ECLI:NL:GHSHE:2019:3779, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-10-2019, 20-000688-17OWV
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Art.36e lid 3(oud) Sr. Witwassen. Detournement de Pouvoir?

Parketnummer	: 20-000688-17 OWV
    Uitspraak	: 10 oktober 2019
    TEGENSPRAAK
  
  
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
    's-Hertogenbosch
    
    
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 15 februari 2017 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-993295-16 tegen:
    
    
  
  
    
      [veroordeelde],
    
      geboren te [geboortegegevens], 
      wonende te [Adresgegevens].
    
    
    
      
        Hoger beroep
      
    
    
    
      De rechtbank heeft het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op 
      € 180.000,- en aan veroordeelde een betalingsverplichting opgelegd voor dat bedrag.
    
    
    
      Van de zijde van de veroordeelde is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. 
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de veroordeelde naar voren is gebracht.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bevestigen.
    
    
    
      De verdediging heeft verweren gevoerd strekkende tot:
      -niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering;
      -afwijzing van de ontnemingsvordering;
      -matiging van de betalingsverplichting vanwege overschrijding van de redelijke termijn.
    
    
    
    
      
        Vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
    
    
    
    
      
        Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
      
    
    
    
      
        De veroordeling
      
    
    
    
      De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 12 september 2019 onder parketnummer 20-000678-17 tot straf veroordeeld onder meer ter zake dat:
    
    
    
      Feit 1:
      hij op 25 juni 2012 te Eindhoven een horloge, merk Rolex, en een geldbedrag (totaal ongeveer 74.757,96 euro) voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat die voorwerpen geheel of gedeeltelijk – onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf;
    
    
    
      Feit 2:
      hij op 3 oktober 2014 te Vlaardingen een voorwerp, te weten een geldbedrag van 3.615,- euro, voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat dat voorwerp geheel of gedeeltelijk -onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf;
    
    
    
      
        De ontnemingsvordering
      
    
    
    
      Het openbaar ministerie heeft de ontnemingsvordering gebaseerd op de resultaten van het onderzoek genaamd “[Naam onderzoek]”. 
    
    
    
      Kort gezegd komt het onderzoek “[Naam onderzoek]” op het volgende neer.
    
    
    
      Op 7 juni 2013 werd veroordeelde op indicatie van de securityscan op de luchthaven Schiphol onderworpen aan een handmatige visitatie. Bij nader onderzoek zag een medewerker van security dat veroordeelde meerdere pakken geld onder zijn broeksband had zitten. Het betroffen pakken geld van ca 2 tot 2,5 cm dik, verpakt in een doorzichtige plastic-achtige stof. Veroordeelde zou hebben verklaard dat het om een bedrag van 
      € 180.000,- zou gaan. Nadat veroordeelde was meegedeeld dat hier een melding van gemaakt diende te worden, nam veroordeelde de benen en liet daarbij zijn paspoort, vliegticket en persoonlijke bagage achter. Veroordeelde kon die dag niet meer worden aangehouden (relaaspv. blz. 7).
    
    
    
      Vervolgens is er een nader onderzoek uitgevoerd waarin – kort gezegd – wordt geconcludeerd dat het onder veroordeelde op Schiphol aangetroffen bedrag niet anders kan worden verklaard dan uit misdrijf afkomstig en als wederrechtelijk verkregen vermogen dient te worden aangemerkt (relaaspv. blz. 8).
    
    
    
      
        Wettelijke grondslag
      
    
    
    
      Het hof stelt vast dat veroordeelde is veroordeeld ter zake witwassen, zijnde een misdrijf waarvoor (mede) een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Ingevolge het bepaalde in artikel 36e lid 3 Wetboek van Strafrecht zoals dat gold ten tijde van de bewezenverklaarde feiten kan in dat geval voordeel worden ontnomen: 
    
    
    
    
      
        “..(..) indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In dat geval kan ook worden vermoed dat: 
      
      
        a.
      
      
        uitgaven die de veroordeelde heeft gedaan in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf, wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten, of; 
      
      
        b.
      
      
        voorwerpen die in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren voordeel belichamen als bedoeld in het eerste lid, tenzij aannemelijk is dat aan de verkrijging van die voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt.” 
      
    
    
    
      
        Verweren verdediging
      
    
    
    
      
        Primair verweer 
      
    
    
    
      De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard. Daartoe is aangevoerd dat het openbaar ministerie heeft gehandeld in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde, meer specifiek het verbod op “detournement de pouvoir”. Volgens de verdediging is er sprake van onzuiverheid van oogmerk doordat het openbaar ministerie ervoor heeft gekozen om een strafbaar feit – het witwassen van € 180.000,- - wegens proces- dan wel  bewijsrisico’s niet ten laste te leggen maar wel aan de ontnemingsprocedure ten grondslag te leggen. Bovendien druist dit ook in tegen de Geerings-jurisprudentie nu niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld of veroordeelde zich aan het witwassen van € 180.000,- schuldig heeft gemaakt. 
    
    
    
      Het hof verwerpt het verweer van de verdediging. 
    
    
    
      Uit het samenstel van de leden 1 tot en met  3 van artikel 36e Wetboek van Strafrecht volgt dat een verplichting tot betaling van een ontnemingsbedrag ook kan worden opgelegd als het voordeel is verkregen uit feiten waarvoor niet is vervolgd of is veroordeeld. Dit is niet onverenigbaar met artikel 6 EVRM en de Geerings-jurisprudentie aangezien in de in artikel 511b e.v. Wetboek van Strafvordering geregelde procedure aan de veroordeelde de gelegenheid wordt geboden zich te verdedigen waartoe mede behoort de gelegenheid aan te (doen) voeren dat het – in geval van artikel 36e lid 3 Wetboek van Strafrecht – niet aannemelijk is dat de in artikel 36e lid 3 Sr bedoelde andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
    
    
    
      Gelet hierop is er geen sprake van schending van enig beginsel van een behoorlijke procesorde dan wel strijd met de Geerings-jurisprudentie noch van enige andere schending van het recht in (on)geschreven regel. Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de ontnemingsvordering.
    
    
    
      
        Subsidiair verweer
      
    
    
    
      De verdediging heeft in hoger beroep het in eerste aanleg gevoerde verweer herhaald dat niet aannemelijk is geworden dat veroordeelde op het moment van de controle op luchthaven Schiphol een bedrag van € 180.000,- bij zich droeg. Voor het geval het hof zou oordelen dat veroordeelde wel genoemd geldbedrag bij zich heeft gehad, heeft de verdediging verzocht de beveiligingsmedewerker [Naam beveiligingsmedewerker] als getuige te horen.
    
    
    
      Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
    
    
    
      Over het geldbedrag dat veroordeelde bij zich heeft gehad heeft de  beveiligingsbeambte [Naam beveiligingsmedewerker] verklaard dat nadat hij veroordeelde naar de fouilleercabine had meegenomen en veroordeelde zijn shirt omhoog had gedaan, hij plastic zakjes met daarin papiergeld zag. Het waren acht tot negen pakjes en [Naam beveiligingsmedewerker] herkende de briefjes van vijfhonderd euro aan de kleur en opdruk. Desgevraagd antwoordde veroordeelde zelf aan [Naam beveiligingsmedewerker] dat het om honderdtachtigduizend euro ging (relaaspv.blz. 10 en dossierpagina’s 153 en 154). Het hof heeft geen reden om aan die mededeling doorveroordeelde zelf toen gedaan, te twijfelen.
    
    
    
      
        [Naam beveiligingsmedewerker] heeft ook vrijwel direct nadat veroordeelde de benen had genomen, tegen een andere beveiligingsbeambte, [Naam beveiligingsbeambte], gezegd dat hij veroordeelde aan een visitatiecontrole had onderworpen en dat de veroordeelde een bedrag van € 180.000,- bij zich droeg (dossierpagina’s 150 e.v.).
    
    
    
      Veroordeelde heeft ter zitting in eerste aanleg verklaard dat hij ten tijde van de controle een bedrag van € 4.000,- bij zich had.
    
    
    
      De rechtbank heeft vervolgens overwogen (pagina 2 van het vonnis):
    
    
    
      
        “Anders dan de raadsman maar met de officier van justitie gaat de rechtbank uit van de verklaring van [Naam beveiligingsmedewerker]. Deze vindt steun in de verklaring van [Naam beveiligingsbeambte] en van betrokkene (hof: de veroordeelde) zelf. (…).. De rechtbank acht de verklaring van veroordeelde dat hij enkel een geldbedrag van € 4.000,- bij zich had niet aannemelijk; indien dat het geval zou zijn geweest, had betrokkene geen enkele reden om hard weg te rennen met achterlating van zijn paspoort en bagage (hof: zie hiervoor het onder het kopje “ontnemingsvordering” overwogene). Bovendien heeft betrokkene ter terechtzitting (hof: in eerste aanleg) verklaard dat het bedrag uit tientjes bestond. Dit zou betekenen dat er vierhonderd briefjes nodig waren. De rechtbank acht niet aannemelijk dat iemand die een dergelijk geldbedrag heimelijk mee wil voeren, wat betrokkene gelet op de gang van zaken bij de controle deed, dat in tientjes doet. Overigens past dat aantal briefjes goed bij het aantal briefjes dat nodig is om € 180.000,- in briefjes van € 500,- mee te voeren; namelijk 360. In zoverre vormt de verklaring van betrokkene juist een aanwijzing die de verklaring van [Naam beveiligingsmedewerker] ondersteunt.
      
      
        
          [Naam beveiligingsbeambte] heeft meteen verklaard dat zij van [Naam beveiligingsmedewerker] had gehoord dat betrokkene een geldbedrag van € 180.000,- op zijn lijf bij zich had. 
      
      
        Bij het onderzoek ter terechtzitting zijn geen feiten of omstandigheden gesteld, dan wel (overigens) aannemelijk geworden, op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat aan de verklaring van [Naam beveiligingsmedewerker] geen geloof zou moeten worden gehecht. Dat [Naam beveiligingsmedewerker] meer dan drie jaar na het voorval op 21 november 2016 bij de rechter-commissaris niet meer zeker weet welk bedrag verdachte noemde en om welke coupures het ging doet niet af aan de gedetailleerde verklaringen die hij in juni en juli 2013 heeft afgelegd.” 
      
    
    
    
      Het hof verenigt zich met vorenstaande overwegingen van de rechtbank, maakt deze tot de zijne en acht mede op grond daarvan aannemelijk dat veroordeelde ten tijde van zijn controle een bedrag van € 180.000,- bij zich had. Het andersluidende standpunt van de verdediging wordt verworpen.
    
    
    
      Eveneens wordt verworpen het in dit kader door de verdediging gedane voorwaardelijke verzoek om de beveiligingsbeambte [Naam beveiligingsmedewerker] als getuige te horen. Door de verdediging zijn in het hoger beroep geen nieuwe feiten of omstandigheden naar voren gebracht die tot het verhoor van deze getuige noodzaken. Ook voor het overige is het hof daaromtrent niet gebleken. 
    
    
    
      
        Voordeel uit witwassen
      
    
    
    
      De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de ontnemingsvordering moet worden afgewezen nu volgens bestendige jurisprudentie – kort gezegd – het ontnemingsbedrag niet aan het witgewassen geldbedrag gelijk gesteld kan worden en ook voor het overige niet aannemelijk is geworden dat veroordeelde voordeel heeft verkregen.
    
    
    
      Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
    
    
    
      Het hof stelt voorop dat artikel 36e lid 3 Wetboek van Strafrecht niet vereist dat de strafbare feiten door veroordeelde – als strafbare dader of deelnemer – zijn gepleegd. Niet behoeft te worden vastgesteld dat de betrokkenheid van veroordeelde voor deze feiten valt in termen van daderschap of deelneming. Voorts wordt ook niet geëist dat het voordeel door middel van of uit de baten van (door hem begane) feiten is verkregen, maar slechts dat strafbare feiten hebben geleid tot de verkrijging van voordeel door de veroordeelde. 
    
    
    
      Hieruit volgt dat, anders dan de verdediging heeft gesteld, niet beoordeeld dient te worden of veroordeelde door middel van of uit de baten van het door hem begane witwassen voordeel heeft verkregen, maar enkel of strafbare feiten hebben geleid tot de verkrijging van voordeel door de veroordeelde.
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat van dit laatste sprake is.
    
    
    
      Veroordeelde is op 7 juni 2013 op luchthaven Schiphol onderworpen aan een visitatie waarbij een hoeveelheid geld van € 180.000,- in doorschijnende plastic zakjes bij zijn broeksband werd aangetroffen. Kort na deze ontdekking rent veroordeelde weg, daarbij zijn bagage en paspoort achterlatend. 
    
    
    
      Uit onderzoek bij de belastingdienst is geen inkomen bekend geworden van veroordeelde over de jaren 2011 en 2012. Ook overigens is niet gebleken dat aan voormeld geldbedrag een legale bron van herkomst ten grondslag heeft gelegen. 
    
    
    
      Gelet op zowel de wijze van aantreffen van het geldbedrag van € 180.000,-, het wegrennen van verdachte na de ontdekking van het geldbedrag als het ontbreken van een legale bron van herkomst van het geld maken het naar het oordeel van het hof aannemelijk dat dit geldbedrag voordeel belichaamt dat door een strafbaar feit is verkregen. Daarbij is in het licht van het bepaalde in artikel 36e lid 3 Wetboek van Strafrecht verder niet van belang hoe en wanneer veroordeelde dit geldbedrag  wederrechtelijk heeft verkregen en waarbij – zoals hiervoor is overwogen – evenmin behoeft te worden vastgesteld dat sprake is van enige betrokkenheid van veroordeelde in de zin van daderschap of deelnemerschap bij deze “andere strafbare feiten” die tot voordeelverkrijging hebben geleid.
      Nu veroordeelde niet heeft aangevoerd of doen aanvoeren en ook voor het overige niet is gebleken dan wel aannemelijk is geworden dat veroordeelde op 7 juni 2013 het bij hem in contanten aangetroffen bedrag van € 180.000,- geheel of gedeeltelijk voor (een) ander(en) hield, moet het ervoor worden gehouden dat veroordeelde genoemd bedrag op genoemde datum (uitsluitend) voor zichzelf hield.
    
    
    
      Het hof stelt het door veroordeelde genoten wederrechtelijk verkregen voordeel vast op een bedrag van € 180.000,-
    
    
    
    
      
        Op te leggen betalingsverplichting
      
    
    
    
      Het hof zal aan de veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    
      De verdediging heeft verzocht in deze ontnemingszaak consequenties te verbinden aan de overschrijding van de redelijke termijn van artikel 6 EVRM en niet in de onderliggende strafzaak (20-000678-17) in die zin dat deze overschrijding tot matiging van de betalingsverplichting dient te leiden.
    
    
    
      Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
    
    
    
      De aanvang van de redelijke termijn wordt door het hof gesteld op 25 juni 2012, zijnde de datum waarop de politie de woning aan de [adres] te Eindhoven is binnengetreden ter inbeslagneming. De rechtbank heeft vonnis gewezen op 15 februari 2017. Daarmee is de redelijke termijn, die doorgaans voor deze fase op twee jaren wordt gesteld, met twee jaren en ongeveer 7 maanden overschreden. Vervolgens is op 28 februari 2017 door veroordeelde hoger beroep ingesteld en doet het hof uitspraak op 10 oktober 2019. Daarmee is de redelijke termijn voor deze fase, die doorgaans eveneens op twee jaren wordt gesteld, met ruim 6 maanden overschreden. 
    
    
    
      Anders dan door de verdediging verzocht, volstaat het hof met de enkele constatering dat inbreuk is gemaakt op artikel 6, eerste lid, EVRM, nu deze verdragsschending voldoende is gecompenseerd doordat in de gelijktijdig behandelde strafzaak met parketnummer 20-000678-17 - waarin het hof op 12 september 2019 uitspraak heeft gedaan – reeds strafvermindering is toegepast op grond van overschrijding van de redelijke termijn.
    
    
    
    
      
        Toepasselijk wettelijk voorschrift
      
    
    
    
      De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit luidde ten tijde van het wederrechtelijk verkrijgen van het voordeel.
    
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 180.000,00 (éénhonderdtachtigduizend euro).
    
    
    
      Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 180.000,00 (éénhonderdtachtigduizend euro).
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Aldus gewezen door:
      mr. A.R.O. Mooy, voorzitter,
      mr. P.T. Gründemann en mr. J. Nederlof, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. J.H.W. Van der Meijs, griffier,
      en op 10 oktober 2019 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    
  
  
     Voorzover hierna wordt verwezen naar dossierpagina’s wordt daarmee bedoeld de pagina’s uit het dossier “Deelonderzoek [Naam onderzoek]”, zijnde een aanvulling op het zaaksdossier [Naam onderzoek] en bestaande uit een relaasproces-verbaal (dos.blz. 1 t/m 11) met bijlagen (dos.blz. 1 t/m 176).