ECLI:NL:GHSHE:2016:5215, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-11-2016, 200.177.929_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Boedelbijdrage bij verkoop onroerende zaak in faillissement. Toepassing Separatistenregeling van de Recofa-richtlijnen

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.177.929/01
    
    
    
      
        arrest van 22 november 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Coöperatieve Rabobank [vestigingsplaats] U.A.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      appellante,
      advocaat: mr. J.J. van Hees te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        mr. Peter Wilhelmus Marie Broekmans q.q.,
      in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van wijlen [failliet 1] en [failliet 2],
      kantoorhoudend te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. P.W.M. Broekmans te Roermond,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 16 september 2015 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter te Roermond van de rechtbank Limburg gewezen vonnis van 17 juni 2015 tussen appellante - Rabobank - als gedaagde en geïntimeerde – de curator - als eiser.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 3750073\CV EXPL 15-247) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep van 16 september 2015;
    - de memorie van grieven van Rabobank van 17 november 2015.
    
    
      De curator heeft afgezien van memorie van antwoord, waarop het hof uitspraak heeft bepaald op heden. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    
    
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      De kantonrechter heeft in het vonnis van 17 juni 2015 onder 2. een aantal feiten vastgesteld. Deze vaststelling luidt als volgt (met een door het hof aangebrachte letteraanduiding en de hiervoor vermelde aanduiding van partijen):
      
        
          De curator treedt op als curator in de faillissementen van wijlen [failliet 1] en [failliet 2] . In dit kader heeft eiser in opdracht van Rabobank de onroerende zaken verkocht staande en gelegen te [postcode] [plaats] aan de [adres] , bestaande uit een woonhuis en een autoschadebedrijf, voor een bedrag van € 140.000,= kosten koper exclusief inventaris.
        
        
          Rabobank was eerste hypotheekhouder van de onroerende zaken zoals voornoemd en daarom gerechtigd deze zaken als separatist buiten het faillissement te (doen) verkopen.
        
        
          Rabobank, bij monde van de heer [vertegenwoordiger Rabobank] , heeft de curator opdracht gegeven om de onroerende zaken te verkopen. Voor zijn inspanningen zou eiser een bedrag van € 5.000,= bij wijze van boedelbijdrage ontvangen.
        
        
          Op 30 mei 2013 stuurt Rabobank de curator onderstaande mail waarin de afspraken tussen partijen worden bevestigd:
        
      
      
        
          Beste heer Broekmans,
        
        
          De bank kan instemmen met een boedelbijdrage van € 5.000,= voor uw verkoopinspanningen. Aangezien het zoals het zich nu laat aanzien een gezamenlijke verkoop betreft, geldt deze bijdrage in dat geval voor het geheel. Uiteraard is het aan u om overeenstemming met mevrouw [failliet 1] te bereiken. De bank is verder ook bereid de benodigde verzekeringspremies te voldoen.
        
        
          Het bovenstaande geheel onder voorwaarde zoals in mijn mail van 13 mei jl. al genoemd: bij verkoop wordt de volledige vordering van de bank voldaan onder onze (eerste) hypotheek, dus inclusief alle achterstallige rente en toekomstige rente (die wij cf de hypotheekakte ook kunnen vorderen) en daarnaast ook de gemaakte kosten, in dit geval de verzekeringspremies. Kort gezegd: het kan in de huidige situatie voor de bank niet zo zijn dat de mogelijkheid bestaat dat wij niet volledig voldaan worden bij verkoop, tenzij de verkoopprijs van het geheel onverhoopt lager is dan onze vordering.
        
        
          De bank ontvangt graag expliciet bevestiging via een (korte) reactie op deze mail dat u instemt met de voorwaarden van de bank. Verder zouden wij graag een kopie van het meest recente taxatierapport ontvangen, bij voorkeur digitaal.
        
      
      
         De curator heeft de afspraak per e-mail van 14 juni 2013 bevestigd.
         Ten tijde van de verkoop bedroeg de totale vordering van Rabobank € 108.615,86. Daarnaast vordert zij nog een bedrag van € 5.000,= aan uitwinningskosten op, zodat de totale vordering daarmee € 113.560,30 bedroeg.
      
      Op onderdeel c) van deze vaststelling heeft de eerste grief van Rabobank betrekking. Deze grief komt hierna in 4.4 aan de orde. De overige onderdelen van de vaststelling zijn niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep daar van uitgaat.
      
    
    
      4.2
      Bij dagvaarding van 24 december 2014 heeft de curator de onderhavige procedure tegen Rabobank aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt de curator dat Rabobank ten onrechte het bedrag van € 5.000,= als uitwinningskosten heeft opgevoerd. Daardoor heeft Rabobank de door haar verstrekte boedelbijdrage geheel terugontvangen en heeft de curator voor zijn verkoopinspanningen uiteindelijk niets ontvangen. Op grond daarvan vordert de curator, samengevat, veroordeling van Rabobank tot betaling van het bedrag van € 5.000,= met rente en kosten. Rabobank heeft deze vordering bestreden. Volgens haar behoefde tussen partijen niet expliciet vastgelegd te worden dat de door haar betaalde boedelbijdrage in mindering gebracht kon worden op de verkoop opbrengst van het onderpand, aangezien dit volgt uit de toepasselijke Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betalingen daarbij behorende Separatistenregeling. Volgens de curator is niet relevant of al dan niet volgens de Separatistenregeling is gewerkt aangezien partijen een afzonderlijke afspraak over de kosten hebben gemaakt en terugbetaling van de boedelbijdrage daarvan geen deel uitmaakte.
      
    
    
      4.3
      In het vonnis van 17 juni 2015 heeft de kantonrechter de visie van de curator gedeeld en Rabobank veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 5.000,= vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 december 2014. Rabobank is veroordeeld in de proceskosten. 
      
    
    
      4.4
      Grief I betreft onderdeel c) van de hiervoor in 4.1. aangehaalde vaststelling van de feiten. Rabobank voert aan dat, anders dan daarin vermeld de verkoop niet in opdracht van Rabobank heeft plaatsgevonden maar in overleg met haar. De grief slaagt, aangezien uit de overgelegde correspondentie blijkt dat geen sprake is geweest van een opdracht van Rabobank aan de curator maar van onderling overleg tussen hen. Tot een ander oordeel leidt dit intussen op zich niet.
      
    
    
      4.5
      De grieven II en III betreffen, kort gezegd, het oordeel van de kantonrechter dat de vordering van de curator voor toewijzing vatbaar is. In zijn toelichting op deze grieven is Rabobank nader ingegaan op de consequenties van de toepassing van de Recofa-richtlijnen en de Separatistenregeling. Door de curator is in eerste aanleg niet (gemotiveerd) betwist dat deze in een geval als dit van toepassing zijn. In de Separatistenregeling is voorzien dat wanneer de curator en de hypotheekhouder afspreken dat de curator ten aanzien van onroerende zaken materiële verkoopinspanningen verricht er alle aanleiding is dat de hypotheekhouder een bijdrage in de faillissementskosten geeft die doorgaans een percentage bedraagt van de koopsom (artikel 4) en dat alle kosten die in de regeling zijn vermeld kosten van verhaal zijn zodat eerst van enig surplus sprake zal zijn zodra niet alleen de hoofdsom en de rente en dergelijke maar ook de betreffende boedelbijdrage en de overige kosten op de opbrengst verhaald zijn (artikel 7). Het effect van deze bepalingen is dat wanneer de verkoopopbrengst niet voldoende is om zowel de vordering van de hypotheekhouder als de door de hypotheekhouder ten behoeve van de verkoop verstrekte boedelbijdrage te voldoen, de boedelbijdrage in mindering strekt op de vordering van de hypotheekhouder. Wanneer de verkoopopbrengst daar wel toereikend voor is, wordt de boedelbijdrage voldaan uit hetgeen resteert nadat de vordering van de hypotheekhouder uit hoofde van de verstrekte hypotheek is voldaan. 
      
    
    
      4.6
      Laatstbedoelde situatie doet zich in dit geval voor. Dat betekent dat behoudens andersluidende afspraken tussen de hypotheekhouder en de curator een op de verkoopopbrengst gebaseerde boedelbijdrage door de hypotheekhouder gelet op het overschot bij de verkoopopbrengst vervolgens als kosten in rekening mag worden gebracht bij de eindafrekening. In dit geval zijn tussen partijen afspraken gemaakt, zoals blijkt uit de hiervoor in 4.1 onder d) aangehaalde brief van Rabobank van 30 mei 2013. Uit deze brief blijkt dat partijen voor de boedelbijdrage niet zijn uitgegaan van een percentage als bedoeld in artikel 4 van de Separatistenregeling maar van een vast bedrag van € 5.000,=. Daarnaast verklaart Rabobank zich bereid de benodigde verzekeringspremies voor haar rekening te nemen, welke kosten zij expliciet uit de verkoopopbrengst vergoed wil zien. In deze twee opzichten hebben partijen een nadere afspraak gemaakt die een aanpassing/aanvulling betekent van het systeem dat voortvloeit uit de toepasselijke Separatistenregeling. Uit het expliciet vermelden van de kosten van de verzekeringspremies kan redelijkerwijze niet worden begrepen een afzien van andere – niet afzonderlijk vermelde – kosten terwijl het opvoeren van alle kosten als het uitgangspunt heeft te gelden. Dat betekent dat deze voor het overige toepassing vindt, aangezien een beperking van de vordering die Rabobank in rekening kan brengen in de brief van 30 mei 2013 niet is opgenomen en de curator geen concrete feiten heeft aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat partijen hebben beoogd om in afwijking van de Separatistenregeling in dit geval de boedelbijdrage van € 5.000,= buiten verhaal op het surplus te houden. De curator vindt dat voor de hand liggend omdat anders zijn verkoopinspanningen niet vergoed zouden worden, maar dat is niet het geval. De curator heeft zich verzekerd van een boedelbijdrage van € 5.000,= die niet aan de hypotheekhouder betaald hoefde te worden wanneer de verkoopopbrengst daarvoor geen ruimte zou bieden. Zijn verkoopinspanningen hebben in dit geval geleid tot een hogere opbrengst dan de vordering van de hypotheekhouder. Dat betekent dat de curator niet voor niets heeft gewerkt en dat aan de hypotheekhouder conform artikel 7 van Separatistenregeling haar volledige vordering toekomt, met inbegrip van de verstrekte boedelbijdrage. 
      
    
    
      4.7
      De slotsom is dat de vordering van de curator niet voor toewijzing in aanmerking komt zodat ook de grieven II en III van Rabobank slagen. Het vonnis van 17 juni 2015 wordt vernietigd met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties als door Rabobank gevorderd.
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van 17 juni 2015 waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst de vordering van de curator af;
    
    
    
      veroordeelt de curator in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Rabobank begroot op € 400,= aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 94,19 aan kosten dagvaarding, op € 711,= aan vast recht en op € 632,= aan salaris advocaat in hoger beroep, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de voldoening en wat betreft de nakosten met € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel met € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 november 2016.
    
    
    
      			griffier						rolraadsheer