ECLI:NL:GHSHE:2005:AU8085, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-11-2005, C0400360-HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Op 16 oktober 1997 is te Eindhoven overleden [erflater]. Erflater was ongehuwd en is nimmer gehuwd geweest. Geïntimeerde is de biologische zoon van een oudere broer van erflater. Aangezien [oudere broer erflater] op het moment van geboorte van geïntimeerde gehuwd was met een andere vrouw dan de moeder van geïntimeerde kon hij geïntimeerde niet erkennen. Vervolgens heeft erflater geïntimeerde erkend, waardoor deze diens enig wettig kind is. 
        Erflater heeft bij testament van 23 februari 1996 over zijn nalatenschap beschikt. Hij heeft daarbij geïntimeerde uitgesloten als erfgenaam van zijn nalatenschap. Aan een nicht (gedaagde sub 6) en neef [appellant sub 3] (gedaagde sub 7) heeft hij bedragen gelegateerd. Tot enige en universele erfgenamen heeft hij tezamen en voor gelijke delen zijn broers en zusters (gedaagde sub 1 tot en met 5) - met uitzondering van [oudere broer erflater] voornoemd - benoemd. De zuster van erflater is op 2 juni 2000 overleden. Haar erfgenamen zijn haar als gedaagde sub 1 tot en met 5 in het geding geroepen broers en zussen, die tevens uit eigen hoofde erfgenaam van erflater zijn, alsmede [oudere broer erflater], die als erfgenaam van voornoemde zuster als gedaagde sub 8 in het geding is geroepen. Geïntimeerde heeft aanspraak gemaakt op zijn legitieme portie. Daarnaast heeft hij in eerste aanleg gevorderd het door erflater opgemaakte testament van 23 februari 1996 nietig te verklaren, althans te vernietigen.

typ. JD
      rolnr. C0400360/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      tweede kamer, van 22 november 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [appellant sub 1],
      wonende te [woonplaats 1],
      2. [appellant sub 2],
      wonende te [woonplaats 2],
      3. [appellant sub 3],
      wonende te [woonplaats 3], gemeente [gemeente 1],
      appellanten,
      procureur: mr. A.G.J. van Lokven,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats 4],
      geïntimeerde,
      procureur: mr. T.P.M. Kouwenaar,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 18 februari 2004 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank te 's-Hertogenbosch onder rolno. 54267/HA ZA 00-1471 gewezen vonnissen van 15 februari 2002 en 19 november 2003 tussen appellanten als gedaagden sub 1, 4 en 7 en geïntimeerde als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven hebben appellanten drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot de afwijzing alsnog van de vorderingen van geïntimeerde.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft geïntimeerde de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In overweging 2. van het tussenvonnis van 15 februari 2002 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. In hun eerste grief hebben appellanten aangevoerd dat de rechtbank de feiten onvolledig heeft weergegeven. Deze grief faalt. Enerzijds is het aan de discretionaire bevoegdheid van de rechter overgelaten om de opsomming van de feiten samen te stellen, waarbij die opsomming niet volledig hoeft te zijn. Anderzijds kan de enkele gegrondheid van een klacht over de vaststaande feiten niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Voor zover appellanten zich terecht beroepen op het vaststaan van niet of onvoldoende betwiste feiten, zal het hof daarmee rekening houden indien die feiten van belang zijn voor de beoordeling van het geschil.
    
    4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.2.1. Op 16 oktober 1997 is te Eindhoven overleden [erflater] (erflater). Erflater was ongehuwd en is nimmer gehuwd geweest. Geïntimeerde is de biologische zoon van [oudere broer erflater], een oudere broer van erflater en in de procedure in eerste aanleg gedaagde sub 8. Aangezien [oudere broer erflater] op het moment van geboorte van geïntimeerde gehuwd was met een andere vrouw dan de moeder van geïntimeerde kon hij geïntimeerde niet erkennen. Vervolgens heeft erflater geïntimeerde erkend, waardoor deze diens enig wettig kind is. 
    
    4.2.2. Erflater heeft bij testament van 23 februari 1996 over zijn nalatenschap beschikt. Hij heeft daarbij geïntimeerde uitgesloten als erfgenaam van zijn nalatenschap. Aan nicht [nicht] (ook wel aangeduid als [nicht]) (gedaagde sub 6) en neef [appellant sub 3] (gedaagde sub 7) heeft hij bedragen gelegateerd. Tot enige en universele erfgenamen heeft hij tezamen en voor gelijke delen zijn broers en zusters (gedaagde sub 1 tot en met 5) - met uitzondering van [oudere broer erflater] voornoemd - benoemd. De zuster van erflater [zus erflater] is op 2 juni 2000 overleden. Haar erfgenamen zijn haar als gedaagde sub 1 tot en met 5 in het geding geroepen broers en zussen, die tevens uit eigen hoofde erfgenaam van erflater zijn, alsmede [oudere broer erflater], die als erfgenaam van voornoemde zuster als gedaagde sub 8 in het geding is geroepen.
    
    4.2.3. Geïntimeerde heeft aanspraak gemaakt op zijn legitieme portie. Daarnaast heeft hij in eerste aanleg gevorderd het door erflater opgemaakte testament van 23 februari 1996 nietig te verklaren, althans te vernietigen. Hij legt daaraan ten grondslag dat erflater ten tijde van het opmaken van het testament op 23 februari 1996 niet over de verstandelijke vermogens als bedoeld in artikel 4:942 (oud) van het Burgerlijk Wetboek beschikte. 
    
    4.2.4. Op verzoek van geïntimeerde heeft de rechtbank bij beschikking van 10 januari 2000 een voorlopig getuigenverhoor bevolen. Als getuigen zijn op verzoek van geïntimeerde gehoord [nicht erflater], [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3]. Op verzoek van appellanten zijn gehoord [getuige 4], [getuige 5], [appellant sub 1] en [getuige 6]. Tijdens deze verhoren zijn alle partijen aanwezig en/of vertegenwoordigd geweest.
    
    4.2.5.(Thans) appellanten hebben in eerste aanleg gemotiveerd verweer gevoerd. Gedaagden sub 2, 3, 5, 6 en 8 zijn in die procedure niet verschenen.
    
    4.2.6. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 februari 2002 geïntimeerde opgedragen te bewijzen dat de erflater op 23 februari 1996 niet de verstandelijke vermogens bezat als bedoeld in artikel 4:942 BW.
    
    4.2.7. Nadat de door geïntimeerde voorgedragen [getuige 7] als getuige was gehoord, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 19 november 2003 geïntimeerde in het leveren van het bewijs geslaagd geoordeeld, het testament nietig verklaard en appellanten in de proceskosten veroordeeld.
    
    4.3. Aangezien de nalatenschap van erflater vóór 1 januari 2003 is opengevallen, is op het geschil tussen partijen het erfrecht van toepassing zoals dat tot 1 januari 2003 heeft gegolden.
    
    4.4.1. Met de tweede grief klagen appellanten over r.o. 4.1. van het tussenvonnis van 15 februari 2002.
    
    4.4.2. Voor zover deze grief de strekking heeft te klagen over het oordeel van de rechtbank dat niet relevant is of de erflater over de verstandelijke vermogens beschikte toen de concepttekst van het later gepasseerde testament werd opgesteld, maar slechts of dit het geval was op 23 februari 1996 bij het daadwerkelijk passeren van het testament, faalt de grief omdat het oordeel van de rechtbank juist is.
    
    4.4.3. Voor zover de grief in feite beoogt aan de orde te stellen de gang van zaken rond de totstandkoming van de concepttekst van het testament, komt dit, indien relevant, aan de orde bij de beoordeling van de derde grief. 
    
    4.4.4. De tweede grief faalt derhalve.
    
    4.5.1. Appellanten klagen in hun derde grief erover dat de rechtbank geïntimeerde bij eindvonnis geslaagd heeft geoordeeld in het leveren van het bewijs.
    
    4.5.2. Deze grief noopt het hof zich een zelfstandig oordeel te vormen over de waardering van het door geïntimeerde bijgebrachte bewijs ingevolge de - door appellanten niet bestreden - aan geïntimeerde in het tussenvonnis gegeven bewijsopdracht dat de erflater op 23 februari 1996 niet de verstandelijke vermogens bezat als bedoeld in artikel 4:942 BW.
    
    4.5.3. Voor het bewijsthema hebben verklaard de getuigen [nicht erflater[getuige 1] en [getuige 3] waar zij het navolgende verklaren.
    
    4.5.4. [nicht erflater] (nicht van erflater) heeft onder meer verklaard dat het vanaf half 1993 slechter ging met erflater en dat hij eind 1995 voor langere tijd in het ziekenhuis belandde. Haar oom zag slechter en herkende haar soms niet meer. Hij verwarde haar met haar moeder of tante. Begin januari 1996 is haar oom opgenomen in [verzorgingstehuis], een verpleeg- of verzorgingstehuis in Eindhoven. Daarna is zij nog enkele keren bij erflater geweest, zij het minder frequent dan voordien. Hij praatte niet veel meer tegen haar. Hij brabbelde enkel nog wat. Naar de mening van deze getuige had erflater in februari 1996, gelet hierop, onvoldoende verstandelijke vermogens om de strekking van zijn handelen te overzien. 
    
    
      4.5.5. [getuige 1] (zus van erflater) heeft onder meer verklaard dat erflater niet over voldoende verstandelijke vermogens beschikte om zich een oordeel te vormen over het testament dat hij in februari 1996 heeft opgemaakt. Zij baseert dit op het gegeven dat zij formulieren voor opname in [verzorgingstehuis] en de verkrijging van hulpmiddelen heeft moeten ondertekenen. In december 1995 wist erflater niet meer of hij zich gespoten had voor zijn suikerziekte. Op 
      11 december 1995 is erflater in het ziekenhuis opgenomen. Hij had een hersenbloeding of herseninfarct gehad. De dokter zei dat zijn toestand alleen maar erger zou worden. Dit had betrekking op zijn verwardheid. Voor zijn ziekenhuisopname in 1995 was erflater al verward en erg vergeetachtig, hoewel hij ook heldere momenten had. Na de ziekenhuisopname in december 1995, en dan nog enkel in de beginperiode daarvan, had erflater ook wel af en toe betere momenten, doch die waren van korte duur, enkele minuten, maar die werden ook steeds minder en na enkele weken in het ziekenhuis kon de getuige niet meer bemerken dat erflater betere momenten had. In die tijd heeft de getuige erflater geen woord horen zeggen over het testament.
    
    
    4.5.6. [getuige 3] (zus van erflater) heeft onder meer verklaard dat erflater in december 1995 in het ziekenhuis is opgenomen en begin januari 1996 is overgegaan naar [verzorgingstehuis]. Erflater was niet meer in staat zelf over die overgang te beslissen. Al tijdens zijn verblijf in het ziekenhuis ging erflater zienderogen achteruit, vooral geestelijk. Het was niet mogelijk met hem nog een normaal gesprek te voeren. Over zijn medische situatie wist hij niets en vertelde hij ook niets. Erflater kon naar de mening van de getuige zich geen oordeel vormen over zijn testament. Hij heeft daarover ook niet gesproken. Het staat de getuige niet bij dat erflater tijdens zijn verblijf in De Weerde heldere momenten had. Eind februari/begin maart 1996 is er een bijeenkomst geweest, waarbij een van de behandelende artsen uitlegde dat er als het ware gaten in het hoofd van erflater waren geslagen en dat het alleen maar slechter zou worden.
    
    4.5.7. Tegen het bewijsthema heeft verklaard notaris Weijmans, die zich het passeren van de akte in verpleegtehuis [verzorgingstehuis] te Eindhoven nog goed kon herinneren. Hij verklaarde onder meer dat zijn kantoor van het verpleegtehuis tevoren de bevestiging heeft gekregen dat erflater over voldoende verstandelijke vermogens beschikte om de draagwijdte van het opmaken van het testament te overzien. Voor de notaris stond dus niet ter discussie of erflater inderdaad over die verstandelijke vermogens beschikte. De notaris heeft uit de ontmoeting met erflater ook geen twijfels gekregen omtrent zijn verstandelijke vermogens. De notaris schat dat het contact met erflater een half uur heeft geduurd. In een situatie dat de betrokken persoon bedlegerig was, zoals erflater, probeert de notaris het gesprek kort te houden en te beperken tot de inhoud van het testament.
    
    4.5.8. De getuige [getuige 5] (jurist werkzaam op het kantoor van notaris Weijmans) bevestigde als getuige dat hij voorafgaande aan het passeren van de akte zelf contact had gezocht met verpleegtehuis [verzorgingstehuis]. De behandelend arts bevestigde hem dat erflater medisch gezien vrijelijk over zijn wil kon beschikken.
    
    
      4.5.9. Ook de getuigen [appellant sub 1] en [getuige 6] hebben tegen het bewijsthema verklaard.[appellant sub 1] (broer van erflater) heeft onder meer verklaard dat in de tijd van het passeren van het testament het korte geheugen van erflater wat minder was, maar wanneer hij de tijd nam, wist hij zich ook dingen te herinneren die kort tevoren waren gebeurd.
      [getuige 6] (vriend van erflater) heeft onder meer verklaard dat hij erflater in 1996 in [verzorgingstehuis] regelmatig bezocht. Dat kon wekelijks zijn, maar soms duurde het weer weken voordat hij hem zag. Hij herkende de getuige steeds en ook de vrouw van de getuige. De getuige kon behoorlijke gesprekken met erflater voeren en deze was voor de getuige zeker verstaanbaar.
    
    
    
      4.5.10. Naar aanleiding van het in eerste aanleg gewezen tussenvonnis is [getuige 7] als getuige gehoord. Deze getuige was ten tijde van het ondertekenen van het testament de behandelend verpleeghuisarts van erflater. Als getuige heeft hij onder meer verklaard dat hij de notaris heeft meegedeeld dat hij niet kon uitsluiten dat erflater op een aantal terreinen de consequenties niet overzag en dat het aan de notaris was om uit te zoeken of dat voor wat betreft het testament aan de orde was. Aldus geeft de getuige [getuige 7] omtrent het met de notaris (of beter: diens jurist [getuige 5]) gevoerde telefoongesprek niet geheel dezelfde inhoud weer als de getuige [getuige 5].
      Op grond van dit onderdeel van de verklaring van de getuige [getuige 7] heeft de rechtbank geoordeeld dat de verklaringen van de notaris en [getuige 5] daardoor in een dusdanig ander licht kwamen te staan dat zij op zich niet voldoende tegenbewijs vormen voor de getuigenverklaringen, waarin het bewijsthema wordt bevestigd.
    
    
    4.5.11. Het hof deelt dit oordeel niet omdat de rechtbank aldus aan de door de betrokkenen gegeven gedeeltelijk uiteenlopende weergave van het bewuste telefoongesprek beslissend belang toekent zonder de verklaring van de getuige De Man voor het overige in ogenschouw te nemen. 
    
    
      4.5.12. Tot die verdere verklaring behoort immers tevens dat [getuige 7] heeft verklaard dat hij ten tijde van het ondertekenen van het testament op 
      23 februari 1996 al een aantal weken de behandelend arts was van erflater en dat hij toen geen reden had om aan de wilsbekwaamheid van erflater te twijfelen. Hij verklaart verder dat een vermelding van 'verwardheid' in de medische rapportage niet hoeft in te houden dat erflater niet wilsbekwaam zou zijn geweest. Iemand kan weliswaar op deelgebieden de consequenties van zijn handelen wellicht niet overzien, maar dat wil niet zeggen dat dat ook op andere gebieden zou gelden. De getuige verklaart geen reden te hebben gehad om aan te nemen dat erflater op geen enkel punt de consequenties van zijn handelen niet zou kunnen overzien. Tevens verklaart de getuige dat hij met erflater onder meer zijn medische situatie besprak. Hij herinnert zich dat hij met erflater tot besluiten kon komen en dat er interactie was tussen hem en erflater. 
      Aldus verklaart getuige [getuige 7] naar het oordeel van het hof eerder tegen het bewijsthema dan er voor.
    
    
    4.5.13. Het hof is van oordeel dat aan de getuigenverklaringen van [nicht erflater], [getuige 1] en [getuige 3] weliswaar het vermoeden kan worden ontleend dat erflater in de periode voor het passeren van het testament op meerdere momenten verward was, maar dat met die getuigen-verklaringen, mede gelet op het geleverde tegenbewijs, niet een voor het slagen van het te leveren bewijs vereiste redelijke mate van zekerheid is komen vast te staan dat erflater op het moment van het passeren van de akte niet de vereiste verstandelijke vermogens bezat om zijn wil met betrekking tot het opmaken van een testament met de inhoud, zoals het opgemaakte testament bevat, te bepalen. In het bijzonder staan naar het oordeel van het hof aan het slagen van het bewijs in de weg de verklaringen van notaris Weijmans en verpleeghuisarts [getuige 7]. De notaris heeft verklaard dat hij, los van de voorafgaande telefonische mededeling van het verpleegtehuis, uit de ontmoeting met erflater ook geen twijfels heeft gekregen omtrent diens verstandelijke vermogens. De verpleeghuisarts heeft verklaard dat hij geen reden had om aan de wilsbekwaamheid van erflater te twijfelen en dat hij in de gesprekken met erflater over diens medische situatie met hem tot besluiten kon komen.
    
    4.5.14. Geïntimeerde is derhalve niet geslaagd in het leveren van het hem door de rechtbank opgedragen bewijs.
    
    
      4.5.15. De door geïntimeerde overgelegde medische status, brieven van behandelend artsen en de brief van de partijdeskundige F.v.Wingaarden, arts RGA, brengen het hof niet tot een ander oordeel omdat ze onvoldoende tegenwicht geven aan de verklaringen zoals de notaris die over het moment van het passeren van de akte en de verpleeghuisarts over de periode voor het passeren van de akte hebben afgelegd.
      Het hof honoreert niet het verzoek van geïntimeerde om een deskundige te benoemen (punt 7 conclusie na enquête d.d. 9 oktober 2002) omdat het hof zich voldoende voorgelicht acht.
    
    
    4.5.16. Evenmin oordeelt het hof van doorslaggevend belang het gegeven dat erflater zijn handtekening door de onderste regels van het testament heeft geplaatst. Uit onder meer de getuigenverhoren van [nicht erflater] en [getuige 3] en de brief van neuroloog [neuroloog] van 8 januari 1996 volgt dat erflater over een zeer matige visus beschikte, hetgeen de wijze van plaatsing van de handtekening kan verklaren.
    
    4.5.17. Het hof merkt over de verklaringen van [nicht erflater] en [getuige 3], dat erflater zich niet bezig hield met zijn gezondheidsproblemen, nog op dat deze verklaringen op dit onderdeel in strijd komen met hetgeen de verpleeghuisarts daarover heeft verklaard.
    
    4.5.18. De conclusie uit het voorgaande is dat de derde grief slaagt.
    
    4.6.1. Nu het slagen van de derde grief tot een andere beslissing aanleiding kan geven, dient het hof gelet op de devolutieve werking van het appel zich in het belang van geïntimeerde nog een oordeel te vormen over de hem door de rechtbank bij tussenvonnis van 15 februari 2002 gegeven bewijsopdracht.
    
    4.6.2. Het hof oordeelt de gegeven bewijsopdracht juist. Geïntimeerde heeft gesteld dat erflater op 23 februari 1996, ten tijde van het opmaken van zijn testament niet over de daarvoor vereiste verstandelijke vermogens beschikte en geïntimeerde beroept zich op de rechtsgevolgen daarvan. Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv rustte op geïntimeerde derhalve de bewijslast van zijn door appellanten betwiste stellingen.
    
    
      4.7. Het hof komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat de tegen het tussenvonnis gerichte grieven falen, zodat dat tussenvonnis bekrachtigd zal worden.
      De tegen het eindvonnis gerichte derde grief slaagt. Dit brengt met zich dat het eindvonnis zal worden vernietigd en het hof, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van geïntimeerde zal afwijzen. Geïntimeerde zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de aan de zijde van appellanten gevallen kosten van zowel de procedure in eerste aanleg als die in hoger beroep, zoals gevorderd: uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    4.8. De in eerste aanleg toegewezen vordering van geïntimeerde tot vernietiging van het testament betreft een processueel ondeelbare rechtsverhouding. In eerste aanleg is deze vordering ingesteld tegen alle acht de deelgenoten. Vijf van hen hebben verstek laten gaan en zijn ook in hoger beroep geen procespartij. Gelet op het ondeelbare karakter van de in het geding zijnde rechtsverhouding dient en zal het hof aan zijn uitspraak ook gelding verlenen ten opzichte van de niet in hoger beroep gekomen gedaagden. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    5.1. bekrachtigt het door de rechtbank te 's-Hertogenbosch gewezen tussenvonnis van 15 februari 2002;
    
    5.2. vernietigt het door de rechtbank te 's-Hertogenbosch op 19 november 2003 onder rolnummer 54267/HA ZA 00-1471 gewezen eindvonnis;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    5.3. wijst de vorderingen van geïntimeerde tegen de gedaagden sub 1 tot en met 8 af;
    
    5.4. veroordeelt geïntimeerde in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg, welke kosten aan de zijde van appellanten tot de dag van deze uitspraak worden begroot op E 197,39 aan verschotten en E 1.755,= aan salaris procureur en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.5. veroordeelt geïntimeerde in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van appellanten tot de dag van deze uitspraak worden begroot op E 371,78 aan verschotten en E 894,= aan salaris procureur en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Keizer en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 22 november 2005.