ECLI:NL:RBAMS:2015:8751, Rechtbank Amsterdam, 26-11-2015, KG ZA 15-1135
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-11-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: “Vordering tot nakoming van overeenkomst. Haviltex. Voorshands is niet aannemelijk geworden dat gronden bestaan voor tussentijdse beëindiging van de overeenkomst.”

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/593789 / KG ZA 15-1135 MvdV/MRSB
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 26 november 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        SURFMARKET B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres bij dagvaarding van 23 september 2015,
      advocaten mrs. E.N.M. Visser, en I.S. Veenstra te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      
        TURNITIN L.L.C.,
      gevestigd te Oakland (Verenigde Staten),
      gedaagde,
      advocaten mrs. W.B.J. van Overbeek en S.M.A. Wiersma te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna SURFmarket en Turnitin worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      Ter terechtzitting van 10 november 2015 heeft SURFmarket gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Turnitin heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
      Ter zitting waren aanwezig: 
      aan de zijde van SURFmarket: [naam 1] , [functie] , [naam 2] , [functie] , en mrs. Visser, en Veenstra. 
      aan de zijde van Turnitin: [naam 3] , [functie] Turnitin Nederland, [naam 4] , [functie] en mrs. Overbeek en Wiersma.
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      SURFmarket is opgericht door onderzoeks- en hoger onderwijsinstellingen om docenten, onderzoekers en studenten tegen de best mogelijke voorwaarden en eenvoudig te kunnen voorzien van ICT-producten en ICT-diensten. SURFmarket verzorgt sinds 1991 voor de bij haar, althans bij haar moedervennootschap SURF Cooperation, aangesloten instellingen, waaronder naast Nederlandse en Belgische hoger onderwijsinstellingen ook musea, bibliotheken, grote technologische en/of onderzoeksinstituten en universitair medisch centra (hierna gezamenlijk aan te duiden als ‘de instellingen’), de inkoop van ICT-producten en diensten, waartoe zij met de verschillende aanbieders van deze diensten over de voorwaarden (tarieven, licentietypes, gebruiksrechten et cetera) onderhandelt en contracten afsluit. Zij biedt de ingekochte producten en diensten aan op een digitale marktplaats. De instellingen betalen de op basis van de afgenomen licenties en gebruikersaantallen verschuldigde licentievergoedingen aan SURFmarket die deze doorbetaalt aan de leveranciers.  
      
    
    
      2.2.
      Turnitin, voorheen iParadigms, biedt onderwijs- en onderzoeksinstellingen door middel van een Cloudservice (antiplagiaat)software aan ter voorkoming en bestrijding van plagiaat en ten behoeve van de bevordering van de kwaliteit van de door (studenten en onderzoekers/wetenschappers van) de instellingen gepubliceerde stukken. 
      
    
    
      2.3.
      De instellingen zijn verantwoordelijk voor de preventie en het opsporen van plagiaat en fraude. SURFmarket en de rechtsvoorganger van Turnitin hebben na lange onderhandelingen waarin zij zijn bijgestaan door advocaten op 13 oktober 2014 een ‘Agreement for Intermediary Services iParadigms - SURFmarket 2014 – 2019’ (hierna de Overeenkomst) gesloten. Op basis van de overeenkomst hebben de instellingen met ingang van 1 oktober 2014 de mogelijkheid via SURFmarket licenties af te nemen van de door Turnitin aangeboden antiplagiaatsoftware. 
      
    
    
      2.4.
      De Overeenkomst vermeldt - voor zover van belang - de volgende passages:
      
      
        
          “Clause 5	
          Performance on the part of SURFmarket
        
      
      
    
    
      5.1.
      
        
          SURFmarket will act as an intermediary in respect of the creation of License Agreements between Institutions and Rightholder. In all its actions vis-à-vis Institutions (including potential Institutions), SURFmarket will at all times make clear that it is acting as an independent party. SURFmarket will not do or say anything that may create the impression that SURFmarket’s  authority to act on behalf of Rightholder extends any further than specified in the present Agreement 
        
        
          (…) 
        
      
      
    
    
      5.3.
      
        SURFmarket undertakes to do or refrain from doing anything that an intermediary, acting reasonably and professionally, should do or refrain from doing and to promote the interests of parties to the best of its knowledge and ability and in all reasonableness and fairness.
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Clause 15 	
          Premature termination of dissolution
        
      
      
    
    
      15.1
      
        Each Party will be entitled to terminate the present Agreement (…) prematurely - without the other Party being entitled to require from the other Party any payment in respect of loss/damage, explicitly including loss of turnover – if no License Agreement has been concluded during the first year of the existence of this Agreement (…)
      
    
    
      15.2
      
        Premature termination of the Agreement (…) will also in any case be possible (…) in the following circumstances:
      
      
        15.2.1.
        
          the other Party acts contrary to the arrangements set forth in the Agreement (…) including but not restricted to no longer being able to provide the Cloud Service through Rightholder losing the right to allocate Rights of Use
        
      
      
        15.2.2.
        
          submission of an application for a suspension by either Party;
        
      
      
        15.2.3.
        
          insolvency of either Party;
        
      
    
    
      15.3.
      
        Obligations which of their nature are intended to continue after the termination of dissolution of this Agreement (…) will continue after such dissolution.”
      
      
    
    
      2.5.
      Turnitin heeft SURFmarket in januari 2015 benaderd met het verzoek om de in de Appendix B van de Overeenkomst vastgelegde tarieven naar boven aan te passen. Een van de redenen hiervoor was dat de door Turnitin aangeboden software meer functionaliteiten zou hebben gekregen en daardoor meer waard zou zijn geworden. SURFmarket heeft Turnitin na enige onderhandeling bericht niet met de voorgestelde verhoging van de tarieven in te stemmen. 
      
    
    
      2.6.
      Turnitin heeft op 30 april 2015 van SURFmarket een e-mail ontvangen waaraan een Excel bestand was gehecht getiteld “List of Institutions segemented over Turnitin adoption” In dit bestand staat onder meer een reactie op een door SURFmarket op 17 april 2015 aan een derde verzonden e-mail met - voor zover voor deze procedure van belang - de volgende inhoud:
      
      
        
          “3) Wat is precies de tekst van de geheimhouding die in de pilotlicenties staat opgenomen? Dan kan ik beter beoordelen of ze wel / niet een totaal kostenoverzicht mogen delen met ons. Als we de instellingen bij elkaar hebben geroepen dan kunnen we natuurlijk ook in vertrouwen die tarieven / kostenoverzichten met elkaar delen en kijken wat daar uit komt (ter beoordeling van onze eigen positie). Dat mag dan misschien officieel niet maar is wel in het belang van de instellingen om te doen (en daar hoeft niets over bekend te worden).” 
        
      
      
    
    
      2.7.
      Turnitin heeft de Overeenkomst bij brief van 8 mei 2015 opgezegd tegen 30 september 2015. Aan de opzegging heeft Turnitin (onder meer) ten grondslag gelegd dat SURFmarket ‘teleurstellende resultaten’ heeft laten zien en dat bij Turnitin de vrees is ontstaan dat SURFmarket instellingen aanzet om jegens Turnitin hun geheimhoudingsplicht te schenden, waarmee SURFmarket het door Turnitin in haar gestelde vertrouwen heeft geschonden.  
      
    
    
      2.8.
      SURFmarket heeft Turnitin bij brief van 11 mei 2015 bericht niet met de (voortijdige) opzegging van de Overeenkomst in te stemmen. Turnitin is bij brief van 9 juli 2015 gesommeerd de Overeenkomst na 30 september 2015 onverkort na te komen. Turnitin heeft daarop gereageerd dat de opzegging in haar visie op goede gronden heeft plaatsgevonden en heeft nakoming geweigerd. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      SURFmarket vordert  samengevat - dat Turnitin wordt veroordeeld tot nakoming van de Overeenkomst op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Turnitin in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente. 
      
    
    
      3.2.
      SURFmarket legt aan haar vordering - samengevat - het volgende ten grondslag. Het bestrijden van plagiaat is van groot maatschappelijk belang. De verantwoordelijkheid hiervoor rust bij de instellingen wiens belangen SURFmarket behartigt. Zij heeft anderhalf jaar onderhandeld met (de rechtsvoorgangster van) Turnitin om aan de bij haar aangesloten instellingen betaalbare software ter beschikking te kunnen stellen, om ter publicatie aangeboden stukken op plagiaat te kunnen controleren. Turnitin biedt op dit gebied het meest volledige product. SURFmarket, althans de instellingen die zij vertegenwoordigt, heeft derhalve groot belang bij voortzetting van de Overeenkomst. De Overeenkomst is aangegaan voor een periode van vijf jaar en is enkel tussentijds opzegbaar in het geval een van de in artikel 15 van de Overeenkomst genoemde omstandigheden zich voordoet. Dat is niet het geval. SURFmarket heeft er in het eerste jaar voor gezorgd dat een groot aantal van de bij haar aangestoten instellingen licenties voor het gebruik van de antiplagiaatsoftware van Turnitin hebben gekocht. SURFmarket heeft verder niet in strijd gehandeld met de Overeenkomst en van een aanvraag van surseance van betaling en/of faillissement van SURFmarket is geen sprake. Turnitin doet het voorkomen alsof SURFmarket (mede) gehouden was de belangen van Turnitin te behartigen. Het was Turnitin echter van meet af aan duidelijk dat SURFmarket als vertegenwoordiger van de instellingen optrad. Voor zover zij daardoor is benadeeld, kan dat niet op SURFmarket of de instellingen worden afgewenteld. Turnitin heeft de Overeenkomst op onterechte gronden beëindigd en handelt daarmee onrechtmatig jegens SURFmarket. Er zijn geen omstandigheden die maken dat nakoming van de Overeenkomst niet van Turnitin kan worden gevergd. De vordering tot nakoming is daarmee toewijsbaar. Aldus SURFmarket.
      
    
    
      3.3.
      
        Turnitin voert - samengevat - het volgende verweer. De Overeenkomst moet worden gekwalificeerd als agentuurovereenkomst. SURFmarket heeft zich in de Overeenkomst verbonden om als agent voor Turnitin te bemiddelen bij de 
        totstandkoming van licentieovereenkomst tussen Turnitin en de instellingen. SURFmarket is in die rol tekort geschoten. SURFmarket heeft a) geen enkele licentieovereenkomst tussen Turnitin en een derde tot stand gebracht en b) het door Turnitin in haar gestelde vertrouwen geschonden door de instellingen aan te zetten hun geheimhoudingsverplichtingen jegens Turnitin schenden. 
        De enige inkomsten die Turnitin via SURFmarket heeft genoten, bestaan uit gebruikersvergoedingen die door instellingen via SURFmarket aan Turnitin worden betaald, nadat de instellingen kooporders op de digitale marktplaats van SURFmarket hebben geplaatst. Alle instellingen die thans via SURFmarket het product van Turnitin gebruiken, waren ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst al zelfstandig klant van Turnitin. Zij heeft lagere prijzen geaccepteerd in ruil voor een beloofde toename van het aantal gebruikers, die toename is uitgebleven. Er is tussen Turnitin en nog niet eerder gecontracteerde bij SURFmarket aangesloten instellingen nog geen enkele licentieovereenkomst tot stand gekomen. Daarmee is Turnitin er alleen maar op achteruit gegaan. Dat SURFmarket zich de belangen van haar principaal Turnitin in het geheel niet zou aantrekken heeft Turnitin bij het sluiten van de Overeenkomst niet voor ogen gehad.  Daarnaast heeft Turnitin op grond van de e-mail van 17 april 2015 moeten constateren dat SURFmarket de instellingen ertoe aanzette hun geheimhoudingsverplichtingen ten opzichte van Turnitin te schenden. Dat heeft het vertrouwen van Turnitin in SURFmarket, met name nu zij met SURFmarket in een relatie verkeert waarin het voorkomen van fraude centraal staat, ernstig geschaad. 
        Het handelen van SURFmarket levert grond op voor opzegging van de Overeenkomst op grond van artikel 15.2. De door SURFmarket verzonden e-mail van 17 april 2015 levert grond op voor opzegging op grond van artikel 15.2.1. jo 5.3. van de Overeenkomst, dan wel voor ontbinding op grond van artikel 6:265 BW. 
        Turnitin heeft een opzegtermijn van vier maanden gegund. Voor zover dat onvoldoende is, dient zich dat te vertalen in een schadevergoeding. Artikel 7:439 BW sluit nakoming van een agentuurovereenkomst bij ontijdige beëindiging daarvan immers uit. De vorderingen zijn niet toewijsbaar. Aldus Turnitin. 
      
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.
    
    
      4.2.
      Tussen partijen is in geschil wat het karakter van de Overeenkomst is. Turnitin heeft aangevoerd dat de Overeenkomst een agentuurovereenkomst betreft waarbij SURFmarket zich heeft verbonden als handelsagent van Turnitin te bemiddelen bij de totstandkoming van licentieovereenkomsten tussen Turnitin en de in de Overeenkomst genoemde instellingen voor het gebruik van de door Turnitin aangeboden antiplagiaatsoftware. SURFmarket heeft betwist dat de Overeenkomst als agentuurovereenkomst kan worden aangemerkt. Zij stelt nimmer als agent voor Turnitin te zijn opgetreden, maar enkel als belangenbehartiger van de bij haar aangesloten instellingen. Welke opvatting de juiste is, hangt af van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de Overeenkomst mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
    
    
      4.3.
      De stelling van Turnitin dat de Overeenkomst als een agentuurovereenkomst moet worden gekwalificeerd komt de voorzieningenrechter voorshands niet aannemelijk voor. Een kenmerk van een agentuurovereenkomst is dat de agent bij de bemiddeling in de totstandkoming van overeenkomsten de belangen dient van de principaal in wiens opdracht hij bemiddelt. Daaraan voldoet de rechtsverhouding tussen SURFmarket en Turnitin niet. SURFmarket is opgericht door het onderwijs en heeft (mede) als (statutair) doel het gebruik van ICT-diensten en ICT-producten door de bij haar aangesloten onderwijs en onderzoeksinstellingen te bevorderen. Daartoe onderhandelt zij met aanbieders van ICT-diensten en producten en probeert zij op voor de instellingen zo voordelig mogelijke voorwaarden contracten af te sluiten, waarna zij de diensten en producten op haar digitale marktplaats aan de bij haar aangesloten instellingen aanbiedt. SURFmarket treedt derhalve op als belangenbehartiger voor de bij haar aangesloten instellingen. Haar rol is die van inkoopbureau voor de instellingen. Uit niets blijkt dat Turnitin niet wist, althans niet kon weten dat SURFmarket deze rol vervulde. De bepaling in de considerans van de Overeenkomst dat SURFmarket afspraken maakt met rechthebbenden op ICT-diensten of producten over (onder meer) de prijs voor het gebruik van de antiplagiaatsoftware, de gebruiksrechten en de wijze van betaling door de instellingen onderstreept dat Turnitin optrad als ‘gewone’ leverancier van SURFmarket. Uit de bepalingen in de Overeenkomst kan weliswaar worden afgeleid dat het SURFmarket tot op zekere hoogte vrij stond in naam van Turnitin te handelen, maar gelet op de doelstellingen en werkwijze van SURFmarket had Turnitin daaruit redelijkerwijs niet zonder meer mogen begrijpen dat SURFmarket zich daarmee had verbonden om - anders dan ten opzichte van andere leveranciers - een van Turnitin afhankelijke positie in te nemen. Van een agentuurovereenkomst is derhalve geen sprake. 
    
    
      4.4.
      De op grond van de Overeenkomst tussen Turnitin en SURFmarket ontstane rechtsverhouding is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet van dien aard dat bij ontijdige beëindiging een vordering tot nakoming niet kan worden toegewezen, zoals Turnitin stelt. Tussen Turnitin en SURFmarket behoeft voor de uitvoering van de Overeenkomst geen bijzondere vertrouwensband te bestaan, zonder welk de nakoming van de Overeenkomst redelijkerwijs van (een der) partijen niet kan worden gevergd. 
    
    
      4.5.
      Aan de orde is of Turnitin de Overeenkomst terecht heeft beëindigd. Turnitin heeft daartoe aangevoerd dat SURFmarket niet heeft voldaan aan haar verplichting om tenminste één licentieovereenkomst tussen Turnitin en een instelling tot stand te brengen en voorts omdat SURFmarket het vertrouwen van Turnitin heeft geschaad door de instellingen aan te zetten hun jegens Turnitin in acht te nemen geheimhoudingsverplichting te schenden. 
    
    
      4.6.
      Artikel 15.1. van de Overeenkomst bepaalt kort gezegd dat Turnitin de Overeenkomst mag opzeggen indien SURFmarket er niet in slaagt in het eerste jaar tenminste één licentieovereenkomst tussen SURFmarket en een instelling tot stand te brengen. SURFmarket heeft met een beroep op het als productie 13 overgelegde overzicht aangevoerd dat wel degelijk licenties tot stand zijn gebracht. Ter zitting heeft zij herhaald dat het gaat om 19 licenties. Turnitin heeft aangevoerd dat het overzicht geen licenties betreft, maar gebruiksvergoedingen. Waar zij deze stelling op baseert is echter niet duidelijk geworden. Los daarvan is niet inzichtelijk gemaakt dat partijen hebben bedoeld verschil te maken tussen licenties en gebruiksvergoedingen, en waarom dit onderscheid voor Turnitin van belang was. Bij gebrek aan andere aanknopingspunten moet het er voorshands voor worden gehouden dat partijen een regeling wensten te treffen - in die zin dat Turnitin de Overeenkomst voortijdig mocht beëindigen - voor het geval in het eerste jaar geen opbrengsten zouden worden gegenereerd. Nu uit productie 13 volgt dat wel degelijk financieel resultaat is geboekt is, is de in artikel 15.1. van de Overeenkomst genoemde opzeggingsgrond niet aan de orde. 
    
    
      4.7.
      Turnitin heeft op 30 april 2015 onbedoeld interne correspondentie van SURFmarket in handen gekregen waaruit zij heeft afgeleid dat SURFmarket het door Turnitin in haar gestelde vertrouwen heeft beschaamd. Uit de (reactie op de) e-mail van [naam 2] , [functie] van SURFmarket, van 17 april 2015 kan echter in redelijkheid niet zonder meer - zonder nader onderzoek - worden afgeleid dat SURFmarket de instellingen aanzet om hun geheimhoudingsverplichtingen te schenden, daargelaten dat niet uit de verf is gekomen welke geheimhoudingsplichten dat zouden zijn of dat de instellingen deze geheimhoudingsplichten ook daadwerkelijk zouden hebben geschonden. Ook weegt mee dat zoals hiervoor is overwogen niet voldoende aannemelijk is geworden dat SURFmarket zich bij de uitvoering van de Overeenkomst heeft verbonden de speciale belangen van Turnitin te behartigen. Om deze reden valt niet goed in te zien welk bijzonder vertrouwen Turnitin mocht hebben in het handelen van SURFmarket dat SURFmarket zou hebben beschaamd. Voorshands rechtvaardigt de e-mail van 17 april 2015 dus niet de opzegging van de Overeenkomst. 
    
    
      4.8.
      De voorlopige conclusie moet zijn dat Turnitin geen gronden heeft aangevoerd die rechtvaardigen dat de Overeenkomst wordt opgezegd of ontbonden. Dat betekent dat Turnitin gehouden is de Overeenkomst (onverkort) na te komen. SURFmarket heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij, althans de instellingen wiens belangen zij behartigt, groot (maatschappelijk) belang hebben bij het voortgezette gebruik van de antiplagiaatsoftware van Turnitin, die geldt als een van de beste in de markt. Zij heeft bij haar vordering dan ook het vereiste spoedeisend belang. De vordering tot nakoming voldoet daarmee aan het onder 4.1. gestelde vereiste en is toewijsbaar. 
    
    
      4.9.
      De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen nu SURFmarket de verschuldigdheid van deze kosten onvoldoende heeft gemotiveerd.
      
    
    
      4.10.
      Turnitin zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SURFmarket worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	 77,84
      - griffierecht		613,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.506,84
      
    
    
      4.11.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      veroordeelt Turnitin tot nakoming van de Overeenkomst,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Turnitin om aan SURFmarket een dwangsom te betalen van € 1.000,- voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,- is bereikt,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Turnitin in de proceskosten, aan de zijde van SURFmarket tot op heden begroot op € 1.506,84, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Turnitin in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- voor nasalaris te vermeerderen met € 68,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.R.S. Bacon, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 november 2015.
      
    
  
  
    type: MRSB
    coll: LO