ECLI:NL:RBSGR:2011:BP7281, Rechtbank 's-Gravenhage, 09-02-2011, AWB 09/3989 GEMWT, AWB 09/3996 GEMWT en AWB 09/4075 BESLU
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bodemzaak. Asbest. Ten onrechte sluiting winkelcentrum Koningswerf 's-Gravenzande. Geen overschrijding normen. Zorgplicht. Strijd met artikel 1a Woning. Beroepen gegrond.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector bestuursrecht
    
    Afdeling 1, meervoudige kamer
    
    Reg.nrs.: AWB 09/3989 GEMWT, AWB 09/3996 GEMWT en AWB 09/4075 BESLU
    
    UITSPRAAK ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    in de gedingen tussen
    
    
      de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid C1000 Vastgoed B.V. en  C1000 Filialen B.V., beide gevestigd te Amersfoort, eisers sub 1,
      gemachtigde mr. A. Kamphuis, advocaat te Amsterdam, 
    
    
    en
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Lodeur B.V., gevestigd te 's-Gravenzande, en anderen, eisers sub 2,
      gemachtigde mr. N.T. Vogelaar, advocaat te Pijnacker, 
    
    
    en 
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FRM Ontwikkeling B.V., gevestigd te Utrecht, en anderen, eisers sub 3,
      gemachtigde mr. M.Y.C.L. de Wit, advocaat te Rotterdam, 
    
    
    tegen 
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van Westland, gevestigd te Monster,
      verweerder, 
      gemachtigde mr. J.P. Heinrich, advocaat te Den Haag. 
    
    
    I PROCESVERLOOP
    
    Op 31 juli 2008 is door verweerder besloten om met toepassing van bestuursdwang op grond van artikel 125 van de Gemeentewet het winkelcentrum Koningswerf te 's-Gravenzande met onmiddellijke ingang voor publiek te sluiten in verband met een overtreding van artikel 1a van de Woningwet (Wow). Bij besluit van 1 augustus 2008 is dit aan FRM Ontwikkeling B.V. bevestigd.
    
    Bij besluit van 28 april 2009, verzonden op 29 april 2009, heeft verweerder, in afwijking van het advies van de Commissie bezwaarschriften Westland van 27 januari 2009, het hiertegen door eisers sub 1-3 (hierna: eisers) gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit hebben de rechtsvoorgangsters van eisers sub 1, de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Schuitema vastgoed B.V. en Schuitema Winkelbedrijven B.V., bij brief van 5 juni 2009, ingekomen bij de rechtbank op dezelfde datum, beroep ingesteld (registratienummer AWB 09/3989 GEMWT). De gronden zijn nadien aangevuld. 
    
    Tegen dit besluit hebben eisers sub 2 bij brief van 5 juni 2009, ingekomen bij de rechtbank op dezelfde datum, beroep ingesteld (registratienummer AWB 09/3996 GEMWT). De gronden zijn nadien aangevuld. 
    
    Tegen dit besluit hebben eisers sub 3 bij brief van 9 juni 2009, ingekomen bij de rechtbank op 10 juni 2009, beroep ingesteld (registratienummer AWB 09/4075 BESLU). De gronden zijn nadien aangevuld. 
    
    Bij besluit van 18 juni 2009, verzonden op dezelfde datum, heeft verweerder het besluit van 28 april 2008 ingetrokken en, in afwijking van het advies van de Commissie bezwaarschriften Westland van 22 mei 2009, het door eisers gemaakte bezwaar wederom ongegrond verklaard.
    
    Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    Eisers sub 3 hebben bij brief van 16 juli 2009 enige stukken overgelegd.
    
    
      Het beroep is op 23 september 2010 ter zitting behandeld. 
      Eisers sub 1 hebben zich laten vertegenwoordigen door [A], bijgestaan door 
      mr. Kamphuis, voornoemd. 
      Namens eisers sub 2 zijn verschenen [B], [C], [D], [E], [F], [G], [H], 
      [I], [J] en [K], bijgestaan door mr. Vogelaar, voornoemd.
      Eisers sub 3 hebben zich laten vertegenwoordigen door [L], [M] en [N], bijgestaan door mr. de Wit, voornoemd.
      Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. T.M. van Dijk, mr. B. Magnin, 
      [O], [P], [Q] en [R], bijgestaan door mr. Heinrich, voornoemd.
    
    
    II OVERWEGINGEN
    
    De rechtbank stelt voorop dat het besluit van 18 juni 2009 een wijzigingsbesluit is in de zin van artikel 6:18, eerste lid, van de Awb. Dit besluit komt niet aan de bezwaren van eisers tegemoet, nu het besluit van 28 april 2009 weliswaar is ingetrokken, maar de bezwaren wederom ongegrond zijn verklaard. De beroepen van eisers tegen het besluit van 28 april 2009 moeten daarom ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Awb geacht worden mede te zijn gericht tegen dit wijzigingsbesluit. Eisers hebben geen procesbelang bij de beroepen voor zover die zijn gericht tegen het besluit van 28 april 2009. De beroepen van eisers tegen dat besluit dienen niet-ontvankelijk te worden verklaard. 
    
    De gemeente Westland is sinds 7 december 2007 eigenaar van het winkelcentrum Koningswerf te 's-Gravenzande. Zij heeft deze eigendom verworven met het oog op de herontwikkeling van het kernwinkelgebied van 's-Gravenzande. Ten behoeve van de herontwikkeling heeft de gemeente Westland met de rechtsvoorgangster van Bouwfonds Ontwikkeling B.V., Rabo Vastgoed B.V., de rechtsvoorgangster van ASR Vastgoedontwikkeling N.V., Fortis Vastgoed Ontwikkeling N.V., en MKB Vastgoed Plan B.V. een samenwerkingsovereenkomst gesloten. Deze vennootschappen hebben gezamenlijk FRM Ontwikkeling B.V. (hierna: FRM) opgericht, die als beheerder van het winkelcentrum Koningswerf optreedt. De herontwikkeling omvat onder meer de sloop van het winkelcentrum. Ten behoeve van de sloop is in opdracht van Fortis Vastgoed Ontwikkeling N.V. door Search Ingenieursbureau B.V. (hierna: Search) onderzoek gedaan naar een mogelijke asbestverontreiniging. De resultaten van de onderzoeken zijn neergelegd in de rapportage asbestinventarisatie van 6 februari 2008 en de risicobeoordelingsrapportage van 3 maart 2008. Search concludeert in laatstgenoemde rapport dat in het winkelcentrum geen actueel risico aanwezig is. Vanwege de aangetroffen asbeststof kan er wel een potentieel risico ontstaan. Daarom adviseert Search een aantal maatregelen te nemen, waaronder het afgesloten houden en zo snel mogelijk saneren van de voormalige Blokkerwinkel. Na verlening door verweerder van de vereiste sloopvergunning op 30 mei 2008 en het opstellen van een plan van aanpak werd op of rond 30 juli 2008 begonnen met de voorbereidende werkzaamheden voor de asbestsanering. In opdracht van FRM heeft RZW Asbestsanering B.V. (hierna: RZW) lamellen verwijderd, teneinde rondom de voormalige Blokkerwinkel een afsluitende schutting te plaatsen. Omdat RZW vermoedde dat bij die werkzaamheden asbest was vrijgekomen, heeft zij aan Sanitas Milieu Services B.V. (hierna: Sanitas) opdracht gegeven tot het doen van een asbestonderzoek. Uit de rapportages van Sanitas van 30 juli 2008 blijkt dat op een aantal locaties zeer veel asbest is aangetroffen. Op 31 juli 2008 heeft RZW verweerder geïnformeerd over de gang van zaken bij de voorbereidende sloopwerkzaamheden en de rapportages van Sanitas van 30 juli 2008 overgelegd. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder besloten tot het toepassen van bestuursdwang en vervolgens om ongeveer 13.00 uur het winkelcentrum voor het publiek gesloten. 
    
    Bij besluit van 1 augustus 2008 heeft verweerder de feitelijke sluiting op 31 juli 2008 op schrift gesteld. Aan het besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat, nu als gevolg van de verhoogde concentratie van asbest sprake was van gevaar voor de gezondheid, het winkelcentrum in strijd met artikel 1a van de Wow toegankelijk was voor het (winkelend) publiek. Bij besluit van 5 november 2008 heeft verweerder het besluit van 1 augustus 2008 met ingang van 5 november 2008 ingetrokken, omdat er geen reden meer was het winkelcentrum Koningswerf gesloten te houden.
    
    
      Het besluit van 1 augustus 2008 is genomen op basis van artikel 100d van de Wow in samenhang met artikel 5:22 van de Awb. 
      Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. De bevoegdheid wordt blijkens het tweede lid van genoemd artikel uitgeoefend door het college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels die het gemeentebestuur uitvoert. Het sluiten van het winkelcentrum valt onder de omschrijving van bestuursdwang in artikel 5:21 van de Awb.
    
    
    De rechtbank volgt eisers sub 3 niet in hun stelling dat niet duidelijk zou zijn wie verweerder heeft beoogd aan te schrijven. Het besluit van 1 augustus 2008 is immers gericht aan eiseres FRM Ontwikkeling B.V.. Zij had het, als beheerder van het winkelcentrum, in haar macht aan de last te voldoen.  
    
    
      Eisers sub 1 en 2, die in het winkelcentrum winkels exploiteerden, zijn in hun belangen getroffen door de sluiting van het winkelcentrum en kunnen mitsdien als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2 van de Awb worden aangemerkt. De rechtbank verwerpt het betoog van verweerder dat de schade die eisers (beweerdelijk) hebben geleden geen gevolg van de sluiting is, maar van het feit dat het winkelcentrum voor enkele maanden gesloten is gebleven. Anders dan verweerder stelt, is die voortdurende sluiting immers het rechtstreekse gevolg geweest van het besluit van 1 augustus 2008. Ook de intrekking van het besluit van 
      1 augustus 2008 bij besluit van 5 november 2008 heeft niet tot gevolg dat eisers niet langer belang hebben bij het door hen ingestelde beroep. De omstandigheid dat het voor eisers belastende primaire besluit tot het toepassen van bestuursdwang heeft gesorteerd in het beoogde effect en nadien is ingetrokken betekent op zich niet dat eisers geen belang meer hebben bij een beoordeling van de door hen bestreden rechtmatigheid van dat besluit. Het procesbelang is gelegen in mogelijke aanspraken op schadevergoeding wanneer zou blijken dat de bestuursdwang onrechtmatig is. 
    
    
    In deze procedure dient te worden beoordeeld of sprake was van overtreding van artikel 1a van de Wow, die een onmiddellijke en algehele sluiting van het winkelcentrum rechtvaardigde. 
    
    
      Ingevolge artikel 1a, eerste lid, van de Wow draagt de eigenaar van een bouwwerk, standplaats, open erf of terrein of degene die uit anderen hoofde bevoegd is tot het daaraan treffen van voorzieningen, er zorg voor dat als gevolg van de staat van dat bouwwerk, die standplaats, dat open erf of terrein geen gevaar voor de gezondheid of veiligheid ontstaat dan wel voortduurt.
      Ingevolge artikel 1a, tweede lid, van de Wow draagt een ieder die een bouwwerk of standplaats bouwt, gebruikt, laat gebruiken of sloopt, dan wel een open erf of terrein gebruikt of laat gebruiken, er, voor zover dat in diens vermogen ligt, zorg voor dat als gevolg van dat bouwen, gebruik of slopen geen gevaar voor de gezondheid of veiligheid ontstaat dan wel voortduurt.
    
    
    De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 7 april 2010, LJN: BM0179, en overweegt als volgt. 
    
    In de Memorie van Toelichting bij artikel 1a van de Wow (Kamerstukken II, 2003/04, 29 392, nr. 3, blz. 21 en 26) is vermeld dat dit artikel als vangnet dient en dat deze vangnetfunctie inhoudt dat de zorgplicht voorziet in gevallen die niet expliciet zijn geregeld bij of krachtens de Wow, hetgeen aansluit bij soortgelijke bepalingen als opgenomen in artikel 1.1a van de Wet milieubeheer, artikel 13 van de Wet bodembescherming en artikel 2 van de Wet milieugevaarlijke stoffen. Gelet hierop en op de algemene termen waarin de zorgplicht is verwoord, moet artikel 1a, eerste lid, van de Wow aldus worden verstaan dat handhavend optreden op die grondslag eerst aan de orde komt indien in het desbetreffende geval geen bij of krachtens de Woningwet gegeven voorschrift van meer specifieke aard valt aan te wijzen op grond waarvan in afdoende mate kan worden opgetreden ter voorkoming of beëindiging van het geconstateerde gevaar. 
    
    Onderzocht dient derhalve te worden of er een meer specifieke bepaling is aan te wijzen die door eisers sub 3 is overtreden. Zou dit zo zijn, dan leidt dit tot de onontkoombare conclusie dat niet de overtreding van art. 1a Wow doch van dit specifiekere bij of krachtens de Wow gegeven voorschrift aan het bestuursdwangbesluit ten grondslag had dienen te worden gelegd. 
    
    In het onderhavige geval is niet in een specifiekere grondslag voorzien. Artikel 1b, tweede lid, aanhef en onder a van de Wow, gelezen in samenhang met de artikelen 2, tweede lid en artikel 100d van de Wow biedt geen grondslag om tegen een potentiële overschrijding van normen, vastgelegd in de Regeling Bouwbesluit 2003, op te treden. Verweerder heeft zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat er geen bij of krachtens de Wow gegeven voorschrift van meer specifieke aard valt aan te wijzen op grond waarvan in afdoende mate kan worden opgetreden ter voorkoming of beëindiging van het geconstateerde gevaar. 
    
    
      Ingevolge artikel 2.5, eerste lid, van de Regeling Bouwbesluit 2003 is, in een te bouwen bouwwerk, gelet op artikel 3.107 van het Bouwbesluit 2003, de getalwaarde van het verschil tussen de concentratie van asbestvezels in de buitenlucht en de concentratie van asbestvezels in de binnenlucht van een voor mensen toegankelijke ruimte, voorzover deze concentratie afkomstig is uit een of meer constructie-onderdelen die die ruimte begrenzen dan wel uit een of meer in die ruimte aanwezige constructie-onderdelen, niet groter dan 1.000 asbestvezelequivalenten per kubieke meter (ve/m3).
      Ingevolge artikel 2.5, tweede lid, van de Regeling Bouwbesluit 2003 is in een bestaand bouwwerk, gelet op artikel 3.109b van het Bouwbesluit 2003, de getalwaarde van het verschil tussen de concentratie van asbestvezels in de buitenlucht en de concentratie van asbestvezels in de binnenlucht van een voor mensen toegankelijke ruimte, voorzover deze concentratie afkomstig is uit een of meer constructie-onderdelen die die ruimte begrenzen dan wel uit een of meer in die ruimte aanwezige constructie-onderdelen, niet groter dan 100.000 ve/m3.
    
    
    Uit geen van de overgelegde rapportages blijkt dat ten tijde van de sluiting van het winkelcentrum sprake was van overschrijding van genoemde normen. Search concludeert in de rapportage asbestinventarisatie van 6 februari 2008 en de risicobeoordelingsrapportage van 3 maart 2008 dat in het winkelcentrum geen actueel risico aanwezig is omdat in uitgevoerde luchtmetingen geen verhoogde concentraties aan asbestvezels zijn aangetroffen. Uit de analyseresultaten van de kleefmonsters is gebleken dat in de gang nabij de bloemenzaak en de kapper de gemeten concentraties op een drietal locaties boven de 100 ve/m3 uitkomen. Hierdoor kan er volgens Search wel een potentieel risico ontstaan. Daarom adviseert Search die locaties op korte termijn te laten reinigen. Omdat monsterneming heeft aangetoond dat er een asbestbesmetting boven de verlaagde plafonds in het gehele winkelcentrum aanwezig is, moeten aan noch boven die plafonds werkzaamheden worden uitgevoerd. Search adviseert voorts om, zolang het plafond in het winkelcentrum aanwezig is, periodiek luchtmetingen uit te voeren. Verder wordt geadviseerd een beheers- en gebruikersprotocol op te stellen, waarin de beperkingen voor het gebruik van de verschillende ruimten zijn omschreven. De voormalige ruimte van de Blokkerwinkel moet afgesloten blijven en zo snel mogelijk worden gesaneerd. 
    
    Uit de rapportage van Sanitas van 30 juli 2008 blijkt dat de uitgevoerde luchtmeting heeft uitgewezen dat de concentratie van asbestvezels ter plaatse van het looppad nabij de etalage van de voormalige Blokkerwinkel 370 ve/m3 bedraagt. Uit de stripmonsters blijkt dat de concentratie van asbestvezels op een aantal locaties meer dan 1.000 ve/cm2  bedraagt, hetgeen door Sanitas op basis van de van toepassing zijnde NEN-norm 2991 als "zeer veel asbest" wordt gekwalificeerd. De monsters zijn genomen op de rachel en de balk boven de etalage van de voormalige Blokkerwinkel, op de leiding op de hoek van de voormalige Blokkerwinkel, op de rachel boven de banken tegenover de ijssalon, op kabels van de kabelgoot tussen de voormalige Blokkerwinkel en de Lebara Mobile, op de rachel van de Libara Mobile en op de rachel boven de etalage met het opschrift "Te Huur". 
    
    Uit de rapportage van Sanitas van 30 juli 2008 blijkt, anders dan verweerder stelt, niet dat bij de (voorbereiding van de) sloopwerkzaamheden asbestvezels zijn vrijgekomen. Bovendien zijn, zoals ook ter zitting namens verweerder is bevestigd, alle kleef-/ stripmonsters genomen ter hoogte van het plafond. Van enige depositie van asbestvezels op de vloer is niet gebleken. De rapportage van Sanitas leverde derhalve geen nieuwe informatie; dat er asbestvezels in de lucht aanwezig waren, wist verweerder immers al omdat dat bleek uit de rapportages van Search van 6 februari 2008 en 3 maart 2008. Het verwijderen van lamellen door RZW ten behoeve van de plaatsing van een afsluitende schutting rondom de voormalige Blokkerwinkel heeft daarom, anders dan verweerder stelt, niet tot gevolg dat sprake is van een 'kantelmoment'. 
    
    De maximaal gemeten concentratie asbestvezels in de lucht bedraagt 370ve/m3. De ondergrens van het aantal van 1.000 ve/m3 werd derhalve niet overschreden. Daarom was er onvoldoende feitelijke basis om het winkelcentrum met onmiddellijke ingang geheel te sluiten. 
    
    Ook het betoog van verweerder dat RZW op andere punten in gebreke zou zijn gebleven, levert, wat daar ook van zij, geen grond op voor het oordeel dat gevaar voor de gezondheid zou ontstaan dat een volledige en onmiddellijke sluiting van het winkelcentrum rechtvaardigde. 
    
    Ten slotte blijkt ook uit geen van de gedurende de sluiting van het winkelcentrum uitgevoerde onderzoeken dat hogere dan de maximaal toegestane concentraties asbestvezels zijn vrijgekomen.
    
    De conclusie is dat verweerder niet bevoegd was handhavend op te treden op basis van artikel 1a van de Wow, zodat strijdigheid met dit artikel niet ten grondslag kon worden gelegd aan het bestreden besluit. Dat betekent dat ook het primaire besluit onrechtmatig was.
    
    Nu het primaire besluit van 1 augustus 2008 blijkens de tekst en motivering van het besluit van 5 november 2008 slechts voor de toekomst is ingetrokken, is voor herroeping van het primaire besluit van 1 augustus 2008 plaats, omdat het besluit ziet op de periode van 31 juli 2008 tot en met 4 november 2008.
    
    De beroepen zijn, voor zover ontvankelijk, gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 1a van de Wow. De rechtbank ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, het primaire besluit van 1 augustus 2008 te herroepen.
    
    Verweerder wordt in de door eisers gemaakte proceskosten veroordeeld, waarbij met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht het gewicht van de zaken is bepaald op 1 (gemiddeld) en voor de door de derden beroepsmatig verleende rechtsbijstand (het indienen van een bezwaarschriften, het verschijnen ter hoorzittingen, het indienen van beroepschriften en het verschijnen ter zitting) 15 punten worden toegekend.
    
    III BESLISSING
    
    De rechtbank 's-Gravenhage,
    
    RECHT DOENDE:
    
    verklaart de beroepen, voor zover gericht tegen het besluit van 28 april 2009, niet-ontvankelijk; 
    
    verklaart de beroepen, voor zover gericht tegen het besluit van 18 juni 2009, gegrond;
    
    vernietigt de besluiten van 28 april 2009 en 18 juni 2009; 
    
    herroept het besluit van 1 augustus 2008;
    
    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;
    
    bepaalt dat verweerder aan elk van eisers het door hen betaalde griffierecht, te weten ieder € 297,00 vergoedt;
    
    veroordeelt verweerder in de door elk van eisers gemaakte proceskosten, te weten ieder tot een bedrag van € 1.610,00, welk bedrag aan eisers moet worden vergoed.
    
    
      Aldus vastgesteld door mr. G.P. Verbeek, mr. M.P. de Valk en mr. C.J. Waterbolk, 
      in tegenwoordigheid van de griffier, mr. R.F. van Aalst.
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 9 februari 2011.
    
    RECHTSMIDDEL
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.