ECLI:NL:CBB:2018:558, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 01-11-2018, 18/1523
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2018-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wet personenvervoer 2000; concessie voor openbaar busvervoer; streekbusvervoer Haaglanden

uitspraak
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 18/1523
      14911
    
    
    
      
        uitspraak van de voorzieningenrechter van 1 november 2018 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
      
    
    
    
      Connexxion Openbaar Vervoer N.V., te Hilversum (Connexxion), verzoekster
      (gemachtigde: mr. J.F. van Nouhuys),
    
    
    
      en
    
    
    
      de bestuurscommissie Vervoersautoriteit Metropoolregio Rotterdam Den Haag (MRDH), verweerster
      (gemachtigden: mr. G. Verberne en mr. P.W. Juttmann).
    
    
    
      Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: EBS Public Transportation B.V., te Purmerend (EBS)
      (gemachtigden: mr. J.M.M. van de Hel en mr. T. Raats).
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluiten van 11 juli 2018 heeft MRDH besloten om de Concessie Haaglanden Streek 2019‑2030 niet aan Connexxion, maar aan EBS te verlenen op grond van de Wet personenvervoer 2000 (Wp 2000).
    
    
    
      Connexxion heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Connexxion heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    
      MRDH en EBS heeft reacties gegeven op het verzoek.
    
    
    
      MRDH heeft een aantal vertrouwelijke gedingstukken overgelegd en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend de voorzieningenrechter kennis zal mogen nemen van deze stukken.
      Bij beslissing van 12 oktober 2018 heeft het College beslist dat beperking van de kennisneming van een aantal stukken gerechtvaardigd is. Connexxion en EBS hebben ermee ingestemd dat de voorzieningenrechter mede op grondslag van deze stukken uitspraak doet op het verzoek om voorlopige voorziening. De stukken waarover het College heeft beslist dat beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is, heeft MRDH alsnog overgelegd. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Van de kant van Connexxion waren ook aanwezig [naam 1] en [naam 2] . Van de kant van MRDH was ook aanwezig [naam 3] . Van de kant van EBS was ook aanwezig [naam 4] .
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het primaire besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure.
    
    2. Concessies voor openbaar vervoer worden slechts verleend nadat daartoe een aanbesteding is gehouden, zo volgt uit artikel 61, eerste lid, van de Wp 2000. De concessie die in deze procedure aan de orde is, ziet op het verrichten van openbaar busvervoer op het grondgebied van (delen van) de gemeenten Delft, Den Haag, Leidschendam-Voorburg, Midden-Delfland, Pijnacker‑Nootdorp, Rijswijk, Rotterdam, Wassenaar, Westland en Zoetermeer. De concessie beslaat de periode van 25 augustus 2019 tot en met 15 december 2030.
    
    3. Connexxion is de huidige concessiehouder. De reden waarom MRDH de concessie voor de volgende concessieperiode aan EBS heeft verleend, is de uitkomst van een aanbestedingsprocedure. Daaruit komt de bieding van EBS volgens MRDH naar voren als bieding met de beste prijs-kwaliteitsverhouding, nu de bieding van EBS de hoogste eindscore op de gunningscriteria heeft behaald. De bieding van EBS heeft namelijk een eindscore van 94,2 punten behaald, en de bieding van Connexxion een eindscore van 91,9 punten. 
    
    4. Ter zitting heeft Connexxion erop gewezen dat de beslissing van het College van 12 oktober 2018 niet op alle vertrouwelijke stukken ziet die MRDH heeft overgelegd. De voorzieningenrechter stelt vast dat de reactie van MRDH op het verzoek om voorlopige voorziening – waarom de voorzieningenrechter schriftelijk had verzocht – een passage bevat die MRDH separaat als bijlage 10 heeft overgelegd. De voorzieningenrechter stelt vast dat het College alleen over dit deel van de reactie van MRDH een oordeel heeft gegeven als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb. Vastgesteld moet worden dat daarbij over het hoofd is gezien dat de reactie van MRDH ook overigens vertrouwelijke gegevens bevat, namelijk gegevens uit de biedingen van Connexxion en van EBS, alsmede uit het proces-verbaal van de beoordeling van die biedingen. Die gegevens zijn weergegeven in drie versies, namelijk een versie waarin de gegevens met betrekking tot de bieding van Connexxion zijn weggelaten (door MRDH aangeduid als 'versie EBS'), een versie waarin de gegevens met betrekking tot de bieding van EBS zijn weggelaten (aangeduid als 'versie Connexxion') en een versie waarin alle vertrouwelijke gegevens zijn opgenomen, uitgezonderd de gegevens die separaat in bijlage 10 zijn opgenomen. De 'versie EBS' heeft MRDH aan EBS ter beschikking gesteld, de 'versie Connexxion' aan Connexxion. De voorzieningenrechter is van oordeel dat beperking van de kennisneming van de in de reactie opgenomen vertrouwelijke gegevens uit de biedingen van Connexxion en van EBS, alsmede uit het proces-verbaal van de beoordeling van die biedingen gerechtvaardigd is. Het gaat namelijk om dezelfde gegevens als zijn opgenomen in de stukken die volgens de beslissing van 12 oktober 2018 vertrouwelijk zijn. De voorzieningenrechter zal de drie versies van de reactie van MRDH aan de vertrouwelijke stukken toevoegen, nu Connexxion en EBS hem toestemming hebben gegeven voor kennisneming van die stukken, en door deze toevoeging aan de vertrouwelijke stukken het procesbelang van partijen niet wordt geschaad. Niettemin geeft de voorzieningenrechter MRDH in overweging om in voorkomend geval in een reactie op een verzoek om voorlopige voorziening waarom de voorzieningenrechter heeft verzocht, vertrouwelijke gegevens niet integraal op te nemen, maar te volstaan met een verwijzing naar de vindplaats van die gegevens. Op die manier wordt voorkomen dat bij een partij de indruk zou kunnen worden gewekt, al dan niet gerechtvaardigd, dat het recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak wordt beperkt.
    
    5. Het verzoek om voorlopige voorziening heeft Connexxion onderbouwd met het betoog dat de bieding van EBS niet voldoet aan de gunningseisen, dat de bieding van EBS met een te hoge score is beoordeeld, en dat de bieding van Connexxion met een te lage score is beoordeeld.
    
    
      6.1
      De voorzieningenrechter overweegt het volgende over de stelling van Connexxion dat de bieding van EBS niet voldoet aan de gunningseisen. 
      
    
    
      6.2
      Connexxion heeft in haar verzoek en ter zitting met name betoogd dat de bieding van EBS wat betreft het zogeheten maatwerk niet voldoet aan de eisen neergelegd in de specificaties die ten grondslag zijn gelegd aan de aanbestedingsprocedure die tot de gunning aan EBS heeft geleid. Tot de aanbestedingsstukken behoort het 'Concessiedocument 2, Inhoudelijke specificaties'. Daarin is als eis ID-1678 vermeld dat – behoudens twee daar genoemde uitzonderingen – de concessiehouder alle haltes bedient die in de dienstregeling voor het laatste jaar van de voorafgaande concessie zijn opgenomen.
      
    
    
      6.3
      De voorzieningenrechter begrijpt uit de aanbestedingsstukken en het verhandelde ter zitting dat een concessiehouder aan deze verplichting kan voldoen met een lijn – al dan niet vraagafhankelijk  of met maatwerk. Tot de aanbestedingsstukken behoort ook het 'Concessiedocument 1, Definitielijst'. Daarin is maatwerk gedefinieerd als een voor iedereen toegankelijke vorm van collectief personenvervoer per auto of bus in aanvulling op het openbaar vervoer teneinde in de basis mobiliteitsbehoefte van bewoners en bezoekers van het concessiegebied te voorzien. Maatwerk is toegestaan wanneer het gemiddelde aantal reizigers per rit tijdens een dagdeel minder dan 8 bedraagt, zo volgt kort gezegd uit eis ID-1116. Een rit is in de definitielijst gedefinieerd als volgens de geldende dienstregeling (vaste lijn) of met inachtneming van een aanmeldingsprocedure (maatwerk) gepland openbaar vervoer in één richting tussen een beginpunt en een eindpunt. In geschil is of deze definitie meebrengt dat bij de bepaling of maatwerk mogelijk is, moet worden uitgegaan van het beginpunt en het eindpunt van de huidige lijnvoering, zoals Connexxion betoogt, of dat de lijnvoering zo mag worden aangepast dat de haltes met lage reizigersaantallen daaruit worden weggelaten, zoals MRDH en EBS betogen. Blijkens de aanbestedingsstukken is het aantal verplichte vaste lijnen beperkt, zo stelt de voorzieningenrechter vast. Het gaat daarbij om de R-netlijnen, genoemd in eis ID-1099, en om de verbindingen tussen knooppunten en kernen/wijken die zijn genoemd in eis ID-1108. De voorzieningenrechter leidt daaruit af dat in een bieding voor het overige een andere lijnvoering mag worden gehanteerd dan nu het geval is. Dat wordt, naar voorlopig oordeel, niet anders door de verwijzing in de definitie van rit naar het begrip 'geldende dienstregeling', waarop Connexxion heeft gewezen. Onder geldende dienstregeling wordt in de definitielijst verstaan de laatste dienstregeling die van kracht is en aan het publiek bekend is gemaakt. Dat lijkt – anders dan Connexxion heeft betoogd – niet te zijn de dienstregeling die Connexxion voert op dit moment, in de huidige concessieperiode. Daarvoor ziet de voorzieningenrechter een aanwijzing in de gunningseisen, waarin de huidige dienstregeling van Connexxion wordt aangeduid als 'de dienstregeling voor het laatste jaar van de voorafgaande concessie', bijvoorbeeld in eerdergenoemde eis ID-1678. De door Connexxion voorgestane uitleg van eis ID‑1116, in samenhang met de definitie van rit en de definitie van geldende dienstregeling, zou er toe leiden dat deze eis in de weg zou staan aan wijziging van de lijnvoering, wat niet de strekking lijkt te zijn van de aanbestedingsstukken. Conclusie is dat de voorzieningenrechter geen aanknopingspunten ziet voor het oordeel dat de bieding van EBS in strijd is met eis ID-1116. 
      
    
    
      6.4
      Voor zover Connexxion heeft betoogd dat het aantal bussen waarmee EBS de concessie wil uitvoeren, zodanig laag is dat er grond is voor het vermoeden dat de bieding van EBS irreëel is, overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Zoals MRDH ook heeft gesteld, ziet de voorzieningenrechter in de eisen niet dat het aantal bussen waarmee de concessiehouder de concessie uitvoert, is voorgeschreven. In dat verband heeft MRDH gesteld dat als blijkt dat EBS de door haar beoogde dienstregeling niet met het door haar beoogde aantal bussen kan uitvoeren, EBS extra bussen zal moeten inzetten. Connexxion heeft in dit stadium van de procedure niet aannemelijk gemaakt dat met de inzet van die (eventuele) extra bussen EBS in strijd met de gunningseisen zou handelen. Voor het oordeel dat de bieding van EBS op dit punt irreëel zou zijn, ziet de voorzieningenrechter onvoldoende feitelijke grondslag in de bieding van EBS.
      
    
    
      7.1
      Een ander onderdeel van het betoog van Connexxion ziet eveneens op de conformiteit van de bieding van EBS met de gunningseisen. Connexxion heeft namelijk aangevoerd dat het vervoerplan van EBS wat betreft de doorontwikkeling van het R-net ten onrechte is beoordeeld op de lange termijnvisie, terwijl het vervoerplan volgens de gunningseisen alleen over het eerste jaar gaat. Hoewel Connexxion zich hiermee richt tegen de beoordeling van het vervoerplan van EBS, is daarmee ook aan de orde of EBS met haar vervoerplan wel voldoet aan de gunningseisen.
      
    
    
      7.2
      In de aanbestedingsstukken is bepaald dat een bieder een ontwikkelplan en een vervoerplan moet opstellen. Het ontwikkelplan heeft een geldigheidsduur van vijf jaar en is onder meer gebaseerd op de door de bieder gemaakte analyse van sterke en zwakke punten en kansen en bedreigingen voor het aanbod aan openbaar busvervoer, zo volgt uit eisen ID-1538 en ID-0871. In het ontwikkelplan beschrijft een bieder zijn integrale visie ten aanzien van de ontwikkelingsmogelijkheden van het openbaar busvervoer voor de komende vijf jaar, zo volgt uit eis ID-0872. Daarnaast staat het vervoerplan, dat jaarlijks wordt opgesteld en waarin is beschreven welke wijzigingen een concessiehouder in het volgende dienstregelingjaar in het aanbod aan openbaar busvervoer wil doorvoeren, zoals lijnvoering, haltes en frequenties, zo volgt uit eisen ID-1072 en ID-1073. De voorzieningenrechter leidt hieruit af dat, zoals MRDH ook heeft betoogd, het ontwikkelplan dat op een periode van vijf jaar ziet, is bedoeld als kapstok voor onder meer het vervoerplan, dat op een periode van één jaar ziet. De voorzieningenrechter ziet daarvoor bevestiging in de gunningsleidraad die tot de aanbestedingsstukken behoort, waarin in paragraaf 5.2 met als opschrift 'Beoordelingsmethode' is vermeld dat het beoordelingsteam bij de beoordeling op de gunningscriteria ook rekening houdt met de vraag of er een duidelijke logica/samenhang/gedachte zit achter de gemaakte keuzes bij (en tussen) de verschillende gunningscriteria. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter voorshands geen aanleiding voor het oordeel dat de bieding van EBS niet aan de gunningseisen zou voldoen omdat in het vervoerplan de doorontwikkeling van het R-net is verwerkt. 
      
    
    
      8.1
      Connexxion heeft zich verder gericht tegen de beoordelingen van het vervoerplan van EBS en het vervoerplan van Connexxion. Deze beoordelingen zijn tot stand gekomen door een beoordelingscommissie, die zich moet houden aan wat in de gunningsleidraad onder paragraaf 5.4.2 met als opschrift 'G2.2 – Vervoerplan' is vermeld. Daar is onder andere bepaald dat het beoordelingsteam naar het 'totaalbeeld' van het vervoerplan en de geleverde onderbouwing moet kijken. Daarbij let het beoordelingsteam op de mate waarin een bieder duidelijk inzicht geeft in zijn aangeboden 'maatregelen' en de samenhang ertussen, en de mate waarin de inschrijver door middel van de onderbouwing aannemelijk maakt dat de aangeboden 'maatregelen' als effect hebben dat een kwaliteitsverhoging voor de reizigers ontstaat. Ten aanzien van de onderbouwing geldt, volgens de gunningsleidraad, dat deze onder andere met een hogere score wordt beoordeeld naarmate specifieker is uitgewerkt hoe de maatregelen bijdragen aan het beoogde resultaat (een kwaliteitsverhoging voor de reizigers).
      
    
    
      8.2
      Connexxion heeft de juistheid betwist van verschillende onderdelen van de beoordeling van haar eigen vervoerplan, en van de beoordeling van het vervoerplan van EBS, dat laatste op basis van veronderstellingen over de inhoud van die bieding. Tegenover die betwisting heeft MRDH haar standpunten gemotiveerd uiteen gezet, daarbij gesteund door EBS. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het in deze stand van de procedure, waar MRDH nog op het bezwaar zal moeten beslissen, niet aan hem is om de beoordeling door de beoordelingscommissie indringend te toetsen. De voorzieningenrechter is niet gebleken van zodanige onjuistheden dat ernstig moet worden betwijfeld dat het College het besluit tot verlening van de concessie aan EBS, indien dit bij het te nemen beslissing op bezwaar wordt gehandhaafd, in beroep op inhoudelijke gronden zal vernietigen. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat, in afwachting van de beslissing van MRDH op het bezwaar van Connexxion, geen sprake is van onverwijlde spoed die noopt tot het treffen van een voorlopige voorziening.
      
      
        9.	De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, in aanwezigheid van mr. M.B.L. van der Weele, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 november 2018.
    
    
    
      w.g. E.R. Eggeraat	w.g. M.B.L. van der Weele