ECLI:NL:GHARL:2019:2041, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 05-03-2019, 200.249.381/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-03-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appellant brengt dagvaarding in hoger beroep uit tegen een niet bestaande rechtsdag. Nog vóór die niet bestaande rechtsdag, maar na het verstrijken van de hoger beroepstermijn brengt appellant een nieuw exploot uit "onder intrekking en buiten effectstelling" van het eerste exploot. Het hof oordeelt dat het tweede exploot niet een geldig herstelexploot is. En omdat het eerste exploot is ingetrokken, is de aanhangigheid vervallen. Het tweede exploot is na het verstrijken van de hoger beroepstermijn betekend, zodat het hoger beroep niet-ontvankelijk zal worden verklaard.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
    
    
      locatie Leeuwarden
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.249.381/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 148835)
    
    
    
    
      
        arrest in het incident van 5 maart 2019 in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [A] ,
      appellant,
      tevens verweerder in het incident,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. A.Z. van Braam, kantoorhoudend te Groningen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [A] ,
      geïntimeerde,
      tevens eiseres in het incident,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. T.Y. Tsang, kantoorhoudend te Den Haag.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste instantie
    
      1.1
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 7 september 2016 en 3 mei 2017, 5 juli 2017, 6 september 2017 en 1 augustus 2018 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Leeuwarden (hierna: de rechtbank).
      
      
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep (met producties) van 25 oktober 2018;
      - de dagvaarding in hoger beroep (met producties) van 5 november 2018;
      - de akte uitlating niet-ontvankelijkheid van [geïntimeerde] van 27 november 2018;
      - de antwoordakte van [appellant] van 11 december 2018.
      
    
    
      2.2
      In de hoofdzaak concludeert [appellant] tot vernietiging van de vonnissen van 3 mei 2017, 5 juli 2017, 6 september 2017 en 1 augustus 2018 van de rechtbank en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten in beide instanties, alles uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      2.3
      
        [geïntimeerde] concludeert in het incident tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] in zijn hoger beroep.
      
      
        2.4	[appellant] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering.
      
      
    
    
      2.5
      Arrest is bepaald op heden, te wijzen op het griffiedossier.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak, voor zover nu relevant, over het volgende.
      
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft op 1 augustus 2018 eindvonnis gewezen in het geschil tussen partijen.
      
    
    
      3.3
      Op 25 oktober 2018 heeft [appellant] een "dagvaarding in hoger beroep" in persoon doen betekenen aan de advocaat die [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft bijgestaan, mr. Tsang. In deze dagvaarding wordt [geïntimeerde] opgeroepen tegen woensdag 7 november 2018. Dit is geen dag dat het hof rolzitting houdt.
      
    
    
      3.4
      Het exploot van 25 oktober 2018 is niet aangebracht om te worden ingeschreven op de rol, althans niet vóór de aangezegde, niet-bestaande rechtsdag.
      
    
    
      3.5
      Op 5 november 2018 heeft [appellant] "onder intrekking en buiten effectstelling" van het exploot van 25 oktober 2018 een "dagvaarding in hoger beroep" doen betekenen aan het kantoor van mr. Tsang. In deze dagvaarding wordt [geïntimeerde] opgeroepen tegen dinsdag 13 november 2018.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
      4.1
      
        [geïntimeerde] stelt in haar incidentele akte dat [appellant] in het hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard. [geïntimeerde] wijst erop dat bij exploot van 5 november 2018 het exploot van 25 oktober 2018 is ingetrokken en buiten effect gesteld. Ook bevat het exploot van 5 november 2018 geen mededeling van herstel van enig gebrek. Volgens [geïntimeerde] kan het exploot van 5 november 2018 daarom niet gelden als herstelexploot. Omdat het exploot van 5 november 2018 buiten de hoger beroepstermijn is uitgebracht, dient [appellant] in het hoger beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard, aldus [geïntimeerde] .
      
      
        4.2	[appellant] heeft in zijn antwoordakte in het incident aangevoerd dat de beide exploten vrijwel identiek zijn met uitzondering van de onjuiste roldatum die was vermeld in het exploot van 25 oktober 2018. Die fout is hersteld bij exploot van 5 november 2018. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] dit ook zo begrepen. [geïntimeerde] heeft althans redelijkerwijs moeten begrijpen dat met het exploot van 5 november 2018 bedoeld is de kennelijke vergissing van het exploot van 25 oktober 2018 (de onjuiste roldatum) te herstellen. [geïntimeerde] is ook verschenen op de aangezegde roldatum (13 november 2018) en is daarom niet in een rechtmatig belang geschaad, aldus [appellant] .
      
      
    
    
      4.3
      Het hof komt tot de volgende beoordeling. Het staat vast dat het exploot van 25 oktober 2018 tijdig (dat wil zeggen: binnen de hoger beroepstermijn) en geldig is betekend. Eveneens staat vast dat [geïntimeerde] in het exploot van 25 oktober 2018 is opgeroepen tegen een niet-bestaande rechtsdag. Dit is niet een gebrek in de dagvaarding dat tot nietigheid leidt en dat overeenkomstig het bepaalde in art. 120 Rv hersteld kan worden. Naar vaste rechtspraak brengt een redelijke wetstoepassing mee dat een dergelijke fout hersteld kan worden op dezelfde wijze als art. 125 lid 5 Rv door middel van een herstelexploot, dat evenwel ook vóór de oorspronkelijk aangezegde, maar onmogelijke verschijndag mag worden uitgebracht (HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7203).
      
    
    
      4.4
      
        In overeenstemming met deze regel is het exploot van 5 november 2018 uitgebracht vóór de oorspronkelijk aangezegde verschijndag van 7 november 2018. In dit geval is in de tekst van het exploot van 5 november 2018 echter nergens aangegeven dat daarmee beoogd werd een gebrek in het exploot van 25 oktober 2018 te herstellen, en zo ja: welk gebrek. Wel vermeldt het exploot van 5 november 2018 ongeclausuleerd dat het exploot van 
        25 oktober 2018 wordt ingetrokken en buiten effect gesteld. Het exploot van 5 november 2018 kan daarom niet worden aangemerkt als een geldig herstelexploot in de zin van art. 125 lid 5 Rv. Dat is immers een exploot waarbij de geïntimeerde onder handhaving van het oorspronkelijke exploot en met inachtneming van de termijn van dagvaarding, wordt opgeroepen tegen een nieuwe verschijndag (HR 10 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:927). Aan die eisen voldoet het exploot van 5 november 2018 niet, nu daarin het oorspronkelijke exploot van 25 oktober 2018 buiten effect wordt gesteld. Onder deze omstandigheden kan [appellant] niet in zijn hoger beroep worden ontvangen. Als gevolg van het intrekken en buiten effect stellen van het exploot van 25 oktober 2018 is de aanhangigheid van het geding vervallen, terwijl het exploot van 5 november 2018 is uitgebracht na het verstrijken van de hoger beroepstermijn op 1 november 2018.
      
      
    
    
      4.5
      De voorgaande overwegingen leiden het hof tot de slotsom dat het hof [appellant] in het hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren. Alvorens daartoe over te gaan, zal het hof [geïntimeerde] gelegenheid bieden zich uit te laten over het instellen van incidenteel hoger beroep. Gelet op het doel van deze akte, zal [appellant] geen gelegenheid krijgen voor een antwoordakte. Indien [geïntimeerde] aangeeft dat zij incidenteel hoger beroep wenst in te stellen, gaat de zaak naar een zes weken later gelegen roldatum voor memorie van grieven in principaal appel. Indien [geïntimeerde] daarentegen arrest vraagt, gaat de zaak naar een roldatum twee weken verder voor fourneren.
      
    
    
      4.6
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
      
        
          De beslissing
        
        Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
      
      
      
        
          in het incident
        
        houdt iedere verdere beslissing aan;
      
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
        verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van 19 maart 2019 voor uitlating incidenteel appel door [geïntimeerde] (geen antwoordakte).
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.W. Zandbergen en mr. J. Smit, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 5 maart 2019.