ECLI:NL:GHARL:2017:5539, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-05-2017, 200.212.997
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissement hoofdelijk medeschuldenaar De enkele omstandigheid dat de schuldeiser als schuldeiser een recht van hypotheek heeft op een aan de schuldenaar toebehorend goed, neemt zijn bevoegdheid niet weg om, indien de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, diens faillietverklaring te verzoeken (HR 29 november 1968, NJ 1969/260, HR 18 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4412 , NJ 1983/1 en HR 10 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2076, NJ 1996/524). Dat de vordering van 
        De schuldeiser een van de bank overgenomen vordering betreft maakt dat niet anders. De bijzondere zorgplicht van een bank brengt niet zonder meer met zich dat zij ten opzichte van een hoofdelijk (mede)schuldenaar gehouden is eerst de bestaande zekerheden uit te winnen alvorens het faillissement aan te vragen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem					   
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel		
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.212.997
      (insolventienummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: C/05/17/157 F)
    
    
    
      
        arrest van 24 mei 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,wonende te [plaatsnaam] ,appellante,hierna: [appellante] ,
      advocaat: mr. R.J. Hoogeveen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Achterhoek B.V.,statutair gevestigd te Wijhe, gemeente Olst-Wijhe, kantoorhoudende te Colmschate, gemeente Deventer,geïntimeerde, hierna: De Achterhoek,
      advocaat: mr. P.F. Schepel.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      1.1
      Bij verzoekschrift van 14 februari 2017 heeft De Achterhoek de rechtbank Gelderland zittingsplaats Zutphen, verzocht het faillissement uit te spreken over [appellante] , haar echtgenoot [echgenoot appellante] (hierna: [echgenoot appellante] ), en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B.V. 1] , statutair gevestigd te Apeldoorn.
      
    
    
      1.2
      Bij beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 21 maart 2017 is het verzoek van De Achterhoek tot faillietverklaring van [echgenoot appellante] afgewezen.
      
    
    
      1.3
      Bij vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 21 maart 2017 is [B.V. 1] in staat van faillissement verklaard. Hierbij is mr. J.S.W. Lucassen benoemd tot rechter-commissaris en is tot curator aangesteld mr. R. Klein.
      
    
    
      1.4
      Bij vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 21 maart 2017 is  [appellante] in staat van faillissement verklaard. Daarbij is mr. Lucassen benoemd tot rechter-commissaris en is tot curator aangesteld mr. R. Klein. Het hof verwijst naar laatstgenoemd vonnis.
      
        
      
      
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Bij ter griffie van het hof op 29 maart 2017 ingekomen verzoekschrift is [appellante] in hoger beroep gekomen van het hiervoor onder rov. 1.4 genoemde vonnis en heeft zij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen en De Achterhoek te veroordelen in de kosten van beide procedures.
      
    
    
      2.2
      
        De mondelinge behandeling heeft op 11 mei 2017 plaatsgevonden. Het beroep is gelijk behandeld met het gelijktijdig bij dit hof ingestelde beroep van De Achterhoek tegen de hiervoor onder rov. 1.2 genoemde beschikking van de rechtbank van 21 maart 2017. Ter mondelinge behandeling zijn partijen overeengekomen dat alle in deze twee afzonderlijke zaken ingediende stukken over en weer door het hof kunnen worden beschouwd als in beide zaken overgelegd.[appellante] is verschenen, vergezeld van [echgenoot appellante] , en bijgestaan door mr. Hoogeveen. Namens De Achterhoek is verschenen [persoon 1] (hierna: [persoon 1] ), bijgestaan door 
        mr. Schepel. Voorts is verschenen de curator. 
      
      
    
    
      2.3
      Het hof heeft naast de verzoekschriften met bijlagen kennisgenomen van:
      
         de brief van 31 maart 2017 van mr. Hoogeveen met bijlage;
         de brief van 5 april 2017 van mr. Schepel met bijlagen;
         de brief van 9 mei 2017 van mr. Hoogeveen met bijlagen;
         de brief van 9 mei 2017 van mr. Hoogeveen met als bijlage productie 16 en
         de brief van 10 mei 2017 van de curator met zes bijlagen waaronder het eerste faillissementsverslag en drie taxatierapporten.
      
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1
      Nu ook in hoger beroep niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van [appellante] zich in een andere lidstaat dan Nederland bevindt, gaat het hof, evenals de rechtbank, op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.
      
    
    
      3.2
      
        
          [echgenoot appellante] was zelfstandig bevoegd bestuurder en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap [B.V. 1] Op 1 januari 2002 hebben [B.V. 1] en [appellante] de vennootschap onder firma ‘ [V.O.F. 1] ’ (verder: [V.O.F. 1] ) opgericht. Voor de financiering van de nieuwbouw van een fitnesscentrum heeft [B.V. 1] medio april 2005 een overeenkomst van geldlening gesloten met Rabobank. Nadien hebben [appellante] en [echgenoot appellante] aan [B.V. 1] een lening verstrekt van € 382.000. Op 23 november 2006 werd ten behoeve van [persoon 1] op de onroerende zaak van [B.V. 1] een derde hypotheek tot zekerheid voor een geldlening van € 325.000 gevestigd, welk bedrag op of omstreeks 1 december 2006 is uitbetaald.
        Medio oktober 2015 is de exploitatie en de inventaris van het fitnesscentrum door [V.O.F. 1] in huurkoop verkocht aan Smart Fit Apeldoorn B.V. (hierna: Smart Fit)  en heeft [B.V. 1] het bedrijfspand aan Smart Fit verhuurd. 
        Bij schrijven van 15 december 2015 heeft Rabobank het krediet opgezegd. Rabobank heeft vervolgens, na eerder de openbare verkoop van het bedrijfspand van [B.V. 1] te hebben aangezegd, haar vordering van € 1.298.871,- op [B.V. 1] en [V.O.F. 1] in mei 2016 verkocht en gecedeerd aan De Achterhoek. Daarmee heeft De Achterhoek het eerste en tweede hypotheekrecht verkregen op het bedrijfspand.
        Bij verstekvonnis van 6 januari 2016 zijn [V.O.F. 1] en haar vennoten [B.V. 1] en [appellante] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [persoon 2] , handelende onder de naam [Bedrijf X] (hierna: [Bedrijf X] ), van een bedrag van € 13.324,49 met rente en kosten. 
      
    
    
      3.3
      De rechtbank heeft [appellante] in staat van faillissement verklaard op grond van het volgende. Uit de inhoud van het verzoekschrift en het verhandelde ter zitting is summierlijk gebleken van het vorderingsrecht van De Achterhoek. [appellante] is vennoot van [V.O.F. 1] Rabobank heeft haar vordering op [V.O.F. 1] uit hoofde van een leningsovereenkomst bij akte van cessie overgedragen aan De Achterhoek. [appellante] is als vennoot voor die schuld hoofdelijk aansprakelijk. Daarnaast is gebleken van een (steun)vordering op [appellante] van [Bedrijf X] . Het bestaan van deze vordering is door [appellante] ook niet betwist. [appellante] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen, aldus de rechtbank.
    
    
      3.4
      Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de aanvraag daarvan bestaand vorderingsrecht van de aanvrager alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het bestaan van meerdere schulden, waarvan er tenminste één opeisbaar is, is weliswaar een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.
    
    
      3.5
      
        Het hof oordeelt als volgt. In hoger beroep is niet meer in geschil dat De Achterhoek ten tijde van de faillissementsaanvraag een aanzienlijke opeisbare vordering op [appellante] had en ook nu nog heeft. Deze vordering berust op de hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellante] , als vennoot van [V.O.F. 1] , voor de schulden van deze vennootschap (dus ook voor de schuld van de V.O.F. aan thans De Achterhoek). Daarnaast is gebleken dat sprake is van een vordering van Syncasso op [V.O.F. 1] [appellante] is als vennoot hiervoor hoofdelijk aansprakelijk en Syncasso heeft de vordering ook bij de curator in het faillissement van [appellante] ingediend. Dat zij, zoals zij ter mondelinge behandeling verklaarde, van deze schuld geen weet heeft, doet daar niet aan af en vormt een onvoldoende betwisting van het bestaan van de vordering.
        Op grond van het voorgaande staat het vorderingsrecht van de aanvrager en de pluraliteit van schuldeisers vast, terwijl tenminste één schuld opeisbaar is. 
        Bij de vraag of [appellante] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen, acht het hof met name van belang dat [appellante] , zoals zij ter mondelinge behandeling verklaard heeft, thans niet en ook niet binnen afzienbare tijd over middelen beschikt om (naast de faillissementskosten, waaronder het salaris van de curator) op haar schulden te betalen. Naar eigen zeggen heeft zij “geen cent meer”. Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat summierlijk is gebleken dat [appellante] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.
      
    
    
      3.6
      
        Het hof ziet zich ten slotte gesteld voor de door [appellante] aan de orde gestelde vraag of De Achterhoek een rechtens te respecteren belang heeft bij onderhavig faillissementsverzoek of dat hierbij sprake is van misbruik van bevoegdheid. 
        Het hof stelt voorop dat vereist is dat de aanvrager van het faillissement een redelijk belang heeft bij de faillietverklaring. Het verzoek tot faillietverklaring dient daarnaast te worden afgewezen indien de aanvrager misbruik maakt van zijn bevoegdheid om het faillissement aan te vragen. Een bevoegdheid kan volgens artikel 3:13 lid 2 BW onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.
        Het opgeworpen verweer van [appellante] dat De Achterhoek geen rechtens te respecteren belang heeft bij onderhavig faillissementsverzoek omdat zij voldoende onderpand heeft en De Achterhoek derhalve eerst het recht van hypotheek dient uit te winnen alvorens zij het faillissement van [appellante] mag verzoeken, treft geen doel. De enkele omstandigheid dat De Achterhoek als schuldeiser een recht van hypotheek heeft op een aan de schuldenaar toebehorend goed, neemt zijn bevoegdheid niet weg om, indien de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, diens faillietverklaring te verzoeken (HR 29 november 1968, NJ 1969/260, HR 18 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4412 , NJ 1983/1 en HR 10 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2076, NJ 1996/524). Dat de vordering van 
        De Achterhoek een van Rabobank overgenomen vordering betreft maakt dat niet anders. De bijzondere zorgplicht van een bank brengt niet zonder meer met zich dat zij ten opzichte van een hoofdelijk (mede)schuldenaar gehouden is eerst de bestaande zekerheden uit te winnen alvorens het faillissement aan te vragen.
        
          [appellante] voert voorts als verweer dat het enkele doel van het faillissementsverzoek is om de belangen van [persoon 1] , bestuurder van De Achterhoek, te dienen en niet het belang van De Achterhoek zelf en dat de bevoegdheid om een faillissementsverzoek in te dienen daartoe niet is verleend. Tegenover het ter mondelinge namens De Achterhoek ingenomen standpunt dat enkel voldoening van de vordering van De Achterhoek en onderzoek door de faillissementscurator naar voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen het motief is van de faillissementsaanvraag, heeft [appellante] haar verweer dat sprake is van misbruik van bevoegdheid onvoldoende gemotiveerd.  Hieruit volgt dat het verweer dat een redelijk belang bij de faillissementsaanvraag ontbreekt of dat sprake is van misbruik van bevoegdheid wordt verworpen.
      
      
    
    
      3.7
      De slotsom is dat het hoger beroep faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 21 maart 2017.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, H.L. Wattel en H.M.L. Dings, en is op 24 mei 2017 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.