ECLI:NL:CBB:2020:602, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 08-09-2020, 19/583
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2020-09-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bevestiging aangevallen uitspraak. Boete opgelegd wegens overtreding van de Tabaks- en rookwarenwet (Trw). Terras voldeed niet aan de uitzonderingsgrond (6.2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Tabakswet) waardoor appellant het verbod van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Trw heeft overtreden.

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 19/583
    
    
    
      
        uitspraak van de enkelvoudige kamer van 8 september 2020 op het hoger beroep van:
        
      
    
    
      [naam 1] h.o.d.n. café [naam 2] , te [plaats] , appellant 
    (gemachtigde: [naam 3] ),
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 8 maart 2019, kenmerk ROT18/3123,
      in het geding tussen
    
    
    appellant
    
      en
    de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, (verweerder) 
    (gemachtigde: mr. K. Janssens).
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 8 maart 2019.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      Met toestemming van partijen is een zitting achterwege gebleven, waarna het onderzoek is gesloten. 
    
  
  
    
      Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
      
    
    
      1.2
      Bij besluit van 30 maart 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op basis van het rapport van bevindingen van 9 januari 2018 appellant een boete opgelegd van € 600,- vanwege overtreding van de Tabaks- en rookwarenwet (Trw) en de daarbij behorende bijlage. 
      
    
    
      1.3
      Bij besluit van 16 mei 2018 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.
      
      
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    2. De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daartoe, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen, waarbij appellant als eiser en de minister als verweerder is aangeduid: 
    
    
      “5. Dit geschil beperkt zich tot de vraag of de door de toezichthouders aangetroffen situatie kan worden aangemerkt als ‘open lucht’ in de zin van artikel 6.2, eerste lid, onder c, van het Besluit uitvoering Tabakswet. 
    
    
    6. Op grond van vaste rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College, bijvoorbeeld de uitspraak van 13 juni 2013, ECLI:NL:CBB:2013:49, en de uitspraak van 21 juni 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BQ9564) is de uitzondering die is neergelegd in artikel 2, aanhef en onder c, van het Besluit (thans artikel 6.2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit) alleen van toepassing op terrassen die in de open lucht zijn gelegen. Uit de toelichting op deze bepaling volgt dat sprake is van “in de open lucht” zolang een terras niet aan alle kanten (boven- en zijkanten) is afgesloten. In de Handleiding invoering rookvrije horeca, sport en kunst/cultuur is daaraan nader invulling gegeven door middel van de voorwaarde dat in ieder geval één van de zijden van het buitenterras volledig open is en dus niet is afgeschermd (zie r.o. 5.1 van de hiervoor vermelde uitspraak van het College van 21 juni 2011).
    
    7. De rechtbank stelt vast dat de terrassen zich beide aan de voorgevel van het café bevinden en zich niet uitstrekken over meerdere zijden van het pand. Daarnaast waren beide terrassen ten tijde van de inspectie overdekt door middel van één luifel. Door deze overkapping worden beide terrassen met elkaar verbonden tot één afgescheiden ruimte, die is omheind met houten panelen. Gelet op het feit dat geen sprake is van twee aparte afgescheiden ruimtes, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van één terras. Dat in het kader van de exploitatievergunning een andere terrasaanduiding wordt gehanteerd, maakt dit oordeel niet anders, omdat de gemeentelijke terrasaanduiding betrekking heeft op de handhaving van de openbare orde en niet op de handhaving van de Tabakswet. 
    
    
      (…)
    
    
    9. Uit het voorgaande volgt dat het terras van het café ten tijde van de inspectie niet voldeed aan de door verweerder gehanteerde uitleg van roken “in de open lucht” als bedoeld in artikel 6.2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Tabakswet. Dit betekent dat eiser het rookverbod niet op de juiste wijze heeft gehandhaafd, wat een overtreding is van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet. Verweerder was daarom bevoegd aan eiser een boete op te leggen.
    
    
      (…)”
    
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
      3.1
      
        Appellant voert in hoger beroep aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat 
        door de overkapping beide terrassen met elkaar verbonden worden tot één afgescheiden ruimte waardoor naar het oordeel van de rechtbank sprake is van één terras. Volgens appellant is er geen sprake van één terras, maar van twee terrassen. Volgens appellant blijkt dit uit de overgelegde vergunning van de gemeente [plaats] , de gewaarmerkte tekening dat het café over twee terrassen beschikt, en bovendien nog uit het feit dat beide terrassen zijn afgebakend met stalen pinnen. Verder voert appellant aan dat de jurisprudentie waarnaar de rechtbank in rechtsoverweging 6 verwijst niet vergelijkbaar is met de onderhavige zaak en derhalve niet relevant is. Tot slot voert appellant aan dat de rechtbank in rechtsoverweging 7 ten onrechte heeft overwogen dat de gebruikte overkapping ertoe leidt dat twee afzonderlijke terrassen met elkaar worden verbonden tot één afgescheiden ruimte. Volgens appellant volgt uit de Trw niet dat de omvang van een terras wordt bepaald door een zich boven het terras bevindend zonnescherm. Een terras kan maar één grens hebben en die grens wordt bij de exploitatievergunning bepaald. Het looppad tussen beide terrassen dient aangemerkt te worden als openbare weg. Omdat beide terrassen geopend zijn naar het looppad wordt aan het vereiste voldaan dat het terras aan één zijde volledig geopend is. 
      
      
    
    
      3.2
      Verweerder voert primair aan dat sprake is van één terras. Bij de beoordeling of sprake is van een overtreding van de Trw wordt uitgegaan van de feitelijke situatie zoals deze is waargenomen door de toezichthouder. Deze heeft vastgesteld dat het terras van appellant één terras betreft. Dit wordt bevestigd door het feit dat appellant zowel de linker- als de rechterkant van het terras en het looppad heeft overdekt met één overkapping. Volgens verweerder blijkt bovendien uit de oppervlakte van het terras en de omstandigheid dat het terras slechts aan één zijde van het pand is gesitueerd dat het terras van appellant als één terras dient te worden aangemerkt. Verweerder voert verder aan dat indien het College van oordeel is dat het terras van appellant wel als twee afzonderlijke terrassen dient te worden aangemerkt, de open zijden van beide terrassen – naar het looppad toe – niet geopend zijn naar de open lucht toe omdat het looppad overkapt is. Derhalve is ook dan geen sprake van een terras dat aan één zijde volledig geopend is. Voor het begrip ‘open lucht’ verwijst verweerder naar het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek. Uit de toelichting blijkt dat van de uitzondering ‘open lucht’ gesproken kan worden indien boven een plaats waar wordt gerookt geen enkele vorm van overkapping is gesitueerd, ook niet op grote afstand. Volgens verweerder is het looppad dus niet gelegen in de open lucht en om deze reden zijn ook de beide terrassen dus niet met één zijde geopend naar de open lucht. Tot slot merkt verweerder op dat de Trw en regelgeving die ziet op de gemeentelijke aanduiding van terrassen een ander doel hebben. 
      
    
    
      4.1
      Met zijn gronden verzet appellant zich tegen het oordeel van de rechtbank dat door de overkapping beide zich voor zijn pand bevindende terrassen met elkaar worden verbonden tot één afgescheiden ruimte waardoor sprake is van één terras. Het College ziet zich aldus gesteld voor de vraag of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de terrassen voor het pand van appellant door de aanwezige overkapping zodanig met elkaar zijn verbonden dat sprake is van één terras. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend. Onbetwist is dat de terrassen zich beide aan de voorgevel van het café bevinden en zich niet uitstrekken over meerdere zijden van het pand, dat zij ten tijde van de inspectie waren overdekt door één luifel en daardoor met elkaar werden verbonden tot één afgescheiden ruimte, die was omheind met houten panelen. Nu geen sprake was van twee aparte afgescheiden ruimtes, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat sprake was van één terras. Daarbij volgt het College de rechtbank in zijn oordeel dat het gegeven dat in het kader van de exploitatievergunning een andere terrasaanduiding wordt gehanteerd, al dan niet afgebakend met stalen pinnen, dit oordeel niet anders maakt. Evenals de rechtbank acht het College daarbij van belang dat de Trw beoogt de volksgezondheid te beschermen door een verbod op roken in afgesloten ruimten te formuleren. De gemeentelijke terrasaanduiding berust op een ander normenkader waarmee andere doelstellingen worden nagestreefd dan de Trw. Zij kan dan ook geen rol spelen bij de uitlegging van het normenkader van de Trw in het licht van de doelstellingen die met deze wet worden nagestreefd. De grond faalt.
      
    
    
      4.2
      Ten aanzien van appellants stelling dat de door de rechtbank in overweging 6 van de bestreden uitspraak aangehaalde jurisprudentie van het College niet relevant is overweegt het College als volgt. De door de rechtbank in overweging 6 van de bestreden uitspraak aangehaalde zaken geven een nadere verduidelijking van de uitzonderingsgrond die is opgenomen in artikel 2, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Tabakswet, zoals van toepassing in die zaken (nu artikel 6.2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Tabakswet), en met name wordt daarin verduidelijkt wanneer sprake is van een terras in de open lucht. Nu door verweerder is geconstateerd dat appellants terras niet voldeed aan deze uitzondering zodat appellant het verbod van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, Trw heeft overtreden, ziet het College niet in waarom de aangehaalde jurisprudentie relevantie mist. Dat de feitelijke situatie in beide zaken verschilt van de situatie bij appellant doet hieraan niet af. Het College gaat dan ook aan de stelling van appellant voorbij.
      
    
    
      4.3
      Appellants argument dat het looppad tussen de terrassen moet worden beschouwd als openbare weg komt geen zelfstandige betekenis toe, omdat deze het is gebaseerd op de veronderstelling dat het terras van appellant op grond van de gemeentelijke exploitatievergunning bestaat uit twee terrassen met daartussen een looppad. Uit het oordeel dat het College hiervoor reeds heeft gegeven volgt dat het College deze grond verwerpt.
      
      5. Ten overvloede overweegt het College nog dat ook wanneer, in weerwil van de door verweerder feitelijk vastgestelde situatie en het oordeel van de rechtbank en het College, wel sprake zou zijn van twee terrassen, evenmin tot het oordeel kan worden gekomen dat deze terrassen zich bevinden in de open lucht omdat zij beide aan een zijde volledig zijn geopend naar het looppad toe en dit looppad, omdat het is overkapt, niet is gelegen in de open lucht.
      
      6. Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat appellant artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, Trw heeft overtreden, zodat de staatssecretaris bevoegd was aan hem een boete op te leggen. Appellant heeft in hoger beroep geen gronden aangevoerd die zouden moeten leiden tot de conclusie dat de staatssecretaris, ondanks de geconstateerde overtreding van de Trw, had moeten afzien van het opleggen van een boete dan wel deze te matigen. De aangevallen uitspraak dient dan ook te worden bevestigd.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
    
      Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. T. Kuiper, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 september 2020.
    
    
    
    
    
    
      De voorzitter is verhinderd				w.g. T. Kuiper 
      de uitspraak te ondertekenen