ECLI:NL:GHARN:2002:AE4780, Gerechtshof Arnhem, 25-05-2002, 00/00863
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2002-05-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

Gerechtshof Arnhem
    
    
      eerste meervoudige belastingkamer
      nummer 00/00863
    
    
    U i t s p r a a k
    
    op het beroep van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen [P] op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de haar voor het jaar 1997 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.
    
    1. Aanslag en bezwaar
    
    1.1. De aanslag is opgelegd onder nummer [01.V76] en met dagtekening 15 juli 1999 en vermeldt een verlies van ƒ 22.116.
    
    1.2. Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak van 22 maart 2000 de aanslag gehandhaafd.
    
    2. Geding voor het Hof
    
    2.1. Het beroepschrift is op 1 mei 2000 ter griffie ontvangen en aangevuld op 4 mei 2000.
    
    2.2. Tot de stukken van het geding behoren het verweerschrift en de daarin genoemde bijlagen, de pleitnotities van elk der partijen, het proces-verbaal van het ter nader te noemen zitting verhandelde, alsmede de door de Inspecteur op verzoek van het Hof bij brief van 9 juli 2001 verstrekte inlichtingen en belanghebbendes reactie daarop bij brief van 31 juli 2001, ter griffie binnengekomen op 2 augustus 2001.
    
    2.3. Bij de mondelinge behandeling van 27 juni 2001 zijn gehoord belanghebbendes [gemachtigde], bijgestaan door [belanghebbendes directeur], alsmede [de Inspecteur].
    
    2.4. Met toestemming van beide partijen is een nadere mondelinge behandeling achterwege gebleven.
    
    3. Conclusies van partijen
    
    3.1. Belanghebbende verzoekt in beroep vernietiging van de bestreden uitspraak en vaststelling van het verlies op een bedrag van ƒ 141.616.
    
    3.2. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
     
    
      4. De vaststaande feiten
      5. 
      4.1.  [Belanghebbendes directeur] is enig aandeelhouder van de in de loop van 1991 opgerichte [A] Holding B.V. te [Z]. Deze vennootschap is enig aandeelhouder van de eveneens in de loop van 1991 opgerichte besloten vennootschap [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende). De directie over belanghebbende wordt gevoerd door voornoemde Holding.
    
    
    
      4.2. Met ingang van 2 november 1995 is belanghebbende houder geworden van 12½ percent van het aandelenkapitaal in de besloten vennootschap [B B.V.], waarvan de overige aandelen werden gehouden door [C].
      Voorheen heette [B B.V.] [C] B.V. en was haar aandelenkapitaal in bezit van [C] voornoemd.
      Laatstgenoemde was voorts houder van 49 percent van het aandelenkapitaal van het in Polen gevestigde productiebedrijf [B Polen B.V.]. De overige aandelen (51 percent) werden gehouden door een Poolse inwoner [Pool-1].
    
    
    4.3. Eind 1996/begin 1997 heeft belanghebbende haar deelname in [B B.V.] uitgebreid van 12½ percent tot 62½ percent door overname van aandelen van [C]. [Pool-1] voornoemd en een derde namen eveneens ieder 12½ percent in het aandelenkapitaal van belanghebbende over van [C]. Laatstgenoemde hield derhalve vanaf dat tijdstip eveneens een belang van 12½ percent in belanghebbende.
    
    
      4.4. In de loop van 1995 is belanghebbende betrokken geraakt bij [B B.V.]. [B] werd benaderd door een zakenpartner [C] voornoemd om deel te nemen in een nog op te starten productiebedrijf in Polen, welke productie zou plaatsvinden in [B Polen B.V.].
       [B Polen B.V.].zou onder andere fietsendragers voor de Duitse markt gaan produceren. Daartoe was in Duitsland het TÜV-kenmerk verkregen.
    
    
    4.5.  [Belanghebbendes directeur] leende in de loop van 1996 in privé een bedrag van circa ƒ 800.000 uit aan belanghebbende, welke dit bedrag kort daarna nagenoeg geheel - voor circa ƒ 715.00 - in gedeelten doorleende aan [B Polen B.V.].
    
    4.6. Over de lening aan [B Polen B.V.].vermeldt de gemachtigde in zijn pleitnotitie:
    
    "Bewust is niet gekozen voor een schriftelijke vastlegging van de lening. Immers alsdan gelden de wettelijke bepaling uit het burgerlijk wetboek (opvraagbaarheid en dergelijke)".
     
    4.7.  [C] had inmiddels zijn vaste baan bij een Nederlands productiebedrijf opgegeven en zich geheel gericht op de bevordering en uitbreiding van de activiteiten in [B Polen B.V.]. De producten van [B Polen B.V.] bleken evenwel kwalitatief onvoldoende, waardoor de bedrijfsresultaten ernstig achterbleven bij de verwachtingen en forse verliezen werden geleden.
    
    4.8. De notulen van de op 15 augustus 1997 gehouden aandeelhoudersvergadering van [B B.V.] (hierna: de notulen), voorgezeten door de [belanghebbendes gemachtigde] voornoemd, vermeldt onder meer het volgende:
    
    
      "(…)
      Voorafgaand aan het eerste agendapunt voor deze vergadering licht de voorzitter toe op welke wijze de vennootschap een belang heeft gekregen in de naar Pools recht opgrichte vennootschap [B Polen B.V.].
      Reeds in 1996 zijn in Nederland obligatoire overeenkomsten gesloten strekkende tot verkoop aan de vennootschap van de aandelen in het kapitaal van de voormelde Poolse vennootschap.
      Vanwege administratiefrechtelijke tekortkomingen (het ontbreken van toestemming van het Poolse Ministerie van Binnenlandse Zaken) heeft levering van de aandelen tot heden niet plaatsgevonden. De voorzitter concludeert dat sprake is van een "economisch eigendom".
      (…).
      Vervolgens stelt de voorzitter aan de orde het tweede en derde agendapunt voor deze vergadering, te weten de zorgelijke financiële positie van de vennootschap en van [B Polen B.V..].
      (…)
      De vennootschap heeft momenteel schulden ten belope van ongeveer ƒ 1.600.000,=.
      Voornaamste schuldeiser is [X] B.V. (± ƒ 810.000,=).
      (…)
      [Belanghebbendes directeur] is niet bereid meer geldmiddelen aan de vennootschap ter beschikking te stellen. Voor hem is de grens bereikt.
      Gegeven de schulden van de vennootschap enerzijds en haar bezittingen (…) concludeert de voorzitter, dat de vennootschap technisch failliet is. (…)
      De voorzitter roept op tot onmiddellijke indiening van de nodige aangiften en tot melding van de betalingsonmacht. (…)
      De heer [D] merkt op, dat de Poolse vennootschap zeker toekomstmogelijkheden heeft, mits voldoende werkkapitaal kan worden verkregen.
      [Belanghebbendes directeur] geeft aan, dat met derden reeds gesprekken zijn gevoerd over overname van ofwel aandelen ofwel de Poolse onderneming.
      Gebeurt er op korte termijn niets, dan "vallen" zowel de vennootschap als de Poolse onderneming "om".
      [Belanghebbendes directeur] acht zich ook in sociaal opzicht verantwoordelijk voor alles wat zich in Polen afspeelt. Het faillissement zou het ontslag van 49 mensen tot gevolg hebben.
      (…)
      De voorzitter vervolgt met de mededeling, dat de vennootschap uit eigen lijfsbehoud alles in het werk moet stellen om een faillissement in Polen te voorkomen.
      In dit verband stelt hij voor om de aandelen in de Poolse vennootschap voor ƒ 1,00 te verkopen aan [X] B.V..
      Geschiedt de verkoop voor het faillissement, dan blijft een faillissement in Polen wellicht achterwege, hetgeen in het belang is van [B B.V.].
      Aldus zou de vordering op de Poolse vennootschap mogelijkerwijs nog kunnen worden geïncasseerd. Uitgangspunt daarbij is dat uiteraard ook in Polen één en ander zal moeten worden gewijzigd.
      Gelet op eerder opgetreden complicaties met betrekking tot de overdracht, zal vooralsnog slechts sprake kunnen zijn van een overdracht in economische zin.
      Het voorstel tot verkoop van de aandelen in de Poolse vennootschap aan [X] B.V. voor ƒ 1,00 wordt vervolgens in stemming gebracht.
      (…)
      De voorzitter constateert dat het voorstel is aangenomen (…).
      Vervolgens stelt de voorzitter aan de orde de vraag hoe te handelen met de vordering die de vennootschap heeft op de Poolse vennootschap.
      Mocht de vennootschap erin slagen om een derde bij de vennootschap te betrekken dan kan het van belang zijn, dat sprake is van een "schone" vennootschap. In dit verband stelt de voorzitter voor om de vordering van ± ƒ 150.000,00 die de vennootschap op haar Poolse "dochter" heeft te cederen aan [X] B.V..
      De heer [D] merkt op, dat gegeven alle omstandigheden de koopprijs van de vordering gelijk kan zijn aan de nominale waarde en dat hij de exacte omvang van de vordering zal vaststellen.
      De voorzitter brengt ook dit voorstel in stemming en constateert dezelfde stemverhouding en motivatie als ter zake van de verkoop van de aandelen, zodat ook dit voorstel is aangenomen.
      (…)
      Overigens wordt nog opgemerkt, dat de koopprijs wordt verrekend met de vordering die [X] B.V. op de vennootschap heeft.
      (…)
      Vervolgens stelt de voorzitter het vierde punt van de agenda, te weten de reorganisatie van de vennootschap.
      Hij constateert, dat na verkoop van de aandelen in de Poolse vennootschap nog slechts een aantal vorderingen en schulden resteert.
      Indien de vennootschap louter optreedt als verkoopkantoor voor Polen, dan zou er weer winst gemaakt kunnen worden.
      Met derden is daarover reeds gesproken. Ondanks het gebrek aan enthousiasme van deze derden dient ieder alle inzet te geven, teneinde crediteuren te kunnen voldoen en uiteindelijk weer winst te maken."
    
    
    4.9. Voormelde besluitvorming inzake verkoop van de aandelen [B Polen B.V.] is gevolgd door een overeenkomst op 31 augustus 1997 tussen belanghebbende als koper en de heren [C] en [Pool-1] als verkopers van de desbetreffende aandelen. De overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
    
    
      "(…)
       I.
      1. Aandeelhouders zijn in bezit van alle aandelen van [B Polen B.V.].
      Aandeelhouders verplichten zich alle in hun bezit zijnde aandelen over te dragen aan [X] B.V.
      2. Ieder aandeelhouder verkrijgt voor het overdragen van hun aandelen Hfl. 25.000,-- (vijfentwintigduizend gulden).
      3. De overdragt van aandelen geschiedt onder de opschortende voorwaarde, dat er toestemming wordt verleend door de Minister van Binnenlandse Zaken en Administratie van de Staat Polen.
      4. Aandeelhouders zullen namens het bestuur van [B Polen B.V.] naar de Minister van Binnenlandse Zaken en Administratie van de Staat Polen optreden om toestemming te verkrijgen om de aandelen van B Polen B.V.] over te dragen aan buitenlanders.
      II.
      1. Wanneer [X] B.V. alle aandelen van B Polen B.V.] in haar bezit heeft zal [X] B.V. zo snel mogelijk overdragen aan [E] B.V. of een door [F] nader op te geven B.V.
      2. De betaling aan aandeelhouders voor de verkregen aandelen gescheidt onmiddellijk nadat [X] B.V. de betaling voor de verkochte aandelen van [B Polen B.V.] z o.o. heeft ontvangen.
      (…)
      V.
      1. Namens de aandeelhouders zal de balans per 30.06.1997 getekend worden door de heer [Pool-1] en mevrouw [Pool-2] en zal overlegd worden binnen een week na 31.08.1997.
      2. Partijen komen overeen dat alle voorgaande overeenkomsten met betrekking tot levering van aandelen aan [X] B.V. zijn komen te vervallen.
      (…)".
    
    
    4.10. Belanghebbende nam voorts de door financiering opgebouwd vordering van [B B.V.] op [B Polen B.V.] over en de bestaande vordering van belanghebbende op [B B.V.] werd met ƒ 160.000 afgeboekt.
    
    4.11.  [B B.V.] is op 19 februari 1998 failliet verklaard.
    
    4.12. Belanghebbende heeft haar gekochte aandelen [B B.V.] in het najaar van 1999 verkocht aan een derde, de besloten vennootschap [E] B.V. voor ca ƒ 280.000.
    
    4.13. In de aangifte over het onderhavige jaar heeft belanghebbende haar vordering op [B B.V.] met ƒ 119.500 afgewaardeerd. De Inspecteur heeft deze afwaardering ten laste van de winst niet aanvaard, omdat zijns inziens deze vordering in wezen het karakter heeft van informeel kapitaal van de deelneming [B Polen B.V.].
    
    5. Het geschil en de standpunten van partijen
    
    5.1. Tussen partijen is in geschil of voormelde afboeking van ƒ 119.500 wel of niet ten laste van de winst over het onderhavige jaar van belanghebbende gebracht kan worden.
    
    5.2. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend en de Inspecteur ontkennend op de gronden welke zij daartoe in de van hen afkomstige stukken hebben aangevoerd, waaraan zij ter zitting - naast hetgeen in de respectievelijke pleitnotities is vermeld - nog hebben toegevoegd als vermeld in het aan de uitspraak aangehechte "proces-verbaal van de zitting".
    
    6. Beoordeling van het geschil
    
    6.1. Voor de uitkomst van dit  geschil is beslissend het antwoord op de vraag of belanghebbende reeds op het tijdstip dat zij, middellijk via [B B.V.], aanzienlijke geldsommen - tot een totaal beloop van ruim ƒ 700.000 - verschafte aan [B Polen B.V.], in deze rechtspersoon een deelneming bezat.
    
    
      6.2. Tussen partijen is niet in geschil dat op bedoeld tijdstip van civielrechtelijke gerechtigdheid in het kapitaal van deze rechtspersoon bij belanghebbende geen sprake was.
      De Inspecteur stelt evenwel dat belanghebbende in economische zin vanaf dat tijdstip eigenaar was van [B Polen B.V.].
    
    
    6.3. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat belanghebbende de voornoemde geldlening aan [B B.V.] heeft verstrekt met de uitdrukkelijke bedoeling de desbetreffende bedragen geheel dan wel tenminste voor het grootste deel door te lenen aan [B Polen B.V.].
    
    
      6.4. Uit de voormelde notulen blijkt dat [B B.V.] reeds in 1996 het aandelenkapitaal, "de aandelen", (onderstreping door het Hof) van [B Polen B.V.] heeft gekocht, maar dat de civielrechtelijke levering slechts door in de notulen genoemde omstandigheden (het ontbreken van toestemming door de Poolse overheid) toen nog niet heeft kunnen plaatsvinden. Onder die omstandigheden moet - overeenkomstig de conclusie van de voorzitter van de aandeelhoudersvergadering - worden geoordeeld dat sedert het moment van aankoop in 1996 bij [B B.V.] en daarmee (middellijk) bij belanghebbende sprake van economische eigendom van het aandelenkapitaal van [B Polen B.V.].
      Dit oordeel vindt steun in het bepaalde in artikel V, lid 2, van voormelde overeenkomst van 31 augustus 1997 alwaar verwezen wordt naar voorgaande overeenkomsten inzake levering van aandelen aan belanghebbende.
    
     
    6.5. Bewust is door belanghebbende afgezien van het schriftelijk vastleggen van de lening en de Inspecteur heeft voorts onweersproken gesteld aan [B Polen B.V.] geen rente in rekening is gebracht en dat door [B Polen B.V.] geen zekerheden ter zake zijn verstrekt. Ook deze omstandigheden wijzen, zeker in onderling verband en samenhang er op dat de leningen van de aanvang af het karakter van informeel kapitaal hebben gehad.
    
    6.6. Het is voorts, zoals de Inspecteur terecht opmerkt, volstrekt onaannemelijk dat [belanghebbendes directeur] bereid zou zijn geweest, middellijk via de volledig door hem beheerste belanghebbende, het overgrote deel van het door [B Polen B.V.] voor haar bedrijfsactiviteiten onder de hiervoor onder 6.5. gemelde voorwaarden van [B Polen B.V.] benodigde kapitaal ter beschikking te stellen zonder een tenminste evenredige invloed op de leiding van [B Polen B.V.] en gerechtigdheid in haar resultaten .
    
    6.7. Het had op de weg van belanghebbende gelegen aannemelijk te maken de afwezigheid van enig dan wel voldoende verband tussen het verkrijgen van de economische eigendom van het aandelenkapitaal in [B Polen B.V. .en het verstrekken door belanghebbende van de onderhavige leningen. Belanghebbende heeft op dit punt niets concreets aangevoerd. De door belanghebbende gestelde omstandigheid dat zij zich "in principe niet met de bedrijfsvoering heeft bemoeid" kan aan bovenstaande conclusie niet afdoen.
    
    6.8. De Inspecteur heeft derhalve terecht de afboeking van ƒ 119.500 niet toegestaan.
    
    7. Slotsom
    
    7.1. Belanghebbendes beroep is niet gegrond.
    
    8. Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    9. Beslissing
    
    Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak waarvan beroep.
     
    Aldus gedaan te Arnhem op 25 mei 2002 door mr. N.E. Haas, vice-president, voorzitter, mr. drs. F.J.P.M. Haas en mr. drs. Van Amsterdam, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. Den Ouden, fiscaal jurist, en mr. Delnooz-Engels als griffier.
    
    
    
    (J.H.M. Delnooz-Engels)		(N.E. Haas)
    
    De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 25 mei 2002
    
    
      Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      - de naam en het adres van de indiener;
      - de dagtekening;
      - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      - de gronden van het beroep in cassatie.
      De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.