ECLI:NL:RBMNE:2024:7604, Rechtbank Midden-Nederland, 20-12-2024, 24/1155
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2024-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: WHOA. afwijzing verzoek afkoeling. Verzoekester heeft  niet aan de vereisten voor toewijzing van de afkoelingsperiode voldaan.

beschikking
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Toezicht
      Locatie Utrecht
    
    
    
      
        verzoek afkoelingsperiode 
      
    
    
    
      rekestnummer: 24/1155
    
    
    
      uitspraakdatum: 20 december 2024 
    
    
    
      beschikking op het ingekomen verzoekschrift ex artikel 376 Faillissementswet (Fw) in de besloten akkoordprocedure van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap 
      
        
          [verzoekster] B.V. , 
      
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna te noemen: “ [verzoekster] ”;
      advocaten: mr. drs. M. van der Laarse en mr. R.A.J. van Wingerden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure 
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de startverklaring, ter griffie gedeponeerd op 19 november 2024, waaruit volgt dat [verzoekster]
       heeft gekozen voor een besloten akkoordprocedure;
      - het verzoekschrift afkondiging afkoelingsperiode van 19 november 2024 met acht producties;
      - de zienswijze, houdende verweer van 29 november 2024 van [Bedrijf A] B.V en [Bedrijf B]
        B.V met vijf producties;
      - de e-mail van 6 december 2024 met daarin de nagezonden financiele stukken en liquiditeitsprognose;
      - de spreekaantekeningen van mr. C.P.B. Kroep.
      
    
    
      1.2.
      
        Het verzoek is op 9 december 2024 in raadkamer via een videoverbinding behandeld. Ter
        zitting zijn verschenen:
      
      - de heer [A] , bestuurder;
      - de heer [B] , bestuurder;
      - mr. R.A.J. van Wingerden kantoorgenoot van mr. drs. M. van der Laarse, voornoemd;
      - mevrouw [C] , namens [Bedrijf A] B.V .;
      - de heer [D] , adviseur van [Bedrijf A] B.V . en [Bedrijf B] B.V .;
      - mr. C.P.B. Kroep, advocaat van [Bedrijf A] B.V . en [Bedrijf B] B.V .
      
      
        Zowel [verzoekster] als [Bedrijf A] B.V . en [Bedrijf B] B.V . hebben hun standpunten mondeling toegelicht. 
      
      
      
    
  
  
    
      2Het verzoek en de onderbouwing daarvan 
    
      2.1.
      
        [verzoekster] doet een verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode ex. artikel 376 Fw voor de duur van vier maanden en heeft toegezegd dat zij binnen een termijn van ten hoogste twee maanden een akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw zal aanbieden. [verzoekster] legt het volgende aan haar verzoek ten grondslag. 
      
    
    
      2.2.
      
        [verzoekster] verkeert in een toestand waarin redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van haar schuldeisers niet zal kunnen voortgaan. De opeisbare schuldenlast wordt door [verzoekster] begroot op € 625.600,-. [verzoekster] heeft haar schuldeisers geïnformeerd over de situatie waarin zij verkeert en heeft crediteuren verzocht af te wachten totdat de voorbereidingen voor het akkoord zijn afgerond. 
    
    
      2.3.
      De vorderingen van [Bedrijf A] B.V . (hierna: “ [Bedrijf A] ”), [Bedrijf B] B.V (hierna: “ [Bedrijf B] ”) [Bedrijf C] B.V. (hierna: “ [Bedrijf C] ”) en [Bedrijf D] B.V. (hierna: “ [Bedrijf D] ”) op [verzoekster] waren achtergesteld ten opzichte van de vordering van Rabobank. [verzoekster] heeft een deel van haar schuld aan Rabobank afgelost. Het gevolg hiervan is dat de vorderingen van [Bedrijf A] , [Bedrijf B] , [Bedrijf C] en [Bedrijf D] (deels) opeisbaar zijn geworden. Dit was eerst niet duidelijk voor [verzoekster] , maar sinds begin november wel. [verzoekster] had hier niet op gerekend en kan naar verwachting niet aan haar aflossingsverplichtingen voldoen. Om die reden is [verzoekster] genoodzaakt haar schulden te herstructureren.
      
    
    
      2.4.
      
        [verzoekster] is momenteel in gesprek met een valuator om de liquidatie- en reorganisatiewaarde van haar onderneming te berekenen. Verder treft zij voorbereidingen om tot een akkoord met haar schuldeisers te komen. [verzoekster] heeft haar schuldeisers tot 1 februari 2025 om uitstel van betaling verzocht. [Bedrijf A] en [Bedrijf B] waren daartoe bereid indien er binnen één week zekerheid werd gesteld voor haar vorderingen en volledige inzage wordt verschaft in de financiën. [verzoekster] was bereid de voorwaarden te onderzoeken maar achtte het uitgesloten dat zij dit binnen de gestelde termijn kon regelen. [Bedrijf A] en [Bedrijf B] hebben daarop aangekondigd het faillissement te zullen aanvragen als [verzoekster] niet aan haar eisen tegemoet komt. Dit brengt het saneringstraject in gevaar. De vooruitzichten bij een herstructurering zijn voor de schuldeisers van [verzoekster] gunstiger dan die bij een eventueel faillissement. 
      
    
  
  
    
      3De zienswijze
    
      3.1.
      
        [Bedrijf A] en [Bedrijf B] hebben als belanghebbenden een zienswijze ingediend en deze ter zitting mondeling toegelicht. De standpunten van [Bedrijf A] en [Bedrijf B] zijn hierna verkort weergegeven. [verzoekster] heeft met [Bedrijf A] en [Bedrijf B] geldleningsovereenkomsten gesloten. De hoofdsom van € 125.000,- van de geldlening bij [Bedrijf A] zou in vijf gelijke jaarlijkse termijnen worden afgelost, eerst op 19 november 2020. Vanwege de achterstelling ten opzichte van Rabobank heeft er op de lening van [Bedrijf A] nog geen aflossing plaatsgevonden. 
      
    
    
      3.2.
      De lening bij [Bedrijf B] van € 500.000,- zou eveneens in vijf gelijke jaarlijkse termijnen worden afgelost, eerst op 12 september 2020. Medio 2020 heeft [verzoekster] eenmalig € 100.000 afgelost. Verdere aflossingen hebben niet plaatsgevonden vanwege de achterstelling ten opzichte van Rabobank.
      
    
    
      3.3.
      
        [Bedrijf A] en [Bedrijf B] stellen dat [verzoekster] niet open en eerlijk is geweest over het verval van de achterstelling medio 2024. Daar komt bij dat het aan [Bedrijf E] B.V. (hierna: “ [Bedrijf E] ”, één van de deelnemingen van [verzoekster] ) in eigendom toebehorende bedrijfspand te [vestigingsplaats] is verkocht via een sale and leaseback constructie. Onduidelijk is wat er met de opbrengst van de verkoop is gebeurd. [Bedrijf A] en [Bedrijf B] vermoeden dat [verzoekster] is begonnen met de liquidatie van het vermogen. Daarnaast ontbreken essentiele financiele stukken waardoor de vermogenspositie van [verzoekster] niet inzichtelijk is. Verder is van belang dat [Bedrijf A] en [Bedrijf B] het reële risico lopen dat de vermogenspositie van [verzoekster] de komende maanden verslechtert. Een afkoelingsperiode is daarom niet in het belang van [Bedrijf A] , [Bedrijf B] en de overige schuldeisers van [verzoekster] . 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    Rechtsmacht en bevoegdheid
    
    
      4.1.
      
        [verzoekster] heeft gevraagd om afkondiging van een afkoelingsperiode. Omdat dit het eerste verzoek is in het kader van de akkoordprocedure, zal worden vastgesteld of sprake is van een besloten of openbare procedure. Daarnaast zal worden beoordeeld of de rechtbank bevoegd is om van het verzoek kennis te nemen.
      
    
    
      4.2.
      
        [verzoekster] heeft gekozen voor een besloten akkoordprocedure. [verzoekster] is statutair gevestigd te [vestigingsplaats] . Op grond van het bepaalde in artikel 369 lid 7 aanhef en onder b Fw juncto artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om het verzoek in behandeling te nemen. Uit artikel 262 Rv volgt verder dat deze rechtbank bevoegd is van het verzoek kennis te nemen.
      
    
    
      4.3.
      De beslotenheid van de akkoordprocedure en de bevoegdheid van de rechtbank liggen hiermee vast voor het verdere verloop van de procedure.
      
      
        
          Afkoelingsperiode
        
      
      
    
    
      4.4.
      Op grond van artikel 376 Fw kan, nadat een verklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw is gedeponeerd, door de schuldenaar of (zo die is aangewezen) door de herstructureringsdeskundige aan de rechtbank het verzoek worden gedaan om een afkoelingsperiode af te kondigen. Indien (nog) geen herstructureringsdeskundige is aangewezen en het verzoek door de schuldenaar is gedaan, dient het akkoord reeds te zijn aangeboden of dient de schuldenaar toe te zeggen dat binnen ten hoogste twee maanden een akkoord zal worden aangeboden. 
      
    
    
      4.4.
      
        [verzoekster] heeft op 19 november 2024 een verklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw gedeponeerd ter griffie van de rechtbank. Zij heeft bij het verzoek om een afkoelingsperiode verklaard en ter zitting toegezegd dat zij binnen een termijn van ten hoogste twee maanden een akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw zal aanbieden aan haar schuldeisers.
      
    
    
      4.5.
      
        Op grond van artikel 376 lid 4 Fw wordt het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode toegewezen indien summierlijk blijkt dat aan drie vereisten wordt voldaan, namelijk (1) dat dit noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten, (2) dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij gediend zijn en (3) dat de door de afkoelingsperiode getroffen derden niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad. 
        
          Noodzaak afkoelingsperiode en belangen schuldeisers
        
      
      
    
    
      4.6.
      De rechtbank is van oordeel dat [verzoekster] de noodzaak voor het afkondigen van een afkoelingsperiode voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Uit het verzoek en de toelichting daarop ter zitting is immers naar voren gekomen dat [verzoekster] niet in staat is haar opeisbare schulden te voldoen, en dat [Bedrijf A] en [Bedrijf B] niet bereid zijn om nog langer af te wachten.
    
    
      4.7.
      Over de belangen van de schuldeisers overweegt de rechtbank het volgende. [verzoekster] heeft onder andere een voorlopig geconsolideerd resultaat over 2024 en een geconsolideerde liquiditeitsprognose tot en met december 2025 overgelegd. Uit de stukken volgt niet welke deelneming van [verzoekster] verantwoordelijk is voor welk (geprognosticeerd) resultaat. [verzoekster] heeft hierover ter zitting verklaard dat haar deelneming in [Bedrijf E] verantwoordelijk is voor de verliezen in de afgelopen jaren, en dat haar deelneming in [Bedrijf F] B.V. wel winstgevend is. In 2025 verwacht [verzoekster] voor [Bedrijf E] een positieve EBITDA, onder meer als gevolg van nieuwe klandizie. Nu slechts geconsolideerde cijfers zijn overgelegd, is dit evenwel niet na te gaan. Uit de liquiditeisprognose volgt dat de groep in de eerste zes maanden van 2025 – zoals ieder jaar, als gevolg van het seizoenspatroon – verlieslatend is. Dit heeft [verzoekster] ter zitting bevestigd. In de periode tot en met juni 2025 leidt dit tot een verlies en afname in liquiditeit van circa € 1.1 miljoen. In de tweede helft van 2025 verbetert de liquiditeitspositie niet of nauwelijks, wat slechts ten dele kan worden verklaard door de verplichting tot betaling van vennootschapsbelasting (in verband met de verkoop van het hiervoor genoemde bedrijfspand). [verzoekster] heeft na meerdere vragen van de rechtbank onvoldoende duidelijk kunnen maken wat de oorzaak is van de verdere verslechtering van de liquiditeit. 
    
    
      4.8.
      
        [verzoekster] heeft met betrekking tot de prognoses naar voren gebracht dat haar vermogenspositie als holdingvennootschap niet geraakt wordt, omdat haar deelnemingen in 2025 naar alle waarschijnlijkheid niet zullen failleren. Dit betekent echter niet dat de positie van de crediteuren van [verzoekster] niet kan verslechteren. Doordat er maandelijks aanzienlijke verliezen zijn, vindt er een zekere waardevermindering door uitholling van de dochtervennootschappen plaats. Uit de geconsolideerde liquiditeitsprognose volgt weliswaar dat de groep aan haar lopende verplichtingen kan voldoen, maar ook volgt daaruit dat de liquiditeitspositie tijdens een eventuele afkoelingsperiode van vier maanden (aanzienlijk) verslechtert. [verzoekster] heeft ook op dit onderdeel onvoldoende duidelijk gemaakt op welke wijze haar crediteuren gedurende de afkoelingsperiode geen nadeel ondervinden van deze verslechterde liquiditeitspositie van de gehele groep. 
      
    
    
      4.9.
      Ten slotte is van belang dat [verzoekster] evenmin aannemlijk heeft gemaakt dat er al serieuze stappen zijn gezet om tot het aanbieden van een akkoord te kunnen komen. Anders dan het inschakelen van een valuator heeft [verzoekster] nog geen idee wat de contouren van een aan te bieden akkoord zouden moeten zijn. Het verzoek laat in het midden hoe de herstructurering gefinancierd zal worden. Daarnaast is onduidelijk hoe een genoemde achterstelling of kwijtschelding van de vorderingen door aandeelhouder [Bedrijf D] zou bijdragen aan een akkoord. Ook is door [verzoekster] naar voren gebracht dat mogelijk één van de deelnemingen wordt verkocht, maar hiervoor lijkt een tijdsbestek van twee maanden niet realistisch. Samenvattend is [verzoekster] er niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat voor de schuldeisers een duidelijke upside te verwachten is ten opzichte van een faillissementsscenario. [verzoekster] heeft ten aanzien van de waarborging van de belangen van de schuldeisers ook geen zekerheid gesteld. [Bedrijf D] heeft weliswaar toegezegd zich te zullen inspannen, maar aan die inspanning is geen concrete invulling gegeven. De rechtbank kan daarom niet vaststellen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers redelijkerwijs gediend zijn bij en niet geschaad worden door het afkondigen van een afkoelingsperiode.
      
    
    
      4.10.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet aan de vereisten voor toewijzing van de afkoelingsperiode is voldaan. De rechtbank zal het verzoek van [verzoekster] dan ook afwijzen. 
    
    
      4.11.
      De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank:
    
    
      5.1.
      
        wijst af het verzoek strekkende tot het afkondigen van een afkoelingsperiode als bedoeld
        in artikel 376 Fw;
      
      
    
    
      5.2.
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
      
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. G. Konings, voorzitter, mr. M.D.E. Leppens en mr. V.G.T. van Emstede, rechters, en in aanwezigheid van W. Mulder, griffier, en uitgesproken door mr. G. Konings op 20 december 2024.