ECLI:NL:GHAMS:2016:3575, Gerechtshof Amsterdam, 30-08-2016, 200.174.703/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-08-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opzegging van arbeidsovereenkomst is kennelijk onredelijk, maar er is geen reden voor hogere schadevergoeding dan de eerste rechter heeft toegekend.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.174.703/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 3731129 CV EXPL 15-73
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 augustus 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. N. Versteeg te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        GF Deko B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. J.G. Schmidt te Schagen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en Deko genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 27 juli 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, afdeling privaatrecht, sector kanton (hierna: de kantonrechter), van 4 juni 2015, gewezen tussen [appellant] als eiser en Deko als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 1 april 2016 doen bepleiten, [appellant] door mr. Versteeg en door mr. W.Th. Röell, advocaat te Amsterdam, en Deko door mr. Schmidt, van beide zijden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voorzover daarbij de door [appellant] gevorderde schadevergoeding is toegewezen tot een bedrag van slechts € 4.000,00 netto en alsnog Deko zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 119.918,12 bruto, althans een door het hof in goede justitie te bepalen schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de dag van de uitspraak, en in de proceskosten met nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.  
      Deko heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 
    
    
    
      Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.9 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1
      
        [appellant] is op 24 februari 1997 in dienst getreden bij Deko als timmerman. Op 22 februari 1999 is zijn functie gewijzigd in die van meewerkend voorman, met aanpassing van het loon. Het laatste salaris bedroeg € 2.385,60 bruto per vier weken en een vaste prestatietoeslag van € 807,62 bruto.
    
    
      2.2
      Op verzoek van Deko heeft het UWV op 21 mei 2010 toestemming verleend aan Deko tot opzegging van de arbeidsverhouding met [appellant]. Met haar brief van 25 mei 2010 heeft Deko het dienstverband opgezegd. Omdat de orderportefeuille verbeterde heeft Deko het gegeven ontslag toen ingetrokken.
    
    
      2.3
      Op 7 oktober 2013 heeft Deko bij het UWV opnieuw een ontslagvergunning aangevraagd voor vijf timmermannen, waaronder [appellant], en twee slopers. Aan dat verzoek zijn bedrijfseconomische redenen en slechte prognoses ten grondslag gelegd. [appellant] heeft inhoudelijk verweer gevoerd, de bedrijfseconomische noodzaak betwist en zich op het standpunt gesteld dat hij de functie van timmerman vervult en dat het afspiegelingsbeginsel onjuist is toegepast.
    
    
      2.4
      Het UWV heeft op 23 december 2013 de gevraagde ontslagvergunning verleend en Deko heeft op 27 december 2013, [appellant] was toen 61 jaar oud,  de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd, per 13 juni 2014. [appellant] heeft tot 20 mei 2014 gewerkt en daarna vakantiedagen opgenomen.
    
    
      2.5
      Voor het einde van de arbeidsovereenkomst is met [appellant] gesproken over de mogelijkheid van een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
    
    
      2.6
      In oktober 2014 heeft Deko [appellant] aangeboden om weer voor een jaar bij haar in dienst te treden. Dat heeft [appellant] geweigerd nadat partijen het niet eens werden over de duur van de arbeidsovereenkomst en een vergoeding voor door [appellant] geleden schade.
    
    
      2.7
      
        [appellant] ontvangt vanaf 13 juni 2014 een WW-uitkering.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd voor recht te verklaren dat het hem verleende ontslag kennelijk onredelijk is en hem een schadevergoeding toe te kennen van € 119.918,12 bruto. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] door Deko, gelet op de van belang zijnde omstandigheden, niet in overeenstemming is met de eisen van goed werkgeverschap en daarom kennelijk onredelijk. De door de kantonrechter van belang geachte omstandigheden zijn het 17-jarig dienstverband, het ontbreken van een financiële vergoeding, de onvoldoende inspanning om [appellant] elders aan het werk te krijgen, de geringe kansen van [appellant] op de arbeidsmarkt en zijn inkomens- en pensioenschade. De gevolgen van het ontslag zijn voor [appellant] te ernstig en van Deko had meer verwacht mogen worden die gevolgen te verzachten, aldus de kantonrechter. Op grond van voornoemde omstandigheden en omdat [appellant], zonder daarvoor een aanvaardbare reden te geven, het aanbod van Deko voor een nieuwe dienstbetrekking heeft geweigerd, heeft de kantonrechter [appellant] een schadevergoeding toegekend van € 4.000,00 netto. 
      
    
    
      3.2
      
        Tegen de beslissing over de hoogte van de schadevergoeding, en de daaraan ten grondslag gelegde motivering, komt [appellant] met zes grieven op. Van de grieven 1 tot en met 5 begrijpt het hof dat [appellant] deze heeft aangevoerd om het kennelijk onredelijke ontslag een zwaarder kaliber te laten krijgen, zodat, volgens [appellant], reden bestaat voor een hogere schadevergoeding dan de kantonrechter heeft toegekend.
        Deko heeft geen incidenteel appel ingesteld en heeft daarentegen om bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter gevraagd. In haar memorie van antwoord heeft Deko gesteld dat dat vonnis juist is en op goede gronden werd gewezen. Het hof gaat dan ook uit van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag en zal in dit hoger beroep een beslissing nemen over (de omvang van) de schadevergoeding door Deko aan [appellant] te betalen.
      
      
    
    
      3.3
      
        In zijn eerste grief maakt [appellant] bezwaar tegen het oordeel van de kantonrechter dat Deko voldoende duidelijk heeft gemaakt dat op het moment van de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant], sprake was van noodzakelijke krimp door vermindering van onderhanden werkzaamheden in de functiecategorie van [appellant]. [appellant] wijst op de opdrachten die Deko heeft gekregen in januari, juli en augustus 2014, waardoor [appellant] nog anderhalf jaar werkzaam had kunnen blijven.
        Het hof stelt vast dat de opdrachten aan Deko gegeven in juli en augustus 2014 dateren van na het einde van de arbeidsovereenkomst, 13 juni 2014. Voor een oordeel over de omvang van de schade(vergoeding) moet gekeken worden naar de omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden waarbij nadien intredende omstandigheden in aanmerking kunnen genomen worden voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. Het zou zo kunnen zijn dat de beide opdrachten een bevestiging vormen van wat reeds voorafgaand aan de beëindiging kon worden verwacht, zoals door [appellant] is betoogd. Het hof is echter van oordeel dat [appellant] voor het bestaan van die verwachting onvoldoende heeft gesteld. [appellant] heeft immers enkel en in algemene zin gesteld dat het "in de lijn der verwachtingen lag" dat de werkzaamheden weer zouden toenemen.
        Over de na de opzegging maar voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst in januari 2014 aan Deko gegeven opdracht, waaraan [appellant] heeft gewerkt, heeft Deko gemotiveerd gesteld dat deze werkzaamheden naar verwachting gereed zouden zijn in de zomer van 2014. Dat deze langer hebben geduurd is te wijten aan onvoorziene omstandigheden en juridische procedures over het werk. Het werk heeft daarmee enkel bijgedragen aan de kosten van Deko. [appellant] volstaat met een blote ontkenning hieromtrent en die oordeelt het hof onvoldoende. Het hof is van oordeel dat het hebben verkregen van deze opdracht voor Deko, na de opzegging van de arbeidsovereenkomst, geen reden behoefde te zijn het ontslag van [appellant] te herzien. Een en ander heeft dan ook niet bijgedragen aan de kennelijke onredelijkheid van het ontslag .
        De bedrijfseconomische prognose die door Deko aan de ontslagreden ten grondslag is gelegd heeft [appellant] voor het eerst bij pleidooi weersproken. Dat is naar het oordeel van het hof onnodig laat. Verder wordt, anders dan [appellant] heeft betoogd, de bedrijfseconomische positie van Deko niet enkel met die prognose onderbouwd, maar tevens met jaarstukken 2011 en 2012 en een (voorlopige) verlies- en winstrekening over de periode 1 januari 2013 tot en met 9 september 2013.
        
          [appellant] heeft de inhoud van deze stukken niet of onvoldoende gemotiveerd betwist zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. Uit een en ander is af te leiden dat er een bedrijfseconomische noodzaak voor het ontslag bestond.
        De grief wordt verworpen.
      
      
    
    
      3.4
      
        Met de tweede grief komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet vast is komen te staan dat Deko zelfstandigen heeft ingeschakeld om werkzaamheden te verrichten die [appellant] had kunnen uitvoeren. [appellant] heeft aangevoerd dat er voor, tijdens en na het ontslag van [appellant] door Deko zelfstandigen zijn ingehuurd voor werkzaamheden die daarvoor door [appellant] werden uitgevoerd.
        Deko heeft aangevoerd dat zij, als elk bedrijf, gebruik maakt van flexibele krachten. Er is echter geen sprake geweest van het inruilen van [appellant] voor ingehuurde zelfstandigen. Deko heeft in dat verband erop gewezen dat naast [appellant] nog zes andere werknemers zijn ontslagen.
        Het hof is van oordeel dat enkel het handhaven of inhuren van zelfstandigen na 13 juni 2014 relevant kan zijn. [appellant] heeft echter niet, althans onvoldoende specifiek, gesteld dat na 13 juni 2014 zelfstandigen werkzaamheden hebben verricht die [appellant] had kunnen verrichten zodanig dat kan worden gezegd dat zijn baan nadien is vervuld door zelfstandigen. Onder die omstandigheden is er voor bewijsvoering op dit punt door [appellant] geen plaats. Daarvoor is te meer geen plaats omdat onduidelijk is wat [appellant] wil bewijzen: dat er timmerlieden zijn ingehuurd of dat er meewerkend voormannen zijn ingehuurd? [appellant] heeft in hoger beroep nadrukkelijk aangevoerd dat hij niet de functie van timmerman vervulde, maar die van meewerkend voorman. Het hof zal hierna overwegen dat [appellant] na 2010 de functie van meewerkend voorman niet meer heeft uitgeoefend. 
        De grief faalt.
      
      
    
    
      3.5
      
        Met grief 3 stelt [appellant] aan de orde dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] vanaf 2010 niet als meewerkend voorman voor Deko heeft gewerkt. Hierdoor is de ontslagaanvraag door Deko op een valse grond gedaan, aldus [appellant].
        Deko heeft aangevoerd dat [appellant] in beide UWV-procedures, in de tweede voorzien van rechtsbijstand, en in de dagvaarding in eerste aanleg, toen eveneens voorzien van rechtsbijstand, zich heeft gepresenteerd als timmerman en niet als meewerkend voorman. In de laatste UWV-procedure zijn de functie van [appellant] en het afspiegelingsbeginsel uitdrukkelijk aan de orde geweest en heeft hij zich gemotiveerd beroepen op zijn functie van timmerman door te stellen dat timmermannen ten onrechte als meewerkend voorman waren aangemerkt en ten onrechte niet in Koeks functiegroep van timmerman waren geplaatst. In de laatste UWV-procedure en in de procedure in eerste aanleg heeft [appellant] een rechtsgeleerde gemachtigde gehad, zodat van een vergissing over zijn functie geen sprake kan zijn, aldus Deko. Verder heeft Deko op dit punt betoogd dat een meewerkend voorman daadwerkelijk leiding geeft aan vijf collega's, terwijl [appellant] voor de berekening "Hoe Lang Werkloos" (productie 6 bij de dagvaarding in eerste aanleg) heeft aangegeven geen leidinggevende te zijn.
        De opstelling van [appellant] in met name de tweede UWV-procedure en in de dagvaarding in eerste aanleg, de schriftelijke verklaringen van medewerkers van Deko over de aard van de werkzaamheden van [appellant] en het werken- en urenoverzicht dat door Deko in het geding is gebracht, brengen het hof tot het oordeel dat [appellant] zijn thans ingenomen stelling dat hij vanaf 2010 heeft gewerkt als meewerkend voorman in het licht van de betwisting daarvan onvoldoende heeft onderbouwd. De door Deko overgelegde schriftelijke verklaringen van [getuige] (meewerkend uitvoerder), [getuige] (uitvoerder), [getuige] (bedrijfsmanager), [getuige] (financieel manager), [getuige], [getuige] (meewerkend voorman), [getuige] (uitvoerder) en [getuige] (uitvoerder) betreffen alle werken vanaf 2010 en bestrijken in ieder geval 30 maanden en houden in dat [appellant] heeft getimmerd onder leiding van anderen en geen leiding heeft gegeven. [appellant] stelt daar tegenover  schriftelijke verklaringen en andere bescheiden, die vooral de periode voor 2010 betreffen ([getuige], colofon boek [getuige] Architect), en slechts een korte schriftelijke verklaring van een opdrachtgever van Deko ([getuige]) slechts ziend op een (1) werk. Aldus moet worden geconcludeerd dat [appellant] zijn (gewijzigde) stelling onvoldoende concreet heeft toegelicht, te meer daar Deko haar betwisting wel met diverse steekhoudende verklaringen heeft toegelicht. Voor verdere bewijslevering op dit punt is derhalve geen plaats.
        De grief faalt.
      
      
    
    
      3.6
      
        Het hof zal de grieven 4, 5 en 6 gezamenlijk behandelen. Deze betreffen het door Deko gedane aanbod voor een nieuwe arbeidsovereenkomst en de hoogte van de door de kantonrechter toegekende schadevergoeding. Met grief 4 komt [appellant] op tegen de rechtsoverweging van de kantonrechter dat hij een aanbod van Deko, gedaan na het einde van de arbeidsovereenkomst, om weer in dienst te komen heeft geweigerd omdat hij boos was. In grief 5 maakt [appellant] bezwaar tegen de overweging van de kantonrechter dat [appellant] geen aanvaardbare reden heeft gegeven om de door Deko aangeboden arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar te weigeren. [appellant] stelt dat gezien de voorgeschiedenis van zijn ontslag niet van hem verwacht kon worden op een onzeker aanbod van Deko in te gaan. Met grief 6 ten slotte maakt [appellant] bezwaar tegen het oordeel van de kantonrechter dat een schadevergoeding van netto € 4.000,00 voldoende is om de inkomensschade over de periode 16 juni 2014 tot 1 november 2014 te dekken.
        Het hof heeft al vastgesteld dat voorafgaand aan het ontslag Deko aan [appellant] heeft kenbaar gemaakt dat er een kans bestond op een nieuwe arbeidsovereenkomst. Dit volgt uit de stellingen van partijen, hetgeen op de zitting van 1 april 2016 daarover is besproken en de door [appellant] bij conclusie van antwoord in eerste aanleg als productie 1 overgelegde brief van zijn gemachtigde aan Deko (alinea 15 van die brief). Het aanbod voor een nieuwe arbeidsovereenkomst heeft Deko na afloop van de onderhavige arbeidsovereenkomst, deze keer concreter, herhaald. Uiteindelijk is in oktober 2014 een arbeidsovereenkomst voor een jaar aangeboden ingaande 1 november 2014. Dat aanbod heeft [appellant] geweigerd. Het hof is van oordeel dat die weigering voor zijn rekening en risico komt. Ook gelet op de voorgeschiedenis  Deko had eerder in 2010 een reeds verleend ontslag ingetrokken - had [appellant] de toezeggingen op dit punt en vervolgens het concrete aanbod, serieus moeten nemen. Door dat niet te doen heeft [appellant] welbewust een door Deko geboden mogelijkheid om zijn schade te beperken afgewezen. [appellant] heeft geen deugdelijke gronden aangevoerd die maken dat hij een concreet aanbod voor een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar zou mogen weigeren. De kantonrechter heeft aldus, gelet op deze aan [appellant] toe te rekenen omstandigheid die tot de schade heeft bijgedragen, terecht de vergoedingsplicht van Deko verminderd.
        Ook deze drie grieven treffen geen doel.
      
      
    
    
      3.7
      Omdat de grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Deko begroot op € 5.160,00 aan verschotten en € 2.682,00 voor salaris;
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, G. Boot en R.T. Terpstra en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2016.