ECLI:NL:GHARN:2012:BW8500, Gerechtshof Arnhem, 10-05-2012, 200.095.695
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-05-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Partneralimentatie (conform echtscheidingsconvenant); wijziging van omstandigheden; herstelbaar inkomensverlies.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.095.695
      (zaaknummer rechtbank 302651 / FA RK 11-1410)
    
    
    beschikking van de familiekamer van 10 mei 2012
    
    inzake
    
    
      [verzoeker],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen “de man”,
      advocaat: mr. L. Berghuis-Knijff te Utrecht,
    
    
    en
    
    
      [verweerster],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen “de vrouw”,
      advocaat: mr. J.J. Blok te Veenendaal.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Utrecht van 7 september 2011, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 4 oktober 2011, is de man in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. Hij verzoekt het hof die beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen en de beschikking van de rechtbank Utrecht van 29 maart 2006 alsmede de overeenkomst tussen partijen van 
      17 februari 2006, te wijzigen in die zin dat de partneralimentatie met ingang van 1 januari 2011 dan wel per datum indiening verzoekschrift, op nihil gesteld wordt althans op een zodanig lager bedrag dan het huidige bedrag als het hof juist acht en in ieder geval niet hoger dan € 3.893,78.
    
    
    2.2	Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 28 november 2011, heeft de vrouw het verzoek in hoger beroep van de man bestreden. Zij verzoekt het hof, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van de man in hoger beroep integraal af te wijzen.
    
    2.3 	Ter griffie van het hof is op 8 februari 2012 een brief van mr. L. Berghuis-Knijff van 7 februari 2012 met bijlagen binnengekomen.
    
    2.4	De mondelinge behandeling heeft op 21 februari 2012 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. Blok met toestemming van mr. Berghuis-Knijff en het hof een brief van 10 februari 2012 met bijlagen overgelegd. Het hof heeft de mondelinge behandeling voor een leespauze geschorst. 
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Ten aanzien van partijen
    
    3.1	Partijen zijn op 18 augustus 1989 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van de rechtbank Utrecht van 29 maart 2006 heeft de rechtbank echtscheiding tussen hen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 24 mei 2006 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De vrouw heeft de Nederlandse nationaliteit, de man heeft de Britse nationaliteit.
    
    
      3.2	Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
      - [kind 1], op [geboortedatum] 1990;
      - [kind 2], op [geboortedatum] 1992 en
      - [kind 3], op [geboortedatum] 1996.
      Partijen oefenen gezamenlijk het gezag over [kind 3] uit.
    
    
    3.3	Bij voormelde echtscheidingsbeschikking is – voor zover thans van belang – bepaald dat de man vanaf de datum waarop de vrouw de door haar aangekochte woning zal betrekken, aan de vrouw een bedrag van € 3.860,- per maand dient te betalen voor het levensonderhoud van de vrouw. Als bijdrage in de kosten van de kinderen heeft de rechtbank een bedrag van € 500,- per kind per maand vastgesteld. 
    
    
      3.4	Partijen hebben op 17 februari 2006 een echtscheidingsconvenant opgemaakt en ondertekend. Het convenant luidt – voor zover hier van belang – onder 3 als volgt:
      “a. De man werkt als partner bij [X] B.V. te Nieuwegein. Het inkomen dat hij daarmee genereert bedraagt thans circa € 176.000,- bruto per jaar.
    
    
    b. De vrouw werkt niet in dienstbetrekking. Ook overigens genereert zij geen inkomen. De vrouw zal zich inspannen om eigen inkomen te verwerven teneinde daarmee in haar eigen levensonderhoud te voorzien. (….)
    
    g. Vanaf 16 oktober 2006 of zoveel eerder als de vrouw haar intrek heeft genomen in de door nieuw aangekochte woning, zal de man met een bedrag van € 3.860,- per maand bijdragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw, telkens bij vooruitbetaling te voldoen. Deze bijdrage ad € 3.860,- voorziet in de behoefte van de vrouw.  (…..)
    
    
      h. Indien de vrouw inkomsten uit arbeid en/of vermogen geniet, geldt het navolgende:
      - eigen inkomsten tot een bedrag ad € 1.500,- bruto per maand, inclusief 8% vakantiebijslag, vormen geen grond voor vermindering van de door de man te betalen partneralimentatie;
      - eigen inkomsten, voor zoveel deze een bedrag ad € 1.500,- bruto per maand, inclusief 8% vakantiebijslag, te boven gaan, strekken voor 50% in mindering op de door de man te betalen partneralimentatie;
      De vrouw is verplicht om de man omtrent eigen inkomsten uit arbeid en/of vermogen te informeren.
    
    
    i. Partijen komen overeen dat de vrouw aan de “eigen inkomsten regeling” zoals hiervoor omschreven in lid h, geen verhoogde behoefte kan ontlenen.
    
    j. Zowel de in lid g genoemde partneralimentatie/behoefte als het in lid h genoemde bedrag aan eigen inkomsten van de vrouw zal jaarlijks, voor het eerst met ingang van 1 januari 2007, worden verhoogd volgens de wettelijke indexering als bedoeld in artikel 1:402a BW.”
    
    3.5	Bij verzoekschrift heeft de man in maart 2011 de rechtbank Utrecht verzocht de beschikking van de rechtbank van 29 maart 2006 en de overeenkomst van 17 februari 2006 te wijzigen aldus dat de bijdrage van de man aan de vrouw in de kosten van haar levensonderhoud, met ingang van 1 januari 2011 dan wel per datum indiening verzoekschrift, op nihil althans op een zodanig lager bedrag dan het huidige bedrag bepaald wordt en in ieder geval niet hoger dan € 3.893,78.
    
    3.6	Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de man afgewezen en bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten moet betalen.
    
    Ten aanzien van de man
    
    
      3.7	De man (geboren op [geboortedatum] 1965) is op 20 mei 2010 gehuwd met [partner] (verder te noemen “[partner]”), die in eigen levensonderhoud voorziet.
      De man heeft tot 1 januari 2011 gewerkt bij [X] B.V., laatstelijk als partner, met een salaris van € 12.980,03 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag van 8,5% en andere emolumenten waaronder een bonusregeling. Deze arbeidsovereenkomst is beëindigd met wederzijds goedvinden. In desbetreffende overeenkomst is onder meer bepaald dat:
      “2. Werkgever zal aan Werknemer een beëindigingvergoeding betalen van € 375.000,- bruto (zegge: driehonderdvijfenzeventigduizend euro en nul cent) ter aanvulling op een eventuele WW-uitkering of een elders te verdienen lager salaris.(….)”.
    
    
    
      Het belastbare loon van de man bedraagt volgens de jaaropgave 2010 in dat jaar € 396.482,-.
      De vergoeding van de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW bedroeg over dat jaar € 2.340,-. Dit belastbare loon verminderd met de fiscaal belaste bijtelling privégebruik leaseauto van € 16.814,- bedraagt € 379.668,- 
      De man heeft sindsdien een tweetal ondernemingen genaamd [Y] BV en [Z] opgericht. Sinds september 2011 heeft de man voor [xx] werkzaamheden verricht. 
      De man heeft in 2009 een boot gekocht ter waarde van £ 147.000,-.
      De woning aan de [adres] is eigendom van de man. De hypotheek en overige lasten komen voor rekening van de man. Uit de aangifte IB 2010 blijkt dat de man aan beleggingen € 208.195,- heeft en een hypotheekschuld van totaal € 852.670,- (€ 680.670 + € 172.000).
    
    
    Ten aanzien van de vrouw
    
    
      3.8	De vrouw (geboren op [geboortedatum] 1962) vormt samen met [kind 2] en [kind 3] een gezin. Het belastbare loon van de vrouw bedraagt volgens de jaaropgave 2010 in dat jaar € 6.322,- en in 2011 € 15.251,-. 
      Het inkomen van de vrouw bedraagt blijkens de salarisspecificaties van januari 2012 € 1.467,79 bruto per maand, te vermeerderen met een toeslag levensloop van € 11,74 per maand en een vakantietoeslag en de belaste vergoeding van de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW. 
    
    
    4.	De motivering van de beslissing
    
    4.1	In de eerste plaats is aan de orde de vraag of zich een relevante wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW. Omdat gebleken is dat de man met ingang van 1 januari 2011 de arbeidsovereenkomst met [X] B.V. heeft beëindigd en de vrouw met ingang van 1 oktober 2011 meer uren is gaan werken als doktersassistente, is naar het oordeel van het hof in dit geval sprake van een relevante wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW die een hernieuwde beoordeling van de behoefte en de draagkracht rechtvaardigt.
    
    4.2	De hoogte van de behoefte van de vrouw staat niet ter discussie, maar de man betwist dat de vrouw niet in die behoefte kan voorzien. Hij stelt dat de vrouw, overeenkomstig het echtscheidingsconvenant, zich dient in te spannen om in haar eigen levensonderhoud te voorzien. De vrouw voert aan dat zij sinds 1 februari 2011 20 uren per week werkt en sinds 1 oktober 2011 24 uren per week. Daarnaast volgt zij een HBO-opleiding. In verband met haar studie en de aandacht en begeleiding die [kind 3] vraagt in verband met PDD-NOS en dyslexie, kan zij thans niet meer werken. Hoewel het hof met de man van oordeel is dat van de vrouw mag worden verlangd en verwacht dat zij er alles aan doet om zoveel mogelijk in eigen levensonderhoud te voorzien, heeft de vrouw naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat het voor haar, mede gelet op de zorg voor de kinderen en haar studie, nu niet mogelijk is om haar arbeidsduur verder uit te breiden. Gezien het vorenstaande kan naar het oordeel van het hof van de vrouw thans niet gevergd worden dat zij meer inkomen verwerft dan thans het geval is en is niet te verwachten dat zij binnen afzienbare tijd geheel in haar eigen levensonderhoud kan voorzien. Indien de situatie van het vrouw het toelaat dient zij in de toekomst zich in te spannen om haar werkzaamheden verder uit te breiden. 
    
    4.3	De man stelt dat zijn draagkracht niet toereikend is om de vastgestelde bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw te betalen. 
    
    
      4.4	Bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige komt het niet alleen aan op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven. Het kan zich voordoen dat de onderhoudsplichtige door zijn gedragingen zelf een vermindering van zijn inkomen heeft teweeggebracht. Of een dergelijke vermindering bij het bepalen van zijn draagkracht buiten beschouwing moet blijven, zal in de eerste plaats afhangen van de vraag of hij redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen. Indien niet aan deze voorwaarde is voldaan, geldt het volgende. De opvatting dat dan de inkomensvermindering bij het bepalen van de draagkracht van de onderhoudsplichtige steeds ten volle in aanmerking moet worden genomen, is in haar algemeenheid niet juist; het hangt van de omstandigheden van het geval af of de inkomensvermindering geheel of ten dele buiten beschouwing behoort te blijven. In elk geval sluit het enkele feit dat de onderhoudsplichtige zelf de inkomensvermindering heeft teweeggebracht, niet uit dat bij het bepalen van zijn draagkracht met deze inkomensvermindering rekening wordt gehouden.
      Bij de beoordeling van de vraag of een door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte, maar niet voor herstel vatbare inkomensvermindering in aanmerking moet worden genomen, zal in het bijzonder moeten worden bezien of de onderhoudsplichtige uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde zich met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid. Daarvoor is niet noodzakelijk beslissend waartoe de onderhoudsplichtige gehouden was jegens zijn werkgever noch of hem in verband daarmee jegens zijn werkgever een verwijt treft, waarbij de aandacht verdient dat artikel 24 lid 2 onder a WW het oog heeft op gedragingen van de werknemer die jegens de werkgever verwijtbaar zijn.
      Verder dient in het oog te worden gehouden dat het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering in beginsel niet mag leiden tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien, en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. Een rechterlijke uitspraak die dit laatste miskent, zou ingevolge 
      artikel 475d Rv trouwens ook onverhaalbaar zijn. Zo het gaat om bedragen waarbij een dergelijk resultaat dreigt, zal een onderzoek naar de feitelijke draagkracht van de onderhoudsplichtige niet achterwege mogen blijven. Indien het een relatief aanzienlijke, onherstelbare inkomensvermindering betreft en het buiten beschouwing laten daarvan derhalve een beslissing van ingrijpende aard is, dient deze beslissing bovendien van een aan deze aard beantwoordende motivering te zijn voorzien.
    
    
    4.5	Vast staat is dat de oorzaak van de inkomensvermindering van de man is gelegen in het beëindigen van zijn dienstverband bij [X] B.V. De man voert aan dat hij zijn beëindigvergoeding van € 375.000,- heeft ondergebracht in [Y] B.V. voor investeringen in zijn nieuwe bedrijf [Z]. Die investeringen zijn nodig om zijn bedrijf te doen slagen, waarbij hij verwacht dat zijn onderneming zo snel mogelijk winstgevend zal zijn. De man stelt dat het alternatief zou zijn geweest dat hij moest interen op zijn vermogen zonder een positieve toekomstverwachting. De man voert aan dat bij het bepalen van zijn draagkracht daarom uitgegaan dient te worden van zijn huidige financiële situatie.
    
    4.6	Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de man zijn stelling, dat de volledige ontbindingsvergoeding in de onderneming moet worden geïnvesteerd, onvoldoende heeft onderbouwd. Daar komt bij dat gebleken is dat de man zelf het businessplan heeft opgesteld en dat hij het plan niet door een onafhankelijk deskundige heeft laten toetsen. Weliswaar stelt de man dat hij met anderen het plan heeft besproken, maar niet is gebleken dat deze personen ter zake deskundig zijn. Het hof is dan ook van oordeel dat de man zijn inkomen uit [Y] B.V. en [Z] dient aan te vullen met de ontbindingsvergoeding indien het inkomen uit die ondernemingen lager is dan het salaris dat hij bij [X] B.V. ontving. 
    
    4.7	Het hof volgt de stelling van de man dat hij geen werkzaamheden in loondienst kan verrichten en daarmee zijn eerdere inkomen kan verkrijgen niet. Ter mondelinge behandeling heeft de vrouw naar voren gebracht dat de man op freelance basis werkzaamheden voor het bedrijf [xx] verricht. De man heeft hierop het volgende verklaard. Gemiddeld werkte hij 3 dagen per week voor [xx], waarmee hij in de periode van 1 september 2011 tot 31 december 2011 een omzet van € 76.000,- bruto heeft behaald. Deze omstandigheid heeft de man niet zelfstandig ter kennis van het hof gebracht, terwijl dit wel op zijn weg had gelegen en hij hiertoe in de gelegenheid was. 
    
    4.8	De man verklaart in zijn verzoekschrift in eerste aanleg voorts dat hij een beschikbare functie op een lager niveau zou kunnen aanvaarden, hetgeen een inkomen zou opleveren van € 100.000,- à € 110.000,-. De vrouw voert aan dat de man eerder naast zijn salaris bij [X] B.V. bonussen ontving, waardoor hij een aanzienlijk vermogen heeft opgebouwd.  Gelet op vorenstaande is het hof van oordeel dat het mogelijk was voor de man om in loondienst te werken en zijn inkomen aan te vullen met de ontbindingsvergoeding dan wel uit vermogen.
    
    4.9	Met betrekking tot de aankoop van de boot heeft de man gesteld dat hij deze nodig heeft voor verkoopactiviteiten en ten behoeve van de website voor [Z]. Het hof is van oordeel dat niet, althans niet voldoende de noodzaak van de aankoop en het behouden van de boot ten behoeve van de ondernemingen van de man is onderbouwd. 
    
    4.10	Gelet op vorenstaande is het hof van oordeel dat er sprake is van herstelbaar inkomensverlies en dienen de financiële gevolgen van de beslissingen van de man ten aanzien van het beëindigen van zijn arbeidsovereenkomst en het starten van eigen ondernemingen voor zijn rekening te blijven. Het hof komt, anders dan de man stelt, bij herstelbaar inkomensverlies niet toe aan het toetsen aan het niveau van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. 
     
    5.	De slotsom
    
    5.1	Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
    
    5.2	Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Utrecht van 7 september 2011;
    
    compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. M.H.H.A. Moes, R. Prakke – Nieuwenhuizen en C.W.P. van Gelder, bijgestaan door mr. I.T.M.W. Smulders-Jacobs als griffier, en is op 10 mei 2012 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.