ECLI:NL:GHSHE:2022:2657, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-07-2022, 200.306.747_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ. Geen voldragen a-grond want niet voldaan aan herplaatsingsvereiste. Daarmee bestaat recht op een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW. Geen ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van werkgever.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 28 juli 2022
      Zaaknummer	: 200.306.747/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 9348569/ EJ VERZ 21-426
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de werknemer]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
      advocaat: mr. M.W.N. Salomons te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [B.V.] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      hierna aan te duiden als [de werkgever] ,
      advocaat: mr. A. Ester te Zwijndrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 15 november 2021.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 15 februari 2022;
        
        
          het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie gedeeltelijk op 15 februari 2022 en gedeeltelijk op 25 februari 2022;
        
        
          het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 28 april 2022;
        
      
      - de op 16 juni 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      - [de werknemer] , bijgestaan door mrs. C. Staudt-Bos en M.W.N. Salomons;
      - [Ceo] (Ceo), [Operationeel manager] (Operationeel manager), [HR manager] (HR manager) en [voormalig HR manager] (voormalig HR manager) namens [de werkgever] , bijgestaan door mr. Ester;
      - de ter zitting door beide partijen voorgedragen en overgelegde pleitnotities. 
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In overweging 2.1 tot en met 2.3. heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten. 
      
      
        3.1.1.
        
          [de werknemer] is per 1 november 1991 in dienst getreden bij een rechtsvoorganger van [de werkgever] . Hij bekleedde tot november 2019 de functie van Rayonmanager/Accountmanager Rayon Oost en was vanuit deze functie verantwoordelijk het aansturen van de relatiebeheerders in de regio, voor het (via de relatiebeheerders) toezien op het correct incasseren van de gelden bij de klanten en voor het acquireren van nieuwe klanten en omzet. 
        
      
      
        3.1.2.
        De bedrijfsactiviteiten van [de werkgever] bestaan uit het, samengevat, exploiteren van kansspelen in de horeca.
        
      
      
        3.1.3.
        
          In een brief van 2 november 2018 van [de werkgever] aan [de werknemer] staat onder meer:
          “Tijdens het functioneringsgesprek hebben we besproken dat je kracht en je interesse voornamelijk ligt bij acquisitie. Dit doe je ook goed en hier zijn we zeker tevreden over (…) Wat we tijdens het gesprek bespraken is dat wij merken dat leidinggevende taken niet je hart hebben en je daar dus vaak ook minder aandacht aan besteedt. (…) We begrijpen wel dat door de jaren heen binnen het bedrijf van alles veranderd is, maar dat komt ook omdat [de werkgever] als bedrijf enorm is gegroeid (…). Leidinggevende taken liggen nu niet meer bij de directie maar zijn overgenomen door rayonmanagers zoals jij. (…) Middels deze brief willen we je aandacht vestigen op de taken die je hebt als leidinggevende en willen we je aansporen om deze taak meer ter harte te nemen. (…)”
        
        
      
      
        3.1.4.
        
          In een brief van 18 februari 2019 van [de werkgever] aan [de werknemer] staat onder meer:
          “Afgelopen periode hebben er meerdere gesprekken met jou plaatsgevonden, waaronder onlangs jouw beoordelingsgesprek. Zowel in de eerdere gesprekken als je beoordelingsgesprek zijn er zaken besproken omtrent jouw functioneren. Speerpunten waren jouw bijdrage aan het team, jouw leidinggevende vaardigheden, het realiseren van nieuwe omzet, maar ook jouw communicatie. In deze gesprekken heb jij aangegeven je volledig in te zetten en heb je meerdere malen verbetering beloofd. (…) Vanuit (…) hebben wij een bericht ontvangen waarin hij zijn ongenoegen heeft geuit over de samenwerking tussen jullie. (…) Aangezien bovenstaande situatie zich kennelijk toch nog voor heeft kunnen doen na de vele gesprekken die wij hebben gevoerd, zijn wij genoodzaakt jou (wederom) een waarschuwing te geven.” 
        
        
      
      
        3.1.5.
        Tijdens het functioneringsgesprek van 3 juli 2019 heeft [de werkgever] de functievervulling door [de werknemer] als onvoldoende beoordeeld.
        
      
      
        3.1.6.
        In een brief van 4 oktober 2019 aan [de werknemer] heeft [de werkgever] onder meer vastgelegd op welke punten zij van [de werknemer] actie dan wel verbetering verwacht. 
        
      
      
        3.1.7.
        Op 16 oktober 2019 heeft de ondernemingsraad van [de werkgever] positief geadviseerd op het voorgenomen besluit om de structuur van [de werkgever] te wijzigen in die zin dat de functie van Rayonmanager vervalt en dat de managementlaag onder de Commercieel manager bestaat uit een Procesmanager, een Horecamanager, een Accountmanager bestaande omzet en een Accountmanager nieuwe omzet. Daarbij nam de ondernemingsraad in aanmerking dat er geen arbeidsplaatsen zouden vervallen.  
        
      
      
        3.1.8.
        
          In een brief van 11 november 2019 heeft [de werkgever] aan [de werknemer] bericht hem een nieuwe functie als Accountmanager nieuwe omzet aan te bieden. In de brief staat onder meer:
          “(…) We kunnen op dit moment uiteraard een verbetertraject inzetten in je huidige functie in de  hoop dat een formeel verbetertraject wel effect resulteert of we kunnen een ontslagroute inzetten. Maar liever zouden wij die kan niet opgaan. Jij hebt zelf aangegeven dat je hart ligt bij acquisitie. Daarom willen we voor jou graag een nieuwe functie creëren waarbij je geen leiding meer hoeft te geven en waarbij je ook geen klantencontact meert hoeft te onderhouden. (…)”
        
        
      
      
        3.1.9.
        Per 18 november 2019 is [de werknemer] ziek uitgevallen. 
        
      
      
        3.1.10.
        In een brief van 21 september 2020 heeft [de werkgever] aan [de werknemer] bericht dat [de werkgever] het aanbod van de functie Accountmanager nieuwe omzet intrekt. 
        
      
      
        3.1.11.
        Op 13 oktober 2020 heeft de ondernemingsraad van [de werkgever] positief geadviseerd op het voorgenomen besluit om de structuur van [de werkgever] te wijzigen in die zin dat vanwege het vertrek van een aantal Relatiebeheerders en van de Accountmanager bestaande omzet de functie van Accountmanager nieuwe omzet vervalt. 
        
      
      
        3.1.12.
        
          [de werknemer] is ziek gebleven tot 1 april 2021.
      
      
        3.1.13.
        
          [de werkgever] heeft op 6 april 2021 aan het UWV schriftelijk toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] op te zeggen op grond van bedrijfseconomische redenen als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder a BW. Het UWV heeft die toestemming geweigerd bij beslissing van 26 mei 2021.
        
      
      
        3.1.14.
        Medio april 2021 zijn binnen [de werkgever] ook de functies van Horecamanager en Procesmanager vervallen. 
        
        
          
            De procedure bij de kantonrechter
          
        
        
      
      
        3.2.1.
        In eerste aanleg verzocht [de werkgever] de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair wegens bedrijfseconomische redenen (de a-grond) en subsidiair vanwege een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie (de g-grond), te bepalen dat [de werknemer] recht heeft op een transitievergoeding van € 64.282,57 bruto, met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten. 
        
      
      
        3.2.2.
        
          [de werknemer] heeft in eerste aanleg primair geconcludeerd tot afwijzing van de gevraagde ontbinding en subsidiair tot toewijzing van de transitievergoeding en van een billijke vergoeding van € 767.484,65 en om bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de geldende opzegtermijn van vier maanden. Verder heeft [de werknemer] verzocht te bepalen dat hij wordt ontslagen van het non-concurrentiebeding en dat [de werkgever] wordt veroordeeld in de proceskosten.
        
      
      
        3.2.3.
        
          In de bestreden beslissing heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden op de a-grond per 1 januari 2022, bepaald dat [de werknemer] recht heeft op een transitievergoeding van € 64.460,64 en het overige afgewezen onder compensatie van de proceskosten.
          Daartoe overwoog de kantonrechter samengevat voor zover in hoger beroep relevant het volgende.
          
            [de werkgever] moet aannemelijk maken dat, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, de arbeidsplaats van [de werknemer] noodzakelijkerwijs is vervallen als gevolg van de voor een doelmatige bedrijfsvoering wegens bedrijfseconomische omstandigheden getroffen organisatorische en technologische veranderingen. Bij de toetsing hiervan past enige mate van terughoudendheid omdat het tot de beleidsvrijheid van [de werkgever] behoort om haar onderneming zodanig in richten als zij gewenst en noodzakelijk acht.
          Er zijn twee reorganisaties aan de orde geweest. De eerste leidde ertoe dat een andere functie voor [de werknemer] werd gevonden, die van Accountmanager nieuwe omzet. [de werknemer] heeft zich verzet tegen het vervullen van die functie omdat hij de bestaande klanten wilde blijven bezoeken en bijstaan. Bij de tweede reorganisatie is deze functie komen te vervallen en het geschilpunt tussen partijen is daarmee niet meer actueel. Achteraf gezien zijn de problemen die bij de re-integratie zijn gerezen ook te verklaren vanuit de veranderde bedrijfsomstandigheden. Dat had effecten voor het aan te bieden werk. Ook speelde een rol dat [de werknemer] zich verzette tegen werkzaamheden als Accountmanager nieuwe omzet. Ten aanzien van de tweede reorganisatieronde (reduceren van de uitvoerende laag, relatiebeheerders) is voldoende gebleken van aanleiding daartoe gelet op de veranderde marktomstandigheden. Het leidt na de eerste reorganisatieronde (laten vallen van de managementlaag) tot een verschuiving van taken en verantwoordelijkheden die verklaarbaar is te achten. Waar [de werknemer] betwijfelt of de commercieel manager in staat zal zijn alle taken te vervullen, is aangegeven dat veel is geautomatiseerd en het aantal relatiebeheerders is teruggebracht van 27 naar 12. De relatiebeheerders krijgen meer verantwoordelijkheid terwijl de zittende relatiebeheerders het werk overnemen van vertrekkende collega’s. De verandering van strategie om ketens over te nemen in plaats van nieuwe klanten aan te werven speelt daarin ook een belangrijke rol. De personele inzet van relatiebeheer wordt verder afgebouwd.
          Organisatorische veranderingen waardoor de functie van [de werknemer] is vervallen zijn voldoende naar voren gebracht met een managementbeslissing van 21 april 2021 en de ondernemingsraad heeft zich daaraan geconformeerd. De bedrijfsopzet is aangepast aan een andere strategie die de directe binding en begeleiding van individuele klanten uit de weg gaat. Dat was de kerntaak van [de werknemer] . Ook de Coronapandemie effecten zijn een begrijpelijke aanleiding tot een koerswijziging. 30% van de adressen is weggevallen en afgewacht moet worden in hoeverre horecabedrijven overeind kunnen blijven op korte termijn. 
          
            [de werkgever] heeft erop gewezen dat het UWV in latere verzoeken wel akkoord is gegaan met het aangeboden cijfermateriaal. De voorgestelde wijzigingen zijn in hun uitwerking doelmatig te achten. Te verwachten is daarmee dat er ook gunstige financiële resultaten zullen worden geboekt. Het is niet noodzakelijk dat blijkt van een financiële noodsituatie van [de werkgever] .
          
            [de werkgever] heeft de op haar rustende herplaatsingsverplichting niet geschonden. Het is niet duidelijk welke functie [de werknemer] zou kunnen vervullen tegen de achtergrond dat de leidinggevende laag is weggevallen en het aantal relatiebeheerders wordt ingekrompen. Ter zitting is aangevuld dat relatiebeheerders technische kwaliteiten zullen moeten hebben. De vacature van vestigingsmanager kwam niet in aanmerking omdat [de werknemer] niet sterk was in het aansturen van personeel terwijl het salarisniveau erg verschilde en het een 24 uurs dienst betreft zonder toeslagen daarvoor.  
          Er is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever dat in rechtstreeks verband staat met de ontbinding. Er is kritiek op de re-integratie, maar niet (in die mate) dat ook de ontbinding of herplaatsing daardoor (negatief) is beïnvloed. [de werknemer] heeft ook zelf aangegeven ter zitting dat er geen sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. 
        
        
        
        
        
          
            De procedure in hoger beroep
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        
          
            [de werknemer] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en verzocht:
          I.	[de werkgever] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 767.484,65 bruto aan [de werknemer] ;
          II.	Alsnog de juiste ontbindingsdatum van de arbeidsovereenkomst vast te stellen;
          III.	Voor recht te verklaren dat [de werkgever] geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen zijdens [de werkgever] , of het beding te vernietigen op grond van artikel 7:653 lid 3 onder a BW dan wel te matigen op grond van artikel 7:653 lid 3 onder b BW;
          met veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten van beide instanties inclusief nakosten.
        
        
      
      
        3.3.2.
        
          [de werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het ingesteld hoger beroep met veroordeling van [de werknemer] in de kosten van het hoger beroep.
        
      
      
        3.3.3.
        
          Ter zitting in hoger beroep heeft [de werknemer] zijn eis verminderd in die zin dat hij zijn verzoek om een billijke vergoeding vermindert tot € 200.000,00.  
          
            [de werkgever] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Het hof ziet ook geen aanleiding de eisvermindering ambtshalve buiten beschouwing te laten. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
        
        
      
      
        3.3.4.
        
          
            [de werknemer] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. 
          Met grief 1 betoogt [de werknemer] dat het wijzigen van zijn functie van Rayonmanager naar Account manager nieuwe omzet niet werd ingegeven door bedrijfseconomische redenen, maar werd gewijzigd omdat [de werkgever] vond dat hij onvoldoende functioneerde. 
          Met grief 2 komt [de werknemer] op tegen de overweging dat hij zich zou hebben verzet tegen het vervullen van de functie Accountmanager nieuwe omzet. 
          Met grief 3 komt [de werknemer] op tegen de overweging dat de hoeveelheid werk van de Rayonmanager zou zijn verminderd vanwege automatisering. Automatisering vermindert het klantcontact van relatiebeheerders maar dat betekent volgens [de werknemer] juist dat de Rayonmanager meer zal moeten inzetten op klantcontact. 
          Grief 4 richt zich tegen het oordeel dat sprake is van bedrijfseconomische redenen voor het verval van de functie van [de werknemer] . De eerste reorganisatie is ingegeven door gesteld disfunctioneren van [de werknemer] en de doelmatigheid van de overige reorganisaties is onvoldoende onderbouwd. Een financiële onderbouwing is enkel gegeven vanuit de groep en [de werkgever] heeft nagelaten inzichtelijk te maken hoe de cijfers vanuit het bedrijfsonderdeel operations eruit zagen en waarom als gevolg daarvan een managementlaag zou moeten komen te vervallen. De managementbeslissing en latere financiële informatie aan het UWV waarnaar de kantonrechter verwijst, hebben juist geen betrekking op het verval van de functie van [de werknemer] . 
          Met grief 5 betoogt [de werknemer] dat van [de werkgever] een serieuzere inspanning had mogen worden verwacht om binnen het gehele concern te bekijken of er een andere passende functie beschikbaar was.
          In grief 6 betoogt [de werknemer] dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid omdat [de werkgever] een oneigenlijke ontslagroute heeft gevolgd. [de werkgever] was ontevreden over de wijze waarop [de werknemer] zijn taken uitvoerde en was uit op een einde van het dienstverband. Het aanbieden van de nieuwe functie was gelegen in gesteld disfunctioneren en niet in bedrijfseconomische redenen en alle beslissingen daarna borduren voort op deze onjuiste voorstelling van zaken.
          Verder heeft [de werkgever] niet aan haar re-integratieverplichtingen voldaan hetgeen ook blijkt uit het UWV oordeel.
          Volgens grief 7 had, vanwege het ernstig verwijtbaar handelen, bij de ontbinding de opzegtermijn volledig in acht moeten worden genomen en volgens grief 8 en kan [de werkgever] geen rechten ontlenen aan het concurrentiebeding.
        
        
        
          
            Herplaatsingsvereiste – grief 5
          
        
        
      
      
        3.4.1.
        
          Het hof ziet aanleiding om eerst grief 5 te behandelen. Artikel 7:669 lid 1 BW bepaalt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
          De werkgever dient te onderzoeken, voordat aan een redelijke grond toegekomen kan worden, of de werknemer is te herplaatsen in een andere passende functie, al dan niet na scholing. Het gaat bij de invulling van de herplaatsingsplicht om hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd, waarbij de werkgever een zekere beoordelingsruimte wordt gelaten, zie ook HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:64.
        
        
      
      
        3.4.2.
        
          [de werkgever] heeft zich op het standpunt gesteld dat het concern alleen in Nederland een exploitatie-tak heeft zodat herplaatsing is beperkt tot Nederland. De vacatures die er in het jaar voorafgaand aan de indiening van het inleidend verzoekschrift zijn geweest blijken volgens [de werkgever] uit het arbeidsdeskundigerapport van de heer [betrokkene] van 3 december 2020 en die functies (jurist, financieel controller, gastheer en servicemonteur) waren niet passend. Vacatures als relatiebeheerder en casinomanager sluiten volgens [de werkgever] wel aan op de kennis en vaardigheden van [de werknemer] , alleen waren er toen geen vacatures voor die functies en er bestond daar geen uitzicht op ten tijde van het inleidend verzoekschrift van 16 juli 2021. Daarbij hebben deze functies een salaris van circa € 3.000,00 bruto per maand en zijn daarmee niet passend aldus [de werkgever] . [de werkgever] stelt dit te hebben toegelicht tijdens een gesprek met [de werknemer] over een vertrekregeling en over de onmogelijkheden tot herplaatsing dat plaatsvond op 21 januari 2021. Ter zitting in hoger beroep heeft mevrouw [voormalig HR manager] (voormalig HR manager) toegelicht in verband met een reorganisatie die eraan kwam nog aan de HR directeur in Oostenrijk te hebben gevraagd wat de mogelijkheden waren voor medewerkers die voor ontslag in aanmerking kwamen en dat er geen mogelijkheden waren omdat ze daar zelf ook aan het reorganiseren waren en alles in andere landen zelfs langer dicht bleef vanwege Corona dan in Nederland. Tot slot heeft [de werkgever] erop gewezen dat [de werknemer] zelf ook geen mogelijke passende functie heeft aangedragen en heeft [de werkgever] bij het inleidend verzoekschrift een overzicht van de functies van dat moment binnen de diverse vennootschappen in de exploitatie-tak overgelegd. 
        
      
      
        3.4.3.
        
          [de werknemer] heeft betwist dat een gesprek over herplaatsing heeft plaatsgevonden en dat in het gesprek van 21 januari 2021 (op die manier) over herplaatsing zou zijn gesproken. Hij wijst in dat verband op de brief van 17 februari 2021 waarin staat dat hij graag de aangeboden functie van relatiemanager/-beheerder wil gaan doen, onder voorwaarde van voorafgaand inzicht in de arbeidsvoorwaarden en zijn goedkeuring daarvan. [de werknemer] heeft erop gewezen dat [de werkgever] een internationaal concern is met wereldwijd 21.000 werknemers. Ter zitting in hoger beroep heeft [de werknemer] nader toegelicht dat hij ook in het buitenland had kunnen werken, dat hij van Duitse komaf is en dat hij concessies met betrekking tot het salaris wilde doen. Volgens [de werknemer] had [de werkgever] tenminste bij hem moeten inventariseren waartoe hij in staat en bereid was. [de werknemer] heeft betwist dat hij niet in aanmerking kwam voor een leidinggevende functie en er daarbij op gewezen dat de functie Rayonmanager ook een leidinggevende functie was, dat de relatiebeheerders die hij aanstuurde altijd tevreden over hem zijn geweest en dat hij sinds maart 2022 in een nieuwe dienstbetrekking ook weer een leidinggevende functie heeft.
        
      
      
        3.4.4.
        
          Het hof oordeel als volgt. Op 21 januari 2021 was [de werknemer] nog ziek. Zoals mevrouw [voormalig HR manager] ter zitting in hoger beroep heeft toegelicht, vond dat gesprek plaats in het kader van zijn re-integratie. [de werknemer] was per 1 april 2021 weer volledig arbeidsgeschikt. Van [de werkgever] had mogen worden verwacht dat ze op enig moment nadat [de werknemer] weer beter was met hem was gaan zitten om te bespreken welke functies voor [de werknemer] passend waren, bijvoorbeeld of hij bereid was in het buitenland te werken en tot welke hoogte hij bereid was salaris in te leveren. Dat [de werkgever] dat heeft gedaan is niet gesteld of gebleken. 
          Het arbeidsdeskundigonderzoek van 9 november 2020 (datum rapportage 3 december 2020) is daartoe in elk geval onvoldoende omdat [de werknemer] toen nog ziek was en daarin is onderzocht welke functies voor [de werknemer] gegeven zijn beperkingen van dat moment in het kader van de re-integratie passend waren. Daarbij heeft [de werkgever] onvoldoende onderbouwd dat zij op 21 januari 2021 het niet passend zijn van functies, waaronder die van relatiebeheerder en casinomanager, met [de werknemer] heeft besproken. Deze stelling strookt bovendien niet met de inhoud van de brief van 17 februari 2021 waarin [de werknemer] aangeeft onder voorwaarden bereid te zijn als relatiebeheerder te gaan werken. Ter zitting in hoger beroep heeft mevrouw [voormalig HR manager] toegelicht niet zozeer de functie van casinomanager, maar de functie van gastheer in het casino in het kader van de re-integratie te hebben besproken. 
          
            [de werkgever] heeft de conclusie dat niet buiten Nederland hoefde te worden gekeken naar herplaatsingsmogelijkheden en dat er geen passende functies waren, eenzijdig getrokken en [de werknemer] is het met deze conclusie niet eens. [de werkgever] had deze onduidelijkheden kunnen voorkomen door op enig moment samen met [de werknemer] hierover in gesprek te gaan. 
          
            [de werkgever] heeft kortom onvoldoende onderzocht of [de werknemer] te herplaatsen was in een andere functie binnen het concern.      
          Dat sprake was van (sluiting wegens) Corona en krimp van het personeelsbestand maakt naar het oordeel van het hof niet dat deze minimale inspanning niet van [de werkgever] had mogen worden verwacht, zeker niet na een dienstverband van [de werknemer] van dertig jaar. Het hof volgt [de werkgever] niet in de stelling dat een dergelijke actie helemaal geen kans van slagen zou hebben gehad en daarom niet in de rede lag. Dat de functies relatiebeheerder en casinomanager er niet waren op 16 juli 2021, ten tijde van de indiening van het inleidend verzoekschrift, en dat vanuit Oostenrijk in januari 2021 is gemeld dat er geen functies waren, betekent bovendien niet dat er ten tijde van de beschikking van de kantonrechter geen passende functies te verwachten waren binnen redelijke termijn. [de werkgever] had daaromtrent bij gelegenheid van de zitting in eerste aanleg nadere gegevens kunnen vertrekken, maar heeft dat nagelaten. Met betrekking tot deze periode heeft [de werkgever] haar stellingen onvoldoende onderbouwd.   
          
            [de werkgever] heeft daarom naar het oordeel van het hof niet voldaan aan het herplaatsingsvereiste. Grief 5 slaagt.
        
        
      
      
        3.4.5.
        
          Omdat niet is voldaan aan het herplaatsingsvereiste, is de a-grond niet voldragen en had de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet mogen ontbinden. Dit vereiste geldt zowel voor de a-grond als voor de subsidiair aangevoerde g-grond. Hetgeen [de werkgever] heeft aangevoerd in het kader van de g-grond leidt er naar het oordeel van het hof niet toe dat herplaatsing (concernbreed) niet in de rede lag. Het hof zal aan [de werknemer] een billijke vergoeding toekennen op grond van artikel 7:683 lid 3 BW zoals verzocht.  
          Daarmee hoeft voor het toekennen van een billijke vergoeding niet te worden beoordeeld of (ook) sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van [de werkgever] . Voor het antwoord op de vraag of de kantonrechter al dan niet juiste ontbindingsdatum heeft vastgesteld, dient deze vraag echter nog wel te worden beantwoord. Artikel 7:671b lid 9 onder a BW bepaalt immers dat de rechter het einde van de arbeidsovereenkomst bepaalt op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarop de duur van de procedure tot ontbinding in mindering wordt gebracht, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, met dien verstande dat een termijn van ten minste een maand resteert. En ook voor de gevraagde verklaring voor recht dat [de werkgever] geen rechten kan ontlenen aan het non-concurrentiebeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] , is deze beoordeling nodig. 
        
        
        
          
            Ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [de werkgever] – grieven 1 en 6 t/m 8
          
        
        
      
      
        3.5.1.
        
          
            [de werknemer] heeft aan zijn stelling dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld ten grondslag gelegd dat [de werkgever] een oneigenlijke ontslagroute heeft gevolgd en bedrijfseconomische omstandigheden heeft aangevoerd, terwijl die er in werkelijkheid niet waren en ze in werkelijkheid een einde van de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] wilde wegens disfunctioneren maar bang was het dossier daarvoor niet rond te krijgen. 
          Het hof volgt [de werknemer] daarin niet. Uit de brief van 11 november 2019 (zie hiervoor in 3.1.8.) en de daaraan voorafgaande brieven rond het functioneren van [de werknemer] (3.1.3. tot en met 3.1.6.) blijkt weliswaar dat [de werkgever] op het punt stond een verbetertraject met hem aan te gaan wegens disfunctioneren op bepaalde onderdelen van zijn taken, maar anders dan [de werknemer] suggereert sluit dat niet uit dat daarnaast ook sprake kan zijn van bedrijfseconomische omstandigheden die maken dat de functie moet komen te vervallen.
        
        
      
      
        3.5.2.
        
          
            [de werkgever] heeft met cijfers onderbouwd dat de exploitatietak sinds 2015 een steeds verder dalende omzet liet zien (van ruim 15 miljoen in 2015 naar ruim 11 miljoen in 2019). [de werknemer] heeft de juistheid van deze cijfers ter zitting in hoger beroep weliswaar betwist, maar is daarbij niet ingegaan op de redenen die [de werkgever] daaraan ten grondslag heeft gelegd. [de werkgever] heeft toegelicht dat haar klantenbestand met 30% is afgenomen, onder meer omdat steeds meer bruine cafés zijn vervangen door lounge-achtige horeca waar geen plaats is voor speelautomaten, omdat gemeenten op steeds minder locaties speelautomaten toelieten en vanwege toenemende concurrentie. Ook de reactie van de ondernemingsraad van 16 oktober 2019 bevestigt dat er reeds jarenlang sprake was van teruglopende omzet van bestaande klanten en dat de ondernemingsraad de zorg deelde dat sprake was van een structureel probleem. In dit licht heeft [de werknemer] de cijfers onvoldoende betwist.   
          Verder heeft [de werknemer] niet (voldoende) betwist dat het aantal relatiebeheerders is gedaald van 27 naar 12 en dat na het vervallen van de functie Rayonmanager de gehele managementlaag waarvan deze functie deel uitmaakte, is komen te vervallen. Hoewel [de werknemer] de doelmatigheid daarvan heeft betwist, staat daarmee wel vast dat de reorganisatie-activiteiten niet alleen de functie van [de werknemer] betroffen. [de werknemer] heeft gezien de structurele omzetdaling, het feit dat het klantenbestand met een derde en het aantal relatiebeheerders met ruim de helft is ingekrompen en de managementlaag waarvan hij deel uitmaakte geheel is komen te vervallen, onvoldoende onderbouwd dat [de werkgever] hem wilde ontslaan wegens disfunctioneren en enkel om ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden heeft verzocht omdat ze vreesde het dossier rond disfunctioneren niet rond te krijgen.
        
        
      
      
        3.5.3.
        
          
            [de werknemer] heeft nog gesteld dat [de werkgever] in het re-integratieproces onzorgvuldig heeft gehandeld door hem contact met klanten en collega’s te onthouden. Verder wijst [de werknemer] op het UWV oordeel dat de re-integratie inspanningen van [de werkgever] onvoldoende waren. [de werkgever] heeft dit gemotiveerd betwist en onder meer gewezen op adviezen van de bedrijfsarts waarin staat dat [de werknemer] spanning en conflictsituaties moest mijden. Volgens [de werkgever] zijn voorstellen voor re-integratiewerkzaamheden zowel vanuit [de werkgever] als vanuit [de werknemer] zelf niet passend bevonden door de bedrijfsarts, waardoor er, nog los van de beperkingen vanwege Corona, weinig mogelijkheden voor re-integratie overbleven.
          Het hof oordeelt als volgt. In het UVW oordeel van 22 december 2020 staat dat [de werknemer] 25 mei 2020 startte met werkzaamheden op arbeidstherapeutische basis terwijl de bedrijfsarts adviseerde om hiermee al per 25 maart 2020 te starten. De werkzaamheden die [de werknemer] in september en november 2020 verrichtte (het bezoeken van horecaondernemers en portierswerk casino) achtte het UWV niet passend omdat [de werknemer] aangewezen was op werk zonder verhoogd persoonlijk risico en op werk waarin het niet nodig was om met conflicten in een face-to-face contact om te gaan.
          Van ernstig verwijtbaar handelen is daarmee naar het oordeel van het hof geen sprake. Voor ernstige verwijtbaarheid geldt een hoge drempel. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn indien een werkgever willens en wetens zijn re-integratieverplichtingen niet nakomt, maar daarvan is naar het oordeel van het hof geen sprake. Hetgeen [de werknemer] [de werkgever] met name verwijt (dat hij geen contact met klanten en collega’s had) is gezien het UWV advies in elk geval mede het direct gevolg van de beperkingen die [de werknemer] had tijdens zijn ziekte.Grief 6 slaagt niet.
        
        
      
      
        3.5.4.
        Omdat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [de werkgever] , faalt ook grief 7 en zal het hof het verzoek van [de werknemer] om alsnog de juiste ontbindingsdatum van de arbeidsovereenkomst vast te stellen afwijzen.    
        
      
      
        3.5.5.
        
          Ook grief 8 faalt om die reden. De verklaring voor recht dat [de werkgever] geen rechten kan ontlenen aan het non-concurrentiebeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] zal het hof afwijzen. 
          Het verzoek tot vernietiging of matiging van het beding wijst het hof af. [de werknemer] heeft niet toegelicht waarom het non-concurrentiebeding niet noodzakelijk zou zijn vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen als bedoeld in artikel 7:653 lid 3 onder a BW en ook niet waarom hij onbillijk zou worden benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van [de werkgever] (artikel 7:653 lid 3 onder b BW). In dit kader merkt het hof op dat [de werknemer] ten tijde van de zitting in hoger beroep ander werk had gevonden per maart 2022 voor de duur van één jaar, ondanks het non-concurrentiebeding en dat het non-concurrentiebeding binnen één jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst, dus per 1 januari 2023, eindigt. 
        
        
        
          
            De billijke vergoeding 
          
        
        
      
      
        3.6.1.
        
          Het hof zal de hoogte van de billijke vergoeding op grond van een toetsing ‘ex nunc’ vaststellen aan de hand van alle omstandigheden van het geval en de gezichtspunten uit de zogenaamde New Hairstyle uitspraak van de Hoge Raad (HR 30 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187), welke gezichtspunten ook gelden bij het vaststellen van een billijke vergoeding op basis van art. 7:683 lid 3 BW (HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857 en 878). 
          Voor een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW is ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever niet vereist. Wel kan de mate van verwijtbaarheid dan wel het ontbreken daarvan een rol spelen bij de hoogte van de vergoeding. 
          Deze billijke vergoeding dient als een alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Het hof zal daarom ook de gevolgen voor [de werknemer] van het verlies van de arbeidsovereenkomst beoordelen. Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor hem had. In dit verband dient te worden vastgesteld hoe lang de arbeidsovereenkomst naar verwachting nog zou hebben voortgeduurd, uitgaande van de fictieve situatie dat deze niet zou zijn ontbonden door de kantonrechter. Daarbij zal het hof ook (de mogelijkheid van) andere inkomsten betrekken.
        
        
        
        
      
      
        3.6.2.
        
          Het hof gaat ervan uit dat [de werkgever] in de hypothetische situatie dat de kantonrechter de overeenkomst niet zou hebben ontbonden omdat niet aan het herplaatsingsvereiste was voldaan, kort na de uitspraak alsnog met [de werknemer] in gesprek zou zijn gegaan om te inventariseren wat [de werknemer] wilde en kon in het kader van herplaatsing en vervolgens concern-breed zou hebben onderzocht of er een andere passende functie beschikbaar was. Zoals hiervoor in 3.4.4. overwogen is niet uitgesloten dat [de werknemer] in dat geval zou zijn herplaatst. Het hof acht het echter niet aannemelijk dat herplaatsing een grote kans van slagen zou hebben gehad. Daarbij verwijst het hof naar de eerdere overwegingen rond krimp van de markt en van het personeelsbestand, het verdwijnen van de managementlaag waarin [de werknemer] werkte en de toelichting van mevrouw [voormalig HR manager] dat zijn in het kader van een reorganisatie vanuit het hoofdkantoor in Oostenrijk had vernomen dat er daar geen mogelijkheden waren. Daarbij heeft [de werknemer] ander werk gevonden waarbij hij naar eigen zeggen € 1.100,00 (het hof begrijpt: bruto) per maand minder verdient dan bij [de werkgever] . Dat hij binnen het concern van [de werkgever] een functie zou hebben geaccepteerd met een veel lager salaris, zoals bijvoorbeeld de functie van Relatiebeheerder met een salarisdaling van € 3.000,00, ligt gegeven deze omstandigheid minder voor de hand.
          Het hof acht de kans dan ook groot dat herplaatsing alsnog niet zou zijn geslaagd. [de werkgever]  had na herstel van het verzuim rond het herplaatsingsvereiste naar verwachting van het hof alsnog de overeenkomst binnen relatief korte termijn van circa een jaar na 15 november 2021 (datum van de besteden beschikking) kunnen laten ontbinden.
        
        
      
      
        3.6.3.
        
          Het hof acht daarbij de doelmatigheid van de reorganisatie waarin de functie van [de werknemer] is komen te vervallen voldoende aangetoond. Zoals de kantonrechter voorop heeft gesteld behoort het tot de beleidsvrijheid van [de werkgever] om haar onderneming zodanig in te richten als zij gewenst en noodzakelijk acht. [de werkgever] kampte met teruglopende omzetcijfers omdat het aantal klanten afnam en wilde daarom in de personeelskosten snijden. Nadat het aantal relatiebeheerders drastisch was afgenomen, was volgens [de werkgever] ook de management laag daarboven, die onder meer deze relatiebeheerders aanstuurde, aan de beurt. Deze gehele laag (vier functies) is vervolgens in elkaar binnen korte termijn opvolgende reorganisaties verdwenen. Een en ander werd nog urgenter vanwege Corona als gevolg waarvan de horeca langere tijd werd gesloten.  
          Dat [de werknemer] in het kader van zijn re-integratie nog een aantal van zijn oude taken heeft uitgevoerd, hetgeen [de werkgever] overigens heeft betwist, doet hieraan naar het oordeel van het hof niet af. [de werknemer] heeft de doelmatigheid van het vervallen van de managementlaag, althans zijn functie, met name betwist met de stelling dat de Commercieel manager, die boven deze verdwenen management laag stond, in zijn eentje niet alle taken kan hebben overgenomen. [de werkgever] heeft op dit onderdeel naar het oordeel van het hof echter een afdoende verklaring gegeven. Allereerst zijn de (financiële) risico’s, waarmee de relatiemanager zich in het kader van zijn functie bemoeide, afgenomen doordat de bedrijfsvoering meer is gericht op overname van bedrijven of bedrijfsonderdelen en samenwerking met revenu share partners en minder op individuele klanten. [de werknemer] heeft in dit kader onvoldoende betwist dat dit werkbesparing oplevert en (financiële) risico’s vermindert doordat de samenwerking/binding langduriger is en minder snel sprake is van klantenwissel. Verder staat vast dat het aantal relatiebeheerders is teruggebracht van 27 naar 12 en heeft [de werkgever] toegelicht dat relatiebeheerders meer verantwoordelijkheid hebben gekregen en in bepaalde gevallen ook zijn overgenomen van revenu share partners, hetgeen volgens [de werkgever] efficiënt is omdat de situatie bij deze beheerders reeds bekend was. 
          Een dergelijke beslissing past naar het oordeel van het hof binnen de vrijheid die een werkgever heeft in het kader van de bedrijfsvoering. De grieven 3 en 4 slagen in zoverre niet, althans leiden niet tot een ander oordeel.
        
        
      
      
        3.6.4.
        
          Het hof gaat er op grond van het voorgaande vanuit dat [de werknemer] nog maximaal tien en een halve maand langer bij [de werkgever] in dienst zou zijn gebleven (tot 15 november 2022), indien de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet per 1 januari 2022 zou hebben ontbonden. 
          Verder neemt het hof bij de berekening van het inkomstenverlies als gevolg daarvan inaanmerking dat [de werknemer] per maart 2022 een nieuwe baan heeft gevonden voor tenminste de duur van een jaar en de twee maanden daaraan voorafgaand een WW-uitkering heeft ontvangen van maximaal € 4.975,53 bruto per maand (het maximum maandloon). Dat is € 2.865,12 bruto per maand minder dan het all-in loon dat de kantonrechter heeft vastgesteld op € 7.660,65 bruto per maand en betreft over twee maanden een verlies van € 5.370,24 bruto. 
          Dat [de werknemer] € 1.100,00 bruto per maand minder is gaan verdienen en een jaarcontact heeft gekregen zoals [de werknemer] ter zitting heeft toegelicht, heeft [de werkgever] betwist, zodat dit niet vaststaat. Verder heeft [de werknemer] gesteld de bonusregeling mis te lopen omdat zijn nieuwe werkgever geen bonusregeling kent. De bonus bedroeg volgens de kantonrechter gemiddeld over de periode 2016 tot en met 2018 € 1.388,88 bruto per maand (bruto all-in loon van € 7.660,65 minus het bruto salaris per maand van € 5.807,19 en het vakantiegeld van € 464,58). Daarmee ligt het gemis aan inkomsten over de periode 1 januari 2022 tot 15 november 2022 schattenderwijs tussen de € 17.175,72 bruto (€ 5.370,24 plus 8,5 x € 1.388,88) en € 26.525,72 bruto (€ 1.100,00 maal 8,5 plus € 17.175,72). 
        
        
      
      
        3.6.5.
        
          Daarnaast weegt het hof de leeftijd van [de werknemer] (54 jaar) en het lange dienstverband mee. [de werknemer] is dertig jaar in dienst is geweest bij (de rechtsvoorganger van) [de werkgever] . Dat een werkgever na een dienstverband van dertig jaar zich onvoldoende inspant om de mogelijkheden en wensen van de werknemer goed in kaart te brengen in het kader van mogelijke herplaatsing acht het hof verwijtbaar. Aan de andere kant acht het hof de kans dat de herplaatsing succesvol zou zijn geweest klein en heeft [de werknemer] binnen twee maanden een tijdelijke nieuwe dienstbetrekking gevonden en daarnaast een transitievergoeding ontvangen van € 64.460,64 bruto. Tot slot weegt het hof mee dat [de werkgever] te kampen heeft gehad met teruglopende omzet, maar dat het bedrijf volgens eigen zeggen mede dankzij de reorganisatie nu goed loopt. 
          Alle feiten en omstandigheden in aanmerking nemende acht het hof een billijke vergoeding van € 30.000,00 redelijk. Binnen alle omstandigheden van het geval, waaronder met name de lengte van het dienstverband en de mate van verwijtbaarheid, acht het hof het niet nodig om het exacte bedrag aan gemiste inkomsten vast te stellen omdat dat niet tot een hogere of lager billijke vergoeding zou hebben geleid.    
        
        
        
          
            Slotsom en proceskosten
          
        
        
      
      
        3.7.1.
        Op grond van het voorgaande slaagt grief 5 en slagen de grieven 1, 3, 4 en 6 t/m 8 niet, althans behoeven die geen (verdere) behandeling omdat het slagen ervan niet tot een ander oordeel zou hebben geleid. Ook het slagen van grief 2 zou niet tot een ander oordeel hebben geleid. De door partijen gedane bewijsaanbiedingen zijn niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
        
      
      
        3.7.2.
        Het hof ziet in het oordeel dat niet is voldaan aan het herplaatsingsvereiste, de kantonrechter de overeenkomst ten onrechte heeft ontbonden en recht bestaat op een billijke vergoeding, aanleiding om [de werkgever] te veroordelen in zowel de proceskosten uit de eerste aanleg als die van het hoger beroep. Daarbij zal het hof uitgaan van liquidatietarief II. Aan de gevraagde nakosten zal het hof alleen bij de proceskosten van het hoger beroep een overweging wijden, overeenkomstig het verzoek van [de werknemer] .  
        
      
      
        3.7.3.
        Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen voor zover het verzoek om een billijke vergoeding toe te kennen is afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd. Voor het overige zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen. 
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, doch uitsluitend voor zover de kantonrechter het verzoek om een billijke vergoeding toe te kennen heeft afgewezen en de proceskosten heeft gecompenseerd;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [de werkgever] tot betaling aan [de werknemer] van een billijke vergoeding van € 30.000,00 bruto;
    
    
    
      veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van de eerste aanleg en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] op € 996,00 aan salaris advocaat;
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige; 
    
    
    
      veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] op € 343,00 aan griffierecht en op € 2.228,00 aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 163,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordelingen en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.L. Bervoets, M.E. Smorenburg en F.G. Laagland en is in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2022.