ECLI:NL:RBROT:2017:10372, Rechtbank Rotterdam, 05-12-2017, C/10/536075 / KG ZA 17-1083
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-12-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding aanbesteding. Herstel eenvoudige omissie is geen recht van de inschrijver maar een bevoegdheid van de aanbesteder. Die bevoegdheid vervalt als sprake is van een knock-outcriterium. Dan mag herstel niet.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team Handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/536075 / KG ZA 17-1083
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 5 december 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de stichting
    
      
        STICHTING RBO GRONINGEN,
      gevestigd te Groningen,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        GILDE-BT SOFTWARE B.V.,
      gevestigd te Venlo,
      eiseressen,
      advocaten mr. A.L. Appelman en mr. J.F. Hoff te Zwolle,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE ROTTERDAM,
      zetelend te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A. de Rooij te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de Combinatie en de gemeente Rotterdam genoemd worden. Afzonderlijk zullen eisers RBO en Gilde-BT genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de overgelegde producties
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van de Combinatie
        
        
          de pleitnota van de gemeente Rotterdam.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De gemeente Rotterdam heeft op 1 juni 2017 een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het contracteren van een Opleidings- en scholingsmakelaar. De initiële duur van de overeenkomst bedraagt twee jaar, met als beoogde ingangsdatum 1 november 2017. Er bestaat een optie tot verlenging van de raamovereenkomst van maximaal één maal voor een periode van één jaar. Gunningcriterium is de beste prijs-kwaliteitverhouding.
      
    
    
      2.2.
      Paragraaf 5.6.2. van het Beschrijvend Document luidt, voor zover van belang: 
      
      
        “5.6.2. 	Minimumeisen
      
      
      
        Een inschrijving die niet voldoet aan één of meer minimumeisen komt niet voor gunning in aanmerking. Het is de Inschrijver niet toegestaan varianten voor te stellen. De inschrijving dient te voldoen aan de volgende minimumeisen:
      
      
      
        A. Compleetheid van de inschrijving.
        […].”
      
      
    
    
      2.3.
      Van de aanbestedingsstukken maken deel uit drie nota’s van inlichtingen.
      
    
    
      2.4.
      De Combinatie heeft ingeschreven op deze aanbesteding, met RBO als penvoerder.
      
    
    
      2.5.
      Inschrijvers moesten bij hun inschrijving ook het Uniform Europees aanbestedingsdocument (UEA) indienen. RBO heeft het door haar ingeleverde UEA niet volledig ingevuld. RBO heeft in onderdeel III B van het UEA (Uitsluitingsgronden, Gronden die verband houden met de betalingen van belastingen of sociale premies) nagelaten om één van de twee opties (ja/nee) aan te vinken bij de vraag: 
      
      
        “Heeft de ondernemer voldaan aan al zijn verplichtingen met betrekking tot betaling van belasting of sociale premies, zowel in het land waar hij is gevestigd als in een lidstaat van de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit indien dit een ander land dan thans van vestiging?
      
      
      
        
          |Belastingen 	O ja O nee |Sociale premies 	O ja O nee”	
      
      
    
    
      2.6.
      
        De gemeente Rotterdam heeft bij brief van 8 september 2017 aan de Combinatie medegedeeld dat er twee inschrijvingen zijn ontvangen op de aanbesteding en dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan de andere inschrijver, Conclusion B.V. (hierna te noemen: “Conclusion”). 
        Ook staat in deze brief dat er twee redenen zijn waarom de inschrijving van de Combinatie niet voor gunning in aanmerking komt. De eerste reden heeft de gemeente Rotterdam later, bij e-mailbericht van 27 september 2017, ingetrokken, na bezwaar van de Combinatie. De tweede reden is niet ingetrokken. Deze reden houdt in dat de inschrijving van de Combinatie niet voldoet aan de minimumeis onder A, zoals opgenomen in paragraaf 5.6.2 van het beschrijvend document, waar wordt geëist dat een inschrijving compleet is, dit omdat RBO de onder deel IIIB van het UEA beschreven uitsluitingsgronden ‘Belastingen en Sociale premies’ niet had ingevuld.
      
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
      De Combinatie vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op alle dagen en uren, alsmede op de minuut:
      
      
        
          Primair:
        
      
      
      A. de gemeente Rotterdam te gebieden haar voorlopig gunningsvoornemen van 8 september 2017 met betrekking tot de Europese openbare aanbestedingsprocedure ten behoeve van Opleidings- en scholingsmakelaar, met kenmerk 1-263-16 en publicatienummer 2017/S 106-212571 binnen veertien dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis in te trekken, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 100.000,-, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen geldbedrag;
      
      de gemeente Rotterdam te gebieden de inschrijving van de Combinatie alsnog geldig te verklaren, aan de Combinatie de mogelijkheid te bieden om een volledige UEA te verstrekken respectievelijk te uploaden en de inschrijving van de Combinatie alsnog mee te nemen in de beoordeling, op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 100.000,-, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen geldbedrag;
      
      
        
          Subsidiair:
        
      
      
      de gemeente Rotterdam te gebieden de aanbestedingsprocedure binnen veertien dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 100.000,-, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen geldbedrag;
      
      de gemeente Rotterdam de gemeente Rotterdam te gebieden over te gaan tot heraanbesteding van de onderhavige opdracht met inachtneming van het aanbestedingsrecht, binnen drie maanden na het in deze zaak te wijzen vonnis, voor zover de gemeente Rotterdam de opdracht die voorwerp is van deze aanbesteding alsnog wil doen laten plaatsvinden, op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 100.000,- althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen geldbedrag;
      
      
        
          Zowel primair als subsidiair:
        
      
      
      
         de gemeente Rotterdam te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;
         de gemeente Rotterdam te veroordelen om aan de Combinatie te betalen de nakosten ten bedrage van € 131,- zonder betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, vermeerderd met € 68,- in geval van betekening.
      
      
      
        De Combinatie stelt daartoe het volgende.
      
      
    
    
      3.2.
      De Combinatie erkent dat RBO haar UAE niet volledig heeft ingevuld, maar de Combinatie acht de uitsluiting disproportioneel. Ten onrechte is aan de Combinatie geen mogelijkheid geboden om de omissie te herstellen, door alsnog - slechts - twee vinkjes te mogen plaatsen bij het antwoord “ja.” De Combinatie beroept zich voor het recht op herstel van haar inschrijving op het SAG-arrest (HvJ-EU 29 maart 2012, ECLI:EU:C:2012:191) en op het Manova-arrest (HvJ-EU 10 oktober maart 2013, ECLI:EU:C:2013:647). Ook wijst de Combinatie er op dat het - weliswaar hier niet toepasselijke - ARW in een herstelmogelijkheid voorziet (art. 4.22.6 ARW).
      
    
    
      3.3.
      De gemeente Rotterdam voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het spoedeisend eisend belang volgt uit de aard der zaak.
      
    
    
      4.2.
      In de jurisprudentie wordt aanvaard dat in uitzonderlijke gevallen inschrijvingen op aanbestedingen kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Uit het door de Combinatie genoemde SAG-arrest volgt echter dat het hierbij om een bevoegdheid van de aanbestedende dienst. De gemeente Rotterdam heeft derhalve geen verplichting om het gevorderde herstel toe te laten.
      
    
    
      4.3.
      Bovendien is in dit geval sprake van een knock-outcriterium. Het beschrijvend document bepaalt uitdrukkelijk dat een onvolledige inschrijving niet voor gunning in aanmerking zal komen. Uit de jurisprudentie van het HvJ-EU volgt dat indien het voldoen aan de desbetreffende eis op straffe van uitsluiting van deelname aan de aanbesteding is voorgeschreven, herstel van het gebrek niet is toegestaan. De aanbestedende dienst is verplicht de door hem zelf gestelde eisen nauwgezet toe te passen. In plaats van een bevoegdheid tot herstel, is in dit geval, gelet op de tekst van het beschrijvend document, sprake van een verbod tot herstel (vgl. rov. 44 in HvJ- EU 14-12-2016, C-171/15, ECLI:EU:C:2016:948 inzake Connexion en rov. 40 in het door de Combinatie aangehaalde Manova-arrest). Dat betekent dat de vorderingen worden afgewezen.
      
    
    
      4.4.
      De gemeente Rotterdam zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de gemeente Rotterdam. Deze kosten worden begroot op € 1.434,-, zijnde € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 618,- aan griffierecht. De gevorderde nakosten en wettelijke rente zijn toewijsbaar op na te melden wijze. Wettelijke rente is niet toewijsbaar over de nakosten, nu niet van tevoren valt te zeggen wanneer de nakosten gemaakt zullen worden en dus evenmin wanneer het - voor het recht op wettelijke rente vereiste - verzuim zal intreden. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af,
      
    
    
      5.2.
      
        veroordeelt de Combinatie in de proceskosten van de gemeente Rotterdam, tot op heden begroot op € 1.434,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening en voorts vermeerderd met 
        € 131,- voor nasalaris zonder betekening, en, in geval betekening van het vonnis plaatsvindt, met € 68,- en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
      
      
    
    
      5.3.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2017.
      
    
  
  
    2517/2009