ECLI:NL:GHDHA:2023:1818, Gerechtshof Den Haag, 18-09-2023, 2200201322
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-09-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: 138aa Sr
        Uitgangspunten voor de straftoemeting bij first offender
        Betekenis van door het hof op dit punt gewezen arresten na twee zogenoemde themazittingen die (mede) aan dit thema waren gewijd.

Rolnummer:		22-002013-22 
    Parketnummer:	     10-130588-22 
    Datum uitspraak:	18 september 2023
    TEGENSPRAAK
  
  
    Gerechtshof Den Haag
    meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
  
  
    Arrest
    
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 24 juni 2022 in de strafzaak tegen de verdachte:
    
    
  
  
    [verdachte],
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1998, 
      adres: [adres].
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    
    
      
        Procesgang
      
    
    
    
      In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het tenlastegelegde veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden met een proeftijd van 2 jaren, alsmede tot een taakstraf voor de duur van 120 uren met aftrek van voorarrest, een en ander als omschreven in vonnis waarvan beroep. 
    
    
    
      De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
      
        Tenlastelegging
      
    
    
    
      Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
    
      hij op of omstreeks 25 mei 2022 te Maasvlakte Rotterdam, gemeente Rotterdam, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, wederrechtelijk heeft verbleven op een in een haven gelegen besloten plaats voor distributie, opslag en/of overslag van goederen, te weten APM2 terminal. 
    
    
    
    
      
        Vordering van de advocaat-generaal
      
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 21 weken, met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft de advocaat-generaal gevorderd dat aan de verdachte de maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid, zoals bedoeld in artikel 38v van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr), inhoudende een gebiedsverbod, voor de duur van 3 jaren zal worden opgelegd. 
    
    
    
    
      
        Het vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
    
    
    
    
      
        Bewezenverklaring
      
    
    
    
      Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
    
      hij op of omstreeks 25 mei 2022 te Maasvlakte Rotterdam, gemeente Rotterdam, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, wederrechtelijk heeft verbleven op een in een haven gelegen besloten plaats voor distributie, opslag en/of overslag van goederen, te weten de APM2 terminal; 
    
    
    
      Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
    
    
    
      Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    
    
      
        Bewijsvoering
      
    
    
    
      Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
    
    
    
      In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
    
    
    
    
      
        Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
      
    
    
    
      Het bewezenverklaarde levert op:
    
    
    
      
        wederrechtelijk verblijven op een in een haven gelegen besloten plaats voor distributie, opslag of overslag van goederen, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen.
      
    
    
    
    
      
        Strafbaarheid van de verdachte
      
    
    
    
      Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
    
    
    
    
      
        Strafmotivering
      
    
    
    
      Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
    
    
    
      Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft onder verwijzing naar het strafvorderingsbeleid van het Openbaar Ministerie aan zijn strafeis ten grondslag gelegd dat het belang van een strenge aanpak van feiten als het onderhavige groot is en dat een sterk afschrikkend strafbeleid van first offenders een belangrijk onderdeel daarvan is.   
    
    
    
      Het hof stelt voorop dat de in de samenleving met de strafrechtspleging gediende belangen juist met het oog op aspecten van generale en speciale preventie gebaat zijn met voorspelbaarheid en rechtszekerheid op het gebied van de staftoemeting. Ofschoon de straftoemeting in een vonnis uiteindelijk wordt bepaald met inachtneming van zaakseigen elementen als de omstandigheden van het geval en de persoon van de dader, dient het uitgangspunt telkens zoveel als mogelijk te berusten op een bestaande consensus over de strafwaardigheid van het bewezen en strafbaar verklaarde feit.
    
    
    
      In een democratische samenleving is de wettelijke strafbedreiging daarvoor een eerste bron. Waar deze, zoals in Nederland, beperkt blijft tot een strafmaximum per delict, is het aan de rechter om in een concrete zaak straf toe te meten en dient op basis van het geheel aan voorafgaande rechterlijke uitspraken te worden bepaald of er een als uitgangspunt daarvoor te hanteren consensus bestaat. Waar die consensus niet dadelijk kan worden vastgesteld, bijvoorbeeld omdat uit de motivering van uiteenlopende beslissingen blijkt van verschil in opvatting tussen de betrokken rechters c.q. rechterlijke colleges, brengt het mede met het oog op de rechtseenheid in het leven geroepen stelsel van hoger beroep en cassatie mee dat de uitspraken van de appelrechter in beginsel doorslaggevend zijn voor de verwachtingen over de in een concrete zaak in eerste aanleg te hanteren uitgangspunten. Het is dus niet zo, gelijk in het requisitoir lijkt te worden gesuggereerd, dat de rechtspleging in hoger beroep dient tot het creëren van oriëntatiepunten voor de straftoemeting en dat het hof zich bij de straftoemeting moet laten leiden door de grootste gemene deler van opvattingen uit de eerste aanleg.
    
    
    
      In de onderhavige zaak zijn voor wat betreft het uitgangspunt voor de straftoemeting vragen aan de orde waaraan het hof Den Haag - in andere samenstelling - inmiddels twee zogeheten “thema-zittingen” heeft gewijd en die hebben geleid tot arresten van 3 juni 2022 en 20 maart 2023.
    
    
    
      In die arresten is - steeds tegen de achtergrond van de bedoeling van de wetgever - ten aanzien van dit uitgangspunt respectievelijk als volgt overwogen:
    
    
    
    
      in de arresten van 3 juni 2022 ten aanzien van de strafoplegging:
    
    
    
      
        “Anders dan de rechtbank en het Openbaar Ministerie is het hof van oordeel dat bij first offenders voor dit delict ook een taakstraf voldoende afschrikkend werkt. Dat geldt voor zowel de huidige verdachten (speciale preventie) als voor anderen die overwegen om soortgelijke strafbare feiten te plegen (generale preventie), al dan niet op verzoek van derden tegen een al dan niet onaanzienlijke geldelijke beloning (…).
      
      
        Alles afwegend acht het hof voor een verdachte die wederrechtelijk heeft verbleven op een in een haven gelegen besloten plaats voor distributie, opslag of overslag van goederen, als first offender, in beginsel een taakstraf voor de duur van 90 uur in combinatie met een voorwaardelijke gevangenisstraf van 2 maanden passend en geboden. Deze straf doet voldoende recht aan de hiervoor omschreven feiten en omstandigheden.
      
      
        De wetgever heeft aan de strafbepaling van artikel 138aa Sr lid 2 een verdubbeling van de strafmaat ten opzichte van lid 1 gekoppeld. Het ligt voor de hand die wetssystematiek te volgen. Het hof maakt hierbij echter onderscheid naar gelang er schade voor derden is veroorzaakt. Indien een verdachte zich de toegang heeft verschaft tot de besloten plaats door middel van inklimming (artikel 138aa Sr lid 2) zonder dat sprake is van schade, wordt als uitgangspunt een taakstraf voor de duur van 120 uur in combinatie met een voorwaardelijke gevangenisstraf van 2 maanden passend en geboden geacht.
      
      
        Indien het feit is gepleegd door twee of meer verenigde personen (artikel 138aa Sr lid 3 onder b), wordt het uitgangspunt met een derde verhoogd.”,
      
    
    
    
      alsmede ten aanzien van de ook in die zaken gevorderde maatregel ex art. 38v Sr:
    
    
    
      
        “De verdachte wordt in de onderhavige zaak veroordeeld voor een zogenaamd ‘slachtofferloos’ delict. Er is geen sprake van een strafbaar feit dat direct de leefomgeving van burgers aantast. Evenmin is sprake van een situatie waarin moet worden gevreesd dat de verdachte getuigen zal benaderen of lastigvallen. De onderliggende strafbepaling van het bewezenverklaarde feit bevat bovendien in feite reeds een gebiedsverbod, te weten door verblijf op een in een haven gelegen besloten plaats voor distributie, opslag en/of overslag van goederen strafbaar te stellen.
      
    
    
    
      
        Door een gecombineerde straf – een onvoorwaardelijke taakstraf plus een voorwaardelijke gevangenisstraf met een proeftijd van twee jaar - op te leggen wordt naar het oordeel van het hof niet alleen het strafbare gedrag passend gesanctioneerd maar wordt de verdachte in het kader van de speciale preventie ook ingescherpt dat hij zich in de toekomst van dergelijk gedrag dient te onthouden.
      
    
    
    
      
        Het door middel van een gebiedsverbod trekken van een grotere ‘verboden cirkel’ rond de twee besloten havengebieden in Rotterdam beperkt de bewegingsvrijheid van de verdachte zonder dat de noodzaak daarvan (anders dan dat een verdachte nog eerder kan worden opgepakt, immers ook buiten het besloten terrein dat reeds door de strafbaarstelling van art. 138aa Sr wordt bestreken) door het Openbaar Ministerie aannemelijk is gemaakt.”
      
    
    
    
      en voorts in de arresten van 20 maart 2023 ten aanzien van zowel de strafoplegging als (impliciet) de gevorderde maatregel ex art. 38v Sr:
    
    
    
      
        “Het hof sluit zich aan bij de geformuleerde uitgangspunten voor straftoemeting bij overtreding van artikel 138aa Sr, zoals dat eerder is gedaan naar aanleiding van een themazitting bij dit hof.
      
    
    
    
      
        Het hof hanteert daarom als uitgangspunt voor een first-offender voor dit type delict: een taakstraf van 90 uren en een voorwaardelijke gevangenisstraf van 2 maanden. De duur van die taakstraf kan oplopen tot 160 uren, afhankelijk van de vraag of sprake is van strafverzwarende omstandigheden, zoals medeplegen en/of inklimming/braak. Indien sprake is van bijzondere omstandigheden, dan kan van dit uitgangspunt worden afgeweken.”
      
    
    
    
      In de onderhavige zaak heeft de advocaat-generaal onder aanvoering van argumenten een klemmend beroep op het hof gedaan om in afwijking van voormelde overwegingen in de onderhavige zaak tot uitgangspunt te nemen dat aan first offenders van artikel 138aa Sr, zoals de verdachte, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf in combinatie met een gebiedsverbod op grond van artikel 38v Sr zal worden opgelegd. 
    
    
    
      Het hof overweegt dat de rol van het hof in het mede met het oog op rechtseenheid in het leven geroepen stelsel van hoger beroep en cassatie in beginsel meebrengt dat de in zijn eerdere uitspraken aanvaarde uitgangspunten voor de straftoemeting ook tot uitgangspunt dienen in een volgende, vergelijkbare zaak. Vanzelfsprekend zijn deze uitgangspunten in iedere volgende zaak voor discussie en herziening vatbaar, maar slechts voor zover de belangen van voorspelbaarheid en rechtszekerheid daartegen niet opwegen.
    
    
    
      In aanmerking genomen dat de hiervoor weergegeven uitgangspunten hebben te gelden als vrucht van daartoe georganiseerde themazittingen en het Openbaar Ministerie in geen van deze zaken cassatie heeft ingesteld of na instelling heeft gehandhaafd, is het hof van oordeel dat de door de advocaat-generaal in de onderhavige zaak tegen deze uitgangspunten aangevoerde argumenten, voor zover die argumenten ook in cassatie tegen voormelde arresten hadden kunnen worden aangevoerd c.q. gehandhaafd, geen aanleiding geven om terug te komen op de hiervoor geciteerde overwegingen.
    
    
    
      Dat oordeel kan anders uitvallen voor wat betreft de argumenten die destijds niet konden worden aangevoerd c.q. niet met feiten en omstandigheden konden worden onderbouwd zoals zij dat nu zijn.
      
        In zoverre komt voor verdere bespreking in aanmerking het ter terechtzitting in hoger beroep door de advocaat-generaal overgelegde en in het dossier gevoegde sfeerproces-verbaal d.d. 8 februari 2023.
    
    
    
      In dit sfeerproces-verbaal wordt het aantal aanhoudingen beschreven dat plaatsvond in verband met - zo begrijpt het hof - (verdenking van) gedragingen die inmiddels zouden kunnen worden gebracht onder de delictsomschrijving van artikel 138aa Sr. In dit verband worden in het sfeerproces-verbaal de volgende gegevens genoemd:
    
    
      
        In 2020 281 aanhoudingen, waarvan 152 “unieke personen”; 
      
      
        In 2021 440 aanhoudingen; 
      
      
        In de periode van 1 januari 2022 tot en met 19 januari 2023 tenminste 293 aanhoudingen (waarvan, zo begrijpt het hof, 25 personen die twee tot vijf keer werden aangehouden). 
      
    
    Uit deze cijfers zou naar het oordeel van het hof hoogstens kunnen worden geconcludeerd tot een daling van het aantal aanhoudingen vergeleken met de periode voor inwerkingtreding van artikel 138aa Sr. Uit deze cijfers kan in het bijzonder niet worden opgemaakt dat de door het hof aanvaarde uitgangspunten voor de straftoemeting in speciaal en of generaal preventief opzicht ontoereikend zijn. De in het sfeerproces-verbaal vermelde gegevens bieden het hof dan ook geen aanleiding om terug te komen van de in zijn jurisprudentie uitdrukkelijk aanvaarde uitgangspunten.
    
    
      Tot slot verdient de aandacht dat het Openbaar Ministerie op 28 augustus 2023 een “Richtlijn voor strafvordering 138aa Sr (uithalers)” (registratienummer: 2023R007) heeft gepubliceerd. Het hof stelt vast dat de strafeis in de onderhavige zaak is geformuleerd met inachtneming van deze OM-Richtlijn. Verder dan een richtsnoer voor de strafeis ter zitting strekt deze OM-Richtlijn bij de straftoemeting echter niet. Ook het tot stand komen van deze Richtlijn op zichzelf biedt het hof derhalve geen aanleiding om terug te komen van de bij genoemde arresten aanvaarde uitgangspunten voor de straftoemeting.
    
    
    
      Het hof stelt verder vast dat de eerder geformuleerde uitgangspunten van toepassing zijn op deze zaak; zowel gelet op de bewezenverklaring als op het feit dat de verdachte voor artikel 138aa Sr een first offender is.  
    
    
    
      Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 23 augustus 2023, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten. 
    
    
    
      Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur in combinatie met een geheel onvoorwaardelijke taakstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormen. 
    
    
    
    
      
        Toepasselijke wettelijke voorschriften
      
    
    
    
      Het hof heeft gelet op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 63 en 138aa van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Verklaart bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde zoals hiervoor overwogen heeft begaan.
    
    
    
      Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    
    
      Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden.
    
    
    
      Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
    
    
    
      Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 120 (honderdtwintig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 60 (zestig) dagen hechtenis.
    
    
    
      Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. R.M. Bouritius, 
      mr. L.C. van Walree en mr. W.S. Korteling, in bijzijn van de griffier mr. F.A. Janse.
    
    
    
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 18 september 2023.
    
  
  
     Zie bijvoorbeeld ECLI:NL:GHDHA:2022:985
  
  
     Zie bijvoorbeeld ECLI:NL:GHDHA:2023:461