ECLI:NL:RBNNE:2023:1728, Rechtbank Noord-Nederland, 02-05-2023, KL 9974067 \ CV EXPL  22-3656 (E)
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2023-05-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: - Vijver of watergang?
        - Onrechtmatige wijziging van de plaatselijke situatie.
        - Waar bevindt zich de erfgrens?

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      Kantonrechter 
    
    
    
      Zittingsplaats Leeuwarden
    
    
    
      Zaaknummer: 9974067 \ CV EXPL  22-3656
    
    
    
      
        Vonnis van 2 mei 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [A]
        , 
      te [woonplaats] ,
      eisende partij,
      hierna te noemen: [A] ,
      gemachtigde: mr. S. Kuipers,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [B] STICHTING, 
      te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: de Stichting,
      gemachtigde: mr. W.J. Aardema.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 20 september 2022
      - akte overlegging productie van [A]
      - de mondelinge behandeling van 13 maart 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt
      - spreekaantekeningen van de zijde van [A] tevens wijziging van eis
      - spreekaantekeningen van de zijde van de Stichting.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [A] is op 2006 eigenaar geworden van het perceel aan de [adres] , met kadastrale aanduiding [kadastrale aanduiding] . De Stichting was op dat moment al eigenaar van een aangrenzend perceel met kadastrale aanduiding [kadastrale aanduiding] . Beide percelen maakten in het verleden deel uit van het landgoed dat behoorde bij Huize [naam] . 
      
    
    
      2.2.
      Het perceel van [A] wordt van de omringende percelen, waaronder dat van de Stichting, gescheiden door een waterpartij (hierna: de waterpartij). De waterpartij is in opdracht van [A] aangelegd. 
      
    
    
      2.3.
      Nadat [A] was begonnen met het aanleggen van de waterpartij is hij er door het Wetterskip Fyslân (hierna: het Wetterskip) op gewezen dat hiervoor een keurontheffing aangevraagd had moeten worden. Dit heeft [A] vervolgens alsnog gedaan.
      
    
    
      2.4.
      Bij besluit van 12 augustus 2008 is door het Wetterskip aan [A] ontheffing verleend van artikel 8 van de keur van het Wetterskip (hierna: de Keurontheffing). De Keurontheffing betrof het uitvoeren van werkzaamheden, te weten het aanbrengen van drie vaste stuwen en een overloopduiker, waardoor het waterpeil kon worden verhoogd. In de begeleidende brief bij de Keurontheffing schrijft het Wetterskip onder meer:
      
      
        Tevens wijzen wij u erop dat deze ontheffing u niet vrijwaart van eventuele andere benodigde vergunningen of toestemmingen.
      
      
    
    
      2.5.
      Voor het aanleggen van de waterpartij heeft [A] onder meer de bodem uitgegraven en bedekt met bentoniet en/of leem, stuwen aangelegd en een overloop geplaatst. Ook heeft [A] een overloopduiker ingegraven tussen de waterpartij en een verderop gelegen sloot. Zowel de sloot als het land waarin de overloopduiker is aangelegd, zijn eigendom van de Stichting. De Stichting heeft geen toestemming gegeven aan [A] om (graaf)werkzaamheden uit te voeren op haar perceel. 
      
    
    
      2.6.
      Op verzoek van partijen heeft landmeter Jelte Nijholt (hierna: landmeter Nijholt) een meting uitgevoerd. Per e-mail van 7 maart 2014 heeft landmeter Nijholt aan partijen, althans de Stichting, onder meer laten weten:
      
      
        Hierbij het kaartje met de punten daarop aangegeven: hieronder de betekenis ervan.
      
      
      
        - piket punt 1 + 6m - punt 2 + 10m - punt 3 + 5 m - punt 4 + 5 m - punt 5 + 10 m - punt 7 piket op juiste plaats - piket 6 ligt 3 m ten Z. daarvan. ( de aanwezige waterpartij ligt op eigendom van de Stichting ) 
        (…)
      
      
    
    
      2.7.
      Tussen partijen is overleg gevoerd over het uitvoeren van onderhoudswerkzaamheden aan de waterpartij, maar er is geen overeenstemming bereikt.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Na vermindering van eis vordert [A] om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        Primair te verklaren voor recht dat de Stichting een onderhoudsverplichting heeft ten aanzien van het deel van de watergang dat zich op haar perceel (met kadastrale aanduiding [kadastrale aanduiding] ) bevindt, en de Stichting op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.500,00 voor iedere kalendermaand dat zij daarmee in gebreke blijft, te veroordelen om (alsnog) aan deze onderhoudsverplichting te voldoen, waarbij de onderhoudskosten worden gemaximeerd tot € 25.000,00, zulks onder bepaling dat:
        -	de Stichting minimaal een keer per tien jaar onderhoudswerkzaamheden dient uit te voeren aan de watergang opdat deze vrij is van (blad)afval;
        -	het eerste onderhoudsmoment uiterlijk binnen vier maanden na het wijzen van dit vonnis dient te zijn verricht, of binnen een andere aan te wijzen periode.
      
      
      
        Subsidiair om - samengevat - tussen partijen een beheersregeling te treffen ten aanzien van het onderhoud van de watergang welke zich op hun percelen bevindt, op straffe van verbeurte van een dwangsom wanneer de Stichting in gebreke blijft met nakoming daarvan.
      
      
      
        Primair en subsidiair vordert [A] - samengevat - veroordeling van de Stichting in de (na)kosten van het geding en tot betaling wettelijk rente daarover als betaling uitblijft.
      
      
    
    
      3.2.
      De Stichting is het niet eens met de vorderingen en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [A] , dan wel tot afwijzing van zijn vorderingen van, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [A] in de (na)kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het geschil van partijen betreft - kort gezegd - de vraag of de Stichting verplicht kan worden om periodiek onderhoud te plegen aan het deel van de waterpartij dat zich op haar perceel bevindt. Bij zijn vorderingen gaat [A] ervan uit dat de percelen van partijen gescheiden worden door (a) een watergang en (b) dat die deels op beide percelen ligt. Pas als deze beide aspecten tussen partijen vast staan kan worden beoordeeld of en in hoeverre de vorderingen van [A] toewijsbaar zijn. De kantonrechter zal deze aspecten daarom als eerste beoordelen.
      
      
        
          Ad a - is de waterpartij een watergang?
        
      
      
    
    
      4.2.
      Volgens [A] moet voor het antwoord op de vraag of sprake is van een watergang gekeken worden naar de huidige feitelijke situatie. Door [A] is onweersproken hierover gesteld dat er momenteel sprake is van een aaneengesloten waterpartij die helemaal om zijn perceel heen loopt. Deze waterpartij vormt de erfafscheiding met zes omliggende percelen, waaronder het perceel van de Stichting. Dat betekent dat deze waterpartij kan worden aangemerkt als gracht. Een gracht wordt in artikel 5:59 BW expliciet benoemd als watergang, aldus [A] . Volgens [A] was de Stichting tot voor kort ook van oordeel dat er sprake was van een gracht, zodat de betwisting ervan een gelegenheidsargument is.
      
    
    
      4.3.
      De Stichting betwist dat de waterpartij aangemerkt moet worden als een watergang. Volgens de Stichting was er slechts sprake van een 'laagte in het landschap' die door toedoen van [A] onder water is komen te staan. Deze laagte was het restant van een drooggevallen vijverpartij die in het verleden deel uitmaakte van het bij Huize [naam] behorende landgoed. Bovendien blijkt uit de aanvraag van de Keurontheffing dat [A] opnieuw een vijverpartij wilde aanleggen. Het waterpeil wordt nu kunstmatig hooggehouden door middel van stuwen en een overloopduiker. Zonder deze stuwen zou al het water wegstromen, zodat de laagte opnieuw droog zou komen te staan. Daarnaast is het voor de kwalificatie als watergang nodig dat er een doorgang of verbinding is met ander water, mede ten behoeve van het afvoer van water, aldus steeds de Stichting.
      
    
    
      4.4.
      De kantonrechter overweegt hierover als volgt.
      
    
    
      4.5.
      Het eerste lid van artikel 5:59 BW bepaalt dat wanneer de grens van twee erven in de lengterichting onder een watergang doorloopt, de eigenaren van beide erven verplicht zijn de watergang te onderhouden. Bovendien heeft elk van de eigenaren met betrekking tot die watergang, in zijn gehele breedte, dezelfde bevoegdheden en verplichtingen als een mede-eigenaar. 
      
    
    
      4.6.
      De percelen van partijen worden gescheiden door een waterpartij waarin een vrij constant waterpeil staat. Toen [A] zijn perceel kocht was dat nog niet zo. Het water blijft nu op peil doordat [A] wijzigingen heeft aangebracht. [A] erkent dat hij die wijzigingen deels op het perceel van de Stichting heeft aangebracht, zonder dat hij de daarvoor benodigde toestemming had gekregen. Dit had hij wel moeten doen, omdat de Keurontheffing geen vrijwaring bood voor benodigde toestemming, zoals blijkt uit brief van het Wetterskip van 12 augustus 2008. Door zonder toestemming werkzaamheden uit te voeren op het perceel van de Stichting heeft [A] onrechtmatig inbreuk gemaakt op haar eigendomsrecht. De kantonrechter is van oordeel dat deze onrechtmatige inbreuk weggedacht moet worden bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een watergang. De vraag of sprake is van een watergang moet daarom in de eerste plaats worden beoordeeld naar de situatie zoals deze was ten tijde van de aankoop van het perceel door [A] . 
      
    
    
      4.7.
      Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 5:36 BW met betrekking tot het woord 'watergang', blijkt dat de term niet volstrekt eenduidig en nauwkeurig kan worden omschreven. Ter verduidelijking wijst de wetgever erop dat meren, plassen, vijvers en dergelijke wateren niet worden aangemerkt als een watergang. Dit in tegenstelling tot grachten, sloten en beken. Deze passage uit de wetsgeschiedenis heeft ook betrekking op het woord 'watergang' dat in artikel 5:59 BW wordt gebruikt. Daaruit maakt de kantonrechter op dat per geval moet worden gekeken naar hoe opgevangen (regen)water zich gedraagt in het betreffende landschap. Als de inrichting tot gevolg heeft dat het water wordt afgevoerd, mag eerder worden aangenomen dat er sprake is van een watergang, dan wanneer het water wordt vastgehouden. In gelijke zin heeft de rechtbank Leeuwarden zich in het verleden uitgelaten. De rechtbank oordeelde toen dat een soms droogvallende greppel moest worden gezien als watergang, omdat het een afwaterende en waterbergende functie had.
      
    
    
      4.8.
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft [A] verklaard dat toen hij het perceel aankocht er sprake was van een soort greppel, waarin niet permanent water stond. Dit beeld komt overeen met wat de Stichting omschrijft als 'een laagte in het landschap' die zonder stuwen opnieuw zou droogvallen. Hieruit maakt de kantonrechter op dat de inrichting van het landschap zich primair leende voor opvang en afvoer van water toen [A] het perceel kocht. Daarom moet de waterpartij volgens de kantonrechter worden aangeduid als een watergang. Dit brengt in beginsel mee dat partijen over en weer verplicht zijn tot het plegen van onderhoud, ware het niet dat de kantonrechter van oordeel is dat het onrechtmatig handelen van [A] niet tot gevolg mag hebben dat de Stichting in de huidige situatie meer kosten moet maken dan wanneer nog steeds sprake zou zijn geweest van een droogvallende greppel.
      
      
        
          Ad b. - ligt de waterpartij deels op het perceel van [A] ?
        
      
      
    
    
      4.9.
      
        [A] stelt dat de watergang zich deels op zijn perceel bevindt. Dit zou blijken uit een door hem overgelegde tekening. Op die tekening staan de kadastrale erfgrens en de huidige oeverlijn ingetekend. Ook hebben partijen volgens [A] de erfgrens door landmeter Nijholt vast laten leggen. Uit die vastlegging blijkt dat de erfgrens, ten opzichte van de kadastrale grens, verder naar het westen ligt. Volgens [A] zou zich daarom nog een groter deel van de watergang op zijn perceel bevinden, dan blijkt uit de kaarten van het Kadaster. Overigens is [A] van mening dat er ook een onderhoudsverplichting op de Stichting rust als mocht blijken dat de watergang zich helemaal niet op het perceel van [A] bevindt. 
      
    
    
      4.10.
      De Stichting betwist dat de watergang op het perceel van [A] ligt. De door [A] overgelegde tekening met oeverlijnen is door [A] zelf gemaakt, nadat hij op onrechtmatige wijze het waterpeil had opgehoogd, aldus de Stichting. Ook betwist de Stichting dat landmeter Nijholt heeft aangegeven dat de werkelijke erfgrens meer naar het westen is gelegen, althans dat daaruit zo volgen dat de watergang deels op het perceel van [A] is gelegen. De Stichting voert juist aan dat uit het bericht van landmeter Nijholt volgt dat de watergang op het perceel van de Stichting ligt. Steun voor dat standpunt valt volgens de Stichting te vinden in de door haar overgelegde hoogtekaart. Op deze hoogtekaart valt volgens de Stichting te zien dat het perceel van [A] hoger gelegen dan het perceel van de Stichting. Hierdoor is de erfgrens duidelijk zichtbaar, volgens de Stichting. 
      
    
    
      4.11.
      De kantonrechter overweegt het volgende.
      
    
    
      4.12.
      Ervan uitgaande dat na de aangebrachte wijzigingen (nog steeds) sprake is van een watergang, wat gemotiveerd door de Stichting is betwist, zal [A] voor toewijzing van de vordering voldoende gemotiveerd moeten stellen dat een deel van de watergang op zijn perceel is gelegen. Daarvoor is het niet voldoende dat de oeverlijn zich tegenwoordig deels op het perceel van [A] bevindt. Deze oeverlijn is namelijk ontstaan door het verhogen van het waterpeil en het afvlakken van de oeverwal door [A] . Het is aannemelijk dat daardoor de oeverlijn verder van de erfgrens af is komen te liggen. De Stichting betwist dat het wijzigen van de oeverlijn de rechtsverhouding van partijen kan hebben veranderd. De kantonrechter is dat met de Stichting eens. Voorkomen moet worden dat [A] door zijn onrechtmatig handelen in een gunstiger positie komt te verkeren dan zonder dat handelen. Bij de beoordeling moet daarom opnieuw gekeken worden naar de situatie zoals deze was toen [A] zijn perceel kocht.
      
    
    
      4.13.
      Dat de erfgrens bij aankoop van het perceel onder de watergang doorliep blijkt volgens [A] ook uit de meetresultaten van landmeter Nijholt. Deze uitkomsten worden echter verschillend geduid door partijen, zodat hieruit niet valt op de maken dat de erfgrens zich westelijk van de kadastrale grens bevindt. Bovendien schrijft landmeter Nijholt aan partijen dat de aanwezige waterpartij zich op het perceel van de Stichting bevindt. Tot slot weerspreekt [A] niet dat op de hoogtekaart duidelijk is te zien dat de hele watergang zich op het perceel van de Stichting bevindt. 
      
    
    
      4.14.
      Omdat de Stichting het gestelde voldoende gemotiveerd betwist, had [A] zijn stellingen nader moeten onderbouwen. Dit heeft hij nagelaten. Daarmee heeft [A] zijn stelling, dat een deel van de watergang zich op zijn perceel bevindt, onvoldoende onderbouwd. Dat betekent dat dit feit niet is komen vast te staan tussen partijen. 
      
    
    
      4.15.
      Weliswaar is tijdens de mondelinge behandeling door [A] gesteld dat zijn vordering ook toewijsbaar is als de watergang zich volledig op het perceel van de Stichting bevindt, maar deze stelling is niet nader door hem onderbouwd. Ook heeft geen eiswijziging plaatsgevonden. Zoals hiervoor onder 4.1 is overwogen, zijn alle vorderingen van [A] gebaseerd op de gedachte dat de watergang zich op beide percelen bevindt. De kantonrechter zal de stelling dat er hoe dan ook een onderhoudsverplichting rust op de Stichting daarom passeren. 
      
    
    
      4.16.
      Omdat uit het voorgaande volgt dat aan de noodzakelijke voorwaarden voor toewijsbaarheid niet is voldaan, zullen de vorderingen van [A] worden afgewezen. 
      
      
        
          Proceskosten 
        
      
      
    
    
      4.17.
      
        [A] is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van de Stichting vastgesteld op € 424,00 (2 punten van € 212,00).
      
    
    
      4.18.
      De vordering tot vergoeding van de nakosten zal worden toegewezen als in de beslissing staat vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van [A] af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van de Stichting tot dit vonnis vastgesteld op € 424,00,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [A] , wanneer niet binnen 14 dagen na heden vrijwillig volledig aan de veroordeling onder 5.2 wordt voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 106,00 aan salaris gemachtigde.
      
    
    
      5.4.
      verklaart de veroordelingen onder 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Werkema en in het openbaar uitgesproken op 
        2 mei 2023.
      
      
      
      
        c 53230
      
    
  
  
     Zie Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 173 (nr. 2): "(…) Hoewel een volstrekt eenduidige en nauwkeurig omschrijving van het - ook in verscheidene publiekrechtelijke wetten voorkomende - begrip „watergang" moeilijk kan worden gegeven, zij ter verduidelijking ervan het volgende opgemerkt. Onder het begrip vallen niet meren, vijvers, plassen en dergelijke wateren. Voorts worden de bevaarbare stromende wateren, dus de rivieren, gewoonlijk niet als watergangen aangemerkt, daarentegen wel de niet bevaarbare stromende wateren zoals beken. (…)"
  
  
     Zie Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 219 (nr. 4).
  
  
     Rechtbank Leeuwarden, 23 april 2008, ECLI:NL:RBLEE:2008:BD0540, r.o. 4.5.