ECLI:NL:GHARL:2017:2332, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-03-2017, 200.185.414
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Misleidende vergelijkende reclame ? Misleidende mededelingen over mogelijkheid voor klanten concurrent om hun overeenkomsten op te zeggen op grond van Wet van Dam ?
        Valt levering van propaangas onder artikel 6: 236 sub j BW ?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.185.414
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, zaaknummer 294269)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 21 maart 2017   
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [bedrijf 1]
        ,
      gevestigd te [plaatsnaam] ,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat mr. C.J. van Dijk te Ede ,
    
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [bedrijf 2]
        ,
      gevestigd te [plaatsnaam] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres
      hierna: [geïntimeerde]
      advocaat mr. N.J. Linssen te ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 
      26 januari 2016 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Arnhem) tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellant] als gedaagde heeft gewezen (hierna: het bestreden vonnis).
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 1 februari 2016,
      - de memorie van grieven (met producties),
      - de memorie van antwoord,
      - de pleidooien gehouden op 8 februari 2017 overeenkomstig de pleitnotities van de advocaten van partijen. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 24 januari 2017 namens [appellant] zijn ingebracht.
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat uit van de volgende feiten.
    
    
    
      3.1
      
        [geïntimeerde] is leverancier van propaangas aan zakelijke en particuliere klanten en verhuurt daartoe de daarvoor benodigde gastanks. Propaangas wordt afgenomen door bedrijven en particulieren in het buitengebied, die niet op het aardgasnetwerk zijn aangesloten. [geïntimeerde] presenteert haar producten en diensten ook online via haar [website] . 
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] houdt zich ook bezig met de levering van propaangas aan zakelijke en particuliere klanten en met de verhuur van gastanks. Zij presenteert haar producten en diensten sinds 21 juli 2015 via haar website [website] .
      
    
    
      3.3
      
        
          [geïntimeerde] heeft in september 2015 geconstateerd dat [appellant] op [website] een foto had geplaatst van een man, die met zijn duim naar beneden naast een gastank van [geïntimeerde] stond. Naast deze foto had [appellant] de volgende mededelingen over [geïntimeerde] op haar website geplaatst (hierna te noemen: de mededelingen op de website):
        
          “Doe net zoals de [naam] uit [plaatsnaam] en zeg u meerjarige lopende contract op. Als u een meerjarig contract heeft ondertekend na december 2011, dan is dit meerjarig
        
        
          contract na het eerste contractjaar maandelijks opzegbaar. De eerste meerjarige contracten
        
        
          van [geïntimeerde] zijn al tussentijds beëindigd en ook deze nieuwe klanten profiteren van de scherpe dagprijzen van [appellant] .
        
        
          Bij [geïntimeerde] betaalde de [naam] € 0,82 cent/liter ex btw. voor 1 liter
        
        
          propaangas. Bij [appellant] . betalen ze nu beduidend minder en besparen hierdoor
        
        
          honderden euro’s.
        
        
          U gaat bij [appellant] . een overeenkomst van 1 jaar aan en deze overeenkomst
        
        
          wordt daarna stilzwijgend verlengd en is eventueel na het eerste jaar maandelijks
        
        
          opzegbaar.
        
        
          Onze tanks worden GRATIS door een Lloyds Register gecertificeerd bedrijf geplaatst.
        
        
          Overpompen van het restant van de oude tank naar de nieuwe tank is ook GRATIS.
        
        
          Neem contact op met [appellant] . en maak snel een afspraak voor een eerlijke
        
        
          dagprijs”.
        
        Verder stond op de website onder ‘Klanten over [appellant] ’ het volgende:
        
          “De [naam] was jarenlang klant bij [geïntimeerde] , maar betaalde voor 1 liter
        
        
          propaangas € 0,82 cent/liter ex btw. Met ondersteuning van [appellant] . is het
        
        
          lopende 5 jarig contract tussentijds beëindigd en staat er nu een witte 1650 liter bulktank van [appellant] . in de tuin voor een eerlijke dagprijs.
        
        
          Ondanks dreigen met opzegboetes en het niet willen accepteren van de huidige
        
        
          wetgeving middels de Wet van Dam, heeft [geïntimeerde] toch besloten om het lopende
        
        
          contract dat liep tot 2018 tussentijds te beëindigen.
        
        
          Neem contact op met [appellant] en ook u krijgt ondersteuning om uw lopende contract snel op te zeggen”.
        
        En verderop stond:
        
          “ZEER ONTEVREDEN [geïntimeerde] KLANT STAPT MET VERTROUWEN OVER
        
        
          NAAR [appellant] 
        
        
          Een nieuwe klant uit [plaatsnaam] die overstapt naar [appellant] . omdat men erg ontevreden was over [geïntimeerde] qua beleefdheid en onpersoonlijkheid. Het onverwacht op de stoep staan om de tank af te vullen wanneer het [geïntimeerde] maar uit kwam, was een doorn in het oog van deze mensen.”
        
      
      
    
    
      3.4
      Bij de door [geïntimeerde] overgelegde stukken bevinden zich drie brieven van [appellant] aan [geïntimeerde] d.d. 29 september 2015, 30 september 2015 en 8 oktober 2015. Daarin heeft [appellant] namens drie klanten gereageerd op facturen waarin [geïntimeerde] een opzegvergoeding aan hen in rekening had gebracht naar aanleiding van hun opzegging bij [geïntimeerde] (hierna ook te noemen: mededelingen aan klanten over [geïntimeerde] ). [appellant] schrijft namens die klanten dat zij geen opzegvergoeding aan [geïntimeerde] gaan betalen omdat zij daartoe in verband met de Wet van Dam juridisch niet verplicht zijn, nu [geïntimeerde] op grond van die wet niet gerechtigd is contracten met een duur van langer dan één jaar af te sluiten zonder de mogelijkheid van maandelijkse opzegging na dat jaar.
      
    
    
      3.5
      Bij brief van 15 oktober 2015 (met herinnering op 20 oktober 2015) heeft [geïntimeerde] [appellant] gesommeerd om alle onjuiste en/of onvolledige en/of misleidende mededelingen over (de dienstverlening van) [geïntimeerde] , waaronder voornoemde mededelingen omtrent de toepasselijkheid van de Wet van Dam, aan derden, waaronder (ex-)klanten van [geïntimeerde] , met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden en om alle mededelingen over (de dienstverlening van) [geïntimeerde] , waaronder beeldmateriaal over [geïntimeerde] , de naam [geïntimeerde] en de merknamen van [geïntimeerde] van de website [website] en al het overige communicatiemateriaal van [appellant] te verwijderen en verwijderd te houden. Ook heeft [geïntimeerde] [appellant] verzocht en gesommeerd om aan alle (ex-)klanten van [geïntimeerde] waaraan [appellant] één of meerdere van voornoemde mededelingen heeft gedaan binnen één week een rectificatiebrief te zenden. 
      
    
    
      3.6
      
        [appellant] heeft vervolgens een deel van de voornoemde mededelingen op haar website aangepast en de voornoemde foto van haar website verwijderd. 
      
    
    
      3.7
      Op de website [website] stond medio november 2015 de volgende prijsvergelijking (hierna ook te noemen: prijsvergelijking op de website): 
      
      
        
          “PRIJZEN
        
        
          Opgegeven prijzen op basis van prospect/klantbezoek (prijzen p/l).
        
        
          Aanbieder Prijs aanbieder Prijs [appellant]
        
        
          
            [geïntimeerde]        0,94                      0,59             09-11-2015
        
        
          
            [concurrent 1]          0,69                      0,54             13-10-2015
        
        
          
            [concurrent 2]         0,62                      0,55             16-09-2015
        
        
          
            [concurrent 3]          0,61                      0,55             16-11-2015
        
        
          
            [concurrent 4] 0,72                     0,55              16-09-2015
        
        
          
            [concurrent 5]         0,73                      0,56             29-09-2015 ”.
        
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd:
      
        
          
            [appellant] te gebieden om onmiddellijk alle mededelingen over de (dienstverlening van) [geïntimeerde] op de website van [website] te verwijderen en verwijderd te houden;
        
        
          
            [appellant] te verbieden onjuiste en/of misleidende (vergelijkende) en/of onnodig grievende mededelingen te (laten) doen over [geïntimeerde] en de dienstverlening van [geïntimeerde] ;
        
        
          
            [appellant] te gebieden om binnen 7 dagen na betekening aan alle (ex-)klanten van [geïntimeerde] waaraan [appellant] mededelingen over [geïntimeerde] heeft gedaan een rectificatie te sturen;
        
        
          
            [appellant] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 15.000,00 voor elke keer of elke dag (of gedeelte daarvan) dat [appellant] in gebreke blijft aan de hiervoor onder a) t/m c) genoemde veroordelingen te voldoen;
        
        
          
            [appellant] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] , binnen 5 dagen, van een bedrag van € 50.000,- als voorschot op de schadevergoeding;
        
      
      met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure.
      
    
    
      4.2
      In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter vordering a. toegewezen wat betreft de prijsvergelijking, vordering b. toegewezen wat betreft mededelingen over het beweerdelijk handelen van [geïntimeerde] in strijd met de Wet van Dam en heeft hij vordering c. toegewezen, alle veroordelingen versterkt met een dwangsom en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten en afwijzing van de overige vorderingen.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      5.1
      Tegen het bestreden vonnis heeft [appellant] drie grieven ingediend, die hierna besproken zullen worden. Het is voldoende duidelijk tegen welke oordelen van de voorzieningenrechter deze grieven zich richten; anders dan [geïntimeerde] kennelijk veronderstelt is het niet nodig de precieze overwegingen in het bestreden vonnis aan te duiden waartegen bezwaar bestaat. Voorts geldt dat het hier een kort geding procedure betreft, waarin in het algemeen geen plaats is voor nadere instructie. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat geen bodemprocedure aanhangig is gemaakt.
      
    
    
      5.2
      In rechtsoverweging (rov) 4.5 van het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de prijsvergelijking die op de website van [appellant] voorkwam in november 2015 niet volledig, controleerbaar en representatief was en dus niet objectief, en daarom misleidend in de zin van artikel 6:194 BW. Met grief 1 komt [appellant] op tegen dit oordeel.
      
    
    
      5.3
      
        Vast staat dat het hier gaat om vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW, die alleen geoorloofd is indien zij voldoet aan alle voorwaarden die in dit artikel worden gesteld. Het gaat dan onder meer en voor zover in deze zaak relevant om de voorwaarde dat de vergelijking niet misleidend is (lid 2 onder a) alsmede om de voorwaarde dat de vergelijking geschiedt op objectieve wijze ten aanzien van één of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van de (in lid 2 onder b bedoelde) goederen en diensten (lid 2 onder c). 
        Op grond van artikel 6:195 BW rust op degene die aangesproken wordt op grond van artikel 6:194a BW kort gezegd de bewijslast ter zake van de volledigheid en juistheid van de feiten in de door hem gedane mededeling.
        Vaste rechtspraak van het Hof van Justitie luidt dat aangezien vergelijkende reclame ertoe moet bijdragen dat de voordelen van de verschillende vergelijkbare producten objectief kunnen worden belicht en aldus tot doel heeft de concurrentie tussen de leveranciers van goederen en diensten in het belang van de consument te stimuleren, de voor die reclame geldende voorwaarden in de meest gunstige zin voor de mededinging moeten worden uitgelegd teneinde reclame toe te staan waarin de kenmerken van goederen of diensten objectief worden vergeleken, waarbij ervoor moet worden gezorgd dat vergelijkende reclame niet op een anticoncurrentiële en oneerlijke wijze wordt aangewend of op een zodanige manier dat de belangen van de consument worden geschaad (zie laatstelijk nog van een uitspraak van het Hof van Justitie van 8 februari 2017, ECLI:EU:C:2017:95, rov 21) .
      
      
    
    
      5.4
      
        Het hof oordeelt als volgt.
        Tegenover de stelling van [geïntimeerde] dat de gegevens in de prijsvergelijking op een onjuiste en onvolledige wijze met elkaar worden vergeleken heeft [appellant] onvoldoende aangevoerd om het tegendeel aan te nemen. [geïntimeerde] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij niet met een dagprijs werkt, maar dat haar prijs afhankelijk is van een aantal verschillende factoren die per klant verschillen. Op de wereldhandelsprijs per liter propaangas past [geïntimeerde] naar haar zeggen per klant een korting toe, afhankelijk van, onder meer, het volume van de gastank, de jaarlijkse afname, de locatie van de gastank, de duur van de overeenkomst en de huurprijs van de gastank. Vast staat dat de prijs die [appellant] in de prijsvergelijkingstabel als dagprijs van [geïntimeerde] presenteert, ontleend is aan een factuur voor een willekeurige klant van [geïntimeerde] , die [appellant] in handen heeft gekregen. Een vergelijking van de prijs voor een liter propaangas die [geïntimeerde] op een bepaalde dag aan een bepaalde klant in rekening heeft gebracht met de prijs voor een liter propaangas die [appellant] op diezelfde dag hanteerde is, door het ontbreken van informatie op de website over welke situaties nu precies vergeleken worden, onvolledig en niet controleerbaar en daarmee misleidend. De tekst “Opgegeven prijzen op basis van prospect/klantbezoek (prijzen p/l)” die volgens [appellant] bij de prijsvergelijking vermeld stond, biedt onvoldoende specifieke informatie over wat precies de uitgangspunten van de prijsvergelijking waren. Ook de tekst “Neem contact op voor uw persoonlijke dagprijs” neemt het onvolledige en daarmee misleidende karakter van de mededeling niet weg. 
      
      
    
    
      5.5
      
        
          [appellant] heeft nog aangevoerd dat [geïntimeerde] zich op deze manier kan onttrekken aan een voor consumenten belangrijke prijsvergelijking door de aan haar klanten berekende prijs ondoorzichtig te houden, waardoor het voor een concurrent onmogelijk wordt gemaakt een prijsvergelijking te maken. Dat belang van de consument, dat, zoals hiervoor weergegeven, een belangrijk uitgangspunt is van Europese en daarop gebaseerde Nederlandse wetgeving en jurisprudentie, rechtvaardigt echter niet het opnemen van in feite niet goed vergelijkbare gegevens in een prijsvergelijking zonder daarbij een heldere toelichting te verstrekken wat vergeleken wordt. Daarbij is ook nog van belang dat er andere methoden bestaan voor de consument om prijzen te vergelijken, bijvoorbeeld doordat de potentiële klant zijn gegevens invoert bij verschillende aanbieders van propaangas, waarna hij verschillende aanbiedingen kan vergelijken.
        Ter mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat de gewraakte prijsvergelijking inmiddels is verwijderd van de website van [appellant] . [geïntimeerde] heeft echter aannemelijk gemaakt dat het gevraagde verbod ook voor de toekomst nog relevant blijft.
        De conclusie luidt dat grief 1 faalt.
      
      
    
    
      5.6
      
        Grief 2 richt zich tegen het oordeel vervat in rov 4.11 tot en met 4.14 van het bestreden vonnis dat de mededelingen van [appellant] aan (ex-)klanten van [geïntimeerde] omtrent de werking van de Wet van Dam onrechtmatig zijn.
        
          [appellant] betwist dat haar mededelingen, inhoudende dat de contracten van [geïntimeerde] met haar klanten steeds na een jaar opzegbaar zijn, onrechtmatig zijn. Zij voert daartoe aan dat bedingen in overeenkomsten van [geïntimeerde] met natuurlijke personen met een duur langer dan een jaar en zonder de bevoegdheid om daarna per maand te zeggen onder de werking van artikel 6:237k BW vallen en daarmee vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn, waarbij de bewijslast van het tegendeel daarvan op [geïntimeerde] rust. Het betreft weliswaar een weerlegbaar vermoeden, maar in de praktijk valt dit vermoeden niet te weerleggen, aldus [appellant] .
        Het hof laat in het midden of de levering van propaangas onder de werking van artikel 6:236 sub j BW valt. Ook als daar vanuit gegaan zou moeten worden, hetgeen [geïntimeerde] betwist, dan nog geldt dat niet in alle gevallen zonder meer vast staat dat een meerjarige overeenkomst tussen [geïntimeerde] en haar klanten zonder maandelijkse opzegtermijn onredelijk bezwarend is. Dit geldt in elk geval al niet voor klanten die niet onder het begrip consument vallen en ook niet indien [geïntimeerde] er in zou slagen het wettelijke vermoeden dat het beding onredelijk bezwarend is te weerleggen. Voor de stelling dat [geïntimeerde] daar in geen enkel geval in zou kunnen slagen heeft [appellant] , tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerde] , onvoldoende aangevoerd.
        Hoe dan ook geldt dat de ongeclausuleerde mededeling van [appellant] dat [geïntimeerde] haar klanten verkeerd voorlicht door deze niet te wijzen op de mogelijkheid hun contracten op te zeggen na ommekomst van een jaar onjuist is, want niet in alle gevallen van toepassing.
        Grief 2 faalt daarmee.
      
      
    
    
      5.7
      Nu deze beide grieven niet opgaan (en daarmee evenmin grief 3 betreffende de veroordeling van [appellant] in de proceskosten), komt het hof niet toe aan de beoordeling van de vraag of de levering van propaangas onder de werking van artikel 6:236 sub j BW valt, welke vraag door [geïntimeerde] wel is aangesneden in haar memorie van antwoord (randnummer 25). Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] bevestigd niet bedoeld te hebben een incidentele grief in te stellen.
      
    
    
      5.8
      
        Pas bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] nog enkele grondslagen aan haar verweer toegevoegd. In beginsel mogen grieven echter niet in een later stadium dan in de memorie van grieven worden aangevoerd, op grond van de zogenaamde twee-conclusieregel, gebaseerd op artikel 347 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Nog afgezien daarvan geldt het volgende.
        
          [appellant] voert aan, zo begrijpt het hof, dat [geïntimeerde] geen beroep toekomt op strijd met artikel 6:193a e.v. BW inzake oneerlijke handelspraktijken. Nu [geïntimeerde] geen beroep op dit artikel heeft gedaan en de voorzieningenrechter dit artikel ook niet in zijn beoordeling heeft betrokken behoeft dit onderwerp geen behandeling.
      
      
    
    
      5.9
      Eveneens ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] zich beroepen op de zogenaamde correctie Langemeijer. Het hof begrijpt dit zo dat [appellant] wil aanvoeren dat het gestelde onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] er toe leidt dat [appellant] zich niet hoeft te onthouden van mededelingen die dat onrechtmatig handelen aan de kaak stellen. Afgezien van het feit dat ook deze grief pas bij pleidooi in hoger beroep en dus te laat aangevoerd is, geldt dat in dit geding niet is beoordeeld (en daarmee niet is vastgesteld) dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld, zodat ook deze stelling niet verder zal worden behandeld.
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 
      
    
    
      6.2
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€ 1.957,-
      - salaris advocaat		€ 2.683,- (3 punten x appeltarief II ad € 894,- per punt)
      Totaal		€ 4.640,-
      
    
    
      6.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de Rechtbank Gelderland van 26 januari 2016; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.957,- aan verschotten en op € 2.683,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, L.M. Croes en S.D. Lindenbergh en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2017.