ECLI:NL:RBOBR:2017:5664, Rechtbank Oost-Brabant, 27-10-2017, C/01/324726 / KG ZA 17-524
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2017-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De Gemeente heeft de inschrijving van Nuon terecht ongeldig verklaard. Allegro handelt niet in strijd met de Elektriciteitswet omdat een andere leverancier de snel laadpalen op het stationsplein in Eindhoven van elektriciteit zal voorzien en daarvoor ook betaald zal krijgen.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/324726 / KG ZA 17-524
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 27 oktober 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap N.V. NUON SALES,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaten mrs. J.F. van Nouhuys en C.G. Blaaderen te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE EINDHOVEN,
      zetelend te Eindhoven,
      advocaten  mrs. T. van Wijk en I. Docter te Nijmegen, 
    
    
    
      in welke zaak heeft verzocht te mogen tussenkomen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ALLEGO B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      gedaagden,
      advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk, 
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Nuon, de Gemeente en Allego genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 21 augustus 2017; 
        
        
          de akte houdende producties van Nuon van  21 september 2017 met 13 producties; 
        
        
          de akte houdende aanvulling van eis tevens houdende producties van Nuon van 29 september 2017 met producties 14 tot en met 16; 
        
        
          de incidentele conclusie primair tot tussenkomst en subsidiair tot voeging van 26 september 2017 van Allegro met producties 1 tot en met 3; 
        
        
          de brief van mr. Stellingwerff Beintema van 29 september 2017 met productie 4; 
        
        
          de brief van mr. Van Wijk van 29 september 2017 met producties 1 tot en met 4;
        
        
          de brief van mr Van Nouhuys van 2 oktober 2017 met de juiste versie van productie 16;  
        
        
          de mondelinge behandeling van 3 oktober 2017 te 9.30 uur; 
        
        
          de pleitnota van mr. Nouhuijs namens Nuon; 
        
        
          de pleitnota van mr. Van Wijk namens de Gemeente; 
        
        
          de pleitnota van mr. Stellingwerff Beintema namens Allego. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald op veertien dagen na de mondelinge behandeling. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      In juli 2017 is de Gemeente een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure als bedoeld in het Aanbestedingsreglement Werken “ARW 2016” begonnen terzake de plaatsing en exploitatie van snel-laadpalen op het Stationsplein te Eindhoven (hierna te noemen: de opdracht). 
      
    
    
      2.2.
      In de op 17 juli 2017 verschenen “Inschrijvingsleidraad Plaatsing en exploitatie snellaadpalen stationsplein Eindhovenmee” (hierna te noemen: de inschrijvingsleidraad)  is in hoofdstuk 1. de opdracht beschreven en als doel van de aanbesteding is het volgende opgenomen: 
      
      
        “De gemeente Eindhoven is voornemens een overeenkomst te sluiten voor het plaatsen, installeren en exploiteren van twee snellaadpalen voor het opladen van elektrische taxi’s op het stationsplein in Eindhoven. De gemeente Eindhoven is voornemens de opdracht aan één inschrijver te gunnen. De opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de beste prijs kwaliteit verhouding op laagste prijs. In deze leidraad zijn de verschillende gunningscriteria en hun weging opgenomen.”
      
      
    
    
      2.3.
      In de inschrijvingsleidraad is de volgende referentie-eis opgenomen: 
      
      
        “Opdrachtnemer dient een referentie aan te leveren, waaruit blijft dat opdrachtnemer ervaring heeft met het plaatsen en minimaal 1 jaar exploiteren van minimaal twee snelladers in de openbare ruimte. Dit mogen twee verschillende referenties zijn. Een referentie op privaat terrein voldoet niet. Inschrijver beschrijft de referentie(s) op maximaal 1 A4.”
      
      
    
    
      2.4.
      Op 27 juli 2017 is de “Nota van inlichtingen inschrijvingsfase d.d. 27 juli 2017” verschenen. Vraag 12 luidt: 
      
      
        “Klopt het dat exploitatie, dus inclusief stroomlevering aan elektrische auto’s, onderdeel uitmaakt van de aanbesteding?”
      
      
      
        Het antwoord dat de Gemeente heeft gegeven is: 
      
      
      
        “De Exploitant is zelf verantwoordelijk voor de beoordeling of en in hoeverre het hem in zijn hoedanigheid en in het kader van de toepasselijke wet- en regelgeving is toegestaan om zelfstandig uitvoering te geven aan deze Overeenkomst en, bij wijze van voorbeeld, of en in hoeverre het de Exploitant is toegestaan zelf voor de leverantie van stroom zorg te dragen.”
      
      
    
    
      2.5.
      Uit het proces-verbaal van opening van de inschrijvingen van 15 augustus 2017 van de Gemeente blijkt dat er een tweetal inschrijvingen is ontvangen en dat de Gemeente heeft besloten de opdracht voorlopig te gunnen aan Allego. 
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 16 augustus 2017 heeft Nuon haar bezwaar terzake het voorlopige gunningsvoornemen aan de Gemeente kenbaar gemaakt, omdat Nuon van mening is dat de opdracht niet aan Allego kan worden gegund, vanwege strijd met de Elektriciteitswet. 
      
    
    
      2.7.
      Naar aanleiding van het bezwaar van Nuon heeft de Gemeente op vrijdag 18 augustus 2017 aangegeven dat de informatie van Nuon in een verificatiegesprek met Allego besproken zijn. De resultaten daarvan zouden op 21 augustus 2017 geëvalueerd worden met het expertiseteam. 
      
    
    
      2.8.
      Bij e-mailbericht van 21 augustus 2017 heeft de Gemeente aan Nuon kenbaar gemaakt dat zij niet afziet aan haar voornemen om de opdracht aan Allego te gunnen. 
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 28 september 2017 heeft de Gemeente de inschrijving van Nuon ongeldig verklaard.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        In de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      3.1.
      Nuon vordert bij vonnis in kort geding voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
      
      
        
          Primair:
          1. de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan aan Nuon; 
      
      2. de Gemeente te verbieden met Allego een overeenkomst tot het leveren van stroom aan te gaan, althans het exploiteren van snel-laadpalen aan te gaan; 
      3. de Gemeente te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, een nieuwe gunningsbeslissing te nemen en de opdracht aan Nuon te gunnen; 
      
      
        
          Subsidiair:
          4. de Gemeente te gebieden her aan te besteden; 
      
      
      
        
          Meer subsidiair: 
        
      
      5. een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen die recht doet aan de belangen van Nuon; 
      
      
        
          Primair en subsidiair:
          6. te bepalen dat elk gebod en verbod in dit uit te spreken vonnis wordt opgelegd op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000.000,00;
      
      7. de Gemeente en Allego te veroordelen in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de door Nuon gemaakte kosten van juridische bijstand en de nakosten daaronder begrepen, inclusief rente. 
      
    
    
      3.2.
      
        Nuon legt daaraan het volgende ten grondslag. 
        Gunning aan Allego is in strijd met de Elektriciteitswet. Op grond van de Elektriciteitswet mag een netwerkbedrijf geen elektriciteit leveren. De Autoriteit Consument en Markt (hierna te noemen: ACM) heeft in een onderzoek vastgesteld dat Allego geen elektriciteit mag leveren via de exploitatie van laadpalen. Bij brief van 9 februari 2016 heeft de ACM dit bevestigd aan Alliander N.V. (dochteronderneming van Allego). 
        Bij vonnis van 28 september 2016 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, Allego reeds verboden bij het doen van aanbiedingen aan overheden voor het aanleggen en/of exploiteren van laadpalen en/of bij het aanvaarden van opdrachten en/of bij het op zich nemen van verplichtingen dienaangaande het aanbod te doen en/of zichzelf te verplichten elektriciteit te zullen leveren ten behoeve van laadsessies en/of de indruk te wekken dat zij daartoe als leverancier zou optreden. Het vonnis is door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 24 januari 2017 bekrachtigd. 
        De Gemeente handelt jegens Nuon onrechtmatig door de opdracht te gunnen aan een inschrijver die ter nakoming van de gegunde overeenkomst zonder meer in strijd met de Elektriciteitswet dient te handelen. Gunning van de opdracht aan Allego kan derhalve niet aan de orde zijn. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        Gemeente voert verweer. 
        Nuon heeft geen belang bij haar vorderingen en dient niet-ontvankelijk te worden verklaard. Voorts handelt Allego met haar inschrijving en met het uitvoeren van de te gunnen opdracht niet in strijd met de Elektriciteitswet. Zelfs als zij in strijd zou handelen met de Elektriciteitswet, zou dit geen onrechtmatig handelen van de Gemeente opleveren. De Gemeente handelt niet onrechtmatig door te gunnen aan Allego en er is ook geen andere reden die aan gunning aan Allego in de weg zou staan. 
      
      
    
    
      3.4.
      
        Allego voert ter aanvulling op het verweer van de Gemeente nog het volgende aan. 
        Nuon voldoet niet aan de referentie-eis, waardoor ze niet in aanmerking komt voor gunning. 
        Nuon heeft namelijk een referentie overgelegd van haar “grootmoeder” Vattenfall AB (hierna te noemen: Vattenfall) alsof het haar eigen referentie is. Nuon heeft in haar inschrijving namelijk géén beroep gedaan op de referentie van Vattenfall en ze heeft niet in haar inschrijving aangegeven dat zij kan beschikken over de middelen van Vattenfall en dat Vattenfall daadwerkelijk voor de uitvoering van de opdracht door Nuon zal worden ingezet. 
      
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
        
          In de tussenkomst: 
        
      
      
    
    
      3.6.
      Allego vordert voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
      
      1. Nuon niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen. 
      
      2. primair: de Gemeente te gebieden om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis, de opdracht te gunnen aan Allego, voor zover de Gemeente deze opdracht nog altijd wenst te gunnen, en subsidiair: elke andere voorlopige voorziening te treffen die in goede justitie passend wordt geacht, 
      
      3. Nuon of de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten aan de zijde van Allego in het incident en in de hoofdzaak, alsmede de nakosten en wettelijke rente. 
      
    
    
      3.7.
      Allego legt hieraan ten grondslag hetgeen zij in de hoofdzaak reeds heeft aangevoerd. 
      
    
    
      3.8.
      De Gemeente voert geen verweer tegen de vorderingen. 
      
    
    
      3.9.
      Nuon voert wel verweer en verwijst hierbij naar hetgeen zij in de hoofdzaak tegen Allego en de Gemeente heeft aangevoerd.
      
    
    
      3.10.
      Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    In het incident tot tussenkomst c.q. voeging: 
    
    
      4.1.
      Allego heeft als partij aan wie de aanbestede opdracht (voorlopig) is gegund, voldoende zelfstandig belang om in dit kort geding tussen te komen. Nuon en de Gemeente hebben desgevraagd aangegeven daartegen ook geen bezwaar te hebben. De voorzieningenrechter zal Allego daarom toestaan om in dit kort geding tussen te komen. 
      
      
        
          In de hoofdzaak: 
        
      
      
    
    
      4.2.
      De voorzieningenrechter zal zich eerst buigen over de vraag naar de geldigheid van de inschrijving van Nuon. De Gemeente heeft de inschrijving van Nuon immers ongeldig verklaard, omdat zij niet voldoet aan de in de inschrijvingsleidraad gestelde referentie-eis.
      
    
    
      4.3.
      Ter onderbouwing heeft de Gemeente aangevoerd dat Nuon niet aan de referentie-eis voldoet, omdat Nuon een referentie overgelegd van haar “grootmoeder” Vattenfall AB (hierna te noemen: Vattenfall) alsof het haar eigen referentie is. 
      
    
    
      4.4.
      Nuon heeft aangevoerd dat zij aan referentie-eis voldoet, omdat de Gemeente het beroep op derden heeft toegestaan en vooraf niet voorgeschreven was om aan te tonen dat over de middelen van derden werd beschikt. Omdat binnen het Vattenfall-concern het besluit is genomen om de activiteiten ten aanzien van de snel-laadpalen ook in Nederland te gaan uitvoeren, stelt Nuon dat, Vattenfall voor dat doel al haar middelen aan Nuon ter beschikking heeft gesteld. De schriftelijke vastlegging daarvan, is door Nuon in het geding gebracht als productie 15 en daarin heeft Vattenfall verklaard: 
      
      
        “Availability of recources statement 
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Vattenfall AB is – amongst others – active in the field of the installation, maintenance, service and exploitation of fast chargers for electrical vehicels in Sweden (the Activities). Vattenfall AB performs the Activities on various contracts, including a contract with the city counsel of Stockholm. 
      
      
      
        Vattenfall AB wants to share its knowledge and experience that it and/or its personnel had gained with the Activities concerned to set-up the same (successfull) Activities in the Netherlands. Therefore Vattenfall AB decided to make its resources and its references, including the city counsel of Stockholm, available to NV Nuon Sales for the performance of all (potential) contracts in connection with the Activities. 
      
      
      
        This statement is meant to use by N.V. Nuon Sales in all present and past tendering procedures for fast chargers of amongst others municipalities and is a confirmation of previously made arrangements in that regard.”
      
      
    
    
      4.5.
      Nuon heeft in haar inschrijving géén beroep gedaan op de referentie van Vattenfall en ze heeft niet in haar inschrijving aangegeven dat zij kan beschikking over de middelen van Vattenfall en dat Vattenfall daadwerkelijk voor de uitvoering van de opdracht door Nuon zal worden ingezet. Omdat Nuon en Vattenfall twee onderscheiden rechtspersonen zijn, betekent dit volgens de Gemeente en Allego dat Nuon een beroep gedaan heeft op de referentie van een derde. Dat is, zo stellen de Gemeente en Allego, alleen mogelijk als voldaan is aan drie cumulatieve voorwaarden; de aanbesteding moet voorzien in de mogelijkheid een beroep op een derde te doen, uit de inschrijving van Nuon zelf moet blijken dat Nuon een beroep doet op de referentie van Vattenfall en uit de inschrijving van Nuon zelf moet blijken dat Nuon kan beschikken over de middelen van Vattenfall en dat Vattenfall daadwerkelijk voor de uitvoering van de opdracht door Nuon zal worden ingezet. 
      
    
    
      4.6.
      Op de onderhavige aanbesteding heeft de Gemeente het ARW 2016 van toepassing verklaard. Daarin is ten aanzien van de meervoudig onderhandse procedure niets bepaald over de mogelijkheid om een beroep te doen op de referenties van een derde. In de inschrijvingsleidraad is daarover ook niets bepaald. De voorzieningenrechter is op grond hiervan van oordeel dat beroep op de referentie van een derde bij de onderhavige aanbesteding niet mogelijk is en daarmee Nuon niet voldoet (en ook niet kan voldoen) aan de referentie-eis. Los daarvan is van belang dat Nuon geen open kaart heeft gespeeld en in de inschrijving ook geen melding heeft gemaakt van het feit dat zij ten behoeve van de referenties een beroep doet op Vattenfall. Bovendien heeft zij pas achteraf – na inschrijving – als productie 15 de (notabene ongedateerde) verklaring van Vattenfall overgelegd. 
      
    
    
      4.7.
      Reeds op grond van het voorgaande wordt geoordeeld dat de inschrijving van Nuon niet aan de eisen voldoet en derhalve ongeldig is. 
      
    
    
      4.8.
      Omdat de Gemeente de inschrijving van Nuon terecht ongeldig heeft geacht en niet-aannemelijk is dat de inschrijving van Allego niet voldoet, heeft Nuon geen belang meer bij haar vorderingen en zal zij daarin niet-ontvankelijk worden verklaard. Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter op dat tijdens de mondelinge behandeling duidelijk is geworden dat Allegro niet maar een andere leverancier wel elektriciteit zal gaan leveren en Nuon ten onrechte betoogt dat Allegro in strijd met de Elektriciteitswet zal handelen als zij de onderhavige opdracht zou krijgen en vervolgens zou uitvoeren. Degene die van de te plaatsen snel laders elektriciteit afneemt dient daarvoor door middel van een pasje te betalen, terwijl die betalingen bij de feitelijke leverancier van de elektriciteit terecht zullen komen.
      
    
    
      4.9.
      Op grond van het vorenstaande zal het overige onbesproken blijven. 
      
    
    
      4.10.
      Nuon zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de hoofdzaak worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
      - vast recht: 		€ 618,00
      - salaris advocaat: 	€ 816,00
      Totaal: 			€ 1.434,00
      
    
    
      4.11.
      De kosten aan de zijde van Allego worden begroot op:
      
        
          vast recht: 		€ 618,00
        
        
          salaris advocaat: 	€ 816,00
        
      
      Totaal: 			€ 1.434,00
      
    
    
      4.12.
      Nu de Gemeente heeft aangegeven bij haar voornemen tot gunning aan Allego te blijven en zij in de tussenkomst geen verweer heeft gevoerd tegen de vorderingen van laatstgenoemde, zal de primair onder 2. ingestelde vordering van Allego in de tussenkomst worden toegewezen zoals hierna vermeld en zullen de proceskosten tussen de Gemeente en Allego worden gecompenseerd als na te melden. De gevorderde dwangsommen zullen worden afgewezen omdat de voorzieningenrechter ervan uitgaat dat de Gemeente aan de veroordeling zal voldoen.
      
    
    
      4.13.
      Nuon zal als de jegens Allego in het ongelijk gestelde partij in de tussenkomst in de proceskosten van Allego worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op € 500,00 aan salaris advocaat van Allego. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        In de hoofdzaak:
      
    
    
    
      5.1.
      verklaart Nuon niet-ontvankelijk in haar vorderingen; 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Nuon in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.434,00 en aan de zijde van Allego begroot op € 1.434,00 in beide gevallen te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Nuon in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van de Gemeente en Allegro, in beide gevallen begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Nuon niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          In de tussenkomst:
        
      
      
    
    
      5.5.
      beveelt de Gemeente om over te gaan tot gunning van de opdracht aan Allego;
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt Nuon in de proceskosten van Allego, tot op heden begroot op € 500,00, te verhogen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.7.
      compenseert de proceskosten tussen Allego en de Gemeente, in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      5.8.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.9.
      wijst het meer of anders gevorderde af. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2017.