ECLI:NL:RBUTR:2009:BI4765, Rechtbank Utrecht, 20-05-2009, 605890 AC EXPL 08-7954, 605893 AC EXPL 08-7955 en 605895 AC EXPL 08-7956
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-05-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: winstuitkering is dertiende maand geworden; arbeidsvoorwaarde in de zin van art. 7:613 BW; harmonisatie en zwaarwichtig belang ingevolge art. 7:613 BW; artt. 7:613 en 6:248 lid 2 BW;

RECHTBANK UTRECHT
      Sector kanton
    
    
    Locatie Amersfoort
    
    
      zaaknummers:	605890 AC EXPL 08-7954, 605893 AC EXPL 08-7955 en 605895 AC
      EXPL 08-7956
    
    
    vonnis d.d. 20 mei 2009
    
    inzake
    
    
      [eiser sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [eiser sub 1],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. A.L. Looijenga,
    
    
    en
    
    
      [eiser sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [eiser sub 2],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. A.L. Looijenga,
    
    
    en 
    
    
      [eiser sub 3],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [eiser sub 3],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. A.L. Looijenga,
    
    
    gezamenlijk ook te noemen [eisers c.s.]
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap
      Fa-med B.V., mede handelend onder de naam [bedrijf X, gedaagde],
      gevestigd te Amersfoort,
      verder ook te noemen Fa-med of [bedrijf X, gedaagde],
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. M.L. Dingemans.
    
    
    1.	Verloop van de procedure
    
    
      De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 28 januari 2009.
      De comparitie is gehouden op 6 maart 2009. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    2.	Het geschil en de beoordeling daarvan
    
    
      2.1. 
      [eisers c.s.] zijn bij [bedrijf Y], later [bedrijf X, gedaagde], in dienst geweest. 
      [eiser sub 3] is op 1 mei 2004 in dienst getreden bij [bedrif X, gedaagde] en was werkzaam in de functie van P&O functionaris, laatstelijk voor 23 uren per week (parttimefactor 57,5 %). Het salaris bedroeg laatstelijk € 1.720,25 per maand. Het dienstverband is met ingang van 31 januari 2008 geëindigd. 
      [eiser sub 1] (in dienst vanaf 1 september 2003) was commercieel  medewerkster verkoop binnendienst, voor 36 uren per week en haar salaris bedroeg laatstelijk € 2.104,07 bruto per maand. Haar dienstverband is met ingang van 15 november 2008 geëindigd. 
      [eiser sub 2] (in dienst getreden op 1 januari 2005) was laatstelijk werkzaam in de functie medewerker contactcenter, voor 36 uren per week (parttimefactor 90%). Haar salaris bedroeg laatstelijk € 1.791,05 bruto per maand en haar dienstverband is met ingang van 29 februari 2008 geëindigd. 
    
    
    
      2.2. 
      Artikel 3 lid 7 van de arbeidsovereenkomst van [eisers c.s.] luidt als volgt: “de werknemer ontvangt in de maand december een winstuitkering van maximaal 1/12 deel van het over het betreffende jaar genoten bruto salaris (exclusief vakantiegeld), indien en voorzover het bedrijfsresultaat dit toelaat, zulks ter beoordeling aan de directie’. 
    
    
    
      3. 
      [eisers c.s.] vorderen dat [bedrijf X, gedaagde], bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling aan eiseressen van: 
      a. een bedrag ter zake van een dertiende maand over 2007; 
      b. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% over het onder A genoemde, bruto; 
      c. de wettelijke rente over alle voornoemde gevorderde bedragen vanaf de dag dat die bedragen zijn verschuldigd vanaf 1 januari 2008; 
      d. een bedrag van € 300,00 netto (exclusief BTW) ter zake van buitengerechtelijke incassokosten; 
      e. de kosten van het geding, het salaris van de gemachtigde van eiseres en het griffierecht daaronder begrepen. 
      alsmede 
      te verklaren voor recht: dat de in de praktijk bestaande regeling, inhoudende de uitbetaling in ieder kalenderjaar in de maand december van een volledige dertiende maand onderdeel is gaan uitmaken van de arbeidsvoorwaarden van eiseres en dat [bedrijf X, gedaagde] uit dien hoofde gehouden zaI zijn deze dertiende maand te blijven betalen tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst is geeindigd. 
    
    
    
      [eisers c.s.] menen dat [bedrijf X, gedaagde] gehouden is in 2007 (en nadien) een volledige dertiende maand aan hen te betalen. Zij stellen zich op het standpunt dat de in de arbeidsovereenkomst genoemde winstuitkering in de praktijk een dertiende maand was of is geworden, die steeds werd uitbetaald onafhankelijk van het bedrijfsresultaat. 
      Tijdens de aanstellingsgesprekken is aan [eisers c.s.] in dit verband medegedeeld dat er een dertiende maand is bij de onderneming welke steeds volledig wordt uitbetaald. In de jaren dat eiseres in dienst is geweest bij [bedrijf X, gedaagde] heeft ze steeds in december een volledige dertiende maand ontvangen, onafhankelijk van de bedrijfsresultaten. [eisers c.s.] brengen ten bewijze hiervan de loonstroken van de maanden december 2004, 2005 en december 2006 als productie 4 in het geding. Tijdens een informele kerstbijeenkomst in 2007 maakte de heer [A], directeur van Famed, bekend dat er geen winstuitkering betaald zal gaan worden over 2007. Dit werd bekend gemaakt ongeveer één week voordat normaal de betaling plaatsvindt. De ondernemingsraad geeft in de e-mail aan dat het personeel inmiddels minimaal de afgelopen 11 jaar een eindejaarsuitkering heeft ontvangen ter hoogte van een volledig maandsalaris. 
      Eiseressen maken aanspraak op de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW jo 18c WMM, alsmede de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW. Tevens wordt aanspraak gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ex artikel 6:96 lid 2 sub b en c BW.
    
    
    
      4.
      [bedrijf X, gedaagde] voert verweer. Zij voert het navolgende aan.
    
    
    
      4.1.
      Op basis van artikel 3 lid 7 van de arbeidsovereenkomst hebben [eisers c.s.] alleen recht op een winstuitkering op het moment dat er door [bedrijf X, gedaagde] in een jaar winst is gemaakt, zulks ter beoordeling aan de directie. In het jaar 2006 is er geen winst behaald door [bedrijf X, gedaagde]. Toch heeft er in dat kalenderjaar in de maand december een uitkering plaatsgevonden. Deze uitkering is door de oud-algemeen directeur van [bedrijf X, gedaagde], de heer [B], uit eigen zak betaald. De heer [B] heeft bij wijze van gift aan iedere werknemer van [bedrijf X, gedaagde] uit eigen zak een bonus uitgekeerd. Niet is voldoende dat [eisers c.s.] slechts naar een e-mail van de ondernemingsraad verwijzen, waarin deze naar een al 11 jaren lang gevoerde uitkeringspraktijk verwijst. Op grond van art. 150 Rv dient [eiser sub 3] aan te tonen dat [bedrijf X, gedaagde] in die 11 jaren geen winst heeft gemaakt. Dat voorgaande winstuitkeringen net zo groot waren als een maandsalaris is het simpele gevolg van het maximaal toegestane bedrag dat uitgekeerd wordt, te weten 1/12 deel van het over het betreffende jaar genoten bruto salaris. Dit is immers een maandsalaris. 
    
    
    
      4.2.
      Aangezien [eisers c.s.] stelt dat de dertiende maand een arbeidsvoorwaarde is geworden, is het betalen ervan door Fa-med te kwalificeren als een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst. Mocht de kantonrechter oordelen dat de dertiende maand onderdeel is gaan uitmaken van de arbeidsvoorwaarden, dan stelt Fa-med zich op het standpunt dat er wel degelijk sprake is van een situatie ex art. 6:248 lid 2 BW. Er dient naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van de arbeidsvoorwaarden afgeweken te worden vanwege de gewenste uniformering van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers die met de verschillende ondernemingen zijn meegekomen. Dit is een acceptabel streven. Ook ontvangen [eiser sub 3] en de andere werknemers van [bedrijf X, gedaagde] nog een gratificatie, waarmee men alsnog een eindejaarsuitkering ontvangt. 
    
    
    
      5.
      De kantonrechter komt tot het volgende oordeel.
    
    
    
      5.1.
      Met de stelling dat de in de arbeidsovereenkomst genoemde winstuitkering in de praktijk een 13e maand was of is geworden, die steeds werd uitbetaald, onafhankelijk van het bedrijfsresultaat, wensen [eisers c.s.] te verdedigen dat deze arbeidsvoorwaarde zoals deze in de praktijk was en werd uitgevoerd, niet meer conform de tekst van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt. Ter onderbouwing van deze stelling hebben [eisers c.s.] gewezen op de e-mail van de Ondernemingsraad en ook op de eigen ervaring in de praktijk. De kantonrechter is van oordeel dat het gelijk aan de zijde van [eisers c.s.] is. Allereerst is van belang de e-mail van de Ondernemingsraad, waarin staat dat minimaal de afgelopen 11 jaar  door het personeel van [bedrijf X, gedaagde] telkenmale vernomen is dat zij een uitkering zullen ontvangen ter hoogte van een volledig maandsalaris, en dit bij een wisselend (positief/negatief) bedrijfsresultaat. Fa-med heeft zich weliswaar op het standpunt gesteld dat met deze mail van de Ondernemingsraad geen rekening mag worden gehouden en dat de werknemers moeten bewijzen dat dit positief/negatief resultaat wel of niet over al die 11 jaar is behaald, maar de kantonrechter is van oordeel dat dit verweer van Fa-med faalt. Uit de e-mail van de Ondernemingsraad, die onder andere ingevolge het bepaalde in art. 27 WOR een instemmingsrecht heeft ten aanzien van beloningssystemen en winstdelingsregelingen, blijkt voldoende dat er ook al langer dan het aantal jaren dat de werknemers zelf, tenminste drie jaar, een uitkering ontvangen, sprake is van een praktijk waaruit blijkt dat het behaalde positieve resultaat van de onderneming niet meer het criterium is op grond waarvan de werkgever wel of niet tot een bonus kon overgaan. 
    
    
    
      5.2.
      Ook het argument van Fa-med dat de uitkering over 2006 door de directeur uit eigen beurs is betaald, kan niet worden gevolgd. Integendeel, de kantonrechter ziet daarin een bestendiging van de al jarenlange bestaande situatie, te weten dat, ook al zou er sprake zijn van slechte of tegenvallende financiële resultaten, toch besloten is om de winstuitkering, die door [B] overigens zelf een 13e maand wordt genoemd, uit te keren. Dat [B] deze bijdrage uit eigen beurs heeft betaald kan niet worden afgeleid uit de als productie 2 bij de conclusie van antwoord overgelegde herhaling van wat [B] al in de kersttoespraak had gezegd, en waarin slechts staat dat ”door Fa-med is besloten toch een 13e maand uit te keren”. De kantonrechter oordeelt dat hier sprake is van neutrale bewoordingen, waaruit niet blijkt van een toezegging of opmerking (van een individueel directielid) de bonus uit eigen zak te betalen. [eisers c.s.] hebben die uitkering over 2006 ook gewoon op hun loonstrook zien opgenomen. 
    
    
    
      5.3.
      De kantonrechter is derhalve van oordeel dat op grond van het bovenstaande door [eisers c.s.] redelijkerwijs onder de gegeven omstandigheden de telkens over een lange reeks van jaren en derhalve bestendige betaling van een extra maandloon kon worden opgevat als de betaling van een 13e maand, die niet meer afhankelijk was van wat door de ondernemer voor bedrijfsresultaat werd gehaald en waarin de werkgever niet van de ene dag op de andere verandering kan aanbrengen, zodat sprake is van een arbeidsvoorwaarde in de zin van artikel 7:613 BW.
    
    
    
      5.4.
      Met betrekking tot de opmerkingen die door beide partijen zijn gemaakt over de mogelijkheid van een werkgever om een arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen, waarbij zij op de regelgeving van artikel 7:611, 7:613 en 6:248 lid 2 BW zijn ingegaan, oordeelt de kantonrechter als volgt. De wens om verschillende regelingen gelijk te trekken binnen een onderneming is op zichzelf een te respecteren en acceptabel belang. Een te respecteren of acceptabel belang is nog geen zwaarwichtig belang als bedoeld in art. 7:613 BW, waarvoor het belang van de werknemer dat zou worden geschaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zou moeten wijken, laat staan dat het onaanvaardbaar zou zijn ex art. 6:248 lid 2 BW als de werkgever gehouden wordt tot nakoming of de werknemer aandringt op nakoming. De kantonrechter verwijst naar het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 15 april 2004, JAR 2004/219 waarin overwogen werd dat het argument van harmonisatie in deze tijd, waarin administraties met steeds geavanceerdere computerprogramma’s worden gevoerd, geen zodanig zwaarwichtig belang dat daarvoor de belangen van de werknemers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moeten wijken. 
      Gelijktrekking of harmonisatie kan, aangevuld met andere argumenten, naar het oordeel van de kantonrechter wel een zwaarwegend belang inhouden. Die andere argumenten, zoals van financiële aard, zijn door Fa-med in het geheel niet aangevoerd, laat staan dat afdoende is aangetoond dat aanpassing en gelijktrekking noodzakelijk is.
    
    
    Ook het tweede argument van [bedrijf X, gedaagde] moet sneven. [eisers c.s.] vorderen immers uitbetaling van de gehele dertiende maand over 2007 onder aftrek van het reeds betaalde bedrag wegens ‘gratificatie’. 
    
    
      5.5.
      Het bovenstaande betekent dat de vordering van [eisers c.s.] voor wat betreft de betaling van een zogenoemde 13e maand over het jaar 2007 opeisbaar is. Datzelfde geldt voor de gevorderde wettelijke verhoging, alsmede de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten.
      Iets anders ligt dat met de gevorderde verklaring voor recht. Nu alle drie [eisers c.s.] uit dienst getreden zijn, hebben zij bij de verklaring voor recht over langere periodes gelegen na 2008 geen belang en dit deel van de vordering dient derhalve te worden afgewezen.
    
    
    
      5.6.
      Nu Fa-med moet worden beschouwd als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zullen de proceskosten door haar moeten worden gedragen.
    
    
    3.	Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    veroordeelt Fa-med BV (tevens handelende onder de naam [bedrif X, gedaagde]) om aan [eiser sub 3] tegen bewijs van kwijting te betalen € 1.547.75 bruto, aan [eiser sub 1] € 1.834,07 bruto en aan [eiser sub 2] € 1.521,05 bruto, al deze drie bedragen verhoogd met de wettelijke verhoging op grond van art. 7:625 BW ad  25% bruto en vermeerderd met de wettelijke rente over loon en verhoging vanaf 1 januari 2008 tot de voldoening;
    
    veroordeelt Fa-med BV tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad (3 x) € 300,- alsmede van de proceskosten aan de zijde van [eiser sub 3] en [eiser sub 1] en [eiser sub 2] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op (3 x) € 586,44, waarin telkens begrepen € 300,- aan salaris gemachtigde;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2009.