ECLI:NL:RBOVE:2016:743, Rechtbank Overijssel, 03-03-2016, 4716117 EJ VERZ 15-286
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2016-03-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst ontbonden wegens verwijtbaar handelen van de werknemer. Geen vergoeding omdat op grond van de CAO een aanvullende vergoeding dient te worden betaald.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Almelo
    
    
      Zaaknummer	: 4716117 EJ VERZ 15-286 
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter van 3 maart 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de rechtspersoonlijkheid bezittende stichting STICHTING HET ASSINK LYCEUM,gevestigd en kantoorhoudende te Haaksbergen,
      verzoekende partij, hierna te noemen Assink,
      gemachtigde: mr. G. Aufderhaar, advocaat te Hardenberg
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,wonende te [woonplaats] ,
      verwerende partij, hierna te noemen [verweerder] ,
      gemachtigde: mr. R.J. Lindeboom, advocaat te Enschede. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1
      
        Assink heeft een verzoek ingediend om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. Na het verzoekschrift met bijlagen zijn aanvullende producties aan de rechtbank gestuurd.
        
          [verweerder] heeft voorafgaand aan de zitting stukken ingediend.
      
      
    
    
      1.2
      
        Op 2 februari 2016 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Van de zijde van Assink zijn verschenen [S] , onderwijsdirecteur en [C] , P&O adviseur, samen met de gemachtigde van de werkgever, die het standpunt heeft toegelicht aan de hand van een pleitnota.
        
          [verweerder] is verschenen samen met zijn gemachtigde, die eveneens gebruik heeft gemaakt van een pleitnota. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. 
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      [verweerder] , geboren op [1966] , is op 1 januari 2005 in dienst getreden bij Assink. De laatste functie die [verweerder] vervulde, is die van conciërge met een salaris van €2.263,00 exclusief 8% vakantietoeslag en 7,4% eindejaarsuitkering.
    
    
      Op 10 november 2015 heeft de politie huiszoeking gedaan in de woning van [verweerder] , waar een kweekbak met 47 hennepplanten is aangetroffen. [verweerder] is van 10 tot en met 12 november 2015 vastgehouden door de politie in verband met verboden hennepteelt. Na zijn vrijlating heeft [verweerder] in een persoonlijk gesprek op 13 november 2015 zijn leidinggevende op de hoogte gesteld van het gebeurde.
      Bij brief van 26 november 2015 heeft Assink [verweerder] op de hoogte gesteld van het voornemen hem te schorsen. Op 1 december 2015 heeft een zienswijze gesprek plaatsgevonden, waarna Assink op 9 december 2015 een definitief besluit heeft genomen. 
      Op 3 december 2015 is [verweerder] aan zijn knie geopereerd en vanaf die datum is hij ziekgemeld.
    
    
    
      Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is ingediend op 31 december 2015.
    
    
    
      De politie heeft [verweerder] laten weten dat hij zal worden vervolgd voor verboden hennepteelt; ten tijde van de behandeling van het verzoekschrift heeft [verweerder] daarover nog niets vernomen.
    
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
      3.1
      Assink verzoekt ingevolge artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW) de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3, sub e BW. 
      
    
    
      3.2
      
        Aan dit verzoek legt Assink ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – verwijtbaar handelen van [verweerder] , zodanig dat van Assink redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing daarvan heeft de Assink het volgende naar voren gebracht. 
        Assink heeft [verweerder] in eerste instantie geschorst om zich te kunnen beraden op verdere stappen. Daarbij is geprobeerd – zowel in het belang van de school als van [verweerder] – om te voorkomen dat al het personeel en alle leerlingen op de hoogte zouden raken van de gebeurtenissen.
        In november 2015 blijkt reeds dat er geruchten zijn rondom de aanhouding van [verweerder] , omdat twee medewerkers van de school daarover worden aangesproken. In december 2015 worden vragen gesteld door leerlingen en ouders. Een moeder stelt dat iemand die een dergelijk vergrijp heeft begaan niet meer op een school kan werken, omdat hij geen verklaring van goed gedrag meer kan krijgen. Assink concludeert dat zij als school potentiele schade dreigt te ondervinden, indien bij ouders het beeld ontstaat dat de school niet het veilige kader en het gewenste pedagogische klimaat biedt dat ouders zoeken. Een conciërge vervult een voorbeeldfunctie binnen de school. Een negatieve beeldvorming zou kunnen leiden tot minder aanmelding van leerlingen voor het schooljaar 2016-2017, of tot het van school halen van ingeschreven leerlingen. Daling van de leerlingenaantallen zal negatief doorwerken op de bekostiging van het onderwijs, en daardoor tot minder formatieruimte en minder onderwijskwaliteit leiden. 
        Indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden heeft [verweerder] recht op een transitievergoeding van € 10.013,00 bruto, tenzij hij met toepassing van WOVO aanspraak heeft op aanvulling op de WW-uitkering en een uitkering na afloop van de WW. De toepasselijke regelingen zijn complex en het is voor partijen niet mogelijk met zekerheid vast te stellen of [verweerder] aanspraken heeft op grond van de WOVO, reden waarom hierover een uitspraak van de kantonrechter wordt verzocht. 
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
      
        [verweerder] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. 
      
        [verweerder] erkent dat de politie bij hem thuis 47 hennepplanten heeft aangetroffen, maar betwist dat er sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van hem, zodanig dat het van Assink niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
      Assink wil de arbeidsovereenkomst ontbinden uit vrees voor potentiele schade. Dat de door de school geschetste gevolgen zich zullen voordoen is echter niet aannemelijk. Een beperkt aantal leerlingen en ouders heeft vragen gesteld, maar concrete aanwijzingen dat er gevolgen zullen optreden met betrekking tot de aantallen leerlingen zijn er niet. Zelfs als er minder nieuwe aanmeldingen zouden komen voor volgend jaar, staat niet vast dat dat is veroorzaakt door het handelen van [verweerder] . Assink is onlangs ook negatief in het nieuws gekomen wegens cyberpesten. Verder is van belang dat het handelen van [verweerder] in de privésfeer heeft plaatsgevonden. Van een verzwaarde zorgvuldigheidsplicht voor [verweerder] uit hoofde van zijn functie is geen sprake. 
      Indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] (subsidiair) om toekenning van de transitievergoeding van € 10.013,00.
    
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan de werknemer een vergoeding dient te worden toegekend. 
      
    
    
      5.2
      De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat [verweerder] ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van [verweerder] . Het verzoek is immers gebaseerd op artikel 7:669 lid 3 onder e BW (verwijtbaar handelen van [verweerder] ) en dat staat los van de ongeschiktheid wegens ziekte. 
      
    
    
      5.3
      De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Herplaatsing ligt in ieder geval niet in de rede indien er sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] als bedoeld in 7:669 lid 3, onderdeel e, BW.
      
    
    
      5.4
      Assink voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , zodanig dat van Assink in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Assink in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
      
        Niet in geschil is dat de politie bij [verweerder] thuis 47 hennepplanten heeft aangetroffen, welk aantal de op grond van het gedoogbeleid toegestane 5 planten voor eigen gebruik ruim overtreft. Ook is tussen partijen niet in geschil dat deze feiten bij een aantal mensen, waaronder leerlingen van Assink, bekend zijn geworden. De kantonrechter begrijpt dat er voor Assink veel aan gelegen is dat ouders de school als een veilige omgeving beschouwen met een zo gunstig mogelijk pedagogisch klimaat. Dat er ouders zijn die het onwenselijk vinden dat een medewerker in deze situatie aan Assink verbonden blijft, is niet onbegrijpelijk. Om hoeveel ouders dat gaat en of dat direct zal leiden tot minder leerlingen, is daarvoor niet relevant. Het gaat erom dat Assink een gerechtvaardigd belang heeft om in het belang van de school de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen.
      
      
    
    
      5.5
      De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Assink zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 mei 2016. 
      
    
    
      5.6
      
        Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of aan [verweerder] een transitievergoeding dient te worden toegekend.
        In dit kader is het volgende van belang:
      
      
        
          de arbeidsovereenkomst houdt onder meer het volgende in: ”Op deze arbeidsovereenkomst is de CAO waaraan de werkgever gebonden is van toepassing, inclusief de geschillenregeling FUWA, en alle aanvullingen en wijzigingen die deze CAO ondergaat.”;
        
        
          
            [verweerder] is niet aangesloten bij een werknemersorganisatie die partij is bij de CAO.
        
      
      
        De CAO is door de VO-raad opgezegd per 1 augustus 2015.
        De arbeidsvoorwaarden tussen Assink en [verweerder] zijn na de opzegging van de CAO niet gewijzigd.
        Als gevolg daarvan blijft de CAO onderdeel van de arbeidsovereenkomst. Op grond van de CAO heeft [verweerder] recht op een aanvullende uitkering, hierna WOVO te noemen, inhoudende dat de WW-uitkering wordt aangevuld.
        Een transitievergoeding is op grond van het overgangsrecht WWZ niet verschuldigd indien [verweerder] wegens de beëindiging van het dienstverband recht heeft op een voorziening op grond van tussen Assink en [verweerder] voor 1 juli 2015 gemaakte afspraken. Niet gebleken is dat de afspraak tussen Assink en [verweerder] na 1 juli 2015 is gewijzigd.
        De WOVO is een voorziening als bedoeld in artikel XXII lid 7 van de WWZ. 
        Nu [verweerder] recht heeft op de WOVO, heeft [verweerder] geen recht op de transitievergoeding.
        Assink heeft nadat bekend was geworden dat in de woning van [verweerder] hennepplanten waren aangetroffen de in de CAO beschreven schorsingsprocedure gevolgd. Hieruit kan de conclusie getrokken worden dat ook Assink van oordeel was dat de CAO nog onderdeel uitmaakte van de arbeidsovereenkomst.
        Het verzoek van [verweerder] hem een transitievergoeding toe te kennen zal daarom afgewezen worden.
      
      
    
    
      5.7
      Nu aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, hoeft Assink geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken.
      
    
    
      5.8
      Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. 
      
    
    
      5.9
      
        Geheel ten overvloede wordt als volgt overwogen. De WOVO is een aanvulling op een WW-uitkering. De beslissing of aan [verweerder] een WW-uitkering wordt toegekend ligt niet bij Assink en niet bij [verweerder] .
        In de pleitnota van Assink komt is de volgende passage opgenomen:
        
          “Partijen staan in menselijk opzicht niet lijnrecht tegenover elkaar, dus Het Assink Lyceum is ondanks het gebeurde tot op zekere hoogte ook zeker begaan met het lot van [verweerder] hierna. Daarbij past een gezamenlijk belang bij en streven naar duidelijkheid op voorhand of WOVO dan wel de transitievergoeding aan de orde is, en niet nog een (juridisch ) gesteggel nadat een einde aan de arbeidsrelatie is gekomen. Immers, partijen zouden dan voorzienbaar een tijdlang in een onzeker vacuüm zitten, waardoor [verweerder] dan  hooguit een WW-uitkering zal hebben en niet meer.”
        
        Gelet op de inhoud en strekking van de hiervoor weergegeven passage uit de pleitnota van Assink het volgende.
        Voor het geval aan [verweerder] geen WW-uitkering wordt toegekend zou Assink alsnog aan [verweerder] de transitievergoeding waarvan de hoogte tussen partijen in confesso is, kunnen betalen en voor het geval de aanvulling krachtens de WOVO lager is dan de transitievergoeding zou Assink wellicht het verschil tussen WOVO en transitievergoeding aan [verweerder] kunnen uitkeren.
      
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 mei 2016;
    
    
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven te Almelo door mr. G. van Eerden, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2016.