ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ5770, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-03-2013, HD 200.106.778
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 92/93a faillissementswet. 
        Recht van de curator op inzage in de boekhouding die zich bij een derde bevindt 
        (cloud computing).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.106.778/01
    
    arrest van 26 maart 2013
    
    in de zaak van 
    
    
      Mr. Willem Jan Berendsen, 
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Retera Interieurwerken B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. W.M. de Bruijn te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      Vict Informatici B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R.J.M. van Dalen, 
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 16 april 2012 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 20 maart 2012 tussen appellant – de curator – als eiser en geïntimeerde – Vict – als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 242299/KG ZA 12-57)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft de curator onder overlegging van drie producties vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Vict onder overlegging van drie producties (nrs. 6, 7 en 8) de grieven bestre-den. 
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    4.1.1.Bij vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 22 september 2011 is Retera Interieurwerken B.V. te [ves-tigingsplaats] (hierna: Retera) in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig. 
    
    4.1.2.Retera maakte voor haar administratie (onder meer de voorraadadministratie, projectadministratie, e-mailverkeer en overige correspondentie alsmede alle basisgegevens ten behoeve van de (financiële) administratie), gebruik van zogenaamde cloud computing, waarbij de informatie niet wordt opgeslagen op eigen gegevensdragers, maar op zich elders bevindende, externe servers. 
    
    4.1.3.Retera had ten behoeve van de cloud computing sinds (in ieder geval) het jaar 2000 met Vict een overeen-komst gesloten. Medewerkers van Retera konden via internet inloggen op software van Vict, VOffice genaamd, die uitsluitend centraal geïnstalleerd is op de server van Vict. Van daaruit bestond toegang tot de administratie van Retera. Retera betaalde aan Vict voor de geleverde diensten een periodieke vergoeding. Met ingang van 1 januari 2010 is daarvoor een bedrag van € 1.473,75 per maand overeengekomen (productie 2 inleidende dagvaarding). 
    
    4.1.4.Nadat een betalingsachterstand was ontstaan in de maandelijks overeengekomen vergoeding voor de door Vict geleverde diensten en na het faillissement van Retera heeft Vict haar dienstverlening op 7 oktober 2011 ge-staakt. Als gevolg daarvan heeft de curator vanaf die datum geen toegang meer tot de administratie van Retera zoals die is opgeslagen op de externe servers van Vict. 
    
    
      4.1.5.Bij e-mail van 11 oktober 2011 (productie 3 inleidende dagvaarding) schrijft Vict aan de curator: 
      "(…) Alle databases hebben we bevroren. Nu moeten we server installeren, operating systemen installeren, VOffice software installeren en daarna de databases weer koppelen. 
      Hierdoor heb je een werkend VOffice systeem met alle databases zoals projecten, voorraad, uren, acties, agenda, uitleen, mail, werknemers, bestanden, bijlage etc etc
      We willen dit aanbieden voor eenmalig 3.000,- bij opdracht en 1.000,- euro per maand. (…)."
    
    
    
      2.1.De curator vordert, verkort weergegeven, veroordeling van Vict om binnen vijf dagen en op zijn eerste verzoek de curator en/of zijn medewerker onbelemmerde toegang te verschaffen tot de administratie van Retera, en wel: 
      a. op zodanig leesbare wijze dat alle rechten en verplichtingen van Retera gekend kunnen worden zoals bedoeld in artikel 2:10 BW;
      b. onder afgifte van zodanige informatie zoals wachtwoord en gebruikersnaam nodig om via cloud computing onbe-perkte, ongestoorde en op leesbare wijze toegang te krijgen tot de administratie van Retera, zoals voorheen ge-boden aan laatstgenoemde; 
      c. met verlening op eerste verzoek van alle door de curator noodzakelijk geachte medewerking; 
      d. voor de duur van de afwikkeling van het faillissement van Retera, althans voor de duur van een in goede justitie te bepalen termijn;
      e. op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per (gedeelte van een) dag. 
      De curator vordert voorts Vict te verbieden om voor de uitvoering van het onder a tot en met e gevorderde aan de curator kosten in rekening te brengen (primair), dan wel Vict te verbieden een hogere kostenvergoeding te eisen dan een redelijke vergoeding voor de werkelijke kosten, voldoende gespecificeerd en gemaximeerd op € 17,- al-thans € 25,- per maand, althans een in goede justitie te bepalen vergoeding, alsmede Vict te gebieden te dulden dat deze kosten voor de duur van het faillissement beschouwd worden als algemene faillissementskosten en Vict te verbieden haar rechten als boedelschuldeiser uit te oefenen tot het faillissement is afgewikkeld, althans voor de duur van een in goede justitie te bepalen termijn (subsidiair). 
    
    
    2.2.De curator heeft ter onderbouwing van zijn vorderingen aangevoerd, kort weergegeven, dat het voor een goede afwikkeling van het faillissement van Retera noodzakelijk is dat hij inzage heeft in de administratie van Retera. Om die administratie geordend en leesbaar te kunnen raadplegen dient de curator in te kunnen loggen op de software van Vict. Nu de curator recht heeft op toegang tot de administratie in het belang van de gezamenlijke schuldeisers en uit hoofde van zijn wettelijke taken, meer in het bijzonder de artikelen 92 en 93a van de Faillissementswet (Fw), heeft de curator er recht en spoedeisend belang bij, zo voert hij aan, dat Vict hem daartoe in de gelegenheid stelt. Voor zover de curator al een onkostenvergoeding aan Vict verschuldigd zou zijn - hetgeen de curator betwist - dan dient die vergoeding reëel te zijn en voldoende te zijn onderbouwd. Het door Vict voor haar diensten gevraagde bedrag voldoet daar niet aan, aldus de curator. 
    
    2.2.Vict heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen. 
    
    2.3.Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen, kort weergegeven, dat aan de curator weliswaar op grond van genoemde artikelen van de Faillissementswet vergaande bevoegdheden toekomen ten aanzien van het verkrijgen van toegang tot de admini-stratie van een gefailleerde, waarbij ook de belangen van derden in het geding kunnen komen en die belangen in sommige gevallen moeten wijken voor de belangen van de curator, maar dat die bevoegdheden niet zo ver reiken dat de curator aanspraak kan maken op meer dan de enkele verstrekking van (leesbare) administratieve gegevens. Voor zover er diensten van Vict zijn vereist om die gegevens bruikbaar te maken - in het onderhavige geval betreft het enkele tienduizenden, ongeordende pagina's - zal de curator voor die diensten hebben te betalen, aldus de voorzieningenrechter. 
    
    3.1.De grieven hebben de strekking het geding in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor te leggen. In dat kader overweegt het hof als volgt. 
    
    3.2.Vaststaat dat de enkele op een harddisk of andere gegevensdrager ter beschikking gestelde gegevens betref-fende de financiële administratie van Retera, zoals Vict heeft aangeboden, onbruikbaar zijn. Slechts met behulp van de software van Vict, VOffice, kan structuur worden aangebracht in die omvangrijke en gefragmenteerde informatie. Ter vergelijking kan worden gedacht aan alle telefoonboeken van Nederland die door een shredder zijn gegaan; alles staat erop, maar de verbanden zijn weg, aldus Vict in een e-mail aan de curator van 24 oktober 2011 (produc-tie 3 inleidende dagvaarding), door de curator geciteerd in punt 35 van de inleidende dagvaarding. De onbegrijpelij-ke en onleesbare stroom aan informatie wordt eerst inzichtelijk en bruikbaar indien de door Vict geleverde software en diensten kunnen worden benut.
    
    
      3.3.De faillietverklaring van Retera heeft in beginsel geen gevolgen gehad voor de tussen Retera en Vict gesloten overeenkomst; de rechten en verplichtingen van de partijen bij die overeenkomst zijn door de faillietverklaring op zichzelf niet gewijzigd. 
      Ervan uitgaande dat op het moment van de faillietverklaring een betalingsachterstand bestond en Vict nog informa-tie van Retera onder zich had, deed zich de situatie voor als beschreven in artikel 37 Fw. Dit artikel bepaalt dat, indien partijen bij een wederkerige overeenkomst ten tijde van het faillissement van één van hen, hun verplichtingen over en weer nog niet volledig zijn nagekomen, de wederpartij de curator een redelijke termijn kan stellen waarbin-nen deze dient te verklaren of hij bereid is de overeenkomst gestand te doen. Het tweede lid van dat artikel bepaalt dat de curator, zo hij zich daartoe bereid verklaart, verplicht is om zekerheid te stellen voor de nakoming van de overeenkomst. Verklaart de curator zich echter niet bereid om de overeenkomst gestand te doen, dan verliest hij krachtens het eerste lid de bevoegdheid om zijnerzijds nakoming te vorderen. 
      Het stond de curator derhalve in beginsel vrij die overeenkomst gestand te doen, zulks uiteraard tegen betaling van de overeengekomen maandelijkse vergoeding. In dat geval had op de oude voet gebruik gemaakt kunnen blijven worden van de diensten van Vict. 
      De curator heeft van die mogelijkheid echter geen gebruik willen maken, althans niet na 7 oktober 2011. Hij heeft zich met een beroep op de artikelen 92 en 93a Fw op het standpunt gesteld dat hem die diensten in het belang van de boedel om niet, althans tegen een veel lagere (kosten)vergoeding, ter beschikking gesteld dienden te worden, 
    
    
    
      3.4.Op grond van artikel 92 Fw dient de curator, teneinde te voorkomen dat de schuldenaar goederen aan de boe-del onttrekt of de administratie verandert, onmiddellijk na zijn benoeming - onder meer - de administratie en alle aanwezige informatie daarover veilig te stellen voor zijn latere onderzoek daarvan in het belang van de boedel. Er gaat derhalve een conservatoire werking van deze taak en bevoegdheid uit. Tot de in het artikel genoemde be-scheiden en andere gegevensdragers behoren tevens digitale bestanden waarop zich dergelijke informatie bevindt. 
      In (met name) de vierde afdeling van de eerste titel van de Faillissementswet ligt besloten dat de gefailleerde in het belang van zijn schuldeisers gehouden is in persoon aan het beheer en de vereffening van de boedel alle vereiste medewerking te verlenen. Het betreft derhalve een bevoegdheid die in beginsel slechts jegens de failliet kan worden uitgeoefend, ten aanzien van aan de failliet in eigendom toebehorende bescheiden en andere gegevensdragers, welke bevoegdheid de failliet zich moet laten welgevallen. Dat dit hof bij arrest van 2 november 2010 (JOR 2012, 54) heeft beslist dat in dat specifieke geval de zakelijke informatie die zich bevond op een laptop die in eigendom toebehoorde aan een bedrijfsjurist in dienst van de failliet, maar die zich bevond op het bedrijf van de failliet, door de curator op grond van laatstgenoemd artikel kon worden veiliggesteld (niet de laptop zelf), doet aan dit uitgangspunt niet af.
    
    
    
      3.5.In het onderhavige geval betreft het echter niet het loutere veiligstellen van gegevens dat naar omstandigheden ook door derden moet worden gedoogd dan wel toegelaten. De curator heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden dat om te voldoen aan de wens van de curator het noodzakelijk is dat Vict, zoals zij bij e-mail van 11 oktober 2011 aan de curator heeft medegedeeld (productie 3 bij inleidende dagvaarding), de server, operating systems en de VOffice-software opnieuw installeert en de databases koppelt, waarna de (server)omgeving draaiend moet worden gehouden. Er zijn derhalve niet onaanzienlijke tijd en moeite verbonden aan de wens van de curator om de zich onder Vict bevindende informatie leesbaar en geordend aan hem ter beschikking te stellen. 
      Het door de curator aangehaalde artikel 2:10 lid 1 BW (punt 45 memorie van grieven), waaruit volgt dat de admini-stratie van een rechtspersoon zodanig moet worden gevoerd en bewaard dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen kunnen worden gekend, richt zich tot het bestuur van de desbetreffende rechtspersoon en kan niet tegen Vict worden ingeroepen, nog afgezien van de vraag of daarvan in casu geen sprake zou zijn bij een admini-stratie via cloud computing. 
    
    
    
      3.6.Bij de beantwoording van de vraag hoe ver de bevoegdheden reiken die de wetgever aan de curator heeft toegekend teneinde hem in de gelegenheid stellen zijn taak als curator uit te oefenen, past terughoudendheid. De door de curator gemaakte vergelijking met de bevoegdheden die ingevolge de artikelen 47 en 48 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen aan de daarin bedoelde inspecteur zijn toegekend, kan hem daarom niet baten. 
      Gelet op die gepaste terughoudendheid kunnen ook uit artikel 93a Fw geen andere bevoegdheden worden afgeleid dan dat de curator toegang heeft tot elke plaats voor zover dat voor de vervulling van zijn taak noodzakelijk is. 
    
    
    3.7.Gegeven het feit dat de curator de overeenkomst tussen Retera en Vict niet gestand heeft willen doen, kan Vict naar het voorlopig oordeel van het hof, gelet op het hiervoor overwogene, niet worden gehouden om de voor haar uit die overeenkomst voortvloeiende werkzaamheden toch voort te zetten. De artikelen 92 en/of 93a Fw noodzaken Vict daartoe in ieder geval niet. Niet valt in te zien dat Vict voor de door de curator verlangde werkzaamheden niet de - commerciële - vergoeding zou mogen verlangen die door Vict en Retera daarvoor was overeengekomen. Evenals de voorzieningenrechter is het hof voorshands van oordeel dat de curator geen recht heeft op kosteloze dienstverlening of dienstverlening tegen een zeer geringe vergoeding die niet in verhouding staat met de tussen Vict en Retera daarvoor overeengekomen prijs. Een belangenafweging kan niet tot een ander oordeel leiden. 
    
    3.8.Gezien het voorgaande falen de grieven en zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de curator in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 
    
    4. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
    
    veroordeelt de curator in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Vict worden begroot op € 666,- aan griffierecht en op € 894,- aan salaris advocaat;
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, C.N.M. Antens en L.R. van Harinxma thoe Slooten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 maart 2013.