ECLI:NL:CBB:2014:53, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 14-02-2014, AWB 101386 AWB 10/1405
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2014-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Financieel toezicht, boete, koersgevoelige informatie, uitstel, openbaarmaking, misleiding

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
    
      10/1386 en 10/1405	14 februari 2014
      22310
    
    
    
    
    
    
      
        Uitspraak op de hoger beroepen van:
    
    
    
      
        
          [bedrijfsnaam 1]
        , te [vestigingsplaats] (hierna: [bedrijfsnaam 1])
                                                    en
      de Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam (hierna: AFM)
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 11 november 2010 in het geding tussen 
      
        [bedrijfsnaam 1] en AFM.
    
    
      
      
    
    
      Gemachtigden van [bedrijfsnaam 1]: mr. R.M. Hermans en mr. M. Nelemans, beiden advocaat te Amsterdam.
      Gemachtigden van AFM: mr. H.J. Sachse en mr. J.S. Roepnarain, beiden advocaat te Amsterdam.
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop in hoger beroep
    
      
        [bedrijfsnaam 1] heeft bij brief van 21 december 2010, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 11 november 2010, kenmerk AWB 09/3616 BC-T2.
      AFM heeft bij brief van 23 december 2010 hoger beroep ingesteld tegen evengenoemde uitspraak.
      Bij brief van 31 mei 2011 heeft [bedrijfsnaam 1] een reactie op het hoger beroepschrift van AFM ingediend. Bij brief van diezelfde datum heeft AFM een reactie gegeven op het hoger beroepschrift van [bedrijfsnaam 1].
      Bij brief van 22 maart 2013 heeft het College [bedrijfsnaam 1] naar aanleiding van haar daartoe strekkende verzoek meegedeeld geen aanleiding te zien met toepassing van artikel 8:62, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de zitting met gesloten deuren te laten plaatshebben.
      Bij brief van 28 maart 2013 heeft [bedrijfsnaam 1] nadere stukken in het geding gebracht.
      Op 12 april 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Namens [bedrijfsnaam 1] zijn verschenen haar gemachtigden. Namens AFM zijn verschenen haar gemachtigden alsmede A.A.G. Merkelbach en A.J. van Es. 
      Ter zitting heeft het College AFM verzocht om toezending van enkele stukken uit een ander dossier, aan welk verzoek AFM bij brief van 15 april 2013 gevolg heeft gegeven met een beroep op artikel 8:29, eerste lid, Awb. Het College heeft ter zitting mondeling geoordeeld dat ten aanzien van deze stukken beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Desgevraagd is door [bedrijfsnaam 1] toestemming verleend mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. 
    
  
  
    
      2De grondslag van het geschil
    
      2.1
      Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
    
    
      2.2
      Bij besluit van 4 maart 2009 heeft AFM aan [bedrijfsnaam 1] een boete opgelegd van € 24.000,-- wegens overtreding van artikel 4, derde lid, van het Besluit openbare biedingen Wet op het financieel toezicht (hierna: Bob Wft) in samenhang met artikel 4, eerste lid, Bob Wft in samenhang met artikel 1:81 Wet op het financieel toezicht (Wft) (oud) omdat [bedrijfsnaam 1] zou hebben nagelaten koersgevoelige informatie onverwijld openbaar te maken. 
    
    
      2.3
      Tegen dit besluit is door [bedrijfsnaam 1] bezwaar gemaakt. Bij besluit van 11 september 2009 heeft AFM het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft [bedrijfsnaam 1] beroep bij de rechtbank ingesteld.
      
    
    
      2.4
      Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van [bedrijfsnaam 1] voor zover gericht tegen de oplegging van de boete ongegrond verklaard. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en de beslissing op bezwaar vernietigd voor zover daarin de beslissing tot vroegtijdige publicatie van de boeteoplegging is gehandhaafd. De rechtbank heeft het primaire besluit herroepen voor zover daarbij is beslist tot vroegtijdige publicatie.
    
  
  
    
      3De uitspraak van de rechtbank
    
      In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, overwogen dat partijen verdeeld zijn over de vraag of [bedrijfsnaam 1] een overtreding heeft begaan door na het bericht in de […] op […] februari 2008 niet (onverwijld) een persbericht uit te brengen omtrent de koersgevoelige informatie waarover zij op dat moment beschikte. Deze vraag valt onder meer uiteen in de deelvraag of [bedrijfsnaam 1] kwalificeerde als bieder in de zin van artikel 4, derde lid, Bob Wft en of zij beschikte over informatie in de zin van dat artikellid. Met inachtneming van de bewijsmaatstaf dat het aan AFM is om te bewijzen dat sprake is van een overtreding en dat ingeval van niet te verwaarlozen twijfel moet worden aangenomen dat AFM niet aan die bewijslast heeft voldaan, komt de rechtbank tot het oordeel dat [bedrijfsnaam 1] op […] februari 2008 een (al dan niet vijandig) openbaar bod voorbereidde op [bedrijfsnaam 2] (hierna: [bedrijfsnaam 2]) en als zodanig als bieder kwalificeerde en dat zij voorafgaand aan het bericht in de […] beschikte over voorwetenschap. Anders dan [bedrijfsnaam 1] betoogt is er niet pas sprake van het voorbereiden van een openbaar bod indien het bestuur fusiebesprekingen voert of wanneer een bestuur een uitdrukkelijk voornemen kenbaar maakt om een openbaar bod uit te brengen. Op […] februari 2008 heeft [bedrijfsnaam 1] een openbaar bod uitgebracht. Aan het uitbrengen van het bod gaat een voorbereidingsfase vooraf. Dit betekent dat op enig moment voor […] februari 2008 sprake moet zijn geweest van de voorbereiding van het uitbrengen van een openbaar bod, hetgeen voldoende steun vindt in de vaststaande feiten en omstandigheden. Voorts dient [bedrijfsnaam 1] op enig moment voorafgaand aan […] februari 2008 als bieder te worden aangemerkt. De feiten en omstandigheden maken dat [bedrijfsnaam 1] al op of voor 22 januari 2008 bezig was met het voorbereiden van een openbaar bod op [bedrijfsnaam 2]. De koersgevoelige informatie waar [bedrijfsnaam 1] op […] januari 2008 over beschikte was dat zij voornemens was een openbaar bod uit te brengen op [bedrijfsnaam 2]. Die omstandigheid kwalificeert als voorwetenschap. Dat het hier zogeheten eigen voorwetenschap betreft maakt dat niet anders. Tekst en strekking van artikel 5:53, eerste lid, Wft bevatten op dit punt geen beperking.
      Indien de informatie waarover [bedrijfsnaam 1] op […] februari 2008 beschikte openbaar zou zijn gemaakt, zou een redelijk handelend belegger bij zijn beleggingsbeslissing daarmee rekening houden. Daarbij ligt het volgens de rechtbank in de rede dat deze informatie zou kunnen resulteren in een forse vraagtoename naar het aandeel [bedrijfsnaam 2] met als gevolg een significante koersstijging van dit aandeel. Voorts is de rechtbank van oordeel dat deze koersgevoelige informatie ter zake van het aandeel van de doelvennootschap kwalificeert als informatie in de zin van artikel 4, derde lid, Bob Wft.Ter zake van de openbaarmaking van de boetes heeft de rechtbank overwogen dat, gegeven het feit dat de voorzieningenrechter in bezwaar een publicatieverbod heeft opgelegd, de bestuurlijke heroverweging niet kan leiden tot het publiceren van een eventueel in bezwaar (deels) gehandhaafde boeteoplegging voordat die beslissing op bezwaar onherroepelijk is geworden. Reeds om die reden ziet de rechtbank aanleiding om de in het besluit van 11 september 2009 vervatte deelbeslissing tot publicatie als bedoeld in artikel 1:97 Wft te vernietigen.
      
        4.	
        De standpunten van partijen in hoger beroep
      
      
        
        
        Het hoger beroep van [bedrijfsnaam 1] 
        
        
      
    
    
      4.1
      
        
          [bedrijfsnaam 1] stelt voorop dat de feiten in deze zaak eenvoudig en eenduidig zijn. De door AFM opgelegde boete - en ook het oordeel van de rechtbank - is niet rechtstreeks gebaseerd op die feiten maar op een interpretatie daarvan, die uit die feiten bepaald niet vanzelfsprekend volgt. Het is aan AFM om te bewijzen dat sprake is van de gestelde overtreding. [bedrijfsnaam 1] stelt zich op het standpunt dat informatie koersgevoelig is als zij concreet is en een redelijk handelend belegger daarvan waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissing op te baseren. Informatie is concreet als zij betrekking heeft op een situatie waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan of plaatsvinden. Op basis van de Nederlandse taalversie van Richtlijn 2003/124/EG van de Commissie van 22 december 2003 tot uitvoering van Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad wat de definitie en openbaarmaking van voorwetenschap en de definitie van marktmanipulatie betreft (Pb 2003, L339, blz. 70; hierna: Richtlijn 2003/124) wordt informatie geacht concreet te zijn indien zij betrekking heeft op een situatie die bestaat of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan dan wel op een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden of waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat zij zal plaatsvinden. Volgens de Duitse taalversie dient te gebeurtenis zelfs “voldoende waarschijnlijk” te zijn. Als de Nederlandse en de Duitse taalversies tezamen worden genomen dient het te gaan om een redelijkerwijs aannemelijke en voldoende waarschijnlijke gebeurtenis. In het arrest van 28 juni 2012 (C-19/11, Markus Gelt/Daimler AG, PB C258 van 25 augustus 2012, blz. 5-6) heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) uitgelegd wanneer informatie over onzekere gebeurtenissen als concreet kan worden aangemerkt. Het Hof van Justitie heeft in dit arrest enerzijds overwogen dat een tussenstap in een gespreid proces onder omstandigheden concrete en koersgevoelige informatie kan opleveren en anderzijds dat er een realistic prospect moet zijn ten aanzien van de toekomstige gebeurtenis. In dit verband wijst [bedrijfsnaam 1] op twee door haar overgelegde expert opinions, waarin wordt gesteld dat vorengenoemd arrest zo dient te worden uitgelegd dat er in ieder geval sprake moet zijn van een realistic prospect op het zich realiseren van de eindsituatie, alvorens informatie - in dit geval het openbaar bod - kan kwalificeren als concrete en koersgevoelige informatie. Daarmee wordt speculatieve informatie buiten de openbaarmakingsplicht gehouden. De koersgevoelige informatie in deze zaak is een eventueel bod door [bedrijfsnaam 1] op [bedrijfsnaam 2]. Getoetst aan de eis dat de gebeurtenis redelijkerwijs aannemelijk en voldoende waarschijnlijk dient te zijn, was op […] februari 2008 geen sprake van concrete informatie over dat eventuele bod. Het is ook logisch dat er geen realistic prospect kan zijn als de doelvennootschap niet pleegt mee te werken aan een vriendelijke overname. Het enkele feit dat een bericht koersinvloed kan hebben brengt niet mee dat de informatie in dat bericht koersgevoelige informatie is. Dat het openbare bod van [bedrijfsnaam 1] op [bedrijfsnaam 2] koersgevoelig was staat niet ter discussie. Bepalend in deze zaak is echter vanaf welk moment voor […] februari 2008 redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat [bedrijfsnaam 1] een openbaar bod op [bedrijfsnaam 2] zou doen. Vóór dat moment was er geen sprake van een koersgevoelige situatie. Dat openbaarmaking van die wetenschap mogelijk invloed zou hebben gehad op de koers van [bedrijfsnaam 2] maakt dat niet anders. Die koersinvloed zou speculatief zijn geweest en niet het gevolg van handelen van redelijk handelend beleggers. Op […] februari 2008 bestond nog geen zicht op een openbaar bod, vriendelijk of vijandig, laat staan dat zo’n bod redelijkerwijs mocht worden aangenomen. AFM laat in haar beslissing op bezwaar en haar verweerschrift ook na te onderbouwen dat een vriendelijk dan wel vijandig bod aannemelijk zou zijn geweest. Het feitencomplex in deze zaak kan ook niet tot die conclusie leiden. [bedrijfsnaam 2] stond op dat moment immers niet open voor een samenwerking met of overname door [bedrijfsnaam 1]. Dit blijkt duidelijk uit het feit dat [bedrijfsnaam 2] consequent aan [bedrijfsnaam 1] kenbaar heeft gemaakt dat zij bezig was met de uitvoering van de stand alone-strategie en - om die reden - de uitnodigingen van [bedrijfsnaam 1] om overnamegesprekken te starten consequent heeft afgewezen. Dit blijkt ook uit de e-mail van […] februari 2008 van [naam 1], General Counsel van [bedrijfsnaam 2], aan Clifford Chance over het krantenartikel in de […], waarin zij stelde dat het persbericht van [bedrijfsnaam 2] klopte aangezien er geen verkennende overnamegesprekken waren. Nu partijen zelfs aan het stadium van verkennende overnamegesprekken niet zijn toegekomen, was er op […] februari 2008 geen enkel zicht op een vriendelijke overname. Zo’n vriendelijke overname is ook niet gevolgd. Dat een vriendelijk bod niet in het verschiet lag, wordt niet ontkracht door het feit dat de CEO van [bedrijfsnaam 1], [naam 2] (hierna: [naam 2]), en de CEO van [bedrijfsnaam 2], [naam 3] (hierna: [naam 3]), nog steeds met elkaar spraken ook nadat [naam 2] had voorgesteld overnamegesprekken te voeren en [naam 3] dat had geweigerd. [naam 3] onderhield contacten met [naam 2], net zoals hij dat deed met andere CEO’s in de markt. Het is gebruikelijk dat CEO’s van marktpartijen met enige regelmaat onderlinge contacten onderhouden, onder meer om op de hoogte te blijven van de ontwikkelingen in de branche. [bedrijfsnaam 1] had op dat moment bovendien niet alleen belangstelling voor [bedrijfsnaam 2], maar ook voor een aantal andere ondernemingen. Ook het gestelde inschakelen door [bedrijfsnaam 1] van Lehman Brothers vormt geen omstandigheid die maakt dat sprake is van koersgevoelige informatie. De door Lehman Brothers, uit eigen beweging, opgestelde waardering van [bedrijfsnaam 2] is weliswaar door [bedrijfsnaam 1] gebruikt, maar [bedrijfsnaam 1] heeft Lehman pas na […] februari 2008 de opdracht verstrekt om de mogelijke overname van [bedrijfsnaam 2] te begeleiden. Het feit dat [bedrijfsnaam 1] op […] februari 2008 een vijandig bod op [bedrijfsnaam 2] heeft uitgebracht maakt dat niet anders. De vraag of een openbaar bod op [bedrijfsnaam 2] op […] februari 2008 aannemelijk was, dient te worden beantwoord op basis van de toestand op die datum. Het gaat om een geobjectiveerde ex ante toets.Dat AFM en de rechtbank op basis van de feiten tot een ander oordeel zijn gekomen, is niet goed te begrijpen aldus [bedrijfsnaam 1]. AFM noch de rechtbank hebben onderbouwd dat de informatie op […] februari 2008 als concreet zou moeten worden gekwalificeerd. De rechtbank stelt en concludeert uitsluitend dat de informatie koersgevoelig was. Voor zover de rechtbank met haar oordeel impliciet zou hebben geoordeeld dat de informatie waar [bedrijfsnaam 1] over beschikte concreet was, heeft de rechtbank een foute maatstaf aangelegd. De rechtbank heeft immers niet geoordeeld dat een overname van [bedrijfsnaam 2] door [bedrijfsnaam 1] redelijkerwijs aannemelijk en voldoende waarschijnlijk was, maar slechts dat een dergelijke overname niet onaannemelijk was. Hiermee heeft de rechtbank de lat te laag gelegd en artikel 1, eerste lid, van Richtlijn 2003/124 miskend. [bedrijfsnaam 1] stelt dat ingeval het College van oordeel is dat een realistic prospect geen (absolute) voorwaarde is voor het bestaan van concrete informatie in stapsgewijze processen en het College bij toepassing van een ander (lichter) criterium dan het criterium realistic prospect tot het oordeel komt dat [bedrijfsnaam 1] op […] februari 2008 over concrete informatie beschikte, dan ligt het volgens [bedrijfsnaam 1] op de weg van het College om een (aanvullende) prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie te stellen. Deze vraag zou zich moeten richten op de betekenis van het criterium realistic prospect en in hoeverre een realistic prospect ten aanzien van het einddoel geen voorwaarde is bij onzekere gebeurtenissen die stapsgewijs plaatsvinden.
        
          De tweede eis die artikel 5:53 Wft stelt is dat informatie bij openbaarmaking een significante invloed op de koers moet hebben. Door de Europese regelgever is in artikel 1, tweede lid, van Richtlijn 2003/124 de eis van significante koersinvloed nader geconcretiseerd: informatie waarvan een redelijke handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten delen op te baseren. De eisen concreet en redelijk handelend belegger liggen in elkaars verlengde. [bedrijfsnaam 1] had op […] februari 2008 geen relevante, bruikbare, informatie te melden voor een redelijk handelend belegger. De stelling van AFM dat [bedrijfsnaam 1] desondanks informatie bekend had moeten maken is onbegrijpelijk. Dat [bedrijfsnaam 1] belangstelling had voor [bedrijfsnaam 2] was bovendien in de markt bekend. In dat verband benadrukt [bedrijfsnaam 1] dat de forse koersreactie na verschijning van het artikel in De […] niet kan dienen ter onderbouwing van de (onjuiste) aanname dat de informatie waarover zij beschikte, koersgevoelig was. De forse koersbeweging was immers juist veroorzaakt door de onjuiste boodschap in het artikel dat [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] verkennende overnamegesprekken voerden.
        In aansluiting daarop voert [bedrijfsnaam 1] nog aan dat zelfs als de wetenschap van [bedrijfsnaam 1] op […] februari 2008 omtrent een gehoopte overname van [bedrijfsnaam 2] koersgevoelig zou zijn, die wetenschap zag op het eigen verlangen van [bedrijfsnaam 1] om [bedrijfsnaam 2] over te nemen. Die wetenschap was daarmee eigen voorwetenschap ten aanzien waarvan geen openbaarmakingsplicht geldt. Uit de wetsgeschiedenis en jurisprudentie van de Hoge Raad en de rechtbank Amsterdam volgt dat eigen voorwetenschap geen koersgevoelige informatie is in de zin van artikel 5:53 Wft. Dit betekent dat artikel 4, derde lid, Bob Wft daar niet op van toepassing is. De rechtbank heeft de toepasselijkheid van de uitzondering terzijde geschoven met de stelling dat de uitzondering beperkt zou zijn tot het verbod van het verrichten van transacties met voorwetenschap (het transactieverbod) en niet zou gelden voor het gebod om voorwetenschap oftewel koersgevoelige informatie openbaar te maken. Die stelling vindt geen grondslag in het recht. 
      
      
      
        Daarnaast stelt [bedrijfsnaam 1] dat zij op […] februari 2008 geen bieder was aangezien zij geen voorgenomen openbaar bod op [bedrijfsnaam 2] voorbereidde en dus ook om die reden niet tot openbaarmaking van enige koersgevoelige informatie verplicht was. [bedrijfsnaam 1] had op […] februari 2008 (en daarvoor) het verlangen een vriendelijk bod op [bedrijfsnaam 2] uit te brengen, maar een dergelijk bod was niet realiseerbaar omdat [bedrijfsnaam 2] daar niet aan wilde meewerken. Pas op […] februari 2008 is het plan opgevat [bedrijfsnaam 2] zo nodig vijandig over te nemen. De rechtbank heeft ten onrechte aangenomen dat er op […] februari 2008 sprake was van een voornemen, maar er was slechts sprake van een verlangen.Tot slot betoogt [bedrijfsnaam 1] dat AFM ten onrechte stelt dat artikel 4, derde lid, Bob Wft een ruimere werking zou hebben dan artikel 5:59, eerste lid, Wft en dat zowel informatie die rechtstreeks betrekking heeft op de bieder als informatie die verband houdt met het openbaar bod, openbaar gemaakt dienen te worden. Deze uitleg levert in de eerste plaats strijd op met het beginsel van lex certa, dat bepaalt dat de rechtszekerheid van het rechtssubject vraagt om duidelijke regelgeving. Ook levert deze uitleg strijd op met artikel 6, eerste lid, van Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (marktmisbruik) (Pb 2003, L96, blz. 16; hierna: Richtlijn 2003/6), waarin staat dat emittenten van financiële instrumenten voorwetenschap zo snel mogelijk openbaar moeten maken, voor zover deze rechtstreeks betrekking hebben op de betrokken emittent. Deze openbaarmakingsplicht geldt derhalve niet voor informatie die betrekking heeft op het openbaar bod. Een derde reden waarom artikel 4, derde lid, Bob Wft buiten toepassing moet blijven is strijd met het gelijkheidsbeginsel. De openbaarmakingsplicht voor buitenlandse bieders wijkt af van de plicht voor Nederlandse bieders waardoor rechtens als gelijk te beschouwen gevallen ongelijk worden behandeld, zonder dat hiervoor een rechtvaardiging bestaat. Buitenlandse bieders dienen volgens AFM op grond van artikel 4, derde lid, Bob Wft koersgevoelige informatie die verband houdt met het openbaar bod onverwijld te publiceren. Nederlandse bieders hebben deze verplichting op grond van artikel 5:59, eerste lid, Wft niet. Er bestaat geen rechtvaardiging voor dit onderscheid. In een nagenoeg gelijke zaak heeft AFM een boete die was opgelegd aan een Nederlandse bieder voor late publicatie van koersgevoelige informatie ingetrokken. 
      
    
    
      4.2
      
        AFM betoogt in reactie hierop dat [bedrijfsnaam 1] wel kwalificeerde als bieder in de zin van artikel 1:1 Wft. Zij was op […] februari 2008 bezig met voorbereidende werkzaamheden voor een openbaar bod. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het advies dat zij vroeg aan Lehman Brothers in verband met de bespreking tussen [naam 2] en [naam 3] op 22 januari 2008. Daarnaast heeft [naam 1], General Counsel van [bedrijfsnaam 1], op 16 januari 2008 het Nederlandse advocatenkantoor Clifford Chance ingeschakeld om, onder andere, de door Lehman Brothers opgestelde brief te beoordelen. Daarnaast was dit kantoor ingeschakeld om [bedrijfsnaam 1] van juridisch advies te dienen met betrekking tot een mogelijke transactie tussen [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2]. Uit niets blijkt dat [bedrijfsnaam 1] op […] februari 2008 slechts geïnteresseerd zou zijn geweest in een vriendelijke overname. Nu [bedrijfsnaam 1] op […] februari 2008 bezig was met het voorbereiden van een openbaar bod, kwalificeerde zij zich als bieder in de zin van artikel 1:1 Wft. Dit betekende dat artikel 4, derde lid, Bob Wft op haar van toepassing was, aangezien geen van de door haar uitgegeven of aangeboden financiële instrumenten met haar instemming was toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in Nederland. AFM stelt zich voorts op het standpunt dat de koersgevoelige informatie in de  onderhavige zaak is dat (i) [bedrijfsnaam 1] steeds sterker aandrong op een samengaan met [bedrijfsnaam 2]; (ii) [bedrijfsnaam 1] aan [bedrijfsnaam 2] kenbaar had gemaakt dat dat Lehman Brothers haar financieel adviseur was en dat Lehman Brothers een prijs per aandeel [bedrijfsnaam 2] had berekend van tussen de 10 en 11,50 Amerikaanse dollar; en (ii) [bedrijfsnaam 1] ingegaan was op eventuele carrièremogelijkheden voor [naam 3] binnen [bedrijfsnaam 1]. Uit artikel 1 van Richtlijn 2003/124 volgt dat informatie aan twee criteria moet voldoen om te kwalificeren als concrete informatie: de informatie dient (i) betrekking te hebben op een situatie die bestaat of waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan; en (ii) specifiek genoeg te zijn om er een conclusie uit te trekken omtrent de mogelijke invloed van die situatie op de koers van financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten. Het door [bedrijfsnaam 1] aangehaalde arrest van het Hof van Justitie van 28 juni 2012 heeft betrekking op het eerste punt. Hierin oordeelde het Hof dat ook tussenstappen van het overnameproces die verband houden met de verwezenlijking van deze situatie of gebeurtenis, concrete informatie in de zin van de betreffende bepaling kunnen bevatten. AFM wijst erop dat het Hof van Justitie daar nog aan heeft toegevoegd dat niet alleen bestaande of voltooide tussenstappen concrete informatie kunnen opleveren, maar dat dat ook geldt voor toekomstige tussenstappen. Dit oordeel van het Hof van Justitie is niet verrassend nu al uit de door de Committee of European Securities Regulators (CESR) verstrekte richtlijnen volgt dat bepaalde gebeurtenissen, zoals overnames, zich in fases kunnen voltrekken en dat elke afzonderlijke fase daarbij kan gelden als concrete informatie. CESR noemt daarbij onder meer als voorbeeld van een situatie waarin sprake kan zijn van concrete informatie, het door de bieder benaderen van de doelvennootschap in het kader van een voorgenomen overname. In de onderhavige zaak was sprake van een dergelijke situatie. [bedrijfsnaam 1] heeft [bedrijfsnaam 2] immers - zelfs herhaaldelijk - benaderd om te praten over een overname van [bedrijfsnaam 2]. Uit de weergave van de diverse telefoongesprekken die hebben plaatsgevonden blijkt dat de toenaderingspogingen van [bedrijfsnaam 1] daarbij steeds serieuzer werden. Ondanks de stelling van [bedrijfsnaam 2] dat zij vast wilde houden aan haar strategische heroriëntatie om stand alone te blijven, is [naam 2] om de zoveel tijd bij [bedrijfsnaam 2] blijven polsen. [bedrijfsnaam 2] hield de dialoog met [bedrijfsnaam 1] steeds open. Vanaf januari 2008 veranderde de toonzetting van [bedrijfsnaam 1] en was zij bij [bedrijfsnaam 2] duidelijk aan het aandringen op een samengaan. Mede gelet op wereldwijde omvang van [bedrijfsnaam 1] diende haar aanhoudende interesse zeer serieus te worden genomen. [bedrijfsnaam 2] deed dat ook, zo volgt uit notulen van vergaderingen van de Raad van Commissarissen. Tijdens de ontmoeting op 22 januari 2008 sprak [naam 2] niet langer slechts zijn interesse uit, maar gaf hij er duidelijk blijk van dat [bedrijfsnaam 1] zeer serieus geïnteresseerd was in een overname van [bedrijfsnaam 2].  AFM benadrukt dat in de door [bedrijfsnaam 1] overgelegde legal opinions niet wordt betwist dat tussenstappen concrete informatie kunnen opleveren. De opstellers ervan zijn echter van mening dat tevens voldaan moet zijn aan een extra voorwaarde, voordat een dergelijke tussenstap concrete informatie zou kunnen zijn. Zij leggen daarmee ten onrechte een verband tussen de tweede en de eerste prejudiciële vraag in vorengenoemd arrest van het Hof van Justitie en betogen dat een tussenstap slechts dán concrete informatie kan zijn, als het op basis van een globale beoordeling van de beschikbare gegevens reëel is te veronderstellen dat het einddoel wordt bereikt. Dit is echter niet het oordeel van het Hof van Justitie geweest en het Hof heeft beide vragen strikt gescheiden behandeld en beantwoord. De beoordeling of het reëel is te veronderstellen dat het einddoel zal worden bereikt, dient derhalve slechts te worden gemaakt om te bepalen of sprake is van een toekomstige situatie of gebeurtenis waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat die zal ontstaan of plaatsvinden. Voor die beoordeling of het einddoel zal worden bereikt, is geen ruimte bij het bepalen of een bestaande tussenstap in een bepaald proces als concrete informatie heeft te gelden. AFM benadrukt dat voor de onderhavige zaak de beantwoording van de tweede prejudiciële vraag uit het arrest Daimler geen rol speelt. Op […] februari 2008 was immers sprake van een bestaande situatie die te gelden had als een tussenstap in het overnameproces.
        
          Op […] februari 2008, toen het artikel in de […] verscheen, was [bedrijfsnaam 1] al geruime tijd bezig met de voorbereidingen voor haar bod op [bedrijfsnaam 2]. Zo heeft [bedrijfsnaam 1] met het oog op de bespreking tussen [naam 2] en [naam 3] op 22 januari 2008, op 15 januari 2008 Lehman Brothers gevraagd op welke manier [bedrijfsnaam 2] tot onderhandelingen gebracht kon worden. Daarop heeft Lehman Brothers een price range voor [bedrijfsnaam 2] berekend. Maar ook uit andere omstandigheden blijkt dat [bedrijfsnaam 1] op […] februari 2008 zonder twijfel bezig was met het voorbereiden van een openbaar bod op [bedrijfsnaam 2]. Wat er ook zij van de niet onderbouwde stellingen van [bedrijfsnaam 1] dat het gebruikelijk zou zijn dat CEO’s van marktpartijen met enige regelmaat onderlinge contacten onderhouden, een onderneming die een zelfstandige koers wil varen gaat niet keer op keer in gesprek over een mogelijke overname. Uit de gespreksaantekeningen van [naam 2] van de gesprekken die hij op 3, 4 en 8 januari met [naam 3] voerde in aanloop naar de bespreking op 22 januari 2008 blijkt dat het niet slechts om algemene gesprekken gaat. De ontmoeting op 22 januari 2008 stond in het teken van het bespreken van een mogelijke overname en dat werd door [naam 2] op die manier ook gebracht. Indien [bedrijfsnaam 2] daadwerkelijk niet open zou hebben gestaan voor een overname door [bedrijfsnaam 1] dan had het in de rede gelegen dat zij niet zou hebben ingestemd met die ontmoeting. Ook uit het telefoongesprek tussen [naam 3] en [naam 2] op […] februari 2008 blijkt dat [bedrijfsnaam 2] niet pertinent tegen een overname was. De informatie waar [bedrijfsnaam 1] op […] februari 2008 over beschikte was voorts aan te merken als koersgevoelige informatie en hield verband met het voorgenomen bod op [bedrijfsnaam 2]. [bedrijfsnaam 1] was dan ook verplicht tot het doen van een openbare mededeling. In dit verband stelt AFM voorts dat artikel 4, derde lid, Bob Wft duidelijk is en in het onderhavige geval van toepassing is. Er is sprake van een openbaar bod. Het beroep van [bedrijfsnaam 1] op het gelijkheidsbeginsel treft volgens AFM geen doel, nu het geval waar [bedrijfsnaam 1] naar verwijst betrekking heeft op een ander juridisch kader. Anders dan [bedrijfsnaam 1] stelt is van een misslag van de rechtbank of van AFM ter zake van de gehanteerde maatstaf geen sprake. AFM heeft in haar besluiten wel degelijk onderbouwd waarom de informatie kwalificeert als concrete informatie. Ook van een motiveringsgebrek in de aangevallen uitspraak is geen sprake. [bedrijfsnaam 1] miskent met haar stelling namelijk dat met het oordeel van de rechtbank dat de informatie kwalificeerde als koersgevoelige informatie reeds gegeven is dat die informatie naar het oordeel van de rechtbank voldeed aan alle vereisten van artikel 5:53, eerste lid, Wft. Indien aan één van die vereisten niet zou zijn voldaan, dan zou de informatie immers niet kunnen worden gekwalificeerd als koersgevoelige informatie. 
      
      
      
        Wat betreft de tweede eis van artikel 5:53, eerste lid, Wft is de vraag of de informatie waar [bedrijfsnaam 1] op […] februari 2008 over beschikte informatie was waar een redelijk handelend belegger waarschijnlijk gebruik van zou hebben gemaakt om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren. Aan deze voorwaarde is zonder twijfel voldaan. Informatie dat (i) de CEO’s van [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] meerdere malen hadden gesproken over een mogelijke overname van [bedrijfsnaam 2]; (ii) [naam 2] daarbij tevens een prijsindicatie had gegeven voor de prijs per aandeel die berekend was door haar financieel adviseur Lehman Brothers; en (iii) dat [naam 2] ook was ingegaan op eventuele carrièremogelijkheden voor [naam 3] binnen [bedrijfsnaam 1] was informatie die een redelijk handelend belegger zou gebruiken om daar zijn beleggingsbeslissing ten dele op te baseren. Daaruit blijkt immers dat [bedrijfsnaam 1], de marktleider in de […], zeer geïnteresseerd was in een overname van [bedrijfsnaam 2]. Bovendien was de koers van het aandeel [bedrijfsnaam 2] op dat moment relatief laag en waren er geruchten dat dat hedgefunds met een belang in [bedrijfsnaam 2] aandrongen op een verkoop van de onderneming. Wat betreft de koersreactie na het verschijnen van het artikel in de […] stelt AFM dat de in dit artikel opgenomen informatie in essentie juist was. Overigens is het volgens AFM voor de vraag of bepaalde informatie koersgevoelig was niet relevant of de koers bij openbaarmaking van de betreffende informatie daadwerkelijk (significant) wordt beïnvloed. Het gaat er ingevolge artikel 5:53, eerste lid, Wft slechts om dat openbaarmaking van de betreffende informatie significante koersinvloed zou kunnen hebben. Van het feitelijk koersverloop na openbaarmaking kan wel gebruik worden gemaakt om de hypothese dat de informatie koersgevoelig was te verifiëren. De koers van het aandeel [bedrijfsnaam 2] was nadat het krantenartikel was verschenen (voorbeurs) op € 5,14 geopend. Dat is een stijging van 19%. De koers is […] verder gestegen naar € 6,32, een stijging van 45% ten opzichte van de slotkoers van de vorige handelsdag. Dit is zonder twijfel een significante koersinvloed. 
      
      
      
        Daarnaast stelt AFM dat eigen voorwetenschap wel degelijk informatie is in de zin van artikel 5:53 Wft. Het betreft immers informatie die voldoet aan alle voorwaarden van die bepaling ten aanzien waarvan de openbaarmakingsplicht onverkort van toepassing blijft. Uit de overwegingen in de preambule bij Richtlijn 2003/124 volgt dat ook de Europese wetgever van oordeel is dat eigen voorwetenschap kwalificeert als voorwetenschap. Uit het door [bedrijfsnaam 1] aangehaalde arrest van de Hoge Raad kan volgens AFM ook geen andere conclusie worden getrokken. De Hoge Raad lijkt slechts een exceptie te hebben gemaakt voor de situatie dat iemand de koers manipuleert en vervolgens transacties gaat verrichten, terwijl hij op de hoogte is van de oorzaak van de door hem zelf veroorzaakte koersbeweging. 
      
      
      
        
          	Het hoger beroep van AFM 
          
          
        
      
    
    
      4.3
      AFM stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de bestuurlijke heroverweging niet kan leiden tot het publiceren van een eventueel in bezwaar (deels) gehandhaafde boeteoplegging voordat de beslissing op bezwaar onherroepelijk is geworden
      
    
    
      4.4
      
        [bedrijfsnaam 1] heeft dit standpunt gemotiveerd bestreden.	
      
      
        
          5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
        
      
      
      
        
          	Het hoger beroep van [bedrijfsnaam 1] 
          
          
        
      
    
    
      5.1
      Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursrecht in werking getreden. Uit het daarbij behorende overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van deze wet op dit geding van toepassing blijft.
      
      
    
    
      5.2
      
        Het College ziet zich in deze zaak in de eerste plaats voor de vraag gesteld of de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat op grond van de door AFM vastgestelde en niet weersproken feiten voldoende is komen vast te staan dat [bedrijfsnaam 1] op […] februari 2008 beschikte over koersgevoelige informatie in de zin van artikel 5:53, eerste lid, Wft die zij op grond van artikel 4, eerste lid, Bob Wft juncto artikel 5:59, eerste lid, Wft openbaar had moeten maken.
        In zijn uitspraak van heden met registratienummers 10/1387 en 10/1406 heeft het College geoordeeld dat [bedrijfsnaam 2] op […] februari 2008 beschikte over koersgevoelige informatie in de zin van artikel 5:53, eerste lid, Wft. Deze informatie bestond met name daaruit dat [bedrijfsnaam 1] herhaaldelijk contact had gezocht met [bedrijfsnaam 2] om te praten over een overname. Vanaf de ontmoeting tussen [naam 2] en [naam 3] op 7 december 2007 werden de toenaderingpogingen van [naam 2] serieuzer, hetgeen blijkt uit het noemen door [bedrijfsnaam 1] van de door Lehman Brothers geschatte waarde van het aandeel [bedrijfsnaam 2] tijdens de ontmoeting tussen [naam 2] en [naam 3] op 22 januari 2008. Vanzelfsprekend beschikte ook [bedrijfsnaam 1] over deze koersgevoelige informatie. Het College is dan ook van oordeel dat [bedrijfsnaam 1] voorafgaand aan het verschijnen van het artikel in de […] over voorwetenschap beschikte in de zin van artikel 5:53, eerste lid, Wft. Dat het hier gaat om eigen voorwetenschap maakt dit niet anders. Bij het publicatiegebod van artikel 4, derde lid, Bob Wft is, evenmin als in 5:59, eerste lid, Wft, een uitzondering opgenomen ten aanzien van eigen voorwetenschap.[bedrijfsnaam 1] zou na deze perspublicatie op grond van artikel 4, derde lid, Bob Wft gehouden zijn tot het openbaar maken van deze informatie, indien zij kan worden aangemerkt als bieder in de zin van artikel 1, eerste lid, Wft. Daarover overweegt het College als volgt.Ingevolge artikel 1:1, eerste lid, Wft wordt onder een bieder verstaan een natuurlijk persoon, rechtspersoon of vennootschap, dan wel enig naar buitenlands recht daarmee vergelijkbaar lichaam of samenwerkingsverband, door wie of namens wie een openbaar bod wordt voorbereid of uitgebracht, dan wel is uitgebracht. In artikel 4, derde lid, Bob Wft is bepaald dat een bieder van wie geen door hem uitgegeven of aangeboden financiële instrumenten met zijn instemming zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in Nederland, een openbare mededeling doet over informatie als bedoeld in artikel 5:53, eerste lid, Wft voor zover die rechtstreeks op hem betrekking heeft of verband houdt met het voorgenomen, aangekondigde of uitgebrachte openbaar bod.Zoals hiervoor is overwogen betrof de informatie waar [bedrijfsnaam 1] op […] februari 2008 over beschikte de door haar aan [bedrijfsnaam 2] kenbaar gemaakte belangstelling voor een overname van [bedrijfsnaam 2]. Op […] februari 2008 heeft [bedrijfsnaam 1] aangekondigd een openbaar bod op de aandelen [bedrijfsnaam 2] uit te brengen. Aan een dergelijke aankondiging gaat, zoals door de rechtbank terecht is overwogen, een voorbereidingsfase vooraf. Dat deze voorbereidingsfase op […] februari 2008 al was begonnen is echter niet komen vast te staan. Het gegeven dat [bedrijfsnaam 1] een prijsindicatie voor het aandeel [bedrijfsnaam 2] had gekregen van Lehman Brothers en dat [naam 2] deze prijsindicatie in het gesprek op 22 januari 2008 aan [naam 3] had meegedeeld is onvoldoende om te concluderen dat [bedrijfsnaam 1] toen al de voorbereiding van een openbaar bod ter hand had genomen. Het inschakelen van een Nederlands advocatenkantoor dwingt evenmin tot die conclusie, omdat ook aan die stap een oriënterend karakter kan worden toegekend. Activiteiten aan de kant van [bedrijfsnaam 1], voorafgaand aan […] februari 2008, die onmiskenbaar het karakter dragen van voorbereidingshandelingen tot een openbaar bod, zijn door AFM niet aangetoond of aannemelijk gemaakt. Naar het oordeel van het College wijzen de beschikbare gegevens er veeleer op dat [bedrijfsnaam 1] op […] februari 2008 een afwachtende houding aannam. [bedrijfsnaam 1] had toegezegd dat [bedrijfsnaam 2] niet met een vijandig bod zou worden benaderd en veeleer is aannemelijk dat [bedrijfsnaam 1] afwachtte of [bedrijfsnaam 2] het signaal zou geven dat zij ontvankelijk was voor de op 22 januari 2008 getoonde belangstelling. Dat het op […] februari 2008 voor [bedrijfsnaam 1] al vaststond dat het tot een openbaar bod zou komen en zo ja, langs welke weg, heeft AFM  niet aannemelijk gemaakt. Onder deze omstandigheden kan niet bewezen worden geacht dat op […] februari 2008 sprake was van een voorgenomen bod, zodat [bedrijfsnaam 1] op die datum niet kon gelden als bieder in de zin van artikel 1:1, eerste lid, Wft. Dit betekent dat artikel 4, derde lid, Bob Wft niet op [bedrijfsnaam 1] van toepassing was en daarmee evenmin de verplichting tot publicatie van koersgevoelige informatie. Van overtreding van artikel 4, derde lid, Bob Wft is dan ook geen sprake, zodat AFM niet de bevoegdheid toekwam tot het opleggen van de onderhavige boete aan [bedrijfsnaam 1].
        Het College zal in verband met het vorenstaande de uitspraak van de rechtbank vernietigen, behouden de beslissingen over het griffierecht en de proceskosten, het besluit van AFM van 11 september 2009 vernietigen en het besluit van 4 maart 2009 herroepen. 
        Een veroordeling in de proceskosten zal, gezien de samenhang met het hoger beroep van [bedrijfsnaam 2], achterwege blijven. Wel dient het griffierecht in hoger beroep aan [bedrijfsnaam 1] te worden vergoed.
        
          Het hoger beroep van AFM 
          
          
        
      
    
    
      5.3
      Aangezien het hoger beroep van [bedrijfsnaam 1] leidt tot vernietiging van de aangevallen uitspraak en herroeping van de haar opgelegde boete heeft AFM geen belang meer bij een oordeel over haar hoger beroep. Het College zal het hoger beroep van AFM daarom niet-ontvankelijk verklaren.
      
    
    
      5.4
      Ingevolge artikel 24, derde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, welk artikel ingevolge het bij de Wet aanpassing bestuursrecht behorende overgangsrecht op dit geding van toepassing is gebleven, wordt van AFM een griffierecht van € 448,-- geheven.
      
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing Het College:
    
    
      
        vernietigt de aangevallen uitspraak, met uitzondering van de beslissingen over griffierecht en proceskosten;
      
      
        verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van [bedrijfsnaam 1] tegen het besluit van 11 september 2009 gegrond en vernietigt dit besluit;
      
      
        herroept het besluit van 4 maart 2009;
      
      
        bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 11 september 2009;
      
      
        bepaalt dat AFM aan [bedrijfsnaam 1] het betaalde griffierecht van € 448,-- vergoedt;
      
      
        verklaart het hoger beroep van AFM niet-ontvankelijk.
      
    
    
    
      Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. J.L Verbeek en mr. drs. P. Fortuin, in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 14 februari 2014.
    
    
    
    
      w.g. E.R. Eggeraat	w.g. A. Douwes