ECLI:NL:RBOBR:2022:5399, Rechtbank Oost-Brabant, 08-12-2022, C/01/386375 / KG ZA 22-510
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-12-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aanbesteding; uitsluiting ivm geschiktheidseis; beroep op art. 2.96 lid 2 AW

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/386375 / KG ZA 22-510
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 8 december 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. P.J.M. van Limpt te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE WAALRE,
      zetelend te Waalre,
      gedaagde,
      advocaten mr. M.J. Mutsaers en mr. M.A.J. de Groot te Nijmegen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en de gemeente genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 12 oktober 2022 met 10 producties
        
        
          de brief van mr. Mutsaers van 15 november 2022 met 34 producties
        
        
          de brief van mr. Van Limpt van 16 november 2022 met aanvullende producties 11 en 12
        
        
          de mondelinge behandeling op 17 november 2022
        
        
          de pleitnota van [eiseres]
        
        
          de pleitnota van de gemeente.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        De gemeente heeft op 22 mei 2022 een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de opdracht "Containermanagementsysteem en het chippen
        en omwisselen van containers gemeente Waalre", hierna te noemen "de Aanbestedingsprocedure".
      
      
    
    
      2.2.
      
        De gemeente is voornemens om een nieuw afvalsysteem met gedifferentieerde tarieven (diftar) in te voeren. Voor de invoering van diftar is een containermanagementsysteem noodzakelijk, waarbij de betreffende
        containers van een chip moeten worden voorzien en indien nodig omgewisseld worden. Het
        containermanagementsysteem koppelt adressen met WOZ-objectnummers uit het belastingsysteem aan de gechipte minicontainers en inzamelvoertuigen zodat de individuele ledigingen geregistreerd kunnen worden. De ledigingen per adres worden vervolgens periodiek doorgegeven aan het belastingsysteem van de gemeente. 
      
      
    
    
      2.3.
      
        [eiseres] is een Nederlandse dochteronderneming van [naam 1] . [eiseres] is gespecialiseerd in magazijninrichting en afvaltechniek en ontwikkelt onder andere innovatieve systemen voor de afvoer en verwerking van afval. 
      
    
    
      2.4.
      De opdracht is op 22 mei 2022 aangekondigd via TenderNed, waarbij de aanbesteding verder is verlopen via het platform Negometrix. De sluitingsdatum voor inschrijvingen was 29 juni 2022 om 09.30 uur. 
      
    
    
      2.5.
      De voorwaarden van de aanbestedingsprocedure zijn door de gemeente beschreven in het Aanbestedingsdocument d.d. 19 mei 2021, hierna te noemen "de Aanbestedingsleidraad".
      
    
    
      2.6.
      
        In paragraaf 3.3.1 van de Aanbestedingsleidraad heeft de gemeente geschiktheidseisen gesteld met betrekking tot de technische bekwaamheid. Met betrekking tot informatiebeveiliging heeft de gemeente - onder meer - de volgende eis gesteld:
        
          “
          Informatiebeveiliging
        
        
          De inschrijver heeft een vastgelegd en gecertificeerd kwaliteitsmanagementsysteem (ISO 27001 of gelijkwaardig), dat periodiek door een geaccrediteerde instelling wordt getoetst. Van de inschrijver met de laagste prijs wordt gevraagd een kopie van het betreffende certificaat te overleggen.” 
      
      
    
    
      2.7.
      In  paragraaf 3.4. is vervolgens het volgende bepaald ten aanzien van de gunning:
      
      
        
          “3.4. Gunningscriteria
        
        
          Nadat er uit de inschrijving is gebleken dat er geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn, de
        
        
          inschrijver voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen en wordt voldaan aan hetgeen is
        
        
          opgenomen in dit aanbestedingsdocument wordt de inschrijving verder beoordeeld. De
        
        
          beoordeling vindt plaats op basis van de laagste prijs.”
        
      
      
    
    
      2.8.
      Blijkens hoofdstuk 4.1 van de Aanbestedingsleidraad kan een inschrijver een beroep doen op de technische bekwaamheid van een onderaannemer. In dat geval dient de inschrijver dat in de eigen verklaring te vermelden en dient een afzonderlijke eigen verklaring door de onderaannemer te worden ingevuld en ondertekend.
      
    
    
      2.9.
      
        [eiseres] heeft op 28 juni 2022 samen met onderaannemer [naam 2] (hierna: [naam 2] ) ingeschreven op de aanbestedingsprocedure waarbij [eiseres] een beroep heeft gedaan op de technische bekwaamheid van [naam 2] met betrekking tot de geschiktheidseis "Informatiebeveiliging". [eiseres] heeft van beide ondernemingen een eigen verklaring overgelegd.
      
    
    
      2.10.
      Uit het proces-verbaal van opening van 29 juni 2022 blijkt dat [eiseres] van de vier (tijdig) ontvangen inschrijvingen met de laagste prijs heeft ingeschreven.
      
    
    
      2.11.
      In de periode tussen 30 juni 2022 en 22 juli 2022 heeft de gemeente via TenderNed  diverse verificatievragen gesteld aan [eiseres] , onder meer over de betrokkenheid van [naam 2] en de wijze waarop door [eiseres] aan de geschiktheidseis 'Informatiebeveiliging' wordt voldaan.
      
    
    
      2.12.
      Op 8 juli 2022 heeft de gemeente de nadere bewijsmiddelen bij de eigen verklaring opgevraagd bij [eiseres] .
      
    
    
      2.13.
      
        Op 14 juli 2022 heeft de gemeente aan [eiseres] gevraagd of haar constatering juist is dat [eiseres] , althans [naam 2] , niet over een ISO 27001 certificaat beschikt. [eiseres] heeft daarop geantwoord op 18 juli 2022 dat [naam 2] inderdaad niet beschikt over een ISO 27001 certificaat, maar dat zij een beroep doet op artikel 2.78b lid 2 Aw 2012: 
        
          Het is juist dat [naam 2] (of [eiseres] ) op dit moment nog niet beschikt over een ISO 27001-certificaat, maar dat betekent niet dat er niet aan de geschiktheidseis is voldaan. [naam 2] beschikt namelijk wel over een gelijkwaardig managementsysteem voor informatiebeveiliging (iSMS) en voldoet reeds op dit moment alle materiele eisen en processen voor het verkrijgen van een ISO 27001-certificaat. Daarmee voldoet [naam 2] dus wel aan de geschiktheidseis.
        
        
          Omdat het certificeringsproces doorgaans enkele maanden in beslag neemt kon het certificaat niet binnen de inschrijvingstermijn worden verkregen. Nu een ISO 27001 certificering nog geen gemeengoed is in aanbestedingen c.q. opdrachten als de onderhavige (dit is volgens ons de eerste aanbesteding waarin dit certificaat wordt gevraagd), kan ons ook niet worden verweten nog niet over het certificaat te beschikken. [eiseres] en [naam 2] doen in dezen een beroep op artikel 2.78a lid 4 van de Aanbestedingswet en leggen hierbij een technisch dossier over waaruit blijkt dat [naam 2] beschikt over een managementsysteem voor informatiebeveiliging: (…)
        
      
      
    
    
      2.14.
      Op 21 juli 2022 heeft de gemeente nogmaals gevraagd of [naam 2] beschikt over een vastgelegd en gecertificeerd informatiebeveiligingsmanagementsysteem dat periodiek door een geaccrediteerde instelling wordt getoetst.
      
    
    
      2.15.
      Bij brief van 29 augustus 2022 heeft de gemeente [eiseres] bericht dat [eiseres] is uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding omdat uit de inschrijving en antwoorden op de verificatievragen zou blijken dat [eiseres] "niet voldoet aan de door ons gestelde eis dat de inschrijver op het moment van inschrijven een vastgelegd en gecertificeerd informatiebeveiligingsmanagementsysteem (ISO 27001 of gelijkwaardig) heeft, dat periodiek door een geaccrediteerde instelling wordt getoetst.”
      
    
    
      2.16.
      De gemeente is voornemens de opdracht te gunnen aan DBI Container Service B.V. (DBI).
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert - na wijziging eis - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
      1. te bepalen dat [eiseres] niet binnen de termijnen van de aanbestedingsprocedure een ISO 27001-certificering (of gelijkwaardig) heeft kunnen verwerven om redenen die [eiseres] niet aangerekend kunnen worden; en
      
      2. de gemeente te gebieden om, binnen 7 dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, het (gunnings-)besluit van 29 augustus 2022 in te trekken, althans haar te verbieden om uitvoering te geven aan het voornemen om een overeenkomst te sluiten met DBI; en
      3. de gemeente te gebieden om, binnen 21 dagen en met inachtneming van het in dezen te wijzen vonnis, een nieuw besluit te nemen ten aanzien van de inschrijving van [eiseres] en daartoe te onderzoeken of de door [eiseres] voorgestelde maatregelen voldoen aan de gevraagde kwaliteitsnormen en zo nodig daarover verduidelijkingsvragen te stellen en bij haar onderzoek acht te slaan op de informatie die in het kader van dit kort geding aan de gemeente ter beschikking is gesteld, waaronder maar niet uitsluitend de door KAM Certificeringen uitgevoerde interne audit van 10 november 2022;
      4. de gemeente te veroordelen in de proceskosten van dit geding, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening.
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] legt daaraan het volgende ten grondslag. De gemeente heeft [eiseres] ten onrechte uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure, omdat [naam 2] ) nog geen ISO 27001 certificaat kon overleggen en daarmee niet aan de in par. 3.3.1. van de Aanbestedingsleidraad gestelde geschiktheidseis zou voldoen. Op grond van het bepaalde in de artikelen 2.78b en 2.96 Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) was de gemeente gehouden om alternatieve bewijsmiddelen te accepteren, waarmee [eiseres] kan aantonen dat het managementsysteem voor informatiebeveiliging van [naam 2] gelijkwaardig is aan ISO 27001. De periode tussen de aankondiging van de opdracht en de datum waarop de inschrijving uiterlijk moest worden ingediend bedroeg in dit geval totaal 27 werkdagen (37 kalenderdagen). Het was voor [eiseres] onmogelijk om binnen een dergelijke termijn een volledig certificeringsproces ISO 27001 te doorlopen. Een normaal certificeringsproces bedraagt volgens KAM Certificeringen tussen de drie en zes maanden. Nu de termijn voor certificering vele malen langer is dan de inschrijftermijn is het (dus) niet aan [eiseres] te wijten dat zij het certificaat niet binnen de inschrijftermijn heeft verkregen. De huidige certificerings-eis (ISO 27001 of gelijkwaardig) is zeker nog geen gemeengoed in vergelijkbare aanbestedingsprocedures, zodat het [eiseres] niet aangerekend kan worden dat zij niet reeds over een dergelijke certificering beschikte. Het voorgaande betekent dat de gemeente, ingevolge het bepaalde in artikel 2.96, tweede lid Aw 2012, alternatieve bewijsmiddelen zal moeten accepteren en niet heeft kunnen volstaan met uitsluiting van [eiseres] van de aanbestedingsprocedure. De certificeringsaudit van [naam 2] is inmiddels gepland op 19 en 20 december 2022. KAM Certificeringen heeft verklaard dat het managementsysteem dat bij aanvang van het certificeringstraject is aangetroffen (omstreeks mei/juni 2022) vergelijkbaar is aan de maatregelen die moeten worden getroffen om compliant te zijn aan ISO 27001. [eiseres] gaat er dan ook vanuit dat het ISO 27001 certificaat daarmee voor het einde van het kalenderjaar zal worden behaald en daarmee ook voor aanvang van de geplande invoering van diftar binnen de gemeente Waalre. De gemeente heeft daarmee de zekerheid dat er op dit moment reeds sprake is van een gelijkwaardig managementsysteem en dat er voor de toekomst ook blijvend sprake zal zijn van een managementsysteem voor informatiebeveiliging volgens ISO 27001. Nu de gemeente voornemens is de opdracht te gunnen aan DBI heeft [eiseres] een spoedeisend belang bij de door haar ingestelde vorderingen. 
    
    
      3.3.
      De gemeente voert verweer. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Vast staat dat [naam 2] op het moment van inschrijving niet beschikte over de vereiste certificaten (ISO 27001 of vergelijkbaar). In zoverre heeft [eiseres] niet voldaan aan de eis (par. 3.3.1. Aanbestedingsleidraad) dat de inschrijver bij inschrijving beschikt over een vastgelegd en gecertificeerd informatiebeveiligingsmanagementsysteem (ISO 27001 of gelijkwaardig), dat periodiek door een geaccrediteerde instelling wordt getoetst. [eiseres] heeft zich evenwel op het standpunt gesteld dat zij gedurende de verificatieperiode ook op andere wijze dan met certificaten mocht aantonen dat zij op het moment van inschrijving conform ISO 27001 werkte, dat zij dat ook heeft gedaan en dat de gemeente op grond van het bepaalde in artikel 2.96, tweede lid Aw 2012, gehouden was om die andere bewijzen te aanvaarden. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
      
    
    
      4.2.
      Artikel 2.96 lid 2 Aw 2012 bepaalt dat een aanbestedende dienst andere bewijzen aanvaardt inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking indien de ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijnen kan verwerven om redenen die hem niet aangerekend kunnen worden, mits de ondernemer bewijst dat de voorgestelde maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aan de kwaliteitsnormen voldoen. 
      
    
    
      4.3.
      
        Die situatie doet zich hier evenwel niet voor. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de opdracht op 22 mei 2022 via TenderNed is aangekondigd. Op dat moment was dus duidelijk voor alle gegadigden dat inschrijvers op het moment van inschrijving dienden te beschikken over “een vastgelegd en gecertificeerd informatiebeveiligingsmanagement-systeem (ISO 27001 of gelijkwaardig), dat periodiek door een geaccrediteerde instelling wordt getoetst”. Vast staat dat door [eiseres] geen vragen zijn gesteld naar aanleiding van de in par. 3.3.1. van de Aanbestedingsleidraad gestelde geschiktheidseis en evenmin is gebleken dat [eiseres] tegen deze eis bezwaren heeft geuit. Uit de stukken blijkt verder dat reeds enkele dagen na bekendmaking van de aanbestedingsprocedure, op 25 mei 2022, een vergadering heeft plaatsgevonden tussen [eiseres] en [naam 2] , waarin – blijkens het ter zake opgemaakte verslag - is besloten dat [naam 2] direct zal starten met het officiële certificeringtraject:
        
          ‘Ten tijde van deze bespreking was [naam 2] nog niet in het bezit van een ISO27001 certificaat. Echter de werkwijze en interne processen bij [naam 2] zijn al geruime tijd voor deze bespreking van dien aard dat deze minimaal gelijkwaardig zijn aan ISO27001.
        
        
          Om deze gelijkwaardigheid kracht bij te zetten is besloten dat [naam 2] direct zal starten met het officiële certificeringstraject”. 
        
        Voorts is gebleken dat [naam 2] en Kam Certificeringen op 8 juli 2022 een intentieverklaring hebben getekend waarin zij overeenkomen om per 21 juli 2022 het ISO 27001 traject te starten. 
      
      
    
    
      4.4.
      
        De voorzieningenrechter is met de gemeente van oordeel dat uit de hiervoor geschetste gang van zaken volgt dat [naam 2] zich niet (in voldoende mate) heeft ingespannen om de door de gemeente voorgeschreven certificaten (tijdig) te verkrijgen. [eiseres] was er al op 22 mei 2022 van op de hoogte dat zij bij inschrijving, dus uiterlijk 29 juni 2022 om 9.30 uur diende te beschikken over ISO 27001 of daaraan gelijkwaardige certificering. Het verslag van de vergadering van 25 mei 2022 tussen [eiseres] en [naam 2] maakt duidelijk dat [eiseres] zich ook bewust was van het belang van de in de aanbestedingsstukken voorgeschreven certificering, getuige de afspraak dat [naam 2] ‘direct zal starten met het officiële certificeringstraject’. Door desondanks vervolgens eerst (op 28 juni 2022) op de aanbesteding in te schrijven en pas daarna (op 8 juli 2022), nadat [eiseres] als laagste inschrijver uit de bus was gekomen en de gemeente vroeg om overlegging van de bewijsmiddelen terzake de geschiktheidseis van par 3.3.1. van de Aanbestedingleidraad, een intentieovereenkomst te tekenen met Kam Certificeringen gericht op het verkrijgen van het ISO27001 certificaat, kan [eiseres] zich er niet op beroepen dat het niet tijdig verkrijgen van de vereiste certificaten haar niet kan worden aangerekend. Van [eiseres] had tenminste mogen worden verwacht dat zij direct na de aankondiging van de opdracht daadwerkelijk concrete stappen had ondernomen om tot een (tijdige) certificering te komen (zoals ook afgesproken op de meeting met [naam 2] op 25 mei 2022). Door pas op 8 juli 2022 een op certificering gerichte intentieverklaring te ondertekenen wordt niet voldaan aan één van de voorwaarden die artikel 2.96, tweede lid Aw 2012 verbindt aan het recht  van een inschrijver om aan de hand van andere bewijzen (dan het voorgeschreven certificaat) aan te tonen dat hij voldoet aan de gestelde geschiktheidseis. Er is geen sprake van een situatie waarin het [eiseres] niet kan worden aangerekend dat zij niet tijdig beschikt over de vereiste certificaten. De gemeente is daarom, gelet hierop en anders dan [eiseres] stelt, niet gehouden om andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking te aanvaarden. Het zou het gelijke speelveld tussen de inschrijvers verstoren, indien het [eiseres] in de gegeven omstandigheden zou worden toegestaan om in te schrijven op het werk zonder de voorgeschreven certificering en haar vervolgens – nadat zij de laagste inschrijving bleek te hebben gedaan –gelegenheid te bieden langs andere weg aan te tonen dat zij aan de gestelde geschiktheidseis voldeed, daar waar alle overige inschrijvers zich reeds voorafgaand aan de inschrijving (periodiek terugkerende) inspanningen en kosten hebben getroost ter verkrijging en instandhouding van de verlangde certificering. Dat zou alleen te rechtvaardigen zijn in het geval [eiseres] het niet beschikken over de verlangde certificering niet kan worden aangerekend, dat wil zeggen dat haar ter zake het ontbreken van het verlangde certificaat redelijkerwijs geen verwijt valt te maken. Zoals overwogen doet die situatie zich hier niet voor.
        
          [eiseres] had er overigens ook voor kunnen kiezen, zoals de gemeente terecht stelt, om met een onderaannemer in te schrijven, die wél reeds ten tijde van de inschrijving beschikte over de vereiste certificering. Voor zover [eiseres] zich in dit verband op het standpunt stelt dat het hoogst ongebruikelijk is om in het kader van een opdracht als de onderhavige de betreffende certificeringseis te stellen, had het op haar weg gelegen om (in een eerder stadium) vragen te stellen omtrent nut en noodzaak van die eis dan wel – met het oog op de tijd benodigd voor het verkrijgen van de verlangde certificering –  aan te dringen op verlenging van de inschrijfduur. Vast staat dat zij het één noch het ander heeft gedaan. 
      
      
    
    
      4.5.
      
        Het voorgaande betekent dat de vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
        - griffierecht	€ 	676,00
        - overige kosten		  0,00
        - salaris advocaat	1.524,00
        Totaal	€ 	2.200,00
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 2.200,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2022.
      
    
  
  
     Productie 28 van de Gemeente