ECLI:NL:RBSHE:2010:BN6122, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 02-09-2010, 639285
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-09-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag. Pensioenschade. Werkgever heeft zich niet terdege rekenschap gegeven van de financiële gevolgen van het uitbesteden van het elektrotechnisch onderhoud aan een derde voor de werknemer die dat jaar al meer dan dertig jaar voor haar verrichte en wiens functie door het uitbesteden van dat werk zou vervallen. Werknemer lijdt pensioenschade vanwege het feit dat hij verplicht is zijn flexpensioen op zijn zestigste levensjaar te laten ingaan.

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
      DE KANTONRECHTER TE EINDHOVEN  
    
    
    In de zaak van:
    
    
      [werknemer],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      gemachtigde: mr. Th.J.A. Winnubst, advocaat te 's-Hertogenbosch,
    
    
    t e g e n :
    
    
      de stichting Stichting Severinusstichting,
      gevestigd en kantoorhoudende te Veldhoven,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. R.W.A. Schelfaut, advocaat te Eindhoven,
    
    
    heeft de kantonrechter het navolgende vonnis gewezen.
    
    1. Het verloop van het geding
    
    Dit blijkt uit de navolgende stukken:
    
    
      ­ de dagvaarding, met producties;
      ­ de conclusie van antwoord, met producties;
      ­ de door de griffier gemaakte aantekeningen van het besprokene op de comparitie van partijen d.d. 19 november 2009;
      ­ de akte van de zijde van eiser, houdende uitlating, tevens akte overlegging producties (berekeningen);
      ­ de antwoordakte van de zijde van gedaagde.
    
    
    2. Het geschil en de beoordeling daarvan
    
    
      2.1  Het gaat in dit geding om het volgende.
      Eiser is op 1 december 1975 in de functie van elektrotechnicus bij gedaagde in dienst getreden. In 2006 heeft gedaagde haar elektrotechnische onderhoudswerkzaamheden uitbesteed aan de firma Mansveld. Op basis van detachering vanuit zijn dienstverband met gedaagde ging eiser per 1 oktober 2006 werken voor die firma. Deze detachering is door de firma Mansveld opgezegd tegen 15 september 2008 omdat per die datum de firma Mansveld niet meer voor gedaagde mocht werken. Gedaagde had het elektrotechnische onderhoudswerk aan een andere firma gegund, CLB. Die firma wilde de detachering van eiser niet overnemen. Op 12 september 2008 heeft gedaagde voor eiser een ontslagvergunning aangevraagd. Het CWI te Eindhoven heeft op 29 oktober 2008 aan gedaagde toestemming gegeven voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met eiser. Bij brief van 30 oktober 2008 wordt aan eiser de arbeidsovereenkomst opgezegd met ingang van 1 maart 2009. Vanaf dat tijdstip is eiser, die in februari 2009 negenenvijftig jaar was geworden, werkeloos. Hij heeft een flink aantal sollicitaties verricht, maar die pogingen ander werk te vinden zijn vruchteloos gebleven.
    
    
    
      2.2 Eiser stelt dat gedaagde bij de zojuist gereleveerde gebeurtenissen tussen 2006 en 2009 volstrekt onvoldoende rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van eiser. Weliswaar heeft eiser krachtens de toepasselijke CAO recht op wachtgeld en heeft gedaagde aangeboden een suppletie op de uitkering te betalen, maar de omstandigheid dat eiser, nu hij werkeloos is, verplicht is zijn opgebouwde flexpensioen op zijn zestigste levensjaar te laten ingaan levert hem een aanzienlijke schade op. Eiser heeft de schade laten berekenen door pensioenadviesbureau Akkermans & Partners en dit kantoor heeft berekend dat er een pensioenschade optreedt van € 64.834,-- vergeleken met de (niet meer bestaande) mogelijkheid om het flexpensioen op tweeënzestig jarige leeftijd te laten ingaan. Dit nadeel had gedaagde voor eiser met zijn meer dan dertig jaar durend en vlekkeloos verlopen dienstverband moeten voorkomen. Dat was mogelijk geweest. In 2006 bestond er geen strikte noodzaak om het elektrotechnisch onderhoudswerk uit te besteden. In 2008 bestond er geen noodzaak om dat onderhoudswerk van de firma Mansveld af te nemen en het te gunnen aan de firma CLB, waardoor de detachering van eiser bij Mansveld moest worden beëindigd. Niet in te zien valt verder waarom gedaagde niet aan CLB de eis had kunnen stellen dat zij de detachering van eiser moest overnemen. En tenslotte was er een vacature voor huismeester bij gedaagde begin 2008 waarop eiser heeft gesolliciteerd, waarvoor hij was gekwalificeerd (hij was immers reeds vaak als plaatsvervangend huismeester opgetreden), maar waarvoor hij toch op onvoldoende grond niet in aanmerking is gebracht.
      Eiser vordert van gedaagde € 64.834,-- als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging. Verder vordert hij vergoeding van de kosten van het bureau Akkermans & Partners, te weten € 1.799,28 en tenslotte maakt eiser aanspraak op € 1.140,50 bruto. Artikel 4.13 lid 3 van de toepasselijke CAO gehandicaptenzorg bepaalt dat een werknemer op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigt ten gevolge van het gebruikmaken van de overbruggingsuitkering ingevolge de pensioenregeling van het pensioenfonds Zorg & Welzijn, die werknemer recht heeft op een gratificatie ten bedrage van de helft van een maandsalaris. Wegens het ontslag dat eiser van gedaagde heeft gekregen loopt eiser deze gratificatie mis en deze schade wenst hij ook door gedaagde vergoed te zien. 
    
    
    
      2.3 Gedaagde betwist in de eerste plaats dat er sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging. Zij stelt dat zij in 2006 genoodzaakt was de elektrotechnische werkzaamheden uit te besteden wegens toenemende complexiteit van de installaties. Bij het begin van eisers detachering bij de firma Mansveld is hem aangezegd dat zijn dienstverband zou worden beëindigd indien de detachering tot een einde zou komen. Die situatie ontstond per 15 september 2008. Gedaagde heeft CLB wel gevraagd de detachering over te nemen, maar dat wilde CLB niet. Gedaagde is toen overgegaan tot het aanvragen van een ontslagvergunning. Volgens gedaagde heeft eiser geen buitengewoon slechte arbeidsmarktpositie. Er is altijd wel vraag naar elektrotechnische deskundigheid. Gedaagde heeft zich vervolgens de financiële belangen van eiser voldoende aangetrokken: hij heeft krachtens de CAO recht op een wachtgelduitkering en daarenboven wilde gedaagde die zodanig suppleren dat eiser gedurende de eerste zes maanden van werkeloosheid honderd procent van zijn laatstgenoten salaris zou krijgen, dan twaalf maanden negentig procent en voor de resterende maanden vijfentachtig procent. Indien eiser zou kiezen voor het ingaan van zijn flexpensioen op eenenzestig jarige leeftijd was gedaagde bereid zijn uitkering tot dat tijdstip aan te vullen tot honderd procent. 
      Voor de functie van huismeester is eiser niet in aanmerking gebracht omdat de zittende huismeesters hem liever niet als collega hadden en ook de leiding van de diensthuisvesting hem niet wilde.
      Gedaagde betwist ook de juistheid van de door bureau Akkermans & Partners gepresenteerde berekening. Daarin is ondermeer geen rekening gehouden met het feit dat gedaagde een suppletie op het wachtgeld heeft aangeboden. 
      De door eiser gevorderde kosten van dit bureau betwist gedaagde ook. Zij merkt op dat er geen specificatie van de factuur is gegeven. 
      Tenslotte betwist gedaagde de vordering van een half bruto maandsalaris wegens het missen van een gratificatie bij gebruikmaking van de overbruggingsuitkering van het pensioenfonds PGGM. De situatie waarin de CAO aanspraak geeft op zo'n gratificatie doet zich volgens gedaagde niet voor.
    
    
    
      2.4 Tijdens de comparitie van partijen is tamelijk uitvoerig gesproken over de problematiek van de werkeloosheidsuitkering, het wachtgeld, het flexpensioen en de onderlinge verhouding van deze fenomenen voor de financiële positie van eiser. Een compleet en samenhangend beeld daarover kon niet worden verkregen. Dat heeft ertoe geleid dat partijen deze materie nog eens hebben overwogen en van de uitkomsten van die overwegingen verslag hebben gedaan in de bovenvermelde akten.
      Eiser komt daarin, het ingaan van het flexpensioen tijdstip stellend op 61,5 jaar, tot een pensioenschade van € 56.361,-- bruto. Gedaagde komt tot een pensioenschade, uitgaande van het ingaan van het flexpensioen op eenenzestig jarige leeftijd, van € 31.689,-- bruto.
    
    
    2.5 Naar het oordeel van de kantonrechter hadden deze berekeningen en discussies veel eerder moeten plaatsvinden. Goed werkgeverschap bracht voor gedaagde mee dat zij zich terdege rekenschap gaf van de financiële gevolgen van het uitbesteden van het elektrotechnisch onderhoud aan een derde voor de werknemer die dat werk al meer dan dertig jaar voor haar verrichtte en wiens functie door het uitbesteden van dat werk zou vervallen. Gedaagde heeft toen, in 2006, eiser wel aangezegd dat hij zou worden ontslagen als de detachering bij de firma Mansveld eindigde, maar in deze procedure is gebleken dat gedaagde zich niet, althans volstrekt onvoldoende, rekenschap heeft gegeven van de financiële gevolgen voor eiser. Een gelegenheid om het verzuim te herstellen diende zich aan toen overwogen werd het elektrotechnisch onderhoudswerk aan een andere firma dan de firma Mansveld toe te vertrouwen en duidelijk was geworden dat dat zou leiden tot het einde van de detachering bij Mansveld. Op dat moment is niet alleen verzuimd alsnog met eiser te beraadslagen over zijn financiële positie, maar ook is niet van de opvolgende firma CLB verlangd dat de detachering zou worden voortgezet. De kantonrechter merkt hierbij op dat evenmin als is aangetoond dat de oorspronkelijke uitbesteding van werk aan de firma van Mansveld in enigerlei opzicht noodzakelijk was, ook niet is aangetoond dat het nodig was die werkzaamheden wederom aan een ander uit te besteden en/of het niet mogelijk was dan in ieder geval te verlangen dat de detachering van eiser door die derde firma zou worden overgenomen. Een volgende mogelijkheid om het verzuim van het verkrijgen en het bespreken van een deugdelijk financieel beeld te herstellen deed zich voor toen tijdens de procedure bij het CWI van de zijde van eiser indringend gewag werd gemaakt van zijn financiële perikelen en met name toen daarbij een bericht van het pensioenfonds van eiser werd overgelegd waarin werd vermeld dat het flexpensioen verplicht op zestigjarige leeftijd ingaat in geval van werkeloosheid op dat tijdstip. Tenslotte had gedaagde zich kunnen revancheren toen de positie van huismeester vacant werd en eiser op die functie solliciteerde. Ook indien de zittende huismeesters liever niet zouden willen samenwerken met eiser - eiser heeft dat overigens betwist - en ook indien de leiding van de dienst huisvesting eiser liever niet in die functie benoemd zag, had gedaagde hem daarvoor toch in aanmerking kunnen laten komen, zeker nu dat ging over de beperkte periode van drie of vier jaar en gelet op het grote belang dat eiser erbij had om nog enkele jaren aan het werk te blijven. Onvoldoende is door gedaagde weersproken dat eiser goed kwalificeert voor de functie van huismeester. Vast staat immers dat gedaagde dezelfde functie in 2006 aan eiser heeft aangeboden en dat ook de elektrotechnische vaardigheden van eiser van pas kwamen bij de functie van huismeester blijkt hieruit, dat zittende huismeesters op cursus zijn gestuurd om klein elektrotechnisch onderhoud te leren.  
    
    2.5 Uit het voorgaande valt af te leiden dat gedaagde zich jegens eiser niet heeft gedragen als een goed werkgever. Gelet ook op het feit dat de kansen van eiser op de arbeidsmarkt als zeer gering moeten worden aangemerkt, gezien zijn leeftijd en gelet ook op het door hem overgelegde overzicht van de vruchteloze sollicitaties, oordeelt de kantonrechter de opzegging door gedaagde kennelijk onredelijk. Aangetoond is dat de door gedaagde geboden (extra) financiële voorzieningen bij lange na niet de schade voor eiser teniet kunnen doen. 
    
    
      2.6 In de conclusie van antwoord stelt gedaagde in punt 74 dat het CWI in zijn beslissing van 29 oktober 2008 deugdelijk gemotiveerd korte metten maakt met de argumenten van eiser en dat gedaagde de argumentatie van het CWI tot de hare maakt.
      De motivering van het CWI in zijn beslissing van 29 oktober 2008 luidt als volgt:
      "Op grond van bovengenoemde feiten wordt door mij en de door mij geraadpleegde Ontslagadviescommissie geconcludeerd dat de functie van werknemer, electrotechnicus, komt te vervallen daar de detacheringsovereenkomst met Manders beëindigd is en CBL geen detacheringsconstructie met werknemer wil aangaan. Dit laatste behoort overigens tot de beleidsvrijheid van CBL. Het geven dat het de beleidsvrijheid van werkgever is zelfs te bepalen wie welke werkzaamheden uitvoert (gegund aan CBL) wordt ook door werknemer erkent.
      De bepaling of iemand wel of niet geschikt is voor een (andere) functie, in dit geval de functie van huismeester, behoort eveneens tot de beleidsvrijheid van een werkgever zoals hij iemands geschiktheid ook vaststelt in het kader van het aannamebeleid.
      Daar er sprake is van het vervallen van een unieke functie is de selectiemethode van afspiegeling, als bedoeld in artikel 4:2, eerste lid van het Ontslagbesluit, niet van toepassing. 
      Tot slot is mij gebleken, hetgeen ook door werknemer wordt erkent, dat er momenteel geen passende alternatieven voor werknemer in de onderneming voorhanden zijn.
      Afspraken in het kader van een pensioenvoorziening, al zouden die zijn gemaakt, gelden niet in het kader van het ontslag besluit."
    
    
    Het CWI geeft hier de werkgever een vrijwel onbeperkte beleidsvrijheid, ook om zijn verantwoordelijkheid ten opzichte van zijn werknemers naar believen af te wentelen. Zoals uit het voren overwogene volgt, onderschrijft de kantonrechter dit standpunt niet. Het staat op gespannen voet met de in de wet verankerde eis van goed werkgeverschap, aan welke eis gedaagde in dit geval niet heeft voldaan.
    
    
      2.7 Hoewel gedaagde heeft gesteld dat eiser meerdere malen heeft aangegeven op eenenzestig jarige leeftijd met flexpensioen te willen gaan kan dit niet als uitgangspunt voor de schadeberekening worden genomen. Zou de financiële positie van eiser ook eiser zelf eerder duidelijk zijn geweest, dan had hij wellicht, of waarschijnlijk, zijn keuze bijgesteld. 
      Alle omstandigheden in aanmerking genomen, met name ook de verschillende pensioenberekeningen zoals die zich bij de stukken bevinden, komt de kantonrechter tot een schadeberekening van € 59.000,-- bruto. Bij de bepaling van dit bedrag is rekening gehouden met de door eiser gevorderde schade wegens het missen van de gratificatie, nu het verweer tegen deze vordering onvoldoende is gemotiveerd. Verder heeft de kantonrechter bij de bepaling van dit bedrag rekening gehouden met de door gedaagde uitgesproken bereidheid om € 1.200,-- bruto bij te dragen wegens een door het FVP in acht genomen wachtperiode en is er vanuit gegaan dat er naast deze schadevergoeding en naast het reguliere wachtgeld geen suppletie door gedaagde is of wordt betaald.
    
    
    2.8 De kosten van het bureau Akkermans & Partners zijn aan eiser toewijswaar. Indien gedaagde aan haar verplichtingen als werkgever had voldaan had eiser deze kosten niet hoeven maken. De kosten behoeven voorts naar het oordeel van de kantonrechter geen nadere specificatie. 
    
    2.9 Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient gedaagde de kosten van het geding te dragen. 
    
    3. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    veroordeelt gedaagde aan eiser te betalen de somma van € 59.000,-- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 maart 2009 tot de dag der voldoening;
    
    veroordeelt gedaagde aan eiser te betalen de somma van € 1.799,28 netto;
    
    veroordeelt gedaagde in de kosten van het geding aan de zijde van eiser gevallen en tot op heden begroot op € 85,98 wegens dagvaardingskosten, € 208,-- wegens griffierecht en € 1.500,-- wegens gemachtigdensalaris;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mr. W.E.M. Leclercq, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 2 september 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.