ECLI:NL:GHLEE:2001:AD4992, Gerechtshof Leeuwarden, 25-01-2001, BK 330/99
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2001-01-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

BELASTINGKAMER               GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN                   UITSPRAAK
      Nr. 330/99                                                                                                 25 januari 2001
    
    					    
    					    
    			    
        Uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden, eerste meervoudige belastingkamer, op het beroep van X te Z tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid ondernemingen van de belastingdienst te Emmen (hierna: de inspecteur), gedaan op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen een uitspraak op het bezwaar tegen de beschikking als bedoeld in artikel 20i, eerste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet).
    					    
    
          1. Ontstaan en loop van het geding.
          Op grond van artikel 20i, eerste lid, van de Wet heeft de inspecteur bij beschikking, gedagtekend 4 november 1998, de verkrijgingsprijs van de door belanghebbende verkregen aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A BV te L (hierna: de BV) per 1 januari 1997 vastgesteld op f. 420.000,--.
          Op het tijdig ingediende bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak van 26 april 1999 zijn standpunt gehandhaafd.
          Belanghebbende is tegen deze uitspraak in beroep gekomen bij een beroepschrift, hetwelk op 4 juni 1999 is ingekomen en werd aangevuld bij schrijven (met bijlagen) van 13 oktober 1999.
          Nadat de inspecteur zijn vertoogschrift (met bijlagen) had ingezonden, heeft de mondelinge behandeling 
          plaatsgevonden ter zitting van 25 januari 2001, gehouden te Leeuwarden, alwaar aanwezig waren mr. B als gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door de heren C sr. en jr. en belanghebbende, die zijn gemachtigde vergezelde, zomede de inspecteur.
          Ter voormelde zitting hebben de gemachtigde en belanghebbende, zomede de inspecteur een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarbij de inspecteur - zonder bezwaar van de wederpartij - bij zijn pleitnota een tweetal bijlagen heeft overgelegd.
          Van alle genoemde en hierna nog te noemen stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.
    
    					    
    
        2. De feiten.					    
          Blijkens de gedingstukken en op grond van het verhandelde ter zitting staat als onbetwist, dan wel onvoldoende betwist, tussen partijen vast:
          Tot 1 januari 1997 dreef belanghebbende in firmaverband samen met zijn echtgenote een onderneming bestaande uit een groothandel in licht doorlatende constructies, deuren, luifels, kantel- en overheaddeuren, schoorsteenomkastingen en hekwerken (hierna: de onderneming).
          Tot 1 januari 1993 was belanghebbende als vertegenwoordiger in dienstbetrekking van de onderneming, die hij per die datum heeft overgenomen, waarbij hij tot dat tijdstip een salaris ontving van f. 97.500,--, terwijl zijn gemiddeld genoten winstaandeel over de jaren 1993 tot en met 1996 f. 205.000,-- bedroeg.
          Het winstaandeel van zijn echtgenote in de onderneming bedroeg tot en met 1996 gemiddeld f. 135.000,--.
          Bij notariële akte van 30 maart 1998 hebben belanghebbende en zijn echtgenote de BV opgericht en daarin onder toepassing van artikel 18 van de Wet de onderneming ingebracht in verband waarmee nominaal  f. 68.500,-- cumulatief preferente aandelen en nominaal   f. 1.077.500,-- gewone aandelen werden uitgegeven, waarvan belanghebbende heeft verworven nominaal     f. 68.500,-- cumulatief preferente aandelen en nominaal f. 646.500,-- gewone aandelen en zijn echtgenote nominaal f. 431.000,-- gewone aandelen.
          De netto-winst van de onderneming heeft voor de jaren 1993 tot en met 1996 onderscheidenlijk bedragen
          f. 237.802,--; f. 330.628,--; f. 313.625,-- en    f. 386.518,-- terwijl het resultaat over 1997 inclusief de directiebeloning en onder het elimineren van buitenge-wone lasten omstreeks f. 520.000,-- bedroeg.
          In de winsten van de onderneming deelden op grond van het firmacontract belanghebbende en zijn echtgenote in de verhouding 60% tegen 40%.
    
    					    
        Naar partijen ter zitting éénparig hebben verklaard kan de verkrijgingsprijs van de cumulatief preferende aandelen worden gesteld op de nominale waarde, terwijl partijen overigens geen geschil hebben over de in de berekeningen gehanteerde cijfers en daarbij gekozen uitgangspunten met uitzondering van de hierna te bespreken geschilpunten.
    					    
    
          3. Het geschil.
          Te dezen is in geschil de hoegrootheid van de verkrijgingsprijs als bedoeld in artikel 20c, derde lid, van de Wet per 1 januari 1997 van de door belanghebbende ter zake van de inbreng van zijn aandeel in de firma in de BV verworven aandelen in de BV.
    
    					    
    
          4. Het standpunt van belanghebbende.
          Door belanghebbende is - voor zover te dezen van be-lang, kort samengevat - gesteld in het beroepschrift en mondeling ter zitting:
          Hij verdedigt een waarde van de goodwill van de onderneming van f. 1.400.000,-- door uit te gaan van een winstverwachting van f. 520.000,--, een rendement over het eigen vermogen van f. 310.000,-- van 8%, een arbeidsbeloning van f. 140.000,-- en een goodwillfactor van 4.
          Voor wat betreft de goodwillfactor van 4 beroept hij zich op het gelijkheidsbeginsel, aangezien zijn gemachtigde met de inspecteur wel eens een factor 4 en zelfs een factor 5 werd overeengekomen.
          Voorts beroept hij zich op de vertrouwensleer, aangezien de inspecteur zijn gemachtigde heeft geadviseerd om kontakt op te nemen met PricewaterhouseCoopers, teneinde uit de impasse te komen, zodat hij er op moest kunnen vertrouwen dat het rapport van dat accountants-kantoor van doorslaggevende betekenis zou zijn en niet zo maar terzijde zou kunnen worden gelegd.
          Hij concludeert tot een verkrijgingsprijs van de aandelen van f. 820.000,--.
    
    					    
    
          5. Het standpunt van de inspecteur.
          De inspecteur heeft daartegenover - voor zover te dezen van belang, kort samengevat - aangevoerd in het vertoogschrift en mondeling ter zitting:
          Uitgaande van een winstverwachting van f. 430.000,-- een rendement van 8% over het eigen vermogen van
          f. 310.000,-- en een arbeidsbeloning van f. 175.000,-- berekent hij een goodwill van f. 525.000,--.
          Het is geen beleid van zijn eenheid als goodwillfactor 4 te accepteren.
          Dat deze factor een keer is geaccepteerd was fout, terwijl het overigens een onderneming in een andere branche betrof en de factor 5 een keer is toegepast, omdat het hanteren van een andere factor nauwelijks tot een andere uitkomst zou hebben geleid.
         Met betrekking tot de vertrouwensleer merkt hij op, dat de suggestie dat het wellicht verstandig zou zijn een derde advieskantoor in te schakelen om overeenstemming over de goodwill te bereiken het voor belanghebbende niet zeker deed zijn, dat de berekening van PricewaterhouseCoopers zou worden gevolgd.
          Hij concludeert tot bevestiging van de uitspraak.
    
    					    
    
          6. De overwegingen omtrent het geschil.
          Naar het bepaalde in artikel 20c, derde lid, van de Wet dient onder verkrijgingsprijs te worden verstaan de tegenprestatie bij de verkrijging van de desbetreffende aandelen.
          Vaststaat blijkens de notariële akte van 30 maart 1998, dat belanghebbende ter verwerving van de aandelen in de BV deze aandelen heeft volgestort door inbreng van zijn aandeel in de firma op voet van artikel 18 van de Wet, zodat de vorenbedoelde tegenprestatie bepaald dient te worden door de waarde van dat aandeel in de firma, verminderd met de uit voormeld artikel 18 voortvloeiende belastingclaim vast te stellen, een en ander onder vermindering van de overige door de BV voor haar rekening genomen verplichtingen jegens belanghebbende.
          In geschil is daarbij de waarde van de goodwill en wel met name de winstverwachting van de onderneming, de in aanmerking te nemen directiebeloningen en de te hanteren goodwillfactor.
          Gelet op de peildatum van 1 januari 1997 richt het hof zich voor wat betreft de winstverwachting voornamelijk op de resultaten van de onderneming voor de jaren 1993 tot en met 1996, zoals onder de feiten omschreven.
          Op grond van deze cijfers acht het hof een winstverwachting - gelijk door de inspecteur bepleit - van    f. 430.000,-- aannemelijk.
          Deze winstverwachting wordt enerzijds bevestigd door het resultaat inclusief directiebeloning en na eliminatie van een aantal bijzondere lasten voor 1997 van om-streeks f. 520.000,--, doch anderzijds ziet het hof gelet op de lagere resultaten in de voorgaande jaren daarin onvoldoende aanleiding voor het vooruitzicht, reeds op 1 januari 1997, op een hogere winstverwachting dan voormeld bedrag van f. 430.000,--.
          Gelet op het salaris van belanghebbende als bedrijfsleider in 1992 van f. 97.500,-- en zijn gemiddeld genoten winst-aandeel over de jaren 1993 tot en met 1996 van
          f. 205.000,-- - een en ander naar vaststaat - acht het hof een salarislast voor belanghebbende als directeur van de BV in 1997 van bruto f. 125.000,-- aannemelijk, terwijl het hof op grond van het gemiddeld tot en met 1997 genoten winstaandeel van belanghebbendes echtgenote van - naar vaststaat - f. 135.000,--, een salarislast van haar ten laste van de BV - dan wel van een haar eventueel parttime vervangende arbeidskracht - van bruto
          f. 50.000,-- aannemelijk acht, zodat voor de berekening van de te verwachten winst van de onderneming dienaangaande van een bedrag van f. 175.000,--, gelijk door de inspecteur bepleit, kan worden uitgegaan.
          Gelet op de stabiliteit en stijgende tendens van de resultaten van de onderneming acht het hof een goodwillfactor van 4 - gelijk door belanghebbende bepleit - onder de gegeven omstandigheden aannemelijk.
          Nu tussen partijen niet in geschil is, dat rekening gehouden moet worden met een rendement op het eigen vermogen van f. 310.000,-- - kennelijk inbegrepen de lijfrenteverplichting - van 8%, laat de waarde van de goodwill zich als volgt berekenen:
          winstverwachting                         f. 430.000,--
          rendement f. 310.000,-- ad 8% -/-   f.  24.800,--
          arbeidsbeloning                    -/-   f. 175.000,--
                                                          f. 230.000,--
                                                               x 4 =
                                                          f. 920.800,--.
    
    					    
    					    
    
          Vaststaat dat belanghebbende en zijn echtgenote in de goodwill delen in de verhouding 60-40, zodat aan be-langhebbende en diens echtgenote daarvan onderscheidenlijk toekomen een waarde van f. 552.480,-- en een waarde van f. 368.320,--.
         Nu naar partijen ter zitting hebben verklaard, de overige cijfers en daarbij gehanteerde uitgangspunten  tussen hen niet in geschil zijn, laat op grond van het vorenover-wogene de tegenprestatie voor het verkrijgen door belanghebbende van de onderwerpelijke aandelen in de BV als bedoeld in voormeld derde lid van artikel 20c van de Wet zich als volgt berekenen:
    
    
    
          Goodwill                                              f. 552.480,--
          Stille reserve
          . grond                                                f.  34.440,--
          . transport                                           f.   8.070,--
          . inventaris                                          f.   3.606,--
                                                                  f. 598.596,--
          Vennootschapsbelastinglatentie 20%         f. 119.719,--
                                                                  f. 478.877,--
          Kapitaal minus lijfrente                          f. 164.254,--
                                                                  f. 643.131,--
          creditering voor belastingschulden           f.  12.216,--
                                                                  f. 630.915,--
          afrondingscreditering 5/105                   f.  30.044,--
                                                                  f. 600.871,--.
    
    					    
    
          Blijkens voormelde notariële akte van 30 maart 1998 heeft belanghebbende ter zake van de inbreng van zijn aandeel in de firma voor nominaal f. 68.500,-- cumula-tief preferente aandelen ontvangen - waarvan partijen ter zitting hebben verklaard dat de verkrijgingsprijs van deze aandelen de nominale waarde bedraagt - en nominaal f. 646.500,-- gewone aandelen.
          Blijkens bepaling B sub 5b1 van voormelde notariële akte  dient belanghebbende, indien na oprichting van de BV onherroepelijk komt vast te staan dat fiscaalrechtelijk een lagere waarde aan hetgeen wordt ingebracht moet worden toegekend, belanghebbende als oprichter onverwijld een zodanig aantal aandelen om niet aan de BV moet overdragen als overeenkomt met dat verschil.
          Op grond van het vorenoverwogene dient de verkrij-gingsprijs van de uiteindelijk - rekening houdend met voormelde bepaling - ter zake van de inbreng door belanghebbende te verkrijgen gewone aandelen te worden bepaald op f. 600.871,-- minus f. 68.500,--, ofwel op f. 532.371,--.
          Belanghebbende heeft zich nog beroepen op het gelijk-heidsbeginsel, nu bij een relatie van het kantoor van zijn gemachtigde eenmaal een factor 5 werd overeengeko-men.
          Nu de inspecteur evenwel heeft ontkend, dat op zijn eenheid sprake zou zijn van een beleid om in gevallen als het onderhavige een goodwillfactor 5 te aanvaarden heeft belanghebbende - op wie alsdan de bewijslast rust - niet aannemelijk gemaakt, dat van een zodanig beleid waarop hij zich in het kader van het gelijkheids-beginsel zou kunnen beroepen sprake zou zijn. Evenmin heeft hij aannemelijk gemaakt dat door de inspecteur in de meerderheid van de met belanghebbende vergelijkbare gevallen de factor 5 is toegepast.
          Belanghebbende heeft zich voorts nog beroepen op de vertrouwensleer in die zin, dat hij er van uit mocht gaan, dat een nader ingewonnen advies bij het accountants-kantoor PricewaterhouseCoopers door de inspecteur zou worden gevolgd.
          Belanghebbende - op wie op de ontkenning door de inspecteur, gelijk te dezen, de bewijslast rust - heeft evenwel niet aannemelijk gemaakt, dat de inspecteur een toezegging zou hebben gedaan, dat een zodanig advies door hem gevolgd zou worden, noch anderszins zich zodanig zou hebben uitgelaten, dat belanghebbende daaraan in redelijkheid de verwachting zou kunnen ontlenen van het volgen van bedoeld advies.
          Het beroep is derhalve ten dele gegrond.
    
    					    
        In de omstandigheden van het geval vindt het hof aanleiding op grond van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, welke kosten het hof op grond van het Besluit proceskosten fiscale procedures bepaalt op f. 2.840,--, welk bedrag in verband met de samenhangende zaak van belanghebbendes echtgenote voor hun wordt gehal-veerd tot f. 1.420,-- en, welk bedrag dient te worden betaald door de Staat der Nederlanden.
    					    
    					    
    
          7. De beslissing.
          Het hof
          vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
          bepaalt de verkrijgingsprijs van de cumulatief preferente aandelen in de BV op f. 68.500,-- en van de gewone aandelen op f. 532.371,--;
          bepaalt dat het betaalde griffierecht ad f. 85,-- aan be-langhebbende wordt vergoed door de inspecteur;
          veroordeelt de inspecteur tot een vergoeding in de kos-ten van de procedure ad f. 1.420,-- te betalen door de Staat der Nederlanden.
    
    					    
        Gedaan op 25 januari 2001 door prof. mr. Aardema, vice-president, mr. Fransen, raadsheer en de heer Rood, raadsheer-plaatsvervanger, in tegenwoordigheid van de griffier mr. De Jong en ondertekend door voornoemde vice-president en door voornoemde griffier.
    					    
        Uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 oktober 2001 te Leeuwarden door mr. Drion, raadsheer.
    					    
    					    			    					    
    					    
    
      					  Op     31 oktober 2001        afschrift
      					   aangetekend verzonden aan beide
      					    partijen.
      					    De griffier van het Gerechtshof
      					   te Leeuwarden.