ECLI:NL:GHSHE:2013:5087, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-10-2013, HD 200.093.585_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-10-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: KG staking executie, art. 3:268 en 3:270 BW, voor rechtsgeldige hypothecaire executie niet vereist dat hoogte vordering bank vastligt in een vonnis of arrest.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.093.585/01
    
    
    
      
        arrest van 29 oktober 2013
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        ABN AMRO Bank N.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. J.W. van Rijswijk te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Gemeenschappelijk [Bezit] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,
      advocaat: mr. R.C.C.M. Nadaud te Vaals,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 19 augustus 2011 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht in kort geding gewezen vonnis van 26 juli 2011 tussen appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel – de Bank – als gedaagde en geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel – [geïntimeerde] – als eiseres.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 160888/KG ZA 11-193)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven met producties;
    - de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel met producties;
    - de memorie van antwoord in incidenteel appel;
    - het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn bestreden, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      a. a)	[geïntimeerde] heeft in eigendom twee registergoederen plaatselijk bekend [Registergoed 1.] te [postcode 1.] [vestigingsplaats], kadastraal bekend gemeente Heerlen sectie [sectieletter], nummer [sectienummer 1.] (bij het kadaster geregistreerd als bedrijvigheid, kantoorterrein), en plaatselijk bekend [straat] te [vestigingsplaats], kadastraal bekend gemeente [vestigingsplaats], sectie [sectieletter], nummer [sectienummer 2.] (bij het kadaster geregistreerd als erf, tuin). 
      b)	[geïntimeerde] was tot 29 mei 1992 actief onder de naam [Expeditiebedrijf] Expeditiebedrijf B.V. De naamswijziging was het gevolg van een juridische herstructurering waarbij tevens enkele werkmaatschappijen zijn opgericht. Een van deze werkmaatschappijen kreeg de (gelijkluidende) naam [Expeditiebedrijf] Expeditiebedrijf B.V. Bedoelde werkmaatschappij zal hierna worden aangeduid met [Nieuw] Nieuw. 
      c)	In verband met een krediet dat de Bank voor de naamswijziging in rekening-courant aan [geïntimeerde] heeft verschaft, heeft [geïntimeerde] bij akte van 9 oktober 1991 recht van hypotheek op de genoemde onroerende zaken aan de Bank verstrekt voor wat de Bank uit welke hoofde ook van [geïntimeerde] te vorderen mocht hebben tot het beloop van de som van ƒ 2.000.000,00 (€ 907.560,43) en tot een bedrag van ƒ 800.000,00 (363.024,17) voor rente en kosten. 
      d)	In verband met bij de herstructurering onder meer aan [Nieuw] Nieuw verstrekte kredieten in rekening courant is bij akte van 7 mei 1993 door [geïntimeerde] een (tweede) recht van hypotheek op de onder a. genoemde onroerende zaak [Registergoed 1.] en de onroerende zaak aan de [Registergoed 2.] te [plaats] aan de Bank verstrekt tot een bedrag van ƒ 1.000.000,00 in hoofdsom en ƒ 400.000,00 aan rente. 
      e)	Op 8 juli 1993 is [Nieuw] Nieuw failliet gegaan. f)	Naar aanleiding van dat faillissement heeft de Bank aangekondigd dat zij aan haar verstrekte zekerheden, waaronder voornoemde rechten van hypotheek, zou gaan uitwinnen.Op 2 oktober 1998 heeft de Bank aan [geïntimeerde] de executie van de onder a. genoemde onroerende zaken aangezegd tot verhaal van een vordering van in hoofdsom € 2.459.834,=. 
      g)	Het naar aanleiding hiervan tussen partijen gerezen geschil is uitgemond in een gerechtelijke procedure. Inzet van deze procedure was een door [geïntimeerde] en de heer [eigenaar van Bezit] (primair) gevorderde verklaring voor recht inhoudend dat de aan de Bank verstrekte pand- en hypotheekrechten, waaronder het hiervoor onder c. beschreven recht van hypotheek, waardeloos zijn omdat de Bank geen vorderingen op hen heeft. Bij vonnis na verzet d.d. 18 mei 2000 heeft de rechtbank te Maastricht deze vordering afgewezen. Bij arrest van 4 april 2002 heeft dit hof (onder meer) overwogen dat [geïntimeerde] uit hoofde van aan haar verstrekte leningen nog een schuld aan de Bank heeft en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Tegen genoemd arrest is geen cassatie ingesteld.
      h)	Het faillissement van [Nieuw] Nieuw is op 25 januari 2011 opgeheven wegens gebrek aan baten. 
      i. i)	Bij exploot van 18 februari 2011 heeft de Bank opnieuw de openbare verkoop van de onroerende zaken aangezegd om te komen tot verhaal van een vordering ten bedrage van ƒ 980.140,50 (€ 444.768,37) te vermeerderen met een bedrag van € 433.911,55 aan wettelijke rente vanaf 31 maart 1998 tot 1 februari 2011. 
      j)	Op verzoek van [geïntimeerde] heeft de Bank de openbare verkoop uitgesteld tot in onderhavig kort geding door de voorzieningenrechter zou zijn geoordeeld.
    
    
      4.2.
      
        In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd (primair) de Bank te verbieden de genoemde onroerende zaken op grond van de op 9 oktober 1991 verstrekte hypotheek openbaar te verkopen, zulks op verbeurte van een door de Bank aan [geïntimeerde] te betalen dwangsom van € 1.000.000,00 voor het geval dat de Bank het verbod zou overtreden, althans (subsidiair) de Bank te verbieden om voornoemde onroerende zaken op grond van voornoemde hypotheek openbaar te doen verkopen zolang niet onherroepelijk in rechte vaststaat de hoogte van de vordering waarvoor [geïntimeerde] op 9 oktober 1991 op voornoemde onroerende zaken een hypotheekrecht heeft verstrekt, zulks op verbeurte van een dwangsom ad € 1.000.000,00 voor het geval dat de Bank dit verbod zou overtreden.
        Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat op grond van voornoemd arrest van 4 april 2002 vast staat dat [geïntimeerde] nog een schuld heeft bij de Bank ter verzekering waarvan het recht van hypotheek door [geïntimeerde] aan de Bank is verstrekt. De primaire vordering is afgewezen. De subsidiaire vordering heeft de voorzieningenrechter toegewezen. De openbare verkoop van de onroerende zaken heeft hij, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 878.679,92, verboden zolang niet onherroepelijk in rechte is komen vast te staan wat de omvang is van de vordering van de Bank waarvoor het recht van hypotheek is verschaft. 
        
      
    
    
      4.3.
      Het hof constateert dat onderhavige zaak een executie-kort geding betreft en dat het spoedeisend belang is gelegen in de aard van het geschil.
      
      
        
          Incidenteel appel
        
      
      
    
    
      4.4.
      Het hof ziet aanleiding eerst het incidenteel appel te behandelen nu de grieven in incidenteel appel zien op de afwijzing door de voorzieningenrechter van het door [geïntimeerde] primair gevorderde. [geïntimeerde] klaagt - zo begrijpt het hof haar betoog - dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat op basis van voornoemd arrest van 4 april 2002 vast staat dat [geïntimeerde] bij de Bank nog een schuld (uit hoofde van twee leningen) heeft waarvoor de verleende hypotheek tot zekerheid strekt. [geïntimeerde] voert (opnieuw) aan dat bij de herstructurering het gehele krediet in rekening-courant dat [geïntimeerde] bij de Bank had en dat ook zag op de twee leningen, is overgeheveld naar [Nieuw] Nieuw. 
    
    
      4.5.
      Naar het oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter terecht en op goede gronden geoordeeld als hij deed. In zijn arrest van 4 april 2002 heeft het hof geoordeeld dat de gevorderde waardeloos verklaring van onderhavig hypotheekrecht niet kon worden toegewezen omdat er nog sprake was van een schuld (uit hoofde van twee leningen) ter verzekering waarvan het recht van hypotheek was verstrekt. Dat oordeel is onherroepelijk geworden als gevolg van het feit dat daartegen geen beroep in cassatie is ingesteld en de termijn om dat te doen (al 11 jaren) is verstreken, zodat dat oordeel tot uitgangspunt strekt. 
    
    
      4.6.
      
        Maar ook als daarover anders gedacht zou moeten worden, is naar het voorlopig oordeel van het hof de primaire vordering van [geïntimeerde] met recht afgewezen nu [geïntimeerde] haar stelling, dat de Bank geen vordering op [geïntimeerde] meer heeft tot verhaal waarvan de zekerheid strekt, onvoldoende concreet heeft onderbouwd. Bij dagvaarding in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] zelf aangevoerd dat de verstrekte hypothecaire zekerheid betrekking heeft op een schuld van haar aan de Bank over 1991 en de twee voorafgaande jaren en geen betrekking heeft op de schulden van (de gefailleerde) [Nieuw] Nieuw. Bij dagvaarding heeft [geïntimeerde] bij gebrek aan wetenschap ontkend dat haar schuld aan de Bank het gevorderde bedrag bedraagt en (slechts) aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de hoogte van de vordering van de Bank op [geïntimeerde] niet vast staat. Eerst ter mondelinge behandeling van het kort geding heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat het krediet in rekening courant was overgegaan zonder dat er een wijziging in de tenaamstelling van het krediet was aangebracht en dat de door [geïntimeerde] verstrekte hypotheek als gevolg daarvan een zekerheid is geworden “…die bestemd was voor de niet bestaande schulden van [geïntimeerde]…”, aldus haar pleitnotities in eerste aanleg. Enige concrete onderbouwing van de beweerde overgang van de schulden uit hoofde van de aan [geïntimeerde] verstrekte lening naar [Nieuw] Nieuw heeft [geïntimeerde] niet verstrekt. Onder meer met een beroep op het arrest van 4 april 2002 en de in de daarmee beslechte procedure gewisselde stukken, waaronder de tussen partijen in 1992, 1997 en 1998 gevoerde correspondentie, heeft de Bank het standpunt van [geïntimeerde] weersproken. Mede in het licht van dat gemotiveerde verweer had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen haar stellingen op dit punt nader concreet te onderbouwen, wat zij heeft nagelaten. Aan bewijslevering als aangeboden door [geïntimeerde] komt het hof om die reden dan ook niet toe, nog afgezien van het feit dat voor bewijslevering gezien de aard van het kort geding geen plaats is.
        De grieven in incidenteel appel falen.
      
      
      
        
          Principaal appel
        
      
      
    
    
      4.7.
      Met de grieven in principaal appel bestrijdt (zo begrijpt het hof deze ondanks het feit dat de Bank geen expliciete grief tegen rechtsoverweging 4.9. van het bestreden vonnis heeft aangevoerd) de Bank het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet vast kan worden gesteld dat de vordering van de Bank de onder 4.1.i genoemde getallen bedraagt en dat de executie moet worden verboden zolang niet onherroepelijk in rechte is komen vast te staan wat de omvang is van de vordering van de Bank op [geïntimeerde].
      
    
    
      4.8.
      Onder overlegging van praktisch het hele procesdossier van de procedure die tot het arrest van 4 april 2002 heeft geleid, voert de Bank onder grief 1 aan dat in de overwegingen van zowel rechtbank als hof in die procedure ligt besloten dat de vordering van de Bank de door haar gestelde € 444.768,37 in hoofdsom bedraagt, zodat dat onherroepelijk vast staat. Het hof volgt dat betoog niet. Naar het oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter terecht en op goede gronden geoordeeld dat dit hof in zijn arrest van 4 april 2002 (slechts) heeft vastgesteld dat er (nog) sprake was van een schuld die in de weg stond aan de in die procedure gevorderde waardeloosverklaring van het hypotheekrecht. De hoogte van de schuld is in die procedure wel aan de orde geweest, maar door het hof niet vastgesteld. Grief 1 faalt.
    
    
      4.9.
      Met recht voert de Bank in de toelichting op grief 2 in principaal appel aan dat voor een geldige hypothecaire executie niet vereist is dat de hoogte van de vordering van de Bank vastligt in een vonnis of arrest. Op grond van het recht van hypotheek heeft de Bank in beginsel het recht van parate executie en kan zij ten overstaan van een bevoegde notaris overgaan tot openbare verkoop van de verhypothekeerde onroerende zaken tot verhaal van haar vordering op [geïntimeerde]. De notaris is vervolgens gehouden aan de Bank uit de netto-opbrengst af te dragen wat de Bank volgens een door haar aan de notaris verstrekte verklaring toekomt (art. 3: 270 lid 2 BW). 
      
    
    
      4.11.
      
        Anders dan de Bank met grief 3 betoogt, is het oordeel van de voorzieningenrechter juist dat art. 3:270 lid 3 BW in onderhavig geval (rechtstreekse) toepassing mist omdat genoemd artikellid uitsluitend betrekking heeft op de situatie dat de opbrengst verdeeld moet worden tussen verschillende schuldeisers en/of hypotheekhouders. Gesteld noch gebleken is dat daarvan in onderhavig geval sprake is.
        In onderhavig geval geldt het bepaalde in art. 3:270 lid 4 BW, op grond waarvan de notaris ingeval hij ernstige redenen heeft om te vermoeden dat de hem door de Bank verstrekte verklaring betreffende de hoogte van haar vordering onjuist is, de uitkering aan de Bank kan opschorten tot de (bij art. 3: 270 lid 3 BW aangewezen) voorzieningenrechter op verzoek van de meest gerede partij of van de notaris de door de Bank verstrekte verklaring heeft goedgekeurd nadat hem summierlijk van de juistheid ervan is gebleken (art. 3: 270 lid 4 BW).Een dergelijke vordering ligt in deze procedure echter niet voor.
      
      
    
    
      4.12.
      
        Het slagen van grief 2 brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde gronden die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen.
        Naast de in het incidenteel appel opnieuw verworpen grond voert [geïntimeerde] aan dat de Bank misbruik van recht maakt, in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt en haar zorgplicht schendt. De Bank doet dat volgens [geïntimeerde] door op de valreep van het verstrijken van de in art. 3: 323 lid 3 BW opgenomen termijn van 20 jaar voor verjaring van de vordering tot nakoming van de verbintenis tot zekerheid waarvan een hypotheekakte strekt te gaan executeren en door [geïntimeerde] gedurende bijna twee decennia in het ongewisse te laten over de schuld waarvoor de zekerheid is verstrekt. Verzoeken om informatie heeft de Bank volgens [geïntimeerde] in de wind geslagen.
      
      
    
    
      4.13.
      Het hof kan [geïntimeerde] in dit betoog niet volgen. Op 9 oktober 1991 is de hypotheek gevestigd. Vast staat dat de Bank nadat [Nieuw] Nieuw in 1993 failliet is gegaan de aan haar verstrekte zekerheden, waaronder onderhavig recht van hypotheek, is gaan uitwinnen. Uit de door de Bank ten verwere in het geding gebrachte stukken blijkt dat daarover en over de hoogte van de vordering van de Bank op [geïntimeerde] in elk geval in 1996, 1997 en 1998 is gecorrespondeerd. In 1998 is door de Bank voor de eerste maal de openbare verkoop van onderhavige onroerende zaken aangezegd. Vervolgens hebben partijen (onder meer) daarover van 1998 tot 2002 in twee instanties geprocedeerd met de hiervoor besproken uitkomst. Op 18 februari 2011 heeft de Bank opnieuw de openbare verkoop aangezegd, naar aanleiding waarvan [geïntimeerde] onderhavige procedure is gestart. Zoals [geïntimeerde] ter gelegenheid van het pleidooi in eerste aanleg zelf heeft opgemerkt, kan [geïntimeerde] geen beroep doen op verjaring. De verjaringstermijn uit art. 3:323 lid 3 BW was op 18 februari 2011 nog niet verstreken. Dat de Bank de executie na 2002 niet erg voortvarend ter hand heeft genomen, moge zo zijn, maar schending van een zorgplicht, strijd met de redelijkheid en billijkheid of misbruik van recht levert dat enkele feit niet op. Wat [geïntimeerde] verder tegen de executie heeft aangevoerd brengt het hof ook niet tot de (voorlopige) conclusie dat de Bank haar bevoegdheid om over te gaan tot uitwinning niet zou mogen gebruiken.
      
    
    
      4.14.
      De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep worden veroordeeld. Op vordering van de Bank zal bij de proceskostenveroordeling ten behoeve van de Bank de wettelijke rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na de uitspraak van dit arrest worden toegewezen en zullen ook de gevorderde nakosten worden toegewezen. Op verzoek van de Bank zal dit arrest verder uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende,
    
    
    
      wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de Bank worden begroot op € 568,= aan verschotten en op € 816,= aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 649,= aan verschotten en op € 2.683,= aan salaris advocaat voor het hoger beroep en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken proceskostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden,
      en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, J.R. Sijmonsma en Th.C.M. Hendriks-Jansen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 oktober 2013.