ECLI:NL:CBB:2022:740, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 01-11-2022, 22/50
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: SVL. Het College is van oordeel dat de uitsluiting van MKB-ondernemingen die deel uitmaken van een groep ondeugdelijk gemotiveerd is, mede als gevolg van het ontbreken van onderzoek. Dat alles bijeengenomen maakt deze uitsluiting naar het oordeel van het College willekeurig. Dit betekent dat artikel 2.1.1, derde lid, van de SVL, de toets aan het verbod van willekeur, neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, niet kan doorstaan, hetgeen voor het College aanleiding geeft om deze bepaling onverbindend te verklaren. Omdat de aanvraag van appellante is afgewezen omdat zij deel uitmaakt van een groep, waarvan niet alle MKB-ondernemingen na 1 oktober 2019 zijn ingeschreven, is het beroep gegrond en dient het bestreden besluit te worden vernietigd. Omdat verweerder de aanvraag nog niet inhoudelijk aan de hand van de overige voorwaarden van de SVL heeft beoordeeld, zal verweerder worden opgedragen opnieuw op de bezwaren van appellante te beslissen, dit binnen de hieraan te stellen termijn van zes weken na deze uitspraak.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      Zaaknummer: 22/50 
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 1 november 2022 in de zaak tussen
    
      [naam 1] B.V., te [plaats 1] , appellante
    (gemachtigde: mr. R.J. Duursma),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigden: mr. P.J. Kooiman en mr. M.J.H. van der Burgt).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 22 juli 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten startende MKB-ondernemingen COVID-19 (SVL) voor Q1 2021 afgewezen.
    
    
    
      Bij besluit van 26 november 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 augustus 2022. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
    
    
      
        Aanleiding van deze procedure
      
    
    2. Appellante heeft een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de SVL voor Q1 2021. Zij drijft ‘ [naam 3] ’, een eetgelegenheid in [plaats 1] die de sfeer ademt van een strandtent. Appellante maakt deel uit van een groep MKB-ondernemingen. De groep bestaat uit [naam 4] B.V. met daaronder drie dochters: [naam 5] B.V., [naam 6] B.V. en appellante, welke allen actief zijn in de horeca. De eerste drie MKB-ondernemingen zijn in september 2018 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) ingeschreven en appellante is op 2 juni 2020 ingeschreven in het handelsregister. De moedermaatschappij heeft alle aandelen in de dochtermaatschappijen. [naam 5] B.V. en [naam 6] B.V. drijven respectievelijk een horecagelegenheid en een cateringbedrijf in [plaats 2] . 
    
    3. Verweerder heeft de aanvraag afgewezen omdat appellante niet voldoet aan de voorwaarde dat de inschrijfdatum in het handelsregister van de KvK van alle verbonden MKB-ondernemingen op of na 1 oktober 2019 liggen (artikel 2.1.1, tweede en derde lid, van de SVL).
    
    
      
        Standpunt appellante
      
    
    4. Primair voert appellante aan dat verweerder ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 2.1.1, derde lid, van de SVL, omdat de in dat artikel opgenomen beperking niet bedoeld is voor haar situatie. Uit de toelichting op de SVL (Stcrt. 2021, 27418) volgt dat verweerder wilde voorkomen dat reeds bestaande ondernemers gebruik zouden maken van de SVL door een nieuwe onderneming in te schrijven, waarmee (feitelijk) activiteiten van een bestaande onderneming zouden worden uitgebreid of over meerdere inschrijvingen zouden worden verdeeld. Van een dergelijke uitbreiding of verdeling is echter in appellantes geval geen sprake en van misbruik (hetgeen de drijfveer is om de beperking op te leggen) al helemaal niet. De door appellante gedreven MKB-onderneming [naam 3] is namelijk een nieuwe onderneming, die medio 2020 is gestart. Zij heeft op dezelfde aandeelhouder na, geen enkele band met de restaurantgroep. Noch operationeel, noch financieel. [naam 3] heeft haar eigen personeelsbestand en een eigen locatie (te [plaats 1] ) die op geen enkele wijze verband houdt met de restaurantgroep (te [plaats 2] ). De beperking van artikel 2.1.1, derde lid, van de SVL, gaat verder dan het doel van de regeling, namelijk starters ondersteunen.
    
      Subsidiair voert appellante aan dat het besluit in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Er is immers sprake van een uitzonderlijke situatie. Appellante komt niet in aanmerking voor de SVL, omdat zij naar de letter van de regeling hoort bij een groep, terwijl dit feitelijk niet het geval is, zoals zij hiervoor uiteengezet heeft. Dit klemt temeer, omdat zij op de reguliere TVL voor het eerste kwartaal van 2021 – vanwege de datum van inschrijving in het handelsregister – geen aanspraak maakt. Bij de reguliere TVL wordt uitgegaan van individuele MKB-ondernemingen, terwijl in de SVL wordt gekeken naar de groep. Appellante valt daardoor tussen wal en schip, terwijl evident is dat zij in ernstige mate is geraakt door de gedwongen sluiting van overheidswege. De SVL was juist opgetuigd om te voorkomen dat starters tussen wal en schip zouden raken. Verweerder heeft dus onvoldoende rekenschap gegeven aan het evenredigheidsbeginsel, door te strak vast te houden aan de letter van de SVL. Appellante wordt hierdoor onevenredig hard geraakt.
      	Meer subsidiair is het bepaalde in artikel 2.1.1., derde lid, van de SVL in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Dit artikel zou daarom volgens appellante onverbindend moeten worden verklaard of buiten toepassing worden gelaten. 
    
    
    
      
        Standpunt verweerder
      
    
    5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat – hetgeen door appellante niet wordt betwist – de beperking die in artikel 2.1.1, derde lid, is geformuleerd op de SVL, precies ziet op haar situatie. Appellante is namelijk een MKB-onderneming die deel uitmaakt van een groep. De inschrijfdatum in het handelsregister van alle verbonden MKB-ondernemingen die deel uitmaken van die groep liggen echter niet op of na 1 oktober 2019. Anders dan appellante stelt is er volgens verweerder wel sprake van een financiële band, de groep heeft immers dezelfde aandeelhouder. De vraag of er operationele banden zijn, zoals bijvoorbeeld het delen van personeel, is niet van belang bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een groep als bedoeld in de SVL. Verder maakt verweerder – om te zorgen dat de SVL uitvoerbaar blijft – alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering op de hoofdregels van de SVL. Verweerder wijst op zijn brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 26 februari 2021, waarin als voorbeeld van deze bijzondere gevallen wordt genoemd dat een onderneming in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL. De enkele omstandigheid dat een ondernemer niet of in mindere mate in
    
      aanmerking komt voor de TVL omdat niet is voldaan aan de voorwaarden leidt
      niet tot strijd met het evenredigheidsbeginsel (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 26 oktober 2021, ECLI:NL:CBB:2021:962). Dit geldt naar mening van verweerder ook voor de SVL. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de door appellante aangevoerde omstandigheden, te weten de stelling dat zij feitelijk geen onderdeel uitmaakt van de restaurantgroep, niet zodanig schrijnend is dat verweerder op dit punt dient af te wijken van de SVL-regeling. Verweerder stelt dat hij zich in redelijkheid op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig zou uitpakken.
      	Ten aanzien van appellantes betoog dat artikel 2.1.1, derde lid, van de SVL onverbindend zou moeten worden verklaard of buiten toepassing zou moeten worden gelaten, merkt verweerder op dat de regelgever bewust heeft gekozen om de SVL niet toegankelijk te maken voor ondernemers die deel uitmaken van een groep waarbij de inschrijfdatum in het handelsregister van alle verbonden MKB-ondernemingen die deel uitmaken van die groep niet op of na 1 oktober 2019 ligt. Deze MKB-ondernemingen zijn dus niet van tussen 1 oktober 2019 en 30 juni 2020 gestarte ondernemers, maar van langer bestaande ondernemers. Het zijn dus geen echte starters en daarmee zijn deze ondernemingen van deze ondernemers geen onderdeel van de doelgroep van de regeling. Op 15 maart 2022 heeft verweerder de brief (‘Toezeggingen en moties omtrent schrijnende gevallen binnen coronasteunregelingen’) aan de Tweede Kamer toegestuurd. In deze brief heeft verweerder uitgebreid uiteengezet hoe hij omgaat met zogenoemde schrijnende gevallen. Daarbij heeft verweerder opnieuw onderkend dat de kaders van generieke regelingen ook ondernemers hebben uitgesloten van steun, dat is een onvermijdelijk gegeven.
    
    
    
      
        Beoordeling door het College
      
    
    6. Het College volgt het standpunt van verweerder dat appellantes situatie overeenkomt met de situatie die in artikel 2.1.1, derde lid, van de SVL wordt omschreven en wordt uitgesloten van de SVL. Appellante is immers een MKB-onderneming die deel uitmaakt van een groep, waarvan de inschrijfdatum in het handelsregister van alle verbonden MKB-ondernemingen die deel uitmaken van die groep voor 1 oktober 2019 ligt. De ondernemingen van de groep waarvan appellante deel uitmaakt zijn in september 2018 al ingeschreven in het handelsregister, in tegenstelling tot appellante die op 2 juni 2020 is ingeschreven.
    
    7. Het College begrijpt wat appellante verder heeft aangevoerd enerzijds zo, dat zij stelt dat de SVL onevenredig hard uitpakt voor ondernemers die wel getroffen zijn door de coronamaatregelen, maar vanwege het feit dat zij deel uitmaken van een groep waarvan de MKB-ondernemingen eerder dan 1 oktober 2019 in het handelsregister zijn ingeschreven, niet in aanmerking komen voor subsidie. Anderzijds begrijpt het College het zo, dat appellante stelt dat deze groepsuitsluiting willekeurig is en dat de SVL daarom, op dit punt, onverbindend moet worden verklaard dan wel buiten toepassing moet worden gelaten. Dit vraagt om exceptieve toetsing (in zoverre) van de SVL.
    
    8. Algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn, kunnen door de rechter worden getoetst op rechtmatigheid (exceptieve toetsing), in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het desbetreffende algemeen verbindende voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Daarbij vormen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de algemene rechtsbeginselen een belangrijk richtsnoer. Vergelijk de uitspraak van het College van 15 maart 2022, ECLI:NL:CBB:2022:116.
    
    9. Uit de toelichting op de SVL (Stcrt. 2021, 27418) volgt dat het ‘doel is om ondernemers, die blijkens de inschrijving in het handelsregister, voor het eerst een eigen onderneming zijn gestart tussen 1 oktober 2019 en 30 juni 2020, over voldoende liquide middelen te laten beschikken om vaste lasten te kunnen blijven betalen. De regeling richt zich op startende ondernemers in het midden- en kleinbedrijf (MKB), die door omzetverlies in liquiditeitsproblemen komen en daardoor niet altijd hun vaste lasten kunnen betalen’. Het College merkt op dat hierbij de ‘ondernemer’ als uitgangspunt is genomen, hetgeen niet strookt met andere en eerdere coronasteunregelingen, waarbij de ‘onderneming’ het leidende begrip is. Verder merkt het College op dat de uitsluiting van MKB-ondernemingen, zoals appellante, die deel uitmaken van een groep van MKB-ondernemingen die al eerder zijn ingeschreven in het handelsregister, ook afwijkt van de systematiek van de coronasteunregelingen. In de TVL is het zijn van een MKB-onderneming binnen een groep alleen van belang in verband met het staatssteunplafond en heeft het geen betekenis voor het al dan niet aanspraak maken op subsidie door een MKB-onderneming. Deze afwijkingen in de SVL ten opzichte van de TVL vergen met name een draagkrachtige motivering, nu de SVL een vangnetregeling is voor MKB-ondernemingen die niet in aanmerking komen voor (de startersregeling van) de TVL. Dat maakt het des te klemmender dat het opwerpen van een nieuwe uitsluitingsgrond, ook ten opzichte van de startersregeling in de TVL, overtuigend is onderbouwd.
    
    10. In dat licht overweegt het College dat de uitsluiting van MKB-ondernemingen die deel uitmaken van een groep, anders dan appellante dacht, niet antimisbruik als achterliggende reden heeft.  Zoals de toelichting bij de SVL suggereert en verweerder ter zitting heeft bevestigd, is deze uitsluiting gestoeld op de gedachte dat de eerder ingeschreven MKB-ondernemingen van een groep voor nieuw gestarte MKB-ondernemingen binnen de groep voor een financieel vangnet kunnen zorgen. De groep als geheel wordt geacht genoeg draagkracht hebben om de verliezen als gevolg van de overheidsmaatregelen te overbruggen. Ter zitting heeft verweerder verder toegelicht dat MKB-ondernemingen zoals appellante feitelijk geen echte starters zijn, omdat zij deel zijn van een groep al bestaande MKB-ondernemingen die de startende onderneming boven water kunnen houden. Verweerder heeft deze algemene aanname echter niet kunnen onderbouwen. Ter zitting is niet gebleken dat er empirisch onderzoek aan deze aanname ten grondslag ligt. Evenmin is gebleken dat er anderszins een feitelijke basis is voor deze aanname. Voorts overweegt het College dat appellantes situatie illustreert dat voorgenoemde aanname niet hoeft te kloppen. Zoals appellante ter zitting heeft uitgelegd, konden de andere MKB-ondernemingen binnen haar groep niet haar verliezen opvangen die de overheidsmaatregelen teweegbrachten. In haar geval was zelfs het omgekeerde de realiteit. De beide andere MKB-ondernemingen in de groep waren bovendien ook pas net gestart toen de eerste maatregelen tegen de verspreiding van het COVID-19 virus die ondernemingen troffen. Appellante is gestart met haar MKB-onderneming, op een moment dat de horeca weer openging, met onder meer het doel om de andere MKB-ondernemingen uit de groep, die zwaar te lijden hadden onder de maatregelen, financieel te kunnen ondersteunen. Het College is dan ook van oordeel dat, alles in onderlinge samenhang bezien, de uitsluiting van MKB-ondernemingen die deel uitmaken van een groep, ondeugdelijk gemotiveerd is, mede als gevolg van het ontbreken van onderzoek. Dat alles bijeengenomen maakt deze uitsluiting naar het oordeel van het College willekeurig.
    
    11. Dit betekent dat artikel 2.1.1, derde lid, van de SVL, de toets aan het verbod van willekeur, neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, niet kan doorstaan, hetgeen voor het College aanleiding geeft om deze bepaling onverbindend te verklaren. Omdat de aanvraag van appellante is afgewezen omdat zij deel uitmaakt van een groep, waarvan niet alle MKB-ondernemingen na 1 oktober 2019 zijn ingeschreven, is het beroep gegrond en dient het bestreden besluit te worden vernietigd. Omdat verweerder de aanvraag nog niet inhoudelijk aan de hand van de overige voorwaarden van de SVL heeft beoordeeld, zal verweerder worden opgedragen opnieuw op de bezwaren van appellante te beslissen, dit binnen de hieraan te stellen termijn van zes weken na deze uitspraak.
    
    12. Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1518,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1).
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond; 
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 365,- aan appellante te vergoeden;
      
    
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1518,-. 
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. M. van Duuren en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. M.H. van Kersbergen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 november 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. R.W.L. Koopmans	w.g. M.H. van Kersbergen
    
    
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Regeling subsidie financiering vaste lasten startende MKB-ondernemingen COVID-19
      
    
    
    
      Artikel 1.1. (begripsbepalingen)
    
    
    1. In deze regeling wordt verstaan onder:
    
    
      
        algemene de-minimisverordening: verordening (EU) nr. 1407/2013 van de Commissie van 18 december 2013 betreffende de toepassing van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op de-minimissteun (PbEU 2013, L 352);
      (…)
      
        groep: twee of meer verbonden MKB-ondernemingen die kwalificeren als één onderneming als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de algemene de-minimisverordening;
      (…)
      
        verbonden MKB-onderneming: een MKB-onderneming die met een andere MKB-onderneming een van de banden, bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de algemene de-minimisverordening onderhoudt;
      (…)
    
    
    
      Artikel 2.1.1. (verstrekking subsidie)
    
    
    
      
        De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen startende MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart van 2021.
      
      
        De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
      
    
    
      a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
      b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500 bedraagt;
      c. waarvan de inschrijfdatum in het handelsregister ligt in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020;
      d. waarvan de hoofdactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op de peildatum is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage is opgenomen of die op de peildatum is ingeschreven in het handelsregister met een hoofdactiviteit onder de code 64.2, 64.30.3 of 70.10 van de Standaard Bedrijfsindeling en met een nevenactiviteit die in de bijlage is opgenomen;
      e. die:
      1°.voor zover het een MKB-onderneming, niet zijnde een horecaonderneming of een ambulante onderneming, betreft:
      –ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming; of
      –een vestiging heeft die fysiek afgescheiden is van de privéwoning van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming en voorzien is van een eigen opgang of toegang; of
      2°.voor zover het een horecaonderneming betreft ten minste één horecagelegenheid huurt, pacht of in eigendom heeft.
    
    3 In aanvulling op het tweede lid, wordt de subsidie enkel verstrekt aan een MKB-onderneming die deel uitmaakt van een groep, indien de inschrijfdatum in het handelsregister van alle verbonden MKB-ondernemingen die deel uitmaken van die groep op of na 1 oktober 2019 ligt.
    (…)