ECLI:NL:GHARL:2017:8735, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 09-10-2017, 200.221.364
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-10-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afwijzing faillissement. Geen pluraliteit van schuldeisers. Niet summierlijk gebleken van  steunvorderingen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN		  
    
    
      locatie Arnhem
      afdeling civiel recht	          
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.221.364
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 203273)
    
    
    
      
        beschikking van 9 oktober 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        mr. Frederikus Kolkman q.q.,in diens hoedanigheid van curator in het faillissement van [persoon 1],
      kantoorhoudende te Almelo,
      appellant,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. R.A. Shenouda,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,wonende te [plaatsnaam] ,
      geïntimeerde,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. M. Wevers.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Bij beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 9 augustus 2017 is het verzoek van de curator tot faillietverklaring van [geïntimeerde] afgewezen. Het hof verwijst naar deze beschikking.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Bij ter griffie van het hof op 16 augustus 2017 ingekomen verzoekschrift is de curator in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking en heeft hij verzocht deze beschikking te vernietigen en [geïntimeerde] alsnog in staat van faillissement te verklaren.
      
    
    
      2.2
      Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, alsmede van het faxbericht met bijlagen van 29 september 2017 van mr. Wevers. 	
      
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 oktober 2017, waarbij aanwezig waren de curator, bijgestaan door mr. Shenouda, en [geïntimeerde] , bijgestaan door mr. Wevers. Beide advocaten hebben hun standpunten nader toegelicht aan de hand van aan het hof overgelegde schriftelijke aantekeningen met elk één bijlage. 
    
  
  
    
      3
      3.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1
      Nu ook in hoger beroep niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van [geïntimeerde] zich in een andere lidstaat dan Nederland bevindt, gaat het hof, evenals de rechtbank, op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.
      
    
    
      3.2
      
        De rechtbank heeft het verzoek van de curator tot faillietverklaring van [geïntimeerde] op grond van het volgende afgewezen. [geïntimeerde] erkent dat de curator een vordering op haar heeft, maar zij betwist gemotiveerd de gestelde steunvorderingen. De vordering van [Makelaardij X] (hierna: [Makelaardij X] ) is betaald, [persoon 2] betwist nog een bedrag van [geïntimeerde] te vorderen te hebben, de curator in het faillissement [B.V. X] (hierna: [B.V. X] ) heeft [geïntimeerde] (nog) niet aangesproken en het staat overigens niet vast dat dit faillissement in stand blijft. Dat in de toekomst door de belastingdienst een aanslag inkomstenbelasting zal worden opgelegd voor inkomsten over de jaren 2012 en 2013, is niet onderbouwd, aldus de rechtbank.
        Met betrekking tot de door de curator aan de curator in het faillissement van [B.V. Y] , mr. J.A.D.M. Daniëls q.q. (hierna: mr. Daniëls q.q.) gecedeerde vordering van € 30.250,- is - aldus de rechtbank tot slot - in de voorliggende casus onduidelijk of de gecedeerde vordering als steunvordering kan worden aangemerkt.
      
      
    
    
      3.3
      Bij arrest van 18 september 2017 in het geschil tussen [B.V. X] en de curator, geregistreerd onder zaaknummer 200.220.456, heeft dit hof, kort gezegd, in hoger beroep (alsnog) het op verzoek van de curator bij vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 4 juli 2017 uitgesproken faillissement over [B.V. X] vernietigd, omdat (anders dan in eerste aanleg) de voor dat faillissement vereiste pluraliteit ontbrak. Dit arrest is door [geïntimeerde] overgelegd en maakt deel uit van de processtukken in deze zaak.  
    
    
      3.4
      De curator heeft naast zijn eigen - ook in hoger beroep niet door [geïntimeerde] betwiste - vordering in hoger beroep aangevoerd dat [geïntimeerde] thans nog de deels door de curator aan mr. Daniëls q.q. gecedeerde vordering en een aan de belastingdienst materieel verschuldigde vordering over de inkomsten die zij over 2012 en 2013 heeft ontvangen van [B.V. Z] onbetaald laat. Daardoor is volgens de curator primair sprake van pluraliteit van schuldeisers en verkeert [geïntimeerde] tevens in de toestand dat zij heeft opgehouden met betalen. De betaling van de vordering van [Makelaardij X] is volgens de curator een ontoelaatbare doorbreking van de paritas creditorum en kan daarom geen reden vormen te oordelen dat aan het pluraliteitsvereiste niet is voldaan en dat [geïntimeerde] niet heeft opgehouden te betalen.Subsidiair heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat in dit geval sprake is van dusdanig bijzondere omstandigheden (weergegeven onder punt 19 in de ter zitting in hoger beroep overgelegde aantekeningen) dat op grond daarvan het pluraliteitsvereiste buiten beschouwing kan worden gelaten (en dus enkel sprake dient te zijn van het hebben opgehouden te betalen).  [geïntimeerde] heeft voornoemde stellingen gemotiveerd betwist. Zij ontkent dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers, zodat geen sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Indien het hof in haar geval wel pluraliteit van schuldeisers zou aannemen, stelt [geïntimeerde] dat zij niet in een toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen omdat zij aan al haar betalingsverplichtingen voldoet. 
      
    
    
      3.5
      Een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van de aanvrager alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het vereiste van pluraliteit van schuldeisers als voorwaarde voor het uitspreken van een faillissement recentelijk nog is bevestigd door de Hoge Raad in zijn uitspraak van 24 maart 2017 (ECLI:NL:HR:2017:488). Dat sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor van dit vereiste zou moeten worden afgeweken is, anders dan de curator betoogt, niet gebleken.  Het bestaan van meerdere schulden is een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.
      
    
    
      3.6
      Het hof is van oordeel dat de curator tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] onvoldoende heeft aangevoerd om te concluderen dat van het bestaan van de voornoemde door de curator aangevoerde steunvorderingen summierlijk is gebleken.Ten aanzien van de eerste door de curator aangevoerde vordering van [Makelaardij X] (aanvankelijk € 3.393,63) is in hoger beroep gebleken dat [geïntimeerde] een derde (een vriendin) bereid heeft gevonden een bedrag van € 1.960,20 aan [Makelaardij X] te betalen en dat [Makelaardij X] heeft bevestigd dat (daarmee) de vordering op [geïntimeerde] volledig is voldaan. [geïntimeerde] heeft dus geen schuld meer aan [Makelaardij X] .Onder verwijzing naar hetgeen het hof heeft overwogen en beslist onder rov. 3.10 in zijn arrest van 18 september 2017 inzake [B.V. X] staat het, anders dan de curator stelt, derden in beginsel vrij hangende een procedure tot faillietverklaring steunvorderingen te voldoen. Dat levert dus geen doorbreking op van de paritas creditorum, ook niet indien daarmee de vordering van de aanvrager van het faillissement deels of geheel onbetaald blijft of daarvoor geen zekerheid wordt gesteld. Ten aanzien van de tweede door de curator aangevoerde vordering van mr. Daniëls q.q. is het hof, wederom onder verwijzing naar hetgeen het hierover heeft overwogen en beslist onder rov. 3.10 van voormeld arrest, van oordeel dat deze vordering evenmin tot het aannemen van pluraliteit van schuldeisers kan leiden. De splitsing van de schuld aan de curator heeft plaatsgevonden hangende en met het oog op het faillissementsverzoek en aannemelijk is dat dit ten doel had om een steunvordering te creëren wegens het wegvallen van de steunvordering van [Makelaardij X] . Het belang van de curator bij de cessie was er naar zeggen van zijn advocaat ter zitting in hoger beroep (louter) in gelegen dat was gebleken dat [geïntimeerde] steunvorderingen wel voldeed en dat de curator via deze weg betaling van de gecedeerde deelvordering wilde realiseren. Onder die omstandigheden is in wezen nog steeds sprake van een schuld aan één schuldeiser (vgl. HR 4 juni 1923, NJ 1923/948) en draagt de cessie niet bij aan het aannemen van pluraliteit van schuldeisers.    Ten aanzien van de derde en laatste door de curator aangevoerde steunvordering van de belastingdienst is het hof van oordeel dat hiervan niet summierlijk is gebleken. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat over het door de curator genoemde bedrag inkomstenbelasting verschuldigd is. Tegenover deze betwisting heeft de curator zijn stelling onvoldoende gemotiveerd. Het enkele feit dat over een bepaald bedrag mogelijk inkomstenbelasting verschuldigd is, is bovendien onvoldoende om uit te gaan van een bestaande en onbetaald gelaten vordering van de belastingdienst. Het verschuldigd zijn van inkomstenbelasting door [geïntimeerde] over een bepaalde periode is immers van meer omstandigheden afhankelijk. Dat inderdaad sprake is van een schuld aan de belastingdienst heeft de curator dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt.   3.7	Nu van andere steunvorderingen niet is gebleken, is daarmee de vereiste pluraliteit van schuldeisers in hoger beroep niet komen vast te staan. Gelet op het voorgaande kan de vraag of al dan niet summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die aantonen dat [geïntimeerde] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen verder onbesproken blijven. Het hoger beroep faalt en de beschikking waarvan beroep zal worden bekrachtigd. 
      
    
    
      3.8
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal de curator, gezien het in de ter zitting in hoger beroep door [geïntimeerde] overgelegde schriftelijke aantekeningen gedane verzoek, worden veroordeeld in de kosten van hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld op een bedrag van € 894,- (één punt tarief II gerechtshoven) aan salaris advocaat.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
      
        bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van9 augustus 2017;
    
    
    
      veroordeelt de curator in de kosten van hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 894,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. F.J.P. Lock, Z.J. Oosting en B.J. Engberts, en is op9 oktober 2017 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.