ECLI:NL:GHAMS:2017:4698, Gerechtshof Amsterdam, 14-11-2017, 200.211.636/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-11-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaanbesteding. Nationale aanbesteding waarop het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW) van toepassing is. Gemeente heeft de opdracht al aan een andere gegadigde heeft gegund; toewijzing van de vordering van Van Dorp stuit af op hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 18 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2638) heeft geoordeeld. Gelet op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg worden de grieven van Van Dorp toch besproken. Herstel van het verzuim een inschrijvingsbiljet in te dienen is geen herstel van een formaliteit. Inschrijving van Van Dorp is terecht terzijde gelegd. De bevoegdheid van de Gemeente uit hoofde van artikel 7.22.1 ARW om aanvulling of verduidelijking van de inschrijving te vragen strekt hoe dan ook niet zover, dat de Gemeente Van Dorp op deze grondslag de gelegenheid had kunnen bieden het inschrijvingsbiljet alsnog in te dienen.

arrest
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.211.636/01 KG
    
    
    
      zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/621393 KG ZA 16-1552
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 november 2017
      
    
    
    
      inzake 
    
    
    
      
        VAN DORP INSTALLATIES B.V.,
      gevestigd te Zoetermeer ,
      appellante,
      advocaat: mr. C.J.R. van Binsbergen te Alphen aan den Rijn,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        GEMEENTE AMSTERDAM,
      
      zetelend te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
    
      Partijen worden hierna Van Dorp en de Gemeente genoemd.
    
    
    
      Van Dorp is bij dagvaarding van 10 maart 2017 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 13 februari 2017, onder bovenvermeld zaak/rolnummer gewezen tussen Van Dorp als eiseres en de Gemeente als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - memorie van antwoord, met een productie; 
    - akte;
    - antwoordakte.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Van Dorp heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en  alsnog haar vorderingen zoals in de appeldagvaarding verwoord zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.  
    
    
    
      De Gemeente heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten. 
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.
      
      
        2.1.1.
         	De Gemeente is een meervoudig onderhandse aanbesteding gestart voor de opdracht om een installatie voor koudelevering te plaatsen op het terrein van de bloedbank, Sanquin te Amsterdam en die te koppelen met het leidingwerk van Sanquin (Tender 47735 Station en Installatie Koppeling Waternet-Sanquin). Stichting Waternet verleende deze opdracht namens de Gemeente, die de aanbestedende dienst is. De Gemeente heeft bij deze aanbesteding gebruik gemaakt van het online inschrijfsysteem Negometrix. De aanbesteding vond plaats op grond van het criterium de laagste prijs. Op de aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW) van toepassing.
        
      
    
    
      2.2.
      Voor het indienen van de inschrijving gold onder meer dat Bijlage G (Inschrijvingsbiljet) en Bijlage H (Specificatie van de aanneemsom) ingevuld en ondertekend moesten worden ingediend.
      
    
    
      2.3.
      In het ARW staat voor zover hier relevant het volgende vermeld:
      
      
        7.14.2
        
          Elke inschrijving dient te zijn voorzien van een inschrijvingsbiljet dat is ondertekend door de inschrijver (…)
        
        
        
          
            Door ondertekening verklaart de inschrijver dat de inschrijving wordt gedaan overeenkomstig de bepalingen van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 met inachtneming van de bepalingen en de gegevens zoals deze zijn omschreven in de voor inschrijving relevante aanbestedingsstukken.
          
          
            (…)
          
        
        
      
      
        7.14.6
        
          
            Een inschrijving is slechts geldig indien het inschrijvingsbiljet en alle gegevens die nodig zijn voor de beoordeling van de inschrijving uiterlijk op het uiterste tijdstip voor de ontvangst van de inschrijvingen door de aanbesteder zijn ontvangen.
          
          
            (…)
          
        
        
      
      
        7.21.1
        
          
            Een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in dit reglement, de uitnodiging tot inschrijving en de overige voor inschrijving relevante aanbestedingsstukken, is ongeldig.
          
          
            (…)
          
        
        
        
      
      
        7.21.2
        
          De aanbesteder kan inschrijvers verzoeken om de inhoud van de inschrijving te verduidelijken of aan te vullen, voor zover dit niet strijdig is met de beginselen van het aanbestedingsrecht. (…)
        
        
        
      
    
    
      2.4.
      In Negometrix staat voor zover hier relevant het volgende vermeld:
      
      
        
          ‘Toevoegen van een prijsbijlage is verplicht
        
      
      
      
        
          Toelichting:
        
      
      
      
        
          Inschrijver dient het Inschrijvingsbiljet en de specificatie van de aanneemsom volledig in te vullen en ondertekend up te loaden bij de Prijslijst in Negometrix.
        
      
      
      
        
          Inschrijver dient de totale inschrijfsom exclusief BTW in te vullen in de Prijslijst van Negometrix.
        
      
      
      
        
          Let op:
        
        
          -de documenten “BIJ_G Model Inschrijvingsbiljet” en “BIJ_H (…) Specificatie aanneemsom” vindt u in het tabblad “Tenderdocumenten” in de map (…)
        
      
      
      
        
          -Het Inschrijvingsbiljet is leidend.’
        
      
      
      
    
    
      2.5.
      Van Dorp heeft bij haar inschrijving per abuis geen Inschrijvingsbiljet ingediend.
      
    
    
      2.6.
      Bij e-mailbericht van 8 december 2016 heeft de Gemeente de inschrijving van Van Dorp met verwijzing naar artikel 7.14.6 ARW ongeldig verklaard vanwege het ontbreken van het Inschrijvingsbiljet.
      
    
    
      2.7.
      Van Dorp heeft op 9 december en 14 december 2016 bezwaar gemaakt tegen de beslissing van de Gemeente om haar van de aanbesteding uit te sluiten.
      
    
    
      2.8.
      De Gemeente heeft de opdracht aan een andere inschrijver gegund. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      In dit geding vordert Van Dorp - samengevat - dat de Gemeente op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt veroordeeld de gunningsbeslissing in te trekken, met bekendmaking van deze beslissing aan de inschrijvers, zo nodig onder opzegging van een inmiddels gesloten overeenkomst van opdracht, en de opdracht te gunnen aan Van Dorp , voor zover Gemeente Amsterdam de opdracht nog wil gunnen, met kostenveroordeling (met rente). 
      
    
    
      3.2
      De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorzieningen geweigerd. Zij oordeelde dat de beginselen van gelijke behandeling en transparantie zich in beginsel verzetten tegen de mogelijkheid dat een inschrijver na sluiting van de inschrijvingstermijn zijn inschrijving nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie EU is het maken van een uitzondering uitgesloten in geval van een ontbrekend stuk (of ontbrekende informatie) dat (die) op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Dit brengt, gelet op de toepasselijke bepalingen van het ARW en gezien het gelijkheidsbeginsel, mee dat de Gemeente de inschrijving van Van Dorp terecht ongeldig heeft verklaard. Zij verwierp het betoog van Van Dorp dat de Europeesrechtelijke  rechtspraak op deze meervoudige onderhandse aanbesteding niet onverkort van toepassing is. Het ARW en de ook op deze aanbesteding van toepassing zijnde jurisprudentie biedt de Gemeente hier geen discretionaire bevoegdheid. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Van Dorp met haar grieven op. 
      
    
    
      3.3
      Nu de Gemeente de opdracht al aan een andere gegadigde heeft gegund die overigens, naar Van Dorp onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden, de uitvoering ook deels heeft voltooid, stuit toewijzing van de vordering van Van Dorp af op hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 18 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2638) heeft geoordeeld. Gelet op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg zal het hof de grieven van Van Dorp toch bespreken.
      
    
    
      3.4
      Met grief 1 voert Van Dorp aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte haar beroep op het evenredigheidsbeginsel heeft gepasseerd en, door Europeesrechtelijke rechtspraak als uitgangspunt te nemen, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Tegen die achtergrond voert zij met grief 2 aan, dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de Gemeente gehouden was de inschrijving van Van Dorp buiten beschouwing te laten. Van Dorp verwijst in verband met grief 1 naar de ARW waaruit volgt (artikel 7.22.1) dat een aanbestedende dienst een ondernemer kan vragen om zijn inschrijving aan te vullen, met inachtneming van de beginselen van het aanbestedingsrecht, zoals het proportionaliteitsbeginsel. Bij de vraag hoe die bevoegdheid moet worden uitgelegd, hoeft artikel 7.22.1 ARW in het onderhavige geval niet richtlijnconform te worden geïnterpreteerd omdat het geen Europese aanbesteding betreft, zodat de aanbestedingsrichtlijn niet van toepassing is. Daar komt bij dat de wetgever, naar volgt uit de wetshistorie van de Aanbestedingswet, ook heeft gewild dat op nationale aanbestedingen een ander dan het Europeesrechtelijke regime van toepassing is. Bij aanbestedingen onder de drempel moet maatwerk worden toegepast. In het onderhavige geval had dat ertoe moeten leiden dat Van Dorp haar verzuim mocht herstellen, ten eerste omdat ook zonder inschrijfbiljet alle relevante informatie uit de inschrijving van Van Dorp kon worden ontleend en tweede omdat de verklaringen op het inschrijfbiljet overbodig zijn omdat de inhoud van die verklaringen reeds uit de ARW voortvloeit. Het opnieuw indienen van een inschrijfbiljet is onder deze omstandigheden niet meer dan herstel van een formaliteit. Aldus steeds Van Dorp .
      
    
    
      3.5
      De grieven falen. Uit de artikelen 7.14.2, 7.14.6 jo.7.21.1 ARW vloeit onmiskenbaar voort dat bij een inschrijving een inschrijvingsbiljet moet worden ingediend. Ontbreekt dit, dan is de inschrijving ongeldig. Het betoog dat de Gemeente de benodigde informatie ook uit de overige stukken van de inschrijving had kunnen afleiden faalt reeds op grond van het gegeven dat in Negometrix stond vermeld “het Inschrijvingsdocument is leidend”. Daaruit volgt dat hetgeen in het inschrijvingsbiljet staat vermeld zelfstandige betekenis heeft, en zelfs voorrang heeft op de overige stukken. Het inschrijvingsbiljet vormt aldus inhoudelijk een wezenlijk onderdeel van de inschrijving. Ook in formeel opzicht is het (ondertekende) inschrijvingsbiljet van wezenlijke betekenis. Immers volgens artikel 7.14.2 AWR verklaart de inschrijver dat de inschrijving wordt gedaan overeenkomstig de bepalingen van het ARW “door ondertekening van het inschrijfbiljet”. Ontbreekt een ondertekend inschrijvingsbiljet, dan ontbreekt ook die (noodzakelijke) verklaring. 
      
    
    
      3.6
      Herstel van het verzuim een inschrijvingsbiljet in te dienen is dan ook geen herstel van een formaliteit. Terecht heeft de Gemeente daarom de inschrijving van Van Dorp terzijde gelegd. De bevoegdheid van de Gemeente uit hoofde van artikel 7.22.1 ARW om aanvulling of verduidelijking van de inschrijving te vragen strekt hoe dan ook niet zover, dat de Gemeente Van Dorp op deze grondslag de gelegenheid had kunnen bieden het inschrijvingsbiljet alsnog in te dienen.
      
    
    
      3.7
      Tegen dit oordeel stuiten de grieven 1 en 2 af. Terecht heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Van Dorp afgewezen en Van Dorp in de proceskosten veroordeeld. Hetgeen overigens is aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden. Ook grief 3 faalt daarom. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Van Dorp zal als in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt Van Dorp in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 716,- aan verschotten en € 894,= voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, H.M.M. Steenberghe en J.H. Kuiper en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 november 2017.