ECLI:NL:CBB:2018:629, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 04-12-2018, 18/473
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2018-12-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Artikel 10, eerste lid, aanhef en onder d, van de Tabakswet. Niet handhaven rookverbod in overdekt winkelcentrum.

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      Zaaknummer: 18/473
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 4 december 2018 op het hoger beroep van:
    de gemeente Vlaardingen, appellante
    (gemachtigde: H. de Vries),
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 1 maart 2018, kenmerk ROT 16/7021, in het geding tussen
    
    
    
      appellante
      
        en
    
    de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, de staatssecretaris
    (gemachtigde: mr. J.S. Boer).
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 1 maart 2018.
    
    
    
      De staatssecretaris heeft een reactie op het hoger beroepschrift ingediend. 
      
        Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 september 2018. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. 
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
      
    
    
      1.2
      Op 14 januari 2016 heeft bij winkelcentrum Liesveld te Vlaardingen (het winkelcentrum) een inspectie plaatsgevonden door een controleambtenaar van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA). De bevindingen van deze controle zijn neergelegd in een rapport van bevindingen van 18 februari 2016 (rapport van bevindingen). In het rapport van bevindingen is, voor zover hier van belang en samengevat weergegeven, vermeld dat is geconstateerd dat het rookverbod in het winkelcentrum niet werd gehandhaafd. Bij besluit van 20 mei 2016 heeft de staatssecretaris aan appellante een boete opgelegd van € 600,- vanwege overtreding van artikel 10, eerste lid, onder d, van de Tabakswet.
      
    
    
      1.3
      Bij zijn besluit van 19 september 2016, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de staatssecretaris het bezwaar van appellante ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd. 
      
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    
      2.		De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen, waarbij voor eiser en verweerder respectievelijk appellante en de staatssecretaris moet worden gelezen. 
    
    
    
      “4.1	In overdekte winkelcentra geldt op grond van de Tabaks- en rookwarenwet een rookverbod. In geschil is of winkelcentrum Liesveld een overdekt winkelcentrum is.
      Het gedeelte van winkelcentrum Liesveld waar de controle op 14 januari 2016 heeft plaatsgevonden, bestaat blijkens het rapport van bevindingen uit een ruimte met aan weerszijden winkels die is overkapt door een glazen dak dat schuin omhoog loopt van de winkelgevels aan de ene zijde tot boven de winkelgevels aan de andere zijde. Tussen het hoogste deel van de overkapping en de daaronder liggende winkelgevels is een smalle opening naar de buitenlucht. Op grond van de ter zitting overgelegde kaart schat de rechtbank de lengte van dit gedeelte van het winkelcentrum op ongeveer 100 meter. Het winkelcentrum bestaat ook uit niet of minder overdekte gedeeltes. Verweerder heeft ter zitting alleen van die gedeeltes foto’s overgelegd.
      Gelet op deze feiten stelt verweerder zich terecht op het standpunt dat het gedeelte van winkelcentrum Liesveld waar de controle heeft plaatsgevonden een overdekt winkelcentrum in de zin van de Tabaks- en rookwarenwet is. Dat zich in dit deel van het winkelcentrum nabij de overdekte ingangen en door de openingen aan de bovenzijde weersinvloeden doen gevoelen, doet daar niet aan af (zie bijvoorbeeld r.o. 5.5. van de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) van 13 juni 2013, ECLI:NL:CBB:2013:47). Zoals volgt uit de uitspraak van het College van 9 oktober 2015, ECLI:NL:CBB:2015:352, betekent het feit dat delen van een winkelcentrum niet of minder overdekt zijn niet dat in het overdekte gedeelte het rookverbod niet geldt. Dat verbod geldt in dit deel van winkelcentrum Liesveld wel zodat eiser dat als beheerder moet handhaven.”
    
    
    
      4.2.
      In het rapport van bevindingen is vermeld dat de toezichthouder drie rokende winkelmedewerkers afzonderlijk heeft aangesproken die alle drie hebben verklaard dagelijks meerdere keren een sigaret te roken voor hun winkels en dat zij nog nooit zijn aangesproken door een toezichthoudende medewerker van eiser. Op de grond voor een van die winkels zag de toezichthouder ongeveer 15 uitgetrapte sigarettenpeuken. Ook zag de toezichthouder winkelend publiek dat rookte. Gelet op deze door eiser niet betwiste waarnemingen werd het rookverbod in winkelcentrum Liesveld ten tijde van de controle, maar kennelijk ook in de periode voorafgaand daaraan niet gehandhaafd. Daarmee handelde eiser in strijd met de op hem rustende verplichting het rookverbod te handhaven. Het feit dat het winkelcentrum 24 uur per dag openbaar toegankelijk is via verschillende ingangen, betekent niet dat verweerder van handhaving mocht afzien. Dat er geen boetes kunnen worden opgelegd en de toegang tot het winkelcentrum niet kan worden ontzegd, betekent evenmin dat verweerder van handhaving mocht afzien. Verweerder was dan ook in beginsel bevoegd om een boete aan eiser op te leggen.
      
    
    
      4.3.
      De wetgever heeft er bewust voor gekozen om aan beheerders van overdekte winkelcentra de verplichting op te leggen het daar geldende rookverbod te handhaven. De situatie van eiser is in dat opzicht dan ook niet bijzonder. Verder blijkt uit de hiervoor aangehaalde passage uit het rapport van bevindingen dat handhaving door eiser kennelijk zeer minimaal plaatsvindt. De aangesproken winkelmedewerkers roken immers kennelijk dagelijks meerdere keren een sigaret voor hun winkels, wat wordt geïllustreerd door het waargenomen grote aantal uitgetrapte sigarettenpeuken voor een van de winkels, zonder dat zij daarop ooit zijn aangesproken. Verweerder wijst er dan ook niet zonder grond op dat eiser niet al het mogelijke heeft gedaan wat van hem als beheerder van het winkelcentrum mag worden verwacht. Onder die omstandigheden heeft verweerder in dit geval geen aanleiding behoeven te zien om af te wijken van zijn beleid om in dit soort gevallen een boete van € 600,- op te leggen.”
      
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    3. Appellante heeft zich in hoger beroep gekeerd tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een overdekt winkelcentrum. Appellante stelt dat het winkelcentrum weliswaar een overkapping heeft, maar dat de situatie ter plaatse niet vergelijkbaar is met een overdekt winkelcentrum. Appellante wijst erop dat sprake is van een openbaar (toegankelijk) gebied. Volgens appellante is duidelijk dat de wetgever niet heeft bedoeld om delen van de openbare weg waar een overkapping is, onder de werking van de tabakswetgeving te laten vallen. Verder stelt appellante dat zij probeert om het rookverbod in het winkelcentrum te handhaven, maar dat het winkelcentrum deel uitmaakt van het openbaar (toegankelijk) winkelgebied en dat het niet mogelijk is om daar 24 uur per dag, zeven dagen per week toezicht te houden op de naleving van het rookverbod. Appellante acht het niet fair om voor haar meer dan een inspanningsverplichting aanwezig te achten. Het handhavingsbeleid van de staatssecretaris is willekeurig en kan, aldus appellante, daarom niet leiden tot de aan haar opgelegde boete.
    
    4. Op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder d, van de Tabakswet in samenhang gelezen met artikel 6.1 van het Besluit uitvoering Tabakswet is de beheerder van een overdekt winkelcentrum verplicht daarin een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven. 
    
    
      Op grond van artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet – voor zover van belang – kan de minister een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 10.
    
    
    
      Het College wijst erop dat de Tabakswet per 20 mei 2016 is gewijzigd, onder meer in die zin dat de citeertitel van de Tabakswet is gewijzigd in de Tabaks- en rookwarenwet en die van het Besluit uitvoering Tabakswet in het Tabaks- en rookwarenbesluit. De hiervoor weergegeven bepalingen zijn niet gewijzigd.
    
    
    
      5.1
      Ter beoordeling van het College staat of de uitspraak waarbij de rechtbank heeft geoordeeld dat de staatssecretaris terecht heeft vastgesteld dat appellante artikel 10, eerste lid, aanhef en onder d, van de Tabakswet heeft overtreden en daarvoor een boete heeft opgelegd, in stand kan blijven. 
      
      
        5.2.1.
        De Nota van Toelichting bij het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek horeca en andere ruimten, een voorloper van het Besluit uitvoering Tabakswet, vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende: 
        
        
          “Voor alle duidelijkheid: het rookverbod in bijvoorbeeld een overdekt winkelcentrum omvat zowel de winkels als de gemeenschappelijke ruimten, waar gewoonlijk geen commerciële activiteiten plaatsvinden, zoals pleinen, gangen en passages. Ook in deze gemeenschappelijke ruimten worden werkzaamheden verricht. Te denken valt aan beveiliging, informatiepunten, bezorging van post, bevoorrading van winkels, etc. Ook zijn er in deze – volledig overdekte – gebouwen vaak horeca-inrichtingen waarbij de terrassen in het overdekte gedeelte zijn gelegen. Het zou onlogisch zijn als op het terras een rookverbod geldt en in het gedeelte naast het terras niet. Beide bevinden zich immers in dezelfde overdekte ruimte.”
        
        
      
      
        5.2.2
        Het gedeelte van het winkelcentrum waar de controle op 14 januari 2016 heeft plaatsgevonden, bestaat blijkens het rapport van bevindingen en het verhandelde ter zitting, uit een ruimte met aan weerszijden winkels die is overkapt door een glazen dak dat schuin omhoog loopt van de winkelgevels aan de ene zijde tot boven de winkelgevels aan de andere zijde. Tussen het hoogste deel van de overkapping en de daaronder liggende winkelgevels is een smalle opening naar de buitenlucht. Het winkelcentrum bestaat ook uit niet of minder overdekte gedeeltes. Hoewel de onderhavige winkelpassage voor een klein gedeelte - waar enkele winkelgevels inspringen - niet geheel overdekt is, is het College van oordeel dat de  winkelpassage, nu deze over een aanzienlijke lengte wel is overkapt, aangemerkt moet worden als een overdekt winkelcentrum waarin een rookverbod geldt. Het feit dat de winkelpassage integraal onderdeel uitmaakt van het voetgangersgebied in het centrum en dat sprake is van openbaar toegankelijk gebied betekent niet dat niet van een overdekte ruimte kan worden gesproken. Het College onderschrijft dan ook het oordeel van de rechtbank dat de term ‘overdekt winkelcentrum’ in artikel 6.1 van het Besluit uitvoering Tabakswet niet zo beperkt dient te worden opgevat als appellante voorstaat. Het deel van een winkelcentrum dat over een aanzienlijke lengte (dan wel oppervlakte) overdekt is, ook als dat onderdeel uitmaakt van een winkelgebied dat tevens uit onoverdekte of ten dele overdekte gedeelten bestaat, moet worden aangemerkt als ‘overdekt winkelcentrum’ in de zin van voormelde bepaling (vergelijk de uitspraak van het College van 9 oktober 2015, ECLI:NL:CBB:2015:352). Niet in geschil is dat appellante de beheerder is van het winkelcentrum als bedoeld in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder d, van de Tabakswet. Appellante was dan ook gehouden om als beheerder van een overdekt winkelcentrum een rookverbod in te stellen, aan de duiden en te handhaven. 
        
      
      
        5.3.1
        Vast staat dat appellante bij besluit van 13 oktober 2015 een rookverbod heeft ingesteld in het winkelcentrum en dat het rookverbod ter plaatse is aangeduid door middel van borden en stickers. Partijen verschillen van mening over de vraag of dit rookverbod in het winkelcentrum wordt gehandhaafd. Appellante heeft ter zitting gesteld dat een zogenoemde ‘lichtblauwe brigade’ is ingesteld, die bestaat uit medewerkers van de afdeling Toezicht & Handhaving van de gemeente Vlaardingen. Deze medewerkers zijn onder meer belast met de handhaving van het door appellante ingestelde rookverbod. Het winkelcentrum wordt volgens appellante standaard meegenomen in de (toezicht)rondes van de ‘lichtblauwe brigade’. Appellante stelt dat zij door het instellen van de ‘lichtblauwe brigade’ heeft voldaan aan de op haar rustende inspanningsverplichting om het rookverbod ter plaatse te handhaven. 
        
      
      
        5.3.2
        Het College stelt voorop dat de Tabakswet in bepalingen als de onderhavige niet uitgaat van een inspanningsverplichting zoals appellante suggereert, maar van een resultaatsverplichting tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod. Verwezen wordt in dit verband naar vaste jurisprudentie als neergelegd in onder andere de uitspraken van het College van 26 april 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:144), 11 oktober 2012 (ECLI:NL:CBB:BY0659) en 27 januari 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BH5223). Het College constateert dat het rapport van bevindingen vermeldt dat de toezichthouder drie rokende winkelmedewerkers afzonderlijk heeft aangesproken die alle drie hebben verklaard dagelijks meerdere keren een sigaret te roken voor hun winkels en dat zij nog nooit zijn aangesproken door een toezichthoudende medewerker van appellante. Op de grond voor een van die winkels zag de toezichthouder ongeveer 15 uitgetrapte sigarettenpeuken. Ook zag de toezichthouder in de overdekte winkelpassage een bezoeker van het winkelcentrum die shag rookte. Appellante heeft deze waarnemingen niet betwist. Naar het oordeel van het College staat hiermee vast dat appellante niet heeft voldaan aan de op haar rustende resultaatsverplichting die niet alleen ziet op het instellen en aanduiden van een rookverbod, maar ook op het handhaven daarvan. Dat er een lichtblauwe brigade is ingesteld om het rookverbod te handhaven, maakt dit niet anders. Dit heeft er immers niet toe geleid dat aan de resultaatsverplichting is voldaan.
        
      
    
    
      5.4
      Appellante heeft voorts betoogd dat de locatie waar is geconstateerd dat het rookverbod niet werd gehandhaafd, is gelegen in openbaar toegankelijk gebied en dat appellante op deze locatie niet voortdurend toezicht kan houden. Bovendien heeft de door haar ingestelde lichtblauwe brigade niet de bevoegdheid om ter zake van overtredingen van het rookverbod boetes op te leggen of gebiedsverboden te geven, waardoor de handhaving van dat rookverbod aanzienlijk wordt bemoeilijkt. Het College begrijpt het betoog van appellante aldus, dat zij stelt dat zij al het mogelijke heeft gedaan wat van haar als beheerder van het winkelcentrum verwacht mocht worden om het rookverbod te handhaven. Omdat haar derhalve ter zake geen verwijt zou treffen, meent zij dat op grond van artikel 5:41 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geen boete kon worden opgelegd, althans dat de verwijtbaarheid zo gering was dat de staatssecretaris anderszins aanleiding had moeten zien van oplegging van een boete af te zien. Het College overweegt dat aan appellante kan worden toegegeven dat het handhaven van het rookverbod in het overdekte gedeelte van het winkelcentrum, mede gelet op het aanzienlijke oppervlakte daarvan en het feit dat het winkelcentrum deel uitmaakt van het openbaar toegankelijk (winkel)gebied, een aanzienlijke inspanning vergt. De omstandigheid dat de lichtblauwe brigade niet bevoegd is om boetes op te leggen aan door hen in de winkelpassage aangetroffen, rokende personen dan wel deze een gebiedsverbod op te leggen, draagt er nog aan bij dat handhaving van het rookverbod bewerkelijk zal zijn. Het College ziet evenwel niet in dat appellante hier geen enkel verwijt valt te maken of een zodanig licht verwijt dat van oplegging van een boete had moeten worden afgezien. Op grond van hetgeen appellante ter zake heeft aangevoerd kan niet anders worden geconcludeerd dan dat haar inspanningen tekort schoten. Zo gaven de drie medewerkers van winkels in de overdekte passage van het winkelcentrum aan niet eerder op het roken te zijn aangesproken, terwijl zij dagelijks meerdere keren een sigaret roken. Ook duidt de hoeveelheid aangetroffen sigarettenpeuken op een meer structureel overtreden van het rookverbod. Dat de lichtblauwe brigade niet iedere keer aanwezig kan zijn wanneer een sigaret wordt opgestoken is begrijpelijk. Maar gelet op de bevindingen van de inspecteur heeft appellante de werkzaamheden van de lichtblauwe brigade evenmin zodanig ingericht dat, binnen de grenzen van het redelijke, een strikte vorm van toezicht op het rookverbod plaatsvindt. Zo is ook opvallend dat de winkelmedewerkers, ieder voor zich, verklaren er nooit – ook niet via hun leidinggevende - op te zijn gewezen dat roken ter plaatse niet is toegestaan. Van appellante als beheerder van het winkelcentrum had mogen worden verwacht dat hierover duidelijk was gecommuniceerd met – leidinggevenden van – het ter plaatse werkzame personeel. Het betoog van appellante faalt dan ook. 
      
    
    
      5.5
      Voor zover appellante heeft betoogd dat het handhavingsbeleid van de staatssecretaris in strijd is met het verbod van willekeur, overweegt het College dat niet is gebleken dat hiervoor aanknopingspunten bestaan en dat appellante haar betoog verder ook niet heeft geconcretiseerd. Een enkele stelling is in dat verband onvoldoende. Dit betoog slaagt dan ook niet. 
      
      6. Het College komt tot de slotsom dat het hoger beroep niet slaagt. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.  
      7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
      
      
    
  
  
    
      Beslissing
    
    
      Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. S.C. Stuldreher en mr. P.H.A. Knol in aanwezigheid van mr. E. van Kampen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 december 2018.
    
    
    
    
    
      w.g. J.L.W. Aerts						w.g. E. van Kampen