ECLI:NL:GHDHA:2014:3378, Gerechtshof Den Haag, 28-10-2014, 200.120.344
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2014-10-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: kennelijk onredelijk ontslag?

GERECHTSHOF DEN HAAG       
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.120.344/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 302294 CV EXPL 12-4895
    
    
  
  
    arrest van 28 oktober 2014
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [werknemer] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant, 
      hierna te noemen: [werknemer] ,
      advocaat: mr J.M.C. Wessels te Hendrik-Ido-Ambacht,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [werkgever] ,
    
      gevestigd te [plaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [werkgever] ,
      advocaat: mr. A.C. de Bakker te Zwijndrecht.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 15 januari 2013 is [werknemer] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht tussen partijen gewezen vonnis van 29 november 2012. Op 19 maart 2013 heeft [werknemer] een akte (met één productie) genomen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [werknemer] acht grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft [werkgever] de grieven bestreden.
    
    
    
      Op 12 september 2014 hebben partijen hun zaak doen bepleiten. Van de pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt. 
    
    
    
      Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.
    
    2. Het gaat in deze zaak om het volgende:
    
      2.1
      
        [werknemer] , geboren op 5 december 1966, heeft met succes de LTS-opleiding timmeren met diploma afgerond. Hij is in het bezit van rijbewijs B-E en het heftruckcertificaat. 
      
    
    
      2.2
      
        [werkgever] is een familiebedrijf dat al meer dan 40 jaar producten levert voor de pleziervaart, bedrijfsvaart en industrie.
      
    
    
      2.3
      Op 25 september 1984 is [werknemer] bij [werkgever] in dienst getreden in de functie van metaalbewerker. Hij is deze functie tot zijn uitval in 2009 blijven verrichten. Zijn werkzaamheden bestonden blijkens het rapport arbeidskundig onderzoek van 21 januari 2011 uit: het lassen, buigen, het met verschillende losse materialen handmatig en machinaal samenstellen van allerlei binnen- en buitenwerk voor koelers, het zo nodig schuren en meniën van ombouwkasten. 
      
    
    
      2.4
      In 23 december 1996 heeft [werknemer] bij een val zijn rechter pols gebroken. De fractuur is niet onmiddellijk onderkend en de genezing verliep moeizaam.
      
    
    
      2.5
      
        [werknemer] is op 14 augustus 2009 uitgevallen voor zijn werkzaamheden met pijnklachten aan zijn rechterarm en pols. [werknemer] werd in november 2009 aan zijn rechter elleboog geopereerd. In januari 2010 heeft hij het werk deels hervat met aangepaste werkzaamheden (lichte chauffeurswerkzaamheden). In februari 2010 constateerde de bedrijfsarts overbelasting en adviseerde een rustperiode. Op 21 juli 2010 volgde een operatie aan het polsgewricht. Het polsgewricht werd bij deze operatie gefixeerd. Vanaf november 2010 is opnieuw gestart met re-integratie bij [werkgever] in aangepaste werkzaamheden (magazijnwerk en lichte chauffeurswerkzaamheden). Begin 2011 kwamen bedrijfsarts en arbeidsdeskundige tot de conclusie dat [werknemer] niet in de eigen functie zou kunnen terugkeren en dat bij [werkgever] geen passende functies voor [werknemer] aanwezig waren. Eind februari 2011 is er een start gemaakt met de re-integratie bij een andere werkgever, een zogenoemd spoor 2 traject. Daartoe is BBMV ingeschakeld.
      
    
    
      2.6
      In het verslag re-integratie spoor 2 van 5 januari 2012 heeft BBMV hierover het volgende vermeld.
      
      
        
          "(…) Cliënt toont zich gemotiveerd om deel te nemen aan het re-integratietraject, maar heeft veel moeite met het feit dat hij afscheid moet nemen van zijn gezondheid, zijn werk, zijn collega's en zijn historie bij de werkgever. Hij heeft daar altijd met veel plezier en inzet gewerkt.
        
      
      
      
        
          Ondanks het feit dat cliënt zich tijdens het gehele traject bereidwillig heeft opgesteld waren er een aantal belemmerende factoren die het traject bemoeilijken zo niet onmogelijk maakte om tot resultaten te komen.
        
      
      
      
        
          - Ten eerste is het rouw proces, waarin cliënt verkeert, van zodanige aard dat hij tijdens de gesprekken met consulent zich niet kan concentreren op de toekomst. Hij blijft in zijn beleving hangen in het verleden en de oorzaak van het feit dat hij arbeidsongeschikt is geworden. Daarbij speelt een onderliggend conflict met de werkgever.
        
      
      
      
        
          - 	Ten tweede is er de frustratie en de woede jegens de werkgever. Hij blijft heel erg focussen op wat er in het verleden is gebeurd bij zijn werkgever en geeft de schuld van de hele ontstane situatie aan de directeur. Er speelde een langdurige sluimerende conflictsituatie die na een (bedrijfs) ongeval lijkt te zijn ontstaan.
        
      
      
      
        
          Cliënt is na advies van consulent in therapie gegaan bij een psychiater. De medicatie die cliënt heeft gekregen moest eerst aanslaan zodat er rustige gesprekken konden plaats vinden.  (…) In principe zou hij graag als toezichthouder willen werken. Daarvoor zou hij een BOA (Buitengewoon Opsporingsambtenaar) diploma moeten behalen. De toestand waarin cliënt verkeert en verkeerde geeft echter nu geen enkele garantie op het succesvol volgen van een dergelijke opleiding. (…)"
        
      
      
    
    
      2.7
      Tijdens de arbeidsongeschiktheid, tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, heeft [werkgever] het salaris volledig doorbetaald. Tot mei 2011 heeft [werknemer] gebruik kunnen maken van de hem beschikbaar gestelde bedrijfsauto.
      
    
    
      2.8
      Op 4 juli 2011 heeft [werknemer] [werkgever] gedagvaard in verband met een bedrijfsongeval dat hem op 23 december 1996 zou zijn overkomen. De rechtbank heeft [werknemer] wegens verjaring niet-ontvankelijk verklaard in zijn op artikel 7:658 BW gebaseerde vordering.
      
    
    
      2.9
      
        [werknemer] ontvangt per 12 augustus 2011 een WIA-uitkering berekend naar een arbeidsongeschiktheid van 100%. Deze uitkering geniet hij nog steeds.
      
    
    
      2.10
      Teneinde het financiële risico van arbeidsongeschiktheid te verzachten had [werkgever] voor [werknemer] een aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten. De pensioenopbouw van [werknemer] is tijdens zijn arbeidsongeschiktheid – ook na de beëindiging van het dienstverband - premievrij voortgezet, in die zin dat de opbouw bij een arbeidsongeschiktheid van meer dan 80%, 70% bedraagt van de opbouw tijdens het dienstverband.
      
    
    
      2.11
      
        [werkgever] heeft het dienstverband met [werknemer] , na daartoe verkregen toestemming van het UWV Werkbedrijf, opgezegd tegen 30 november 2011. Het laatstgenoten salaris van [werknemer] bedroeg € 2.473,77 bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag. Hij ontving voorts een vaste eindejaarsuitkering van 6%. 
      
    
    
      2.12
      In de onderhavige procedure vordert [werknemer] – zakelijk weergegeven – een  verklaring voor recht dat het hem per 1 december 2011 gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en de veroordeling van [werkgever] om in verband daarmee aan hem te betalen een schadevergoeding van € 367.640,09, vermeerderd met rente.
      
    
    
      2.13
      De kantonrechter heeft de vorderingen van [werknemer] afgewezen, omdat naar zijn oordeel in de onderhavige situatie gelet op de voor [werknemer] getroffen voorzieningen geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag.
      
    
    
      3.1
      In hoger beroep vordert [werknemer] de vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende, een verklaring voor recht dat het door [werkgever] per 1 december 2011 aan [werknemer] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is; de veroordeling van [werkgever] een [werknemer] een bedrag van € 367.640,09 te betalen als schadevergoeding in verband met de kennelijk onredelijke opzegging, vermeerderd met rente en proceskosten. 
      
    
    
      3.2
      
        De grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag van [werknemer] niet kennelijk onredelijk is. 
        
          [werknemer] stelt dat gelet op alle omstandigheden van het geval de opzegging wel kennelijk onredelijk was. Hij wijst daartoe – zakelijk weergegeven – op het volgende: 
      
      - [werknemer] heeft gedurende meer dan 27 jaar in dienst van [werkgever] gewerkt, hij heeft – ondanks een hem in december 1996 overkomen bedrijfsongeval, waarbij hij zijn rechterpols heeft gebroken – altijd uitstekend gefunctioneerd; 
      - [werknemer] was ten tijde van zijn ontslag volledig arbeidsongeschikt en is dat nog steeds, terwijl [werkgever] ter zake verwijten kunnen worden gemaakt, omdat zij heeft verzuimd de aard van het werk zodanig af te wisselen, de werkdruk zodanig af te stemmen en de werkplek zodanig in te richten, dat de uitval zou zijn voorkomen;
      - niet is uit te sluiten dat het bedrijfsongeval in 1996 mede ten grondslag ligt aan de uitval van [werknemer] op 14 augustus 2009;
      - de spanningsklachten die [werknemer] heeft ontwikkeld zijn aan [werkgever] te wijten; 
      - [werkgever] heeft in het re-integratieproces steken laten vallen;
      - de arbeidsmarktpositie van [werknemer] is slecht te noemen, vanwege zijn eenzijdige werkervaring, zijn leeftijd, zijn arbeidsongeschiktheid, de nog steeds voortdurende crisis en de omstandigheid dat [werkgever] [werknemer] geen her- of bijscholing heeft geboden;
      - de financiële gevolgen van het ontslag zijn voor [werknemer] en zijn gezin ( [werknemer] is alleenverdiener) zeer ernstig, omdat [werkgever] geen financiële voorzieningen voor [werknemer] heeft getroffen. 
      
    
    
      3.3
      
        Het hof overweegt als volgt.
        Naar het oordeel van het hof heeft [werknemer] zijn stelling dat de polsbreuk in 1996 te wijten is aan een bedrijfsongeval – gelet op het verweer van [werkgever] , dat haar van een bedrijfsongeval niets bekend is – onvoldoende onderbouwd. De door hem overgelegde verklaringen zijn te weinig specifiek over de toedracht en de omstandigheden waaronder het ongeval zou hebben plaatsgevonden en niet gebaseerd op eigen waarneming van het gestelde ongeval. 
      
      
    
    
      3.4
      De onvoldoende onderbouwing geldt ook voor de stelling van [werknemer] dat [werkgever] een verwijt is te maken ter zake van het ontstaan van zijn tennisarm, nu [werkgever] gemotiveerd heeft gesteld dat zij aan haar arbo-verplichtingen heeft voldaan. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen de kantonrechter op pagina 5, eerste alinea, van het bestreden vonnis heeft overwogen en maakt deze overweging tot de zijne. Het hof tekent daarbij aan dat de werkzaamheden van metaalbewerker weliswaar fysiek zwaar waren en dat in die functie repeterende werkzaamheden voorkwamen, maar dat deze repeterende werkzaamheden konden worden afgewisseld door andere werkzaamheden.
      
    
    
      3.5
      Uit het dossier komt het beeld naar voren dat [werknemer] een gemotiveerd en toegewijd medewerker was, die grote moeite had met het feit dat hij door arbeidsongeschiktheid gedwongen werd afscheid te nemen van [werkgever] . Dit zal voor [werknemer] de nodige spanningen hebben opgeroepen, maar hiervan kan [werkgever] geen verwijt worden gemaakt. Dat de stressklachten die [werknemer] heeft ontwikkeld tijdens zijn arbeidsongeschiktheid anderszins aan [werkgever] te wijten zijn, heeft [werknemer] naar het hof oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt. Zo is niet gebleken dat [werkgever] [werknemer] diverse malen bedreigend en intimiderend heeft benaderd, zoals door [werknemer] gesteld en door [werkgever] gemotiveerd weersproken. Het hof verwijst in dit kader naar hetgeen de kantonrechter op bladzijde 5, onder 3 van het bestreden vonnis heeft overwogen, en maakt deze overweging tot de zijne. Uit het dossier blijkt veeleer dat [werkgever] zich juist steeds voor [werknemer] heeft ingezet als hij problemen had. Zo is bijvoorbeeld komen vast te staan dat [werkgever] [werknemer] diverse malen financieel heeft gesteund op momenten dat hij krap bij kas zat.
      
    
    
      3.6
      Niet gebleken is dat [werkgever] voor de uitval van [werknemer] in 2009 in redelijkheid (spontaan) had moeten begrijpen, dan wel door de bedrijfsarts is gewezen op het feit dat [werknemer] als gevolg van zijn werkzaamheden (eventueel in combinatie met zijn eerdere polsblessure) zijn arm structureel overbelastte, waardoor chronisch letsel dreigde te ontstaan. [werkgever]  kan daarom niet verweten worden dat zij [werknemer] niet tegen zichzelf heeft beschermd om chronische overbelasting te voorkomen.  
      
    
    
      3.7
      
        [werknemer] heeft ook zijn stelling dat [werkgever] niet aan haar re-integratieverplichtingen en verplichtingen jegens het UWV heeft voldaan, gelet op de gemotiveerde betwisting van [werkgever] , onvoldoende onderbouwd. [werkgever] heeft het door [werknemer] gevolgde re-integratietraject nogmaals toegelicht in haar pleitnota onder randnummer 25 en volgende. De aldaar beschreven gang van zaken is door [werknemer] niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken. Hetgeen [werknemer] heeft gesteld in zijn MvG onder 10 en volgende maakt dit niet anders, daar deze weergave een suggestief beeld geeft van de in het dossier aanwezige stukken. Het enkele feit dat de bedrijfsarts op 18 februari 2010 heeft geconstateerd dat sprake was van overbelasting, maakt niet dat [werkgever] daarvan een verwijt kan worden gemaakt. De bedrijfsarts had immers eerder – in overleg met [werknemer] – geadviseerd te starten met lichte werkzaamheden. Dat [werknemer] door [werkgever] is opgedragen om andere dan lichte werkzaamheden te verrichten, is niet aannemelijk geworden. De door het UWV (aanvankelijk) opgelegde loonsanctie leidt evenmin tot een relevant verwijt aan [werkgever] , nu deze loonsanctie kennelijk verband hield met het ontbreken van twee formulieren behorende bij het re-integratieverslag. Dit euvel is door [werkgever] zo snel verholpen dat van een verlengde loondoorbetalingsverplichting feitelijk geen sprake is geweest.
      
    
    
      3.8
      Aan [werknemer] kan worden toegegeven dat enig causaal verband tussen zijn arbeidsongeschiktheid en de gedurende 27 jaar door hem voor [werkgever] verrichte werkzaamheden wel aannemelijk is en ook dat zijn arbeidsmarktpositie niet rooskleurig is, maar daar staat tegenover dat [werkgever] gedurende zijn arbeidsongeschiktheid het loon volledig heeft doorbetaald en hem het gebruik van de bedrijfsauto heeft gelaten tot mei 2011, hoewel zij daartoe niet gehouden was. Bovendien staat vast dat [werknemer] uit hoofde van de WIA-verzekering bij MN Schadeverzekeringen recht heeft op een inkomensaanvulling die ook na het einde van zijn dienstverband, zo lang sprake is van arbeidsongeschiktheid, doorloopt en dat hij recht heeft op een premievrije voortzetting van zijn pensioenopbouw. 
      
    
    
      3.9
      Al het voorgaande in aanmerking nemende is naar het oordeel van het hof geen sprake van een situatie waarin de gevolgen van de opzegging voor [werknemer] in vergelijking met het belang van [werkgever] bij de opzegging (in de gegeven situatie waarin [werkgever] geen passend werk heeft voor [werknemer] ) te ernstig zijn. Met de kantonrechter is het hof dus van mening dat van een kennelijk onredelijke opzegging niet gesproken kan worden.
      
    
    
      3.10
      Dit betekent dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [werknemer] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, waaronder begrepen de (nog te maken) nakosten waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft (HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht van 29 november 2012;
    
    - veroordeelt [werknemer] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [werkgever] tot op heden begroot op € 683,-- aan griffierecht en € 9.789,-- aan salaris advocaat;
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, H.M. Wattendorff en H.J. Vetter en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 oktober 2014 in aanwezigheid van de griffier.