ECLI:NL:HR:2016:2707, Hoge Raad, 25-11-2016, 15/05236
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2016-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Burenrecht. Grensoverschrijdende opbouw. Bouwen over helft mandelige muur. Betekenis rapport partijdeskundige. Passeren bewijsaanbod in appel, stelplicht.

25 november 2016
    Eerste Kamer
    15/05236
    LZ/AS
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
     
    in de zaak van:
    
    
      1. [eiser 1], 
      2. [eiseres 2],beiden wonende te [woonplaats], 
      EISERS tot cassatie, 
      advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      1. [verweerster 1], 
      2. [verweerder 2],beiden wonende te [woonplaats], 
      VERWEERDERS in cassatie, 
      advocaat: mr. K. Teuben.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en [verweerder] c.s.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de vonnissen in de zaak 307028/HA ZA 08-908 van de rechtbank ’s-Gravenhage van 25 juni 2008, 17 juni 2009, 9 december 2009, 1 september 2010 en 26 januari 2011;
    b.	de arresten in de zaak 200.086.812/01 van het gerechtshof Den Haag van 14 juni 2011, 10 maart 2015 en 28 juli 2015. 
    	De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof van 28 juli 2015 hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	[verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt verwerping van het beroep.
      De advocaat van [eiser] c.s. heeft bij brief van 14 september 2016 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i)	[verweerder] c.s. zijn eigenaar van een perceel aan de [a-straat 1] te [plaats]. [eiser] c.s. zijn eigenaar van het aangrenzende perceel aan de [a-straat 2] te [plaats]. Op de respectieve percelen staan de woningen van partijen.
        (ii)	De woningen van partijen bestaan uit drie woonlagen. De woning van [eiser] c.s. beschikt over een uitbouw waarvan de buitenmuur, krachtens een erfdienstbaarheid “van fundering en een daarop te bouwen muur” op het erf van [verweerder] c.s. staat. De tweede verdieping van de woningen van partijen is aan de voorzijde bebouwd, de achterzijde is plat dak.
        (iii)	[verweerder] c.s. hebben in 2005 een bouwvergunning gevraagd en verkregen voor het plaatsen van een “opbouw” op het platte dak van de eerste verdieping van hun woning. Bij aangetekende brief van 2 januari 2006 hebben [eiser] c.s. aan [verweerder] c.s. geschreven dat zij geen toestemming verlenen volledig te bouwen op de muur respectievelijk dat zij geen toestemming verlenen voor erfgrensoverschrijdende bouw. Bij brief van 23 februari 2006 hebben [eiser] c.s. aan de rechtsbijstand-verzekeraar van [verweerder] c.s. gevraagd om een bevestiging dat [verweerder] c.s. geen erfgrensoverschrijdende bouwactiviteiten zullen verrichten.
        (iv)	Op 28 februari 2006 is de bouw van de dakopbouw gestart. De bouw heeft vijf tot acht weken geduurd. De dakopbouw beslaat de breedte van de woning van [verweerder] c.s.
      
      
      
        3.2.1
        
          [eiser] c.s. vorderen, kort gezegd en voor zover in cassatie van belang, dat [verweerder] c.s. zullen worden veroordeeld tot het verwijderen van de muur en het terugbrengen van de gevel in de oude staat. 
        
      
      
        3.2.2
        De rechtbank heeft [verweerder] c.s. veroordeeld hun dakopbouw zodanig aan te passen dat de bebouwing de erfgrens niet overschrijdt. Het hof heeft het vonnis vernietigd en de vordering van [eiser] c.s. om [verweerder] c.s. te veroordelen hun dakopbouw aan te passen, afgewezen.
        
      
      
        3.2.3
        Het hof heeft daartoe in zijn tussenarrest van 10 maart 2015 overwogen dat partijen het erover eens zijn dat de opbouw is gebouwd op de muur die de woningen van partijen scheidt. Deze scheidsmuur is ingevolge art. 5:62 lid 2 BW gemeenschappelijke eigendom en mandelig. De (gemeenschappelijke) eigendom ontstaat van rechtswege en staat los van de juiste ligging van de erfgrens. Een vordering tot verwijdering (of handhaving) van een opbouw op een mandelige scheidsmuur kan dan ook niet op de loop van de erfgrens worden gebaseerd. Deze oordelen worden in cassatie niet bestreden.
        
      
      
        3.2.4
        
          Het hof heeft in zijn eindarrest vastgesteld dat partijen het erover eens zijn dat [verweerder] c.s. hun opbouw op de naar hen gekeerde helft van de mandelige muur mochten (doen) optrekken (rov. 2). Het overwoog vervolgens:
          “3. In het tussenarrest van 10 maart 2015 is overwogen dat [eiser] c.s., als zij aan hun vordering ten grondslag leggen dat [verweerder] c.s. over de naar hen gekeerde helft van de mandelige scheidsmuur hebben gebouwd, de grondslag van en de gevolgen voor hun vordering moeten toelichten.
        
        
        
          4. Op grond van de in zoverre niet door [verweerder] c.s. betwiste stellingen van [eiser], c.s. kan ervan worden uitgegaan dat de mandelige scheidsmuur een dikte heeft van 38 cm, zodat - de stellingen van partijen volgend - [verweerder] c.s. in elk geval tot op 19 cm op deze muur mochten bouwen. [eiser] c.s. stellen evenwel (akte, sub 10) dat [verweerder] c.s. “tenminste 13 centimeter over de helft van de scheidsmuur” hebben gebouwd. Het hof kan dit echter uit de stellingen van [eiser] c.s. niet herleiden.
        
        
        
          5. [eiser] c.s. beroepen zich op “de meetmethode van Nedeb, zoals neergelegd in het rapport van Nedeb (productie 1 bij memorie van antwoord, tevens houdende memorie van eis in incidenteel appel)” en op de toelichting die de deskundige ter comparitie op 5 november 2008 heeft gegeven. Deze deskundige, H.J. Bakker, heeft volgens [eiser] c.s. (akte sub 10) vastgesteld “dat de opbouw van [verweerder] c.s. tenminste 13 cm over de helft van de scheidsmuur is geplaatst”. Het rapport van Nedeb, dat ook is overgelegd als productie 11 bij dagvaarding, is kennelijk opgesteld om schade als gevolg van bouwwerkzaamheden van [verweerder] c.s. te beoordelen. Op blz. 2 van dat rapport wordt - zonder nadere toelichting - gesteld: “De plaatsing van de dakopbouw van de wederpartij is niet correct. Deze is 13 cm over de erfgrens gebouwd (…)”. De deskundige spreekt derhalve niet over het overschrijden van de helft van de scheidsmuur maar over het overschrijden van de erfgrens. De - als gesteld niet nader toegelichte - verklaring van de deskundige kan derhalve niet dienen ter ondersteuning van het standpunt van [eiser] c.s.
        
        
        
          6. [eiser] c.s. voeren nog aan dat deskundige Bakker van Nedeb destijds “de afstand van de buitenkant van de binnenmuur van [eiser] c.s. naar het kozijn en de afstand van de buitenkant van de muur van de opbouw van [verweerder] c.s. naar het kozijn van [eiser] c.s. heeft, gemeten” en een verschil heeft geconstateerd van 13 cm, waaruit zou volgen dat [verweerder] c.s. ten minste 13 cm over de helft van de mandelige scheidsmuur hebben gebouwd. Het hof kan deze toelichting niet volgen. Op basis van deze toelichting zou de slotsom moeten zijn dat de helft van de mandelige muur met (19 - 13 =) 6 cm is overschreden, maar dat is niet de stelling van [eiser] c.s. Daarbij komt nog dat in het tussenarrest van 10 maart 2015 besloten ligt dat [eiser] c.s. niet met een enkele eigen toelichting op de door [verweerder] c.s. steeds betwiste bevindingen van de deskundige van Nedeb kunnen volstaan. Het feit dat [eiser] c.s. de deskundige niet hebben kunnen bereiken, is daarvoor geen rechtvaardiging, nu - zonder toelichting, die ontbreekt - niet valt in te zien waarom de gestelde overschrijding van de helft van de mandelige scheidsmuur niet objectief, zo nodig met hulp van een andere deskundige, te adstrueren zou zijn.
        
        
        
          7. Aldus komt het hof tot het oordeel dat - overeenkomstig de stellingen van partijen aannemende dat [verweerder] c.s. tot de helft van de mandelige scheidsmuur mochten bouwen - van een grensoverschrijdende bouw niet gebleken is en dat [verweerder] c.s. dus terecht stellen dat [eiser] c.s. hun standpunt ter zake van de grensoverschrijdende bouw onvoldoende hebben onderbouwd. De vorderingen van [eiser] c.s. zijn op dit punt dan ook niet toewijsbaar.”
        
        
        
      
      
        3.3.1
        Onderdeel 1 klaagt – in de kern samengevat – dat het hof in rov. 4-7 van het eindarrest een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, gelet op hetgeen [eiser] c.s. hebben aangevoerd. Deze klacht is gegrond. In het rapport van Nedeb is vermeld dat de dakopbouw van [verweerder] c.s. 13 cm over de erfgrens is gebouwd. Het hof heeft klaarblijkelijk gemeend dat het rapport daarom niet relevant is. In het tussenarrest heeft het hof immers niet de erfgrens, maar het midden van de mandelige muur beschouwd als de grens tot waar mocht worden gebouwd. Het hof heeft daarbij evenwel miskend dat de deskundige van Nedeb, H.J. Bakker, tijdens de comparitie van partijen bij de rechtbank, ter toelichting op het rapport heeft uiteengezet dat hij ervan is uitgegaan dat de erfgrens precies door het midden van de scheidingsmuur loopt, en dat hij daarvan uitgaande heeft gemeten vanuit de opbouw op de eerste verdieping van nr. 25. De conclusie van het rapport dat 13 cm over de erfgrens is gebouwd, houdt dus ook in dat 13 cm over het midden van de mandelige muur is gebouwd. [eiser] c.s. hebben dit ook betoogd, onder verwijzing naar het rapport van Nedeb en de daarop gegeven toelichting door de deskundige (akte na tussenarrest, onder 10, zie ook memorie van antwoord, onder 20).
        
      
      
        3.3.2
        Dat het hof de betekenis van het rapport van Nedeb heeft miskend, blijkt ook uit zijn oordeel in rov. 7  dat van een grensoverschrijdende bouw niet is gebleken. In rov. 6 leidt het hof immers zelf uit de door [eiser] c.s. op de metingen gegeven toelichting af dat daaruit niet volgt dat [verweerder] c.s. ten minste 13 cm over de helft van de mandelige scheidsmuur hebben gebouwd, maar dat de slotsom zou moeten zijn dat de helft van de mandelige scheidsmuur met 6 cm is overschreden. Voor zover het hof heeft gemeend dat het aan deze constatering voorbij mocht gaan, omdat het niet de overschrijding als zodanig, maar de gestelde omvang daarvan beslissend heeft geacht, of omdat het verlangde dat [eiser] c.s. een nader deskundigenrapport in het geding brachten, nu het in zijn tussenarrest had geoordeeld dat een toelichting op het rapport van Nedeb onvoldoende was, heeft het aan de onderbouwing van de stellingen van [eiser] c.s. te strenge eisen gesteld. 
        
      
    
    
      3.4
      Onderdeel 2 klaagt in het licht van het voorgaande eveneens terecht dat als het hof van oordeel was dat [eiser] c.s. het bewijs van hun stelling van grensoverschrijdende bebouwing over de helft van de mandelige muur niet hadden geleverd, het hen tot (nadere) bewijslevering had moeten toelaten. Het mocht dit bewijsaanbod niet stilzwijgend passeren op grond van de door onderdeel 1 met succes bestreden overwegingen.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 28 juli 2015;
      verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 481,02 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.	
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 25 november 2016.