ECLI:NL:GHARL:2017:6907, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-07-2017, 200.202.434
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-07-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak, Wwz. Vervolg op ECLI:NL:GHARL:2017:2401. In tussenbeschikking is werknemer toegelaten tot tegenbewijs tegen vermoeden dat sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Hof acht werknemer daar niet in geslaagd. Werkgeefster is in bewijs van de dringende reden geslaagd. Toewijzing van gefixeerde schadevergoeding, gebaseerd op opzegtermijn die werknemer als schadeplichtige partij in acht had moeten nemen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.202.434
      (zaaknummers rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 4894812 en 4894871)
    
    
    
    
      
        beschikking van 21 juli 2017 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [plaatsnaam]
      verzoeker in hoger beroep,
      in eerste aanleg: verzoeker, verweerder in het (voorwaardelijk) tegenverzoek, 
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. P.F. van Esseveldt, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        United Parcel Service Nederland B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      verweerster in hoger beroep,
      in eerste aanleg: verweerster, tevens verzoekster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek, 
      hierna: UPS,
      advocaat: mr. J.P.H. Zwemmer. 
    
    
    
      Op 14 maart 2017 heeft het hof een tussenbeschikking gegeven. Het hof blijft bij hetgeen daarin is overwogen. 
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure 
    
    
      1.1
      Na voormelde tussenbeschikking is de procedure als volgt verlopen:
      - een brief van 30 maart 2017 van [appellant] met productie 15;
      - een brief van 31 maart 2017 van UPS;
      - het op 10 mei 2017 gehouden getuigenverhoor aan de zijde van [appellant] en vervolgens aan de zijde van UPS, waarvan proces-verbaal is opgemaakt;
      - de conclusie na enquête van [appellant] ;
      - de conclusie na enquête van UPS. 
      
    
    
      1.2
      Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op heden. 
      
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling 
    
    
      2.1
      
        [appellant] mocht tegenbewijs leveren tegen de voorshands bewezen geachte dringende reden, zoals bedoeld onder 5.11 van de tussenbeschikking van 14 maart 2017. Daartoe heeft [appellant] een schriftelijke verklaring van [collega 1] overgelegd en zichzelf en zijn voormalig collega [collega 2] als getuigen voorgebracht.
      
    
    
      2.2
      
        In de handgeschreven en ondertekende verklaring, gedateerd 27 maart 2017, schrijft (naar het hof aanneemt, nu ook UPS dit niet daadwerkelijk betwist) [collega 1] dat hij zijn verklaringen van 12 en 13 januari 2016 onder zware druk van de collega's van security heeft afgelegd. Hij heeft nooit gezien dat [appellant] spullen uit dozen heeft gehaald en [appellant] heeft hem ook nooit verteld dat hij dat gedaan heeft. [collega 1] weet ook niet wie de spullen heeft laten verdwijnen. Hij heeft geen extra verlof gekregen van [appellant] . 
        
          [collega 1] heeft evenwel niet toegelicht welke druk is toegepast en waarom die zo zwaar was dat hij in strijd met de waarheid zou hebben verklaard wat hij op de twee bewuste dagen heeft verklaard. Nu [collega 1] niet als getuige is voorgebracht door [appellant] heeft het hof zich daarover ook geen nader beeld kunnen vormen. Met alleen de verklaring van 27 maart 2017 wordt naar het oordeel van het hof onvoldoende afbreuk gedaan aan de eerder door UPS overgelegde, tamelijk gedetailleerde verklaringen waarvan de eerste ook door [collega 1] is ondertekend. 
      
      
    
    
      2.3
      
        Naar het oordeel van het hof heeft [collega 2] niets ter zake dienends verklaard omtrent de bewuste pakketten met telefoons die op 3 en 18 december 2015 bij UPS zijn ontvangen en verder geleid en over de betrokkenheid van [appellant] daarbij. [collega 2] was shifter, in welke functie hij iedere dag naar [plaatsnaam 2] en weer terug reed en zorgde dat pakketten van en naar de centrale hal werden vervoerd. Hij kwam op het kantoor om daar te eten en koffie te drinken en haalde daar 's avonds bij vertrek zijn koelbox op. In december 2015 is hij ziek geweest. Op 18 december 2015 heeft hij een aantal uren gewerkt en hem is toen niets bijzonders opgevallen.
        Het hof is van oordeel dat [collega 2] , gelet op zijn werkzaamheden en de plaats daarvan, niet zo stelselmatig in de buurt van [appellant] heeft verkeerd dat zijn verklaring het vermoeden dat [appellant] was betrokken bij ontvreemding van goederen uit de bewuste pakketten ontzenuwt. 
      
      
    
    
      2.4
      
        
          [appellant] zelf (wiens verklaring niet onderhevig is aan de beperking als bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv) heeft onder ede verklaard dat hij op geen enkele wijze betrokken is geweest bij het ontvreemden van goederen. Hij was de leidinggevende van [collega 1] . [appellant] heeft het pakket van 3 december 2015 van de band laten halen nadat hij bij binnenkomst van dit pakket van een uitzendkracht bij de container had gehoord dat er iets mis was met dit pakket. Hij heeft niets bijzonders aan het pakket gezien, de way bill eraf gehaald en deze aan [collega 1] gegeven, bij wie het pakket terecht is gekomen. Verder heeft hij niets met het pakket te maken gehad en hij heeft ook niet meer gehoord wat ermee aan de hand was. 
        Op 18 december 2015 heeft [appellant] op verzoek van [collega 1] , die goederen aan het herpakken was, een doos uit de stelling met supplies gehaald. Zelf had hij er ook een nodig. Omdat er nog maar één doos voor zwaardere goederen was en de activiteiten van [collega 1] spoedeisender waren, heeft hij die aan [collega 1] gegeven. [appellant] ontkent dat hij betrokken was bij het wegnemen van goederen uit de doos van 18 december 2015. Hij wist tot 12 januari 2016 ook niet dat er goederen uit die doos waren verdwenen. Hij heeft niet tegen [collega 1] gezegd dat hij goederen heeft meegenomen en hij heeft [collega 1] nooit begunstigd. De gang van zaken bij het verhoor op 12 januari 2016 heeft [appellant] als bedreigend ervaren, maar de door hem vervolgens ondertekende verklaring is correct. 
      
      
    
    
      2.5
      
        Het hof constateert dat de hiervoor bedoelde verklaring van [appellant] omtrent de doos van 3 december 2015 afwijkt van standpunten die hij eerder heeft ingenomen.
        Zoals blijkt uit de volgens hem correcte schriftelijke verklaring die hij op 12 januari 2016 heeft ondertekend (randnummer 3.6 van de tussenbeschikking van het hof), kon hij niet uitleggen waarom hij het label van de doos had gehaald en had hij toen geen verklaring voor zijn handelwijze met dit pakket. 
        Een jaar later, tijdens de mondelinge behandeling bij het hof, herinnerde hij zich dat hij van iemand (ofwel iemand uit de vrachtwagen, ofwel een losser/scanner) het signaal kreeg dat er met dit pakket iets mis was. Hij wist niet meer wie dat geweest is. Nu, gehoord onder ede, weet [appellant] zich te herinneren dat het een uitzendkracht was.
        In zijn verzoekschrift in eerste aanleg heeft [appellant] gesuggereerd dat het pakket niet was voorzien van een way bill, zodat nader onderzoek nodig was om de geadresseerde te achterhalen. In zijn beroepschrift heeft hij - na kennisneming van de camerabeelden - zijn stellingen op dit punt niet aangepast. Hij gaat ervan uit dat hij de pakbon eraf heeft gehaald om uit te zoeken of het leveringsadres daarop staat. Vermoedelijk heeft [collega 1] het pakket opengemaakt om naar de pakbon te zoeken, niet wetend dat [appellant] die bij zich had. Als verklaring voor het feit dat het pakket later bij de geadresseerde is bezorgd met de originele way bill is in het verzoekschrift in eerste aanleg als mogelijke reden opgegeven dat de way bill van het pakket is gevallen en later is teruggevonden. 
        Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is [appellant] erbij gebleven, ook na het bekijken van de filmbeelden, dat hij niet de way bill van dit pakket heeft gehaald. 
        Als getuige verklaart [appellant] nu dat hij de way bill van dit pakket heeft gehaald en dit document aan [collega 1] heeft gegeven. 
      
      
    
    
      2.6
      Voor het verwijderen van de way bill van een pakket dat uiterlijk geen beschadiging vertoont en het (doen) afgeven van het bewuste pakket met de way bill aan [collega 1] is door [appellant] als getuige geen verklaring gegeven, anders dan de algemene opmerking dat [collega 1] tot taak heeft alles te controleren. [appellant] heeft geen enkele plausibele reden verstrekt waarom dit pakket door zijn ondergeschikte ter controle opengemaakt moest worden nu dat niet was om te geadresseerde op te sporen. Daarmee heeft hij, naar het oordeel van het hof, niet het vermoeden ontzenuwd dat hij betrokken was bij het wegnemen van telefoons uit dat pakket en daarbij [collega 1] heeft betrokken. 
      
    
    
      2.7
      
        Met betrekking tot het pakket van 18 december 2015 is de rol van [appellant] , zo volgt uit zijn getuigenverklaring, beperkt geweest tot het, op verzoek van [collega 1] , halen van de doos waarin de goederen uit het pakket zijn omgepakt. Hij weet niets van daaruit ontvreemde goederen.
        In zijn conclusie na enquête wijst [appellant] er voorts op dat de voor hem belastende verklaringen van [collega 1] uit januari 2016 blijkens diens latere verklaring van 14 maart 2017 onjuist zijn.   	 
      
      
    
    
      2.8
      Het enkele feit dat [appellant] nu kennelijk erkent dat hij voor de doos heeft gezorgd waarin de door [collega 1] omgepakte goederen bij de geadresseerde zijn bezorgd, behoeft  zijn verklaring dat hij niets weet van daaruit ontvreemde goederen, anders dan UPS in haar conclusie na enquête betoogt, niet ongeloofwaardig te maken. Voor het ontzenuwen van het vermoeden dat hij ook betrokken was bij wegneming van telefoons uit dit pakket is echter ook nodig dat twijfel wordt gezaaid met betrekking tot de juistheid van de op dit punt belastende verklaringen van [collega 1] . Dat is naar het oordeel van het hof niet gebeurd: het hof verwijst naar wat het hiervoor onder 2.2 heeft overwogen. 
      
    
    
      2.9
      
        De conclusie van het voorgaande is, dat [appellant] er niet in is geslaagd tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte dringende reden voor het hem gegeven ontslag op staande voet.
        UPS, op wie de bewijslast rust van de dringende reden, heeft bovendien in contra-enquête nog de getuigen [collega 3] , [collega 4] en [collega 5] doen horen, die verbonden zijn aan haar security afdeling. [collega 3] en [collega 4] hebben samen [collega 1] ondervraagd op 12 en 13 januari 2016. [collega 3] verklaart dat hij zeer verrast werd door [collega 1] , die op 12 januari 2016 uit eigen beweging vertelde over dozen met zwart plastic waar spullen uit werden gehaald, waarna hij van [appellant] opdracht kreeg om die pakketten te herpakken. Volgens [collega 3] leek [collega 1] haast opgelucht dat hij erover kon vertellen. 
        Ook [collega 4] verklaart dat [collega 1] zonder gerichte vragen meteen spontaan is gaan verklaren over een doos met zwart plastic en bruine tape, en dat hij door zijn teamleiders bij de affaire werd betrokken. Dit eerste interview heeft zonder enige wanklank plaatsgevonden, aldus [collega 4] . Ook in het tweede gesprek is geen enkele druk uitgeoefend. De meest recente verklaring is volgens [collega 4] 'je reinste flauwekul'.
        Getuige [collega 5] heeft slechts een deel van het eerste verhoor met [collega 1] bijgewoond en heeft hem toen horen verklaren dat [appellant] hem opdracht heeft gegeven een doos met telefoons te manipuleren. [collega 5] heeft niet gemerkt dat [collega 1] onder druk verklaarde, integendeel: hij had de indruk dat [collega 1] een heel gewoon gesprek voerde met zijn beide collega's.
        In deze verklaringen ziet het hof zijn vermoeden bevestigd.
      
      
    
    
      2.10
      
        Het hof is van oordeel dat UPS met deze verklaringen, in samenhang met hetgeen reeds in de tussenbeschikking onder 5.5 tot en met 5.10 is overwogen, heeft bewezen dat [appellant] op 3 en 18 december 2015 betrokken is geweest bij het wegnemen van telefoons uit de bedoelde pakketten en daarbij [collega 1] heeft betrokken. 
        Zoals het hof in de tussenbeschikking onder 5.12 heeft overwogen, valt daarmee het doek voor de grieven die gericht zijn tegen de afwijzing van de transitievergoeding.  
      
      
    
    
      2.11
      
        Het hof zal de bestreden beschikking van de kantonrechter op het verzoek van [appellant] (in de hoofdzaak) vernietigen voor zover daarbij is afgewezen de verzochte vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen ter hoogte van € 2.283,10 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van voldoening (zie de tussenbeschikking onder 5.13).
        Desalniettemin is [appellant] in eerste aanleg terecht, als - grotendeels - in het ongelijk gestelde partij, in de kosten veroordeeld van de procedure met betrekking tot zijn verzoek. 
        De daartegen gerichte grief VII faalt. 
      
      
    
    
      2.12
      
        Het hof zal de bestreden beschikking van de kantonrechter op het tegenverzoek van UPS vernietigen voor zover [appellant] daarin is veroordeeld tot betaling aan UPS van een bedrag van € 10.919,69 als gefixeerde schadevergoeding te vermeerderen met wettelijke rente, en hem in plaats daarvan veroordelen tot een vergoeding ter hoogte van € 4.648,10 bruto, met wettelijke rente vanaf 25 maart 2016 tot voldoening (zie de tussenbeschikking onder 5.14).
        Met grief IX is [appellant] ook opgekomen tegen de proceskostenveroordeling in de procedure op het verzoek van UPS. Nu [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag dat lager is dan € 10.000,- is, volgens het liquidatietarief kanton, het salaris van de gemachtigde te stellen op € 250,- in plaats van € 300,- per punt. Het hof zal dan ook de proceskostenveroordeling in eerste aanleg op het verzoek van UPS vernietigen en [appellant] in plaats daarvan veroordelen tot € 500,- voor salaris gemachtigde.
      
      
    
    
      2.13
      Voor het overige wordt het hoger beroep verworpen. [appellant] wordt, als grotendeels in het ongelijk te stellen partij, veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. Het hof stelt deze kosten aan de zijde van UPS vast op € 718,- aan griffierecht en het maximum van 3 punten bij tarief II voor salaris advocaat volgens liquidatietarief, bij € 894,- per punt derhalve € 2.682,- en zal de veroordelingen in hoger beroep, zoals door beide partijen verzocht, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de kantonrechter te Utrecht van 27 juli 2016, gewezen op het verzoek van [appellant] (in de hoofdzaak), voor zover daarbij de verzochte vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen ter hoogte van € 2.283,10 bruto met wettelijke rente is afgewezen,
    
    
    
      en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      veroordeelt UPS tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 2.283,10 bruto als vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van voldoening;
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de kantonrechter te Utrecht van 27 juli 2016, gewezen op het tegenverzoek van UPS, voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld tot betaling van 
      € 10.919,69 met wettelijke rente en tot betaling van € 600,- aan proceskosten,
    
    
    
      en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      veroordeelt [appellant] tot betaling van € 4.648,10 bruto, met wettelijke rente vanaf 25 maart 2016 tot voldoening, als gefixeerde schadevergoeding en tot € 500,- aan proceskosten (salaris gemachtigde volgens liquidatietarief);
    
    
    
      verwerpt het hoger beroep voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van UPS vastgesteld op:
    
    - € 718,- griffierecht
    - € 2.682,- salaris advocaat,
    
    
      en verklaart deze veroordelingen in hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af wat meer of anders is verzocht.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. J.H. Kuiper en mr. A.E.B. ter Heide, is ondertekend door mr. Ter Heide en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juli 2017 in aanwezigheid van de griffier.