ECLI:NL:HR:2019:1858, Hoge Raad, 29-11-2019, 18/03295
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2019-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Overgang van onderneming; art. 7:662 BW; art. 7:663 BW; Richtlijn 2001/23/EG. Rechtspositie (oud-)vrachtvliegers Martinair na opzegging Ringvaartakkoord; nawerking CAO; goed werkgeverschap (art. 7:611 BW).

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	18/03295
    
      Datum   	29 november 2019
  
  
    ARREST
  
  
    In de zaak van
  
  1.  [eiser 1] , wonende te [woonplaats] , 
  2.  [eiser 2] , wonende te [woonplaats] , 
  3.  [eiser 3] , wonende te [woonplaats] , 
  4.  [eiser 4] , wonende te [woonplaats] , 
  
    5.  [eiser 5] , wonende te [woonplaats] ,
    6.  [eiser 6] , wonende te [woonplaats] ,
    7.    [eiser 7] , wonende te [woonplaats] , Spanje,
    8.    [eiser 8] , wonende te [woonplaats] ,
    9.    [eiser 9] , wonende te [woonplaats] ,
    10.  [eiser 10] , wonende te [woonplaats] , 
  
  11. [eiser 11] , wonende te [woonplaats] , Spanje,
  12. [eiser 12] , wonende te [woonplaats] ,
  13. [eiser 13] , wonende te [woonplaats] ,
  14. [eiser 14] , wonende te [woonplaats] ,
  15. [eiser 15] , wonende te [woonplaats] ,
  16. [eiser 16] , wonende te [woonplaats] , Spanje,
  17. [eiseres 17] , wonende te [woonplaats] ,
  18. [eiseres 18] , wonende te [woonplaats] ,
  19. [eiser 19] , wonende te [woonplaats] ,
  20. [eiseres 20] , wonende te [woonplaats] ,
  21. [eiser 21] , wonende te [woonplaats] ,
  22. [eiser 22] , wonende te [woonplaats] ,
  23. [eiser 23] , wonende te [woonplaats] ,
  24. [eiser 24] , wonende te [woonplaats] ,
  25. [eiser 25] , wonende te [woonplaats] , België,
  26. [eiser 26] , wonende te [woonplaats] ,
  27. [eiser 27] , wonende te [woonplaats] ,
  28. [eiser 28] , wonende te [woonplaats] ,
  29. [eiser 29] , wonende te [woonplaats] , Verenigde Staten van Amerika,
  30. [eiser 30] , wonende te [woonplaats] ,
  31. [eiser 31] , wonende te [woonplaats] ,
  32. [eiser 32] , wonende te [woonplaats] ,
  33. [eiser 33] , wonende te [woonplaats] ,
  
             34.  [eiser 34] , wonende te [woonplaats] ,
             35.  [eiser 35] , wonende te [woonplaats] , Italië,
             36.  [eiser 36] , wonende te [woonplaats] ,
             37.  [eiser 37] , wonende te [woonplaats] ,
             38.  [eiser 38] , wonende te [woonplaats] ,
             39.  [eiser 39] , wonende te [woonplaats] ,
             40.  [eiser 40] , wonende te [woonplaats] ,
             41.  [eiser 41] , wonende te [woonplaats] ,
             42.  [eiser 42] , wonende te [woonplaats] ,
             43.  [eiser 43] , wonende te [woonplaats] ,
             44.  [eiser 44] , wonende te [woonplaats] ,
             45.  [eiser 45] , wonende te [woonplaats] ,
             46.  [eiseres 46] , wonende te [woonplaats] ,
             47.  [eiser 47] , wonende te [woonplaats] ,
             48.  [eiser 48] , wonende te [woonplaats] ,
             49.  [eiser 49] , wonende te [woonplaats] ,
             50.  [eiser 50] , wonende te [woonplaats] ,
             51.  [eiser 51] , wonende te [woonplaats] ,
             52.  [eiser 52] , wonende te [woonplaats] ,
             53.  [eiser 53] , wonende te [woonplaats] ,
             54.  [eiser 54] , wonende te [woonplaats] ,
             55.  [eiser 55] , wonende te [woonplaats] , België,
             56.  [eiser 56] , wonende te [woonplaats] ,
             57.  [eiser 57] , wonende te [woonplaats] ,
             58.  [eiser 58] , wonende te [woonplaats] ,
             59.  [eiser 59] , wonende te [woonplaats] ,
             60.  [eiser 60] , wonende te [woonplaats] ,
             61.  [eiser 61] , wonende te [woonplaats] ,
             62.  [eiser 62] , wonende te [woonplaats] ,
             63.  [eiser 63] , wonende te [woonplaats] ,
             64.  [eiser 64]  
                    , wonende te [woonplaats] , Frankrijk,
            65.  [eiseres 65] , wonende te [woonplaats] ,
            66.  [eiser 66] , wonende te [woonplaats] ,
             67.  [eiser 67] , wonende te [woonplaats] , Zuid-Afrika,
             68.  [eiser 68] , wonende te [woonplaats] ,
             69.  [eiser 69] , wonende te [woonplaats] ,
             70.  [eiser 70] , wonende te [woonplaats] ,
             71.  [eiser 71] , wonende te [woonplaats] ,
             72.  [eiser 72] . wonende te [woonplaats] ,
             73.  [eiser 73] , wonende te [woonplaats] ,
             74.  [eiser 74] , wonende te [woonplaats] ,
             75.  [eiser 75] , wonende te [woonplaats] ,
             76.  [eiser 76] , wonende te [woonplaats] , 
             77.  [eiser 77] , wonende te [woonplaats] ,
             78.  [eiser 78] , wonende te [woonplaats] , Verenigd Koninkrijk,
             79.  [eiser 79] , wonende te [woonplaats] ,
             80.  [eiser 80] , wonende te [woonplaats] ,
             81.  [eiser 81] , wonende te [woonplaats] ,
             82.  [eiser 82] , wonende te [woonplaats] , Duitsland,
             83.  [eiser 83] , wonende te [woonplaats] ,
             84.  [eiser 84] , wonende te [woonplaats] ,
             85.  [eiser 85] , wonende te [woonplaats] ,
             86.  [eiser 86] , wonende te [woonplaats] ,
             87.  [eiser 87] , wonende te [woonplaats] ,
             88.  [eiser 88] , wonende te [woonplaats] , 
             89.  [eiser 89] , wonende te [woonplaats] , Verenigde  
                    Arabische Emiraten,
             90.  [eiser 90] , wonende te [woonplaats] ,
             91.  [eiser 91] , wonende te [woonplaats] ,
             92.  [eiser 92] , wonende te [woonplaats] ,
             93.  [eiser 93] , wonende te [woonplaats] ,
             94.  [eiser 94] , wonende te [woonplaats] ,
             95.  [eiser 95] , wonende te [woonplaats] ,
             96.  [eiser 96] , wonende te [woonplaats] ,
             97.  [eiser 97] , wonende te [woonplaats] ,
             98.  [eiser 98] , wonende te [woonplaats] ,
             99.  [eiser 99] , wonende te [woonplaats] ,
           100.  [eiser 100] , wonende te [woonplaats] ,
           101.  [eiser 101] , wonende te [woonplaats] ,
           102.  [eiser 102] , wonende te [woonplaats] ,
           103.  [eiser 103] , wonende te [woonplaats] ,
           104.  [eiser 104] , wonende te [woonplaats] ,
           105.  [eiser 105] , wonende te [woonplaats] ,
           106.  [eiser 106] , wonende te [woonplaats] ,
           107.  [eiser 107] , wonende te [woonplaats] ,
           108.  [eiser 108] , wonende te [woonplaats] ,
           109.  [eiser 109] , wonende te [woonplaats] ,
           110.  [eiser 110] , wonende te [woonplaats] ,
           111.  [eiser 111] , wonende te [woonplaats] ,
            112.  [eiser 112] , wonende te [woonplaats] ,
            113.  [eiser 113] , wonende te [woonplaats] ,
            114.  [eiser 114] , wonende te [woonplaats] ,
            115.  [eiser 115] , wonende te [woonplaats] ,
            116.  [eiser 116] , wonende te [woonplaats] ,
            EISERS tot cassatie,
            hierna gezamenlijk: [eisers] ,
            advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. F.M. Dekker en mr. J.L. Luiten,
  
  
    tegen
  
  
    KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V.,gevestigd te Amstelveen, 
    VERWEERSTER in cassatie,
    hierna: KLM,
    advocaat: mr. W.H. van Hemel,
    
    en	
    
  
  VERENIGING VAN NEDERLANDSE VERKEERSVLIEGERS,gevestigd te Badhoevedorp, 	
  
    VERWEERSTER in cassatie,
    hierna: VNV,
    advocaat: mr. M.A.J.G. Janssen,
  
  
    verweersters in cassatie hierna gezamenlijk ook: KLM c.s.
  
  
    1.	Procesverloop 
  
  Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
  a.	het vonnis in de zaak CV 15-14632 van de rechtbank Amsterdam van 4 april 2016;
  b.	het arrest in de zaak 200.197.937/01 van het gerechtshof Amsterdam van 1 mei 2018.
  
    
      [eisers] hebben tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.
    KLM en VNV hebben ieder een verweerschrift tot verwerping ingediend.
    De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor KLM mede door mr. J.W. Boelhouwer en mr. J.M. van Slooten en voor VNV mede door mr. A. Stege.
    De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
    De advocaten van [eisers] hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      Deze zaak gaat over de vraag of sprake is van de overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662 BW van Martinair Holland N.V. (hierna: Martinair) op KLM.
      
    
    
      2.2
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i) [eisers] zijn allen (ex-)werknemers van Martinair en zij zijn allen bij Martinair werkzaam (geweest) in de functie van vrachtvlieger.
        (ii) Martinair heeft als activiteiten (gehad) passagiersluchtvaart en luchtvrachtvervoer, ondergebracht in afzonderlijke divisies. Het vrachtvervoer van Martinair vindt plaats onder de naam Martinair Cargo (hierna: MAC).
        (iii) KLM heeft een passagiersdivisie en een vrachtdivisie (hierna: AFKL Cargo). 
        (iv) VNV is een vakvereniging van werknemers als bedoeld in de Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst (WCAO). Zij heeft een dekkingspercentage van ruim 90% onder de piloten van KLM en van Martinair.
        (v) Sinds 1964 hield KLM 50% van de aandelen in Martinair. Sinds 31 december 2008 is KLM enig aandeelhouder van Martinair.
        (vi) Vanaf begin 2009 zijn MAC en AFKL Cargo langzamerhand geïntegreerd. In 2009 zijn de eerste onderdelen samengevoegd. De betrokken medewerkers (grondpersoneel) van Martinair zijn met behoud van anciënniteit in dienst van KLM gekomen en zijn ingezet op soortgelijke werkzaamheden als zij bij Martinair verrichtten.
        (vii) In de loop van 2010 heeft verdere commerciële integratie van MAC en AFKL Cargo plaatsgevonden, waarbij onder meer het commerciële netwerk van de vrachtafdelingen is geïntegreerd en de zogeheten ‘bellies and combis first’- strategie werd geïntroduceerd. Daarbij wordt bekeken of de aangeboden vracht vervoerd kan worden in (het vrachtruim van) de passagiersvliegtuigen of in vliegtuigen met een combinatie van passagiers en vracht. Pas als dat niet mogelijk blijkt, wordt een vliegtuig ingezet dat uitsluitend bestemd is voor vracht, een zogeheten ‘Full Freighter’.
        (viii) Martinair heeft haar passagiersdivisie per 1 november 2011 opgeheven. De passagiersvliegtuigen van Martinair zijn afgestoten. Het cabinepersoneel van de passagiersdivisie van Martinair is per 1 februari 2011 bij KLM in dienst getreden. KLM heeft deze medewerkers een startersfunctie aangeboden, zonder behoud van anciënniteit en senioriteit. Hun salaris wordt door Martinair aangevuld tot de hoogte van het oude loon.
        (ix) Tussen Martinair, KLM en de vakverenigingen (waaronder VNV) zijn regelingen getroffen voor de medewerkers van Martinair. Met betrekking tot de opvang van de vliegers van Martinair, zowel de vliegers van de passagiers- als die van MAC, is in september 2011 het zogenaamde Ringvaartakkoord (hierna: RVA) gesloten. Het akkoord had de status van cao. In het RVA is door Martinair, KLM en VNV afgesproken dat alle vliegers van Martinair, zowel de vliegers van de passagiersdivisie als die van MAC, in de gelegenheid werden gesteld per (uiterlijk) 1 januari 2014 in dienst van KLM te treden. De senioriteit van deze vliegers werd per categorie bepaald op 1 januari 2011, 1 november 2011 of 2 november 2011. 
        (x) Het RVA bevatte een regeling omtrent opzegging, die – kort gezegd – inhield dat volgens de partijen bij het akkoord geen sprake was van overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 e.v. BW en dat indien daarover door of namens werknemers van Martinair een procedure zou worden aangespannen, het RVA kon worden opgezegd. De vliegers die dan al in dienst van KLM waren getreden, zouden in dienst van KLM blijven, met bijzondere (pensioen-)aanspraken.
        (xi) In de loop van 2011 zijn de commerciële organisatie van MAC en die van AFKL Cargo volledig samengevoegd.
        (xii) Per 1 november 2011 zijn 71 vliegers van Martinair – 5 gezagvoerders en 66 copiloten, in totaal 67 fte – in dienst van KLM getreden. Van deze vliegers kwamen er 18 van de passagiersdivisie van Martinair en 49 van MAC. Deze vliegers kregen bij KLM een startersfunctie. Er zijn ongeveer 20 vliegers van Martinair afgewezen, omdat er te weinig plaatsen waren voor alle solliciterende vliegers.
        (xiii) Vanaf september 2012 voeren AFKL Cargo en MAC samen één logo, waarin de naam van zowel AFKL Cargo als MAC voorkomt.
        (xiv) Sinds 1 januari 2013 bestaat het bestuur van Martinair uit twee leidinggevende medewerkers van KLM Cargo. Per die datum is tevens de raad van commissarissen van Martinair opgeheven en vervangen door een Management Review Meeting (MRM), met minder vergaande bevoegdheden dan een raad van commissarissen.
        (xv) Na de voltooiing van de commerciële integratie is besloten om een verdere operationele samenwerking tussen KLM en Martinair te realiseren. Een aantal operationele afdelingen van Martinair is onderdeel van KLM geworden. Daarbij zijn ongeveer 65 medewerkers van Martinair naar KLM overgegaan.
        (xvi) In het voorjaar van 2013 heeft Stichting Cockpitbelangen, die de belangen van werknemers van Martinair vertegenwoordigt, vorderingen uit hoofde van art. 7:663 BW tegen KLM en VNV ingesteld. Daarop heeft VNV het RVA opgezegd tegen                     31 december 2013 op grond van de hiervoor onder (x) genoemde opzeggingsregeling.
        (xvii) Bij vonnis van 27 december 2013 heeft de voorzieningenrechter op vordering van VNV KLM verboden vliegers van Martinair in dienst te nemen op basis van het RVA.
        (xviii) Sinds de voltooiing van de operationele samenwerking in 2013/2014 is MAC een zogeheten Operating Carrier, die ACMI-contracten (Aircraft, Crew, Maintenance, Insurance) sluit. Dat betekent dat Martinair geen ‘eigen’ vracht meer vervoert, maar door een of meer andere luchtvaartmaatschappijen als vervoerder wordt ingeschakeld. Martinair levert dan het vliegtuig (aircraft) en de vliegers (crew), terwijl onderhoud (maintenance) en verzekering (insurance) voor haar rekening komen. 
        (xix) Een vereiste om een Operating Carrier te zijn, is het bezitten van een zogenaamde Air Operators Certificate (hierna: AOC). 
        (xx) Martinair verleent alleen nog de door de luchtvaartwetgeving voor de AOC vereiste ‘vluchtgebonden’ diensten. Alle andere activiteiten zijn door Martinair bij KLM ondergebracht.
        (xxi) Een aantal grondmedewerkers van Martinair is per 1 januari 2014 bij KLM in dienst getreden. Martinair heeft sindsdien nog slechts vrachtvliegers (tot voor kort ongeveer 220 fte) in dienst. KLM heeft deze vrachtvliegers geen arbeidsovereenkomst aangeboden.
        (xxii) Het ondersteunende personeel voor de hiervoor onder (xx) bedoelde  vluchtgebonden activiteiten wordt door KLM gedetacheerd bij Martinair. 
        (xxiii) KLM en/of AFKL Cargo koopt sinds 1 januari 2014 jaarlijks een vooraf gegarandeerd aantal vlieguren in bij Martinair tegen een jaarlijks vooraf vast te stellen tarief, waarbij de brandstofkosten en de overige vluchtgerelateerde kosten door KLM aan Martinair worden vergoed met een opslag van 3%. Martinair betaalt aan KLM een vergoeding voor de door KLM geleverde commerciële en ondersteunende diensten. Martinair heeft gedurende enige tijd ook voor derden, waaronder Etihad Airways en Kenya Airways, vracht vervoerd. In 2014 zijn die contracten geëindigd.
        (xxiv) Op dit moment heeft Martinair vier vliegtuigen tot haar beschikking. Dat zijn alle Full Freighters. KLM heeft geen Full Freighter-toestellen meer in haar operationele vloot.
        (xxv) Martinair heeft twee dochtermaatschappijen: Martinair Flight Academy en het technisch onderhoudsbedrijf RJC.
        (xxvi) Er zijn op dit moment nog ongeveer 100 vliegers bij Martinair in dienst. Er dreigt een verdere reorganisatie bij Martinair, als gevolg waarvan mogelijk een deel van de vrachtvliegers moet afvloeien. Een aantal vrachtvliegers is elders in dienst getreden, zonder behoud van senioriteit en/of anciënniteit en tegen andere arbeidsvoorwaarden.
      
      
    
    
      2.3
      
        
          [eisers] vorderen in dit geding – samengevat, en voor zover in cassatie van belang – een verklaring voor recht die inhoudt, kort gezegd: 
        	- 	dat zij per 1 januari 2014, althans een door de rechter vast te stellen datum, op grond van art. 7:663 BW (overgang van onderneming) van rechtswege in dienst zijn van KLM; 
        	- 	dat alle per de datum van overgang van onderneming uit de arbeidsovereenkomst tussen [eisers] en Martinair voortvloeiende rechten en plichten, waaronder rechten voortvloeiende uit anciënniteit en senioriteit, zijn overgegaan op KLM.	
        De rechtbank heeft de vorderingen van [eisers] afgewezen.
      
      
    
    
      2.4
      
        Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het, samengevat, en voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.
        	Het beslissende criterium voor de vraag of sprake is van een overgang van een onderneming in de zin van Richtlijn 2001/23 is of de desbetreffende entiteit haar identiteit behoudt, wat met name blijkt uit de daadwerkelijke voortzetting of de hervatting van de exploitatie ervan. Bij de vaststelling of aan die voorwaarde is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, waaronder met name de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overgang, de vraag of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer wordt overgenomen, de vraag of de clientèle wordt overgedragen, de mate waarin de vóór en na de overgang verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Het belang dat moet worden gehecht aan de onderscheiden criteria, verschilt naargelang de uitgeoefende activiteit en de productiewijze of bedrijfsvoering in de onderneming, de vestiging of het desbetreffende onderdeel van een vestiging. In een situatie als de onderhavige, die de luchtvaartsector betreft, moet de overdracht van materieel van wezenlijk belang worden geacht om te beoordelen of sprake is van de ‘overgang van een vestiging’. De omstandigheid dat de gestelde overgang van een onderneming binnen concernverband plaatsvindt, maakt dit niet anders. (rov. 3.3)
        MAC richt zich op het vrachtvervoer door de lucht, en is daarmee te beschouwen als een kapitaalintensieve onderneming. Van bijzonder belang voor de beoordeling of sprake is van een overgang van een onderneming is daarom de vraag of de vliegtuigen waarmee het vrachtverkeer plaatsvond, zijn overgedragen aan KLM. (rov. 3.5)
        Er is geen enkel door MAC in 2008 of 2009 gebruikt vrachtvliegtuig rechtstreeks overgenomen door KLM. Niet kan worden vastgesteld dat de door MAC in 2009 gebruikte vliegtuigen op enig moment zijn overgedragen aan KLM. (rov. 3.6.1)
        
          [eisers] voeren aan dat aan de veranderingen in de samenstelling van de vloot van MAC geen belang mag worden gehecht, omdat KLM als aandeelhouder (overwegende) invloed had op het aanschafbeleid door MAC van vliegtuigen. [eisers] stellen dat de directie van Martinair vanaf 1 januari 2013 bestaat uit (voormalige) KLM-managers, en dat het statutaire doel van Martinair mede omvat het dienen van de belangen van KLM. KLM heeft daar tegenover gesteld dat Martinair een eigen rechtspersoon is, met een eigen directie, eigen medezeggenschapsorganen en dat de beslissing aangaande de vloot door Martinair zelf is genomen, en niet door KLM, en dat de verkoop van de MAC-toestellen ook door Martinair is gedaan. Andere dochterondernemingen van KLM, zoals Transavia, hebben ook een statutaire bepaling die ertoe strekt mede het belang van de moedermaatschappij te dienen. (rov. 3.6.2)
        De door [eisers] aangevoerde omstandigheden met betrekking tot het gebruiksrecht van de vliegtuigen vormen eerder een aanwijzing voor de afwezigheid van de overgang van een onderneming, dan voor de aanwezigheid daarvan. (rov. 3.6.4)
        
          [eisers] hebben niet weersproken dat van de ongeveer 1000 personeelsleden van Martinair in 2008 er slechts 177 bij KLM in dienst zijn gekomen. Gelet op de genoemde en niet weersproken aantallen heeft bij Martinair een forse personeelsreductie plaatsgevonden. De realisatie daarvan is niet door KLM geschied, maar door Martinair. Voor de hoofdactiviteit van MAC, het vrachtvervoer door de lucht, zijn vliegers onmisbaar. Die vliegers zijn niet overgenomen door KLM. De al dan niet plaatsgevonden hebbende mutaties in het personeelsbestand van MAC wijzen naar het oordeel van het hof eerder op de afwezigheid dan op de aanwezigheid van de overgang van een onderneming. (rov. 3.7)
        Daar waar het gaat om landingsrechten en slots is het hof van oordeel dat de onderhavige situatie eerder past bij de afwezigheid van de overgang van een onderneming, dan bij de aanwezigheid daarvan. Ook als landingsrechten niet overdraagbaar zijn, geldt dat de landingsrechten onmisbaar zijn voor het  vrachtvervoer door de lucht. Het achterblijven van die rechten vormt dan een aanwijzing dat geen sprake is geweest van de overdracht van een zelfstandige economische activiteit. (rov. 3.8)
        
          [eisers] hebben niet wezenlijk betwist dat de overgrote meerderheid van vliegbestemmingen ongewijzigd bij Martinair is gebleven en dat, afgezien van de tijdelijke situatie in Hong Kong, KLM op geen enkele bestemming is gaan vliegen waarop MAC gestopt was. Het door KLM verzorgde vrachtvervoer door de lucht is niet geheel gelijk te stellen met het vrachtvervoer zoals verricht door MAC. KLM vervoert (vrijwel) uitsluitend kleinere ladingen, die passen in het ruim van een passagiersvliegtuig, terwijl MAC ook grote voorwerpen vervoert, die in een passagiersvliegtuig niet passen, zoals Formule 1-auto’s. MAC richtte zich op dit deel van het vrachtvervoer in 2007/2008, en doet dat nog steeds. KLM heeft dat deel van het vrachtvervoer (de grotere voorwerpen) ook niet overgenomen. Een en ander vormt eerder aanleiding te concluderen tot de afwezigheid van de overgang van een onderneming, dan tot de aanwezigheid daarvan. (rov. 3.9)
        MAC is als zelfstandige entiteit in de markt aanwezig gebleven, klanten kunnen afzonderlijk met MAC contracteren en hebben dat ook regelmatig gedaan: dat zijn niet meer zozeer bedrijven die zelf behoefte hebben aan vervoer, maar wel andere luchtvaarmaatschappijen. In het bijzonder heeft MAC KLM als klant en is zij wat dat betreft te beschouwen als belangrijke onderaannemer van door KLM geworven contracten. KLM en MAC werken ook kenbaar voor de buitenwereld nauw met elkaar samen, getuige bijvoorbeeld het logo waarin zowel de afkortingen van KLM als van Air France als die van MAC voorkomen. Ten aanzien van het onderdeel klanten bestaan er zowel omstandigheden die op de aanwezigheid als die op de afwezigheid van de overgang van een onderneming duiden. (rov. 3.10)
        MAC kan haar activiteiten slechts uitvoeren en voert deze ook uit op grond van een aan MAC afgegeven AOC. Ook heeft Martinair een eigen door de overheid verstrekte exploitatievergunning, en is zij door een externe inspectie (Civil Aviation Authority The Netherlands, ILT) aangemerkt als zelfstandige Continuing Airworthiness Management Organisation. Wat dat betreft kan niet worden geconcludeerd dat MAC haar zelfstandigheid als gevolg van de overgang van een onderneming heeft verloren en slechts is te beschouwen als façade. (rov. 3.11)
        Ten aanzien van de ondersteunende taken, zoals sleepdiensten en onderhoud, heeft in ieder geval in de loop van de tijd een integratie plaatsgevonden van de destijds door Martinair verrichte activiteiten en die van KLM. Dat kan wijzen op de overgang van een onderneming, maar dat hoeft niet. (rov. 3.12)
        Martinair heeft haar eigen bestuur dat alle beslissingen zelf neemt, sluit haar eigen cao’s, heeft haar eigen pensioenfonds, haar eigen medezeggenschapsorganen, en die medezeggenschapsorganen hebben ook geprocedeerd tegen Martinair. Martinair heeft nog steeds haar eigen winst en verliesrekening en 58 vliegers, onder wie appellanten, hebben in rechte aanspraak gemaakt op een winstdeling gebaseerd op de door Martinair gemaakte winst. (rov. 3.13)
        Concluderend, de hierboven besproken omstandigheden tegen elkaar afwegend, is geen sprake geweest van de overgang van een onderneming van MAC naar KLM. (rov. 3.14)
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1.1
      De onderdelen 1-11 en 15 van het middel zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat geen sprake is van de overgang van een onderneming en tegen de motivering van dat oordeel. Bij de beoordeling van deze onderdelen stelt de Hoge Raad het volgende voorop. 
      
    
    
      3.1.2
      Ingevolge art. 7:663 BW gaan door overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van die overgang voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege over op de verkrijger. Voor zover hier van belang, moet voor de toepassing van de art. 7:662-666 BW onder overgang worden verstaan ‘de overgang, ten gevolge van een overeenkomst (…) van een economische eenheid die haar identiteit behoudt’, terwijl onder economische eenheid moet worden verstaan ‘een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit’ (art. 7:662 lid 2, aanhef en onder a en b, BW).
      
    
    
      3.1.3
      De art. 7:662-666 BW strekken ter uitvoering van Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (hierna: de Richtlijn). Uit de opzet en de bewoordingen van de Richtlijn blijkt dat deze ten doel heeft, ook bij verandering van ondernemer, de continuïteit van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen. 
      
    
    
      3.1.4
      Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU is voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang in de zin van de Richtlijn, het beslissende criterium of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Met het oog daarop dient te worden onderzocht of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsmiddelen. Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld. Het belang dat moet worden gehecht aan de onderscheiden factoren, verschilt naar gelang van de uitgeoefende activiteit en tevens van de productiewijze of bedrijfsvoering in de onderneming. Indien de gestelde overgang van een onderneming de luchtvaartsector betreft, moet de overdracht van het materieel (de vliegtuigen) van wezenlijk belang worden geacht om te beoordelen of sprake is van ‘overgang van een vestiging’ in de zin van art. 1, lid 1, van de Richtlijn. Daarbij is het niet noodzakelijk dat eigendomsoverdracht heeft plaatsgevonden.
      
    
    
      3.2.1
      Onderdeel 3 van het middel bevat onder meer de klacht dat het hof geen aandacht heeft besteed aan het betoog van [eisers] dat KLM, door de vergaande integratie van MAC in KLM, in alle opzichten de zeggenschap heeft verkregen over de vloot van MAC, zowel over de inzet als over de omvang en samenstelling ervan. Het onderdeel wijst meer in het bijzonder op de volgende stellingen van [eisers] :
      
      
        -	Doordat KLM het commerciële apparaat van MAC heeft overgenomen dan wel vervangen door het hare, met als gevolg dat klanten zich niet meer tot MAC maar uitsluitend tot KLM kunnen wenden, bepaalt KLM de verdeling van de vracht over de vliegtuigen van KLM (bellies and combis) en MAC (full freighters) en daarmee of, waarheen en wanneer de vliegtuigen van MAC vliegen.
        -	KLM heeft in 2009 MAC opgedragen haar vier Boeings stil te zetten en in plaats daarvan vier Boeings van KLM te gaan gebruiken, waarmee KLM de vliegtuigen van MAC in feite door de hare verving.
        -	KLM heeft besloten de full freight activiteiten te verminderen van negen naar drie vlootlijnen, als gevolg waarvan vijf MD-11 toestellen van MAC zijn verkocht; KLM heeft voor dit besluit advies gevraagd aan haar ondernemingsraad en in de adviesaanvraag de operating carrier (MAC) kosten (crew, fuel, fleet en maintenance) als haar kosten gepresenteerd.
        -	Het was KLM die naar aanleiding van de reductie van de full freight activiteiten en de uitfasering van de MD-11 vliegtuigen een persbericht deed uitgaan (waarin niet over MAC werd gerept).
        -	Uit het jaarverslag over 2015 van KLM blijkt dat KLM de full freight activiteiten en de full freight vliegtuigen als onderdeel van haar eigen cargo business beschouwt.
        -	KLM heeft de kosten voor de uitfasering van de MD-11 vliegtuigen gedragen.
        -	De slots die zijn vrijgevallen door de reductie van de vloot van MAC zijn aan KLM overgedragen.
      
      
    
    
      3.2.2
      Het hiervoor in 3.2.1 weergegeven betoog van [eisers] komt erop neer dat het KLM is die de feitelijke zeggenschap heeft over de vliegtuigen van MAC en dat KLM die vliegtuigen in feite exploiteert als onderdeel van de onderneming van KLM. Het hof is in rov. 3.6.1, 3.6.3 en 3.6.4 slechts ingegaan op de vraag of de eigendom van de vrachtvliegtuigen van MAC is overgedragen aan KLM en het heeft in rov. 3.6.2 volstaan met een weergave van de stellingen van [eisers] dat KLM als aandeelhouder overwegende invloed had op het aanschafbeleid door MAC van vliegtuigen en dat het bestuur van Martinair vanaf 1 januari 2013 bestaat uit managers van KLM, en van de daartegenover door KLM c.s. ingenomen stellingen dat Martinair een eigen rechtspersoon is, met een eigen directie en eigen medezeggenschapsorganen, dat de beslissing aangaande de vloot door Martinair zelf is genomen, en niet door KLM, en dat de verkoop van de MAC-toestellen ook door Martinair is gedaan. Het hof heeft met een en ander niet gerespondeerd op het betoog van [eisers] dat het KLM is die de feitelijke zeggenschap heeft over de vliegtuigen van MAC en dat KLM die vliegtuigen in feite exploiteert als onderdeel van de onderneming van KLM. Nu dit betoog van belang kan zijn voor de beantwoording van de vraag of de exploitatie van de onderneming in feite door KLM wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsmiddelen en daarmee of sprake is van een overgang van de onderneming (zie hiervoor in 3.1.4), had het hof de juistheid ervan moeten onderzoeken en daarop gemotiveerd moeten beslissen. De klacht treft dus doel.
      
    
    
      3.3.1
      
        Onderdeel 6.1 keert zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat [eisers] niet wezenlijk hebben betwist dat, afgezien van de tijdelijke situatie in Hong Kong, KLM op geen enkele bestemming is gaan vliegen waarop MAC gestopt is. 
        	Dit onderdeel is gegrond. [eisers] hebben gemotiveerd en onder verwijzing naar producties gesteld dat KLM in wezen een aantal met name genoemde vrachtbestemmingen heeft overgenomen doordat MAC op die bestemmingen minder is gaan vliegen of helemaal is gestopt, en KLM daarop met passagiersvliegtuigen met vrachtcapaciteit is begonnen te vliegen of daarop meer is gaan vliegen. Het oordeel van het hof dat [eisers] niet wezenlijk hebben betwist dat KLM op geen enkele bestemming is gaan vliegen waarop MAC gestopt is, is dan ook onbegrijpelijk.
      
      
    
    
      3.3.2
      
        Onderdeel 6.2 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof een onderscheid aanbrengt tussen het door KLM en het door MAC verzorgde vrachtvervoer en dat het hof betekenis toekent aan de omstandigheid dat het door KLM verzorgde vrachtvervoer door de lucht niet geheel gelijk te stellen is met het vrachtvervoer zoals verricht door MAC, nu MAC in de ‘full freighters’ ook grote voorwerpen kan vervoeren die niet passen in de ‘belly’ van een passagiersvliegtuig. Het onderdeel wijst onder meer op de stellingen van [eisers] dat er een grote mate van overlap bestaat tussen de vracht die MAC vervoert en de vracht die KLM vervoert, en dat 95% van alle vracht zowel in een vrachtvliegtuig als in een passagiersvliegtuig kan worden vervoerd.
        Het onderdeel slaagt. Nu het hof deze door het onderdeel genoemde stellingen van [eisers] niet kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken, geeft het oordeel dat het onderscheid tussen het door KLM en het door MAC verzorgde vrachtvervoer eerder aanleiding vormt te concluderen tot de afwezigheid van een overgang van onderneming, dan tot de aanwezigheid daarvan, onvoldoende inzicht in de door het hof gevolgde gedachtegang.
      
      
    
    
      3.4.1
      Onderdeel 7 is gericht tegen de oordelen (in rov. 3.10) dat MAC als zelfstandige entiteit in de markt aanwezig is gebleven, dat klanten afzonderlijk met MAC kunnen contracteren en dat met name luchtvaartmaatschappijen dat ook regelmatig gedaan hebben. Het onderdeel klaagt onder meer dat deze oordelen onbegrijpelijk zijn in het licht van de volgende stellingen van [eisers] :
      
      
        a) De overeenkomsten met Etihad en Kenya Airways werden, samengevat weergegeven, weliswaar door de juridische entiteit MAC aangegaan, maar in werkelijkheid door KLM gesloten.
        b) MAC werd bovendien niet werkelijk ingeschakeld door Kenya Airways, maar door een joint venture van KLM en Kenya Airways.
        c) MAC heeft geen commerciële organisatie meer, onder andere omdat (a) haar commerciële afdelingen zijn overgegaan naar KLM, (b) de buitenlandse verkoopkantoren van MAC zijn opgegaan in die van Air France-KLM, (c) het uitgebreide GSA-netwerk van MAC is beëindigd onder betaling van goodwill door KLM en (d) de website van MAC doorlinkt naar het commerciële portal van KLM, zodat potentiële klanten zich niet meer kunnen wenden tot MAC, maar uitsluitend tot KLM.
        d) De Airway Bill van MAC is vervangen door die van KLM, waardoor alle door MAC te vervoeren vracht onder de verantwoordelijkheid van KLM moet worden vervoerd.
        e) De gehanteerde algemene voorwaarden van MAC zijn vervangen door die van AFKL Cargo.
        f) De ACMI-overeenkomst op basis waarvan KLM ‘klant’ zou zijn van MAC, betekent feitelijk dat KLM volledige controle heeft over de mate waarin en wijze waarop MAC wordt ingezet, waarbij de zelfstandigheid van MAC kunstmatig in stand gehouden wordt door middel van een ‘cost+ regeling’, op grond waarvan KLM alle kosten van MAC – die door KLM zelf bij MAC in rekening zijn gebracht – vergoedt met een opslag van 3%, behoudens de ACMI-kosten, die KLM krachtens de ACMI overeenkomst vergoedt.
        g) Van de vier elementen van de ACMI-overeenkomst (Aircraft, Crew, Maintenance en Insurance) ligt slechts één in het domein van MAC (Crew) en de overige drie onderdelen (Aircraft, Maintenance en Insurance) worden door KLM geleverd.
        h) KLM onderhandelt feitelijk met zichzelf over de ACMI-overeenkomst, zodat ook in die zin niet kan worden gezegd dat MAC klant is van KLM.
        i) Er is sprake van exploitatie van MAC door KLM, waarbij het economisch risico rust bij KLM.
        j) MAC is commercieel geheel afhankelijk van KLM, die haar enige ‘klant’ is.
      
      
    
    
      3.4.2
      Deze klacht slaagt. De oordelen van het hof dat MAC als zelfstandige entiteit in de markt aanwezig is gebleven, dat klanten afzonderlijk met MAC kunnen contracteren en dat met name luchtvaartmaatschappijen dat ook regelmatig gedaan hebben, zijn zonder nadere motivering onbegrijpelijk in het licht van de hiervoor in 3.4.1 onder a - h weergegeven en door het hof niet onjuist bevonden stellingen van [eisers] Deze stellingen, die uitmonden in de hiervoor in 3.4.1 onder i - j weergegeven stellingen van [eisers] dat sprake is van exploitatie van MAC door KLM, waarbij het economisch risico rust bij KLM, respectievelijk dat MAC commercieel geheel afhankelijk is van KLM, die haar enige ‘klant’ is, kunnen van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of de exploitatie van MAC in feite door KLM als nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsmiddelen, en daarmee of overgang van de onderneming van MAC heeft plaatsgevonden (zie hiervoor in 3.1.4). 
      
    
    
      3.5
      Het arrest van het hof kan niet in stand blijven. De onderdelen 1-11 en 15 van het middel, die alle zijn gericht tegen het oordeel dat geen sprake is van overgang van onderneming, behoeven voor het overige geen behandeling. Na verwijzing zal, met inachtneming van alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken (zie hiervoor in 3.1.4), opnieuw moeten worden onderzocht of een overgang van de onderneming heeft plaatsgevonden.
      
    
    
      3.6
      De onderdelen 12-14 kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de daarin vervatte klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
        4.	Beslissing
      
      
        De Hoge Raad:
        - vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 1 mei 2018;
        - verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;
        - veroordeelt KLM c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 508,19 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. 
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren       M.V. Polak, C.E. du Perron, H.M. Wattendorff en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 29 november 2019.
      
    
  
  
    Pb 1977, L 61/26; gewijzigd door Richtlijn 98/50/EG (Pb 1998, L 201/88) en gehercodificeerd in Richtlijn 2001/23/EG (Pb 2001, L 82/16).
  
  
     	HvJEU 18 maart 1986, zaak 24/85, ECLI:EU:C:1986:127 (Spijkers), punt 11.
  
  
     	Zie bijvoorbeeld HvJEU 18 maart 1986, zaak 24/85, ECLI:EU:C:1986:127 (Spijkers), punt 11-13.
  
  
     	HvJEU 11 maart 1997, zaak C-13/95, ECLI:EU:C:1997:141 (Süzen), punt 18.
  
  
     	HvJEU 9 september 2015, zaak C-160/14, ECLI:EU:C:2015:565 (Air Atlantis), punt 29.
  
  
     	HvJ EU 15 december 2005, gevoegde zaken C-232/04 en C-233/04, ECLI:EU:C:2005:778 (Securicor), punt 37-41; HvJEU 9 september 2015, zaak C-160/14, ECLI:EU:C:2015:565 (Air Atlantis), punt 30.
  
  
     	Memorie van grieven 2.74; akte van 14 maart 2017, 2.25 en 2.31.