ECLI:NL:RBZWB:2017:4102, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 05-07-2017, 5612038
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2017-07-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 157 FW; Bankgarantie met contragarantie; Zolang geen beroep werd gedaan op de bankgarantie ontstond voor de bank geen voor verzekering vatbare vordering op de contragarantie.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Cluster I Civiele kantonzaken
    
    
      Zittingsplaats: Middelburg
    
    
    
      zaak/rolnr.:  5612038 / 16-7337 
    
    
  
  
    vonnis van de kantonrechter d.d. 5 juli 2017
    
    
      inzake
    
    
    
      
        mr. Jan Arie Platteeuw q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschappen MBCPZ B.V. (voorheen Papago Zeeland B.V) en MBCPB B.V. (voorheen Papago Brabant B.V),
      kantoorhoudend te Middelburg,
      
        eisende partij in conventie,
      
        verweerder in voorwaardelijke reconventie,
      
      verder ook te noemen: de curator,
      gemachtigde: mr. J.A. Platteeuw,
    
    
    
      t e g e n :
    
    
  
  
    de rechtspersoonlijkheid bezittende coöperatie Coöperatieve Rabobank U.A.,
    
      gevestigd te Amsterdam en onder meer filiaal houdend te Terneuzen,
      
        gedaagde partij in conventie,
      
        eisende partij in voorwaardelijke reconventie,
      
      verder te noemen: Rabobank,
      gemachtigde: mr. P.W. van Kooij.
    
    
  
  
    het verdere verloop van de procedure
    
    
      De procedure is als volgt verlopen:
    
    - tussenvonnis van 29 maart 2017,
    - conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie,
    - akte wijziging voorwaardelijke eis in reconventie,
    - proces-verbaal van comparitie gehouden op 1 juni 2017,
    - pleitnota overgelegd mr. J.A. Platteeuw,
    - brief d.d. 2 juni 2017 van mr. Van Kooij.
    
  
  
    de verdere beoordeling van de zaak
    
    
      
        in conventie en in voorwaardelijke reconventie
      
    
    
    
      1.1.
      Gelet op hun samenhang worden de vorderingen in conventie en in voorwaardelijke reconventie gezamenlijk behandeld.
      
    
    
      1.2.
      Op 1 juni 2017 is een comparitie gehouden waarbij partijen hun standpunten (de curator aan de hand van een overgelegde pleitnota) hebben toegelicht en bepleit. Na de comparitie is de zaak aangehouden voor beraad aan de kant van Rabobank. Bij brief van 2 juni 2017 heeft de gemachtigde van Rabobank vonnis gevraagd.
      
    
    
      2.1.
      Bij vonnis van deze rechtbank van 17 mei 2016 zijn de besloten vennootschappen MBCPZ B.V., MBCPB B.V. en MBCPH Beheer B.V. (hierna: ieder afzonderlijk MBCPZ, MBCPB en MBCPH en gezamenlijk gefailleerden) in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. J.A. Platteeuw tot curator. Gefailleerden exploiteerden modewinkels in Goes, Bergen op Zoom en Roosendaal.
      
    
    
      2.2.
      Gefailleerden hielden bij Rabobank bankrekeningen aan. Om ten laste van deze bankrekeningen betalingen te doen hebben gefailleerden met Rabobank een mantelovereenkomst elektronische diensten gesloten, waarop de algemene voorwaarden voor elektronische diensten van toepassing zijn. 
      
    
    
      2.3.
      De bankrekeningen van gefailleerden vertoonden per faillissementsdatum creditsaldi  van in totaal € 17.562,19. De curator heeft daags na de faillietverklaring de creditsaldi overgeschreven naar zijn derdengeldrekening en vervolgens naar de faillissementsrekeningen van gefailleerden. 
      
    
    
      2.4.
      De opbrengsten uit de verkoop na faillissement van aanwezige voorraden in de modewinkels in Goes (MBCPZ) en Roosendaal (MBCPB) zijn geboekt op de bankrekeningen van MBCPZ respectievelijk MBCPB bij Rabobank. De curator en Rabobank zijn overeengekomen dat de opbrengsten op eerste verzoek van de curator door Rabobank worden gestort op de faillissementsrekeningen van MBCPZ en MBCPZ. Rabobank heeft de opbrengsten op verzoek van de curator op de desbetreffende faillissementsrekeningen gestort, met uitzondering van op een bedrag van € 13.137,71.
      
    
    
      2.5.
      Rabobank heeft op verzoek van MBCPB een bankgarantie gesteld ten behoeve van de Altera Vastgoed B.V. (Altera) tot zekerheid van de nakoming van de huurovereenkomst tussen MBCPB en Altera. MBCPZ, MBCPB en MBCPH hebben ter zake deze faciliteit een contragarantie aan Rabobank verstrekt. In de contragarantie is, voor zover hier van belang, overeengekomen dat gefailleerden zich hoofdelijk tegenover Rabobank hebben verbonden om (…) “op eerste verzoek van de bank terstond aan de bank te betalen, zonder dat verzuim noodzakelijk is, al hetgeen de bank en/of de door de bank aangewezen derde uit hoofde van vorenbedoelde afgegeven bankgarantie heeft betaald” (…) Deze verplichting tot betaling ontstaat door het enkele feit van betaling door de bank en/of de door de bank aangewezen derde aan de (…) crediteur(en).”(…)
      
    
    
      2.6.
      Op 31 mei 2016 heeft de verhuurder een beroep gedaan op de bankgarantie. Rabobank heeft het op grond van de bankgarantie verschuldigde bedrag aan de verhuurder voldaan.  
      
    
    
      3.1.
      De curator vordert de veroordeling van Rabobank tot betaling aan de curator van (i) € 14.044,08, vermeerderd met de wettelijke rente over  € 13.137,71 vanaf 14 december 2016 tot de dag van algehele voldoening in het faillissement van MBCPZ en (ii) van € 5.612,74 vermeerderd met de wettelijke rente over € 4.988,86 vanaf 14 december 2016 tot de dag van algehele voldoening in het faillissement van MBCPB en (iii) de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      De curator voert daartoe -samengevat- het volgende aan. Rabobank heeft slechts gedeeltelijk gevolg gegeven aan de afspraak dat zij op eerste verzoek van de curator de saldi uit verkoopopbrengsten na faillissement zou storten op de faillissementsrekeningen. Zij heeft geweigerd aan de boedel van MBCPZ een restantbedrag van € 13.137,71 en aan de boedel van MPCPB een restantbedrag van € 4.988,86 te voldoen. Hij vordert nakoming van de overeenkomst met Rabobank en maakt naast wettelijke rente ook aanspraak op buitengerechtelijke incassokosten. 
      
    
    
      3.3.
      Rabobank voert verweer en vordert in voorwaardelijke reconventie de veroordeling van de curator tot betaling aan Rabobank van een bedrag ter grootte van al hetgeen Rabobank op grond van een in conventie te wijzen vonnis aan de curator mocht dienen te betalen, vermeerderd met de proceskosten. 
      
    
    
      3.4.
      Rabobank voert daartoe -samengevat- het volgende aan. De voorwaardelijke vordering van Rabobank op gefailleerden op grond van de door hen afgegeven contragarantie is onvoorwaardelijk geworden na betaling door Rabobank van het op grond van de bankgarantie aan Altera verschuldigde. Op grond van artikel 53 Fw had Rabobank haar vordering op gefailleerden kunnen verrekenen met de creditsaldi op de bankrekeningen. Door de creditsaldi daags na het faillissement over te boeken, zonder Rabobank daarvan op de hoogte te stellen heeft de curator Rabobank die mogelijkheid van verrekening ontnomen, hetgeen onrechtmatig is. Zij heeft als gevolg daarvan schade geleden ten belope van het totaal van creditsaldi. De daaruit voortvloeiende boedelvordering verrekent Rabobank met de vordering van de curator. Voor zo ver de vordering van de curator wordt toegewezen heeft Rabobank de voorwaardelijke tegenvordering ingesteld.
      
    
    
      3.5.
      De stellingen van de curator en Rabobank worden, voor zover van belang, in het vervolg van dit vonnis nader besproken.
      
    
    
      3.6.
      Vaststaat dat Rabobank, ondanks de afspraak met de curator dat zij de verkoopopbrengsten van de winkels na faillissementsdatum op zijn eerste verzoek zou overmaken naar de faillissementsrekeningen van MBCPZ en MBCPB, een bedrag van € 13.137,71 heeft achtergehouden. Daarmee komt zij de overeenkomst niet na. De vordering van de curator die strekt tot nakoming is dus in beginsel toewijsbaar. 
      
    
    
      3.7.
      Vervolgens is de vraag of Rabobank die vordering van de curator kan verrekenen met de door haar gestelde boedelvordering op de curator wegens onrechtmatig handelen van de curator. 
      
    
    
      3.8.
      De kantonrechter zal, nu partijen daarover twisten, eerst ingaan op de vraag of Rabobank op de datum van het faillissement een vordering had op gefailleerden, die zij kon verrekenen met haar schuld aan gefailleerden op grond van de creditsaldi op de bij haar aangehouden banrekeningen. Eerst bij een bevestigend antwoord komt onder meer aan de orde de vraag of de curator onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij daags na de faillietverklaring van gefailleerden de creditsaldi naar zijn derdengeldrekening heeft overgeboekt en daarmee de verrekeningsbevoegdheid van Rabobank heeft gefrustreerd.
      
      
        3.9.1.
        Op grond van artikel 53 Fw kan hij die zowel schuldenaar als schuldeiser is van de gefailleerde zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen die vóór de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht. Dat Rabobank per faillissementsdatum aan gefailleerden een schuld had tot het beloop van de creditsaldi op de door hen bij Rabobank aangehouden bankrekeningen is niet in geschil. Wel verschillen de curator en Rabobank van mening over het antwoord op de vraag of Rabobank per faillissementsdatum, of daags daarna toen de curator de creditsaldi op de bankrekeningen van gefailleerden overboekte naar zijn derdengeldrekening, een verrekenbare vordering had op gefailleerden. Rabobank stelt dat zij op grond van de contragarantie een vordering onder opschortende voorwaarde had op gefailleerden, die zij kon verrekenen met de creditsaldi op de door gefailleerden bij haar aangehouden bankrekeningen. De kantonrechter volgt Rabobank niet in die stelling. De  contragarantie verplichtte gefailleerden hoofdelijk om -op eerste verzoek- aan Rabobank te betalen wat Rabobank aan Altera na uitwinning van de bankgarantie zou betalen. Zolang Altera zich jegens de bank niet op de bankgarantie beriep, ontstond voor gefailleerden uit hoofde van de contragarantie geen schuld aan Rabobank. Vast staat dat Antera op 31 mei 2016 een beroep heeft gedaan op de bankgarantie, waarna Rabobank tot uitbetaling van het gegarandeerde bedrag is overgegaan. Eerst toen ontstond voor gefailleerden een hoofdelijke schuld aan Rabobank Per datum faillissement en evenmin de dag erna bestond die -op grond van artikel 53 Fw voor verrekening vatbare schuld- niet. Rabobank heeft ter ondersteuning van haar standpunt onder meer verwezen naar ECLI:NL:HR:2004:AO7575 en ECLI:NL:HR:2015:3023. Die uitspraken betreffen echter wezenlijk andere gevallen, waarbij het ging om verhaal van de pandhouder ter zake voorwaardelijke/toekomstige vorderingen op verpande vorderingen/goederen en waarin is uitgemaakt dat een pandhouder zich in het faillissement ook op de verpande vorderingen/goederen kan verhalen voor (regres)vorderingen die zijn ontstaan op of na de dag van faillietverklaring van de pandgever, mits deze voortvloeien uit een op dat moment reeds bestaande rechtsverhouding. In deze zaak gaat het niet om verhaal op verpande vorderingen of goederen van een vordering die op of na faillissement is ontstaan, maar om verrekening van een vordering/schuld die na faillissement (op 31 mei 2016) is ontstaan.
        
      
      
        3.7.2.
        Omdat een verrekeningsbevoegdheid van Rabobank ontbrak kon de curator die bevoegdheid, zoals Rabobank stelt, niet frustreren. Aan de vraag of de curator onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij Rabobank de mogelijkheid van verrekening heeft ontnomen, komt de kantonrechter dan niet toe. Het stond de curator vrij de creditsaldi op de bankrekeningen bij Rabobank op zijn derdenrekening bij te schrijven. Het verwijt van Rabobank dat de curator geen gebruik mocht maken van de bankpassen van de bij haar door gefailleerden aangehouden bankrekeningen treft evenmin doel. Terecht heeft de curator aangevoerd dat die bevoegdheid voortvloeit uit artikel 68 Fw. 
        
      
      
        3.7.3.
        Verrekening van de na faillissementsdatum ontstane vordering van Rabobank op gefailleerden uit hoofde van de contragarantie met de vordering van de curator uit hoofde van de verkoopopbrengsten, die eveneens na faillissement is ontstaan, stuit af op artikel 53 Fw.
        
      
    
    
      3.8.
      Nu het verrekeningsverweer van Rabobank niet slaagt, zal de vordering van de curator worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten, waartegen geen verweer is gevoerd, zullen eveneens worden toegewezen.
      
    
    
      3.9.
      De vordering van Rabobank in voorwaardelijke reconventie (voor het geval de vordering van de curator wordt toegewezen), treft evenals het verrekeningsverweer geen doel en zal worden afgewezen.
      
    
    
      3.10
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij dient Rabobank de proceskosten van de curator 
        in conventie en in reconventie te vergoeden. 
      
      
    
    
      3.11.
      De curator heeft gevorderd dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Nu Rabobank daartegen verweer heeft gevoerd, moeten de belangen van partijen in het licht van de omstandigheden van het geval worden afgewogen. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de curator zwaarder weegt dan het belang van Rabobank bij behoud van de bestaande situatie totdat op een mogelijk in te stellen rechtsmiddel is beslist. Voorop stelt de kantonrechter dat de curator vermoed wordt het vereiste belang te hebben bij uitvoerbaarverklaring. Het daartegenover door Rabobank gestelde restitutierisico heeft de curator voldoende weerlegd. Hij heeft onweersproken gesteld dat de boedelrekeningen voldoende saldo bevatten om in het geval de veroordeling geen stand mocht houden tot terugbetaling over te gaan. Het vonnis zal daarom zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Onder deze omstandigheden bestaat geen aanleiding daaraan het stellen van zekerheid te verbinden. 
      
    
  
  
    de beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        in conventie 
      
    
    
    
      veroordeelt Rabobank om aan de curator in het faillissement van MBCPZ een bedrag te betalen van € 14.044,08 vermeerderd met de wettelijke rente over € 13.137,71 vanaf 14 december 2016 tot de dag van betaling;
    
    
    
      veroordeelt Rabobank om aan de curator in het faillissement van MBCPB een bedrag te betalen van € 5.612,74 vermeerderd met de wettelijke rente over € 4.988,86 vanaf 14 december 2016 tot de dag van betaling;
    
    
    
      veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van de curator en tot op heden begroot op € 1.166,57 waaronder begrepen een bedrag van € 600,-- wegens salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van betaling;
    
    
    
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      
        in voorwaardelijke reconventie
      
    
    
    
      wijst de vordering af;
    
    
    
      veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van de curator en tot op heden begroot een bedrag van € 300,-- wegens salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van betaling.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. van Voorthuizen, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juli 2017, in tegenwoordigheid van de griffier.