ECLI:NL:GHARL:2017:9475, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 31-10-2017, 200.186.891/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot betaling van kosten telefoon/internetabonnement; beroep op opzegging van overeenkomst onvoldoende onderbouwd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.186.891/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 4153289 CV EXPL 15-4997)
    
    
    
    
      
        arrest van 31 oktober 2017 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante] ,
      
      wonende te [A] ,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. H.A. van Beilen, kantoorhoudend te Leeuwarden,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Direct Pay Services B.V.,
      
      gevestigd te Barendrecht,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Direct Pay Services,
      advocaat: mr. J.P.M. Borsboom, kantoorhoudend te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Het hof verwijst naar en neemt over het tussenarrest van 30 mei 2017. De in dat arrest bepaalde comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 13 oktober 2017. Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift zich bij de stukken bevindt. Partijen hebben verzocht arrest te wijzen. 
      
    
    
      1.2
      
        [appellante] vordert in het hoger beroep vernietiging van het vonnis van de kantonrechter en alsnog afwijzing van de vorderingen van Direct Pay Services, met veroordeling van Direct Pay Services tot terugbetaling aan [appellante] van hetgeen [appellante] naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg aan Direct Pay Services heeft voldaan, met veroordeling van Direct Pay Services in de proceskosten in beide instanties. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in  rechtsoverweging 2 van het vonnis van 8 september 2015, met dien verstande dat het hof bij de vaststelling van de feiten rekening heeft gehouden met grief 2 van [appellante] die zich (deels) richt op de feitenvaststelling door de kantonrechter. Ook grief 1 ziet deels op de feitenvaststelling, maar die grief is vergeefs voorgesteld. Blijkens de toelichting op die grief heeft [appellante] de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Euphony Nederland B.V. (hierna: Euphony) aanvaard, zodat de kantonrechter terecht als feit heeft vastgesteld dat deze voorwaarden van toepassing zijn. De stelling van [appellante] dat zij van deze voorwaarden geen kennis heeft genomen, heeft geen betrekking op de toepasselijkheid, maar op de vraag of [appellante] om die reden de voorwaarden kan vernietigen. Het volgende staat daarmee vast.
      
    
    
      2.2
      
        [appellante] heeft in oktober 2012 twee overeenkomsten gesloten met Euphony met betrekking tot diensten op het gebied van telecommunicatie, te weten een overeenkomst van 2 oktober 2012 voor mobiele telefonie en een overeenkomst van 20 oktober 2012 voor internet, televisie en telefonie voor thuisgebruik. Op de overeenkomsten zijn de algemene voorwaarden van Euphony van toepassing. 
      
    
    
      2.3
      
        [appellante] heeft op 12 december 2012 aan Euphony problemen met betrekking tot interne/telefonie gemeld.
      
    
    
      2.4
      Euphony heeft op grond van de overeenkomsten [appellante] voor een bedrag van € 2.784,20 facturen gezonden betreffende de periode 9 november 2012 tot en met maart 2014 en de periode 11 april 2014 tot en met 3 juni 2015. [appellante] heeft deze facturen niet voldaan. 
      
    
    
      2.5
      Met ingang van 1 juni 2014 is de handelsnaam van Euphony gewijzigd in Mobilcross. Mobilcross heeft de vorderingen op [appellante] gecedeerd aan Direct Pay Services.
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1.
      Direct Pay Services heeft [appellante] gedagvaard voor de kantonrechter en kort gezegd  gevorderd veroordeling van [appellante] tot betaling van het bedrag van € 2.784,20, te vermeerderen met wettelijke rente en te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten ad € 221,67 vermeerderd met wettelijke rente en voorts om te verklaren voor recht dat de overeenkomsten zijn ontbonden dan wel deze overeenkomsten te ontbinden, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure.   
      
    
    
      3.2.
      De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep [appellante] veroordeeld tot betaling aan Direct Pay Services van een bedrag van € 3.080,15 (hoofdsom, rente en kosten), te vermeerderen met de wettelijke rente over € 1.477,83 vanaf 23 april 2015 tot de dag der algehele voldoening. De kantonrechter heeft de overeenkomsten tussen partijen met ingang van de datum va het vonnis ontbonden en [appellante] in de proceskosten veroordeeld. Het meer of anders verzochte is afgewezen.  
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      4.1
      
        [appellante] is met vier grieven opgekomen tegen het vonnis van de kantonrechter. De grieven 1 en 2 zijn reeds beoordeeld voor zover deze zijn gericht tegen de vaststelling van de feiten. Voor het overige hebben deze grieven, evenals de grieven 3 en 4, betrekking op het oordeel van de kantonrechter (rov. 4.2) dat er in rechte vanuit moet worden gegaan dat geen rechtsgeldige opzegging van de overeenkomsten heeft plaatsgehad en op diens oordeel (rov. 4.5.) dat het verweer dat Mobilcross is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen niet kan slagen, omdat door [appellante] onvoldoende is gesteld om in rechte aan te nemen dat [appellante] meer klachten heeft gemeld dan die zij op 12 december 2012 heeft gemeld en dat zij niet heeft weersproken dat die klachten op 19 december 2012 reeds verholpen waren. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.
      
    
    
      4.2
      
        [appellante] heeft als verweer tegen de vorderingen aangevoerd dat zij vanwege klachten over de dienstverlening de overeenkomsten met Mobilcross (toen nog Euphony genaamd ) op 18 december 2012 heeft opgezegd door middel van een aan het e-mailadres consultantsinfo.nl@euphony.com verzonden, bij conclusie van antwoord in eerste aanleg overgelegd formulier. Euphony heeft de ontvangst van die mail betwist en heeft bovendien gesteld dat opzegging had dienen te geschieden aan het in de algemene voorwaarden daartoe aangewezen adres.  
      
    
    
      4.3
      Het hof stelt voorop dat de opzegging Euphony moet hebben bereikt om haar werking te hebben. Nu dat door Direct Pay is betwist, is het aan [appellante] is om voldoende onderbouwd te stellen en zo nodig te bewijzen dat het formulier Euphony heeft bereikt. 
      
    
    
      4.4
      
        
          [appellante] heeft gesteld dat het formulier is verzonden via een eerder gebruikt e-mailadres, dat zij is overgestapt naar Tele2 en UPC, dat zij toen geen nota’s meer heeft ontvangen en dat zij veel klachten had over het functioneren. Uit deze feiten en omstandigheden zou volgens [appellante] de opzegging moeten blijken. Het hof volgt [appellante] daarin niet en overweegt daartoe het volgende. Het argument van [appellante]  dat zij het e-mailadres eerder heeft gebruikt voor berichten en dat op die eerdere berichten (wel) een reactie is gekomen, vindt geen steun in de overgelegde stukken. De bedoelde eerdere e-mailberichten noch de reactie daarop zijn in het geding gebracht. Ook de stelling dat zij direct na de opzegging is overgestapt naar Tele2 en UPC is niet onderbouwd: stukken waaruit dat kan blijken, zoals contracten of facturen voor de telefoonnummers en de internet/tv/huistelefoonaansluiting van [appellante] , heeft [appellante] niet in het geding gebracht. De stelling dat zij geen van de door Direct Pay Services in het geding gebrachte nota’s heeft ontvangen, verdraagt zich niet met de inhoud van de bij memorie van grieven overgelegde correspondentie, waarin zij schrijft wel nota’s – zij het onjuiste – te hebben ontvangen en evenmin met haar discussie met de ingeschakelde incassobureaus: het voor de hand liggende argument dat zij in het geheel geen nota’s heeft ontvangen, heeft zij daarin niet gebruikt. Uit de door Direct Pay Services bij dagvaarding in eerste aanleg en bij conclusie van repliek overgelegde nota’s blijkt voorts dat sprake is geweest van telefoon- en internetgebruik na de gestelde opzegging, hetgeen met die opzegging in tegenspraak lijkt te zijn. Daarvoor heeft [appellante] geen verklaring gegeven. Andere specifieke klachten dan die in de periode van 
        12 - 19 december 2012 met betrekking tot het niet of onjuist werken van de huistelefoon heeft [appellante] niet voldoende onderbouwd naar voren gebracht. 
        Ter comparitie in hoger beroep is van de zijde van [appellante] nader aangegeven dat de overeenkomst niet wegens klachten op grond van een tekortkoming in de nakoming is ontbonden. In zoverre behoeft grief 4 naast hetgeen hiervoor is overwogen geen verdere beoordeling.  
      
      
    
    
      4.5
      De grieven van [appellante] falen derhalve wegens onvoldoende onderbouwing van haar stellingen. Het hof voegt daaraan nog toe dat [appellante] in hoger beroep geen voldoende concreet en specifiek bewijsaanbod, toegespitst op de opzegging van de overeenkomst, heeft gedaan.
      
    
    
      4.6
      Gelet op het voorgaande behoeft de door [appellante] in grief 1 opgeworpen vraag of de algemene voorwaarden al dan niet ter hand zijn gesteld en al dan niet vernietigd kunnen worden geen beantwoording. Het antwoord op die vraag zou immers alleen van belang zijn indien [appellante] de overeenkomsten heeft opgezegd via het door haar gebruikte e-mailadres. Daarvan kan in rechte niet worden uitgegaan. 
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1.
      De grieven - die zich niet uitstrekken over de toegewezen ontbinding van de overeenkomsten en de toewijzing van de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente - falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. De vordering van [appellante] die strekt tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het bestreden vonnis aan Direct Pay Services heeft voldaan, zal worden afgewezen.
      
    
    
      5.2.
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Direct Pay Services zullen worden vastgesteld op € 718,- voor verschotten (griffierecht) en op € 1.264,- voor salaris advocaat (2 punten x tarief I). 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van 8 september 2015; 
    
    
    
      veroordeelt  [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Direct Pay Services vastgesteld op € 718,- voor verschotten en op € 1.264,-  voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, mr. M.W. Zandbergen en mr. W.Th. Braams en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2017.