ECLI:NL:RBDHA:2020:6028, Rechtbank Den Haag, 03-07-2020, C/09/588198 / KG ZA 20-126
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-07-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Kwalitatieve beoordeling inschrijving.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/588198 / KG ZA 20-126
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 3 juli 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        ABOS B.V.,
      
      gevestigd te Halsteren,
      eiseres,
      advocaat mr. A.L. Appelman te Zwolle,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DE GEMEENTE ZOETERMEER,
      
      zetelend te Zoetermeer,
      gedaagde,
      advocaten mrs. M.S. Houweling en B.T. Tonino te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Abos' en 'de Gemeente'.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met producties;
        -	de akte overlegging producties van Abos;
        -	de akte uitlating van Abos;
        -	de op 22 juni 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Op de zitting heeft de Gemeente - mede naar aanleiding van een vraag van de voorzieningenrechter - nog een productie in het geding gebracht. Abos heeft hiertegen bezwaar gemaakt, in verband met het late moment van indiening. De voorzieningenrechter heeft dat bezwaar verworpen, aangezien Abos de productie tijdig vóór de mondelinge behandeling heeft ontvangen van de Gemeente, namelijk op 18 juni 2020. Gelet hierop is Abos - ondanks de late overlegging van de productie - niet onredelijk bemoeilijkt in haar procesvoering.
      
    
    
      1.3.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      De Gemeente heeft een meervoudige onderhandse aanbesteding georganiseerd met betrekking tot de inspectie van speel- en sporttoestellen in de openbare ruimte. 
      
    
    
      2.2.
      Voor zover hier van belang vermeldt de Offerteaanvraag:
      
      
        
          "
          2	Planning
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Praktijkcasus
        
        
          Inschrijver wordt op woensdag 8 januari om 09:00 verwacht voor de ingang van Restaurant Aa-zicht . Het adres is Strand 1 , 2725 KA Zoetermeer . Om 09:05 gaat iedereen vanuit de verzamelplaats naar het speeltoestel. Tijdens de praktijkcasus is het de bedoeling dat Inschrijver zelf een inspectie uitvoert waardoor een Inspectierapport kan worden aangeleverd conform Bijlage 3 Wensen. (…)
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
  
  
    
      3Offertevoorwaarden
    
    
      
        (…)
      
    
    
    
      
        3.6.2	Akkoordverklaring
      
    
    
    
      
        Met de indiening van een offerte gaat de Ondernemer akkoord met dit offertetraject en de in deze offerteaanvraag gehanteerde voorbehouden en voorwaarden. Mocht u echter onvolkomenheden, procedurefouten en/of tegenstrijdigheden in de offerteaanvraag constateren, dan verzoeken wij u dit via het in paragraaf 3.2 genoemde e-mailadres schriftelijk kenbaar te maken tijdens de vragenronde (zie paragraaf 3.2) met opgave van eventuele consequenties en/of correctievoorstellen. Ook eventuele bezwaren tegen (delen van) dit document (bijv. m.b.t. criteria, termijnen, werkwijze) dient u tijdens de vragenronde schriftelijk via het e-mailadres kenbaar te maken. Ondernemers die voorafgaand aan de datum voor het stellen van vragen geen bezwaar maken over onduidelijkheden, tegenstrijdigheden, procedurefouten en/of onvolkomenheden, doen afstand van hun recht om tegen die onregelmatigheden op te komen, althans hebben zij dat recht verwerkt wanneer de deadline voor het stellen van vragen is verstreken.
      
    
    
    
      
        (…)
      
    
    
  
  
    
      4Proces van selectie en gunning
    
    
      
        (…)
      
    
    
    
      4.3.2
      
        Toetsing antwoorden op wensen
      
      
      
        
          Bij deze aanbesteding geldt als gunningscriterium de beste prijs-kwaliteitverhouding. In de volgende paragrafen wordt uitgelegd hoe de verschillende elementen worden beoordeeld. Beoordeling van de gunningscriteria betekent dus het vaststellen van de mate waarin een offerte op dat aspect beantwoordt aan de maximale verwachting van het projectteam. Hieraan worden een score en weging toegekend. Het kwalitatieve gunningscriterium (maximaal 700 punten) bestaat voor deze Aanbesteding uit een Inspectierapport. Daarnaast is er een gunningscriteria prijs, bijlage 4 (maximaal 300 punten).
        
      
      
      
        
          De offerte wordt inhoudelijk beoordeeld aan de hand van uw beantwoording van de wensen (zie bijlage 3 en 4). Voor een correcte invulling van bijlage 3 dient bijlage 8 ook te worden gebruikt. Met wensen kunnen punten worden verdiend, waarmee de Ondernemer zich kan onderscheiden ten opzichte van andere Ondernemers. De antwoorden op de wensen van de Ondernemers worden bekeken op de mate waarin c.q. de wijze waarop zij voldoen aan de wensen. Naarmate de Ondernemer beter voldoet aan het gevraagde zal dit met meer punten gewaardeerd worden.
        
      
      
      
        
          Scorematrix
        
        
          De beoordeling van de wensen gebeurt via een scorematrix. Deze methode houdt in dat elke Ondernemer voor elke beantwoording van een wens een puntenwaardering krijgt op basis van onderstaande scorematrix. Alle scores worden afgerond op 2 cijfers achter de komma.
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          Weging van de wens 1:
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          "
        
      
      
    
    
      2.3.
      Bijlage 2 van de Offerteaanvraag, het Programma van eisen, vermeldt als eis 26:
      
      
        
          "Inschrijver voert de veiligheidsinspecties en operationele inspecties uit volgens de geldende wet- en regelgeving, waaronder, maar niet uitsluitend, het Warenwetbesluit attractie- en speeltoestellen. Er moet voldaan worden aan de NEN-EN 1176:2017 en de NEN-EN 1177:2018."
        
      
      
    
    
      2.4.
      De Gemeente heeft drie partijen uitgenodigd om in te schrijven, onder wie Abos. Abos heeft vervolgens een inschrijving ingediend.
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 23 januari 2020 heeft de Gemeente aan Abos bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Speelplan B.V. (hierna ' Speelplan '). In een bij de brief gevoegde bijlage geeft de Gemeente de door Speelplan en Abos behaalde scores aan. Hieruit volgt dat de inschrijving van Abos een totaalscore van 479,26 (prijs: 120,51 punten; kwaliteit: 358,75 punten) heeft behaald en die van Speelplan 804,13 (prijs: 200,38 punten; kwaliteit: 603,75 punten). Voorts verstrekt de Gemeente in die bijlage een toelichting op de door Abos behaalde scores. Met het oog op dit laatste vermeldt de bijlage onder andere:
      
      
        
          "U scoort op het 2e criterium een 0,25, gekwalificeerd als een 'onvoldoende'. De inspecteur heeft geen enkele mogelijke beknelling geconstateerd. Daarnaast zijn er slechts 4 afwijkingen geconstateerd, ontbrekend onderdeel is onder andere het waterrad. Onduidelijk welke steen scherp is, detailfoto is te onduidelijk.
        
      
      
      
        
          U scoort op het 3e criterium een 0,25, gekwalificeerd als een 'onvoldoende'. De urgentiebepaling gaat van 1+ tot 4 met beschrijving. De inspecteur geeft alleen bij urgentie 1+ aan de beheerder te melden. U geeft enkel een locatie op inzake urgentie en geen toelichting wat met een urgentiestelling gedaan moet worden.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          U scoort op het 7e criterium een 0,25, gekwalificeerd als een 'onvoldoende'. De aanbevolen reparaties zijn vanuit de inspectie onvoldoende beschreven. Het koordje op de foto is verstrikkinggevaar en dat wordt gemist."
        
      
      
    
    
      2.6.
      Vervolgens hebben partijen - per e-mail - gecorrespondeerd over de gunningsbeslissing. Dit heeft niet geleid tot een andere uitkomst van aanbestedingsprocedure.
      
    
    
      2.7.
      Op 31 januari 2020 heeft Abos bij de Gemeente een klacht ingediend tegen de beoordeling van haar inschrijving. In de correspondentie die daarop volgde heeft de Gemeente melding gemaakt van een "rapport", waarin wordt aangegeven waar mogelijke beknellingen kunnen ontstaan die niet zijn geconstateerd in de inschrijving van Abos (hierna 'het Rapport').
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Abos vordert, zakelijk weergegeven, de Gemeente - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te:
        I.	verbieden de opdracht te gunnen aan Speelplan ;
        II.	gebieden het gunningsvoornemen in te trekken en over te gaan tot een herbeoordeling van alle inschrijvingen door een (nieuw samen te stellen) onafhankelijke beoordelingscommissie;
        een en ander met veroordeling van de Gemeente in de proces- en nakosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Daartoe voert Abos - samengevat - het volgende aan.
        Abos wenst inzage te krijgen in het Rapport. Zij vermoedt dat het is opgemaakt door één van de andere inschrijvers zodat het gelijkheidsbeginsel is geschonden, alsmede dat de in het Rapport geconstateerde beknellingen niet vallen onder het voor inspecties gebruikte normenkader NEN 1176 voor speeltoestellen. Voorts stelt Abos zich op het standpunt dat de Gemeente de beoordelingssystematiek op onjuiste heeft toegepast waardoor haar inschrijving voor wat betreft de subgunningscriteria 2, 3 en 7 ten onrechte als onvoldoende is beoordeeld. Bovendien is volgens Abos bij de beoordeling gebruik gemaakt van een onduidelijke scorematrix en heeft de Gemeente niet gehandeld zoals van een zorgvuldig handelende aanbestedende dienst mag worden verwacht.
      
      
    
    
      3.3.
      De Gemeente voert verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      
        Het Rapport
      
    
    
    
      4.1.
      Aangenomen moet worden dat Abos inmiddels in het bezit is van het (volledige) Rapport. Onbetwist staat vast dat de Gemeente de door haar op de zitting in het geding gebrachte productie, getiteld "Ingeschatte onvolkomenheden aan het speeltoestel Noord Aa"  op 18 juni 2020 - per e-mail - aan Abos heeft doen toekomen (zie r.o. 1.2). Volgens de Gemeente betreft dat stuk het rapport waarover in de klachtprocedure tussen partijen is gecorrespondeerd (zie r.o. 2.7). Abos heeft niet aannemelijk gemaakt dat het Rapport - daarnaast - nog bestaat uit andere documenten, zodat daarvan ook niet zal worden uitgegaan.
      
      
        
          Gelijkheidsbeginsel
        
      
      
    
    
      4.2.
      Aan de stelling van Abos dat het Rapport is opgesteld door één van de andere inschrijvers wordt voorbijgegaan. De Gemeente heeft dat gemotiveerd weersproken, terwijl Abos heeft verklaard dat (slechts) sprake is van een vermoeden en dat zij de juistheid van haar stelling niet kan aantonen. Daarmee heeft Abos haar stelling onvoldoende onderbouwd. Dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel kan dan ook niet worden aangenomen.
      
      
        
          NEN 1176
        
      
      
    
    
      4.3.
      Voor zover Abos heeft aangevoerd dat de (in het Rapport) geconstateerde beknellingen niet zijn gebaseerd op NEN 1176, wat volgens haar wel had gemoeten, kan zij daarin niet worden gevolgd. In het kader van de door Abos uitgevoerde inspectie van de speelvoorziening op de Noord Aa diende zij blijkens de gestelde wens(en) opgave te doen van alle door haar geconstateerde afwijkingen. De Gemeente heeft onweersproken aangevoerd dat onder afwijkingen ook mogelijke beknellingen worden verstaan. Reeds gelet hierop valt niet in te zien dat enkel melding behoefde te worden gemaakt van beknellingen die door NEN 1176 worden bestreken. Te minder nu in eis 26 is aangegeven dat de inspecties - na verstrekking van de opdracht - moeten worden uitgevoerd volgens de geldende wet- en regelgeving, waaronder, maar niet uitsluitend het Warenwetbesluit attractie- en speeltoestellen, waarbij (in ieder geval) moet worden voldaan aan NEN 1176:2017 en NEN 1177: 2018. Nog los van het gegeven dat Abos heeft nagelaten aan te geven welke mogelijke beknellingen in NEN 1176 zijn beschreven, wat in de gegeven omstandigheden wel op haar weg lag, volgt uit een en ander dat de inspectie verder strekte dan de in NEN 1176 neergelegde normen, wat Abos ook heeft moeten begrijpen.
      
      
        
          Kwalitatieve beoordeling van de inschrijving van Abos
        
      
      
    
    
      4.4.
      Volgens Abos heeft de Gemeente haar inschrijving ten aanzien van een drietal kwalitatieve subgunningscriteria ten onrechte als onvoldoende beoordeeld, te weten de criteria 2 (geconstateerde afwijkingen), 3 (urgentiestelling) en 7 (aanbevolen reparaties). Deze criteria zullen hierna - telkens afzonderlijk - aan de orde worden gesteld. Alvorens hiertoe over te gaan stelt de voorzieningenrechter het volgende voorop.
      
    
    
      4.5.
      De voorzieningenrechter komt slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de aangewezen beoordelingscommissie - waarvan de deskundigheid in beginsel moet worden aangenomen en in deze zaak op zichzelf ook niet ter discussie is gesteld door Abos - moet de nodige vrijheid worden gegund, mede omdat de rechter niet de specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. In beginsel is het daarom niet aan de voorzieningenrechter om kwalificaties te verbinden aan onderdelen van de inschrijving, zoals (zeer) slecht, onvoldoende, voldoende, goed of uitstekend. Slechts wanneer sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel van procedurele of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter. 
      
      
      
      
      
        
          Subgunningscriterium 2 (geconstateerde afwijkingen)
        
      
      
    
    
      4.6.
      Zoals hiervoor onder 4.3 al overwogen werd van Abos verlangd dat zij opgave deed van alle door haar geconstateerde afwijkingen, waaronder begrepen (mogelijke) beknellingen.
      
    
    
      4.7.
      In haar inspectierapport heeft Abos aangegeven dat zij geen enkele beknelling heeft waargenomen. Aan de andere kant heeft zij in dit kort geding gesteld dat deze wel aanwezig zijn. Uit hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen volgt dat Abos deze had moeten melden. Daar komt bij dat op grond van het verhandelde op de zitting en de (eerste twee) foto's van het Rapport moet worden geconcludeerd dat ten aanzien van het geïnspecteerde speeltoestel inderdaad risico's op (vinger)beknelling aanwezig zijn. Dat deze beknellingen - gelet op de hoogten van de 'afwijkingen' - niet behoefden te worden gemeld valt niet in te zien. Het is immers algemeen bekend dat kinderen speeltoestellen niet alleen gebruiken voor het beoogde doel, maar daarop ook klauteren en klimmen, als gevolg waarvan het risico op beknelling reëel is. Voorts rust de stelling van Abos dat zij mogelijke hoofd- en vingerbeknellingen niet behoefde op te nemen, omdat daarvoor aparte subgunningscriteria gelden (4 en 5), op een onjuiste lezing van de aanbestedingsstukken. De subgunningscriteria 4 en 5 betreffen immers de vraag hoe zal worden gehandeld in geval van een hoofd- en vingerbeknelling en niet of sprake is van afwijkingen die kunnen leiden tot een (hoofd- en/of vinger)beknelling. Voorts moet met de Gemeente worden geconcludeerd dat de opmerking van Abos in haar inspectierapport met betrekking tot een ruwe, scherpe steen onvoldoende concreet is. De door haar bij het rapport gevoegde foto van de steen, biedt in ieder geval niet noodzakelijke duidelijkheid.
      
    
    
      4.8.
      Op grond van het voorgaande heeft de Gemeente op goede gronden tot de waardering onvoldoende kunnen komen. 
      
      
        
          Subgunningscriterium 3 (urgentiestelling)
        
      
      
    
    
      4.9.
      De hier aan de orde zijnde wens luidt: "Wat te doen met een urgentiestelling?". Hierop heeft Abos in haar inspectierapport als volgt geantwoord: "Zie in de bijlage ons algemeen schrijven. Hierin wordt de urgentie matrix besproken en uitgelegd." In deze matrix wordt in feite enkel de handelwijze bij zeer ernstig acuut gevaar concreet aangegeven, namelijk stopzetten van de activiteit en directe melding bij de beheerder. Voor wat betreft de overige (minder) urgente situaties, die ook letsel bij de gebruiker kunnen veroorzaken (van zeer ernstig en blijvend tot licht en misschien aanvaardbaar) betreft de matrix een vrij algemeen/summier verhaal, waarin niet concreet wordt aangegeven welke acties worden ondernomen. Daarmee heeft Abos de onderhavige wens onvoldoende beantwoord en heeft de Gemeente de inschrijving van Abos voor wat betreft het onderhavige criterium ook aldus mogen beoordelen.
      
      
        
          Subgunningscriterium 7 (aanbevolen reparaties)
        
      
      
    
    
      4.10.
      Als reactie op de wens voor wat betreft de aanbevolen reparaties van de geïnspecteerde speellocatie en de afzonderlijke toestellen, heeft Abos in haar inspectierapport aangegeven:
      
      
        
          "Toestellen van hout met een stalen grondanker hebben gemiddeld een levensduur van ongeveer 15 tot 18 jaar. De aanbevolen reparaties zijn opgenomen in het inspectierapport. ABOS  verwacht op basis van de huidige staat van het toestel, en de locatie waar dit toestel staat, dat dit toestel maximaal 15 jaar mee gaat. Wij hanteren dan ook als vervangingsjaar 2031. De vervangingswaarde van het toestel is gebaseerd op de nieuwwaarde. Deze wordt jaarlijks verhoogt met 2,5%. De exacte aanschafwaarde is niet bekend, maar navraag bij de leverancier en op basis van soortgelijke toestellen hebben wij de aanschafwaarde van 23800,00 gehanteerd. Op basis van een inflatie van gemiddeld 2,5% per jaar zou de vervangingswaarde in 2031 uitkomen op 33628,00."
        
      
      
    
    
      4.11.
      Als bezwaar tegen de beoordeling heeft Abos een beroep gedaan op haar deskundigheid en jarenlange ervaring in de Benelux en Frankrijk. Voorts wijst zij er op dat zij al sinds 2002 met één inspecteur deelneemt in de Europese normencommissie. Op basis van deze omstandigheden kan echter niet worden geconcludeerd dat de Gemeente de inschrijving van Abos voor wat betreft het onderhavige criterium onjuist heeft beoordeeld.
      
    
    
      4.12.
      Daar komt bij dat voormelde reactie van Abos geen, althans nauwelijks, antwoord geeft of de hier aan de orde zijnde wens. Voor het overige bevat het inspectierapport van Abos hooguit impliciet enkele suggesties om tot reparatie over te gaan. Verder valt niet in te zien dat het in te dienen inspectierapport - qua ruimte - onvoldoende gelegenheid bood voor de gevraagde aanbevelingen. Dit - voor het eerst op de zitting - geuite bezwaar heeft zij in ieder geval niet (voldoende) onderbouwd. Te minder nu de Gemeente heeft gesteld dat het de andere inschrijvers wel is gelukt om de gewenste aanbevelingen op te nemen.
      
      
        
          Scorematrix
        
      
      
    
    
      4.13.
      Volgens Abos is de door de Gemeente gehanteerde scorematrix, zoals opgenomen in paragraaf 4.3.2 van de Offerteaanvraag, onvoldoende duidelijk en kunnen inschrijvers aan de hand daarvan onmogelijk achterhalen hoe zij de maximale score op een bepaald onderdeel kunnen verkrijgen.
      
    
    
      4.14.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de scorematrix volstrekt duidelijk. Daar komt bij dat een inschrijver - in geval van een (kwalitatieve) beoordelingssystematiek zoals hier aan de orde - in de gelegenheid wordt gesteld zich te onderscheiden van de andere inschrijvers en aldus zijn meerwaarde aan te tonen. Dat is ook min of meer aangegeven in paragraaf 4.3.2 van de Offerteaanvraag. Gelet daarop behoefde de Gemeente niet (nog meer) aan te geven wat nodig is om een maximale score op een subgunningscriterium te behalen. Alsdan zou iedere innovatie, creativiteit of ieder zelfstandig denkproces bij de inschrijvers worden geëcarteerd. Daaraan is inherent dat een inschrijvende partij de ruimte wordt geboden om op eigen wijze aan te geven hoe hij de gewenste kwaliteit invult. Daardoor wordt hij optimaal gestimuleerd om inventief in te schrijven en kenbaar te maken begrip en inzicht te hebben voor/in die aspecten van de opdracht die volgens hem relevant zijn voor de Gemeente. 
      
    
    
      4.15.
      Daar komt bij dat Abos het onderhavige bezwaar voor het eerst in de onderhavige procedure heeft aangevoerd. Gelet op het bepaalde in paragraaf 3.6.2 van Offerteaanvraag is zij daarmee te laat.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.16.
      De slotsom is dat de vorderingen van Abos zullen worden afgewezen.
      
    
    
      4.17.
      Abos zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van Abos af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Abos in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.636,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 656,-- aan griffierecht.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2020.
      
      
      
        jvl