ECLI:NL:GHSHE:2017:4796, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-11-2017, 200.197.681_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Aanvullen leemte in contract.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.197.681/01
    
    
    
      
        arrest van 7 november 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [de vennootschap naar Belgisch recht] ,gevestigd te [vestigingsplaats] , België,
    
      2. [de vennootschap],gevestigd te [vestigingsplaats] , België,
      appellanten in principaal appel,
      geïntimeerden in incidenteel appel,
      hierna aan te duiden als [appellanten c.s.] ,
      advocaat: mr. V. Zitman te Oisterwijk,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. S.A. Wensing te Coevorden,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 17 augustus 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 juli 2016, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellanten c.s.] als eiseressen en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/316625/KG ZA 16-375)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven, eiswijziging en producties;
      
      
        de akte wijziging eis van [appellanten c.s.] ;
      
      
        de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens houdende akte wijziging van eis in principaal appel, met producties;
      
      
        het proces-verbaal van het pleidooi. Bij het pleidooi hebben partijen bij akte producties in het geding gebracht die op voorhand zijn toegezonden door mr. Zitman bij (fax)brieven van 30 maart 2017, 10 april 2017 en 18 april 2017 en door 
      
    
    mr. Wensing bij brief van 11 april 2017. Daarnaast hebben [appellanten c.s.] een pleitnota overgelegd. Bij het pleidooi is de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door [appellanten c.s.] ;
    
      
        de akte van [appellanten c.s.] ;
      
      
        de antwoordakte van [geïntimeerde] .
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      Het hof gaat uit van de volgende feiten.
      
        
          Partijen houden zich bedrijfsmatig bezig met het fokken van paarden.
        
        
          Bij het fokken van paarden wordt onder meer gebruik gemaakt van embryotransplantatie (hierna: ET) en ICSI.
        
        
          ET is een techniek waarbij sperma van een hengst kunstmatig bij een merrie (de biologische moeder/donormerrie) wordt ingebracht. Enige tijd later wordt door spoeling van de donormerrie gezocht naar embryo’s. Als daarbij een embryo wordt aangetroffen, wordt dat overgeplaatst in een andere merrie (de draagmerrie).
        
      
      
        ICSI is een techniek waarbij eicellen worden geoogst bij een merrie (de biologische moeder/donormerrie). Daarna rijpen de eicellen buiten het lichaam van de donormerrie (in vitro). Vervolgens worden de eicellen geïnjecteerd met één zaadcel van een hengst. De bevruchte eicellen worden daarop zeven tot negen dagen gekweekt. De bedoeling is dat de eicellen zich ontwikkelen tot transplanteerbare embryo’s, die daarna kunnen worden ingebracht bij een andere merrie (de draagmerrie).
        Bij beide technieken is het de bedoeling dat een veulen wordt geboren uit de draagmerrie.
      
      
      
         [geïntimeerde] is eigenaar van de merrie [merrie 1] .
         [hengst 1] is een hengst.
         Op 24 juni 2014 hebben [appellanten c.s.] als kopers en [geïntimeerde] als verkoper een koopovereenkomst met elkaar gesloten (hierna: koopovereenkomst I). Hierin is onder meer bepaald:
      
      
        
          “Embryo [hengst 1] x [merrie 1] (nog te bepalen datum inseminatie) is verkocht voor een koopsom van € 15.000,- (…).
        
        
          De draagmoeder van embryo [hengst 1] x [merrie 1] zal op dag 45 van het embryo door verkoper aan koper te [vestigingsplaats] geleverd worden.(…)
        
        
          Mocht in 2015 geen levend veulen geboren worden van … [hengst 1] zijn kopers … gerechtigd om op eigen kosten … de combinatie met [merrie 1] wederom te maken tot er een levend veulen geboren is.”
        
      
      
         In 2014 hebben [appellanten c.s.] de overeengekomen koopsom aan [geïntimeerde] betaald.
         Vervolgens is in 2014 zes keer geprobeerd om een embryo te maken van de combinatie tussen [hengst 1] en [merrie 1] . Na de laatste poging is [merrie 1] op 15 oktober 2014 gespoeld door de dierenarts van [geïntimeerde] . Daarna heeft [geïntimeerde] aan [appellanten c.s.] medegedeeld dat bij de spoeling geen embryo was aangetroffen, zodat ook de laatste poging zou zijn mislukt.
         In 2015 werd echter geconstateerd dat [merrie 1] zelf drachtig was van de combinatie [hengst 1] x [merrie 1] . Doordat het embryo niet tijdig was ontdekt en zich verder had ontwikkeld in [merrie 1] , kon de vrucht niet meer worden overgeplaatst in een draagmerrie.
         Op 30 augustus 2015 is uit [merrie 1] een merrieveulen geboren genaamd [merrieveulen] .
         [geïntimeerde] weigert dit veulen aan [appellanten c.s.] af te geven.
      
      
      
         [geïntimeerde] is eigenaar van de merrie [merrie 2] .
         [hengst 2] is een hengst.
         Op 4 augustus 2014 hebben [appellanten c.s.] als kopers en [geïntimeerde] als verkoper een koopovereenkomst met elkaar gesloten (hierna: koopovereenkomst II). Hierin is onder meer bepaald:
      
      
        
          “De drie nog te maken embryo’s uit de merrie [merrie 2] … zijn verkocht voor een koopsom van € 75.000,- (…). Aanvang spoelen van de merrie [merrie 2] door koper zal 15 augustus 2014 zijn.
        
        
          Onder de volgende voorwaarden:
        
      
      1. Verkoper verleent aan koper een garantie op drie levende veulens. Mocht(en) één of
      
        
          meerdere embryo’s het niet overleven, is koper gerechtigd nogmaals te proberen tot hij drie levende veulens heeft.
        
        
          (…)
        
      
      5. Verkoper heeft recht om één embryo van [hengst 2] te spoelen op haar eigen kosten, wanneer deze hengst vers beschikbaar is. Wanneer [merrie 2] in januari 2015 goed in haar cyclus zit, zijn de pogingen voor het maken van embryo’s voor koper. Wanneer [hengst 2] beschikbaar komt, zal verkoper gaan proberen tot er een embryo gevonden is, daarna vervolgt koper weer tot er 3 embryo’s zijn gemaakt. Dit kan in het jaar 2015 al zijn, maar kan ook vervolgen in het jaar 2016 en verder. Verkoper heeft geen recht om embryo’s te spoelen (met uitzondering van het eenmalige embryo van [hengst 2] ), totdat koper 3 embryo’s heeft. Wanneer het embryo [hengst 2] van verkoper wordt afgebroken of het veulen wordt niet levend geboren, zal verkoper opnieuw kunnen proberen.”
      
         In 2014 hebben [appellanten c.s.] de overeengekomen koopsom aan [geïntimeerde] betaald.
         [geïntimeerde] heeft al één embryo gespoeld van de combinatie tussen [hengst 2] en [merrie 2] . Uit dit embryo is een levend veulen geboren. Daarnaast heeft [geïntimeerde] één van de drie aan [appellanten c.s.] verkochte embryo’s aan hen geleverd. Uit dit embryo is in mei 2016 een levend veulen geboren.
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [appellanten c.s.] hebben [geïntimeerde] in kort geding gedagvaard en voor zover in dit hoger beroep nog relevant onder meer gevorderd (samengevat):
        (i)	primair: [geïntimeerde] te gebieden om [appellanten c.s.] feitelijk in het bezit te stellen van het merrieveulen [merrieveulen] ;
        
          subsidiair: [geïntimeerde] te gebieden om de combinatie [hengst 1] x [merrie 1] (nogmaals) te maken;
        (ii)	[geïntimeerde] te verbieden om zonder voorafgaand schriftelijk akkoord van [appellanten c.s.] ten behoeve van zichzelf en/of derden bij [merrie 2] embryo’s te spoelen en/of via ICSI eicellen te laten oogsten en/of andere handelingen te verrichten die aan het door [appellanten c.s.] verkrijgen van de door hen gekochte embryo’s in de weg zou kunnen staan, totdat [appellanten c.s.] over de door hen gekochte embryo’s beschikken en daaruit levende veulens zijn geboren;
        een ander op straffe van een dwangsom.
      
      
    
    
      3.3.
      
        [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.
      
    
    
      3.4.
      
        De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis de primaire vordering 
        onder (i) afgewezen. De voorzieningenrechter heeft de subsidiaire vordering onder (i) toegewezen en [geïntimeerde] geboden om de combinatie [hengst 1] x [merrie 1] (nogmaals) te maken. Dit gebod is niet versterkt met een dwangsom.
        Verder heeft de voorzieningenrechter het gevorderde verbod onder (ii) toegewezen. Dit verbod is wel versterkt met een dwangsom.
      
      
    
    
      3.5.
      
        Daarnaast heeft de voorzieningenrechter twee andere vorderingen van [appellanten c.s.] toegewezen strekkende tot nakoming door [geïntimeerde] van een aantal verplichtingen uit de koopovereenkomsten I en II. Kort gezegd ging het daarbij om de verplichting om (a) twee embryo’s te maken uit de merrie [merrie 2] middels ICSI en (b) de verplichting om [appellanten c.s.] in staat te stellen maximaal drie keer te proberen de combinatie [hengst 3] x [merrie 1] te maken.
        
          [appellanten c.s.] hebben deze (in hoger beroep gewijzigde) vorderingen tijdens het pleidooi in hoger beroep ingetrokken, omdat partijen toen afspraken met elkaar hebben gemaakt over de wijze waarop [geïntimeerde] deze verplichtingen alsnog zal nakomen. Deze vorderingen spelen in hoger beroep daarom geen rol meer.
      
      
    
    
      3.6.
      
        
          [appellanten c.s.] hebben in hun appeldagvaarding drie grieven aangevoerd en hun eis gewijzigd. Daarna hebben zij hun eis nog twee keer gewijzigd. [appellanten c.s.] concluderen tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis, te weten voor zover daarbij hun vorderingen zijn afgewezen.
        
          [appellanten c.s.] vorderen, voor zover nog relevant in hoger beroep, dat het hof alsnog hun primaire vordering onder (i) zal toewijzen, zoals deze is gewijzigd in hoger beroep. Deze vordering strekt tot afgifte door [geïntimeerde] aan [appellanten c.s.] van het merrieveulen [merrieveulen] en het daarbij behorende paardenpaspoort, op straffe van een dwangsom. Daarnaast handhaven [appellanten c.s.] hun subsidiaire vordering onder (i), die in hoger beroep enigszins is gewijzigd.
        Voor het overige concluderen [appellanten c.s.] tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
      
      
    
    
      3.7.
      Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld en vijf grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog volledig afwijzen van de vorderingen van [appellanten c.s.]
      
    
    
      3.8.
      Tijdens het pleidooi hebben partijen een minnelijke regeling getroffen voor een deel van hun geschil. Daarbij hebben [appellanten c.s.] twee vorderingen ingetrokken en in plaats daarvan hebben partijen afspraken met elkaar gemaakt (zie hierboven in 3.5). Gelet hierop hoeven de grieven II, III en IV van [geïntimeerde] en grief 2 van [appellanten c.s.] verder niet meer te worden besproken.
      
      
        De minnelijke regeling ziet daarnaast op het volgende.
      
      
    
    
      3.9.
      
        Na het vonnis van de voorzieningenrechter van 21 juli 2016 waarbij [geïntimeerde] werd veroordeeld om de combinatie [hengst 1] x [merrie 1] (nogmaals) te maken, is [merrie 1] opnieuw geïnsemineerd met het sperma van [hengst 1] . Het embryo is vervolgens via ET overgeplaatst in een draagmerrie. Tijdens het pleidooi verwachtten partijen dat in juli 2017 een veulen uit de draagmerrie zou worden geboren. Indien een levend merrieveulen zou worden geboren, waren [appellanten c.s.] bereid genoegen te nemen met afgifte van dit veulen aan hen. [appellanten c.s.] zeiden toe hun vordering onder (i), primair en subsidiair, in dat geval in te trekken. In alle andere gevallen zouden [appellanten c.s.] hun vordering handhaven.
        In verband hiermee verzochten partijen het hof de beslissing op deze vordering aan te houden totdat uit de draagmerrie een veulen zou zijn geboren. Gelet hierop is de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door [appellanten c.s.] over het al dan niet  intrekken van de vordering onder (i), primair en subsidiair.
      
      
    
    
      3.10.
      Uit de (antwoord)aktes die partijen vervolgens hebben genomen blijkt dat op 15 juli 2017 een levend veulen is geboren uit de draagmerrie, maar geen merrieveulen. Het veulen is een hengst. [appellanten c.s.] handhaven daarom hun vordering.
      
    
    
      3.11.
      Het hof slaat geen acht op wat partijen verder nog in hun (antwoord)aktes hebben gesteld. Tijdens het pleidooi is de zaak immers alleen naar de rol verwezen voor het nemen van (antwoord)aktes over het al dan niet intrekken van voormelde vordering.
      
    
    
      3.12.
      Het voorgaande brengt mee dat het hof nog dient te beoordelen of vordering (i), primair of subsidiair, toewijsbaar is. Voorts dient het hof te beoordelen of het door [appellanten c.s.] gevorderde – en door de voorzieningenrechter opgelegde – verbod onder (ii) te ruim is, zoals [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep aanvoert. Op dit punt hebben partijen immers geen minnelijke regeling met elkaar bereikt.
      
      
        
          Bevoegdheid Nederlandse rechter en toepasselijk recht
        
      
      
    
    
      3.13.
      Eerst moet worden beoordeeld of de Nederlandse rechter bevoegd is om over deze vorderingen te oordelen, omdat partijen in verschillende landen gevestigd/woonachtig zijn. Uit artikel 4 van de herschikte EEX-Verordening (Verordening (EU) nr. 1215 van het Europese Parlement en de Raad van 12 december 2012) volgt dat de Nederlandse rechter bevoegd is.
      
    
    
      3.14.
      Verder gaat het hof ervan uit dat op de tussen partijen gesloten koopovereenkomsten Nederlands recht van toepassing is, omdat [appellanten c.s.] dit onbetwist hebben gesteld. 
      
      
        
          Spoedeisend belang
        
      
      
    
    
      3.15.
      Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten c.s.] nog steeds voldoende spoedeisend belang bij hun vorderingen. Dit volgt uit de aard van de vorderingen. Daarnaast is de zaak, anders dan [geïntimeerde] stelt, niet te complex om te worden behandeld in kort geding. In dit kort geding kan in verantwoorde mate een voorlopig oordeel worden geveld en een beslissing worden genomen op grond van wat in eerste aanleg is gesteld en gebleken.
      
      
        Grief I van [geïntimeerde] wordt daarom verworpen door het hof.
      
      
      
        
          Afgifte merrieveulen [merrieveulen]
        
      
      
    
    
      3.16.
      
        Het draait in deze zaak om de vraag of [geïntimeerde] op grond van 
        koopovereenkomst I verplicht is om het merrieveulen [merrieveulen] aan [appellanten c.s.] af te geven.
        Volgens [appellanten c.s.] brengen een redelijke uitleg van de overeenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid mee dat [geïntimeerde] dit veulen aan hen moet afgeven. Daartoe stellen [appellanten c.s.] onder andere dat het doel van de overeenkomst is dat zij zo spoedig mogelijk beschikken over een levend veulen van de combinatie [hengst 1] x [merrie 1] . De wijze waarop dit doel wordt bereikt is van ondergeschikt belang. Het komt voor rekening en risico van [geïntimeerde] dat zij en/of haar dierenarts het embryo niet tijdig heeft ontdekt, waardoor overplaatsing in een draagmerrie niet meer mogelijk was.
        
          [geïntimeerde] is van mening dat zij het veulen niet hoeft af te geven aan [appellanten c.s.] , omdat [geïntimeerde] geen levend veulen heeft verkocht maar een embryo.
      
      
    
    
      3.17.
      
        Het hof constateert dat de tekst van koopovereenkomst I geen regeling bevat voor de situatie dat bij een spoeling niet wordt ontdekt dat [merrie 1] drachtig is van het door [appellanten c.s.] gekochte embryo, met als gevolg dat dit embryo zich verder ontwikkelt in [merrie 1] , niet meer kan worden overgeplaatst in een draagmerrie en uiteindelijk uit [merrie 1] een veulen wordt geboren in plaats van uit een draagmerrie.
        De vraag is of de overeenkomst deze kwestie impliciet heeft geregeld, er door uitleg van de overeenkomst tot een antwoord kan worden gekomen of dat hierover tussen partijen geen wilsovereenstemming is en het contract op dit punt een leemte bevat. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij, mede gelet op de maatschappelijke kring waartoe zij behoren en de rechtskennis die van hen kan worden gevergd, te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (zie overweging 3.4.2 van Hoge Raad 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3749, waarin wordt verwezen naar Hoge Raad 13 maart 1981, LJN AG4158, NJ 1981/625 inzake Haviltex).
      
      
    
    
      3.18.
      Partijen zijn allen fokkers van paarden. [geïntimeerde] heeft koopovereenkomst I zelf opgesteld. Gesteld noch gebleken is dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst juridische bijstand hadden.
      
    
    
      3.19.
      In koopovereenkomst I is de koop geregeld van een embryo dat via ET wordt overgeplaatst in een draagmerrie die aan [appellanten c.s.] ter beschikking wordt gesteld. Gesteld noch gebleken is dat partijen voor of bij het sluiten van de overeenkomst hebben gesproken over bovenstaande situatie waarin te laat wordt ontdekt dat [merrie 1] drachtig is van het door [appellanten c.s.] gekochte embryo en uit haar een levend veulen wordt geboren.
      
    
    
      3.20.
      
        Gelet op dit een en ander acht het hof voorshands niet aannemelijk dat [appellanten c.s.] van [geïntimeerde] mochten verwachten dat [geïntimeerde] zonder meer zou moeten begrijpen dat [appellanten c.s.] bij het sluiten van de overeenkomst aan de bepalingen van de overeenkomst de betekenis hechtten die zij daar nu aan geven. Die uitleg van [appellanten c.s.] komt er op neer dat als bij een spoeling een embryo niet wordt ontdekt, het veulen dat uit de donormerrie [merrie 1] wordt geboren aan hen moet worden geleverd. 
        Veeleer is naar het voorlopig oordeel van het hof sprake van een situatie die partijen bij het sluiten van de overeenkomst niet hebben voorzien en waarvoor zij geen regeling hebben opgenomen in hun overeenkomst.
      
      
    
    
      3.21.
      Dit brengt het hof tot het voorlopige oordeel dat partijen op dit punt geen wilsovereenstemming hebben bereikt, waardoor sprake is van een leemte in koopovereenkomst I, die moet worden aangevuld. Een overeenkomst heeft immers niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien (zie artikel 6:248 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek).
      
    
    
      3.22.
      Er zijn geen wetsartikelen aan te wijzen waarmee de leemte kan worden aangevuld. Over de gewoonte binnen de kring waarin partijen zich bevinden, is niets gesteld.
      
    
    
      3.23.
      Voorshands is het hof van oordeel dat de leemte moet worden aangevuld aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Aanknopingspunten daarvoor kunnen worden gevonden in de (impliciete) partijbedoelingen.
      
      
        Het hof neemt hierbij de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking.
      
      
    
    
      3.24.
      Het (vooraf aan [geïntimeerde] medegedeelde) doel van koopovereenkomst I is dat [appellanten c.s.] zo spoedig mogelijk beschikken over een levend veulen van de combinatie [hengst 1] x [merrie 1] , zo hebben [appellanten c.s.] onbetwist gesteld.
      
    
    
      3.25.
      Om dit doel te kunnen bereiken zijn partijen overeengekomen dat [appellanten c.s.] van [geïntimeerde] een embryo van genoemde combinatie kopen, dat dit embryo via ET wordt gespoeld bij de donormerrie [merrie 1] en wordt overgeplaatst in een draagmerrie die aan [appellanten c.s.] ter beschikking wordt gesteld. Als daarna een veulen wordt geboren uit de draagmerrie, komt dit toe aan [appellanten c.s.] 
      
    
    
      3.26.
      
        [appellanten c.s.] hebben onbetwist gesteld dat [geïntimeerde] hen bij de koop van het embryo een garantie op een levend veulen heeft gegeven. Het hof begrijpt dat [appellanten c.s.] daarbij doelen op de bepaling in de overeenkomst dat mocht in 2015 geen levend veulen van genoemde combinatie wordt geboren, [appellanten c.s.] het recht hebben om op eigen kosten de combinatie opnieuw te maken tot er een levend veulen is geboren.
      
    
    
      3.27.
      Ter uitvoering van de overeenkomst zijn in 2014 ten behoeve van [appellanten c.s.] meerdere pogingen ondernomen om het door hen gekochte embryo te maken. De laatste poging is geslaagd en heeft geleid tot een embryo van de combinatie [hengst 1] x [merrie 1] .
      
    
    
      3.28.
      Door onvoorziene omstandigheden is te laat ontdekt dat [merrie 1] drachtig was en was ET niet meer mogelijk. Vervolgens is uit [merrie 1] een levend veulen geboren dat – zo staat als onbetwist vast – het uiteindelijke resultaat is van de ten behoeve van [appellanten c.s.] ondernomen poging om het door hen gekochte embryo te maken. 
      
    
    
      3.29.
      Niet ter discussie staat dat indien het embryo wel tijdig zou zijn ontdekt en zou zijn overgeplaatst in een draagmerrie, uit de draagmerrie exact hetzelfde veulen zou zijn geboren als het merrieveulen dat op 30 augustus 2015 uit [merrie 1] is geboren.
      
    
    
      3.30.
      Gezien het voorgaande acht het hof voorshands voldoende aannemelijk dat het zwaartepunt van de overeenkomst ligt bij het verkrijgen van een levend veulen van de combinatie [hengst 1] x [merrie 1] door [appellanten c.s.] Zoals is geregeld in de overeenkomst, is ten behoeve van [appellanten c.s.] een embryo gemaakt van deze combinatie. Dit heeft uiteindelijk geleid tot de geboorte van een levend veulen. Dat dit veulen door onvoorziene omstandigheden niet is geboren langs de in de overeenkomst geregelde weg – te weten na het toepassen van ET uit een draagmerrie, maar uit de donormerrie – acht het hof in het licht van bovenstaande feiten en omstandigheden niet van doorslaggevende betekenis. Het hof betrekt hierbij nog dat [appellanten c.s.] in hun appeldagvaarding gemotiveerd hebben betoogd dat [geïntimeerde] ter zake van de dracht en geboorte van het veulen uit [merrie 1] geen extra kosten heeft gehad, maar dat zij juist kosten heeft bespaard doordat zij het embryo niet heeft hoeven laten overplaatsen in een draagmerrie. Hoewel dat wel op haar weg had gelegen, is [geïntimeerde] hier niet meer op ingegaan. Het hof gaat er daarom voorshands van uit dat [geïntimeerde] geen extra kosten heeft gehad.
      
    
    
      3.31.
      Concluderend vloeit naar het voorlopig oordeel van het hof uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voort dat, in aanvulling op wat tussen partijen is overeengekomen in koopovereenkomst I, moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] het uit [merrie 1] geboren merrieveulen [merrieveulen] moet afgeven aan [appellanten c.s.] Grief 1 van [appellanten c.s.] slaagt.
      
    
    
      3.32.
      Het hof zal [geïntimeerde] daarom alsnog gebieden om dit veulen aan [appellanten c.s.] af te geven, met het daarbij behorende paardenpaspoort. Het hof ziet aanleiding om dit gebod te versterken met een dwangsom, zoals [appellanten c.s.] vorderen, met dien verstande dat het hof een lagere dwangsom zal opleggen dan gevorderd en de dwangsom zal maximeren. Daarbij gaat het hof er vooralsnog van uit dat deze dwangsom een voldoende sterke prikkel voor [geïntimeerde] is om aan het arrest van het hof te voldoen.
      
      
        
          Verbod
        
      
      
    
    
      3.33.
      Ten aanzien van het door [appellanten c.s.] gevorderde, en door de voorzieningenrechter toegewezen, verbod oordeelt het hof als volgt.
      
    
    
      3.34.
      Dit verbod houdt in dat [geïntimeerde] voor zichzelf en/of derden bij [merrie 2] :
      - geen embryo’s mag spoelen en/of;
      - geen eicellen mag laten oogsten via ICSI en/of;
      - geen andere handelingen mag verrichten die aan het verkrijgen door [appellanten c.s.] van de door hen gekochte embryo’s in de weg zou kunnen staan,
      totdat [appellanten c.s.] over de door hen gekochte embryo’s beschikken en daaruit levende veulens zijn geboren.
      
    
    
      3.35.
      
        De vordering van [appellanten c.s.] is gegrond op nakoming van artikel 5 van koopovereenkomst II. Volgens hen brengt een redelijke uitleg van dit artikel mee dat 
        – aangezien [geïntimeerde] al één embryo heeft gespoeld van de combinatie [hengst 2] x [merrie 2] en daaruit een levend veulen is geboren – zij geen andere embryo’s meer mag spoelen en/of ICSI mag laten doen bij [merrie 2] , totdat [appellanten c.s.] beschikken over alle drie door hen gekochte embryo’s en daaruit levende veulens zijn geboren. Verder voeren [appellanten c.s.] aan dat [geïntimeerde] al één of meerdere keren via ICSI eicellen heeft laten oogsten bij [merrie 2] . Iedere keer dat zij dat doet, gaat er voor [appellanten c.s.] een kans verloren op het verkrijgen van de door hen gekochte embryo’s. Als [geïntimeerde] daarmee doorgaat, bestaat het risico dat [appellanten c.s.] heel lang moet wachten op de embryo’s of deze zelfs helemaal niet meer kunnen verkrijgen. Dit, terwijl zij de koopprijs al wel hebben betaald. Onder meer hierom is het redelijk dat [geïntimeerde] ook geen ICSI mag laten doen, aldus [appellanten c.s.]
      
      
    
    
      3.36.
      
        [geïntimeerde] voert met grief V aan dat het gevorderde en toegewezen verbod te ruim is gelet op wat in koopovereenkomst II tussen partijen is overeengekomen.
      
    
    
      3.37.
      
        In haar toelichting op de grief maakt [geïntimeerde] geen (concreet) bezwaar tegen het door de voorzieningenrechter toegewezen verbod voor zover dat ziet op het verrichten van “andere handelingen”. Ook in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] op dit punt geen verweer gevoerd.
        Het toegewezen verbod blijft in zoverre daarom in elk geval in stand. 
      
      
    
    
      3.38.
      Tijdens het pleidooi heeft de advocaat van [geïntimeerde] betoogd dat het te ver gaat om te bepalen dat het verbod geldt totdat er levende veulens uit de embryo’s zijn geboren.
      
    
    
      3.39.
      Uit hetgeen [geïntimeerde] tijdens het pleidooi heeft verklaard blijkt dat zij het door de voorzieningenrechter opgelegde verbod te ruim vindt gelet op de uitleg die zij geeft aan artikel 5 van koopovereenkomst II. Die uitleg houdt in dat [geïntimeerde] geen embryo’s mag spoelen en/of ICSI mag laten doen bij [merrie 2] totdat [appellanten c.s.] beschikken over de door hen gekochte embryo’s. Met andere woorden: zij mag dit niet doen totdat de draagmerries drachtig zijn van deze embryo’s. Daarna mag [geïntimeerde] weer embryo’s spoelen of ICSI laten doen, zo betoogt [geïntimeerde] . Het verbod treedt wel opnieuw in werking als er daarna iets mis zou gaan met één of beide embryo’s die nog aan [appellanten c.s.] moeten worden geleverd. Het verbod eindigt dan weer zodra de draagmerries opnieuw drachtig zijn, aldus [geïntimeerde] .
      
    
    
      3.40.
      Het hof leidt uit deze verklaringen van [geïntimeerde] en haar advocaat af dat het bezwaar van [geïntimeerde] niet (meer) is gericht tegen het verbod om embryo’s te spoelen en/of via ICSI eicellen te oogsten, maar alleen tegen het feit dat het opgelegde verbod geldt totdat levende veulens zijn geboren uit de door [appellanten c.s.] gekochte embryo’s. Het hof constateert in dit verband dat grief V en de toelichting daarop geen concrete klacht van [geïntimeerde] bevat die inhoudt dat de voorzieningenrechter haar niet had mogen verbieden om embryo’s te spoelen en/of ICSI te laten toepassen bij [merrie 2] .
      
    
    
      3.41.
      Het voorgaande leidt tot de vaststelling dat partijen het erover eens zijn dat [geïntimeerde] op dit moment de hierboven in 3.34 genoemde handelingen niet voor zichzelf en/of derden mag verrichten bij [merrie 2] .
      
    
    
      3.42.
      De vraag die partijen verdeeld houdt is of dit verbod moet duren totdat ook de resterende twee embryo’s aan [appellanten c.s.] zijn geleverd ofwel totdat twee draagmerries drachtig zijn van deze embryo’s, zoals [geïntimeerde] stelt, of totdat uit de embryo’s levende veulens zijn geboren, zoals [appellanten c.s.] stellen. Het gaat hierbij om de vraag hoe artikel 5 van koopovereenkomst II moet worden uitgelegd.
      
    
    
      3.43.
      Deze vraag kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van genoemd artikel. Bij de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De redelijkheid en billijkheid spelen bij die uitleg een rol.
      
    
    
      3.44.
      
        
          [appellanten c.s.] hebben niets gesteld ter onderbouwing van hun uitleg dat het verbod geldt totdat er levende veulens zijn geboren uit de door hen gekochte embryo’s. Zij hebben zich bijvoorbeeld niet beroepen op hetgeen hierover voor of bij het sluiten van de overeenkomst tussen partijen is besproken. 
        Voor de volledigheid merkt het hof hierbij op dat [appellanten c.s.] over de totstandkoming van het verbod alleen hebben gesteld dat zij voor het sluiten van de overeenkomst met [geïntimeerde] hebben gesproken over exclusiviteit (memorie van antwoord in incidenteel appel, nr. 67). Dit aspect heeft echter geen betrekking op de vraag of het verbod geldt totdat [appellanten c.s.] drie levende veulens heeft of totdat zij drie embryo’s heeft.
      
      
    
    
      3.45.
      Het had op de weg van [appellanten c.s.] gelegen (op wie de stelplicht en bewijslast rust) om hun uitleg op dit punt nader te onderbouwen met feiten en omstandigheden, zeker in het licht van het door [geïntimeerde] gevoerde verweer. Nu zij dat hebben nagelaten, gaat het hof voorshands in beginsel uit van de tekst van artikel 5 van koopovereenkomst II, waarbij de uitleg van [geïntimeerde] aansluit.
      
    
    
      3.46.
      Uit deze tekst blijkt niet dat [geïntimeerde] geen embryo’s mag spoelen (of andere handelingen mag doen) bij [merrie 2] totdat [appellanten c.s.] beschikken over drie levende veulens. In de tekst staat namelijk dat [geïntimeerde] niet het recht heeft om embryo’s te spoelen (met uitzondering van het eenmalige embryo van de combinatie [hengst 2] x [merrie 2] ) totdat [appellanten c.s.] drie embryo’s heeft. Daarvan uitgaande is het door de voorzieningenrechter opgelegde verbod te ruim, omdat het niet is opgelegd voor de periode totdat [appellanten c.s.] over de door hen gekochte embryo’s beschikken maar totdat daaruit levende veulens zijn geboren.
      
    
    
      3.47.
      
        [geïntimeerde] heeft tijdens het pleidooi een nog verdergaande uitleg van het verbod gegeven ten gunste van [appellanten c.s.] [geïntimeerde] heeft gesteld dat het verbod (dat geldt totdat ook de resterende twee embryo’s aan [appellanten c.s.] zijn geleverd ofwel totdat twee draagmerries drachtig zijn van deze embryo’s) herleeft zodra blijkt dat één of beide embryo’s niet tot de geboorte van een levend veulen heeft geleid of kan leiden. Het aldus herleefde verbod eindigt dan weer, zodra aan [appellanten c.s.] opnieuw één respectievelijk twee nieuwe embryo’s zijn geleverd ofwel zodra opnieuw één respectievelijk twee draagmerries daarvan drachtig zijn. Deze cyclus van eindigen en herleven van het verbod kan zich in de visie van [geïntimeerde] kennelijk voordoen totdat [appellanten c.s.] beschikken over drie levende veulens die voortkomen uit de door hen gekochte embryo’s.
      
    
    
      3.48.
      Naar het voorlopig oordeel van het hof is het redelijk dat, nadat het verbod is geëindigd doordat de twee resterende embryo’s aan [appellanten c.s.] zijn geleverd, dit verbod herleeft en vervolgens weer eindigt in de door [geïntimeerde] geschetste situaties. Daarbij weegt het hof mee dat [geïntimeerde] in artikel 1 van koopovereenkomst II aan [appellanten c.s.] een garantie op drie levende veulens heeft gegeven, waarbij in dat artikel is bepaald dat mocht(en) één of meerdere embryo’s het niet overleven, [appellanten c.s.] gerechtigd zijn om “nogmaals te proberen” tot zij drie levende veulens hebben. In het licht hiervan mochten [appellanten c.s.] naar het voorlopige oordeel van het hof verwachten dat zij, in het geval waarin één of meerdere embryo’s het niet overleven en zij opnieuw mogen proberen die embryo’s te maken, het verbod voor [geïntimeerde] herleeft. In dat geval is er immers opnieuw sprake van dat [appellanten c.s.] niet beschikken over alle door hen gekochte embryo’s. Dit sluit aan bij artikel 5 van de overeenkomst waarin is bepaald dat [geïntimeerde] niet mag spoelen totdat [appellanten c.s.] drie embryo’s heeft.
      
    
    
      3.49.
      Op grond van het bovenstaande zal het hof het verbod zoals toegewezen door de voorzieningenrechter in tijdsduur beperken, zodat het geldt totdat [appellanten c.s.] over de door hen gekochte embryo’s beschikken. Het hof zal onderdeel 4.4 van het bestreden vonnis daarom vernietigen, maar uitsluitend voor zover hierin de zinsnede staat “en daaruit levende veulens zijn geboren”.
      
    
    
      3.50.
      
        Gelet op de nog ruimere uitleg die [geïntimeerde] voorstaat, zal het hof daarnaast verstaan dat het verbod herleeft en eindigt in de door [geïntimeerde] geschetste situaties (zie hierboven in 3.47). Het hof ziet geen aanleiding om, op straffe van een dwangsom, te bepalen dat het verbod dan herleeft en vervolgens weer eindigt. De mogelijke situatie waarin het verbod herleeft, doet zich op dit moment immers niet voor.
        Nu het hof alleen zal verstaan dat en wanneer het verbod zal herleven, geldt de dwangsom die de voorzieningenrechter in onderdeel 4.4. heeft opgelegd uitsluitend voor het thans geldende verbod. Mocht in de toekomst blijken dat het verbod herleeft, dan kunnen [appellanten c.s.] in een voorkomend geval vorderen om aan de naleving van dat verbod alsnog een dwangsom te verbinden.
      
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      3.51.
      Het bovenstaande leidt ertoe dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij:
      - de primaire vordering van [appellanten c.s.] onder i is afgewezen;
      - in onderdeel 4.1 de subsidiaire vordering van [appellanten c.s.] is toegewezen;
      - in onderdeel 4.4 de zinsnede staat “en daaruit levende veulens zijn geboren”.
      
      
        Opnieuw rechtdoende zal het hof alsnog de primaire vordering van [appellanten c.s.] toewijzen, zoals deze is gewijzigd in hoger beroep.
      
      
      
        Zoals in 3.50 is overwogen, zal het hof daarnaast verstaan wanneer het verbod herleeft en weer eindigt.
      
      
    
    
      3.52.
      Het hof zal het bestreden vonnis ook vernietigen voor zover de voorzieningenrechter daarbij de kosten van de procedure in eerste aanleg tussen partijen heeft gecompenseerd. Gelet op de uitkomst van dit hoger beroep dient [geïntimeerde] te worden aangemerkt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zowel in eerste aanleg als in principaal en incidenteel hoger beroep. Het hof zal haar daarom in de kosten van de procedure in eerste aanleg en van het principaal en incidenteel hoger beroep veroordelen. Bij de begroting van deze proceskosten zal het hof het pleidooi in hoger beroep bij helfte toerekenen aan het principaal en incidenteel hoger beroep.
      
      
        Grief 1 van [appellanten c.s.] , gericht tegen de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg, slaagt.
      
      
    
    
      3.53.
      Op vordering van [appellanten c.s.] zullen de proceskosten (inclusief de nakosten) worden vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast zal het arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Dat betekent dat dit arrest ten uitvoer kan worden gelegd, ook als daartegen beroep in cassatie wordt ingesteld bij de Hoge Raad.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 21 juli 2016 voor zover daarbij:
    
    - de primaire vordering van [appellanten c.s.] tot afgifte van het merrieveulen [merrieveulen] is afgewezen;
    - de subsidiaire vordering van [appellanten c.s.] in onderdeel 4.1 is toegewezen;
    - in onderdeel 4.4 de zinsnede staat “en daaruit levende veulens zijn geboren”;
    - de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd;
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      gebiedt [geïntimeerde] om binnen drie dagen na betekening van dit arrest het merrieveulen 
      
        [merrieveulen] met het daarbij behorende paardenpaspoort, feitelijk in bezit te stellen van [appellanten c.s.] ;
    
    
    
      bepaalt dat [geïntimeerde] een dwangsom verbeurt van € 5.000,- per dag voor iedere dag dat zij niet aan deze veroordeling heeft voldaan en bepaalt dat boven een bedrag van € 100.000,- geen dwangsom meer wordt verbeurd;
    
    
    
      verstaat dat nadat [geïntimeerde] aan [appellanten c.s.] de twee – ingevolge koopovereenkomst II – resterende, door hen gekochte, embryo’s heeft geleverd en daardoor het verbod voor [geïntimeerde] is geëindigd om ten behoeve van zichzelf en/of derden bij de merrie [merrie 2] (i) embryo’s te spoelen en/of (ii) via ICSI eicellen te laten oogsten en/of (iii) andere handelingen te verrichten die aan het door [appellanten c.s.] verkrijgen van de door hen gekochte embryo’s in de weg zouden kunnen staan, dit verbod herleeft zodra blijkt dat één of beide aan [appellanten c.s.] geleverde embryo’s niet tot de geboorte van een levend veulen heeft geleid of kan leiden;
    
    
    
      verstaat dat het herleefde verbod vervolgens weer eindigt zodra aan [appellanten c.s.] opnieuw één respectievelijk twee nieuwe embryo’s zijn geleverd;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en van het principaal en incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellanten c.s.] op:
    
    - €     79,35 aan dagvaardingskosten in eerste aanleg;
    - €    619,-- aan griffierecht in eerste aanleg;
    - €    816,-- aan salaris advocaat voor de eerste aanleg;
    - €      79,35 aan dagvaardingskosten in hoger beroep;
    - €    718,-- aan griffierecht in hoger beroep;
    - € 1.788,-- aan salaris advocaat in principaal hoger beroep;
    - €    894,-- aan salaris advocaat in incidenteel hoger beroep,
    
      en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, D.A.E.M. Hulskes en J.M.W. Werker en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 november 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer