ECLI:NL:HR:2012:BX5029, Hoge Raad, 25-09-2012, 11/05414
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2012-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: ISD-maatregel. De rechter die de ISD-maatregel oplegt, zal in de motivering van zijn beslissing ervan blijk dienen te geven zich ervan te hebben vergewist dat aan alle in die bepaling gestelde voorwaarden (meer in het bijzonder of de voorwaarden a.b.i. art. 38m.1.2º en 3º Sr zijn vervuld) is voldaan (HR LJN AY8975). Het Hof heeft o.g.v. het uittreksel uit de justitiële documentatie vastgesteld dat verdachte eerder meermalen ter zake van diefstal en andere strafbare feiten is veroordeeld. Echter uit ’s Hofs overweging blijkt niet dat de verdachte in de 5 jaren voorafgaand aan de bewezenverklaarde feiten ten minste 3 maal wegens een misdrijf onherroepelijk is veroordeeld tot een vrijheidsbenemende straf. Evenmin houdt ‘s hofs overweging in dat t.t.v. het bewezenverklaarde feit in ieder geval 3 van die veroordelingen geheel ten uitvoer waren gelegd. Voorts heeft het Hof niet in voldoende mate blijk gegeven zich ervan te hebben vergewist dat de in art. 38m.1.3º Sr genoemde voorwaarde is vervuld. De oplegging van de maatregel is dan ook ontoereikend gemotiveerd.

25 september 2012
      Strafkamer
      nr. S 11/05414
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 18 oktober 2011, nummer 23/000984-11, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1951, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Amsterdam, locatie Havenstraat" te Amsterdam. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. P.H.L.M. Souren, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend wat betreft de oplegging van de maatregel, en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    2. Beoordeling van het middel
    
    2.1. Het middel klaagt over de oplegging van de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (hierna: ISD-maatregel).
    
    
      2.2. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard:
      "dat hij op 5 november 2010 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen drie portemonnees, ter waarde van 137,45 euro, toebehorende aan winkelbedrijf Bijenkorf, perceel Dam 1."
    
    
    2.3. Het Hof heeft de verdachte te dier zake de ISD-maatregel opgelegd voor de duur van twee jaren.
    
    
      2.4. Het Hof heeft ten aanzien van de oplegging van de ISD-maatregel, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende overwogen:
      "De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het ten laste gelegde de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders voor de duur van 2 jaren opgelegd.
      Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders voor de duur van 2 jaren zal worden opgelegd.
      Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen maatregel bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
      Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
      De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal van drie portemonnees uit de Bijenkorf. Dit is een ergerlijk feit, waarmee de verdachte geen respect heeft getoond voor andermans eigendom. Bovendien zijn winkeliers hierdoor genoodzaakt extra kosten te maken ten behoeve van de beveiliging, wat uiteindelijk afgewenteld zal worden op de maatschappij.
      Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 27 september 2011 is de verdachte eerder meermalen ter zake van diefstal en daarnaast voor andere strafbare feiten veroordeeld.
      Het hof heeft kennisgenomen van het rapport van GGZ Inforsa JVz Amsterdam d.d. 26 januari 2011, opgemaakt door H. van der Knaap. Dit rapport houdt - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende in:
      [Verdachte] is een 60-jarige man die in 1983 voor het eerst werd veroordeeld en sindsdien steeds frequenter is aanraking is gekomen met justitie. Bij [verdachte] is sprake van harddruggebruik, vermoedelijk (gedeeltelijk) in remissie. Verder lijkt er sprake te zijn van problematisch alcohol- en mogelijk cannabisgebruik, wat betrokkene eveneens ontkent.
      Betrokkene staat bekend als een zorgmijdende man. Het gebrekkige probleembesef, de neiging tot handelen gericht op resultaat op korte termijn en het onvermogen om zich staande te houden in het dagelijks leven, doen vermoeden dat bij hem sprake is van een verstandelijke beperking of persoonlijkheidsproblematiek. Echter, uit onderzoek is naar voren gekomen dat van dat alles geen sprake is.
      Het recidiverisico wordt ingeschat als hoog. Ingeschat wordt ook dat er een hoog risico op onttrekken aan voorwaarden is.
      De JVz adviseert de onvoorwaardelijke ISD-maatregel op te leggen, indien de verdachte schuldig wordt bevonden.
      Voorts heeft het hof acht geslagen op het pro justitia rapport d.d. 20 januari 2011, opgemaakt door prof. dr. C. Jonker, neuroloog. Dit rapport houdt - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende in:
      Bij betrokkene is sprake van een premorbide intelligentie van een gemiddeld niveau. Er is geen sprake van duidelijke cognitieve stoornissen. Er zijn hoogstens wat lichte beperkingen van het werkgeheugen, ophalen van informatie en mogelijke mentale flexibiliteit. De eenvoudige aandacht (..) lange termijn geheugen (..) overzicht en plannen zijn niet gestoord. Er is sprake van hersenorganisch lijden in de zin van (geringe) vasculaire afwijkingen in de hersenen. Ten tijde van het ten laste gelegde bestond dit lijden reeds. Het is onwaarschijnlijk dat dit lijden het gedrag van betrokkene ten tijde van het plegen van het ten laste gelegde (het hof begrijpt: in de onderhavige strafzaak) heeft beïnvloed.
      Daarnaast heeft het hof acht geslagen op het pro justitia rapport d.d. 22 januari 2011, opgemaakt door prof. dr. J. Neeleman, psychiater. Dit rapport houdt - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende in:
      Betrokkene is lijdende aan cocaïne afhankelijkheid in remissie, mogelijk een milde cognitieve stoornis niet anderszins omschreven en hij heeft afhankelijke persoonlijkheidstrekken.
      Geadviseerd wordt om betrokkene toerekeningsvatbaar te achten.
      Tevens heeft het hof acht geslagen op de beantwoording van de aanvullende vragen d.d. 5 februari 2011, opgemaakt door prof. dr. J. Neeleman, psychiater. Dit rapport houdt - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende in:
      De ingeslepenheid van het delictpatroon hangt samen met de gevorderde leeftijd van betrokkene. Langer durende gedragstraining als voorbereiding op een begeleid wonen traject kan hiervoor een remedie zijn. Dit dient strak gekaderd te gebeuren want de leerbaarheid van betrokkene kan verwacht worden laag te zijn en dagelijkse sturing lijkt nodig te (zullen) zijn. 
      Medewerking aan een verplicht reclasseringsadvies kan een alternatief voor het ISD programma zijn, maar bedacht moet wel worden dat er een redelijk lange reclasseringshistorie is met recidives in proeftijden en zich niet houden aan afspraken met de reclassering.
      Mede gezien deze adviezen levert een voorwaardelijke straf, met als bijzondere voorwaarde het volgen van een ambulante behandeling, een te groot risico op dat de verdachte in zijn delictpatroon terugvalt. 
      Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman nog gesteld dat de officier van justitie in eerste aanleg in strijd met de ter zake toepasselijke richtlijnen niet onder ogen heeft gezien of het gevangeniswezen voldoende capaciteit biedt voor het ondergaan van een ISD-maatregel door de verdachte. Hij baseert deze stelling erop dat de officier van justitie ter terechtzitting in eerste aanleg dit onderwerp niet aan de orde heeft gesteld.
      Dit verweer gaat niet op. Dat de officier van justitie ter terechtzitting in eerste aanleg niet heeft "aangegeven of capaciteit beschikbaar is", zoals de richtlijn voor strafvordering bij meerderjarige veelplegers van 14 juli 2009 voorschrijft, betekent niet dat bij de vordering met die capaciteit geen rekening is gehouden. Ter terechtzitting in hoger beroep hebben zowel de raadsman als de advocaat-generaal desgevraagd verklaard dat hun geen capaciteitsproblemen bij inrichtingen voor stelselmatige daders bekend zijn. Het hof heeft ook ambtshalve geen aanwijzing voor dergelijke capaciteitsproblemen.
      Het hof gaat ervan uit dat het openbaar ministerie een door het hof op te leggen ISD-maatregel naar behoren ten uitvoer zal leggen.
      Het hof acht, alles afwegende, een plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders van na te melden duur passend en geboden.
      Om de door de deskundige Neeleman bedoelde strak gekaderde, langer durende gedragstraining als voorbereiding op een begeleid wonen traject, de beëindiging van de recidive van verdachte en het leveren van een bijdrage aan de oplossing van zijn problematiek alle kansen te geven en voorts ter optimale bescherming van de maatschappij, is het van belang dat voldoende tijd wordt genomen om de ISD-maatregel ten uitvoer te leggen. Daarom zal de rechtbank (de Hoge Raad leest: het Hof) de maatregel voor de maximale termijn van twee jaren opleggen en de tijd die door verdachte voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht niet in mindering brengen op de duur van de maatregel.
      Het hof acht voorts geen termen aanwezig om te beslissen dat er een tussentijdse evaluatie plaats zal vinden, waarbij wordt opgemerkt dat artikel 38s lid 2 Sr de mogelijkheid biedt om een verzoek daartoe in een later stadium te doen."
    
    
    
      2.5. Art. 38m, eerste lid, Sr luidt:
      "De rechter kan op vordering van het openbaar ministerie de maatregel opleggen tot plaatsing van een verdachte in een inrichting voor stelselmatige daders, indien:
      1° het door de verdachte begane feit een misdrijf betreft waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten;
      2° de verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan het door hem begane feit ten minste driemaal wegens een misdrijf onherroepelijk tot een vrijheidsbenemende straf of maatregel, een vrijheidsbeperkende maatregel of een taakstraf is veroordeeld, het feit is begaan na tenuitvoerlegging van deze straffen of maatregelen en er voorts ernstig rekening mede moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan, en
      3° de veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel eist."
    
    
    2.6. De rechter die de in art. 38m Sr bedoelde maatregel oplegt, zal in de motivering van zijn beslissing ervan blijk dienen te geven zich ervan te hebben vergewist dat aan alle in die bepaling gestelde voorwaarden is voldaan. Meer in het bijzonder zal hij met zoveel woorden tot uitdrukking dienen te brengen dat de voorwaarden als bedoeld in het eerste lid onder 2° en 3° zijn vervuld (vgl. HR 14 november 2006, LJN AY8975, NJ 2007/221).
    
    2.7. Uit de hiervoor onder 2.4 weergegeven overweging blijkt dat het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte blijkens het genoemde Uittreksel Justitiële Documentatie eerder meermalen ter zake van diefstal en daarnaast voor andere strafbare feiten is veroordeeld. Uit de overweging van het Hof blijkt echter niet dat de verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan het bewezenverklaarde feit ten minste drie maal wegens een misdrijf onherroepelijk is veroordeeld tot een vrijheidsbenemende straf. Evenmin houdt de overweging van het Hof in dat ten tijde van het bewezenverklaarde feit in ieder geval drie van die veroordelingen geheel ten uitvoer waren gelegd. Voorts heeft het Hof niet in voldoende mate blijk gegeven zich ervan te hebben vergewist dat de in art. 38m, eerste lid onder 3°, Sr genoemde voorwaarde is vervuld. De oplegging van de maatregel is dan ook ontoereikend gemotiveerd. Voor zover het middel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld.
    
    3. Slotsom
    
    Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    4. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat de oplegging van de maatregel betreft;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak wat betreft de sanctieoplegging opnieuw wordt berecht en afgedaan;
      verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en N. Jörg, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 25 september 2012.