve van perceel [sectieletter + nummer 1] zal worden toegewezen over het tracé als in het dictum te melden.  
        
        
      
      
        6.7.2.
        De vordering (B), om [appellant] te veroordelen medewerking te verlenen aan de aan te wijzen noodweg op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag(deel) dat hij daarmee in gebreke blijft en met machtiging aan [geïntimeerde] blokkades weg te nemen als [appellant] niet aan de veroordeling heeft voldaan of voldoet met veroordeling van [appellant] in de kosten die daarmee gemoeid zijn, komt gedeeltelijk voor toewijzing in aanmerking. Het hof acht termen aanwezig om te bepalen dat aan [appellant] tot vier weken na de betekening van dit arrest zal worden gegund om de noodweg over het “alternatieve tracé” in orde te maken. Eerst daarna zal hij de gevorderde dwangsommen verbeuren, die het hof gezien de omstandigheden van dit geval zal stellen op € 100,00 per dag(deel) dat de noodweg niet zodanig gereed is dat deze niet door [geïntimeerde] gebruikt kan worden. De blokkades op het andere pad mag [appellant] laten liggen, nu dit pad niet als noodweg zal dienen. Gezien de onbetwiste stelling van [appellant] dat hij al bezig is met de aanleg van het alternatieve tracé, door het kappen van bomen, ziet het hof geen aanleiding om naast de veroordeling van [appellant] tot bovengenoemde dwangsom, [geïntimeerde] te machtigen eventuele blokkades zelf weg te nemen.
        
      
      
        6.7.3.
        De vordering (C) om [appellant] te veroordelen aan [geïntimeerde] de door haar reeds geleden schade ad € 753,78 met rente vanaf 7 mei 2016, te vergoeden, zal alsnog worden afgewezen.
        
      
      
        6.7.4.
        In reconventie is de eerste vordering van [appellant] ten onrechte afgewezen. Deze betrof (kort gezegd) het geven van een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] geen recht van erfdienstbaarheid heeft om van [sectieletter + nummer 1] via [sectie letter + nummer 2] naar de openbare weg te gaan. Deze vordering zal door het hof alsnog worden toegewezen als in het dictum te melden.
        
      
      
        6.7.5.
        De tweede vordering in reconventie betrof voorwaarden voor het gebruik van de eventuele noodweg. Deze vorderingen zijn in eerste aanleg terecht afgewezen.
        
      
      
        6.7.6.
        De derde vordering in reconventie, tot betaling van een schadevergoeding van 4 maal € 753,78, is terecht afgewezen.
        
      
      
        6.7.7.
        
          Het hof zal het vonnis in conventie en reconventie vernietigen en opnieuw rechtdoen als in het dictum te melden.
          Het hof ziet in de loop en de uitkomst van dit geding aanleiding om de proceskosten in eerste aanleg in conventie - met uitzondering van de deskundigenkosten - voor rekening van [appellant] te laten, nu de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] alsnog nagenoeg volledig wordt toegewezen. De kosten van de deskundige dienen voor rekening van [geïntimeerde] te komen. Deze kosten zijn immers gemaakt om de onterechte veronderstelling van [geïntimeerde] dat hij een recht van erfdienstbaarheid had te toetsen. 
          Wat betreft de reconventie zal het hof de proceskosten compenseren, nu beide partijen over en weer in het ongelijk gesteld zijn. 
          De kosten van het hoger beroep komen als in het dictum nader te melden voor rekening van [geïntimeerde] , als grotendeels in het ongelijk gestelde partij.
        
        
      
      
        6.7.8.
        Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
        
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het beroepen vonnis in conventie en reconventie;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    1. verklaart voor recht dat op perceel [sectieletter + nummer 1] (thans toebehorend aan [geïntimeerde] ) géén recht van erfdienstbaarheid als heersend erf rust om via perceel [sectie letter + nummer 2] (thans toebehorend aan [appellant] ) als dienend erf te komen en gaan naar de openbare weg (de [adres] );
    
    2. wijst als noodweg aan: een weg die loopt op het perceel, kadastraal bekend Gemeente Asten sectie [sectieletter 1] nummer [sectienummer 8] (thans toebehorend aan [appellant] ), en wel van de openbare weg, de [adres] , daar waar [appellant] reeds over een breedte van 5 meter bomen heeft gekapt, zoveel mogelijk langs de rand van het perceel [sectie letter + nummer 2] naar het ingesloten perceel, kadastraal bekend Gemeente Asten sectie [sectieletter 1] nummer [sectienummer 1] (thans toebehorend aan [geïntimeerde] );
    welke noodweg zal mogen en kunnen worden gebruikt ten behoeve van het op perceel [sectieletter + nummer 1] uitgeoefende en uit te oefenen landbouwbedrijf om daarover te gaan te voet, per rijwiel, motorrijwiel, auto, wagen, vrachtwagen, landbouwmachines, landbouwvoertuigen of ander vervoermiddel in de ruimste zin van het woord, door de eigenaar of huurder van perceel [sectieletter + nummer 1] , hun (bedrijfs-)personeel en leveranciers;
    
    3. veroordeelt [appellant] om binnen vier weken na de betekening van dit arrest zijn medewerking te verlenen aan het gereed maken en door [geïntimeerde] c.s. in gebruik kunnen nemen van de onder 2 genoemde noodweg op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 100,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij in gebreke blijft hieraan te voldoen;
    
    4. veroordeelt [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg in conventie (met uitzondering van de kosten van de deskundige), aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 715,07 aan verschotten en € 1.357,50 aan salaris;
    
      	veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de door de rechtbank benoemde deskundige, tot op heden begroot op € 218,30;
      	compenseert de proceskosten in eerste aanleg in reconventie aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      	veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 423,01 aan verschotten en € 1.074,00 aan salaris;
    
    
    5. wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, W.J.J. Beurskens en R. Karskens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 augustus 2020.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer