ECLI:NL:GHAMS:2015:103, Gerechtshof Amsterdam, 20-01-2015, 200.116.865-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-01-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Lijfrente polis op basis van participaties, met bevoegdheid van de polishouder tot omzetting in participaties in een ander fonds. Nieuw beleid van de verzekeraar beoogt "forward pricing" onmogelijk te maken. Dat staat hem vrij en is geen wijziging van het overeengekomene.

arrest
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.116.865/01
    
    
    
      rol- en zaaknummers rechtbank Amsterdam: 484767 / HA ZA 11-755
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 januari 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [APPELLANT],
      
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. K. Rutten te Utrecht,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        de naamloze vennootschap 
      
      
        NATIONALE-NEDERLANDEN LEVENSVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,
      
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. I. M.C. A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Partijen worden hierna [appellant] en Nationale-Nederlanden genoemd.
      
    
    
      1.2
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 5 juni 2012 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 maart 2012, in deze zaak gewezen tussen hem als eiser in conventie tevens verweerder in reconventie en Nationale-Nederlanden als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. 
      
    
    
      1.3
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
      - memorie van grieven, met producties;
      - memorie van antwoord, met producties.
      
      
        Op 2 april 2014 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door  zijn voornoemde advocaat en Nationale-Nederlanden door mr. V.M. Neering, advocaat te Den Haag, allen aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft daarbij nog aan het hof op voorhand toegezonden producties in het geding gebracht (genummerd 16 tot en met 20).
      
      
      
        Ten slotte is arrest gevraagd.
      
      
    
    
      1.4
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en, kort weergegeven, dat het Nationale Nederlanden wordt verboden om een nieuw beleid toe te passen op orders van [appellant] en dat het hof Nationale Nederlanden gebiedt om de na 1 maart 2009 door [appellant] geplaatste orders af te wikkelen op de in de lijfrentepolis van 20 januari 1994 bepaalde wijze op basis van de participatiewaarde die geldt op de (werk)dag volgend op die van van de order, overeenkomstig artikel 15 lid 3 van de toepasselijke algemene voorwaarden vast te stellen op basis van de slotkoers op de dag van de order, met veroordeling van Nationale-Nederlanden in de kosten van de beide instanties, met nakosten en vermeerderd met wettelijke rente, en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      1.5
      Nationale-Nederlanden heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis bekrachtigt met, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest.
      
      
        Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
      
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Geen geschil bestaat omtrent de juistheid van de door de rechtbank in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 opgesomde feiten, al betoogt [appellant] met zijn eerste drie grieven dat deze feiten onvolledig zijn. Het hof zal daarop bij de behandeling van deze grieven terugkomen. Dit laat echter onverlet dat hetgeen de rechtbank heeft vastgesteld onbetwist vast staat, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen. 
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellant] heeft sinds januari 1994 een lijfrentepolis bij Nationale Nederlanden op basis van belegging in participaties. Ingevolge artikel 15 van de toepasselijke algemene voorwaarden had [appellant] het recht de in een bepaald fonds ten behoeve van hem uitstaande participaties te doen omzetten in participaties in een of meer andere fondsen. Tot omstreeks september 1998 werd een omzettingsverzoek de volgende dag afgewikkeld op basis van de slotkoersen van de dag voorafgaand aan de dag van het verzoek. Aldus kon [appellant] in de loop van een dag, naar aanleiding van de koersontwikkelingen van die dag, opdrachten tot omzetting in andere fondsen geven die afgewikkeld werden op basis van de hem bekende slotkoersen van de daaraan voorafgaande dag, en zodoende profiteren van zijn wetenschap van het koersverschil tussen de slotkoers van de vorige dag en de actuele koers ten tijde van zijn opdracht (dus instappen tegen een lagere koers dan wel uitstappen tegen een hogere koers dan de actuele koers). Daarom wenste Nationale Nederlanden omstreeks september 1998 een wijziging, inhoudende dat verzoeken tot omzetting zouden worden gedaan uiterlijk vóór 16.30 uur en dat vervolgens zou worden afgewikkeld op basis van de slotkoers van de dag van het verzoek. [appellant] heeft getracht die wijziging tegen te houden en Nationale Nederlanden in kort geding gedagvaard. Partijen zijn toen een schikking overeengekomen, zoals verwoord in een brief van de advocaat van Nationale Nederlanden van 30 november 1998, inhoudende, voor zover hier van belang:
      
      
        (…) U gaf te kennen dat uw cliënt geen bezwaar meer maakt tegen de verschuiving van het tijdstip waarop de participatiewaarde wordt vastgesteld, aldus dat deze vaststelling niet meer plaatsvindt in de loop van de dag, maar na sluiting van de relevante beurzen. Door die nieuwe procedure werd bewerkstelligd, dat een op enige dag ontvangen omzettingsverzoek wordt afgewikkeld op basis van de slotkoersen van diezelfde dag, en niet tegen de slotkoersen van de voorafgaande dag hetgeen de participant de gelegenheid gaf zijn beslissing tot al dan niet omwisselen te baseren op inmiddels bekende koersontwikkelingen. Wij kwalificeren dit -beiden!- als een loterij zonder nieten.
      
      
      
        Nu dit principiële punt is opgelost heeft Nationale Nederlanden geen bezwaar door uw cliënt buiten kantooruren ingediende verzoeken - ongeacht of de Verzekeringsvoorwaarden hiertoe verplichten - te behandelen als ontvangen op de betrokken dag: een op enige (werk)dag tussen 0.00 en 24.00 uur ontvangen verzoek zal derhalve worden afgewikkeld op basis van de slotkoersen van die dag.
        (…)"
      
      
      
        Deze afspraak liet evenwel onverlet dat [appellant] de mogelijkheid had om tot 24.00 uur      's nachts opdrachten tot omzetting te plaatsen van of naar participaties in het Verre Oosten Fonds, die dan zouden worden afgewikkeld tegen de dan al (wegens het tijdsverschil in de loop van de ochtend) vastgestelde slotkoersen van de Aziatische beurzen van die dag, terwijl [appellant] de latere ontwikkelingen van die dag op de Europese en Noord-Amerikaanse beurzen kende.
      
      
      
        In 2007 is een nieuw handelssysteem ingevoerd voor open end beleggingsinstellingen. In een brief van de AFM van 8 januari 2007 is, kort gezegd, verwoord dat, ter vermijding van "late trading", handel moet plaatsvinden door middel van "forward pricing" waardoor orders moeten worden afgewikkeld op basis van koersen die liggen ná de opdracht. 
      
      
      
        In februari 2009 heeft Nationale Nederlanden aan [appellant] meegedeeld een nieuw beleid te zullen hanteren dat, kort weergegeven, inhoudt dat orders uiterlijk om 16.30 uur moeten zijn ontvangen, terwijl orders die (mede) op het verre Oosten Fonds zien uiterlijk om 09.00 uur Nederlandse tijd moeten zijn ontvangen, waarna die orders worden afgewikkeld op basis van de beurskoersen van de volgende dag.
      
      
      
        
          [appellant] verzet zich in deze procedure tegen dat nieuwe beleid.
      
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] heeft, voor zover thans in hoger beroep nog van belang, in eerste aanleg in conventie gevorderd zoals hiervoor onder 1.4 vermeld. Nationale-Nederlanden heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Nationale-Nederlanden gerechtigd is het nieuwe beleid toe te passen. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in conventie de vorderingen van [appellant] afgewezen en in reconventie de gevorderde verklaring van recht gegeven.
      
    
    
      3.3
      Tegen deze beslissingen en de gronden waarop zij berusten komt [appellant] met zeven grieven op. 
      
    
    
      3.4
      Met de grieven 1, 2 en 3 betoogt [appellant] dat de rechtbank de feiten onvolledig heeft vastgesteld. Deze grieven kunnen [appellant] niet baten omdat de rechtbank niet gehouden was meer feiten vast te stellen dan zij voor haar beslissing nodig achtte.
      
    
    
      3.5
      Met de grieven 4 tot en met 6 bestrijdt [appellant] met een reeks van argumenten het oordeel van de rechtbank dat Nationale-Nederlanden gerechtigd is om het nieuwe beleid op de orders van [appellant] toe te passen. [appellant] benadrukt dat hij niet meer of anders vordert dan dat Nationale-Nederlanden de overeenkomst nakomt conform haar tekst en bedoeling, in het bijzonder dat een op enige dag ontvangen omzettingsverzoek wordt afgewikkeld op basis van de slotkoersen van diezelfde dag, dat Nationale-Nederlanden de overeenkomst niet eenzijdig kan wijzigen, dat het criterium slechts is of het verlangen van nakoming onaanvaardbaar is, hetgeen het niet is, dat de door [appellant] verlangde nakoming voor Nationale-Nederlanden geen schade meebrengt, dat hij geen gebruik maakt van kennisongelijkheid omdat hij alleen openbare informatie gebruikt en dat geen recht wordt gedaan aan zijn persoonlijk belang, terwijl Nationale-Nederlanden een professionele verzekeraar is. Nationale Nederlanden stelt zich in deze procedure onder meer op het standpunt dat [appellant] op een ongeoorloofde wijze met zijn polis beleggingstransacties uitvoert en dat daarom van een wijziging van afspraken geen sprake is. [appellant] mocht op grond van de gemaakte afspraken er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat Nationale-Nederlanden ervan zou afzien op te treden tegen de mogelijkheid van het plaatsen van switchverzoeken op basis van koersen uit het verleden (zie o.a. de incidentele conclusie houdende de conclusie van antwoord onder 1-10). Het hof zal de grieven 4 tot en met 6 gezamenlijk behandelen.
      
    
    
      3.6
      Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog. [appellant] miskent dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij is mede van belang, gezien de aard en de strekking van de overeenkomst, of [appellant], ook indien de tekst van de bepalingen van de overeenkomst op zichzelf zijn handelwijze toelaten, behoort te begrijpen dat hij zich daarvan dient te onthouden. Naar het oordeel van het hof is evident dat de overeenkomst die [appellant] toelaat de in een bepaald fonds ten behoeve van hem uitstaande participaties te doen omzetten in participaties in een of meer andere fondsen erop gericht is [appellant] de mogelijkheid te bieden om te speculeren op de koersontwikkelingen op de betrokken Europese, Noord-Amerikaanse en Aziatische beurzen. Eveneens acht het hof evident dat er mondiaal een groot belang mee is gemoeid dat het speculeren op beurskoersen op eerlijke wijze geschiedt, reden waarom in de afgelopen jaren op nationaal en internationaal niveau steeds meer regels toepassing vinden die erop gericht zijn inventieve transacties die een eerlijke markt verstoren tegen te gaan. Nationale-Nederlanden heeft voldoende duidelijk gemaakt dat het aan haar nieuwe beleid ten grondslag liggende beginsel van  "forward pricing" in Nederland en ook internationaal erkend wordt als een belangrijk beginsel om oneerlijke speculatie tegen te gaan. De "late trading" zoals door [appellant] gewenst, met gebruikmaking van de ná het sluiten van een Aziatische beurs verkregen informatie over koersontwikkelingen, leidt er immers toe dat een oneigenlijk voordeel kan worden behaald ten koste van de wederpartijen, in die zin dat koerswinst aan die wederpartijen wordt ontnomen dan wel koersverlies ten laste van de wederpartijen wordt gelegd. Het moge zo zijn dat in 1994, toen [appellant] met Nationale-Nederlanden contracteerde, "late trading" niet voldoende als oneerlijk werd onderkend en niet effectief werd bestreden, maar sindsdien zijn de inzichten over hetgeen een eerlijke markt vergt verdiept en in ieder geval blijkt uit de in de brief van 30 november 1998 verwoorde schikking met [appellant] duidelijk dat partijen in 1998 onderkenden dat het gebruikmaken van na de slotkoers verkregen informatie over koersontwikkelingen gekwalificeerd dient te worden als een "loterij zonder nieten" en derhalve als niet  aanvaardbaar, zoals volgt uit de passage:
      
      
        "Door die nieuwe procedure werd bewerkstelligd, dat een op enige dag ontvangen omzettingsverzoek wordt afgewikkeld op basis van de slotkoersen van diezelfde dag, en niet tegen de slotkoersen van de voorafgaande dag hetgeen de participant de gelegenheid gaf zijn beslissing tot al dan niet omwisselen te baseren op inmiddels bekende koersontwikkelingen. Wij kwalificeren dit -beiden!- als een loterij zonder nieten."
      
      
      
        Naar het oordeel van het hof blijkt hieruit dat partijen, waaronder derhalve ook [appellant], het eens waren over het niet toelaten van de gelegenheid om een "beslissing tot al dan niet omwisselen te baseren op inmiddels bekende koersontwikkelingen", althans in ieder geval dat [appellant] inzag dat hij zich daarvan diende te onthouden. Het hof acht het aannemelijk dat Nationale-Nederlanden ten tijde van de nadere afspraken in 1998 eenvoudigweg de maas niet heeft onderkend die voor [appellant] de opening liet om toch, vanwege het tijdsverschil tussen Nederland en de betrokken Aziatische landen, gebruik te maken van na het sluiten van de beurzen verkregen koersontwikkelingen, maar dat laat onverlet dat [appellant] behoorde te begrijpen dat in de contractuele verhouding van partijen het gebruiken van inmiddels bekende koersontwikkelingen niet (langer) aanvaardbaar zou zijn, dat hij zich van een dergelijke late trading diende te onthouden en dat hij derhalve van Nationale-Nederlanden niet mocht verwachten dat zij hem deze late trading (nog langer) zou toestaan, zodat hij nadien geen nakoming in die zin kon verlangen. Bevestiging voor het vorenstaande valt ook te vinden in de laatste alinea’s van de brief van Nationale Nederlanden van 15 december 1989, waarin Nationale Nederlanden aanvullende maatregelen aankondigt indien mocht blijken dat [appellant] door na 16.30 uur te faxen nog steeds ‘sturend’ kan handelen. 
      
      
    
    
      3.7
      Dat [appellant] moest begrijpen dat het met de in 1998 nader gemaakte afspraken - dat niet langer afgewikkeld zou worden tegen de slotkoersen van de dag voorafgaand aan die van het verzoek tot omwisseling, maar alleen tegen slotkoersen van de dag van het verzoek - inhield dat ook niet afgewikkeld zou worden op basis van de slotkoersen van beurzen in Azië die in de ochtend van de dag van een verzoek tot omwisseling sloten, volgt ook uit de ongerijmdheid van de consequentie van het standpunt van [appellant] dat hij aldus feitelijk enerzijds geen gebruik meer zou kunnen mogen maken van bekende koersontwikkelingen van Europese en Noord Amerikaanse beurzen voor participaties in de "westerse" fondsen, maar anderzijds wel voor participaties in het Verre Oosten Fonds, enkel omdat de beurzen aldaar vanwege het tijdsverschil eerder sluiten, waarvoor geen zinnige verklaring is gegeven.
      
    
    
      3.8
      De vorderingen van [appellant] zijn dan ook ongegrond omdat uit de contractuele verhouding tussen partijen  voortvloeit dat [appellant] zich van het gebruiken van inmiddels bekende koersontwikkelingen zou onthouden.
      
    
    
      3.9
      Nationale-Nederlanden beoogt dan ook hetgeen zij met [appellant] is overeengekomen niet te wijzigen, zoals [appellant] betoogt, maar te implementeren door middel van een met hun afspraken sporend aangepast beleid. Hieraan staat niet in de weg dat de algemene voorwaarden op zichzelf het gebruiken van inmiddels bekende koersontwikkelingen niet verbieden.
      
    
    
      3.10
      Of Nationale-Nederlanden dan wel andere participanten in de fondsen als gevolg van late trading zoals door [appellant] gewenst schade lijden is niet van belang. Nationale-Nederlanden heeft er voldoende belang bij om een beginsel als forward trading na te (doen) leven en in ieder geval is het daarvan afzien, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, overeengekomen.
      
    
    
      3.11
      Dat [appellant] alleen openbare informatie gebruikt en ook geen zekerheid heeft over de verdere koersontwikkelingen en dus over de precieze afloop van zijn orders doet aan het vooroverwogene evenmin af, nu de door [appellant] gewenste late trading hoe dan ook ingevolge de contractuele verhouding niet toelaatbaar is.
      
    
    
      3.12
      Het betoog van [appellant] dat het beginsel van forward trading voor Nationale-Nederlanden wettelijk geen verplichting is, en dat het ook niet geldt als een in Nederland levende rechtsovertuiging, miskent - daargelaten of dit juist is - dat hij zich verbonden heeft af te zien van late trading.
      
    
    
      3.13
      
        [appellant] heeft erop gewezen dat in de schikking ook is overeengekomen "een op enige (werk)dag tussen 0.00 en 24.00 uur ontvangen verzoek zal derhalve worden afgewikkeld op basis van de slotkoersen van die dag", waaruit volgt, aldus [appellant], dat de schikking er niet aan in de weg staat dat hij ook ('s avonds) ná sluiting van een beurs een opdracht tot omzetting mocht geven en de opdrachten dus niet noodzakelijkerwijs alleen tegen de ná de opdracht afgekomen slotkoersen zouden moeten worden afgewikkeld. Het hof volgt [appellant] hierin niet omdat klaarblijkelijk bij de formulering van deze passage (althans door Nationale-Nederlanden) er alleen aan is gedacht dat beurzen na sluiting gedurende de avond en nacht verder geen koersontwikkelingen opleveren, zodat een na de sluiting gegeven opdracht niet gebaseerd kan zijn op nadien bekende koersontwikkelingen van die dag, en niet aan de mogelijkheid dat toch, vanwege tijdsverschil, bij een opdracht die ziet op het Verre Oosten Fonds, ná sluiting van de beurzen in Azië gebruik wordt gemaakt van de koersontwikkelingen op beurzen die pas later sluiten, terwijl, zoals uit het voorgaande volgt, [appellant] niet mocht verwachten dat het gebruik aldus van na sluiting verkregen informatie over koersontwikkelingen toelaatbaar zou zijn.
      
    
    
      3.14
      Het beroep van [appellant] op artikel 6:238 lid 3 BW (het contra proferentem beginsel) gaat niet op omdat het hof van oordeel is dat er in redelijkheid geen twijfel over mogelijk is dat de afspraken, althans vanaf 1998 voor [appellant] duidelijk en begrijpelijk, meebrachten dat hij geen gebruik mocht maken van inmiddels bekende koersontwikkelingen.
      
    
    
      3.15
      Dat [appellant], zoals hij stelt, niet bekend was met het beginsel forward pricing baat hem niet, omdat, ook zonder kennis van dat beginsel, het voor [appellant] voldoende duidelijk was dat het (verder) gebruik van inmiddels bekende koersontwikkelingen niet toelaatbaar was.
      
    
    
      3.16
      Dat Nationale-Nederlanden pas in 2009 een wijziging van het beleid heeft aangekondigd en dus jarenlang na de schikking van 1998 de (vele) opdrachten van [appellant] heeft uitgevoerd brengt niet mee dat [appellant] een beroep op artikel 6:89 BW toekomt of dat Nationale-Nederlanden haar rechten heeft verwerkt. Het is in deze zaak immers niet Nationale-Nederlanden die zich op een gebrek in een prestatie beroept, maar [appellant], zodat al om die reden het beroep van [appellant] op artikel 6:89 BW niet opgaat, terwijl bovendien niet valt in te zien welk nadeel [appellant] ervan heeft ondervonden dat Nationale-Nederlanden pas in 2009 een wijziging van het beleid heeft aangekondigd en niet eerder. Van rechtsverwerking door Nationale-Nederlanden is geen sprake omdat, zoals door Nationale-Nederlanden toegelicht, zij niet besefte dat de opdrachten van [appellant] geïnspireerd waren op inmiddels bekende koersontwikkelingen en [appellant] er niet vanuit heeft mogen gaan dat zij dit wél besefte en bewust toeliet. [appellant] heeft weliswaar omstandig betoogd dat zijn honderden opdrachten, waarvan vele ook 's avonds, Nationale-Nederlanden niet kunnen zijn ontgaan, maar daarmee is het argument van Nationale-Nederlanden niet ontkracht dat zij niet besefte dat [appellant] aldus op grote schaal gebruik maakte van inmiddels bekende koersontwikkelingen.
      
    
    
      3.17
      Het hof ziet ten slotte ook in het persoonlijk belang van [appellant], dat door hem overigens niet nader is toegelicht, noch in de omstandigheid dat Nationale-Nederlanden een professionele verzekeraar is, aanleiding om anders te oordelen dan zoals het hiervoor heeft verwoord.
      
    
    
      3.18
      De grieven 4, 5 en 6 falen dan ook.
      
    
    
      3.19
      
        Grief 7 is een concluderende slotgrief zonder zelfstandige betekenis die derhalve verder geen afzonderlijke behandeling behoeft.
      
    
    
      3.20
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis; 
    
    
    
      verwijst [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van de Nationale-Nederlanden gevallen, op € 666,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest;
    
    
    
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, J.W. Hoekzema en D.J. Oranje en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 20 januari 2015.