ECLI:NL:RBROT:2011:BW4442, Rechtbank Rotterdam, 30-11-2011, 332166 - HA ZA 09-1606
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Derdenwerking exoneratiebeding in algemene voorwaarden. Derdenbeding.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 332166 / HA ZA 09-1606
    
    Vonnis van 30 november 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      COOLWATER BEHEER B.V.,
      gevestigd te Alblasserdam,
      2.	de commanditaire vennootschap
      COOLWATER C.V.,
      gevestigd te Alblasserdam,
      eiseressen in conventie,
      verweersters in reconventie,
      advocaat mr. E.C. Saman- Kole,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DELTA HEAT SERVICES B.V.,
      gevestigd te Stellendam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. J.M.J. Pennings.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Coolwater (in enkelvoud) en Delta Heat genoemd worden.
     
    
    	De procedure
    	
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 13 oktober 2010, alsmede de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
      - het proces-verbaal van comparitie van 9 februari 2011, alsmede de ter comparitie genomen conclusie van antwoord in reconventie  en de overige met het oog op die comparitie toegezonden stukken; 
      - de conclusie na comparitie zijdens Coolwater;
      - de antwoordconclusie na comparitie, met producties, zijdens Delta Heat;
      - de antwoordakte na conclusie na comparitie zijdens Coolwater.
    
    
    	
    Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      	De feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
    
    
    	
    
      Coolwater heeft Breko Nieuwbouw BV (hierna Breko) opdracht gegeven een chemicaliëntanker genaamd Coolwater te bouwen (hierna: de tanker of het schip). 
      De scheepsbouwovereenkomst luidt voor zover thans van belang als volgt:
      "(...) Article 3
      The CONTRACTOR (lees: Breko) is entitled to appoint BUILDER as its subcontractor for the Construction of the hull of the TANKER and the outfitting of the TANKER with certain materials, equipment and installations as provided by the CONTRACTOR to the BUILDER.
      (...) 
      Article 11
      INSURANCE (...) 
      In the event that the TANKER (...) sustains damage before delivery of the TANKER (...) then any moneys received by the CONTRACTOR in respect of the insurance cover effected under the provisions of this article shall be applied by the CONTRACTOR in making good such damages with all due dispatch (...) and the BUYER shall not be entitled on account of any such damage or repair thereof (...) to make any claim for alleged consequential loss, depreciation or whatsoever. (...) 
      Any delay in delivery of the TANKER as a consequence of such damage and subsequent repair thereof shall be treated as permissible delay in delivery of the TANKER. 
      Article 12
      WARRANTY of QUALITY (...)
      (d) EXTENT OF THE CONTRACTORS LIABILITY (...) 
      In no event shall the CONTRACTOR be liable for any consequential loss, damages 
      or expenses occasioned by or connected with any defect nor from loss of time in operating the TANKER due to repairs caused by any defect. (...)"
      Op deze overeenkomst zijn de Metaalunievoorwaarden  van toepassing.
      2.2
      De ladingtanks dienden voorzien te zijn van een Marine Line coating.
      Breko heeft een bedrijf uit de Verenigde Staten, Advanced Polymer Coatings Ltd (APC) ingeschakeld voor het aanbrengen van de coating. 
      2.3
      APC heeft het zogenaamde heat curing van de coating in februari 2008 opgedragen aan Delta Heat, nadat Delta Heat daartoe was uitgenodigd door middel van een mail van [X] van APC d.d. 15 februari 2008. Van de offerte van Delta Heat en de acceptatie daarvan door APC (per mail) is een kopie aan [Y] gezonden.  
      Tussen APC en Delta Heat is toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden overeengekomen. 
      2.4
      Bij heat curing wordt de coating door middel van een warmtebehandeling uitgedroogd. In dit geval bracht dat mee dat de temperatuur in de diverse tanks gedurende 6 uur op ongeveer 80-100 graden Celsius gehouden moest worden.
      De eerste heat curing werkzaamheden door Delta Heat aan het schip hebben plaatsgevonden in de periode 4 tot en met 21 maart 2008. 
      2.5
      Een e-mailwisseling van 24 april 2008 luidt als volgt:
      "(...)
      Dear [Y], 
      I have spoken with [Z] from Delta Heat and he has assured me he will be on site tomorrow and prepared to fire the heat cure as soon as [A] gives the word. Seems there may have been some "miscommunication". 
      [X] ([X], werkzaam bij APC, opm. rb) 
    
    
    
      Deze mail is een antwoord op de volgende mail eerder die dag
      (...)
      From:[X] <[e-mail adres]> 
      To:[Y], [Y] <[e-mail adres]> 
      CC:[B] <[e-mail adres]>, [Z] <[e-mail adres]> 
      Dear [Y], 
      It seems we can not get a commitment from Delta Heat that they can and are going to perform the required heat cure as they previously stated. 
      Without this commitment we are making arrangements to move our equipment and heat cure team from Turkey to cure the tanks as required (...)"
      2.6
      Eind april 2008 heeft Delta Heat opnieuw heat curing werkzaamheden aan het schip in opdracht van APC uitgevoerd. Daarbij is materiaal van Breko gebruikt. Er werd onder meer toezicht gehouden door een werknemer van APC, [B]. 
      2.7
      In de nacht van 26 op 27 april 2008 is bij het heat curing een zodanige stijging van de temperatuur opgetreden dat schade is ontstaan aan de ladingtanks, het dek en de coating van het schip.
      2.8
      De Metaalunievoorwaarden  luiden voor zover thans van belang als volgt:
      "(...)
      13: Aansprakelijkheid
      13.1 Opdrachtnemer is aansprakelijk voor schade die opdrachtgever lijdt en die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van een aan opdrachtnemer toe te rekenen tekortkoming. Voor vergoeding komt echter alleen in aanmerking de schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijze verzekerd had behoren te zijn.
      13.2
      Als het voor opdrachtnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet of niet tegen redelijke condities mogelijk is een verzekering als bedoeld in lid 1 af te sluiten of daarna tegen redelijke condities te verlengen is de vergoeding van de schade beperkt tot het bedrag dat door opdrachtnemer voor de onderhavige overeenkomst (exclusief BTW) in rekening is gebracht.
      13.3
      Niet voor vergoeding in aanmerking komt:
      a. bedrijfsschade waaronder bijvoorbeeld stagnatieschade en gederfde winst. Opdrachtgever dient zich desgewenst tegen deze schade te verzekeren.
      (...)"
      2.9
      [Y] is sedert 26 november 2009 enig aandeelhouder/bestuurder van een stichting administratiekantoor, die enig aandeelhouder is van [partij C], die op haar beurt enig aandeelhouder/bestuurder is van [partij D], die weer enig aandeelhouder/bestuurder is van Breko. 
    
    
    	Het geschil in conventie
    	
    Coolwater vordert, verkort en zakelijk weergegeven, veroordeling van Delta Heat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot betaling van € 809.100,= aan schade, te vermeerderen met rente, € 2.000,= aan expertisekosten en € 5.160,= aan buitengerechtelijke kosten, en veroordeling van Delta Heat in de gedingkosten, de beslagkosten daaronder begrepen.
    
    Coolwater stelt daartoe dat Delta Heat in de heat curing werkzaamheden onrechtmatig jegens haar, Coolwater, heeft gehandeld, met vertragingsschade als gevolg. De oplevering van het schip was voorzien voor 1 mei 2008 en heeft plaatsgevonden met een vertraging van 87 dagen.
    
    
      3.2
      Delta Heat voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Coolwater in de proceskosten. 
    
    
    	Het geschil in reconventie
    	
    Delta Heat vordert, verkort en zakelijk weergegeven, veroordeling van Coolwater bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot betaling van € 9.626,92 vermeerderd met kredietprovisie en rente en opheffing van het bankbeslag.
    
    
      4.2
      Coolwater voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Delta Heat in de proceskosten. 
    
    
    
      	De beoordeling
      in conventie
    
    	
    Het gaat in deze zaak -en in de gelieerde vrijwaringszaak met rolnr. 09-2839 en indirect ook in de geparkeerde zaak met rolnr. 10-573- om de vraag wie aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de gebeurtenissen op 26/27 april 2008 als bedoeld in 2.7. Daarvoor is van belang wat er precies is voorgevallen, met name hoe het is gegaan met het inzetten van de tweede brander, of er contact is geweest tussen [B] (de toezichthouder van APC, zie ook 2.6) en [E] (de werknemer/ploegbaas van Delta Heat) en zo ja, van welke inhoud dit contact is geweest, en voorts in hoeverre de gang van zaken in overeenstemming is met hetgeen van een redelijk bekwaam en zorgvuldig vakgenoot (van Delta Heat) mocht worden verwacht. Te verwachten valt, gegeven de uiteenlopende standpunten, dat bewijslevering, waarschijnlijk mede door het inwinnen van een deskundigenbericht maar vermoedelijk ook door het horen van getuigen, noodzakelijk zal zijn.
    
    Met partijen is echter uit proceseconomische overwegingen ter comparitie afgesproken dat de rechtbank eerst een oordeel zal geven over de toepasselijkheid van de exoneratieclausules waarop Delta Heat zich beroept; indien één van die clausules toepasselijk is heeft dat immers vergaande gevolgen. De rechtbank zal er daarbij (uitsluitend in het kader van het beroep op de clausule) veronderstellenderwijs van uitgaan dat Delta Heat zodanig onzorgvuldig te werk is gegaan dat zulks, zonder dat sprake is van opzet, is aan te merken als een onrechtmatige daad jegens Coolwater (van wie niet langer in geschil is dat zij eigenaar van het schip is), zodat Delta Heat in beginsel jegens Coolwater aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. 
    
    
      5.2
      Ter voorkoming van misverstand en gelet op de laatste aktes na comparitie merkt de rechtbank op dat ook in dit geval denkbaar is dat Delta Heat weliswaar in beginsel een beroep toekomt op een exoneratieclausule, maar dat toch, gegeven alle omstandigheden, een beroep van Delta Heat op die clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (een standpunt dat Coolwater kennelijk eventueel te zijner tijd wenst te verdedigen en te onderbouwen). Een oordeel op dat punt kan pas definitief gegeven worden als voldoende duidelijkheid over de gebeurtenissen is verkregen, dat wil zeggen vermoedelijk pas na bewijslevering/deskundigenbericht. Dat neemt echter niet weg dat, beoordeeld aan de hand van de maatstaf als in het slot van 5.1 genoemd, daarover reeds thans een voorlopig oordeel kan worden gegeven, aan de hand van de thans beschikbare gegevens. 
    
    
    Het gaat te ver om Coolwater het recht te ontzeggen om te zijner tijd, in voorkomend geval, te onderbouwen en te bewijzen dat het beroep in de door haar gestelde (en te bewijzen) in dit geval geldende bijzondere omstandigheden toch naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar de ruimte daarvoor is wel beperkt doordat Coolwater heeft ingestemd met de huidige volgorde, die vanuit een oogpunt van proceseconomie haar zin met name ontleent aan het vervolgens achterwege kunnen blijven van uitvoerige bewijslevering.   
    
    
      5.3
      De rechtbank stelt vast dat inmiddels tussen partijen vast staat dat sprake is van een vier-partijen-relatie: Coolwater heeft opdracht gegeven aan Breko, Breko aan APC en APC aan Delta Heat. 
    
    
    
      5.4
      Delta Heat beroept zich jegens Coolwater primair op de exoneratieclausule in haar eigen overeenkomst met APC; zij noemt art. 13.2 a van de Metaalunievoorwaarden. De rechtbank houdt dat, gelet op het citaat in de conclusie van antwoord, voor een verschrijving en begrijpt dat zij doelt op art. 13.3a van die voorwaarden. Subsidiair beroept zij zich (onder meer) op de (gelijkluidende) exoneratieclausule die tussen Breko en Coolwater is overeengekomen. 
      Coolwater verweert zich tegen beide standpunten.
    
    
    
    
    
      5.4.1
      Delta Heat meent primair dat, omdat Coolwater en Delta Heat met elkaar verbonden zijn in een keten van overeenkomsten en daarom in een bijzondere relatie tot elkaar staan, zij, Delta Heat, erop mocht vertrouwen dat zij haar met APC overeengekomen en in de branche gebruikelijke Metaalunievoorwaarden voorwaarden ook aan haar indirecte opdrachtgever Coolwater kon tegenwerpen. Coolwater heeft tot dat vertrouwen aanleiding gegeven door de bouw van het schip volledig aan Breko over te laten. Breko heeft weliswaar APC aangezocht voor de heat curing, maar vervolgens Delta Heat (die voor andere werkzaamheden ter plaatse aanwezig was) benaderd en daarvan APC op de hoogte gesteld, waarna APC met Delta Heat heeft gecontracteerd. Gelet op de banden tussen Breko en Coolwater wist ook Coolwater van de inschakeling van Delta Heat.
      Daarbij komt dat de scheepsbouwovereenkomst op basis van diezelfde Metaalunievoorwaarden voorwaarden is gesloten, zodat Coolwater in dat verband die voorwaarden kende en heeft geaccepteerd en de hoofdaanneemsom op dezelfde risico's is gebaseerd. In de door Delta Heat bedongen aanneemsom is ook slechts het risico van Delta Heat's, als gevolg van de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden beperkte, aansprakelijkheid verdisconteerd. In dat verband merkt Delta Heat op dat zij voor de heat curing in totaal € 23.500,= (€ 2.000,= per tank) heeft gefactureerd, terwijl de hoofdaanneemsom voor het schip € 15.440.000,= bedroeg. 
      Het is in strijd met de redelijkheid en billijkheid als het Coolwater wordt toegestaan buiten voormelde keten om Delta Heat aansprakelijk te stellen en zo de risicoverdeling te doorbreken.
    
    
    Coolwater stelt daartegenover dat het beginsel dat overeengekomen bedingen slechts gelden tussen de contracterende partijen slechts in uitzonderingssituaties toepassing mist; een enkel beroep op redelijkheid en billijkheid volstaat daartoe naar zijn aard niet. Een dergelijke uitzonderlijke situatie doet zich niet voor. Derdenwerking vloeit niet reeds voort uit de omstandigheid dat alle partijen bedrijfsmatige gebruikers van dezelfde voorwaarden zijn. Van belang is dat Coolwater niet wist dat APC Delta Heat zou inschakelen om het heat curing te verzorgen, laat staat dat Coolwater daarmee ingestemd zou hebben of enigerlei vertrouwen in die zin gewekt heeft. Dit is anders dan in de door Delta Heat aangehaalde jurisprudentie.
    
    
      5.4.2
      Subsidiair meent Delta Heat dat haar een beroep toekomt op artikel 11 en 12 van de scheepsbouwovereenkomst en de exoneratie van art. 13.3.a van de Metaalunievoorwaarden , overeengekomen tussen Breko en Coolwater. Artikel 11 houdt, niettegenstaande het kopje, een risicoverdeling in, in die zin dat bedrijfsschade niet voor vergoeding in aanmerking komt en termijnoverschrijdingen verschoonbaar zijn; ook artikel 12 bevestigt dat Breko (en dus haar hulppersonen) niet aansprakelijk zijn voor vertragingsschade.
      Mede in aanmerking nemend dat Breko voor het werk niet ondergeschikte hulppersonen inschakelde, hetgeen op grond van de scheepsbouwovereenkomst was toegestaan en Coolwater ook bekend was, moet de aansprakelijkheidsbeperking worden opgevat als een stilzwijgend derdenbeding, waarop Delta Heat zich kan beroepen. 
      Art. 6:257 BW zou daarnaast analoog ten gunste van Delta Heat moeten worden toegepast; zowel de literatuur als de jurisprudentie bieden daar ruimte toe, terwijl de wetsgeschiedenis dit aan de rechter over laat.
    
    
    
      Coolwater verweert zich door erop te wijzen dat het niet Breko, haar contractspartij bij de scheepsbouwovereenkomst, is die Delta Heat heeft ingeschakeld, maar APC. Breko en Coolwater hebben de aansprakelijkheidsbeperking in hun overeenkomst niet bedoeld als een beding met derdenwerking; artikel 3 van de scheepsbouwovereenkomst maakt duidelijk dat geen sprake is van een stilzwijgend derdenbeding waarop Delta Heat zich kan beroepen. Als daarin al een derdenbeding te lezen zou zijn dan hoogstens ten gunste van APC, niet van Delta Heat. Artikel 11 van de scheepsbouwovereenkomst heeft voorts niet de strekking van een aansprakelijkheidsbeperking, maar ziet slechts op verzekeringsdekking.
      Van analoge toepassing van art. 6:257 BW op niet ondergeschikte hulppersonen heeft de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis expliciet niet willen weten.
    
    
    
      5.5
      Uit de conclusies na comparitie blijkt, dat partijen het niet eens zijn over het door hen allebei terecht van belang geachte punt of Coolwater (en/of Breko) wist(en) dat Delta Heat de heat curing zou uitvoeren. 
    
    
    
      5.5.1
      Coolwater stelt dat daarvan geen sprake is; zij verkeerde in de veronderstelling dat het ervaren, specialistische team van APC de werkzaamheden zou verrichten.
      Delta Heat stelt daartegenover, en onderbouwt met bescheiden, dat Breko wel degelijk wist dat APC Delta Heat inschakelde. Zij stelt [Y], de middellijk bestuurder van Breko, Delta Heat bij APC geïntroduceerd heeft, betrokken was bij en op de hoogte was van de tussen APC en Delta Heat gemaakte afspraken; Delta Heat heeft Breko ook een factuur gestuurd voor het gebruikte gas ten aanzien van de heat curing. Omdat [Y] middellijk beherend vennoot en managing director is van de Clearwater-groep, waartoe Coolwater behoort, was ook Coolwater volledig op de hoogte.
    
    
    
      5.5.2
      Coolwater heeft niet betwist dat [Y] van de inschakeling van Delta Heat wist, doch slechts dat zijn kennis aan Coolwater kan worden toegerekend.
      [Y] heeft pas veel later de door Delta Heat bedoelde positie ingenomen. Zijn kennis kan hoe dan ook niet aan Coolwater worden toegerekend. De Clearwater-groep is geen eigenaar van het onderhavige schip, maar de manager van de schepen van Coolwater; Coolwater behoort niet tot de groep.
    
    
    
      5.5.3
      Gelet op de hiervoor weergegeven standpunten en de onder 2.5 geciteerde mails is de rechtbank van oordeel dat [Y] en daarmee ook Breko wist van de inschakeling van Delta Heat. Het gaat echter te ver om de kennis van [Y] toe te rekenen aan Coolwater. Op basis van de overgelegde stukken kan niet worden vastgesteld dat de Clearwater-groep eigenaar is van het schip; in tegendeel, naar aanleiding van een eerder geschil omtrent de eigendom is ter comparitie uitdrukkelijk door Delta Heat erkend dat Coolwater dat is. Dat Coolwater deel uitmaakt van de Clearwater-groep en/of dat deze groep vereenzelvigd kan worden met Coolwater valt uit de stukken niet met voldoende zekerheid af te leiden. Die stukken laten ook zonder meer de mogelijkheid open dat de situatie is zoals Coolwater die schetst (zie 5.5.2). De kennis van [Y] als bestuurder van een aandeelhouder van een vennoot -dat zou immers per saldo, in de visie van Delta Heat, de positie van [Y] zijn- is, daargelaten dat uit de eigen stukken van Delta Heat blijkt dat die positie pas geruime tijd na het onder 2.7 bedoelde voorval werd verworven, in beginsel niet toe te rekenen aan de vennootschap. Bijzondere omstandigheden die dat anders maken heeft Delta Heat niet gesteld; haar stelling dat [Y] al eerder feitelijk beleidsbepaler was is niet deugdelijk onderbouwd (zij wijst immers slechts op de positie van zijn vader). Het mail-adres van [Y] dat voorkomt in de overgelegde mails wijst slechts op een connectie met Breko en de activiteiten die Delta Heat aan [Y] toeschrijft laten zich ook geheel verklaren door zijn rol bij Breko. 
      Dat betekent, dat de rechtbank er in het navolgende vanuit gaat, dat Breko wel, maar Coolwater niet op de hoogte was van het inschakelen van Delta Heat voor de heat curing.
    
    
    
      5.6
      Uitgangspunt is dat contractuele bedingen slechts de partijen bij het contract aangaan, zodat in beginsel slechts aan APC als contractuele wederpartij van Delta Heat de exoneratieclausule van art. 13 Metaalunievoorwaarden  kan worden tegengeworpen. Delta Heat meent primair dat er reden is om een uitzondering te maken en dat beding ook aan Coolwater als derde tegen te werpen. (De rechtbank merkt daarbij op dat de terminologie van Coolwater in dit verband tot verwarring kan leiden. Met derde is slechts bedoeld een ander dan de contractspartijen. Coolwater is zo'n derde, ook al zijn in de contractuele keten van Coolwater als opdrachtgever tot Delta Heat als onderonderaannemer vier partijen te onderscheiden.
    
     
    Voor honorering van het primaire standpunt van Delta Heat komt het, gelet op de decennia overspannende lijn in de jurisprudentie (NJ 1969, 249, gegaste uien, NJ 1979, 362 Securicor, NJ 87, 35, Citronas), zoals onder meer recentelijk door de Advocaat-Generaal bij het arrest gepubliceerd in NJ 2010, 636 gerecapituleerd, aan op de verhouding tussen partijen en alle omstandigheden; daarbij is in het bijzonder van belang de relatie tussen partijen en de aard van het beding en/of bij Delta Heat, die zich op het beding beroept, door aan Coolwater toe te schrijven factoren het redelijk vertrouwen is gewekt dat zij dat beding jegens Coolwater kon inroepen.
    
    
      5.7
      Voor zover Delta Heat zich op een redelijk vertrouwen als hiervoor bedoeld heeft beroepen wordt dat beroep verworpen. Weliswaar laat de scheepsbouwovereenkomst aan Breko de vrijheid om onderaannemers in te schakelen, zonder daaraan verdere voorwaarden te verbinden, en is in confesso dat Coolwater wist dat Breko de heat curing niet zelf zou doen maar zou uitbesteden aan een ander, maar dat is niet voldoende. Coolwater heeft immers gesteld dat zij ervan uitging dat die ander APC was; die stelling wordt bevestigd door het vaststaande feit dat APC ter zake inderdaad een overeenkomst met Breko heeft gesloten. In APC had Coolwater, die haar eerder had ingeschakeld, vertrouwen. Delta Heat heeft echter onvoldoende onderbouwd dat Coolwater ook moet hebben geweten dat APC het werk op haar beurt weer aan Delta Heat zou opdragen. Met Delta Heat had Coolwater kennelijk als het ging om dit soort werkzaamheden geen eerdere ervaring. Niet in te zien valt dan ook dat of waarom Delta Heat aan op Coolwater terug te voeren gedragingen bedoeld vertrouwen kan hebben ontleend. Dat zij dat vertrouwen op andere gronden had, bijvoorbeeld omdat Breko haar had benaderd, doet in dit verband niet ter zake.
    
    
    
      5.8
      De rechtbank is echter van oordeel dat de aard van het beding en de verhouding van partijen in het licht van de situatie als geheel voldoende zijn om dat beroep op derdenwerking (waarbij het primaire en het subsidiaire beroep elkaar tot op zekere hoogte overlappen) te rechtvaardigen. Dit oordeel is gegrond op de volgende overwegingen.
      Het beding is een in de branche gebruikelijke, naar haar formulering redelijke aansprakelijkheidsbeperking voor het risico op grote schade dat werkzaamheden met hitte op een schip dat op een bepaalde tijd moet worden opgeleverd nu eenmaal meebrengen; een dergelijke clausule maakt het voor een bedrijf als Delta Heat mogelijk die werkzaamheden te verrichten tegen een vergoeding die slechts een fractie van de mogelijke schade is. De onrechtmatige daad die Coolwater nu aan Delta Heat tegenwerpt (zie het uitgangspunt onder 5.2) is geheel ingebed in en verweven met tekortkomingen in de contractuele  verplichtingen van Delta Heat jegens APC.  
      Het beding van art. 13.3.a van de Metaalunievoorwaarden is, door verwijzing in de scheepsbouwovereenkomst, tussen Coolwater en Breko ook van toepassing, zodat Coolwater daarmee niet alleen bekend was, maar er ook rekening mee kon houden dat -als Breko, tegen de verwachting in, alle werkzaamheden zelf zou doen- Breko bij schade een beroep op dat beding jegens haar, Coolwater, zou doen. Daarnaast hadden zowel Breko als APC, de aannemer en de onderaannemer van wie Coolwater wist en had goedgekeurd dat ze waren ingeschakeld, contact met Delta Heat gehad, waarbij APC de voorwaarde in kwestie in haar eigen contract met Delta Heat had geaccepteerd.   
      In deze situatie lag het voor alle partijen in de keten, en dus ook voor Coolwater en Delta Heat, zeer voor de hand dat ten aanzien van vertragingsschade ten gevolge van de heat curing het exoneratiebeding zou kunnen worden ingeroepen. De redelijkheid en billijkheid brengen dan mee dat, nu vertragingsschade als uitgesloten in dat beding zich feitelijk voordoet, Delta Heat zich ter afwering van aansprakelijkheid niet alleen jegens haar contractuele wederpartij APC, maar ook jegens Coolwater op dat beding kan beroepen. Daaraan doet niet af dat Coolwater gecontracteerd had met Breko en dat zij meende dat APC, een bedrijf waarin zij vertrouwen had, deze werkzaamheden zou verrichten. Breko en APC hadden immers kennelijk ook vertrouwen in Delta Heat; als Coolwater de identiteit van het bedrijf dat de heat curing verzorgde essentieel vond en de keus op dat punt niet aan Breko en APC wilde laten had het op haar, Coolwater's, weg gelegen om daaromtrent een contractueel beding op te nemen. Dat heeft zij niet gedaan, zij heeft in zoverre aan Breko (en indirect aan APC) de vrije hand gelaten.  
    
    
    Deze conclusie is ook overigens niet onredelijk of onbillijk jegens Coolwater. Coolwater wist in elk geval van tevoren dat zij dit soort (vertragings)schade vanwege de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden tussen haar en Breko niet op Breko zou kunnen verhalen; zij kon er bovendien in de gegeven verhoudingen redelijkerwijs niet van uitgaan dat zij een buitencontractuele mogelijkheid zou hebben om een andere partij uit de keten daarvoor aan te spreken. In die zin is er niet alleen sprake van derdenwerking van het beding tussen Delta Heat en APC, maar ook van het beding dat gold in de relatie tussen Coolwater en Breko.
    
    
      5.9
      Dat betekent dat de vordering in beginsel moet stranden omdat Delta Heat zich, in de gegeven situatie, jegens Coolwater terecht beroept op art. 13.3 a van de Metaalunievoorwaarden die zijn overeengekomen tussen Delta Heat en APC. Art. 13.3.a sluit immers aansprakelijkheid voor vertragingsschade uit en Coolwater vordert (los van de bijvorderingen) louter vergoeding van vertragingsschade.
    
    
    
      5.10
      Zoals hiervoor reeds werd overwogen kan op dit moment niet worden uitgesloten dat Delta Heat toch geen beroep kan doen op die clausule, op dezelfde wijze als dat het geval zou zijn bij een (direct overeengekomen) contractueel beding tussen Delta Heat en Coolwater. In dit geval kan daarvan slechts sprake zijn als komt vast te staan dat het schadeveroorzakend gedrag van Delta Heat zo laakbaar is dat om die reden beroep op de clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (per saldo toch) onaanvaardbaar is; de overige omstandigheden zijn immers reeds in het voorgaande verdisconteerd.
      Daartoe zal Coolwater dan feiten en omstandigheden moeten stellen en, zo nodig, bewijzen. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen om Coolwater desgewenst in de gelegenheid te stellen haar standpunt nader toe te lichten en een concreet bewijsaanbod te doen. 
      De rechtbank merkt echter in dat verband reeds thans het volgende op. 
      In het kader van het aan Delta Heat gemaakte verwijt is tot dusver ter sprake geweest, onder meer naar aanleiding van het ter comparitie besproken survey rapport, dat Delta Heat in de visie van Coolwater (zoals de expert het uitdrukt, over-enthousiast) een tweede brander heeft geïnstalleerd en aangezet toen de gewenste temperaturen niet gehaald werden zonder daarover te overleggen met de toezichthouder van APC, alsmede dat die brander niet goed is geïnstalleerd en afgesteld (scheef dan wel met een te hoge vlam). Als niet meer wordt gesteld (en bewezen) dan dat, is dat weliswaar voldoende voor de conclusie dat verwijtbaar is gehandeld, maar niet voldoende voor een zo zwaarwegend verwijt dat dit in de weg zou staan aan een beroep op de exoneratieclausule.
    
     
    
      5.11
      Als Coolwater ondanks hetgeen hiervoor werd overwogen de discussie op dit punt wenst voort te zetten zal zij dat in een te nemen conclusie uiteen kunnen zetten, waarop Delta Heat zal mogen reageren; vervolgens zal, zoals eerder werd overwogen, vermoedelijk nadere instructie nodig zijn. Partijen dienen zich in dat verband in de conclusies uit te laten over de volgorde en over de persoon van en de vragen aan een te benoemen deskundige.  
    
    
    
      in reconventie
      5.12
      Desgewenst kunnen partijen in de onder 5.10 en 5.11 bedoelde conclusie ingaan op de vordering in reconventie. 
      Dat verwacht de rechtbank in elk geval als afgezien wordt van nader debat in conventie.
      In dat geval komt Delta Heat immers, op basis van hetgeen hiervoor werd overwogen, een beroep op de exoneratieclausule toe en moet het beslag in beginsel als onrechtmatig worden beschouwd. De door het beslag veroorzaakte schade, waartoe te rekenen zijn redelijke kosten als gevolg daarvan, komt dan voor vergoeding in aanmerking. Dat kredietprovisie en debetrente als zodanig zijn aan te merken dient echter, gelet op het door Coolwater gevoerde verweer, nader toegelicht en onderbouwd te worden.
      Delta Heat zal daartoe in haar antwoordconclusie als bedoeld in 5.11 in de gelegenheid worden gesteld, waarna Coolwater -louter in reconventie- nog kan reageren.
    
    
    
      in conventie en in reconventie
      5.13
      Alle verdere beslissingen worden aangehouden. De rechtbank geeft partijen in overweging nader met elkaar en de partijen bij de twee gelieerde zaken in overleg te treden en zal de zaak daarom naar een wat verder gelegen roldatum verwijzen.
    
    
    
    
      	De beslissing
      De rechtbank
      in conventie en in reconventie
    
    
    alvorens verder te beslissen
    
    verwijst de zaak naar de rol van 14 maart 2012 voor conclusies als bedoeld in 5.10, 5.11 en 5.12, eerst aan de zijde van Coolwater en vervolgens aan die van Delta Heat, waarna Coolwater in reconventie nog mag reageren.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2011.
      106/1694