ECLI:NL:OGEAM:2016:32, Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten, 22-06-2016, EJ 2016/55
Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten — Uitspraak 
Datum: 2016-06-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Demotie. Strijd met goed werkgeverschap. Werknemer dient te worden hersteld in zijn functie.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
    
    
      Zaaknummer: 	EJ 2016/55
      Datum: 		22 juni 2016 
      Beschikkingnr. 
    
    
    
    
      
        BESCHIKKING
      
    
    
    
    
      op het verzoek van 
    
    
    
      
        [A],
      
      wonende te Sint Maarten,
      verzoeker,
      gemachtigde: mr. D.C. Daal
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de naamloze vennootschap 
      
      
        [B],
      
      gevestigd te Sint Maarten,
      verweerster,
      gemachtigde: mr. J.P. Westra  
    
    
    
      Partijen worden aangeduid als “[A] en “[B]”, tenzij anders is vermeld.
      
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    Het Gerecht heeft kennis genomen van het verzoekschrift met producties d.d. 18 maart 2016. Door [B] is een verweerschrift met producties ingediend. Door [A] zijn aanvullende producties ingediend en er is een akte houdende wijziging/vermeerdering van eis ingediend. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 april 2016. Partijen zijn verschenen en hun gemachtigden hebben gebruik gemaakt van een pleitnota. De griffier heeft van het verhandelde aantekening gehouden. Het Gerecht heeft een nadere aktewisseling toegestaan, bestaande uit een akte uitlating productie tevens akte na verandering van eis waarop [A] heeft gereageerd met een antwoordakte en daarna [B] met een antwoordakte.
    
    
      De beschikking is bepaald op heden. 
    
    
  
  
    
      2De feiten 
    
      2.1. [
      A], geboren op 19 oktober 1969, is sinds 1 november 2000 in loondienst werkzaam bij [B] in de functie van personnel officer. 
    
    
      2.2.
      
        In de arbeidsovereenkomst komt het volgende beding voor:
        
          “1. Function and duration
        
        
          Employee is employed for a period of one year with a probationary period of two months. Employee will perform in the function of “Personnel Officer”. Employer can also assign employee to perform other work than that pertaining to this function; Employee is obliged to perform this work, unless this, with regard to the nature of his function, training, and all other relevant circumstances, in all reason cannot be requested of him.”
        
      
    
    
      2.3.
      
        Bij brief van [B] (haar CEO [C]) d.d. 27 november 2013 wordt aan [A] onder andere het volgende bericht:
        
          “During the meeting on November 12, 2013 with the  Managing Board and the Supervisory Board of Directors, you were the candidate chosen to fill the vacancy of Human Resource Manager.
        
        
          (…)
        
        
          We therefore request you to provide us with an action plan and a road map with the focus on 2014 and 2015. This action plan needs to be presented to the Managing Board and the Supervisory Board no later than December 2015, 2013 with specific targets to be achieved.
        
        
          Besides the abovementioned, we also wish to inform you that as of December 1, 2013 to June 30, 2014 you will be placed in the function of Acting Human Resource Manager, with the possibility of an extension of 6 months, where specific training plan will be put together with the main objective to improve your skills, mainly be tactful, proactive and derive a more result driven attitude.”
        
      
    
    
      2.4.
      
        Bij brief d.d. 8 juli 2014 bericht [B] (haar CEO [C]) aan [A] het volgende:
        
          “The Managing Board wishes to inform you that your trial period will be extended for a period of six (6) months starting from July 1, 2014 through December 31, 2014. The focus on the following points is of the utmost importance.
        
        
          ● Proactive role of Human Resources with Change Management
        
        
          ●Active role of HR with regards to the trust between HR and employees
        
        
          ●The role of the HR Manager towards all employees is that no perception of favoritism is allowed and total loyalty to Managing Board is a must. This is to avoid conflict of interest.
        
        
          The improvement of the performance of the HR Manager is based on the act of profiling of KPMG and the concerns of the employees.
        
        
          We expect to see structure changes on the abovementioned action points within the specified period.”
        
      
    
    
      2.5.
      
        Bij brief van 28 november 2014 bericht [B] (haar CEO [C]) aan [A]:
        
          “We hereby inform you that your trial period as Acting Human Resources Manager will terminate on November 30, 2014. Based on the Quickscan executed recently by KPMG, the Managing Board has decided to extend  your trial period with an additional six months. 
        
        
          We are busy with KPMG putting a program for the next six months together and will inform you of the process once it has been completed.”
        
      
    
    
      2.6.
      Op 15 december 2014 heeft KPMG een uitvoerig rapport opgesteld over het HR Department van [B]. 
    
    
      2.7.
      
        Bij brief van 22 mei 2015 bericht [B] (haar CEO [C]) onder andere het volgende aan [A]:
        
          “Following your six month extension as Acting Human Resource Manager from June 1st, 2014 to November 30th, 2014 and its renewal for another 6 months from November 30th, 2014 to May 31st, 2015 we are approaching the  expiration of your second 6 month extension term.
        
        
          (…)
        
        
          We also have to realize our strategic priorities cannot be achieved without our most valuable asset: our human capital. Therefore, one of the main priorities of the (…) Management Board for the coming years is the strengthening of our people and with this particularly the performance of the HR department it selves.
        
        
          NV [B] Managing Board therefore decided to extend your trial period as Acting Human Resource Manager for a final six month period (until November 30, 2015). During this final extension period your main priorities as Acting Human Resource Manager will be:
        
      
      
        
          
            Development of an action plan for the improvement of the HR department in accordance with the recommendations of KPMG and the strategic ambitions of [B]. The action plan needs to detail the priorities, roles, planning and measurable results for improvement of the HR department.
          
        
        
          
            Steering and monitoring of the implementation of this action plan for the improvement of the HR department in accordance with our strategic ambitions.
          
        
        
          
            (Monthly) Progress reporting to the (…) Management Board.
          
        
      
      
        
          KPMG will be asked to support you and the HR department during the execution of these priorities. 
        
        
          At the conclusion of this final six month trial period the Managing Board will objectively evaluate your performance and determine on your future position within NV [B]. The action plan for improvement of the HR department is an integral part of this agreement and will be taken in consideration during this evaluation.”
        
      
    
    
      2.8.
      
        In de e-mail van [B] (haar CEO [D]) aan [A] d.d. 30 november 2015 wordt onder andere het volgende geschreven:
        
          “(…)
        
        
          KPMG delivered all their work on time at the beginning of August as agreed contractually. From that point on little movement was seen and the Managing Board inquired about the HR progress in both September and October without receiving an answer. The Managing Board recently verified with KPMG if perhaps they may have received something that it did not, but they too did not receive anything beyond their final delivery awaiting HR approval of the action plan.
        
        
          Given that the action plan is an integral part of the attached agreement and that was not only not achieved, nothing beyond receiving the KPMG plan was done from our HR, the Managing Board has no choice to conclude that bridging the HR gap as per KPMG’s assessment is beyond your existing HR capabilities despite your many years of service in the HR department. As such [B] will immediately start the recruitment of an HR manager in order to close the gap already identified by KPMG. In the interim period you will retain your position as Acting HR Manager until such time that the hiring of a suitable HR Manager is completed. Thereafter you will return to your original department function of HR officer. 
        
        
          (…)”
        
      
    
    
      2.9.
      Teruggekomen van vakantie protesteert [A] door middel van zijn mail van 8 december 2015 aan [B] (haar CEO [E]) tegen dit besluit.
    
    
      2.10.
      Bij brief d.d. 16 december 2015 nodigt [B] (haar CEO [E]) [A] uit voor een bespreking met het Managing Board om te beoordelen of [A] zijn doelen als Acting HR Manager heeft behaald, zoals geformuleerd in de brief van 15 mei 2015.
    
    
      2.11.
      
        Bij brief van 17 december 2015 aan CEO [E] waarschuwt de advocaat van [A] [B] als volgt:
        
          “I can hereby inform you that any non-objective evaluation conducted with the sole purpose to terminate or demote client will be objected and if necessary challenged in court. We believe that given the afore there is ample reason for you to withdraw from conduction the scheduled evaluation in person, and to permit a due process to be conducted.”
        
      
    
    
      2.12.
      In de brief wordt onder andere aangehaald dat [E] gedurende zijn eerste week als CEO in functie aan [A] heeft medegedeeld “that you will get rid of Client”.
    
    
      2.13.
      
        Bij brief van 18 december 2015 bericht [B] (haar CEO [E]) onder andere het volgende aan [A]:
        
          “During the meeting you gave your reasons why the KPMG core projects could not have been executed. You indicated that the give timeframe was too short, SAP’s workload was too much and the  December month was too hectick. You also said that because KPMG support was discontinued, everything is on hold.
        
        
          You did not present any action plan for improvement, in accordance with the KPMG recommendations and the Strategic Ambitions of N.V. [B].
        
        
          As Manager it is reasonable to expect you to be able to draft action plans, aligned with the organization’s strategy and vision. To try to shuffle this responsibility on a Consultancy Company (KPMG) is just reiterating the fact that you are not ready to assume the responsibility as manager, despite the many opportunities given to you.”
        
      
    
    
      2.4.
      De heer [F], HR medewerker, is vervolgens benoemd tot interim HR manager.
    
    
      2.5.
      
        De Raad van Commissarissen schrijft op 25 januari 2016 onder andere het volgende aan de aandeelhouder, het Land Sint Maarten hierover:
        
          “(vi) In a relatively short period of time Mr. [E] has taken several appointment decisions, e.g. Mr  [F] as the Human Resource Manager, Mr.  [G] as the Manager of the Power Plant, Mr. E. [E] as Interim Distribution Manager of NV [B] that are certainly not required for the continued functioning of NV [B]. These appointments constitue a violation of the competency of Mr. [E] as the Temporary Manager of NV [B];
        
        
          (vii) The appointments made by Mr. [E], in particular his appointment of his brother as the Interim Distribution Manager of NV GEGE, which went accompanied with the decision not to extend the contract of the person who was performing that function, namely Mr. [G], shows clear characteristics of favoritism, not to say nepotism.”
        
      
    
    
      2.6.
      
        Door [G] is een onderhandse door hem ondertekende verklaring afgelegd met de volgende inhoud:
        
          “He (CEO [E], GEA) stated to me that he is planning to remove various employees/individuals from their current position. During said meeting (op 7 december, GEA) he told me and I quote: “…as a consolation to you, I will do the same to Mr. [A] as I am doing to you..”
        
      
    
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer
    
      3.1.
      Het gewijzigde verzoek houdt (verkort weergegeven) in dat het Gerecht de volgende beslissingen zal nemen, zulks bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          [B] te bevelen om [A] zijn werkzaamheden als Human Resource Manager te laten hervatten op straffe van een dwangsom,
        
        
          voor recht te verklaren dat dat het salaris van [A] met terugwerkende kracht vanaf 1 december 2013 wordt vastgesteld op minstens NAf 13.008,00 per maand,
        
        
          [B] te bevelen de pensioenbijdrage vanaf 1 december 2013 te verhogen zodanig dat de pensioengrondslag NAf 13.008,00 per maand is,
        
        
          [B] te veroordelen om vanaf 21 december 2015 het salaris en emolumenten door te betalen behorende bij de functie van Human Resource Manager, zulks op straffe van een dwangsom,
        
        
          [B] te veroordelen om aan hem direct de bedrijfsauto weer ter beschikking te stellen, zulks op straffe van een dwangsom,
        
        
          [B] te veroordelen in de proceskosten.
        
      
    
    
      3.2. [
      B] verzoekt het Gerecht om de verzoeken van [A] af te wijzen en hem te veroordelen in de proceskosten.
    
    
      3.3.
      Op de argumenten van partijen gaat het Gerecht hierna in, voor zover zij althans relevant blijken voor de uitkomst van de procedure.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Kort en zakelijk weergegeven voert [A] de volgende argumenten aan:
      
        
          de cao bepaalt dat een proefperiode van maximaal 12 maanden kan worden opgelegd. Ook hieruit volgt dus dat [A] de functie van HR Manager heeft gekregen. De proefperiode is ook in strijd met het wettelijke proeftijdbeding;
        
        
          de vacature waarop is gesolliciteerd betreft HR Manager en niet Acting HR Manager. [A] is na een sollicitatie aangenomen, heeft deze functie meer dan twee jaar vervuld en is dus de HR Manager;
        
        
          uit de telkenmale verlengingen van de proefperiode volgt dat [A] naar behoren zijn functie vervulde. De verlengingen werden immers niet gemotiveerd, hetgeen je wel zou verwachten als het aan de functievervulling zou mankeren;
        
        
          in de bijeenkomst van 18 december 2015 heeft [A] de nodige documenten gepresenteerd. [E] bracht toen de bijeenkomst tot een einde en heeft aan hem bericht dat hij alsnog in een lagere functie zou worden geplaatst. Er heeft geen hoor en wederhoor plaatsgevonden.
        
        
          de terugplaatsing van [A] in de functie die hij twee jaar eerder vervulde is een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden (aanzienlijk minder salaris onder andere) en dat mag alleen als er sprake is van de uitdrukkelijke instemming van [A], zie ook het niet malse oordeel van de Raad van Commissarissen over het optreden van [E],
        
        
          de gang van zaken levert strijd op met de beginselen van goed werkgeverschap.
        
      
    
    
      4.2.
      Wat betreft het eerste argument overweegt het Gerecht dat in de cao is bepaald dat een management functie als de onderhavige niet onder de cao valt. Een redelijke uitleg van deze regeling houdt in, mede gezien de door [A] niet betwiste stelling van [B] dat zij probeert leidinggevenden te rekruteren uit haar eigen geledingen, dat het [B] vrij staat om haar medewerkers tijdelijk te benoemen tot Acting Manager om te bezien of zij geschikt zijn een managementfunctie te bekleden. Een verlenging van de proefperiode, waarmee [A] akkoord is gegaan, past in dit streven en het zou niet in het belang van werkgever of werknemers zijn dat de cao dit zou verhinderen. Evenmin is sprake van strijd met artikel 7A:1615n BW. Deze proeftijd  ziet op een proeftijd betreffende de eerste periode van de arbeidsovereenkomst en niet op een proeftijd in het geval van het bezien of een werknemer geschikt is voor een hogere functie. Verder is het Gerecht niet van oordeel dat de vacaturetekst (HR Manager en niet Acting HR Manager) doorslaggevend is. [A] heeft immers ingestemd, althans nooit kenbaar geprotesteerd tegen zijn aanstelling als Acting Manager.
    
    
      4.3.
      De beoordeling van de onderhavige vorderingen dient te worden geplaatst in de sleutel van goed werkgeverschap in de zin van artikel 7a:1614y BW. In deze zaak gaat het om een werknemer die na een interne sollicitatie en selectie door zijn werkgever geschikt wordt bevonden om tijdelijk een hogere (management)functie te vervullen met het doel te beoordelen of hij geschikt is om deze functie permanent te vervullen. Op grond van de eisen van goed werkgeverschap mag van de werkgever worden verwacht dat hij de werknemer beoordeelt aan de hand van te voren vastgestelde criteria die met de werknemer zijn gedeeld en dat hij zijn beslissing deugdelijk motiveert en kenbaar maakt aan de werknemer. Zodoende krijgt de werknemer een eerlijke kans. Tijdens de proefperiode en bij de eindevaluatie dient de werkgever tevens rekening te houden met de persoon van de werknemer, de dynamiek van de omgeving waarin hij te werk is gesteld, het afbreukrisico dat zich realiseert voor de werknemer als hij niet geschikt wordt bevonden, de financiële belangen van de werknemer alsmede alle overige omstandigheden van het geval. 
    
    
      4.4.
      Het Gerecht overweegt dat [A] van 1 december 2013 tot 18 december 2015 onafgebroken heeft gewerkt als Acting HR Manager. Weliswaar stelt [B] terecht dat [A] tegen deze verlengingen nooit heeft geprotesteerd maar dat neemt niet weg dat een dergelijke lange duur in strijd kan zijn met de beginselen van goed werkgeverschap, temeer nu gedurende deze periode [A] alle (secundaire en tertiaire) loonbestanddelen genoot die bij de positie van HR Manager horen. Bij de beoordeling speelt tevens een rol dat [A] zich in een afhankelijke positie bevond. Elk half jaar opnieuw moest hij  afwachten of zijn functioneren in de waarneemfunctie goed genoeg werd bevonden om deze functie te mogen blijven vervullen. In dat kader heeft het Gerecht niet kunnen vaststellen dat, zoals [A] aanvoert, CEO Maduro de waarneemfunctie misbruikte om zijn gezag te handhaven door werknemers van hem afhankelijk te maken. Het Gerecht kan dit evenmin uitsluiten. Het is het Gerecht bekend dat de samenwerking tussen [B] en [C] op enig moment is geëindigd en dat [B] de nodige besluiten van [C] heeft teruggedraaid. 
    
    
      4.5.
      Wat betreft de eerste verlenging (brief d.d. 8 juli 2014) heeft het Gerecht niet kunnen vaststellen op grond waarvan [A]’s proefperiode is verlengd. [A] krijgt een actielijstje mee die hij het komende half jaar moet gaan uitvoeren. Enige evaluatie van de afgelopen periode ontbreekt. [B] stelt in deze procedure dat de road map en het action plan niet zijn gemaakt door [A], maar een document in deze zin gedateerd 12 december 2013 wordt wel door [A] overgelegd. Het Gerecht kan dus niet onderschrijven dat [A] gedurende de eerste proefperiode niet aan de verwachtingen heeft voldaan zoals [B] aanvoert. 
    
    
      4.6.
      In de brief van 28 november 2014 is evenmin enige evaluatie van de afgelopen zes maanden te vinden. Kort en krachtig wordt aan [A] medegedeeld dat zijn proefperiode wederom wordt verlengd. Aldus is [A] al ruim een jaar aan het proefdraaien zonder deugdelijke evaluatie van zijn ontwikkelpunten, zoals die zouden moeten blijken uit het psychologisch rapport dat over hem is opgesteld en het rapport van KPMG over de HR afdeling. 
    
    
      4.7.
      Dan de derde verlenging d.d. 22 mei 2015. Ook in die brief is niets te lezen over enige evaluatie van het functioneren van [A] over de afgelopen periode. De beslissing om de proefperiode te verlengen heeft meer te maken met de plannen voor de HR afdeling dan met het functioneren van [A]. 
    
    
      4.8.
      Vervolgens komt CEO [D] met zijn mail van 30 november 2015. Deze is tijdens de vakantie van [A] aan zijn zakelijk mailadres gestuurd en uit de tekst van deze e-mail volgt dat [D] geen hoor en wederhoor heeft toegepast. Hij heeft pardoes het besluit genomen om [A] terug te plaatsen. 
    
    
      4.9.
      Kort daarna komt de derde CEO [E], die formeel wel hoor en wederhoor toepast, maar die zonder  deugdelijke uitleg wat [A] de afgelopen twee jaar goed en fout heeft gedaan, het definitieve machtswoord spreekt en [A] terugplaatst in zijn eerdere functie. Het Gerecht heeft er nota van genomen dat de Raad van Commissarissen zich negatief heeft uitgelaten over de beslissingen van [E] op personeelsgebied. Daarover zegt [B] dat de aandeelhouder (het Land Sint Maarten) inmiddels de RvC heeft verzocht op te stappen, doch dat doet niet af aan de waarde van de mening van deze interne toezichthouder. 
    
    
      4.10.
      Het Gerecht is dan ook van oordeel, gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, dat [B] de beginselen van goed werkgeverschap heeft geschonden. Door telkenmale de proefperiode te verlengen zonder enige, laat staan deugdelijke en toetsbare motivering, en na twee jaar te zeggen dat [A] niet geschikt is als HR Manager heeft zij zich niet gedragen als goed werkgever. [A] mocht er vanuit gaan dat hij definitief de functie van HR Manager vervulde. 
    
    
      4.11.
      Dit betekent dat het Gerecht toekomt aan de vorderingen die [A] heeft ingesteld. De vordering sub 1 wordt toegewezen, zij het ingaande over een maand na deze uitspraak zodat partijen de gelegenheid hebben met elkaar te overleggen om een goede rentree in deze functie mogelijk te maken. Het is natuurlijk mogelijk dat [B] [A] eerder toelaat in zijn functieuitoefening.
    
    
      4.12.
      De overige vorderingen, die niet specifiek zijn weersproken, worden alle toegewezen. De gevorderde dwangsommen, voor zover gevorderd om de gewenste veroordeling tot betaling kracht bij te zetten, worden afgewezen, gelet op het bepaalde in artikel 611a, laatste volzin Rv.
    
    
      4.13.
      Als overwegend in het ongelijk gestelde partij wordt [B] in de proceskosten veroordeeld.
    
    
  
  
    
      5De beslissing 
    
      Het Gerecht:
      beveelt [B] om [A] zijn werkzaamheden als Human Resource Manager te laten hervatten en hem deze functie ongehinderd te laten vervullen, ingaande 25 juli 2016, zulks op verbeurte van een dwangsom van USD 1.000,00 per dag of een gedeelte daarvan dat [B] daarmee in gebreke is, zulks tot een maximum aan dwangsommen van USD 150.000,00,
      veroordeelt [B] om aan [A] te betalen NAf 8.188,00 bruto en een netto bedrag van NAf 660,00 wegens achterstallig inkomen, te vermeerderen met de wettelijke verhogingen, gemaximeerd tot 10%, en de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag van opeisbaarheid van de respectievelijke loonbestanddelen,
      veroordeelt [B] om aan [A] te betalen een additionele maandelijkse betaling van bruto NAf 2.047,00 en een maandelijkse netto bedrag van NAf 165,00, te vermeerderen met de wettelijke verhogingen, gemaximeerd tot 10%, en de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag van opeisbaarheid van de respectievelijke loonbestanddelen alsmede tot betaling van het loon behorende bij de functie van Human Resource Manager ingaande 21 december 2015,
      veroordeelt [B] om aan [A] de pensioenbijdrage van [B] ingaande 1 december 2013 te verhogen en als pensioengrondslag het salaris van HR Manager te hanteren, een en ander zoals binnen [B] bij management functies te doen gebruikelijk is, en vervolgens te betalen aan de pensioenuitvoerder,
      veroordeelt [B] om aan [A] een bedrijfsauto ter beschikking te stellen behorende bij de functie van Human Resource Manager, ingaande 25 juli 2016, zulks op verbeurte van een dwangsom van USD 1.000,00 per dag of een gedeelte daarvan dat [B] daarmee in gebreke is, zulks tot een maximum aan dwangsommen van USD 150.000,00,
      veroordeelt [B] in de proceskosten, aan de zijde van [A] begroot op NAf 746,50 aan verschotten en op NAf 2.000,00 aan salaris gemachtigde,
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
      wijst af het meer of anders verzochte.
      Deze beschikking is gegeven op 22 juni 2016 door mr. A.J.J. van Rijen, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten, in tegenwoordigheid van de griffier.