ECLI:NL:GHAMS:2023:287, Gerechtshof Amsterdam, 07-02-2023, 200.318.813/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; uitkoop; vordering toegewezen.

arrest
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.318.813/01 OK  
    
    
    
      arrest van de Ondernemingskamer van 7 februari 2023
    
    
    
      inzake
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        HAL BIDCO B.V.,
      gevestigd te Rotterdam, 
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        HAL INVESTMENTS B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      
        EISERESSEN,
      advocaat: mr. F.G.K. Overkleeft, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      
        DE GEZAMENLIJKE ANDERE, NIET BIJ NAAM BEKENDE, HOUDERS VAN AANDELEN IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP
      
      
        KONINKLIJKE BOSKALIS N.V.,
      
      voorheen KONINKLIJKE BOSKALIS WESTMINSTER N.V., 
      zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
      
        GEDAAGDEN,
      niet verschenen.
    
    
    
    
      In het vervolg zullen partijen en andere rechtspersonen (ook) als volgt worden aangeduid:
    
    
       eiseres sub 1 als HAL Bidco;
       eiseres sub 2 als HAL Investments;
       eiseressen gezamenlijk als HAL c.s.;
       HAL Holding N.V. als HAL Holding;
       Koninklijke Boskalis N.V. als Boskalis;
       Coöperatieve Rabobank U.A. als Rabobank;
       AXECO Corporate Finance B.V. als AXECO.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      
        HAL c.s. hebben bij exploot van 24 oktober 2022 gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter zitting van de Ondernemingskamer van 22 november 2022 en gevorderd – zakelijk weergegeven – om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, 
        a. gedaagden op grond van artikel 2:359c BW, althans op grond van artikel 2:92a BW, te veroordelen het onbezwaarde recht op de door hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van Boskalis over te dragen aan HAL Bidco; 
        b. de prijs in contanten per aandeel in het kapitaal van Boskalis vast te stellen per 27 september 2022 op € 33, althans per een door de Ondernemingskamer in goede justitie vast te stellen datum (hierna: de peildatum) op een door de Ondernemingskamer in goede justitie vast te stellen bedrag; 
        c. te bepalen dat de hiervoor onder b. bedoelde prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de peildatum tot de dag van onbezwaarde overdracht of consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:359c BW, althans overeenkomstig artikel 2:92a BW;
        d. te bepalen dat eventuele uitkeringen die in het hiervoor onder c. bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld, in mindering worden gebracht op de prijs op de dag van betaalbaarstelling;
        e. HAL Bidco te veroordelen de vastgestelde prijs, vermeerderd met rente als voormeld en verminderd met eventuele uitkeringen als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren, tegen levering door laatstbedoelden van het onbezwaarde recht op die aandelen;
        f. de gedaagden, voor zover zij in rechte verschijnen en verweer voeren, te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten indien twee weken na betekening van het arrest geen betaling heeft plaatsgevonden.
      
      
    
    
      1.2
      Op de rol van 22 november 2022 is tegen de gedaagden verstek verleend en hebben HAL c.s. de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      HAL Bidco is een 100% dochtermaatschappij van HAL Investments. Op 23 maart 2022 is HAL Bidco opgericht teneinde een openbaar bod uit te brengen op de aandelen in het kapitaal van Boskalis. HAL Bidco en HAL Investments zijn (indirecte) dochtermaatschappijen van HAL Holding, een internationale investeringsmaatschappij, en beide aan te merken als groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 2:24b BW.
      
    
    
      2.2
      Boskalis is in 1930 opgericht. De Boskalis-groep is een internationale dienstverlener op het gebied van baggeren, maritieme infrastructuur en maritieme dienstverlening.
      
    
    
      2.3
      Bij persbericht van 10 maart 2022 heeft HAL Holding bekendgemaakt dat zij het voornemen had middels een 100% dochtermaatschappij een openbaar bod uit te brengen op alle geplaatste en uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van Boskalis tegen een biedprijs van € 32,50 (cum dividend) per aandeel. Blijkens het persbericht is in verband met de toen nog te verkrijgen toezichtrechtelijke en mededingingsrechtelijke goedkeuringen de special purpose foundation Stichting Hyacinth opgericht om de aandelen in Boskalis te verwerven en die tijdelijk te houden. Daartoe is op dezelfde datum een block trade agreement gesloten tussen HAL Investments en Stichting Hyacinth. 
      
    
    
      2.4
      Op eveneens 10 maart 2022 heeft Boskalis bekendgemaakt dat zij alle aspecten van het voorgenomen bod zorgvuldig zou overwegen.
      
    
    
      2.5
      Bij persbericht van 12 mei 2022 heeft Boskalis bekendgemaakt dat de algemene vergadering van Boskalis eerder die dag heeft besloten tot een dividend van € 0,50 per aandeel in contanten, met 17 mei 2022 als registratiedatum voor dividendgerechtigdheid en betaalbaarstelling op 24 mei 2022.
      
    
    
      2.6
      Op 3 juni 2022 hebben Boskalis en HAL Holding bij separate persberichten bekendgemaakt dat er overeenstemming is bereikt over bepaalde niet-financiële voorwaarden van het voorgenomen bod. In het persbericht van Boskalis staat vermeld dat de raad van bestuur en de raad van commissarissen van Boskalis het voorgenomen bod zorgvuldig hebben bestudeerd en dat hun financiële adviseurs, Rabobank en AXECO, in dat kader onafhankelijk van elkaar waarderingsanalyses hebben gemaakt. Op basis van deze waarderingen heeft Boskalis geconcludeerd dat de voorgenomen biedprijs niet onredelijk is, maar naar haar oordeel onvoldoende overtuigend is om aan te bevelen aan de aandeelhouders van Boskalis. Als gevolg daarvan heeft Boskalis het voorgenomen bod – wat betreft de prijs – neutraal voorgelegd aan haar aandeelhouders.
      
    
    
      2.7
      Op 24 juni 2022 heeft HAL Bidco een openbaar bod (hierna: het bod) uitgebracht als bedoeld in artikel 5:74 Wft op alle geplaatste en uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van Boskalis door een op 23 juni 2022 gedateerd biedingsbericht algemeen verkrijgbaar te stellen. De biedprijs bedroeg € 32 per aandeel (cum dividend), betaalbaar in contanten (hierna: de initiële biedprijs).
      
    
    
      2.8
      Het geplaatste kapitaal van Boskalis bestond op de dag van het uitbrengen van het bod uit 129.324.898 gewone aandelen (hierna: de Aandelen). Ten tijde van het uitbrengen van het bod (24 juni 2022) hield HAL Investments een belang van 46,18% in het geplaatste kapitaal van Boskalis, bestaande uit 49.646.654 Aandelen op naam en 10.078.517 girale Aandelen. Stichting Hyacinth hield 8.729.922 Aandelen en twee leden van de raad van bestuur van Boskalis, [A] en [B] , hielden 100.000 respectievelijk 25.000 Aandelen. 
      
    
    
      2.9
      Op 1 juli 2022 hebben de raad van bestuur en de raad van commissarissen van Boskalis een position statement afgegeven, waarin onder meer de uitkomsten van de financiële analyses van AXECO en Rabobank zijn opgenomen ten aanzien van de waardering van Boskalis. De position statement vermeldt dat de initiële biedprijs niet onredelijk is, maar onvoldoende overtuigend is om de aandeelhouders van Boskalis aan te bevelen het bod te aanvaarden, met als gevolg dat het bod – wat betreft de initiële biedprijs – neutraal zal worden voorgelegd aan de aandeelhouders. 
      
    
    
      2.10
      Bij gezamenlijk persbericht van 29 augustus 2022 hebben HAL Holding en Boskalis bekendgemaakt dat HAL Bidco de initiële biedprijs van € 32 heeft verhoogd naar € 33 (cum dividend) per aandeel, betaalbaar in contanten (hierna: de verhoogde biedprijs). Het persbericht vermeldt dat de raad van bestuur en de raad van commissarissen Boskalis unaniem tot de conclusie zijn gekomen dat de verhoogde biedprijs vanuit financieel oogpunt fair is voor de aandeelhouders en dat zij de aandeelhouders aanbevelen het bod te aanvaarden. In het persbericht wordt ook verwezen naar de fairness opinions van AXECO en Rabobank van 28 augustus 2022, waarin wordt geconcludeerd dat de verhoogde biedprijs vanuit financieel oogpunt fair is.
      
    
    
      2.11
      De initiële aanmeldingstermijn onder het bod liep van 27 juni 2022 tot en met 2 september 2022, maar is vanwege de verhoging van de biedprijs van rechtswege verlengd tot en met 6 september 2022. 
      
    
    
      2.12
      In de periode van 24 juni 2022 (de dag waarop het bod is uitgebracht) tot en met 6 september 2022 (de laatste dag van de verlengde initiële aanmeldingstermijn) heeft Stichting Hyacinth ter beurze 9.574.145 Aandelen gekocht en geleverd gekregen.  Stichting Hyacinth heeft deze Aandelen in de periode tot 29 augustus 2022 gekocht tegen een prijs die op of onder de initiële biedprijs lag, nadien tegen de verhoogde biedprijs of lager. Op 6 september 2022 hield Stichting Hyacinth in totaal 18.304.067 Aandelen. 
      
    
    
      2.13
      Bij gezamenlijk persbericht van 7 september 2022 hebben HAL Holding en Boskalis bekendgemaakt dat HAL Bidco het bod gestand doet (waarbij 14 september 2022 de dag van betaalbaarstelling is); dat 28.285.416 Aandelen onder het bod zijn aangemeld en dat dit samen met de reeds door HAL c.s. gehouden Aandelen, inclusief Aandelen die door HAL c.s. zijn gekocht maar nog niet geleverd zijn, neerkomt op in totaal 106.314.654 Aandelen, zijnde circa 82,2% van het geplaatste kapitaal van Boskalis. Berdowski en Heijermans hebben de door hen gehouden Aandelen aangeboden onder het bod tijdens de aanmeldingstermijn. In het persbericht is voorts een na-aanmeldingstermijn van 8 september 2022 tot en met 20 september 2022 aangekondigd.
      
    
    
      2.14
      In de periode van 7 september 2022 tot en met 20 september 2022 heeft HAL Bidco 3.172.458 Aandelen ter beurze gekocht en geleverd gekregen tegen een prijs per Aandeel die op of onder de verhoogde biedprijs lag. 
      
    
    
      2.15
      Op 9 september 2022 heeft Stichting Hyacinth op grond van de block trade agreement de door haar gehouden Aandelen overgedragen aan HAL Investments tegen dezelfde prijs waarvoor Stichting Hyacinth de Aandelen had gekocht.
      
    
    
      2.16
      Bij gezamenlijk persbericht van 20 september 2022 hebben HAL Holding en Boskalis bekendgemaakt dat in de na-aanmeldingstermijn nog 17.694.837 Aandelen onder het bod zijn aangemeld, hetgeen tezamen met de reeds door HAL c.s. gehouden Aandelen, inclusief Aandelen die door HAL c.s. zijn gekocht maar nog niet geleverd zijn, neerkomt op in totaal 127.181.949 Aandelen, zijnde circa 98,3% van het geplaatste kapitaal van Boskalis. De betaalbaarstelling van de Aandelen die in de na-aanmeldingstermijn onder het bod zijn aangemeld zal plaatsvinden op 27 september 2022. 
      
    
    
      2.17
      Na afloop van de na-aanmeldingstermijn heeft HAL Investments 575.560 Aandelen ter beurze gekocht en geleverd gekregen (in de periode van 21 september 2022 tot en met 19 oktober 2022) en bij drie afzonderlijke onderhandse akten (van 14, 17 en 20 oktober 2022) 509 Aandelen.
      
    
    
      2.18
      Op 28 september 2022 heeft HAL Bidco 35.573.597 Aandelen aan HAL Investments verkocht op grond van een share purchase agreement die zij op dezelfde datum zijn aangegaan. Deze Aandelen zijn op 30 september 2022 aan HAL Investments geleverd.
      
    
    
      2.19
      Bij persbericht van 11 oktober 2022 heeft Boskalis aangekondigd dat de beursnotering per 9 november 2022 zal worden beëindigd, waarbij 8 november 2022 de laatste handelsdag zal zijn. 
      
    
    
      2.20
      Het maatschappelijk kapitaal van Boskalis bedroeg op de dag van dagvaarden € 4.800.000, verdeeld in (i) 240.000.000 gewone aandelen met een nominale waarde van € 0,01 elk en (ii) 80.000.000 cumulatief beschermingspreferente aandelen met een nominale waarde van € 0,03 elk. Het geplaatste kapitaal van Boskalis bedroeg op de dag van dagvaarden € 1.293.248,98, verdeeld in 129.324.898 gewone Aandelen van elk nominaal € 0,01. Er zijn geen cumulatief beschermingspreferente aandelen door Boskalis uitgegeven.
      
    
    
      2.21
      Blijkens de agenda van een buitengewone algemene vergadering (hierna: BAVA) van Boskalis op 7 november 2022 zal op de BAVA een statutenwijziging worden voorgesteld. Als gevolg van de statutenwijziging zal de naam van Boskalis wijzigen naar Koninklijke Boskalis N.V. en zal het maatschappelijk kapitaal van Boskalis niet langer cumulatief beschermingspreferente aandelen bevatten.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      HAL c.s. hebben hun vordering primair gegrond op artikel 2:359c BW. HAL Bidco en HAL Investments hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat zij zijn aan te merken als groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 2:24b BW, zodat zij de onderhavige vordering gezamenlijk kunnen instellen. Boskalis was ten tijde van het uitbrengen van het openbaar bod een vennootschap waarvan de aandelen waren toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt zoals bedoeld in artikel 2:359a lid 1 BW, zodat de vordering in beginsel op artikel 2:359c BW kan worden gebaseerd. 
      
    
    
      3.2
      Nu tegen de gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer op grond van artikel 2:359c lid 5 BW ambtshalve te onderzoeken (i) of HAL Bidco een openbaar bod heeft uitgebracht, (ii) of HAL c.s. als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Boskalis verschaffen en ten minste 95% van de stemrechten van Boskalis vertegenwoordigen en (iii) of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders. 
      
    
    
      3.3
      Dat HAL Bidco een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft heeft uitgebracht blijkt uit het in 2.7 genoemde biedingsbericht van 23 juni 2022, uit de door HAL Holding (en Boskalis gezamenlijk) uitgebrachte persberichten van onder meer 29 augustus 2022, 7 september 2022 en 20 september 2022 en de verklaring van Van Lanschot Kempen N.V. (de settlement agent, hierna: Kempen) van 24 oktober 2022 (hierna: de Kempen-verklaring).
      
    
    
      3.4
      Wat betreft het door HAL c.s. verschafte percentage van het geplaatste kapitaal van Boskalis overweegt de Ondernemingskamer als volgt. HAL c.s. hebben gesteld dat op de dag van dagvaarding (24 oktober 2022) HAL Investments 114.178.904 Aandelen hield en HAL Bidco 13.579.114 Aandelen. Ter onderbouwing van hun stelling dat zij daarmee per datum van het uitbrengen van de dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Boskalis verschaffen en 95% van de stemrechten vertegenwoordigen, hebben HAL c.s. overgelegd (kopieën van):
      
      
        
          de statuten van Boskalis van 9 december 2016 waaruit blijkt dat het maatschappelijk kapitaal van Boskalis € 4,8 miljoen bedraagt en is verdeeld in (i) 240 miljoen gewone aandelen, elk met een nominale waarde van € 0,01 en (ii) 80 miljoen cumulatief beschermingspreferente aandelen, elk met een nominale waarde van € 0,03 (artikel 3.1.) en dat elk gewoon aandeel recht geeft op het uitbrengen van één stem en elk cumulatief beschermingspreferent aandeel recht geeft op het uitbrengen van drie stemmen (artikel 24.1);
        
        
          het biedingsbericht van 23 juni 2022 waarin onder meer is opgenomen dat Stichting Hyacinth als bieder in de zin van artikel 1:1 Wft moet worden aangemerkt;
        
        
          een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende Boskalis van 24 oktober 2022 inhoudende dat op die datum het geplaatste kapitaal € 1.293.248,98 bedroeg;
        
        
          het aandeelhoudersregister van Boskalis bijgewerkt tot 21 oktober 2022, waaruit blijkt dat het geplaatste kapitaal op die datum bestond uit 129.324.898 gewone Aandelen;
        
        
          een verklaring van het bestuur van Boskalis van 24 oktober 2022 (hierna: de Verklaring Boskalis) waarin onder meer wordt bevestigd:
        
      
      
        a. dat het geplaatste kapitaal van Boskalis op 24 oktober 2022 uit 129.324.898 gewone Aandelen bestond;
        b. dat Boskalis op 24 oktober 2022 geen cumulatief beschermingspreferente aandelen had uitstaan;
        c. dat op 24 oktober 2022 geen rechten tot het nemen van Aandelen (onder optieplannen of anderszins) uitstonden;
        d. dat Boskalis en haar groepsmaatschappijen op 24 oktober 2022 geen Aandelen hielden en dat Berdowski en Heijermans de door hen gehouden Aandelen hebben aangeboden onder het bod tijdens de aanmeldingstermijn.
      
      6. een verklaring van het bestuur van HAL Bidco en HAL Investments van 24 oktober 2022 (hierna: de Verklaring HAL c.s.) waarin onder meer wordt bevestigd dat HAL c.s. op 24 oktober 2022 in totaal 127.758.018 Aandelen hielden (49.647.163 Aandelen op naam en 78.110.855 girale Aandelen);
      7. een verklaring van drs. H.C. Wüst, registeraccountant, van 24 oktober 2022 waarin onder meer wordt bevestigd dat HAL Bidco en HAL Investments organisatorisch met elkaar in een economische eenheid zijn verbonden en aan te merken zijn als groepsmaatschappijen in de zin van artikel 2:24b BW;
      8. de verklaring van mr. P.C.S. van der Bijl, notaris te Amsterdam, van 24 oktober 2022 (hierna: de notariële verklaring) waarin hij op basis van de door hem onderzochte documenten onder meer verklaart:
      
        a. dat het geplaatste kapitaal van Boskalis op 24 oktober 2022 uit 129.324.898 gewone Aandelen bestond;
        b. dat Boskalis en haar groepsmaatschappijen op 24 oktober 2022 geen Aandelen hielden;
        c. dat HAL c.s. op 24 oktober 2022 gerechtigd waren tot in totaal 127.758.018 Aandelen, zijnde ((127.758.018/129.324.898) x 100%=) 98,79% van de Aandelen en daarmee meer dan 95% van het geplaatste kapitaal van Boskalis verschaften en meer dan 95% van de stemrechten in de algemene vergadering van Boskalis vertegenwoordigden.
      
      
    
    
      3.5
      Op grond van de overgelegde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat HAL c.s. op de datum van de dagvaarding voor eigen rekening 127.758.018 (gewone) Aandelen van de totaal 129.324.898 geplaatste (gewone) Aandelen in Boskalis hielden en daarmee 98,79% van het geplaatste kapitaal verschaften. In artikel 24.1 van de ten tijde van de dagvaarding geldende statuten is bepaald dat één gewone aandeel recht geeft op het uitbrengen van één stem in de algemene vergadering. Blijkens onder meer het aandeelhoudersregister en de Verklaring Boskalis zijn geen cumulatief beschermingspreferente aandelen uitgegeven. Aldus verschaften HAL c.s. op de dag van de dagvaarding tenminste 95% van het geplaatste kapitaal van Boskalis en vertegenwoordigden zij ten minste 95% van de stemrechten in Boskalis. De vordering van HAL c.s. is in zoverre deugdelijk. 
      
    
    
      3.6
      Wat het derde vereiste betreft (of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders), blijkt uit de in het geding gebrachte stukken dat HAL c.s. de gezamenlijke andere aandeelhouders deugdelijk hebben gedagvaard. Ook in zoverre is de vordering deugdelijk.
      
    
    
      3.7
      De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat HAL c.s. de vordering hebben ingesteld binnen de in artikel 2:359c BW genoemde termijn van drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod.
      
    
    
      3.8
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, kan worden vastgesteld dat is voldaan aan de in de leden 1 en 2 van artikel 2:359c BW gestelde eisen en dat de vordering van HAL c.s. in beginsel kan worden toegewezen. De eerste volzin van artikel 2:359c lid 6 BW bepaalt dat de Ondernemingskamer in dat geval een billijke prijs vaststelt voor de over te dragen aandelen. In de tweede volzin van artikel 2:359c lid 6 BW is bepaald dat indien een vrijwillig openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft is uitgebracht, de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie geacht wordt een billijke prijs te zijn, mits ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had. 
      
    
    
      3.9
      In het arrest van 4 april 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:1203 (Royal Reesink)) heeft de Ondernemingskamer een aantal uitgangspunten geformuleerd die zij in acht zal nemen bij de beoordeling of aan de in artikel 2:359c lid 6 BW bedoelde acceptatiegraad is voldaan. Daarbij geldt dat in de berekening van de acceptatiegraad van het bod niet meetellen de aandelen die worden of werden gehouden door (rechts)personen die in een wezenlijk andere positie verkeren dan houders van aandelen die door acceptatie van het bod slechts hun belang in de doelvennootschap verkopen tegen de onder het bod geboden tegenprestatie. Als aandeelhouders die in een wezenlijk andere positie verkeren als hiervoor bedoeld worden in ieder geval aangemerkt:
      
      
        
          de uitkoper en met haar in een groep verbonden rechtspersonen;
        
        
          (rechts)personen die kunnen worden aangemerkt als een bieder in de zin van artikel 1:1 Wft;
        
        
          de doelvennootschap en met haar in een groep verbonden rechtspersonen;
        
        
          bestuurders en commissarissen van de doelvennootschap; en
        
        
          degene op wie een door de bieder getroffen regeling of een met de bieder gesloten overeenkomst van toepassing is die hen in een wezenlijk andere positie brengt. 
        
      
      
    
    
      3.10
      
        HAL c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat de verhoogde biedprijs onder het vrijwillig openbaar bod van € 33 een billijke prijs is voor de over te dragen Aandelen omdat meer dan 90% van de Aandelen waarop het openbaar bod betrekking had, is verworven. De Ondernemingskamer heeft hiervoor onder 3.3 vastgesteld dat HAL c.s. een vrijwillig openbaar bod op de Aandelen in Boskalis hebben gedaan als bedoeld in artikel 5:74 Wft. HAL c.s. stellen dat de acceptatiegraad van het bod (58.601.856/60.744.805 x 100% =) 96,47% is, zijnde meer dan 90%. In de notariële verklaring heeft de notaris op basis van de door haar onderzochte documenten (voorts) verklaard dat het bod betrekking had op 129.324.898 Aandelen en dat:
        - Boskalis en haar groepsmaatschappijen ten tijde van het uitbrengen van het bod geen Aandelen hielden;
        - HAL c.s. voorafgaand aan het uitbrengen van het bod 59.725.171 Aandelen hielden;
        - Stichting Hyacinth ten tijde van het uitbrengen van het bod 8.729.922 Aandelen hield;
        - bestuurders en commissarissen van Boskalis ten tijde van het uitbrengen van het bod 125.000 Aandelen hielden. Deze Aandelen zijn aangemeld gedurende de aanmeldingstermijn onder het bod.
      
      
    
    
      3.11
      Het openbaar bod had blijkens onder meer het biedingsbericht en de notariële verklaring betrekking op alle uitstaande Aandelen. Ten tijde van het uitbrengen van het bod op 24 juni 2022 waren dat 129.324.898 Aandelen.
      
    
    
      3.12
      Blijkens de Verklaring HAL c.s. hielden HAL c.s. ten tijde van het uitbrengen van het bod 59.725.171 Aandelen. Dit betekent dat deze Aandelen hierna bij de berekening van de acceptatiegraad van het bod buiten de teller en de noemer zullen worden gehouden. Hetzelfde geldt voor de 8.729.922 Aandelen die door Stichting Hyacinth werden gehouden ten tijde van het uitbrengen van het bod, aangezien Stichting Hyacinth blijkens het biedingsbericht kan worden aangemerkt als bieder in de zin van artikel 1:1 Wft.
      
    
    
      3.13
      Blijkens het biedingsbericht en de Verklaring Boskalis hielden twee bestuurders van Boskalis ten tijde van het uitbrengen van het bod gezamenlijk 125.000 Aandelen. Deze bestuurders van Boskalis bevinden zich in een wezenlijk andere positie dan niet aan Boskalis verbonden houders van Aandelen. Uit de Verklaring Boskalis volgt dat de door de beide bestuurders gezamenlijk gehouden 125.000 Aandelen onder het bod zijn aangemeld gedurende de aanmeldingstermijn. Deze aandelen dienen derhalve bij de berekening van de acceptatiegraad zowel buiten de noemer als de teller te worden gehouden. 
      
    
    
      3.14
      Het overwogene in 3.8 tot en met 3.13 brengt mee dat de Ondernemingskamer het aantal in aanmerking te nemen Aandelen (de noemer) als volgt berekent:
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  Berekening noemer
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Totaal aantal geplaatste Aandelen Boskalis
              
              
                129.324.898
              
              
                
              
            
            
              
                Aandelen gehouden door HAL c.s.
              
              
                59.725.171 
              
              
                -/-
              
            
            
              
                Aandelen gehouden door Stichting Hyacinth
              
              
                8.729.922
              
              
                -/-
              
            
            
              
                Aandelen gehouden door bestuurders Boskalis
              
              
                125.000 
              
              
                -/-
              
            
            
              
                
                  Totaal aantal in aanmerking te nemen Aandelen 
                
              
              
                
                  60.744.805
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      3.15
      
        Bij de berekening van de teller van de breuk neemt de Ondernemingskamer de volgende Aandelen in aanmerking:
         de Aandelen die door HAL c.s. zijn verworven door aanmelding onder het bod, zijnde 45.980.253 Aandelen (28.285.416 gedurende de aanmeldingstermijn + 17.694.837 gedurende de na-aanmeldingstermijn);
         de Aandelen die gedurende de aanmeldingstermijn en na-aanmeldingstermijn van het bod door HAL Bidco en Stichting Hyacinth ter beurze zijn gekocht.
      
      
    
    
      3.16
      Blijkens onder meer de Verklaring HAL c.s. en de Kempen-verklaring heeft HAL Bidco in de periode vanaf de gestanddoening van het bod tot en met de laatste dag van de na-aanmeldingstermijn 3.172.458 Aandelen ter beurze gekocht tegen een prijs die op of onder de verhoogde biedprijs lag. Stichting Hyacinth heeft blijkens de in 2.3 genoemde block trade agreement gedurende de aanmeldingstermijn ter beurze 9.574.145 Aandelen gekocht en geleverd gekregen. Deze Aandelen heeft zij in de periode tot 29 augustus 2022 gekocht tegen een prijs die op of onder de initiële biedprijs lag, nadien tegen de verhoogde biedprijs of lager. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer zijn deze verwervingen op één lijn te stellen met verwervingen door aanvaarding van het bod.
      
    
    
      3.17
      De Ondernemingskamer berekent op grond van het voorgaande het voor de berekening van de acceptatiegraad relevante aantal onder het bod verworven aandelen (de teller) als volgt: 
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  Berekening teller
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Aandelen aangemeld tijdens de aanmeldingstermijn 
              
              
                28.285.416
              
              
                
              
            
            
              
                Aandelen aangemeld tijdens de na-aanmeldingstermijn
              
              
                17.694.837
              
              
                +/+
              
            
            
              
                Aandelen aangemeld door bestuurders Boskalis
              
              
                125.000
              
              
                -/-
              
            
            
              
                Aandelen door HAL Bidco gekocht ter beurze in de periode vanaf de gestanddoening van het bod tot en met de laatste dag van de na-aanmeldingstermijn
              
              
                3.172.458
                
              
              
                +/+
              
            
            
              
                Aandelen door Stichting Hyacinth gekocht ter beurze tijdens de aanmeldingstermijn
              
              
                9.574.145
              
              
                +/+
              
            
            
              
                
                  Totaal aantal relevante onder het bod verworven Aandelen 
                
              
              
                
                  58.601.856
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      3.18
      Gelet op het voorgaande is het de Ondernemingskamer genoegzaam gebleken dat de acceptatiegraad van de biedprijs (58.601.856/60.744.805 x 100%=) 96,47% bedraagt en HAL c.s. derhalve ten minste 90% van de Aandelen hebben verworven waarop het bod betrekking had zoals bedoeld in artikel 2:359c lid 6 BW.
      
    
    
      3.19
      De biedprijs van het bod, te weten € 33 per aandeel wordt dan ook vermoed een billijke prijs te zijn. Er zijn geen redenen om van deze veronderstelling af te wijken. 
      
    
    
      3.20
      Gelet op de in 3.3 en 3.4 genoemde stukken waaronder de Kempen-verklaring en voornoemde notariële verklaring, staat in voldoende mate vast dat HAL c.s. in ieder geval vanaf 27 september 2022, ten minste 95% van de geplaatste en uitstaande Aandelen in het kapitaal van Boskalis hield. De Ondernemingskamer zal derhalve de prijs vaststellen per 27 september 2022, zoals primair is gevorderd. 
      
    
    
      3.21
      De Ondernemingskamer zal de vordering toewijzen als hierna in het dictum vermeld. Nu gedaagden geen verweer hebben gevoerd, ziet de Ondernemingskamer geen grond voor een kostenveroordeling.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de door ieder van hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van Koninklijke Boskalis N.V. (voorheen genaamd: Koninklijke Boskalis Westminster N.V.), gevestigd te Sliedrecht, over te dragen aan HAL Bidco B.V., gevestigd te Rotterdam; 
    
    
    
      stelt de prijs vast per 27 september 2022 en wel op € 33 in contanten per aandeel;
    
    
    
      bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 27 september 2022 tot de dag van de overdracht of consignatie overeenkomstig artikel 2:359c BW; 
    
    
    
      bepaalt dat de contante waarde van eventuele uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, in mindering worden gebracht op de prijs op de dag van betaalbaarstelling;
    
    
    
      veroordeelt HAL Bidco B.V. de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, prof. dr. mr. F. van der Wel RA en mr. D.E.M. Aleman MBA, raden, in tegenwoordigheid van mr. D.I. Frans, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2023.