ECLI:NL:GHSHE:2005:AU8135, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-11-2005, C0201245-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. [appellant] is van 1 juni 1994 tot 1 mei 1999 als verkoper, tevens commercieel manager, in dienst geweest van [geïntimeerde]. Op 1 mei 1999 is de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter te Breda ontbonden. De dienstbetrekking is op initiatief van [geïntimeerde] beëindigd.  Partijen hebben na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op 28 oktober 1999 overleg gevoerd over de door [appellant] aan [geïntimeerde] nog te betalen bedragen. Na dit overleg heeft [geïntimeerde] het bedrag dat [appellant] aan haar zou moeten betalen berekend op F 35.403,78 in totaal, verdeeld over 17 posten. Een deel van dit bedrag heeft [geïntimeerde] verrekend met het bedrag van F 6.321,09 dat aan [appellant] per 30 april 1999 nog toekwam wegens loon en vakantiegeld en van het overige, te weten F 29.082,69, heeft [geïntimeerde] bij inleidende dagvaarding in dit geding betaling gevorderd van [appellant], vermeerderd met wettelijke rente vanaf 3 november 1999, buitengerechtelijke kosten ad F 2.800,- en beslagkosten.

typ. ML
      rolnr. C0201245/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 29 november 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant bij exploot van dagvaarding van 
      12 november 2002,
      procureur: mr. B.Th.H. Boomsma,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde],
      gevestigd te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 3 juli 2001 en 22 oktober 2002 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 80869/HA ZA 00-298) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen alsmede naar het daaraan voorafgaande vonnis van 9 mei 2000.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] een grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde].
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grief bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      De grief strekt ten betoge dat de rechtbank in het vonnis van 3 juli 2001, na te hebben overwogen dat de bewijslast van het niet afdragen van gelden in beginsel op de werkgever rust, (rov. 3.10) ten onrechte heeft geoordeeld dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat een andere bewijslastverdeling dient te worden gevolgd en dat [appellant] daarom wordt belast met het bewijs
      a. met betrekking tot post 14 ([naam 1]) van het feit dat hij het bedrag van 
      b. F 649,99 aan de kas heeft afgedragen; en
      c. met betrekking tot post 16 ([naam 2]) van het feit dat hij het bedrag van 
      d. F 14.000,- aan de directie heeft afgedragen.
    
    
    Voorts strekt de grief ten betoge dat de rechtbank in het eindvonnis van 22 oktober 2002 (rov. 2.10) ten onrechte heeft geoordeeld geen aanleiding te zien om terug te komen op haar beslissing met betrekking tot voormelde omkering van de bewijslast. 
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a. [appellant] is van 1 juni 1994 tot 1 mei 1999 als verkoper, tevens commercieel manager, in dienst geweest van [geïntimeerde]. Op 1 mei 1999 is de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter te Breda ontbonden.
      b. De dienstbetrekking is - na een korte schorsingsperiode van [appellant] - op initiatief van [geïntimeerde] beëindigd (zie brief d.d. 1 april 1999: productie 2 conclusie van eis); volgens [geïntimeerde] omdat [appellant] de gewoonte had ontwikkeld om bedragen die hij voor [geïntimeerde] in ontvangst nam niet of uiteindelijk veel te laat af te dragen en [appellant] (als onderdeel van zijn verkoopstrategie) voorts  provisies en kortingen opstreek dan wel uitdeelde die niet in het bedrijfsbeleid van [geïntimeerde] pasten; volgens [appellant] omdat hij het niet eens was met de wijze waarop de afhandeling van contante gelden binnen het bedrijf van [geïntimeerde] plaatsvond en hij voorts van [geïntimeerde] onvoldoende vrijheid kreeg om aan klanten kortingen te geven zonder voorafgaand overleg met de directie.
      c. Partijen hebben na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op 28 oktober 1999 overleg gevoerd over de door [appellant] aan [geïntimeerde] nog te betalen bedragen (zie de brieven d.d. 1 en 3 november 1999 van Mr. Van Haperen, voormalig raadsman van [geïntimeerde] (productie 3 conclusie van eis) en de brief d.d. 2 november 1999 van Mr. Jansen, raadsman van [appellant] (productie 1 conclusie van dupliek).
      d. Na dit overleg heeft [geïntimeerde] het bedrag dat [appellant] aan haar zou moeten betalen berekend op F 35.403,78 in totaal, verdeeld over 17 posten zoals vermeld in de conclusie repliek onder punt 1.1.. Een deel van dit bedrag heeft [geïntimeerde] verrekend met het bedrag van F 6.321,09 dat aan [appellant] per 30 april 1999 nog toekwam wegens loon en vakantiegeld (zie productie 1 conclusie van eis), en van het overige, te weten F 29.082,69, heeft [geïntimeerde] bij inleidende dagvaarding in dit geding betaling gevorderd van [appellant], vermeerderd met wettelijke rente vanaf 3 november 1999, buitengerechtelijke kosten ad F 2.800,- en beslagkosten.
      e. Tijdens de procedure in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] bij conclusie van repliek (punten II.6 en IV.6) haar vordering met een aantal posten vermeerderd en bij akte van 25 juni 2002 met een post verminderd.
    
    
    
      4.2. Bij tussenvonnis van 3 juli 2001 heeft de rechtbank met betrekking tot de in rov. 3.2. van dat vonnis opgesomde posten als volgt geoordeeld.
      a. Een aantal posten heeft [appellant] erkend verschuldigd te zijn (rov. 3.4.);
      b. De posten 10, 11, 17 en 19 zijn door de rechtbank afgewezen;
      c. Post 18 is door de rechtbank toegewezen;
      d. Met betrekking tot de posten 13 en 15 is aan [geïntimeerde] te bewijzen opgedragen dat de financieringsgelden door [appellant] zijn ontvangen;
      e. Met betrekking tot post 14 ([naam 1]) is [appellant] te bewijzen opdragen dat hij het bedrag van F 649,99 aan de kas heeft afgedragen;
      f. Met betrekking tot post 16 ([naam 2]) is [appellant] te bewijzen opgedragen dat hij het bedrag van F 14.000,- aan de directie heeft afgedragen;
    
    
    
      4.3. [appellant] maakt in de grief bezwaar tegen de hem verstrekte bewijsopdracht met betrekking tot de posten 14 en 16, stellende dat er onvoldoende gronden zijn de bewijslast om te keren vanwege de navolgende redenen.
      a. [geïntimeerde] had geen effectief administratie- en controlesysteem ingericht ter regulering van de ontvangst en afdracht van (contante) gelden door haar personeel, zodat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen als werkgever met het gevolg dat de werknemer, in casu [appellant], zich niet adequaat kan verdedigen indien deze wordt aangesproken op het niet afdragen van gelden.
      b. Post 16 dateert van 17 februari 1997 (productie 7 conclusie van repliek). Over de afdracht van het bedrag van F 14.000,- door [appellant] is toen al discussie geweest (conclusie van repliek punt IV. 11-13). Daarna heeft [geïntimeerde] de kwestie laten rusten tot 28 oktober 1999 (na het ontslag van [appellant]); ook in de hierboven onder 4.1. sub b. vermelde brief van 1 april 1999 is van deze kwestie geen melding gemaakt. [appellant] mocht er daarom op vertrouwen dat de kwestie was afgehandeld en het is onredelijk hem met het bewijs van afdracht van gelden te belasten.
      c. [geïntimeerde] heeft zich oneerlijk opgesteld door van [appellant] ook post 13 ([naam 3]: F 7.919,-) te vorderen terwijl zij doende was dat bedrag reeds via haar deurwaarder bij [naam 3] zelf te incasseren. Weliswaar heeft [geïntimeerde] haar vordering met deze post verminderd, maar het bewijst wel dat het administratie- en controlesysteem van [geïntimeerde] niet effectief is.
      d. [appellant] kan geen oneerlijkheid worden verweten. Hij heeft de door hem erkende posten nimmer betwist en heeft zelf na beëindiging van de dienstbetrekking aan de orde gesteld dat er nog enkele zaken moesten worden afgewikkeld. [appellant] had zelf ook nog een vordering op [geïntimeerde].
      e. De getuige [directeur geïntimeerde] is ongeloofwaardig, nu deze tijdens het getuigenverhoor, geconfronteerd met feiten, zijn verklaringen heeft aangepast.
    
    
    4.4. [geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord aangevoerd dat de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat [appellant] in hoge mate onbetrouwbaar was in de eindafhandeling van zijn transacties dan wel bij de afdracht van aan [geïntimeerde] toekomende gelden en daarom terecht [appellant] met het bewijs heeft belast ten aanzien van de posten 14 en 16.
    
    4.5. De beslissing van de rechtbank de bewijslast anders te verdelen dan gebruikelijk is in het geval waarin een werkgever een werknemer verwijt gelden niet te hebben afgedragen en [appellant] met het bewijs te belasten houdt in dat het bewijsrisico met betrekking tot de vraag of [appellant] de bedragen van F 649,99 en F 14.000,- heeft afgedragen, niet (meer) door [geïntimeerde], maar door [appellant] wordt gedragen.
    
    
      4.6. De rechtbank heeft haar oordeel dat er gronden zijn [appellant] dit bewijsrisico te laten dragen gebaseerd op de overweging
      a. dat [appellant] in hoge mate onbetrouwbaar was in de eindafrekening van zijn transacties, en
      b. dat [appellant] met betrekking tot een aantal posten heeft erkend dat hij bedragen ten onrechte niet heeft afgedragen aan [geïntimeerde].
    
    
    
      4.7. De onder 4.6. vermelde overwegingen rechtvaardigen echter naar het oordeel van het hof niet de conclusie dat [geïntimeerde] met betrekking tot de posten 14 en 16 aanspraak kan maken op bijzondere bewijsrechtelijke rechtsbescherming in die zin dat zij het bewijsrisico van haar stellingen niet meer behoeft te dragen. Daartoe overweegt het hof het volgende.
      4.7.1. De bewijslast met betrekking tot het niet-afdragen van gelden berust in beginsel op de werkgever (HR 9 januari 1998, NJ 1998, 440). Bovendien rust op [geïntimeerde] als werkgever de plicht te zorgen voor een deugdelijk verwerkings- en controlesysteem wanneer zij haar personeel belast met het innen (en afdracht) van gelden.
      Bij deze uitgangspunten past dat het slechts in hoogst uitzonderlijke gevallen aanvaardbaar is de werkgever een bijzondere bewijsrechtelijke rechtsbescherming te bieden door middel van het verleggen van het bewijsrisico naar de werknemer. Het feit dat de rechtbank [appellant] onbetrouwbaar achtte in de eindafhandeling van zijn transacties en dat [appellant] met betrekking tot een aantal posten bedragen ten onrechte niet heeft afgedragen, levert onvoldoende grond op om met betrekking tot een tweetal andere posten (post 14 en 16) aan te nemen dat zo'n uitzonderlijk geval zich hier voordoet. Dat klemt met betrekking tot post 16 te meer, nu die post een bedrag van F 14.000,- betreft, terwijl de bedragen waarvan vaststaat dat [appellant] die ten onrechte niet heeft afgedragen aanzienlijk lager waren, immers in vrijwel alle gevallen minder dan F 1.000,-. Bovendien stond post 16 reeds in februari/maart 1997 ter discussie en heeft [geïntimeerde] deze kwestie tot 28 oktober 1999 niet meer aan de orde gesteld, hetgeen het des te bezwaarlijker maakt het bewijsrisico te verleggen naar de werknemer. 
    
    
    
      4.8. De grief van [appellant] is dus gegrond. De grief kan echter niet tot vernietiging van de vonnissen leiden.
      4.8.1. In het kader van de bewijslevering naar aanleiding van de door de rechtbank verstrekte bewijsopdrachten is door [geïntimeerde] intussen zoveel bewijs bijgebracht dat het hof van oordeel is dat [geïntimeerde] ten aanzien van de posten 14 en 16 voorshands bewezen heeft dat [appellant] de betreffende gelden niet heeft afgedragen.
      Voorzover aan [appellant] in het tussenvonnis van 3 juli 2001 een bewijsopdracht is verstrekt, heeft de uitvoering daarvan feitelijk tevens gestrekt tot levering van tegenbewijs. [appellant] heeft echter onvoldoende tegenbewijs geleverd en geen nader tegenbewijs aangeboden.
      4.7.2. Het hof zal hierna een en ander zowel ten aanzien van post 16 als ten aanzien van post 14 toelichten.
    
    
    
      4.9. Met betrekking tot post 16 ([naam 2]) ad F 14.000,- acht het hof voorshands bewezen dat dit geld door [appellant] niet aan [geïntimeerde] is afgedragen op grond van de navolgende bewijsmiddelen:
      a. De op 22 mei 2002 afgelegde verklaring van [directeur geïntimeerde], directeur van [geïntimeerde], als getuige.
      [directeur geïntimeerde] legt uit volgens welke vaste procedure in het bedrijf van [geïntimeerde] de door een verkoper geïnde gelden aan hem of aan [geïntimeerde] senior dienden te worden afgedragen, en vervolgt dan:
      "Deze vaste en bekende procedure werd ook al gevolgd toen de transactie met [naam 2] speelde. (.....) Ongeveer 1 maand na de transactie met [naam 2] vernam de boekhouder van [naam 2] dat hij aan [appellant] betaald had. Er is toen aan [appellant] gevraagd hoe het zat en hij heeft toen gezegd dat hij het geld aan mij of aan [naam 4] had gegeven. Dat is verder uitgezocht. [naam 4] heeft gezegd dat hij het geld niet had ontvangen en ook ik had het geld niet ontvangen van [appellant].(.....)
      Mr. Jansen vraagt waarom geen verdere acties ondernomen toen geen duidelijkheid kwam in de kwesties [naam 1] en [naam 2]. Je gaat uit van het feit dat je mensen mag geloven terwijl er tegenstrijdige mededelingen werden gedaan. Ik wist niet wie ik nu moest gaan aanspreken."
      b. De schriftelijke verklaring van [getuige] d.d. 11 oktober 2000 (productie 10 conclusie van repliek).
      [getuige] verklaart:
      " Ingevolge uw verzoek kan ik verklaren dat de bedragen welke zijn ingebracht in de procedure tegen de heer [appellant], door mij als company controller en onafhankelijk staande ten opzichte van Autobedrijf [geïntimeerde], alsmede door de onder mijn verantwoordelijkheid fungerende externe administrateur de heer [administrateur], nimmer in de administratie zijn aangetroffen respectievelijk zijn verantwoord. Wij hebben dan ook niet anders kunnen concluderen dat de onderhavige bedragen nimmer door de vennootschap zijn ontvangen."
      c. De omstandigheid dat gebleken is dat [appellant] in meerdere gevallen zeer onzorgvuldig is geweest bij de eindafhandeling van transacties.
      d. Het vaststaande feit dat [appellant] in een reeks van gevallen gelden niet heeft afgedragen aan [geïntimeerde].
      e. Het door de rechtbank in het eindvonnis voorts bewezen geachte feit dat [appellant] het bedrag van post 15 ([naam 5]) ad F 1.043,82 niet aan [geïntimeerde] heeft afgedragen, terwijl [appellant] als getuige verklaarde dat hij dit geld had afgedragen aan [directeur geïntimeerde]. Deze conclusie van de rechtbank is door [appellant] in hoger beroep niet weersproken.
      4.9.1. Op de onder 4.8. sub b., c, d en e. vastgestelde feiten levert de getuigenverklaring van [directeur geïntimeerde], op wiens verklaring art. 164 Rv van toepassing is, een zodanige aanvulling op dat voorshands bewezen kan worden geacht dat [appellant] het bedrag van F 14.000,- niet heeft afgedragen.
      4.9.2. Deze conclusie wordt door de getuigenverklaring van [appellant] dat het bedrag van F 14.000,- door hem aan [directeur geïntimeerde] is afgedragen niet ontzenuwd. Integendeel, [appellant] laat na boekhouder [boekhouder] als getuige te horen, zulks terwijl [appellant] als getuige mededeelt dat de boekhouder [boekhouder] in 1997 heeft bevestigd dat het geld door [appellant] was afgedragen. Door het horen van boekhouder [boekhouder] achterwege te laten wordt de betrouwbaarheid van voormelde conclusie veeleer bevestigd. Dat klemt te meer, nu [geïntimeerde] in eerste aanleg al had kenbaar gemaakt dat [boekhouder] bereid was als getuige te verschijnen (zie conclusie van repliek punt VI.13.). Ook in hoger beroep heeft [appellant] niet aangeboden [boekhouder] als getuige te horen.
    
    
    
      4.10. Met betrekking tot post 14 ([naam 1]) ad F 649,99 acht het hof voorshands eveneens bewezen dat dit geld door [appellant] niet aan de kas is afgedragen op grond van de navolgende bewijsmiddelen:
      a. De op 22 mei 2002 afgelegde verklaring van [directeur geïntimeerde], directeur van [geïntimeerde], als getuige.
      [directeur geïntimeerde] verklaart:
      "Wat betreft post 14, [naam 1], kan ik zeggen dat [receptioniste] tegenover mij gezegd heeft dat zij het betreffende bedrag van F 649,99 niet van [appellant] heeft ontvangen. Zij heeft mij dat een paar maanden geleden gezegd en ze wist zich dat nog te herinneren omdat haar dat indertijd ook al gevraagd was. Ook hier is namelijk vastgesteld dat die post van [naam 1] open bleef staan en [appellant] heeft toen gezegd dat hij het geld contant aan [receptioniste] had afgedragen hetgeen [receptioniste] toen ontkende."
      b. De schriftelijke verklaring van [receptioniste] d.d. 13 maart 2002, die in de periode augustus 1995 tot oktober 1998 als telefoniste/receptioniste c.q. administratief medewerkster bij [geïntimeerde] heeft gewerkt (productie 13 conclusie na enquête d.d. 2 juli 2002).
      De verklaring van [receptioniste] bevat de volgende passage:
      "v.d. [naam 1]
      Dhr. [appellant] heeft verklaard inzake bovengenoemde persoon dat hij het geld aan mij overhandigd zou hebben, maar zoals ik in bovengenoemde procedure heb omschreven, is dit niet mogelijk geweest, anders had er een kasverschil moeten zijn van F 650,00. Ik ontken dan ook dat ik dat geld ooit van hem heb ontvangen."
      c. De schriftelijke verklaring van [getuige] d.d. 11 oktober 2000 (productie 10 conclusie van repliek).
      [getuige] verklaart:
      " Ingevolge uw verzoek kan ik verklaren dat de bedragen welke zijn ingebracht in de procedure tegen de heer [appellant], door mij als company controller en onafhankelijk staande ten opzichte van Autobedrijf [geïntimeerde], alsmede door de onder mijn verantwoordelijkheid fungerende externe administrateur de heer [boekhouder], nimmer in de administratie zijn aangetroffen respectievelijk zijn verantwoord. Wij hebben dan ook niet anders kunnen concluderen dat de onderhavige bedragen nimmer door de vennootschap zijn ontvangen."
      d. De omstandigheid dat gebleken is dat [appellant] in meerdere gevallen zeer onzorgvuldig is geweest bij de eindafhandeling van transacties.
      e. Het vaststaande feit dat [appellant] in een reeks van gevallen gelden niet heeft afgedragen aan [geïntimeerde].
      f. Het door de rechtbank in het eindvonnis voorts bewezen geachte feit dat [appellant] het bedrag van post 15 ([naam 3]) ad 
      F 1.043,82 niet aan [geïntimeerde] heeft afgedragen, terwijl [appellant] als getuige heeft verklaard dat hij dit geld had afgedragen aan [directeur geïntimeerde]. Deze conclusie van de rechtbank is door [appellant] in hoger beroep niet weersproken.
      4.10.1. Op de onder 4.9. sub b, c, d, e en f vastgestelde feiten levert de getuigenverklaring van [directeur geïntimeerde] een zodanige aanvulling op dat voorshands bewezen kan worden geacht dat [appellant] het bedrag van F 649,99 niet heeft afgedragen.
      Deze conclusie wordt door de getuigenverklaring van [appellant] dat het bedrag van F 649,99 door hem aan de receptioniste, [receptioniste], is afgedragen niet ontzenuwd. [appellant] biedt geen tegenbewijs aan.
    
    
    4.11. De conclusie is dat de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] terzake de posten 14 en 16 terecht heeft toegewezen. De grief kan dus geen doel treffen.
    
    4.12. De beroepen vonnissen moeten onder verbetering van gronden worden bekrachtigd en [appellant] moet als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de vonnissen van 3 juli 2001 en 22 oktober 2002, zulks met verbetering van gronden;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van dit geding, welke kosten, voorzover aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, worden begroot op E 345, wegens griffierecht en E 632,- wegens salaris van de procureur;
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-Van Dijken en Huijbers-Koopman en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 29 november 2005.