ECLI:NL:RBARN:2012:BX7835, Rechtbank Arnhem, 11-09-2012, 823525 Cv Expl.
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-09-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst op verzoek van werkgever, die werknemer liever in dienst houdt. Discussie over de vraag of werkgever van werknemer mag verlangen dat zij in afwijking van eerdere afspraken naast dagdiensten ook avonddiensten gaat draaien. Dat mag op grond van de arresten van der Lely/Taxi Hofman (LJN: ZC 2688) en Stoof/Mammoet (LJN: BD 1847). Werknemer houdt vast aan weigering avonddiensten.

beschikking
    
    
    RECHTBANK ARNHEM
    
    burgerlijk recht, sector kanton
    
    Locatie Nijmegen
    
    
      zaakgegevens	823525 \ HA VERZ  12-1171 \ 407
      uitspraak van	11 september 2012	
    
    
    beschikking
    
    in de zaak van
    
    
      de stichting ZZG Zorggroep
      gevestigd te [vestigingsplaats]
      verzoekende partij
      gemachtigde mr. M.C. Frissart-Kallenbach
    
    
    tegen
    
    
      [werkneemster] 
      wonende te [woonplaats]
      verwerende partij
      procederend in persoon
    
    
    
    Partijen worden hierna ZZG en [werkneemster] genoemd.
    
    1.	De procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het verzoekschrift met producties
      -	het verweerschrift met producties
      -	de brief met bijlage van de gemachtigde van ZZG van 15 augustus 2012
      -	de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 21 augustus 2012 mede inhoudende de pleitnotitie van de gemachtigde van ZZG.
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	ZZG biedt gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening, onder meer door het in stand houden van verzorgings- en verpleeghuizen.
    
    2.2.	[werkneemster] is geboren op [dag en maand] 1957 en nu dus 54 jaar. Zij is op 1 september 1992 bij ZZG in dienst getreden. Zij heeft thans de functie van eerst verantwoordelijke verzorgende in verpleeghuis [naam en adres verzorgingstehuis], waar dementerende ouderen wonen en verzorgd worden. [werkneemster] heeft een dienstverband van 24 uur per week. Haar salaris bedraagt € 1.739,65 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en 4,5% eindejaarsuitkering.
    
    2.3.	Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de CAO voor de Verpleeg- en Verzorgingshuizen en Thuiszorg (hierna: de CAO) van toepassing. 
    
    2.4.	Op 15 mei 2009 is tussen ZZG en de vakbonden een Sociaal Plan overeengekomen.
    
    2.5.	In vervolg hierop heeft ZZG aan [werkneemster] te kennen gegeven dat zij haar in avonddiensten wil indelen, zoals ook andere medewerkers in avonddiensten worden ingedeeld. [werkneemster] heeft zich hiertegen verzet. Op 26 januari 2010 hebben partijen over het werken in avonddiensten gesproken. ZZG heeft de inhoud van dit gesprek in een brief van 28 januari 2010 aan [werkneemster] bevestigd. In die brief staat onder meer:
    
    
      “(…) Doordat een aantal verzorgenden geen avonddiensten vervult, heeft dat gevolgen voor de andere verzorgenden. Zij moeten daardoor in verhouding veel werken in avonddiensten. Dit wordt door hen als belastend ervaren. Om die reden doet de heer [X] een beroep op de verzorgenden, die nog geen avonddiensten vervullen, om ook een enkele keer een avonddienst te werken. Hij doet u het volgende voorstel:
      * Het eerste half jaar hoeft u nog geen avonddiensten te werken. Dit om u de tijd te geven om aan het idee te wennen.
      * Vervolgens wil hij u 3 maanden een B-dienst (van 16.30 uur tot 20.00 uur) laten werken. Gevolgd door drie maanden een E-dienst (15.15 uur tot 22.00 uur) of een C-dienst (van 15.15 uur tot 23.00 uur).
      * Daarna wil hij met u evalueren om daarna een besluit te nemen over het vervolg.
      U geeft aan daar niet in mee te willen gaan. U beroept zich op een afspraak, die 9 jaar geleden met u is gemaakt door uw toenmalige leidinggevende, dat u niet in de avonden hoeft te werken. U heeft al eerder concessies gedaan aan uw rooster. Zo bent u al 2 weekenden in de maand gaan werken in plaats van 1 weekend en werkt u nu ook al korte diensten in plaats van enkel diensten van 8 uur. U heeft er geen vertrouwen in dat het blijft bij een enkele avonddienst en dat er al snel van u verlangd wordt dat u vaker in de avonden gaat werken. (…)”
    
    
    2.6.	[werkneemster] heeft het voorstel van de hand gewezen. Daarna heeft ZZG de kwestie enige tijd laten rusten.
    
    2.7.	In september 2010 is door ZZG een ‘Notitie Aanpak, uitgangspunten & kaders ontwikkeling nieuwe dienstverlening Rijk van Nijmegen’ en een ‘Visie uitgangspunten kleinschalig wonen Rijk van Nijmegen’ vastgesteld. Deze beide notities hebben gevolgen voor de wijze waarop ZZG is georganiseerd. In november 2010 en in juli 2011 hebben bijeenkomsten plaatsgevonden waarbij de nieuwe visie op zorg door ZZG aan het personeel, cliënten, hun familie en vrijwilligers is gepresenteerd. Daarbij zijn ook de gevolgen voor het personeel aan de orde geweest. Samengevat komt het erop neer dat ZZG een meer individuele zorg voor de demente ouderen voorstaat. De cliënten zullen worden verzorgd in kleine groepen door een vast team van 12 medewerkers, hetgeen een wijziging is ten opzichte van de huidige zorg. Er moet een omslag worden gemaakt van grootschalige verpleeghuiszorg naar kleinschalige woonvormen. De nieuwe zorg wordt door ZZG aangeduid als ‘Nieuw Wonen Irene’ en ‘Irene 3PG’. De nieuwe zorg wordt verleend in de nieuwbouw, die in 2012 gereed is gekomen of zal komen.
    
    2.8.	ZZG heeft in vervolg op de (presentatie van de) notities een werkgroep ingesteld, waarvan ook de leidinggevende van [werkneemster] lid was, die medio juli 2011 een brief heeft gezonden aan alle medewerkers. In deze brief staat onder meer:
    
    
      “In de voorlichtingsbijeenkomst van maandag 4 juli 2011 is aangegeven dat we de maand juli gebruiken om te inventariseren wie er mee wil naar Nieuw Wonen Irene of naar Irene 3 PG. (…)
      Dit formulier heeft enkel tot doel te inventariseren. Het is dus geen formele keuze of kandidaatsstelling. Wel willen we hierdoor te weten komen wie er niet de overstap wil maken naar de nieuwbouw. Dit om zodoende geen tijd te verspelen om op zoek te gaan naar een andere werkplek. Als je aangeeft de overstap te willen maken, betekent dit dat je akkoord bent met:
      1)	het werken als integrale medewerker
      2)	het opgeven van verworven rechten wat betreft inroostering
      3)	de visie onderschrijft en bereid bent om op een andere manier te gaan werken in een kleinschalige woonvorm.”
    
    
    2.9.	De keuzes die in het bijgevoegde formulier zijn voorgelegd, zijn onder meer:
    
    
      “Vraag 1)
      0 ik wil graag de overstap maken naar Nieuw Wonen Irene
      0 ik wil graag de overstap maken naar Irene 3PG
      0 ik wil mijn loopbaan liever voortzetten elders binnen ZZG zorggroep of buiten ZZG zorggroep.”
    
    
    2.10.	[werkneemster] heeft het formulier niet ingevuld. Om die reden volgde op 24 augustus 2011 een gesprek tussen ZZG en [werkneemster]. In dat gesprek heeft ZZG aan [werkneemster] gezegd dat, als zij blijft vasthouden aan de gemaakte afspraken over het werken in dagdiensten, zij niet kan overstappen naar de nieuwe organisatie en dat dan onderzocht zal worden waar zij elders binnen ZZG geplaatst kan worden. ZZG heeft dit vastgelegd in een brief van 31 augustus 2011. Zij heeft [werkneemster] daarbij uitgenodigd voor een gesprek om te kijken naar een andere invulling van de arbeidsovereenkomst. [werkneemster] heeft hierop gereageerd met haar brief van 5 september 2011. Daarin schrijft zij onder meer dat zij haar arbeidsovereenkomst wil vervolgen met de verworven arbeidstijden op de locatie [Z] en dat zij alleen openstaat voor een aanpassing van de werktijden als ZZG de rechtsgeldigheid van de door haar gewenste aanpassingen door een onafhankelijke partij laat toetsen.
    
    2.11.	Daarna hebben partijen nog verschillende brieven gewisseld en gesprekken gevoerd.
    
    2.12.	Bij brief van 16 maart 2012 heeft ZZG [werkneemster] onder meer het volgende geschreven:
    
    	“(…) door de reorganisatie vervalt uw huidige functie. Wij bieden u met ingang van 1 juni 2012 de functie aan van woonbegeleider binnen Nieuw Wonen Irene. De functiebeschrijving van deze functie is bijgevoegd.  (…) Gezien de wijze waarop we zorg gaan verlenen, verwachten wij van u een flexibele inzetbaarheid. Dit betekent concreet dat de in het verleden gemaakte afspraken ten aanzien van uw werktijden worden herzien. (…)”
    
    [werkneemster] heeft hier niet op gereageerd.
    
    2.13.	Vervolgens heeft ZZG [werkneemster] op 17 april 2012 bericht:
    
    
      	“(…) Wat ook meespeelt, is dat wij vanaf eind januari jl. intern zijn nagegaan of er voor u alsnog een structurele mogelijkheid bestaat om toch enkel in dagdiensten werkzaam te kunnen zijn. Die zoektocht is gelukt. Het betreft de functie van verzorgende binnen woonzorgcentrum Doekenborg. Deze functie willen wij u formeel aanbieden. (…) Wij nodigen u daarom uit voor een gesprek (…)
      Voor de goede orde vermeld ik hierbij dat het eerder gedane aanbod (zie brief van 16 maart 2012 met kenmerk TE/In/12-0446) om als woonbegeleider (niveau 3) binnen Nieuwe Wonen Irene te gaan werken blijft bestaan. (…)”
    
    
    [werkneemster] heeft de uitnodiging voor een gesprek op 23 april 2012 per e-mail van de hand gewezen met de mededeling dat zij een uitspraak over het conflict met ZZG wil afwachten.
    
    2.14.	Bij brief van 9 mei 2012 heeft ZZG [werkneemster] in kennis gesteld van een beslissing van de kantonrechter te Nijmegen van 26 april 2012, waarin deze, kort gezegd, heeft geoordeeld dat ZZG van haar werknemer mag verlangen in avonddiensten te werken. ZZG heeft verder geschreven:
    
    
      “(…) Wij willen u erop wijzen dat het blijven weigeren van passend werk consequenties heeft voor uw arbeidsovereenkomst. Ik wil hierbij nogmaals aangeven dat wij niet uit zijn op een beëindiging van de arbeidsrelatie met u. Wij willen niets liever dan het geschil beslechten door met u tot overeenstemming te komen over de invulling van uw arbeidsovereenkomst. Ons inziens kan dat echter alleen door met elkaar in gesprek te gaan. Wij nodigen u daarom ook uit (…)
      Mocht het geschil voor 4 juli 2012 niet beslecht zijn, moet er voor u een alternatieve tijdelijk werkplek aangewezen worden. Tot 4 juli 2012 kunt u namelijk nog werken als verzorgende binnen verpleeghuis Irene [Z]. Na die datum is dat niet meer mogelijk. Wij zijn daarom alvast op zoek gegaan naar alternatieve werkplekken en hebben deze gevonden. Het betreft verpleeghuis de Meent en de PG-verpleegafdelingen van woonzorgcentrum Vijverhof. Opgemerkt dient te worden dat dit tijdelijke werkplekken zijn waarbij u kunt werken conform uw huidige arbeidspatroon. Binnen deze locaties is het ook niet mogelijk om structureel werkzaam te zijn in een rooster zonder avonddiensten, vandaar dat u niet structureel geplaatst kunt worden binnen deze locaties. (…)”
    
    
    [werkneemster] is niet op de uitnodiging ingegaan.
    
    2.15.	Op 25 mei 2012 heeft ZZG [werkneemster] aangeboden om te proberen via mediation tot een oplossing te komen. [werkneemster] heeft dit voorstel afgewezen.
    
    3.	Het verzoek en het verweer
    
    3.1.	ZZG verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] te ontbinden wegens gewichtige redenen. Zij onderbouwt het verzoek, kort samengevat, als volgt. De reorganisatie is bijna voltooid. Omdat [werkneemster] niet instemt met het werken in avonddiensten, kan zij niet in één van de nieuw gevormde teams worden ingezet. Zij heeft daarom ook niet kunnen deelnemen aan de op de nieuwe werkwijze gerichte opleiding. Omdat [werkneemster] ieder voorstel van ZZG van de hand wijst en overleg weigert ziet ZZG geen mogelijkheden meer om de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] voort te zetten. ZZG zou [werkneemster] graag voor haar organisatie willen behouden, maar dat is niet mogelijk als [werkneemster] het werken in avonddiensten weigert.
    
    3.2.	[werkneemster] voert gemotiveerd verweer, waarop hierna wordt ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	De kantonrechter stelt vast dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in de artikelen 7:647, 648, 670, 670a BW of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.
    
    4.2.	In artikel 7:685 BW is bepaald dat ieder van partijen te allen tijde bevoegd is zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Als gewichtige redenen worden beschouwd omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW opleveren alsmede veranderingen in de omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve behoort te worden beëindigd.
    
    4.3.	ZZG stelt voorop dat wat haar betreft de arbeidsovereenkomst niet ontbonden hoeft te worden. Zij is op zichzelf tevreden over het functioneren van [werkneemster]. ZZG wijst er verder op dat in deze zaak niet in geschil is dat [werkneemster] op grond van haar leeftijd geen nachtdiensten hoeft te draaien. In het kader van de reorganisatie van het verzorgingshuis waar [werkneemster] werkt, wordt echter wel van alle werknemers verlangd dat zij ook in avonddiensten werken. ZZG voert aan dat dat noodzakelijk is, omdat in veel kleinere teams gewerkt gaat worden en deze teams zelf hun roosters maken. Als een teamlid geen avonddiensten werkt, zullen andere teamleden, meer dan nu het geval is, onevenredig veel belast worden. Dat is onwenselijk, ook voor de sfeer binnen het team. Bovendien acht ZZG het werken in wisselende diensten in het belang van goede zorgverlening.
    
    4.4.	ZZG erkent dat het werken in avonddiensten door [werkneemster] een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst betekent, omdat de eerder gemaakte afspraak moet komen te vervallen. ZZG meent echter dat zij daar voldoende zwaarwegende redenen voor heeft, gelet op de reorganisatie.
    
    4.5.	[werkneemster] bestrijdt dit. Zij stelt dat van haar niet verlangd kan worden dat zij haar verworven recht om geen avonddiensten te werken opgeeft. Zij vreest dat dit bij haar tot (gezondheids)problemen zal leiden. In het verleden heeft zij bemerkt dat het werken in avonddiensten effect heeft op haar nachtrust en haar welbevinden. [werkneemster] ervaart dat zij het goed doet in de dagdiensten en dat in de praktijk geen problemen ontstaan doordat zij daaraan vast houdt. [werkneemster] bestrijdt ook dat uit het reorganisatieplan volgt dat zij in avonddiensten moet gaan werken. In haar ogen maakt ZZG misbruik van de reorganisatie om zo van “gezeur” over ongelijke werktijden af te komen.
    
    
      4.6.	De kantonrechter stelt bij de beoordeling van de standpunten voorop dat een werkgever in beginsel de vrijheid heeft haar organisatie zo in te richten als zij dat juist en wenselijk acht. Daarbij dient de werkgever in redelijkheid rekening te houden met de redelijke belangen van haar werknemers. In zijn algemeenheid kan in dit geval gezegd worden dat het collectieve belang voldoende is gewaarborgd, nu met de ondernemingsraad overleg heeft plaatsgevonden en de ondernemingsraad positief heeft geadviseerd over de reorganisatie die hier aan de orde is. Daarnaast is in het Sociaal Plan met de vakbonden afgesproken dat bij een reorganisatie geen gedwongen ontslagen zullen vallen.
      Daarmee is voldoende onderbouwd dat ZZG een gelegitimeerd belang heeft om de reorganisatie door te voeren.
    
    
    4.7.	Vast staat dat in de arbeidsovereenkomst tussen partijen geen eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen. Dat betekent dat de wijziging van de arbeid beoordeeld dient te worden aan de hand van de maatstaf van art. 7:611 BW, die door de Hoge Raad is uitgewerkt in de arresten van der Lely/Taxi Hofman (LJN: ZC 2688) en Stoof/Mammoet (LJN: BD 1847). 
    
    4.8.	Uit dit artikel en de arresten volgt dat de werkgever en de werknemer over en weer verplicht zijn zich als een goed werkgever respectievelijk een goed werknemer te gedragen. Dit brengt, wat de werknemer betreft, mee dat hij op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Zulks wordt niet anders indien die omstandigheden in de risicosfeer van de werkgever liggen. 
    
    4.9.	De kantonrechter is van oordeel dat het belang van ZZG bij de eenzijdige wijziging van de arbeidsrelatie uitvoerig is gemotiveerd, voldoende is onderbouwd en ook voldoende zwaarwegend is. Dat ZZG de reorganisatie enkel gebruikt als argument om van “gezeur” over ongelijke werktijden af te komen is daarom niet aannemelijk. Het belang van [werkneemster] bij ongewijzigde handhaving van de arbeidsvoorwaarde, dat zij tegenover het belang van ZZG stelt, is niet voldoende uit de verf gekomen. Zo heeft [werkneemster] op geen enkele manier onderbouwd waarom zij niet kon instemmen met het draaien van avonddiensten. De enkele, niet onderbouwde, stelling dat zij moeilijk in slaap komt als zij in de avonden moet werken is daarvoor onvoldoende. [werkneemster] baseert haar stelling op haar ervaringen van lang geleden. Van haar had verwacht mogen worden dat zij op zijn minst enige tijd bij wijze van proef zou proberen de avonddiensten te vervullen zoals ook door ZZG was voorgesteld. Dat heeft zij echter geweigerd. Ook heeft zij op geen enkele andere wijze getracht tot een werkbare oplossing te komen; zij heeft steeds onverkort vastgehouden aan haar verworven rechten. Kort en goed komt het erop neer dat het belang van [werkneemster], dat onvoldoende is geconcretiseerd, niet opweegt tegen het belang van ZZG. Dat betekent dat van [werkneemster] verwacht had mogen worden dat zij positief zou ingaan op het voorstel van ZZG, door in ieder geval tijdelijk te proberen avonddiensten te vervullen.
    
    4.10.	ZZG heeft sinds begin 2010 verschillende pogingen gedaan om met [werkneemster] tot overleg te komen. Zij heeft [werkneemster] voorstellen gedaan om volgens een bepaald schema weer aan avonddiensten te wennen, met behoud van salaris een functie aangeboden die alleen in dagdiensten zou kunnen worden uitgevoerd, voorgesteld een onafhankelijke derde om advies te vragen, de uitspraak van de kantonrechter te Nijmegen van 26 april 2012 aan [werkneemster] gestuurd met het voorstel tot overleg en mediation voorgesteld. [werkneemster] is hier nimmer op ingegaan. Zij heeft ook zelf geen initiatieven genomen om tot een oplossing te komen. Als gevolg hiervan is de arbeidsverhouding tussen partijen verstoord geraakt. ZZG heeft lang volgehouden dat dit niet het geval is. Ook nu nog zou zij de arbeidsverhouding met [werkneemster] in stand willen houden. Dat kan echter alleen als [werkneemster] onvoorwaardelijk aanvaardt dat zij ook zo nu en dan avonddiensten zal moeten draaien. Dat medewerkers onderling diensten ruilen kan dan onder omstandigheden voor haar gunstig uitpakken, maar het is geen recht waarop zij aanspraak kan maken. Ondanks alle pogingen van ZZG om met [werkneemster] in gesprek te komen en tot een oplossing te komen, heeft [werkneemster] vastgehouden aan haar standpunt dat zij uitsluitend dagdiensten wil draaien. Ook ter zitting heeft [werkneemster] daaraan vastgehouden. Pas toen duidelijk werd dat zij haar baan zou kwijtraken, was zij bereid het werken in avonddiensten in overweging te nemen, maar alleen op voorwaarde dat zij haar werk zou mogen doen op De Vijverhof. Dat is de locatie waar zij thans bij wijze van tijdelijke regeling enkel dagdiensten draait. Het is echter aan ZZG te bepalen waar een medewerker wordt ingezet. Daarbij zal zij, voor zover dat in haar vermogen ligt, rekening kunnen en moeten houden met redelijke wensen van de medewerker. Het is niet aan [werkneemster] hierover op voorhand eisen te stellen, zeker niet na alle handreikingen die ZZG intussen heeft geboden. ZZG heeft voldoende duidelijk gemaakt dat de plaatsing in De Vijverhof een tijdelijke oplossing is geweest en dat [werkneemster] daar niet kan blijven. Zij heeft daaraan toegevoegd dat ook in De Vijverhof op korte termijn op de nieuwe manier gewerkt zal gaan worden.
    
    4.11.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat partijen geen overeenstemming meer hebben kunnen bereiken over de wijze waarop aan de arbeidsovereenkomst voortaan invulling kan worden gegeven. Dit is aan [werkneemster] te wijten. De kantonrechter zal daarom overgaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zonder toekenning van een vergoeding.
    
    4.12.	ZZG heeft uitdrukkelijk verzocht haar de mogelijkheid te geven het verzoek alsnog in te trekken. Daarmee wil zij [werkneemster] de kans geven alsnog kenbaar te maken dat zij bij ZZG wil blijven werken en aanvaardt dat zij ook avonddiensten moet draaien (en dus afstand doet van de eerder gemaakte afspraak). In dat geval wil ZZG [werkneemster] graag in dienst houden en met haar zoeken naar de mogelijkheden om haar in te zetten. De kantonrechter zal aan dit verzoek gehoor geven. Zij merkt daarbij op dat dit voor [werkneemster] echt de laatste kans is haar baan te behouden. Het is aan [werkneemster] het initiatief te nemen voor een nieuw overleg met ZZG.
    
    4.13. 	De kantonrechter ziet in het voorgaande aanleiding om de proceskosten te compenseren.
    
    5.	De beslissing
    
    De kantonrechter
    
    stelt ZZG in de gelegenheid het verzoek uiterlijk op 9 oktober 2012 in te trekken door een schriftelijke mededeling aan de griffier van de rechtbank, sector kanton, locatie Nijmegen, postbus 9030, 6800 EM Arnhem;
    
    
      als ZZG het verzoek niet intrekt:
      ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 15 oktober 2012;
    
    
    compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
      als ZZG het verzoek intrekt:
      veroordeelt ZZG in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [werkneemster] begroot op nihil.
    
    
    
    Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. A.E.M. Overkamp en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2012.