ECLI:NL:GHARL:2023:9210, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 31-10-2023, 200.318.260
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Concurrentiebeding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.318.260
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 9683393) 
    
    
    
      
        arrest van 31 oktober 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Smeba Brandbeveiliging Zuid B.V., 
      die gevestigd is in Wijchen,
      die hoger beroep heeft ingesteld,
      en die bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: Smeba,
      vertegenwoordigd door mr. R. Olde
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      die woont in [woonplaats1] ,
      en die bij de rechtbank optrad als eiser in conventie, verweerder in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
      vertegenwoordigd door mr. N Sprengers. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Naar aanleiding van het arrest van 3 januari 2023 heeft op 24 maart 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Vervolgens heeft Smeba de memorie van grieven en [geïntimeerde] de memorie van antwoord ingediend. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      Tussen Smeba en [geïntimeerde] heeft een arbeidsovereenkomst bestaan. Deze is door [geïntimeerde] opgezegd. Daarna is hij in loondienst van B.R.N. getreden. Smeba heeft toen te kennen gegeven [geïntimeerde] aan het overeengekomen concurrentiebeding te houden. 
      
    
    
      2.2.
      
        [geïntimeerde] heeft voor zover in hoger beroep van belang bij de kantonrechter gevorderd dat het concurrentiebeding (gedeeltelijk) wordt vernietigd. 
      
    
    
      2.3.
      
        Smeba heeft als tegeneis bij de kantonrechter gevorderd dat [geïntimeerde] op straffe van een dwangsom het concurrentiebeding zal nakomen, een kopie van zijn arbeidsovereenkomst met B.R.N. aan haar verstrekt en dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van de inmiddels verbeurde contractuele boetes van € 58.500,00 èn tot betaling van een boete van 
        € 500,00 per dag zo lang hij het concurrentiebeding niet opvolgt. Ook vordert zij een boetebedrag van € 2.500,00 wegens overtreding van het geheimhoudingsbeding in de arbeidsovereenkomst en dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de proceskosten. 
      
      
    
    
      2.4.
      De kantonrechter heeft in het vonnis van 27 juli 2022 het concurrentiebeding vernietigd, de tegenvorderingen van Smeba afgewezen en Smeba in de proceskosten veroordeeld. De bedoeling van het hoger beroep van Smeba is dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen en haar, deels gewijzigde, tegenvorderingen worden toegewezen. 
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        De beslissing
      
    
    
    
      3.1.
      Het hof is het eens met de beslissingen van de kantonrechter. Het concurrentiebeding is terecht vernietigd en de tegenvorderingen van Smeba worden daarom niet toegewezen. Smeba wordt in de proceskosten van het hoger beroep veroordeeld. Het hof zal deze beslissing hierna uitleggen. Voor de leesbaarheid van dit arrest zal het hof eerst de belangrijkste feiten weergeven.
      
      
        
          De vaststaande feiten
        
      
      
    
    
      3.2.
      In 2012 is [geïntimeerde] bij Smeba in dienst getreden. Smeba is een van de grote brandbeveiligingsbedrijven van Nederland. Er werken ruim 130 personen bij Smeba. Toen [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst opzegde had hij de functie van Monteur Vervangingsmiddelen en werkte hij voltijds. Zijn laatstverdiend salaris bedroeg € 2.702,79 bruto exclusief vakantiegeld per maand.
      
    
    
      3.3.
      In de arbeidsovereenkomst is het volgende concurrentiebeding overeengekomen:
      
      
        
          “Het is de werknemer verboden om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Smeba Brandbeveiliging gedurende het bestaan van de dienstbetrekking en bovendien gedurende twee jaar na beëindiging daarvan, ongeacht de wijze waarop deze beëindiging plaatsvindt, binnen Nederland in enigerlei vorm een onderneming gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan het bedrijf van Smeba Brandbeveiliging dan wel aan haar gelieerde vennootschappen en ondernemingen 
        
      
      
        1. te vestigen waaronder begrepen het treffen van voorbereidingen daartoe, te drijven, mede drijven of doen drijven, ofwel;
      
      
        2. in of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij direct hetzij indirect, als dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, ofwel;
      
      
        3. daarin aandeel van welke aard ook hebben.” 
      
      
    
    
      3.4.
      
        [geïntimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst met Smeba opgezegd tegen 1 januari 2022 en is vervolgens in loondienst voor B.R.N. gaan werken als Monteur Blusmiddelen. Deze onderneming is een kleinere onderneming dan die van Smeba. Er werken circa 14 personen waaronder de eigenaar. 
      
    
    
      3.5.
      De advocaat van Smeba heeft in een brief van 24 december 2021 aan [geïntimeerde] laten weten dat het hem verboden is om bij een directe concurrent van Smeba te gaan werken en heeft [geïntimeerde] verzocht haar te bevestigen dat hij dat niet zal doen. [geïntimeerde] wordt ervoor gewaarschuwd dat hij anders de contractuele boetes zal verbeuren. 
    
    
      3.6.
      
        De kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft op verzoek van [geïntimeerde] in het kort geding vonnis van 7 januari 2022 met onmiddellijke ingang het concurrentiebeding geschorst, in die zin dat [geïntimeerde] als monteur in dienst van B.R.N. werkzaam kan zijn. 
        
          
          De toe te passen regels
        
      
      
    
    
      3.7.
      Partijen zijn het erover eens dat het concurrentiebeding rechtsgeldig is overeengekomen. Op grond van artikel 7:653 lid 3 aanhef en onder b BW kan de rechter een concurrentiebeding geheel vernietigen als, vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen dit niet noodzakelijk is. Ook kan het worden vernietigd indien, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer onbillijk wordt benadeeld. Zoals de kantonrechter heeft overwogen komt het aan op een belangenafweging tussen het recht op vrije arbeidskeuze van de werknemer en het belang van de bescherming van het bedrijfsdebiet van de werkgever. Smeba zal moeten stellen en zo nodig bewijzen dat de indiensttreding van [geïntimeerde] bij B.R.N. haar belangen schaadt zodat zij hem kan houden aan het concurrentiebeding en recht heeft op de overeengekomen boetes.
      
      
        
          De belangen van Smeba
        
      
      
    
    
      3.8.
      Smeba heeft in hoger beroep herhaald dat haar belangen zwaarder wegen moeten wegen dan die van [geïntimeerde] . Smeba voert aan dat [geïntimeerde] als monteur zowel een uitvoerende als een commerciële rol had, net zoals haar andere monteurs. Zij bewegen de klanten tot de aankoop van producten en hebben wetenschap van prijzen, klantenbestanden en knowhow. Voor [geïntimeerde] geldt dit temeer nu hij van 8 september 2021 tot 8 november 2021, dus vlak voorafgaande aan zijn opzegging, wegens gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid (knieblessure) 6 weken op de verkoopafdeling te werk was gesteld. Toen was hij al bezig met zijn overstap naar B.R.N. [geïntimeerde] heeft de verkregen commerciële informatie ook daadwerkelijk naar buiten gebracht. Zo heeft hij een klantenlijst naar zijn eigen mailadres gestuurd. Hiermee heeft hij het geheimhoudingsbeding geschonden. Dat Smeba geen concrete voorbeelden heeft van klanten die zijn overgestapt, zoals [geïntimeerde] aanvoert, gaat eraan voorbij dat het concurrentiebeding is bedoeld om het bedrijfsdebiet te beschermen. Wel degelijk zou het kunnen dat B.R.N. klanten van Smeba overneemt; het feit dat B.R.N. een onderneming in Oosterhout (N-Br.) heeft overgenomen getuigt van haar groeiplannen en uit haar website blijkt ook dat zij grote bedrijven graag als klant wil. De positieverbetering van [geïntimeerde] wordt betwist omdat hij geen inzicht heeft gegeven in zijn arbeidsovereenkomst. Niets stond [geïntimeerde] , als ervaren monteur, er aan in de weg om in een andere branche aan de slag te gaan waar hij een gelijkwaardig salaris kan verdienen. 
      
      
        
          De belangen van [geïntimeerde]
        
      
      
    
    
      3.9.
      
        [geïntimeerde] voert aan dat er geen te beschermen bedrijfsdebiet van Smeba is. Smeba heeft in geen van de tot nu toe gevoerde procedures ook maar één concreet voorbeeld genoemd van een klant die is overgestapt van Smeba naar B.R.N. Uit het tijdsverloop sinds de uitdiensttreding van [geïntimeerde] blijkt al dat de vrees van Smeba hiervoor niet gerechtvaardigd is. [geïntimeerde] vindt het ronduit vervelend dat hij na 10 jaar trouwe dienst met zoveel wantrouwen door Smeba wordt bejegend en nu al in een derde procedure bij de rechter is verwikkeld. [geïntimeerde] stelt dat zijn functie uitvoerend van aard is en hij beschikt niet tot nauwelijks over commerciële kennis en contacten. Daarbij komt dat Smeba grote bedrijfsmatige klanten bedient die vestigingen hebben over heel Nederland (zoals het Ministerie van Defensie en de Nederlandse Spoorwegen). B.R.N. daarentegen heeft veel kleinere klanten en opereert alleen in de omgeving van Woerden en Oosterhout. [geïntimeerde] wijst er verder op dat hij meer gaat verdienen (€ 2.800,00 bruto per maand, exclusief vakantiegeld), daarvoor minder (werkweek van 90%) hoeft te werken en dat hij een veel kortere reistijd heeft. Ook is van belang dat veel van de collega’s, net als [geïntimeerde] , bij de lokale vrijwillige brandweer werken zodat hij daarvoor nu veel beter inzetbaar is. Het geheimhoudingsbeding is door hem niet geschonden. Om zijn werkzaamheden tijdens de arbeidsongeschiktheid voor zijn eigen werk beter te kunnen uitvoeren (muteren van “stammaanden”) volgde hij juist de instructie van Smeba op om daarbij gebruik te maken van zijn eigen mailadres. 
      
      
        
          Het oordeel van het hof
        
      
      
      
        
          Concurrentiebeding
        
      
      
    
    
      3.10.
      
        [geïntimeerde] was als Monteur Vervangingsmiddelen werkzaam bij Smeba. Dat werk hield in dat hij met zijn bus naar vestigingen van de klanten van Smeba reed om daar werkzaamheden in het kader van de brandveiligheid uit te voeren. Dat waren doorgaans vestigingen of filialen van de grote overheids- en bedrijfsmatige klanten van Smeba. De Monteur Vervangingsmiddelen komt in beeld als de Monteur Blusmiddelen het zelf niet of niet alleen aankan. Duidelijk is dat dit niet een commerciële functie is gericht op het verkopen van producten maar vooral een van technisch uitvoerende aard. Als [geïntimeerde] klaar was vertrok hij naar de volgende klus die uit de bedrijfsapp bleek. Dat [geïntimeerde] contact had met klanten, en in die zin volgens Smeba, hèt gezicht van Smeba bij die klanten was, is inherent aan de functie van monteur die immers zijn werkzaamheden bij de klant moet uitvoeren. Datzelfde geldt voor het gegeven dat de monteur op de hoogte is van de contactgegevens van klanten en dat een monteur tijdens een bezoek de klant mogelijk van advies dient. Maar dat alles maakt de functie geen commerciële functie.
      
    
    
      3.11.
      Smeba voert aan dat [geïntimeerde] vanwege zijn werkzaamheden als Monteur Vervangingsmiddelen inzicht had in de prijzen van de producten. [geïntimeerde] voert aan dat dit slechts incidenteel voorkwam als er gekeken moest worden naar de documentatie van de producten indien dat nodig was voor het oplossen van technische problemen op locatie. Dan zag hij wel eens een offerte of onderhoudsrapportage maar hij las die gericht op de oplossing van de technische problemen. Het commerciële gedeelte was voor hem niet relevant. Smeba beschikt over een aparte verkoopafdeling en een backoffice die contact had met (de inkoopafdelingen van) haar klanten. Tegen deze achtergrond komt het hof tot het oordeel dat [geïntimeerde] in de uitvoering van zijn werk als Monteur Vervangingsmiddelen niet tot nauwelijks commercieel werk verrichtte. Hooguit kwam het voor dat op locatie bleek dat bepaalde producten op waren of moesten worden vervangen en hij gaf dat dan door.
      
    
    
      3.12.
      Smeba wijst erop dat [geïntimeerde] van eind september tot begin november 2021 op haar verkoopafdeling heeft gewerkt. Uit de e-mail van de door Smeba ingehuurde ZZP-er, de heer [naam1] , van 21 oktober 2021 blijkt dat [geïntimeerde] zich toen bezighield met het aanpassen van de “stammaanden” van de klanten in het digitale systeem wat, zoals blijkt uit die e-mail, een tijdrovende klus is. De stammaanden zien op de frequentie van het bezoek van de servicemonteurs aan de locaties van de klanten en die moesten, kort gezegd, beter worden geagendeerd. Niet is komen vast te staan, zoals door Smeba is gesteld, dat [geïntimeerde] zich bezighield met het opstellen van offertes. Wel is duidelijk geworden dat [geïntimeerde] een lijst naar zijn eigen mailadres heeft gestuurd. Volgens hem om het werk gemakkelijker te maken; hij kon dan namelijk op twee laptops werken en dat zou hij gedaan hebben op aanraden van [naam1] die dat blijkens een schriftelijke verklaring weerspreekt. [naam1] zelf echter blijkt, met kennelijke instemming van Smeba, ook gebruik te hebben gemaakt van zijn eigen mailadres. Hij stuurt immers vanaf zijn privé-mailadres de lijst met klanten van Smeba aan het zakelijke mailadres van [geïntimeerde] toe. Dat alles wijst er niet op dat tijdens deze werkzaamheden [geïntimeerde] gevoelige commerciële informatie tot zich heeft genomen. 
      
    
    
      3.13.
      Verder wordt overwogen dat Smeba en B.R.N. zich weliswaar in dezelfde markt bewegen, en dus concurrenten van elkaar zijn, maar dat duidelijk is dat Smeba vooral grote klanten met meerdere vestigingen (zoals bijvoorbeeld een apotheekketen) over heel Nederland bedient. B.R.N. heeft meer kleinere klanten maar zij wil blijkens haar website ook grotere klanten bedienen. Met de kantonrechter oordeelt het hof dat Smeba onvoldoende heeft gesteld om ervan uit te kunnen gaan dat zij door de overstap van [geïntimeerde] extra risico loopt boven normale marktconcurrentie. Smeba heeft bij de kantonrechter noch in hoger beroep een concreet voorbeeld genoemd van een klant die is overgestapt naar B.R.N. Dat is een aanwijzing dat dit niet is gebeurd zodat haar bedrijfsdebiet de bescherming van het concurrentiebeding niet nodig heeft.
      
    
    
      3.14.
      
        Daar komt nog het volgende bij. In de brief van de afdeling HR van Smeba van 2 december 2021 aan [geïntimeerde] , geschreven naar aanleiding van zijn opzegging van de arbeidsovereenkomst, komt de volgende passage voor: “Smeba houdt vast aan het concurrentiebeding, zoals ook eerder aangegeven in de mail. Bij overtreding
        
          daarvan moeten grote bedragen worden betaald. Het is daarom raadzaam dit te regelen (afkopen) voor de aanvang van de werkzaamheden bij de nieuwe werkgever.” Daarin is een aanwijzing te vinden dat het Smeba er niet zozeer om gaat onrechtmatige concurrentie te voorkomen als wel om een vergoeding van haar werknemers te ontvangen als zij de arbeidsovereenkomst opzeggen. Een dergelijke aanpak verhoudt zich ook niet met het uitgangspunt van het recht op vrije arbeidskeuze dat aan de werknemer toekomt. Het ontkracht bovendien het belang van Smeba het concurrentiebeding te handhaven als na betaling van een vergoeding door de werknemer zij kennelijk hieraan geen rechten meer zal ontlenen.
      
      
    
    
      3.15.
      Het hof overweegt dat [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn positie is verbeterd als gevolg van de overstap naar B.R.N. Anders dan Smeba kennelijk meent gaat het er niet alleen om of hij meer salaris verdient. Het feit dat hij nu vier dagen kan werken, dicht bij huis werkt (reistijd 10 minuten) en dit werk beter kan combineren met zijn inzet bij de vrijwillige brandweer is voor een positieverbetering voldoende. Daarom is het niet nodig dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om zijn arbeidsovereenkomst aan Smeba te tonen. 
      
    
    
      3.16.
      Gelet op alles wat hiervoor is overwogen oordeelt het hof dat de belangenafweging ten gunste van [geïntimeerde] uitvalt en de vernietiging van het concurrentiebeding wordt gehandhaafd. De in hoger beroep gewijzigde subsidiaire en meer subsidiaire tegenvordering van Smeba, inhoudende dat het concurrentiebeding wordt omgezet naar een relatiebeding, wordt niet toegewezen. Niet is komen vast te staan dat enige klant van Smeba is overgestapt naar B.R.N. dan wel dat er gevaar is dat dit (alsnog) zou gebeuren als gevolg van handelen van [geïntimeerde] .
      
      
      
      
        
          Geheimhoudingsbeding
        
      
      
    
    
      3.17.
      Ook op het punt van het geheimhoudingsbeding worden de vorderingen van Smeba niet toegewezen. Onder verwijzing naar wat hiervoor onder 3.12. is overwogen geldt dat door Smeba niet is aangetoond dat de lijsten door [geïntimeerde] aan derden zijn getoond of dat hij anderszins vertrouwelijke bedrijfsinformatie naar buiten heeft gebracht. 
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.18.
      Het hoger beroep slaagt niet. Het vonnis van de kantonrechter wordt daarom bekrachtigd. Omdat Smeba in het ongelijk wordt gesteld, zal het hof haar tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. 
      
    
    
      3.19.
      Smeba zal niet worden veroordeeld tot betaling van de werkelijke kosten van rechtsbijstand van [geïntimeerde] , zoals door hem wordt gevorderd. Hij is immers zelf de procedure bij de kantonrechter begonnen en heeft hierdoor Smeba genoodzaakt inhoudelijk verweer te voeren. Niet kan worden gezegd dat Smeba misbruik van procesrecht heeft gemaakt door hoger beroep in te stellen van het vonnis van de kantonrechter. Het hof zal voor de bepaling van de hoogte van het toe te wijzen salaris van de advocaat van [geïntimeerde] aanknopen bij het door Smeba in reconventie gevorderde boetebedrag van € 367.500,00 (twee jaar lang € 500,00 per dag plus de boete voor de schending van de geheimhouding). Dat is immers de financiële inzet van deze procedure.
      
    
    
      3.20.
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 27 juli 2022, 
      
    
    
      4.2.
      
        veroordeelt Smeba tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] :
        €    343,00,- aan griffierecht
        € 8.632,00 aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (2 procespunten x appeltarief VI)
      
      
    
    
      4.3.
      bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 
      
    
    
      4.4.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad en wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.J. van Rijen, A.E.F. Hillen en S.C.P. Giesen, en is door de rolraadsheer ondertekend en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2023.