ECLI:NL:GHARL:2016:1806, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-03-2016, 200.082.544/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wijziging standpunt in hoger beroep. Bewijsopdracht ten aanzien van tenietgaan van de vordering.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.082.544/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 85624/HA ZA 07-846)
    
    
    
    
      
        arrest van 8 maart 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        IZB-Cargo & Co GmbH,
      
      gevestigd te Triefenstein, Duitsland,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna IZB,
      advocaat: mr. J.F. Bienfait, kantoorhoudend te Rotterdam,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1Volharding Shipyards Newbuilding B.V.,
    
      gevestigd te Westerbroek,
      hierna: Volharding,
      
        2. Wagenborg Sleepdienst B.V.,
      
      gevestigd te Delfzijl,
      hierna: Wagenborg,
      geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
      appellanten in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eiseressen in reconventie,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden.
    
    
    
      Het hof verwijst naar het tussenarrest van 29 september 2015
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep  
    
    
      1.1
      Ter uitvoering van het tussenarrest van 29 september 2015 heeft Volharding een akte genomen. Vervolgens heeft IZB een antwoordakte genomen.
      
    
    
      1.2
      Vervolgens hebben partijen de processtukken overgelegd en arrest gevraagd.
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1
      Bij tussenarrest van 29 september 2015 (hierna: het tussenarrest) is de zaak naar de rol verwezen en is Volharding verzocht bij akte duidelijkheid te verschaffen over de rechtsverhouding tussen haar en Wagenborg voor zover deze betrekking heeft op het traject vanaf de werf in Belgrado tot Constanza, onder overlegging van (indien van toepassing) het daarop betrekking hebbende contract.
      
    
    
      2.2
      
        Volharding heeft in haar na het tussenarrest genomen akte haar standpunt herhaald dat het towcon agreement alleen van toepassing is op het zeevervoer vanaf Constanza naar Harlingen. Zij verwijst daartoe naar het opschrift van (Part I van) dit document en hetgeen is ingevuld in een tweetal vakjes ervan. Wat betreft het door haar aan Wagenborg opgedragen vervoer van Belgrado naar Constanza heeft Volharding gesteld dat hiervoor geen afzonderlijk contract is opgesteld en dat die vervoersovereenkomst beheerst wordt door Boek 8 van het BW. 
        IZB heeft in reactie hierop haar standpunt herhaald dat het towcon agreement wel tevens van toepassing is op het traject Belgrado-Constanza.
      
      
    
    
      2.3
      Het hof overweegt als volgt. Opnieuw heeft Volharding nagelaten de voorliggende vraag te beantwoorden in de sleutel van het door haarzelf als productie 7 bij conclusie van antwoord/eis overgelegde "Purchase Contract", waarin onder 2.2 als één van de drie door Wagenborg te leveren "services" wordt genoemd: "Transport midden- en voorschip [nr.] van Belgrado naar Harlingen". Bij dit document is door Volharding als enige bijlage gevoegd het towcon agreement. Gezien de nauwkeurige vastlegging van de wederzijdse afspraken en de daarmee gemoeide grote bedragen is het weinig aannemelijk dat dit document niet betrekking heeft op het gehele traject en dat ten aanzien van het traject Belgrado-Constanza helemaal geen schriftelijke voorwaarden zijn overeengekomen en partijen beoogd hebben hun rechtsverhouding in zoverre slechts door Boek 8 BW te laten beheersen. Daar komt bij dat de onder 3.1 van het Purchase Contract genoemde transportprijs van € 254.508,- gelijk is aan de in vakje 32 van (Part I van) het towcon agreement genoemde “towage price”. Dit vormt een sterke indicatie dat het towcon agreement op het gehele traject van Belgrado naar Harlingen betrekking heeft. Andere aanwijzingen daarvoor zijn hetgeen is ingevuld bij vakje 24 van Part I behorende bij het towcon agreement (Place of departure: Belgrado). Ook de geplande begindatum van 2 juli 2007 ingevuld in vakje 28 sub d duidt op vertrek uit Belgrado. Voorts wordt in de e-mail van 25 mei 2007 (zie r.o. 3.4 van het tussenarrest) gesproken over “het getekende bimcon twocon voor de sleep vanuit Belgrado”. Tenslotte zijn de in het addendum bij Part I opgenomen "Clause 27" en “Clause 33” van belang. Clause 27 luidt: "The cost for any bunker call en route from Belgrado tot Harlingen are for tugowners account". Clause 33 luidt, voor zover van belang: “It has mutually agreed upon that prior tot commencement of the sea towage the new building hull first be moved from the quay at Belgrado and will be inspected by one represenative of Volharding Shipyard together with one crewmember of performing tug”. Uit deze clausules blijkt dat het towcon agreement ook kwesties regelt die betrekking hebben op het traject vanaf Belgrado. Dat dit addendum van toepassing is, heeft Volharding zelf gesteld in haar akte na tussenarrest sub 5 (slot).
      
    
    
      2.4
      
        Tegenover genoemde sterke aanwijzingen staat het feit dat het towcon formulier (Part I) blijkens het opschrift daarvan ("Towcon" International Ocean Towage Agreement (lumpsum)) in het algemeen bedoeld zal zijn voor zeevervoer, alsmede hetgeen is ingevuld bij het vakje 13 (Tug name and type: Waterman, zijnde een zeesleper) en het vakje 22 (Nature of service(s): Ocean Towage).
        Deze contra-indicaties acht het hof echter van beduidend minder gewicht dan de hiervoor genoemde sterke aanwijzingen voor de aanname dat het towcon agreement tevens betrekking heeft op het gehele traject van Belgrado naar Harlingen. Daar komt nog bij dat het hier gaat om informatie die in het domein ligt van Volharding en Wagenborg. Deze partijen trekken in de onderhavige procedure gelijk op (opvallend genoeg, gezien hun ogenschijnlijk niet parallel lopende belangen). In dat licht constateert het hof dat door Volharding geen verklaring namens Wagenborg is overgelegd ter ondersteuning van haar standpunt. In tegendeel: uit het door Volharding overgelegde faxbericht van haar aan Wagenborg d.d. 
        5 november 2007 (prod. 3 bij akte van 19 augustus 2014) blijkt dat Wagenborg de claim van Volharding inzake de schade aan het casco heeft afgewezen met een beroep op Part II van het Towcon agreement. 
      
      
    
    
      2.5
      Bij deze stand van zaken is het gerechtvaardigd uit te gaan van het vermoeden dat het towcon agreement betrekking heeft op het gehele transport van Belgrado naar Harlingen, behoudens door Volharding te leveren tegenbewijs. Het hof zal haar tot dit tegenbewijs toelaten.
      
    
    
      2.6
      Bij het tussenarrest heeft het hof Volharding voorts in de gelegenheid gesteld te reageren op de stelling van IZB dat Part II behorende bij het towcon agreement bestaat uit algemene voorwaarden en dat Volharding daaraan ook gebonden is als zij die voorwaarden niet kende en Wagenborg dat moet hebben begrepen (artikel 6:232 BW). In reactie hierop heeft Volharding opnieuw (slechts) aangevoerd dat zij Part II nimmer heeft ontvangen. Zij betwist evenwel niet dat de bepalingen in Part II kwalificeren als algemene voorwaarden in de zin van artikel 6:231 BW. Zij heeft tevens niet (gemotiveerd) betwist dat zij en Wagenborg de toepasselijkheid van Part II zijn overeengekomen, zoals dat blijkt uit de tekst die staat vermeld boven de handtekeningen in Part I (zie r.o. 3.4 van het tussenarrest). Daarmee staat vast dat Volharding en Wagenborg de toepasselijkheid van Part II zijn overeengekomen. Daaraan kan niet afdoen dat Volharding Part II mogelijk niet van Wagenborg heeft ontvangen (artikel 6:232 BW).  
      
    
    
      2.7
      Het voorgaande leidt tot onderstaande beslissing.
      
      
      
        
          De beslissing
        
      
      
      
        Het gerechtshof:
      
      
      
        laat Volharding toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat haar rechtsverhouding met Wagenborg ten aanzien van het vervoer over het gehele traject, derhalve vanaf Belgrado tot Harlingen, wordt beheerst door de bepalingen van het towcon agreement;
      
      
      
        bepaalt  voor zover Volharding het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen  dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. L. Janse, hiertoe tot raadsheer‑commissaris benoemd;
      
      
      
        verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 22 maart 2016 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
      
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. L. Groefsema en mr. B.J.H. Hofstee en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 
        8 maart 2016.