ECLI:NL:RBZUT:2003:AI1725, Rechtbank Zutphen, 26-08-2003, 181167 CV EXPL 03-450
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2003-08-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Ongeclausuleerd herstel van de arbeidsovereenkomst bevolen na kennelijk onredelijke opzegging; partijen verschillen van inzicht over de vraag per welke datum de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld. Herstel per datum beeindiging arbeidsovereenkomst ?

grosse aan gedaagde partij en afschrift aan eisende partij d.d.
    
    Vonnis van de kantonrechter  te [plaats] in de zaak van:
    
    
    
      [mevrouw A],
      wonende te [plaats],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. R.J. Voorink,  advocaat te Zutphen,
    
    
    tegen:
    
    
      de Gemeente[B],
      zetelende te [B],
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. M. Dwarswaard, advocaat te Zutphen.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als [mevrouw A] respectievelijk de gemeente.
    
    
    1. 	HET VERDERE PROCESVERLOOP
    
    
      Dit verloop blijkt uit:
      - 	het tussenvonnis van 27 mei 2003;
      - 	het proces-verbaal van comparitie na antwoord van 12 augustus 2003;
      - 	de ter rolzitting van heden ingekomen akte vermeerdering van eis.
    
    
    2. 	DE FEITEN
    
    2.1 	[mevrouw A] is tot 1 mei 2002 op basis van  een Wiw-dienstverband voor 38 uur per week in dienst geweest van de gemeente, op welke datum aan dat dienstverband een einde is gekomen door opzegging zijdens de gemeente. 
    
    
       2.2	In een destijds door [mevrouw A] tegen de gemeente aangespannen procedure heeft [mevrouw A] gevorderd: 
      a)	verklaring voor recht dat de gedane opzegging kennelijk onredelijk is;
      b)	herstel van de arbeidsovereenkomst naar een arbeidsomvang van 20 uur per week;
      c)	althans veroordeling van de gemeente om aan [mevrouw A] te betalen een schadevergoeding wegen kennelijk onredelijk ontslag ad euro 20.695,-- of zodanig bedrag als redelijk voorkomt.
    
    
    2.3 	Bij tussen partijen gewezen vonnis van 25 februari 2003 heeft de kantonrechter - voorzover thans van belang - de vorderingen sub a en b toegewezen, de laatste onder vaststelling van een afkoopsom van euro 35.000,-- bruto, alsmede de gemeente veroordeeld tot betaling aan [mevrouw A] van een schadevergoeding ad euro 8.000,--. 
    
    2.4 	Nadien is tussen partijen verschil van mening gerezen omtrent de vraag wat tussen hen op basis van dit vonnis rechtens geldt, terwijl de gemeente tegen het vonnis hoger beroep heeft ingesteld op het punt van de schadevergoeding. Per 10 maart 2003 is de arbeidsovereenkomst hersteld voor 20 uur per week.
    
    
    3. 	DE VERDERE BEOORDELING
    
    
      3.1 	[mevrouw A] heeft in deze procedure bij dagvaarding gevorderd verklaring voor recht 
      a)	dat de in het tussen partijen gewezen vonnis van 25 februari 2003 uitgesproken herstel van de arbeidsovereenkomst dient plaats te vinden per de datum waarop die arbeidsovereenkomst door kennelijk onredelijke opzegging eindigde, mitsdien per 1 mei 2002;
      b)	dat in genoemd vonnis aan haar toegekende schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag ad euro 8.000,-- een netto bedrag betreft.
    
    
    3.2.1	Na schriftelijk antwoord zijdens de gemeente heeft de kantonrechter een comparitie na antwoord gelast. Ter comparitie heeft de gemeente meegedeeld dat zij in appèl bij haar op diezelfde dag ingediende memorie van grieven haar eis heeft aangevuld, des dat daarbij (meer) subsidiair is gevorderd te bepalen dat de schadevergoeding een bruto bedrag betreft. Daarop heeft [mevrouw A] haar hierboven onder b genoemde vordering ingetrokken, waarin de gemeente heeft bewilligd. Na behandeling van de andere vordering heeft de kantonrechter vonnis bepaald 23 september 2003. 
    
    3.2.2 	Bij akte van heden heeft [mevrouw A] haar eis alsnog vermeerderd met eerdergenoemde vordering sub b. Zij legt daaraan ten grondslag dat zij, na kennisneming van de memorie van grieven, van oordeel is dat voornoemde (meer) subsidiaire vordering niet-ontvankelijk is, aangezien deze in feite een vordering tot verklaring voor recht zou betreffen waaromtrent in eerste instantie nog niet is geprocedeerd.  
    
    3.2.3 	Voorop wordt gesteld dat het niet aan de kantonrechter is om te beoordelen of voornoemde (meer) subsidiaire eis in appèl ontvankelijk is, terwijl zulks in de huidige procedure ook niet relevant is. 
    
    3.2.4 	Op zichzelf bezien verzet geen rechtsregel zich er tegen dat een eiser, na vermindering van eis, nadien verzoekt om dienovereenkomstige vermeerdering van eis. Voorts kan ingevolge artikel 130 lid 1 Rv., bij conclusie of akte ter rolle, verzocht worden om vermeerdering van eis zo lang nog geen vonnis is gewezen. Ingevolge de slotzin van dit artikellid kan de rechter echter ambtshalve een vermeerdering van eis buiten beschouwing laten indien sprake is van strijd met een goede procesorde. Ook blijkens de wetsgeschiedenis (Nota n.a.v. het verslag, 26855 nr. 5 p. 60) zal daarvan in het algemeen sprake zijn als het verzoek wordt ingediend nadat reeds vonnis is bepaald. Van bijzondere omstandigheden die in casu tot een ander oordeel nopen is niet gebleken. Met name doet niet terzake dat [mevrouw A], op het moment dat zij haar vordering sub b introk, niet de beschikking had over de memorie van grieven; zij had er immers ook voor kunnen kiezen om met haar beslissing omtrent intrekking te wachten totdat zij inzage had verkregen. Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat van misleiding van [mevrouw A] door de gemeente omtrent de inhoud van de memorie van grieven geenszins is gebleken. Mede gelet op het bepaalde in artikel 20 Rv. en gezien het feit dat het [mevrouw A] vrijstaat meergenoemde vordering bij een nieuwe dagvaarding alsnog in te stellen, zal de kantonrechter de wijziging van eis dan ook wegens strijd met een goede procesorde buiten beschouwing laten. 
    
    
      3.3.1 	Aan haar vordering sub a legt [mevrouw A] in de dagvaarding ten grondslag de vastgestelde feiten, alsmede (samengevat) de volgende stellingen. Het vonnis van 25 februari 2003 heeft beoogd en bepaald dat de arbeidsovereenkomst wordt hersteld op 1 mei 2002 (de datum van onredelijke beëindiging) nu:
      - 	daarin geen andere hersteldatum is genoemd;
      - 	en geen voorziening is getroffen voor de gevolgen van een onderbreking;
      - 	de opzegging blijkens de rechtsoverwegingen van stonde af aan kennelijk onredelijk is geweest en niet (mede) op basis van  na het ontslag opgekomen feiten of omstandigheden;
      - 	anders dan in artikel 7:685 lid 2 en lid 7 BW artikel (lees:) 7:682 BW niet verwijst naar een datum in de toekomst;
      - 	artikel 7:672 lid 9 BW kennelijk uitgaat van herstel met terugwerkende kracht;
      - zulks ook de bedoeling is geweest van de wetgever, blijkens MvT Bijl. 
      Hand. I 1953-1954, nr. 37 pagina 2, alwaar de minister de vordering tot herstel kwalificeerde als een vordering tot nakoming in plaats van tot schadevergoeding;
      - 	het alternatief zou zijn dat de gemeente, als schadeplichtig geoordeelde werkgever, eenzijdig kan bepalen wanneer tot herstel wordt overgegaan.  
    
    
    3.3.2 	De gemeente heeft ten verwere vooreerst aangevoerd dat [mevrouw A] niet-ontvankelijk is in haar vordering, nu zij ten tweede male een bodemprocedure start omtrent dezelfde rechtsvraag c.q. verkapt hoger beroep instelt tegen het vonnis van 25 februari 2003. Dit standpunt kan niet worden gevolgd. Uitgangspunt moet zijn dat [mevrouw A] in de eerdere procedure, voorzover in dit verband van belang, om haar moverende redenen niet anders of meer heeft gevorderd dan herstel van het dienstverband op grond van kennelijk onredelijk ontslag, hetgeen is toegewezen. Daarmee is het dienstverband niet hersteld, maar rust op de gemeente "slechts" de verplichting om met [mevrouw A] een nieuwe arbeidsovereenkomst te sluiten op dezelfde voorwaarden, zulks behoudens afkoop en uiteraard behoudens hoger beroep. De vraag die [mevrouw A] thans voorlegt is in feite per welke ingangsdatum herstel moet plaatsvinden, hetgeen een vraag is die in de vorige procedure geen onderwerp van behandeling is geweest en waaromtrent ook geen beslissing in het vonnis is gegeven. Van verkapt hoger beroep is dan ook geen sprake. 
    
    3.3.3 	Ook heeft de gemeente niet-ontvankelijkheid bepleit vanwege het ontbreken van belang aan de zijde van [mevrouw A], nu toewijzing van de vordering zou impliceren dat [mevrouw A] de door haar sinds 1 mei 2002 genoten WW-uitkering zou moeten terugbetalen. [mevrouw A] heeft zulks op zichzelf niet betwist, doch gemotiveerd aangevoerd dat herstel per 1 mei 2002 - althans voor 1 januari 2003 - voor haar van groot belang is in verband met haar pensioenvoorziening, hetgeen door de gemeente niet is betwist. Van afwezigheid van belang is dan ook niet gebleken, nog daargelaten dat het ontbreken van financieel belang op zichzelf niet in de weg staat aan vorderingen uit kennelijk onredelijk ontslag. 
    
    3.3.4 	Subsidiair heeft de gemeente aangevoerd dat [mevrouw A], nadat het vonnis van 25 februari 2003 was gewezen, heeft ingestemd met herstel (voor 20 uur per week) per 10 maart 2003. [mevrouw A] heeft zulks voor wat betreft de ingangsdatum gemotiveerd betwist. Nu de juistheid van de stelling van de gemeente niet (voldoende) valt af te leiden uit haar aan [mevrouw A] gerichte briefje van 13 maart 2003 en geen ander bewijs is geleverd of aangeboden, moet dit verweer worden gepasseerd. 
    
    
      3.3.5 	Meer subsidiair heeft de gemeente betoogd (samengevat) dat uit het vonnis van 25 februari 2003 niet volgt dat zij verplicht was de arbeidsovereenkomst te herstellen per datum beëindiging, nu
      - 	[mevrouw A] in haar vordering geen datum van herstel heeft gevorderd;
      - 	in het vonnis ook geen datum is genoemd;
      - 	herstel met terugwerkende kracht slechts past bij nietigheid maar in casu rechtens onmogelijk althans onjuist is, hetgeen ook blijkt uit het feit dat de rechter voorzieningen kan treffen voor de periode gelegen tussen beëindiging en herstel;
      - 	dat dit laatste standpunt ook wordt gevolgd in het vonnis van de kantonrechter Nijmegen van 10 november 1978 (Prg. 1981/1662) en door sommige schrijvers;
      - 	dat artikel 7:672 lid 9 slechts van belang is voor de berekening van de opzegtermijn.
    
    
    3.3.6 	Voorop wordt gesteld dat [mevrouw A] voorafgaand aan het vonnis van 25 februari 2003 noch in het lichaam van de dagvaarding, noch in het petitum, noch ter nadere behandeling, op enigerlei wijze melding heeft gemaakt van een datum van herstel. Ook zijdens de gemeente is dit onderwerp alstoen niet ter sprake gebracht. Bij genoemd vonnis is het gevorderde herstel van de arbeidsovereenkomst toegewezen als gevorderd. Anders dan [mevrouw A] heeft betoogd kan uit het enkele feit dat de kantonrechter alstoen geen gebruik heeft gemaakt van de ambtshalve bevoegdheid ingevolge artikel 7:682 lid 2 BW niet worden afgeleid dat het dictum met zich meebrengt dat herstel diende plaats te vinden per datum beëindiging, reeds omdat aan het niet-gebruiken van deze discretionaire bevoegdheid andere motieven ten grondslag kunnen liggen. Voorts valt, anders dan [mevrouw A] stelt, ook in de rechtsoverwegingen van het vonnis van 25 februari 2003 geen enkel aanknopingspunt te vinden voor een uitleg als door haar voorgestaan en trouwens evenmin voor het tegendeel.
    
    3.3.7	Bij die stand van zaken ligt dus de vraag voor of een loutere veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:682 lid 1 BW met zich meebrengt dat de werkgever verplicht is een nieuwe arbeidsovereenkomst (op dezelfde voorwaarden) aan te bieden per datum beëindiging. Daaromtrent wordt het volgende overwogen. 
    
    
      3.3.8	Het systeem van het ontslagrecht tot 1953 kan aldus worden samengevat dat het niet in acht nemen van de regels - al naargelang - hetzij (ver)nietig(baar)heid, hetzij de verplichting tot schadevergoeding met zich meebrengt. In geval van nietigheid blijft de arbeidsovereenkomst van rechtswege op dezelfde voorwaarden voortbestaan. Indien de wetgever in 1953 bij de invoering van het toenmalige artikel 1639t BW had willen bewerkstelligen dat een werknemer in geval van kennelijk onredelijk ontslag in beginsel de keus had tussen schadevergoeding en ongewijzigde voortzetting van zijn dienstverband, dan had invoering van een (alternatieve) nietigheidssanctie in de rede gelegen, zoals de werknemer ook in geval van opzegging zonder vereiste ontslag-vergunning de keus heeft tussen schadevergoeding en het inroepen van de nietigheid van het ontslag. Van die laatste mogelijkheid is echter afgezien. In plaats daarvan heeft de wetgever gekozen voor de (alternatieve) mogelijkheid de werkgever (en destijds ook nog: de werknemer) desgevorderd te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, waarbij niet het veroordelend vonnis, maar een nadere rechtshandeling van partijen dat herstel bewerkstelligt. 
      De kantonrechter ziet hierin een aanknopingspunt dat de wetgever niet heeft beoogd dat herstel van de arbeidsovereenkomst, zoals [mevrouw A] heeft betoogd,  in beginsel - dat wil zeggen: zo lang niet anders werd bepaald - per datum beëindiging dient te geschieden. Het enkele feit dat destijds in de memorie van toelichting op een enkele plaats de vordering tot herstel van de arbeids-overeenkomst als een vordering tot nakoming wordt gekwalificeerd maakt dit niet anders, zulks te minder nu ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 1992 (NJ 1992, 495) het herstel van de arbeidsovereenkomst een schadevergoeding anders dan in geld impliceert en dus geen veroordeling tot nakoming.  
    
    
    3.3.9	Anders dan [mevrouw A] heeft betoogd kan ook aan de andere door haar genoemde wettelijke bepalingen geen argument worden ontleend voor de door haar voorgestane uitleg. Artikel 7:672 lid 9 BW geeft slechts een bijzondere regel voor de berekening van de opzegtermijn; voorzover daaraan in het onderhavige geschil al een argument kan worden ontleend zou dat moeten zijn dat de wetgever er van uit lijkt te gaan dat herstel van de arbeidsovereenkomst in de regel niet per datum beëindiging plaatsvindt. Dit laatste geldt ook met betrekking tot artikel 7:682 lid 2 BW. 
    
    3.3.10	Tenslotte kan [mevrouw A] ook niet worden gevolgd in haar stelling dat de opvatting van de gemeente tot het rechtens en praktisch ongewenste resultaat zou leiden dat de werknemer voor wat betreft de datum van herstel aan de willekeur van de werkgever is overgeleverd. Het staat immers een werknemer vrij om bij zijn vordering tot herstel de rechter te verzoeken tevens een termijn te bepalen en aan de veroordeling een dwangsom te verbinden. Wanneer dat in eerste aanleg niet is geschied kan terzake een nadere vordering worden ingediend. Complicaties zijn veeleer te vrezen in geval van een verplicht herstel met terugwerkende kracht. 
    
    3.3.11 	Alles overziende is de kantonrechter dan ook van oordeel dat een ongeclausuleerde veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:682 lid 1 BW op zichzelf geen verplichting tot herstel per datum beëindiging met zich meebrengt, terwijl het tussen partijen bestaande verschil van inzicht of een veroordeling tot herstel met terugwerkende kracht rechtens mogelijk was geweest, in dit geding buiten bespreking kan blijven. 
    
    3.4 	Als in het ongelijk gestelde partij zal [mevrouw A] worden veroordeeld in de kosten van de procedure als hierna vermeld.
    
    
    4. 	BESLISSING 
    
    De kantonrechter, recht doende:
    
    wijst de vordering af;
    
    
      veroordeelt [mevrouw A] in de kosten van het geding, aan de zijde van de gemeente 
      tot op heden begroot op: 
      - euro 360,-- voor salaris gemachtigde;
    
    
    
    Aldus gewezen door mr. J.A.M. Smulders, kantonrechter te Zutphen, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 augustus  2003 in tegen-woordig-heid van de griffier.