ECLI:NL:GHDHA:2016:3216, Gerechtshof Den Haag, 27-09-2016, 200.169.528/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: uitleg Escrow Agreement

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.169.528/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/416271/ HA ZA 13-77 
    
    
    
      
        arrest van 27 september 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        Transautex Food B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: Transautex,
      advocaat: mr. D.J.A. van den Berg te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Burger King Nederland B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellante in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: Burger King,
      advocaat: mr. J. van den Brande te Rotterdam.
    
    
    
      
        Het geding
      
    
    
    
      Bij exploot van 28 april 2015 is Transautex in hoger beroep gekomen van twee door de rechtbank Rotterdam, Team haven en handel tussen Transautex als eiseres in conventie en verweerster in reconventie enerzijds en Burger King als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie anderzijds gewezen vonnissen van 1 oktober 2014 en 4 februari 2015. Burger King heeft bij exploot van anticipatie aangezegd dat de zaak op grond van artikel 126 Rv bij vervroeging zal worden aangebracht op dinsdag 12 mei 2015. Op de rol van 25 augustus 2015 heeft Burger King bij memorie van grieven in incidenteel appel met producties vier grieven in het incidenteel appel aangevoerd. Bij op de rol van 6 oktober 2015 genomen memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft Transautex de grieven in het incidenteel appel bestreden. Bij eveneens op de rol van 6 oktober 2015 genomen memorie van grieven met producties heeft Transautex zeven grieven in het principaal appel aangevoerd. Burger King heeft deze grieven bij op de rol van 15 december 2015 genomen memorie van antwoord in principaal appel met producties bestreden.  
    
    
    
      Vervolgens hebben partijen op 26 april 2016 de zaak doen bepleiten, Transautex door mrs. D.J.A. van den Berg en I.E. Reimert, advocaten te Den Haag, en Burger King door mrs. J. van den Brande en J.T. Verheij, advocaten te Rotterdam, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    
    
      
        Beoordeling van het hoger beroep
      
    
    
    1. De door de rechtbank in het vonnis van 1 oktober 2014 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan.
    
    2. Het gaat in deze zaak om het volgende:
    
    ( i) Transautex exploiteerde sinds 1981 in Nederland restaurants van het fastfoodconcern Burger King (BKC), gevestigd in Miami in de verenigde Staten. Op 10 maart 1993 heeft  Transautex, althans haar werkmaatschappij Transautex Schiphol B.V., met de N.V. Luchthaven Schiphol (hierna: Schiphol) een zogenoemde “concessieovereenkomst” gesloten voor de duur van vijf jaar. Hierbij verkreeg Transautex het recht een Burger King restaurant op Schiphol te exploiteren tegen een vergoeding van 7,5% van de bruto omzet per jaar, met een voor elk jaar vastgesteld minimumbedrag. In deze overeenkomst is tevens opgenomen dat door Schiphol aan Transautex voor die exploitatie bedrijfsruimten ter beschikking werden gesteld en voorts (artikel C 1) dat partijen daarvoor een afzonderlijke overeenkomst zouden sluiten. 
    
    
      (ii) Deze concessieovereenkomst is bij overeenkomst van 14 april 1998 tussen Schiphol en Transautex verlengd tot en met 30 april 2003. Daarbij is een vergoeding overeengekomen van 10% over de eerste 12,5 miljoen gulden van de netto omzet, 12,5% over de netto omzet  tussen 12,5 miljoen en 15 miljoen gulden en 15% over het meerdere. Voorts werd daarbij aan Transautex een optie verleend tot een (verdere) verlenging onder dezelfde voorwaarden tot 30 april 2008.
    
    
    
      (iii) Op 7 juli 2000 heeft Transautex, als onderdeel van een omvangrijke aandelentransactie, haar aandelen in Transautex Schiphol B.V. (thans Burger King Schiphol B.V.) verkocht aan (de door BKC daartoe opgerichte vennootschap) Burger King. Deze “Sale and Purchase Agreement” bevatte de opschortende voorwaarde dat – onder meer – ten aanzien van de vestiging Schiphol, de concessie binnen een termijn van 65 dagen zou worden verlengd tot een periode van 15 jaar. Aan deze voorwaarde is ook na een verlenging van deze termijn van 65 dagen met nog eens tien dagen niet voldaan.
    
    
    
      (iv) Partijen hebben desondanks besloten de transactie alsnog doorgang te laten vinden.
    
    
    ( v) Ter uitvoering daarvan hebben partijen op 5 januari 2001 een “Agreement for Reinstatement and Modification of the Agreement dated 7th july 2000” ( hierna: de RMA overeenkomst) gesloten.
    
    
      (vi) Verder is op 5 maart 2001 een zogenoemde Escrow Agreement gesloten. In deze overeenkomst is bepaald dat een deel van de door Burger King betaalde koopsom ad 
      fl. 7.740.000,-- (€ 3.512.258,87) is afgezonderd (door plaatsing op een escrow account) in afwachting van de vraag of en zo ja onder welke voorwaarden Burger King met Schiphol een verlenging van de concessie overeenkomst met een termijn van 15 jaar, te rekenen vanaf het moment van ondertekening de RMA overeenkomst (dus tot 5 januari 2016) zou overeenkomen.
    
    
    
      In de Escrow Agreement zijn, voor zover van belang, de volgende bepalingen opgenomen.
    
    
  
  
    
      1Definitions
    
    
      
        (…)
      
    
    
    
      
        1.2
      
    
    
    
      
        (…)
      
    
    
    
      
        “Escrow Account” means the bank account (…) 
      
    
    
    
      
        “Escrow Amount” means the initial amount of seven million seven hunderd and forty thousand Dutch Guilders, and the balance of the Escrow Account from time to time, as it reads in Dutch Guilders or in Euro, as the case may be.
      
    
    
    
      
        (…)
      
    
    
  
  
    
      4Interest on Escrow Amount and costs
    
    
      4.1
      
        The party entitled to any amount out of the Escrow Account pursuant to this Escrow Agreement shall also be entitled to the interest accrued thereon from time to time. Such interest shall be paid simultaneously with the payment of such amount. 
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
  
  
    
      5Entitlement to the Escrow Amount/Claims
    
    
      (…)
    
    
    
      5.1.(c): “If (…) the Purchaser (…) is unable to obtain an extention of the Schiphol lease for at least 15 years from the Signing Date on the same terms as to the rental and in other respects on terms not materially less benificial tothe Purchaser, but is offered an extention for such period on non-financial terms which are materially as benificial but upon  financial terms which are materially less beneficial than the present Schiphol lease, Purchaser shall use its best efforts to challenge such increase in the financial terms in order to obtain the most favourable financial terms possible. If the Purchaser receives advise from its lawyers or from a leading firm of Dutch lawyers instructed by the Seller indicating that it is necessary or desirable for the purchaser to commence legal proceedings against the Schiphol landlord, the Purchaser shall commence the action so advised.
    
    
    
      
        Only after the legal proceeding has been concluded, either by way of court decision, or by way of settlement in compiance with sub-clause (iv) below, and if the Escrow Amount is sufficient to cover the value of the impact of the less favourable financial terms, either agreed to by the Purchaser and Seller or determined by the court then:
      
    
    
    i. i) 	the Purchaser shall proceed with the extension of the lease;   
    
    
    
      
        ii)	upon completion of the grant of the extention of the lease the Escrow Amount, less the present day value of the impact of the less favourable terms shall be released to the Seller, and the balance shall be released to the Purchaser.
      
    
    
    
      
        iii)	the Purchaser shall be entitled to make a claim against such escrow funds for lack of obtaining an extension on the same financial terms only if the Purchaser has aggressively pursued such extention in good faith; (…)
      
    
    
    
      
        iv)	(…)
      
    
    
    
      
        For these purposes the present day value of the impact of the less favourable financial terms  shall be calculated by reference to all future and reasonably foreseeable rent outflows which arise during the period from the date on which the Schiphol Lease is to be extended to the fifteenth anniversary of the Signing Date, on the basis of terms offered by the landlord less all such future and reasonably foreseeable rent outflows, were the current lease to continue on the same terms. The discount rate for calculating the present day values of each of the above outflows shall be 8% per annum, reperesenting the Purchaser’s weighted cost of capital at the date of this Agreement. (…)
      
    
    
    
      
        (…)
      
    
    
    ( f) 	If the Purchaser, (…) having used all reasonable diligence and good faith efforts and not for independent economic reasons favourable to Purchaser, has been unsuccessful in obtaining any extention to the Schiphol Lease, the Escrow Amount shall be paid to the Purchaser forthwith. If on the same basis the Purchaser has only been successful in negotiating an extension upon financial terms which are such that the the present day value of the difference between the less favourable terms and the terms of the existing lease is greater than the Escrow Amount , then subject only to the following sub-clause (g), the Purchaser shall be entitled to such amount of the Escrow Amount as is equal to the present day impact of the less favourable financial terms.  
    
    
    
      (g)	Notwithstanding anything in this Agreement, if the reason  why the Purchaser has been unsuccesful in obtaining any extention of the Schiphol lease, relates solely to a Burger King Default (as defined below) the Seller may file a Claim Notice with the Purchaser and, simultaneously, with the Escrow Agent to that effect and Seller shall be entitled to receive the Escrow Amount pursuant to provisions 5.2 through 5.5.
    
    
    
      (h)	The Seller shall be entitled to satisfy themselves that the Purschaser is using all reasonable diligence to obtain a renewal of the Schiphol lease for a minumum of 15 years from the Signing Date upon terms no less favourable than those of the current Schiphol lease. For these purposes, the parties agree the following:
    
    
    
      
        (…)
      
    
    
    
      
        (vi)	Prior to entering into any agreement with the Schiphol landlord regarding the extention of the lease and/or the rental terms applicable thereto, the Purchaser shall give the Seller not less than 7 days advance notice (except in case of emergency) and shall give consideration to any representations or recommandations which the Seller may make. 
      
      
        (…)
      
    
    
    
      5.5
      
        A Burger King default shall be one or more acts or omissions on the part of the Purchaser (…) which has so affected the judgment of the Schiphol Airport Authority  (…) that they have determined not to grant the Purchaser an extention of the said lease (…). A Burger King default shall also include Burger King’s failure to diligently pursue and use its best good faith efforts in obtaining an extention on such lease for independent economic reasons that will have a positive effect on Burger King Corporation or its subsidiaries, affiliates, or licensees, unrelated to Schiphol’s unwillingness to grant such an extension.”      
      
      
      
        (vii) Op 17 september 2001 heeft Burger King met Schiphol met betrekking tot de hiervoor genoemde bedrijfsruimte een (aparte) huurovereenkomst gesloten tegen een door Burger King te betalen huurprijs van € 2.268,90 (fl. 5000,--) per jaar. 
      
      
      
        (viii) Op 17 juni 2003 zijn Burger King en Transautex het volgende overeengekomen:
      
      
      
        
          	“WHEREAS:
        
      
      
      
        
          	(…)
        
      
      
      
        
          	(c) Purchaser has argued that the entering into the Recent Lease Agreement was an 	obligation as stipulated in the “Concession Agreement“ dated 10 march 1993 	between Seller and the Schiphol landlord.
        
      
      
      
        
          (d) Seller has argued, that there was no obligation whatsoever to enter into the 	Recent 	Lease Agreement.
        
      
      
      
        
          	(e) Furthermore Seller has argued, that the Recent Lease Agreement contains new 	and different material terms which in every respect are disadvantageous to 	Purchaser, as a result of which no extention of the Schiphol Lease can ever be 	realized under the same favourable terms and conditions of the Schiphol Lease that 	existed at the time the Escrow Agreement was signed, which implies that Transautex 	will forfeit or lose any of it’s escrowed funds. Purchaser has denied these arguments 	put forward by Seller 	
        
      
      
      
        
          	(f) Seller has argued that the entering into the Recent Lease Agreement is totally 	unacceptable, moreover since Seller never had the opportunity to influence or 	contribute to the terms and conditions of the Recent Lease Agreement.
        
        
          	Purchaser has denied any wrong doings.
        
      
      
      
        
          	(g) As a result of the foregoing, parties are having a dispute that they whish to 	resolve by amending the Escrow Agreement as follows.
        
      
      
      
        
          	HAVE AGREED AS FOLLOWS:
        
      
      
      
        
          	1. Except as otherwise stipulated in this agreement, the definitions in this agreement 	shall have the same meaning as in the Escrow Agreement.
        
      
      
      
        
          	2. For future determination as to the release of the escrow funds, the Recent Lease 	Agreement is considered as having no effect to the terms of the Schiphol lease at the 	time of signing the Escrow Agreement and specifically as not being materially less 	benificial or materially less favourable than the Schiphol lease that existed at the 	time the Escrow Agreement was signed. In the event the question arises when, to 	what extent and who is entitled tot he Escrow Amount the Recent Lease Agreement 	will be ignored.
        
      
      
      
        
          	(3) Upon execution of this agreement, parties agree that the dispute as defined in (a) 	through (g) has been resolved.” 
        
      
      
      
        (ix) Op 8 februari 2005 is tussen Schiphol en Burger King een concessieovereenkomst tot stand gekomen voor een periode van 5 jaar ingaande 1 mei 2003 en derhalve eindigend op 1 mei 2008 onder nagenoeg dezelfde voorwaarden (niet “less beneficial”) als die van de – door Burger King – overgenomen concessieovereenkomst tussen Schiphol en Transautex van 14 april 1998.   
      
      
      ( x) Begin 2007 heeft Schiphol kenbaar gemaakt dat zij het recht op de hiervoor bedoelde concessie na 30 april 2008 door middel van een tender aan meer partijen wilde aanbieden. Burger King heeft onder voorbehoud van haar rechten uit de toen geldende overeenkomsten met Schiphol ingeschreven op deze tender. Schiphol heeft vervolgens bij brief van 27 april 2007  de huurovereenkomst met Burger King opgezegd. Burger King heeft zich tegen de opzegging verzet met het beroep op huurbescherming en aan Schiphol aangekondigd een kort geding procedure tegen haar te zullen aanspannen. Hierop heeft Schiphol de tender ingetrokken en zijn partijen in overleg getreden over verlenging van de overeenkomsten. 
      
      
        (xi) Op 20 april 2009 zijn Schiphol en Burger King een verlenging overeengekomen voor een periode van tien jaar, met ingang van 1 oktober 2008 van (i) de huurovereenkomst tegen een huurprijs van € 324.901,-- per jaar en (ii) de concessieovereenkomst tegen een vergoeding van 15% van de bruto omzet (exclusief btw) over de eerste vijf jaar en 16% over de tweede vijf jaar. De financiële voorwaarden zijn minder gunstig dan die van de - door Burger King indertijd overgenomen – concessieovereenkomst tussen Schiphol en Transautex van 14 april 1998.
      
      
      3. Transautex heeft, na wijziging van eis, in conventie gevorderd bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
        (I) voor recht te verklaren dat Transautex recht heeft op het volledige bedrag dat zich thans in Escrow bevindt;
        (II) Burger King te gebieden, binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan haar, de Escrow Agent te instrueren het bedrag in Escrow te betalen aan Transautex op de door deze aangegeven wijze, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 7.500,-- per dag, een dagdeel daaronder begrepen;
        (III) Burger King te veroordelen tot betaling aan Transautex van de wettelijke (handels)rente over het bedrag van € 3.512.188,57 vanaf 1 mei 2008, althans 28 november 2011, tot aan de dag van algehele voldoening, te verminderen met de gerealiseerde depotrente over voornoemd bedrag, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
        (IV) Burger King te veroordelen tot betaling van een bedrag aan Transautex van € 710.731,38, vermeerderd met de top-up rente en de wettelijke (handels)rente over de top-up rente vanaf 1 november 2012 tot aan de dag der algehele voldoening, althans Burger King te veroordelen tot betaling van de wettelijke (handels)rente over een bedrag van € 1.815.120,86 vanaf 1 mei 2008 tot aan de dag der algehele voldoening, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
        (V) Burger King te veroordelen tot betaling van een bedrag aan Transautex van € 32.607,34, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 1 december 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
        (VI) Burger King te veroordelen tot betaling van een bedrag aan Transautex van € 521.501,62, althans een vergoeding te schatten dan wel te begroten op een wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is.
        met veroordeling van Burger King in de kosten van de procedure.           
      
      
      4. Burger King heeft in reconventie gevorderd te verklaren voor recht dat van de Escrow Account aan Burger King dient worden uitgekeerd:
      ( i) een bedrag van € 4.875.130,--;
      
        (ii) te vermeerderen met een samengestelde rente van acht procent (8%) per jaar over:
        	(a) € 637.026,-- (de “impact of the less favourable financial terms” als bedoeld in 	artikel 5.1. c van de Escrow Agreement (hierna: de “impact”) van 1 oktober 2008 tot 	en met 30 september 2009);
        	(b) € 637.026,-- (de “impact” van 1 oktober 2009 tot en met 30 september 2010);  
        	(c) € 637.026,-- (de “impact” van 1 oktober 2010 tot en met 30 september 2011);
        	(d) € 637.026,-- (de “impact” van 1 oktober 2011 tot en met 30 september 2012);
        	(e) € 637.026,-- (de “impact” van 1 oktober 2012 tot en met 30 september 2013);
        	(f) € 742,926,-- (de “impact” van 1 oktober 2013 tot en met 30 september 2014);
        	(g) € 747.276,-- (de “impact” van 1 oktober 2014 tot en met 30 september 2015);
        	(h) € 199.795,-- (de “impact” van 1 oktober 2015 tot en met 5 januari 2016),
        waarbij de 8% samengestelde rente steeds loopt over ieder genoemd bedrag vanaf de laatste dag van de periode waarop het betrokken bedrag ziet, tot aan de datum waarop de daadwerkelijke verdeling van de Escrow Amount plaatsvindt; en 
        (iii) indien en voor zover van toepassing, te verminderen met een samengestelde rente van 8% per jaar over de hiervoor onder (ii) genoemde bedragen, voor zover zij op de datum waarop de daadwerkelijke verdeling van de Escrow Account plaatsvindt nog in de toekomst liggen, telkens teruggerekend vanaf de datum waarop Burger King de betreffende vergoeding aan Schiphol zal betalen tot aan de datum waarop de daadwerkelijke verdeling van de Escrow Amount plaatsvindt, alsmede
        Transautex te veroordelen tot betaling aan Burger King van, kort gezegd, de nakosten en proceskosten met wettelijke rente.
      
      
      5. Beide partijen hebben onder aanvoering van verschillende argumenten aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat zij in het kader van de afrekening onder de Escrow  Agreement recht hebben op de gevorderde betalingen. Over en weer hebben zij de vorderingen gemotiveerd betwist met de conclusie tot afwijzing daarvan.
      
      6. De rechtbank heeft in het eindvonnis van 4 februari 2015 in conventie voor recht verklaard dat Transautex recht heeft op een bedrag van € 1.883.877,-- van het bedrag dat zich in Escrow bevindt, vermeerderd met de in Escrow over € 1.883.877,-- verschenen rente sinds 1 september 2014 tot aan de dag der algehele voldoening. In reconventie is voor recht verklaard dat Burger King recht heeft op een bedrag van € 4.198.287,-- van het bedrag dat zich in Escrow bevindt, vermeerderd met de in Escrow over € 4.198.287,-- verschenen rente sinds 1 september 2014 tot aan de dag der algehele voldoening. In conventie en reconventie is het meer of anders gevorderde afgewezen en zijn de proceskosten gecompenseerd.
      
      7. In de memorie van grieven verzoekt Transautex de in conventie en reconventie gewezen vonnissen te vernietigen, in conventie, kort gezegd haar (in de memorie van grieven herhaalde) vorderingen toe te wijzen en de vorderingen in reconventie van Burger King af te wijzen, alles met veroordeling van Burger King in de kosten van de procedure in beide instanties. 
      
      8. Bij memorie van grieven in het incidenteel appel verzoekt Burger King de in conventie en reconventie gewezen vonnissen te vernietigen, voor zover haar vorderingen daarbij zijn afgewezen en de vorderingen van Transautex zijn toegewezen. Zij verzoekt, bij arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van Transautex in conventie alsnog af te wijzen. Haar vordering in reconventie heeft zij deels opnieuw geformuleerd. Deze vordering luidt thans als volgt:
      In reconventie: te verklaren voor recht dat van de Escrow Account aan Burger King dient te worden uitgekeerd:
      ( i) primair:
      
         het gehele bedrag dat zich op de Escrow Account bevindt;
        (ii) subsidiair: 
        	(a)  een bedrag van € 4.837.623,--;
        	(b) te vermeerderen met de samengestelde rente van 8% per jaar, althans de 	wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over:
        	€ 637.026,-- (de “impact” van 1 oktober 2008 tot en met 30 september 2009);
           	€ 637.026,-- (de “impact” van 1 oktober 2009 tot en met 30 september 2010);
        	€ 637.026,-- (de “impact” van  1 oktober 2010 tot en met 30 september 2011);
        	€ 637.026,-- (de “impact” van 1 oktober 2011 tot en met 30 september 2012);
        	€ 637.026,-- (de “impact” van 1 oktober 2012 tot en met 30 september 2013);
        	€ 728.128,-- (de “impact” van 1 oktober 2013 tot en met 30 september 2014);
        	€ 729.906,-- (de “impact” van 1 oktober 2014 tot en met 30 september 2015);   
        	€ 194.457,-- (de “impact” van 1 oktober 2015 tot en met 5 januari 2016),
        	waarbij de 8% samengesteld rente, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119BW, 	steeds loopt over ieder genoemd bedrag vanaf de laatste dag van de periode waarop 	het betrokken bedrag ziet, tot aan de datum waarop de daadwerkelijke verdeling van 	de Escrow Amount plaatsvindt, en
        	(c) indien en voor zover van toepassing, te vermeerderen met een samengestelde 	rente van 8% per jaar over:
        	€ 729.906,-- (de “impact” van 1 oktober 2014 tot en met 30 september 2015”; en 
        	€ 194.457,-- (de “impact” van  1 oktober 2015 tot en met 5 januari 2016), voor zover 	deze bedragen op de datum waarop de daadwerkelijke verdeling van de Escrow 	Account plaatsvindt nog in de toekomst liggen, telkens teruggerekend vanaf de 	datum waarop Burger King de betreffende vergoeding aan Schiphol zal betalen tot 	aan de datum waarop de daadwerkelijke verdeling van de Escrow Account 	plaatsvindt.   
        Verder wordt, kort gezegd, verzocht in conventie en in reconventie Transautex te veroordelen tot betaling van de proceskosten in de beide instanties en de nakosten.  
      
      
      9. Kern van het geschil betreft de verdeling van het op grond van de Escrow Agreement in escrow gestorte bedrag van € 3.512.258,87 met de daarover verkregen rente.   
      
      10. Vast staat dat de concessie- en huurovereenkomst tussen Burger King en Schiphol is verlengd tot – enige jaren na – de in de Escrow Agreement bedoelde periode van vijftien jaar (eindigend op 5 januari 2016), dat deze verlenging tot stand is gekomen onder minder gunstige voorwaarden dan de voordien geldende voorwaarden als bedoeld in de Escrow Agreement en dat deze minder gunstige voorwaarden zijn ingegaan op 1 oktober 2008.
      
      11. Transautex heeft aan haar vordering in conventie (primair) ten grondslag gelegd dat zij recht heeft op het gehele in escrow gestorte bedrag met de daarover verkregen rente. Zij heeft zich in dat verband op het standpunt gesteld dat Burger King niet heeft voldaan aan haar (inspannings-)verplichtingen uit de Escrow Agreement. Burger King heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft op haar beurt aan haar vordering in reconventie (primair) in hoger beroep ten grondslag gelegd dat zij recht heeft op het volledige in escrow gestorte bedrag  met de daarover verkregen rente. Zij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat zij (wel) heeft voldaan aan de voor haar op grond van de Escrow Agreement geldende (inspannings-)verplichtingen.
      
      
        
          In het principaal appel
        
      
      
      12. Grief 1 in het principaal appel (onderverdeeld in 1.1 tot en met 1.4) strekt tot betoog dat de rechtbank de stelplicht en bewijslast in deze zaak onjuist heeft vastgesteld. Volgens Transautex wenst Burger King een verlaging van de koopprijs en volgt uit de Escrow Agreement dat het aan Burger King is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij aan de voorwaarden daarvoor heeft voldaan. De rechtbank heeft deze stelplicht en bewijslast miskend. 
      
      13. Deze grief kan op zich zelf genomen niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Partijen hebben met betrekking tot hetzelfde feitencomplex over en weer vorderingen ingesteld. Het hof zal in dat verband zelfstandig en aan de hand van de grieven de hier in geschil zijnde vraag beoordelen of Burger King heeft voldaan aan haar (inspannings-)verplichtingen uit de Escrow Agreement en daar waar nodig (expliciet) ingaan op de stelplicht en bewijslast op dat punt.
      
      14. Grief 2 in het principaal appel (onderverdeeld in 2.1 tot en met 2.4) richt zich, kort gezegd, tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de toepasselijkheid en de uitleg van de artikelen 5.1.c, 5.1.f, 5.1.h en 5.5. van de Escrow Agreement waarin de (inspannings-)verplichtingen van Burger King zijn vastgelegd.
      
      15. De rechtbank heeft in r.o. 5.3 tot en met 5.5 van het tussenvonnis, kort gezegd, geoordeeld dat artikel 5.1.c van de Escrow Agreement hier van toepassing is. Deze bepaling houdt een inspanningsverplichting aan de zijde van Burger King in. Op grond van deze bepaling is Burger King, indien Schiphol haar een verlenging onder financieel minder gunstige voorwaarden aanbiedt, verplicht “its best efforts” aan te wenden tot het verkrijgen van zo gunstig mogelijke voorwaarden. Omdat van een procedure tegen Schiphol geen sprake is zijn de in artikel 5.1.c onder (i) tot en met (vii) genoemde voorwaarden hier niet van toepassing. Naar het oordeel van de rechtbank geldt dit met name ook voor het onder (iii) geformuleerde vereiste dat Burger King alleen een claim heeft als zij “in good faith” and “aggressively” een verlenging op dezelfde financiële voorwaarden heeft nagestreefd. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat Burger King zich terecht heeft beroepen op toepasselijkheid van het criterium “all reasonable diligence and good faith efforts” als vermeld in artikel 5.1.f. van de Escrow Agreement. Dit wil zeggen dat zij zich naar beste vermogen zorgvuldig en te goeder trouw en niet uit eigen – voor Burger King gunstige – economische overwegingen moet hebben ingespannen voor een verlenging onder dezelfde voorwaarden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Burger King aan haar in artikel 5.1.c en 5.1. f genoemde verplichtingen uit de Escrow Agreement voldaan. De rechtbank heeft hierbij aangetekend dat aan “its best efforts” naast de omschrijving in artikel 5.f geen zelfstandige betekenis toekomt.   
      
      16. Grief 2.1 heeft betrekking op artikel 5.1.c. van de Escrow Agreement. In de toelichting op deze grief wordt, kort gezegd, aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de eis dat Burger King “aggressively” de verlening moet hebben nagestreefd (neergelegd in artikel 5.1.(c) (iii) toepassing mist. Volgens Transautex is artikel 5.1.(c) (iii) een op zichzelf staande bepaling die te allen tijde gelding heeft. Transautex moest om aanspraak te maken op de Escrow Amount de verlenging “aggressively” hebben nagestreefd.
      
      17. Het hof zal er bij de verdere beoordeling van dit geschil veronderstellenderwijs van uit gaan dat (ook) de door Trasautex bepleite maatstaf van artikel 5.1.c (iii) hier geldt. Dit houdt in dat Burger King alleen een claim heeft als zij “aggressively in good faith” een verlenging onder dezelfde voorwaarden heeft nagestreefd en zich met gebruikmaking van haar “best efforts” daarvoor heeft ingespannen.    
      
      18. Burger King heeft in de memorie van antwoord in het principaal appel (randnummer 78) terecht aangevoerd dat met name de invulling van belang is die Transautex geeft aan de in artikel 5.1. c. (iii) opgenomen zinsnede : “Only if the purchaser has aggressively pursued such extention in good faith”. Zij heeft erop gewezen dat Transautex in randnummer 78 van de memorie van grieven in het principaal appel heeft aangevoerd dat Burger King in geval van mindere condities alleen aanspraak op de Escrow zou hebben als zij zich in de onderhandelingen voldoende zou hebben ingespannen (“aggressively pursued”) om gelijke of betere voorwaarden te verkrijgen ten opzichte van de geldende financiële voorwaarden, en zich ten opzichte van Transautex steeds te goeder trouw (“in good faith”) zou hebben opgesteld. In de kern genomen gaat er dus om of Burger King zich in de onderhandelingen voldoende heeft ingespannen om gelijke of betere voorwaarden te krijgen en of zij zich ten opzichte van Transautex steeds te goeder trouw heeft opgesteld. Volgens Burger King heeft zij aan deze voorwaarden voldaan. Verder heeft Burger King er nog op gewezen dat Transautex haar, naar aanleiding van de door haar ten opzichte van Schiphol ingenomen posities, herhaaldelijk had laten weten dat zij niet wilde dat Burger King zich té agressief zou opstellen.
      
      19. Het hof verenigt zich met de in r.o. 18 weergegeven (en bij de stellingen van Transautex aansluitende) uitleg van de in artikel 5.1.c (iii) neergelegde maatstaf (aggressively in good faith). Bij pleidooi heeft Transautex nog aangevoerd dat volgens de strengere maatstaf (van artikel 5.1.c.iii) Burger King “er alles aan moest doen en keihard vechten om een zo goed mogelijk resultaat te krijgen”. Het hof overweegt dat (ook) deze nadere precisering zijn begrenzing vindt in wat op dat punt in redelijkheid aan vasthoudendheid van Burger King mocht worden verwacht, mede rekening houdend met de instandhouding van de goede relatie met Schiphol. Ook Transautex heeft herhaalde malen gewezen op het belang daarvan (inl. dagv, 2.1, brieven van 17 april 2007, prod 55 en 16 mei 2007, prod. 62). 
      
      20. Transautex heeft verder nog aangevoerd dat Burger King volgens artikel 5.1.c een voorstel van Schiphol had moeten afwachten en dat Burger King voordat zij de concessie mocht verlengen, instemming moest hebben van Transautex over de impact die de verlenging zou hebben, dan wel dat deze impact door de rechter moest zijn bepaald. Aan deze voorwaarden is niet voldaan en reeds hierom komt Burger King het bedrag van de Escrow niet toe.
      
      21. Het hof verwerpt deze stellingen. Dat Burger King eerst een voorstel van Schiphol moest afwachten volgt niet uit de overeenkomst. Transautex heeft voorts ingestemd met deelneming aan de tender en is door Burger King betrokken bij de verdere onderhandelingen die tot de verlenging van 20 april 2009 hebben geleid. Ook dit valt niet te rijmen met het thans in deze procedure ingenomen standpunt dat Burger King eerst een voorstel van Schiphol had moeten afwachten. Het hof volgt Transautex niet in haar stelling dat Burger King geen aanspraak kan maken op het in escrow gestorte bedrag en de rente daarover omdat voorafgaand aan de verlenging geen instemming is verkregen over de impact daarvan en deze (ook) niet is vastgesteld door de rechter. De zinsnede waaraan Transautex deze voorwaarden ontleent, volgt op de alinea die gaat over “legal proceedings against the Schiphol landlord” en moet in dat licht zo worden verstaan dat door de uitspraak van de rechter in die procedure tegen Schiphol of door overeenstemming van partijen duidelijkheid is komen te bestaan over de (less favourable) financial terms. De impact daarvan, die alleen een rol speelt tussen Transautex en Burger King, is geen onderwerp van de procedure tegen Schiphol. Gelet hierop kan artikel 5.1.c  redelijkerwijs niet in die zin worden uitgelegd dat buiten het daar omschreven geval dat een procedure tegen de verhuurder wordt gevoerd, dus in het zich hier voordoende geval van onderhandelingen met de verhuurder, ook aanvullend aan de door Transautex genoemde voorwaarden moet worden voldaan. Het hof merkt voorts nog op dat verlenging ook is toegestaan als er onvoldoende dekking is voor de “less favourable terms”. Ook dit pleit tegen de door Transautex voorgestane uitleg van deze bepaling, die zou betekenen dat Burger King haar aanspraak op afrekening van het in escrow gestorte bedrag en de daarover verkregen rente verliest als niet voorafgaand aan de verlenging de impact daarvan is vastgesteld.     
      
      22. Grief 2.2 heeft betrekking op artikel 5.1.f en strekt tot betoog dat de rechtbank (de norm uit) deze bepaling (“all reasonable diligence and good faith efforts”) ten onrechte toepasselijk heeft geacht. Volgens Transautex is en blijft de norm uit artikel 5.1.c - namelijk dat Burger King de verlenging “aggressively and in good faith” moet hebben nagestreefd - van toepassing. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen behoeft deze grief verder geen bespreking. 
      
      23. De grieven 2.3 en 2.4 hebben betrekking op artikel 5.1.h en 5.5 van de Escrow Agreement. Deze grieven zullen worden besproken bij de behandeling van grief 3.
      
      24. De principale grief 3 (onderverdeeld in 3.1 en 3.2) richt zich tegen r.o. 5.6 en 5.7. van het tussenvonnis. Deze grief strekt tot betoog dat de rechtbank om meerdere redenen ten onrechte heeft geoordeeld dat Burger King heeft voldaan aan haar verplichtingen uit de Escrow Agreement. 
      
      
        
          Additionele huurovereenkomst ( 17 september 2001)
        
      
      
      25. Transautex heeft ter toelichting op grief 3.1 aangevoerd dat er geen verplichting bestond voor Burger King om de Additionele huurovereenkomst te sluiten. Burger King heeft hiermee haar positie dusdanig verslechterd dat zij niet aan haar verplichting uit de Escrow Agreement heeft voldaan. Het sluiten van deze overeenkomst heeft nadelige gevolgen gehad voor het resultaat van de onderhandelingen met Schiphol. Schiphol kon hierdoor bij de verlenging die voorzien was in 2008 veel gemakkelijker een vast basis bedrag vragen. Transautex heeft verder betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat in het midden kan blijven of dit het geval is omdat, kort gezegd, partijen bij overeenkomst van 17 juni 2003 hebben afgesproken deze Additionele huurovereenkomst expliciet buiten beschouwing te laten bij de beantwoording van de vraag of Burger King in 2001 onverplicht een aparte huurovereenkomst met vaste huurprijs met Schiphol is aangegaan en daarmee haar positie jegens Schiphol zodanig heeft verzwakt dat dit heeft geleid tot minder gunstige huurvoorwaarden bij de verlenging van de concessie en de huur in 2008. Volgens Transautex regelt de overeenkomst van 17 juni 2003 (zoals ook blijkt uit de considerans onder (e)) uitsluitend dat Burger King niet op grond van de Additionele huurovereenkomst sec aanspraak zou kunnen maken op de Escrow Amount. Dit betekent uiteraard niet dat de onderhandelingsruimte die Burger King bij het aangaan van de Additionele huurovereenkomst voor Schiphol heeft gecreëerd bij de bespreking over de verlenging niet meegenomen mag worden in het beoordelen van het handelen van Burger King met het oog op de vraag of zij aanspraak kan maken op een verlaging van de koopsom, aldus Transautex.
      
      26. Het hof volgt Transautex niet in dit betoog. In de considerans van de overeenkomst van 17 juni 2003 onder (c) en (d) is vastgelegd dat Burger King zich op het standpunt heeft gesteld dat het sluiten van de Additionele huurovereenkomst een verplichting was die verlangd werd in de concessieovereenkomst van 10 maart 1993 tussen de verkoper en Schiphol en dat Transautex zich op haar beurt op het standpunt heeft gesteld dat er geen enkele verplichting was om de Additionele huurovereenkomst te sluiten. Onder (g) in de considerans is tot slot vastgelegd dat partijen (als resultaat van het voorgaande) een geschil hebben dat zij wensen op te lossen door aanpassing van de Escrow Agreement. In artikel 2 is bepaald: (…) In the event the question arises when, to what extent and who is entitled to the Escrow Amount the recent Lease Agreement will be ignored”. In artikel 3 is bepaald dat partijen met ondertekening van deze overeenkomst overeenkomen dat de geschillen als omschreven in de considerans onder (a) tot en met (g) zijn opgelost. Naar het oordeel van het hof moet de (vaststellings-)overeenkomst van 17 juni 2003 in redelijkheid in die zin worden uitgelegd dat bij de beoordeling van de vraag wie aanspraak kan maken op het in escrow staande bedrag de Additionele huurovereenkomst buiten beschouwing zal blijven. Voor de door Transautex bepleite beperkte uitleg valt in de stukken onvoldoende steun te vinden.   
      
      
        
          Optie en onverplicht aangaan van verlenging Concessieovereenkomst    
        
      
      
      27. Het hof stelt voorop dat tussen partijen vast staat dat de concessie-overeenkomst van 8 februari 2005 voor de periode van vijf jaar ingaande op 1 mei 2003 en eindigende op 1 mei 2008 niet nadeliger is dan de voordien geldende overeenkomst. Transautex betoogt in de memorie van grieven (randnummer 142) dat doordat Burger King van 2002 tot aan 2005 heeft onderhandeld met Schiphol over de verlenging van 8 februari 2005 zij Schiphol te kennen heeft gegeven al in een vroegtijdig stadium te willen onderhandelen over de voorwaarden. Zij heeft hiermee de deur naar onnodige aanpassingen van voorwaarden open gezet.
      
      28. Het hof acht dit verwijt onvoldoende concreet en feitelijk toegespitst om de conclusie te kunnen dragen dat Burger King om die reden niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit de Escrow Agreement. Met name is onvoldoende duidelijk gemaakt in welk concreet opzicht deze (naar het hof begrijpt) inschikkelijke houding van Burger King de onderhandelingen over een volgende verlenging negatief heeft beïnvloed. Het hof tekent hierbij overigens aan dat de brief van 12 april 2005 van Transautex aan Burger King (prod. 43) een ander beeld geeft van de opstelling van Burger King. Transautex geeft in die brief aan dat een aantal door Schiphol ingebrachte principiële punten niet in de overeenkomst zijn opgenomen en dat het veeleer Schiphol en niet Burger King is geweest die wijzigingen heeft geaccepteerd. Zij waagt het om die reden te betwijfelen of de gesloten overeenkomst een positief effect zal hebben op de relatie met Schiphol en wijst erop dat een en ander Burger King nog wel eens voor de voeten zou kunnen lopen op het moment dat zij onderhandelingen over de verlenging van de concessieovereenkomst met Schiphol opent. Dit is eerder een aanwijzing dat Burger King zich in de visie van Transautex onvoldoende coöperatief heeft opgesteld tegenover Schiphol en onvoldoende tegemoet is gekomen aan de wensen van Schiphol.       
      
      
        
          Tender
        
      
      
      29. In de toelichting (MvGr randnummer 146 e.v.) voert Transautex aan dat het op zichzelf genomen juist is dat zij aan Burger King te kennen heeft gegeven in te stemmen met de benadering om – ten behoeve van de goede verstandhouding – mee te doen met de tender. Haar bezwaar richt zich echter tegen de inhoud van het bod. Burger King heeft ingeschreven op financiële voorwaarden die aanmerkelijk ongunstiger waren dan die uit de lopende overeenkomst met Schiphol. Burger King heeft hiermee laten zien niet “agressively and in good faith” en met haar “best efforts” een verlenging op dezelfde voorwaarden na te streven. Dat was wel een vereiste om aanspraak te kunnen maken op de Escrow Amount. Nu het openingsbod al ongunstiger was dan de huidige voorwaarden kon naar de stellige overtuiging van Transautex de verlenging nooit meer op dezelfde voorwaarden geschieden. Burger King heeft met dit bod haar positie ernstig verzwakt. Dit geldt temeer daar Burger King zich ten tijde van het doen van het bod reeds op het (terechte) standpunt had gesteld dat zij bedrijfsruimte ex artikel 7:290 BW huurde. Voor een verhoging van de huurprijs diende Schiphol een huurprijsaanpassingsprocedure ex artikel 7:303 BW te volgen en voor een  beëindiging een procedure bij de rechter. Dat Burger King bij haar bod in de tender haar contractuele rechten heeft voorbehouden doet hier niet aan af. Het “voorbehouden van contractuele rechten” brengt uiteraard niet met zich dat een gedaan bod van Burger King als niet gedaan kan worden beschouwd. Burger King heeft haar positie met dit bod weggegeven en kan zich niet achteraf voor het (contant gemaakte verschil) op de escrow verhalen, aldus nog steeds Transautex. Transautex betwist voorts dat, voor het geval het hof van oordeel is dat Burger King een marktconform aanbod mocht doen, het aanbod van Burger King marktconform was. Transautex wijst er in dit verband op dat blijkens een als productie 144 overgelegd vonnis van 28 maart 2013 tussen Schiphol en haar huurder Food Village huurprijzen van € 422,75 en € 701,69 per m2 (inclusief servicekosten) per jaar zijn overeengekomen. In deze zaak is Burger King akkoord gegaan met een huurprijs van 
      € 2.267,-- per vierkante meter.) 
      
      30. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat het standpunt van Transautex dat Burger King haar onderhandelingspositie bij de verlenging heeft verzwakt door inschrijving op de tender geen hout snijdt. Anders dan Transautex heeft betoogd is wel degelijk van belang dat Burger King bij inschrijving op de tender haar contractuele rechten heeft voorbehouden. De rechtbank heeft voorts terecht tot uitgangspunt genomen dat Burger King bij inschrijving op de tender rekening moest houden met andere kandidaten en dat dit meebrengt dat de door haar in de tender voorgestelde voorwaarden marktconform dienden te zijn. Hiermede heeft Burger King geen afstand gedaan van haar (mogelijke) rechten uit de lopende concessie- en huurovereenkomst. Inschrijving op de tender heeft, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, enkel voorzichtigheidshalve plaatsgevonden. Met andere woorden: inschrijving op de tender heeft plaatsgevonden teneinde de rechten van Burger King veilig te stellen. Tot slot heeft de rechtbank terecht in aanmerking genomen dat dit in overeenstemming was met de wensen van Transautex op dit punt. In haar brief van 17 april 2007 (prod. 55) heeft Transautex aan Burger King medegedeeld dat de tender, zoals gedocumenteerd aangereikt door Schiphol, door Burger King moest worden aangegaan, onder voorbehoud van de huidige contractuele rechten waarvan geen afstand wordt gedaan. Verder is medegedeeld dat in hoeverre de opzegging door Schiphol (indien deze plaatsvindt) in rechte aan de orde moet worden gesteld naar de mening van Transautex afhankelijk is van de juridische mogelijkheden in dat verband, waarover dan wel duidelijkheid moet bestaan. Tot slot is medegedeeld dat ervoor moet worden gewaakt respectievelijk worden voorkomen, dat onnodig de verhoudingen met Schiphol in negatieve zin worden beïnvloed en dat de opmerkingen van Burger King om de opzegging aan te vechten ook in het licht daarvan prematuur zijn. Bij brief van 19 april 2007 (prod. 56) heeft Burger King aan Transautex het berekeningsmodel toegestuurd dat de basis vormt voor haar voorstel. Transautex heeft bij brief van 20 april 2007 (prod. 57) medegedeeld dat zij bij gebreke van relevante financiële gegevens niet in staat is om enige (zinnige) opmerking te plaatsen, dan wel de bij de brief van 19 april 2007 gevoegde financiële informatie te beoordelen. Burger King heeft vervolgens bij brief van 24 april 2007 (prod. 58) een kopie aan Transautex gezonden van haar brief gedateerd 20 april 2007 aan Schiphol. In deze brief heeft Burger King, zoals gezegd, zich uitdrukkelijk alle rechten voorbehouden met betrekking tot de huidige concessie- en huurovereenkomst. Zij heeft daarbij een brief van 23 april 2007 van haar advocaat overgelegd. In deze brief wordt, kort gezegd, met een beroep op huurbescherming toegelicht dat Burger King het onaanvaardbaar en onrechtmatig acht dat Schiphol een tender is begonnen. Volledigheidshalve wordt nog opgemerkt dat Burger King zich ter sauvering van haar rechten genoodzaakt heeft gezien te participeren in de tender. Deelname van Burger King vindt evenwel plaats onder voorbehoud van alle rechten, behelst op geen enkele wijze instemming van Burger King met de beëindiging van de huurovereenkomst en/of aanvaarding van Burger King van een hogere huursom ter zake van de huur van het gehuurde. Burger King betreurt het zeer dat Schiphol tot op heden niet bereid is geweest om met haar in gesprek te treden over het voorgaande. Burger King heeft steeds de bereidheid getoond tot overleg, doch dit is zonder motivering door Schiphol afgewezen. Burger King staat als goed huurder vanzelfsprekend (nog) immer open voor een gesprek met Schiphol als verhuurder, aldus nog steeds de brief van 23 april 2007. 
      
      31. Bij brief van 27 april 2007 (prod. 59) heeft Schiphol de huurovereenkomst met Burger King opgezegd. Zij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de huurovereenkomst is aangegaan op 1 mei 1993 en is geëindigd op 30 april 1998. Deze huurovereenkomst is twee maal voor een periode van vijf jaar verlengd. Met inachtneming van de wettelijke termijn van een jaar wordt de huurovereenkomst op de in de brief genoemde gronden opgezegd tegen 30 april 2008. Tussen partijen staat vast dat de onderhandelingen met Schiphol naar aanleiding van de sommatie en (concept-)dagvaarding in kort geding er toe hebben geleid dat Schiphol de tender heeft ingetrokken.
      
      32. Burger King heeft bewerkstelligd dat de tender is ingetrokken en met het doen van een bod in de tender heeft zij uitsluitend haar rechten veilig gesteld. Hiermee heeft zij niet in strijd gehandeld met de Escrow Agreement. Burger King heeft ten aanzien van de stelling van Transautex dat het bod niet marktconform (te hoog) was, kort gezegd, aangevoerd dat haar bod lager was dan andere biedingen, en dat een reëel bod nodig was om aan de onderhandelingstafel te komen. Zij heeft verder nog aangevoerd dat uit het door Transautex overgelegde vonnis van de rechtbank Noord Holland van 28 maart 2013 blijkt dat in die zaak naast de basishuur een omzet gerelateerde concessievergoeding werd betaald die mede van belang is bij de beoordeling van de in totaal verschuldigde vergoeding. Verder heeft zij  onder verwijzing naar jurisprudentie (Rb Haarlem 1 oktober 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BG2077) nog aangevoerd dat door een andere partij (Yam Yam to go) op Schiphol een hogere omzet gerelateerde concessievergoeding (30%) werd betaald naast een jaarlijkse basishuur. Het hof overweegt dat het bod in de tender het volgende inhield: een basishuur van € 324.660,-- oplopend tot € 358.364, -- in jaar vijf, een gestaffelde omzet gerelateerde concessievergoeding van 14 tot 17% en de bepaling dat de concessie vergoeding niet geldt voor verkopen tot € 3.000.000,-- (prod 58). Uitgaande van de door Transautex genoemde oppervlakte van 712 m2 levert dit een huurprijs prijs per m2 op van 
      € 456,-- tot € 503,--. Naar het oordeel van het hof zijn er voldoende aanwijzingen dat dit bod niet hoger is geweest dan in de markt gebruikelijk was. Transautex heeft niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist dat door andere partijen hogere biedingen zijn gedaan. Uit het door Burger King genoemde vonnis blijkt dat Yam Yam to go in de periode 1 juni 2005 tot en met 30 mei 2007 een omzet gerelateerde concessievergoeding betaalde van 30% en een basishuur (inclusief servicekosten) van € 237,-- per m2. Food Village betaalde een basishuurprijs (inclusief servicekosten) van € 422,75 en € 701,69 en een niet bekende omzet gerelateerde vergoeding. Het hof tekent hierbij tot slot nog aan dat uit de uitspraak in de zaak Yam Yam to go blijkt dat de reguliere omzet gerelateerde concessievergoeding (in die tijd) 18 tot 20% bedroeg. Ook als daarvan uitgegaan wordt is de in de tender geboden vergoeding niet als te hoog aan te merken en om die reden in strijd met hetgeen in de markt gebruikelijk was. Dat de gehuurde oppervlakten niet gelijk waren doet aan het voorgaande niet af. Niet is gebleken dat en zo ja op welke concrete wijze dit van invloed is geweest op de voor Burger King geldende voorwaarden.          
      
      33. De toelichting onder randnummer 162 e.v. van de memorie van grieven (hierna kort samengevat in r.o. 34 tot en met 38) is gericht tegen hetgeen de rechtbank heeft overwogen en beslist in r.o. 5.6 onder d. Zij bespreekt en verwerpt daar de stelling van Transautex dat Burger King zich in de onderhandelingen met Schiphol over de overeenkomst van 20 april 2009, door een achterblijvende “performance” en door het openen van een tweede vestiging op Schiphol, onvoldoende heeft ingezet om tot gunstiger voorwaarden te komen.
      
      34. Volgens Transautex is het oordeel van de rechtbank op dit punt onjuist, dan wel niet begrijpelijk. Reeds de omstandigheid dat Burger King tot tweemaal toe – in het kader van de tender en na het intrekken van de tender – een bod heeft gedaan aan Schiphol dat ongunstiger was dan de toen geldende voorwaarden, leidt volgens Transautex tot de gevolgtrekking dat Burger King niet aan de op haar rustende verplichtingen heeft voldaan. De vraag of de op 20 april 2009 overeengekomen vergoeding niet marktconform (want te hoog) is, is niet relevant omdat alle partijen zich op het standpunt stelden dat sprake was van huur van bedrijfsruimte, hetgeen betekent dat Burger King huurbescherming toekwam. Indien Schiphol een huuraanpassingsprocedure zou starten zou de huurprijs van de vijf jaren voorafgaand aan de verzochte ingangsdatum relevant zijn. Transautex betwist ook hier (subsidiair) dat de overeengekomen vergoeding marktconform was. Zij merkt hierbij nog op dat er uitgedrukt in prijs per vierkante meter een verhoging heeft plaatsgevonden van ruim 65%. Op basis van de omzet 2009 betekende de oude “all-in” huurprijs een meterprijs van € 1.372,-- en het nieuwe arrangement bij elkaar een meterprijs van € 2.267,--.   
      
      35. Transautex heeft verder nog aangevoerd dat Burger King uitsluitend aan haar eigen belang heeft gedacht bij de afwijzing van het goedkopere aanbod van Schiphol van 10 april 2008 tot een verlenging met acht jaar tegen een vergoeding ad 14% van de omzet over de eerste vijf jaar en 16% over de laatste drie jaar ten behoeve van de uiteindelijk overeengekomen verlenging met tien jaar tegen een hogere vergoeding. Met het eerste goedkopere aanbod dat gold tot 1 januari 2016 was aan het vereiste van de duur volgens de Escrow Agreement voldaan. Uiteraard is het Burger King toegestaan uitsluitend haar eigen belangen in acht te nemen, maar zij moet daar wel de gevolgen van dragen, namelijk dat zij niet (althans niet volledig) het nadeel op de escrow kan verhalen. 
      
      36. Transautex heeft tot slot nog betoogd dat de rechtbank in r.o. 5.6 van het tussenvonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat het betoog van Transautex over het achterblijven van de “performance” van Burger King en het openen van een tweede vestiging op Schiphol – nog daargelaten of dit van invloed was of zelfs kon zijn op de voorwaarden waaronder de verlenging van de concessie- en huurovereenkomst tot stand kwam – buiten beschouwing kan blijven nu de Escrow Agreement aan enig verzuim in de bedrijfsvoering van Burger King alleen gevolgen verbindt indien geen of een korte verlenging tot stand komt. 
      
      37. Transautex stelt dat zij in de eerste aanleg heeft aangevoerd dat partijen de tekst van artikel 5.5. (default Burger King) niet hebben aangepast aan de overeenstemming die daar wel over was bereikt. De default bepaling heeft volgens Transautex wel degelijk algemene gelding voor alle situaties.    
      
      38. Volgens Transautex heeft Burger King als ondernemer en huurder onder de maat  gepresteerd. Nadat Burger King de bedrijfsvoering heeft overgenomen is de omzet ver achtergebleven. In de periode dat Burger King sprak met Schiphol over de condities van de verlenging is de omzet met ruim 8% teruggelopen. Schiphol zag de dalende omzet ook wel en, gezien de omzetafhankelijke huur ligt een vraag naar een hoger percentage voor de hand. Partijen hebben met de verplichtingen van Burger King onder de Escrow Agreement uitdrukkelijk ook bedoeld haar performance als ondernemer te vatten. Een slechte performance heeft uiteraard invloed op de gesprekken met Schiphol. Schiphol zal in een dergelijk geval immers hogere percentages van de omzet wensen dan wanneer de “performance” goed is. De slechte performance van Burger King leidt er, volgens Transautex toe dat zij niet aan haar verplichtingen onder de Escrow Agreement Transautex  heeft voldaan. Transautex meent voorts dat Burger King, om te voldoen aan haar verplichtingen uit de Escrow Agreement, gehouden was een omzet garantie te geven. Als zij dat had gedaan had Schiphol geen reden om verhoogde percentages te verlangen. Zij deed dit alleen omdat de performance van Burger King achterbleef. Tot slot heeft Transautex nog aangevoerd dat Burger King een tweede restaurant op Schiphol heeft geopend hetgeen volgens Transautex natuurlijk een negatief effect heeft gehad op de vestiging waar de Escrow Agreement betrekking op heeft. De omzetdaling heeft Burger King dan ook (in ieder geval deels) zelf veroorzaakt. Transautex meent dat deze handelwijze strijdig is met de Escrow Agreement. Burger King heeft hierdoor zelf veroorzaakt dat Schiphol hogere percentages verlangde. Het nadelig effect hiervan mag niet op Transautex worden afgewenteld. Burger King heeft niet te goeder trouw en aggressively de verlenging nagestreefd, aldus nog steeds Transautex. 
      
      39. Het hof overweegt met betrekking tot de hiervoor weergegeven bezwaren van Transautex als volgt.
      Het hof volgt Transautex niet in haar betoog dat het enkele feit dat Burger King in de tender en ook na intrekking daarvan biedingen heeft gedaan die ongunstiger waren dan de toen geldende voorwaarden tot de gevolgtrekking leidt dat Burger King niet aan de op haar rustende verplichtingen heeft voldaan. Hiervoor is reeds geoordeeld dat Burger King met haar bod in de tender niet in strijd heeft gehandeld met haar verplichtingen uit de Escrow Agreement. Voor zover Transautex bedoelt te betogen dat Burger King (na de intrekking van de tender) in het geheel niet in onderhandeling met Schiphol had mogen treden over een verlenging maar dat zij zich op het standpunt had moeten stellen dat zij niet bereid was tot betaling van enige huurverhoging en (in rechte) een beroep had moeten doen op huurbescherming gaat dit betoog niet op. Naar het oordeel van het hof valt in de stukken onvoldoende steun te vinden dat in de gegeven omstandigheden zonder meer duidelijk was dat Burger King met een beroep op huurbescherming (risicoloos) had kunnen bewerkstelligen dat de concessie- en huurovereenkomst onder dezelfde voorwaarden zouden worden verlengd voor een nieuwe termijn (waarbij overigens geldt dat de in de escrow agreement genoemde periode (pas) eindigt op 5 januari 2016). Het hof tekent hierbij aan dat Burger King er terecht op heeft gewezen dat het hier niet gaat om een standaard huurrelatie en dat de concessie een essentieel vereiste is in de relatie tussen Schiphol en Burger King, hetgeen de uitkomst van een eventuele procedure minder zeker maakt. Het hof overweegt tot slot dat in de door de rechtbank genoemde brief van 14 september 2007 van de advocaat van Transautex aan Burger King waarin wordt gereageerd op de vraag van Burger King ter zake van de percentages (vraag Schiphol 20%, voorstel Burger King 16% met bereidheid tot verhoging naar 18%)  door de advocaat van Transautex niet het (thans in deze procedure bepleite) standpunt is ingenomen dat Burger King niet in onderhandeling moet treden maar zich (in rechte) op huurbescherming moet beroepen. In deze brief wordt het standpunt herhaald dat de Escrow Agreement leidend is en dat het aan Burger King is hoe en op welke wijze en onder welke voorwaarden zij een deal met Schiphol doet. Dat (met medeweten van Transautex) ervoor is gekozen is om af te zien van een juridische procedure en het op de spits drijven van het geschil met Schiphol met alle risico’s van dien is naar het oordeel van het hof in de geven omstandigheden begrijpelijk en levert geen strijd op met de verplichtingen uit de Escrow Ageement. Ook Transautex wilde overigens niet dat het conflict met Schiphol werd opgezocht (brief 16 mei 2007 (prod. 62). Het hof overweegt tot slot dat voor zover Transautex wil betogen dat haar handelwijze en reacties op mededelingen en verzoeken van Burger King in het kader van de onderhandelingen met Schiphol in het geheel geen rol spelen bij de beoordeling van het geschil van partijen over de betaling onder de Escrow Agreement dit betoog niet op gaat. Burger King mocht daar in haar contacten en onderhandelingen met Schiphol wel degelijk acht op slaan.   
      
      40. In r.o. 32 is reeds overwogen dat het verwijt dat het in de tender gedane bod te hoog zou zijn niet opgaat. Dit geldt ook voor het (subsidiair) aangevoerde bezwaar dat de in de overeenkomst van 20 april 2009 overeengekomen voorwaarden (huurprijs van € 325.000,-- per jaar en omzetgerelateerde concessievergoeding van 15 % voor de eerste vijf jaar en 16% voor de tweede vijf jaar) niet marktconform zijn. Het enkele feit dat sprake is van een aanzienlijke verhoging betekent niet dat de voorwaarden (dus) niet marktconform zijn. Het hof verwijst naar de hierna te bespreken e-mail van Schiphol van 24 maart 2009 waarin wordt bevestigd dat de door Schiphol verlangde voorwaarden vergelijkbaar zijn met de voorwaarden die voor anderen gelden. Dit vindt overigens ook steun in de in r.o. 32  besproken zaken, waaruit valt af te leiden dat een omzet gerelateerde concessievergoeding van 18 tot 20% gebruikelijk was. Burger King heeft er tot slot terecht op gewezen dat zij in de onderhandelingen een beter resultaat heeft bereikt dan de door Schiphol aanvankelijk gevraagde 20% plus huurvergoeding en dat de vergoeding inclusief basishuur omgerekend 18,32 tot 19,76% bedraagt. Voor zover Transautex wil betogen dat Burger King met de van haar verlangde inzet een verlenging onder gunstiger voorwaarden had kunnen bewerkstelligen gaat het hof aan deze stelling als onvoldoende concreet en feitelijk onderbouwd voorbij. Het hof tekent tot slot aan dat Transautex gedurende de onderhandelingen geen (concrete) suggesties voor (haalbare en) betere resultaten aan Burger King heeft gedaan.       
      
      41. Burger King heeft gemotiveerd betwist dat haar kan worden verweten dat zij het aanbod tot een verlenging van acht jaar niet heeft aanvaard. Burger King heeft toegelicht dat onderdeel van het bod van Schiphol tot verlenging voor een periode van acht jaar was dat Burger King – met gerechtelijke instemming – haar recht op huurbescherming zou prijsgeven. De nieuwe huurovereenkomst zou voor acht jaar worden aangegaan in plaats van voor vijf of tien jaar en bovendien na acht jaar van rechtswege eindigen. Naar het oordeel van het hof was Burger King hiertoe terecht niet bereid. Dat het, zoals Transautex bij pleidooi heeft betoogd, niet zou gaan om afstand van álle huurbescherming en uitsluitend zou zien op een koppeling tussen de huur en de concessie maakt dit niet anders. Hiermee heeft Burger King gehandeld zoals in de Escrow Agreement van haar wordt verlangd. Het hof tekent hierbij aan dat uitgangspunt in de Escrow Argeement is dat bij de verlenging ook de “non-financial terms” niet “less beneficial to the Purchaser” zijn (artikel 5.1.(c)).  
      
      42. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat artikel 5.5 (waarin de “default” van Burger King is omschreven) uitsluitend ziet op het geval dat in het geheel geen verlenging tot stand is gekomen. De door Burger King gemotiveerd betwiste stelling van Transautex dat partijen zouden zijn overeengekomen dat artikel 5.5 van toepassing is op alle situaties en dat partijen met de verplichtingen van Burger King ook hebben bedoeld haar performance als ondernemer te vatten vindt geen steun in de stukken. Dit nog daargelaten merkt het hof op dat Burger King met verwijzing naar de e-mail van Schiphol van 24 maart 2009 (prod. 124) heeft toegelicht dat Schiphol de performance van Burger King helemaal niet als onvoldoende heeft beschouwd. Verder is toegelicht dat de opening van het tweede restaurant op Schiphol hier niet van belang is. Het Burger King restaurant waar het hier om gaat is gevestigd op Schiphol Plaza. Het nieuw geopende restaurant werd niet geëxploiteerd door Burger King, maar volgens Burger King is nog belangrijker dat dit restaurant achter de douane ligt en dat concurrentie tussen de twee restaurants is uitgesloten. Tot slot is nog aangevoerd dat er geen enkel verband is tussen de performance van Burger King en/of de opening van het tweede restaurant en de door Schiphol verlangde basishuur en concessievergoeding. Het hof overweegt dat de e-mail van 24 maart 2009 het standpunt van Burger King steunt. Daar is het volgende medegedeeld: “As you are well aware, the conditions (…) as set forth by us are comparable with the conditions our other concessionaries are subjected to. (…) I additionally want to point out that the term of the proposed lease agreement will fully enable Burger King to – as was already the case over the past years – achieve a healthy financial performance at Schiphol Plaza. I propose to thus come to a closure of our negotiations.” Anders dan Transautex in de eerste aanleg heeft betoogd (CvRepl. 104) valt uit deze e-mail niet enkel te lezen dat Schiphol Burger King solvabel genoeg achtte om de gebruikersvergoedingen te betalen. Dat er enig causaal verband is tussen de (gesteld achterblijvende) performance van Burger King en/of de opening van het tweede restaurant en de door Schiphol verlangde basishuur en concessievergoeding is in deze procedure niet gebleken. Transautex heeft weliswaar (met veronderstellingen van haar kant) betwist dat de opening van het tweede restaurant geen gevolgen heeft gehad voor de omzet van het restaurant op Schiphol Plaza, maar dit kan verder in het midden blijven nu daarmee nog niet (voldoende) is onderbouwd dat dit in concreto heeft geleid tot de minder gunstige voorwaarden bij de verlenging. De enkele door Transautex op dit punt geuite veronderstellingen zijn daartoe in elk geval onvoldoende. Dit betekent dat het betoog van Transautex op dit punt ook inhoudelijk niet opgaat. Het hof verwerpt tot slot de stelling dat Transautex van Burger King mocht verlangen dat zij een omzetgarantie aan Schiphol zou geven. Dit blijkt niet uit de stukken. Dit nog daargelaten, heeft Burger King overigens nog opgemerkt dat ook indien een “omzetgarantie” zou zijn gegeven het “netto resultaat “ niet anders zou zijn geweest. Voor zover Transautex wil betogen dat het risico van het niet halen van de “omzetgarantie” dan voor rekening van Burger King moet komen gaat ook dit betoog (dat niet nader concreet,  feitelijk en op de stukken toegespitst is uitgewerkt) niet op. Dat tussen partijen in het kader van de Escrow Agreement afspraken zijn gemaakt over concrete minimum omzetten van Burger King is in het geheel niet gebleken. 
      
      43. Het hof overweegt tot slot dat voor zover Transautex een beroep op artikel 5.1.g heeft willen doen ook dit niet opgaat. Artikel 5.1.g luidt als volgt.
      
        
          “Notwithstanding anything in this Agreement, if the reason why the Purchaser has been unsuccesful in obtaining any extension of the Schiphol lease, relates solely to Burger King Default (as defined below) the Seller may file a Claim Notice with the Purchaser and, simultaneously, with the Escrow Agent to that effect and Seller shall be entitled to receive the Escrow Amount pursuant to provisions 5.2 through 5.5.” 
        
        Ook artikel 5.1.g is alleen van toepassing indien er geen verlenging tot stand komt. Voor zover dit artikel al toepasselijk is op de situatie dat een verlenging tot stand komt onder minder gunstige voorwaarde stuit het beroep op dit artikel af op het voorgaande.     
      
      
      44. Subgrief 3.2 richt zich tegen r.o. 5.7 van het tussenvonnis ter zake van de verplichtingen uit artikel 5.1.h van de Escrow Agreement. Het hof zal hier tevens subgrief 2.3 bespreken, die betrekking heeft op de uitleg van artikel 5.1.h van de Escrow Agreement.
      
      45. In de toelichting op subgrief 2.3 heeft Transautex betoogd dat artikel 5.1.h een zelfstandige norm geeft die inhoudt dat Burger King “all reasonable diligence” moet gebruiken om een verlenging te bewerkstelligen op voorwaarden die “no less favourable” zijn dan de geldende voorwaarden. Schendingen van de verplichtingen uit artikel 5.1.h leiden er dan ook (al dan niet in samenhang met andere gedragingen) reeds toe dat Burger King niet heeft voldaan aan de op haar rustende normen. Het gaat niet slechts om controlemogelijkheden voor Transautex. Door haar verplichtingen uit artikel 5.1.h te  schenden heeft Burger King de belangen van Transautex uit het oog verloren. De rechtbank heeft dit alles miskend
      
      46. Verder is in de toelichting op subgrief 3.3, nog aangevoerd dat de overweging van de rechtbank dat Burger King, kort gezegd, Transautex voldoende heeft geïnformeerd onjuist is. Volgens Transautex heeft Burger King het haar herhaaldelijk onmogelijk gemaakt om Burger King te kunnen controleren. Bij lange na niet alle correspondentie is aan Transautex toegestuurd. De conceptovereenkomst is veel te laat aan Transautex toegestuurd met de mededeling “deze gaan we vanmiddag tekenen. Daarmee staat de schending van artikel 5.1.h vi reeds vast. Zij heeft Transautex immers geen “7 days advance notice” gegeven. Dat zij feitelijk de overeenkomst pas op 20 april 2009 heeft getekend doet daaraan niet af. Transautex wist dit niet en behoefde dit – gezien de boodschap van Burger King  - ook niet te vermoeden. Volgens Transautex heeft de rechtbank in haar beoordeling in r.o. 5.7 van het tussenvonnis de aard en strekking van artikel 5.1.h miskend. Het gaat om het handelen van Burger King in haar contractuele verhouding tot Transautex. 
      
      47. Het hof overweegt dat ook hier geldt dat de norm dat “all reasonable diligence” moet worden gebruikt om een verlenging te bewerkstelligen op voorwaarden die “no less favourable” zijn dan de geldende voorwaarden geen strengere maatstaf bevat dat de hiervoor besproken verplichting van Burger King om “aggressively and in good faith” een verlenging onder de zelfde voorwaarden na te streven en zich met gebruikmaking van haar “best efforts” daarvoor in te spannen.
      
      48. Voor zover Transautex wil betogen dat de enkele vaststelling dat Burger King, kort gezegd, (op een bepaald punt) de in artikel 5.1.h bedoelde (controlemogelijkheden c.q. informatieverplichting niet (volledig) heeft nageleefd reeds betekent dat Burger King haar  aanspraak op het in escrow gestorte bedrag met daarover verkregen rente heeft verloren gaat dit niet op. De rechtbank heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat de verplichtingen in artikel 5.1.h zijn opgenomen teneinde Transautex in staat te stellen toe te zien op de  verplichting van Burger King om een verlenging onder minder gunstige voorwaarden te voorkomen, hetgeen meebrengt dat de vraag of Burger King heeft voldaan aan de verplichtingen in artikel 5.1.h in dat licht moet worden beantwoord. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat uit de – overgelegde – correspondentie tussen partijen blijkt dat Burger King, kort gezegd, aan haar verplichtingen uit artikel 5.1.h heeft voldaan en daar waar zij dat niet deed, dit niet tot minder gunstige voorwaarden in het contract met Schiphol heeft geleid.
      
      49. De stelling van Transautex dat het enkele feit dat Burger King in haar brief van 23 maart 2009 aan Transautex heeft medegedeeld dat zij de in concept toegezonden concessie overeenkomst die dag ging tekenen (waarbij Burger King er overigens op heeft gewezen dat is medegedeeld dat Schiphol die middag zou tekenen), en dat in artikel 5.1.h (vi) een “7 days notice” is genoemd, betekent niet dat Burger King hiermede haar aanspraak op het in escrow gestorte bedrag en de daarover verkregen rente heeft verloren. De rechtbank heeft hierbij terecht in aanmerking genomen dat de ondertekening feitelijk pas op 20 april 2009 heeft plaatsgevonden en dat Transautex noch binnen zeven dagen na 23 maart 2009, noch op enig moment vóór 20 april 2009 heeft geprotesteerd. Verder is terecht meegewogen dat de financiële voorwaarden van deze overeenkomst niet afwijken van die in de eerder aan Transautex toegestuurde concepten van 10 april 2008 en 9 december 2008 en Transautex niet anders heeft gereageerd dan met de mededeling dat zij over onvoldoende informatie beschikte om zich over de impact een oordeel te vormen en voorts – na toezending van de gevraagde informatie – dat zij het verdere verloop zou afwachten (bij brief van 12 augustus 2008). In de toelichting op subgrief 3.2 heeft Transautex aangevoerd dat zij de door Burger King aangeboden percentages absurd hoog vond. Ook deze (niet nader uitgewerkte) opmerking bevat geen concrete (en haalbare) suggesties voor een beter resultaat. Transautex heeft verder nog aangevoerd dat zij Burger King heeft geadviseerd een “senior” af te vaardigen welk advies volgens Transautex door Burger King ook is opgevolgd. Hier treft, naar het hof begrijpt, dus Burger King geen verwijt (dat adviezen niet zijn opgevolgd). Het hof overweegt tot slot dat in dit hoger beroep niet, althans onvoldoende gemotiveerd, is betwist dat voor zover het voor Transautex niet in alle gevallen mogelijk was een vergadering bij te wonen uit de stellingen van Transautex niet kan worden afgeleid dat haar aanwezigheid tot een andere uitkomst had geleid.    
      
      50. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 tot en met 3 in het principaal appel geen doel treffen. De subgrief 3.3 is gericht tegen de gevolgtrekkingen in r.o. 5.7 en behoeft geen zelfstandige bespreking.
      
      
        
          Verder in het principaal appel en in het incidenteel appel.
        
      
      
      51. De grieven 4 (onderverdeeld in sub grieven 4.1 tot en met 4.6), 5 en 6 in het principaal appel en de grieven I en II in het incidenteel appel zijn, kort gezegd, gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de berekening van het nadeel van Burger King en de verdeling van het in escrow gestorte bedrag en de daarover verkregen rente. 
      
      52. Het hof zal eerst het meest verstrekkende standpunt van Burger King in het incidenteel appel bespreken. Burger King heeft zich primair op het standpunt gesteld dat op de voet van artikel 4.1 van de Escrow Agreement de rente op de escrow rekening de aanspraak volgt op het in escrow gestorte bedrag. Voor zover een partij recht heeft op uitkering (van een deel van) het in escrow gestorte bedrag van € 3.512.258,87 komt die partij op grond van artikel 4.1 van de Escrow Agreement tevens de over dat deel verschenen rente toe. 
      
      53. Transautex heeft primair aangevoerd dat Burger King aldus een geheel nieuw standpunt heeft ingenomen. Zij verzet zich hiertegen en meent dat sprake is van een gedekt verweer, althans een gerechtelijke erkentenis, althans dat het terugkomen op de eerdere stellingen op dit punt in strijd is met de eisen van de redelijkheid en billijkheid.  
      
      54. Het hof verwerpt dit verweer. Dat de rechtbank in wezen de door Burger King (na het tussenvonnis) overgelegde wijze van berekenen heeft gevolgd betekent niet dat Burger King in hoger beroep haar standpunt (over de uitleg van artikel 4.1) niet zou mogen aanpassen. Een verweer wordt niet als gedekt aangemerkt op de enkele grond dat het desbetreffende verweer onverenigbaar is met de in eerste aanleg door een partij ingenomen proceshouding. Het verweer is uitsluitend gedekt indien uit de proceshouding van gedaagde ondubbelzinnig voortvloeit dat het desbetreffende verweer is prijsgegeven. Van een gerechtelijke erkentenis is alleen dan sprake indien een partij uitdrukkelijk en ondubbelzinnig de waarheid van een stelling van haar wederpartij heeft erkend. Noch voor de aanwezigheid van een gedekt verweer noch voor een gerechtelijke erkentenis in de hier omschreven zin is steun te vinden in de stukken. Het door Burger King thans in dit hoger beroep bepleite standpunt is ook niet in strijd met een goede procesorde dan wel de eisen van redelijkheid en billijkheid. Transautex heeft voldoende mogelijkheid gehad om verweer te voeren en heeft daar ook gebruik van gemaakt.
      
      55. Artikel 4. betreft “Interest on Escrow Amount and costs”. Artikel 4.1 luidt als volgt: “The Party entitled to any amount out of the Escrow Account pursuant to this Escrow Agreement shall also be entitled to the interest accrued thereon from time to time. Such interest shall be paid simultaneously with the payment of such amount.” Volgens Transautex is de (thans door Burger King bepleite) uitleg van artikel 4.1 gebaseerd op een volstrekt onjuiste lezing van deze bepaling. Met de in artikel 4.1 vermelde “interest accrued thereon from time to time” wordt bedoeld de rente die op het moment dat de Escrow Amount wordt verdeeld wel is gekweekt maar nog niet op de rekening is toegevoegd: de nog niet bijgeschreven rente. Dit volgt volgens Transautex ook uit de definitiebepalingen en het feit dat het hier gaat om een door Burger King gewenste vermindering van de koopprijs.
      
      56. Naar het oordeel van het hof moet artikel 4.1 worden uitgelegd in de door Burger King bepleite zin dat de rente die is verkregen op het in escrow gestorte bedrag toekomt aan de partij die aanspraak heeft op dat bedrag. Het hof overweegt dat partijen in de Escrow Agreement zijn overeengekomen dat een deel van de door Burger King betaalde koopsom ad € 3.512.258,87 wordt afgezonderd (door plaatsing op een escrow account) in afwachting van de vraag of en zo ja onder welke voorwaarden Burger King met Schiphol een verlenging van de concessieovereenkomst met een termijn van vijftien jaar, te rekenen vanaf het moment van ondertekening van de RMA overeenkomst (dus tot 5 januari 2016) zou overeenkomen. Hierbij sluit naar het oordeel van het hof redelijkerwijs het meest logisch aan dat de partij die overeenkomstig deze regeling aanspraak kan maken op het in escrow gestorte bedrag ook de daarop verkregen rente toekomt. Dat het hier volgens Transautex gaat om een vermindering van de koopsom maakt dit niet anders. Noch uit de definitiebepaling (artikel 1.2) noch uit artikel 4.2 volgt dat partijen dit anders (en wel in de door Transautex bepleite zin) hebben bedoeld.
      
      57. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst van 17 juni 2003 alleen betrekking heeft op de huurovereenkomst van 17 september 2001. De door Burger King op grond van de overeenkomst van 20 april 2009 aan Schiphol te betalen vergoeding bestaat uit een huurprijs en een concessievergoeding. Deze beide onderdelen zijn relevant voor de bepaling van de financiële “impact” van de minder gunstige voorwaarden. De hierop betrekking hebbende principale grief 4.1 faalt. 
      
      58. Het hof heeft hiervoor reeds beslist dat Burger King niet kan worden verweten dat zij  niet akkoord is gegaan met de aangeboden verlenging voor een periode van acht jaar. Er is derhalve ook geen grond om bij de bepaling van “impact” van de minder gunstige voorwaarden niet uit te gaan van de overeenkomst van 20 april 2009 maar van dit eerdere aanbod. Ook de principale grief 4.2 faalt. Zoals in het slot van dit arrest wordt overwogen leidt ook een ander oordeel op dit punt overigens niet tot het door Transautex gewenste resultaat. 
      
      59. Partijen verschillen niet (wezenlijk) van mening over het feit dat de nominale waarde van de  financiële “impact” van de minder gunstige voorwaarden € 4.837.623,-- bedraagt. De door Transautex betwiste omzetcijfers en extrapolatie (grief 6 principaal appel) betreffen (zeer) geringe bedragen die gelet op hetgeen hierna volgend wordt overwogen niet relevant zijn.
      
      60. Partijen verschillen echter wel van mening over de vraag of de nominale waarde van de financiële “impact” van de minder gunstige voorwaarden contant gemaakt moet worden en zo ja, tegen welke datum.
      
      61. Burger King stelt zich op het standpunt dat er geen grond is voor contantmaking van dit bedrag, omdat, kort gezegd, betaling van de “impact” van de minder gunstige voorwaarden uit de escrow niet heeft plaatsgevonden. Transautex betwist dit en betoogt dat contantmaking moet plaatsvinden per 5 januari 2001 (datum RMA) dan wel 5 maart 2001 (datum betaling volgens de Escrow Agreement, zoals bij pleidooi betoogd). Zij voert daartoe in de memorie van grieven 211 e.v. aan dat uitkering onder de Escrow Agreement neerkomt op een (neerwaartse) aanpassing van de koopprijs die Burger King moest betalen op 5 maart 2001. De koopprijs is volgens Transautex een weergave van de waarde van de aandelen per 5 maart 2001. Als de veronderstelling dat de huurovereenkomst onder dezelfde voorwaarden wordt verlengd voor een periode van vijftien jaar onjuist blijkt te zijn leidt dit op grond van de Escrow Agreement tot een neerwaartse aanpassing van de koopprijs. Deze dient te geschieden per 5 januari 2001, aldus Transautex. De rechtbank heeft de datum voor de contantmaking bepaald op 20 april 2009.
      
      62. Naar het oordeel van het hof is er in de gegeven omstandigheden geen grond om het bedrag van € 4.837.623,-- contant te maken. Burger King heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat nu betaling onder de Escrow Agreement nog niet heeft plaatsgevonden daarvoor geen reden is. Contantmaking heeft, in de kern genomen, tot doel de huidige (op het moment van ontvangst of verrekening geldende) waarde te bepalen van kosten die pas op een later moment door Burger King moeten worden betaald. Burger King heeft de kosten van het financieel nadeel in verband met de minder gunstige voorwaarden tot 5 januari 2016 volledig betaald voordat zal worden afgerekend onder de Escrow Agreement. Een redelijke en meest logische uitleg van de Ecrow Agreement brengt onder deze omstandigheden mee dat geen contantmaking plaatsvindt. Concrete feiten en omstandigheden die tot de conclusie moeten leiden dat Transautex dit anders mocht opvatten zijn niet gebleken. Hierop stuit ook de stelling van Transautex af dat contant gemaakt moet worden per 5 januari 2001 dan wel 5 maart 2001. De rechtbank heeft terecht overwogen dat als dit ten tijde van het sluiten van de Escrow Agreement de bedoeling van partijen was geweest het voor de hand had gelegen dat die datum in de Escrow Agreement was opgenomen, als de datum waartegen het toekomstig nadeel contant moet worden gemaakt. Vast staat dat dit niet het geval is. Dit valt, anders dan Transautex betoogt, ook niet te lezen in het feit dat artikel 5.1.c (ii) spreekt van “the present day value of the impact”. Dat hiermee gedoeld wordt op contant making van het nadeel per 5 januari 2001 dan wel 5 maart 2001 vindt tot slot evenmin steun in artikel 5.1.c (iv) waarin de wijze van berekening van : the present day value” wordt beschreven.  Transautex heeft zich tot slot nog beroepen op de brieven van [naam 1], partner/valuator bij Talanton Valuation Services B.V. en van [naam 2] RV van Solid Valuation (prod. 140 en 141). In deze brieven wordt, kort gezegd, het standpunt ingenomen dat vanuit bedrijfseconomisch perspectief – uitgaande van de veronderstelling dat Burger King de waarde van de overgenomen activiteiten/onderneming per transactiedatum had berekend conform de DCF methode – ook het nadeel per die datum dient te worden bepaald. Dit leidt niet tot een ander oordeel, nu niet is gebleken dat partijen deze berekeningsmethode (met contantmakingsdatum per 5 januari 2001 of 5 maart 2001) bij het sluiten van Escrow Agreement voor ogen hebben gehad voor de zich hier voordoende situatie dat in het geheel geen betaling onder de Escrow Agreement heeft plaatsgevonden binnen de overeengekomen termijn van vijftien jaar. Burger King behoefde in de gegeven omstandigheden de thans door Transautex bepleite uitleg redelijkerwijs niet te verwachten. Het hof tekent hierbij aan dat Transautex in de inleidende dagvaarding (7.1) onderschrijft dat in de Escrow Agreement is uitgegaan van de situatie dat het bedrag in de escrow uiterlijk op 30 april 2008 kon worden uitgekeerd.   
      
      63. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de financiële “impact” van de minder gunstige voorwaarden ad € 4.837.623,-- groter is dan het in escrow gestorte bedrag van 
      € 3.512.258,87. Dit betekent dat Burger King op de voet van artikel 4.1 van de Escrow Agreement recht heeft op het volledige in escrow gestorte bedrag ad € 3.512.258,87 en de daarover verkregen rente. Het hof voegt hier, gelet op het voorgaande ten overvloede, nog aan toe dat als de nadelige gevolgen van het niet aanvaarden van de verlenging met acht jaar voor rekening van Burger King worden gehouden dit oordeel niet anders luidt, nu in de eerste aanleg (CvRepl. 141) is aangegeven dat dit verschil bijna € 500.000,-- beloopt. Voorts luidt dit oordeel ook niet anders als wordt uitgegaan van de door de rechtbank tot uitgangspunt genomen contantmaking per 20 april 2009 ad € 3.831.425,44. De stelling dat de “impact” contant gemaakt moet worden per 5 januari 2001 dan wel per 5 maart 2001 gaat, zoals hiervoor overwogen, in elk geval niet op. 
      
      64. Transautex heeft verder nog aangevoerd (mvgr 224) dat de rechtbank geen overweging heeft gewijd aan het afwijzen van de vordering van Transautex tot het nabetalen van de aanvankelijk door de Escrow Agent onjuist berekende top-up rente ad € 32.670,34 over de periode tot aan 30 april 2008. Deze klacht behoeft verder geen bespreking nu uit het voorgaande volgt dat de over het in escrow gestorte bedrag verkregen rente, waaronder ook de top-up rente, aan Burger King toekomt.
      
      65. De overige grieven behoeven verder geen bespreking. Het hof gaat tot slot aan de bewijsaanbiedingen voorbij als niet ter zake dienend dan wel onvoldoende gespecificeerd.
      
      66. De principale grieven falen. De incidentele grieven treffen doel. Het hof zal de bestreden vonnissen vernietigen, de vorderingen in conventie alsnog afwijzen en de vordering in reconventie toe wijzen als na te melden. Transautex zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de beide instanties. 
      
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        
          In het principaal appel
        
      
      
      
        
          verklaart het principaal appel ongegrond;
        
        
          veroordeelt Transautex in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van Burger King tot op heden begroot op € 5.160,-- aan verschotten en € 9.160,-- aan salaris advocaat;
        
      
      
      
        
          In het incidenteel appel 
        
      
      
      - vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Rotterdam Team haven en handel van 1 oktober 2014 en 4 februari 2015,
      
        en opnieuw recht doende:
      
        
          
            in conventie
          
        
        
          wijst de vorderingen van Transautex af;
        
        
          veroordeelt Transautex in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, aan de zijde van Burger King tot op 4 februari 2015 begroot op € 3.621,-- aan verschotten en €  10.435,75 aan salaris advocaat;
        
      
      
        
          
            in reconventie
          
        
        
          verklaart voor recht dat van de Escrow Account aan Burger King dient te worden uitgekeerd het gehele bedrag dat zich op de Escrow Account bevindt;
        
        
          veroordeelt Transautex in de kosten van het geding in de eerste aanleg in reconventie,  aan de zijde van Burger King tot 4 februari 2015 begroot op € 7.244,75 aan salaris advocaat;
        
        
          veroordeelt Transautex in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van Burger King tot op heden begroot op € 6.870,-- aan salaris advocaat;
        
      
      
      
        
          Verder in het principaal appel en in het incidenteel appel
        
      
      
      - bepaalt dat de proceskostenveroordelingen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      - veroordeelt Transautex als de in het ongelijk gestelde partij in betaling van € 131,- aan nasalaris voor de advocaat van Burger King, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, M.M. Olthof en A.J. Coster en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 september 2016 in aanwezigheid van de griffier.