ECLI:NL:GHSHE:2014:1195, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-04-2014, HD 200.128.261_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-04-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: uitleg contract in nadeel van de opsteller

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.128.261/01
    
    
    
      
        arrest van 22 april 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [HIS] Industrial Services B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      opposante,
      advocaat: M.F.G. Mulders te Zaltbommel,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Maatschap [Maatschap],gevestigd te [vestigingsplaats],
    2. [maat 1.],wonende te [woonplaats],
    3. [maat 2.],wonende te [woonplaats],
    
      geopposeerden, 
      advocaat: mr. A.M. Rottier te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 15 mei 2013 ingeleide verzet tegen het op 9 april 2013 onder zaaknummer HD 200.112.910/01 bij verstek gewezen arrest van dit hof tussen opposante – HIS – als geïntimeerde en geopposeerden – in enkelvoud: de Maatschap – als appellanten.
    
    
  
  
    
      1Het verstekarrest van 18 september 2012
    
    
      Bij genoemd arrest heeft het hof de Maatschap niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep voor zover dat is gericht tegen de tussenvonnissen van 15 september 2010 en 18 januari 2011 van de rechtsbank ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer 215157/HA ZA 10-1648 tussen partijen gewezen. Voorts heeft het hof het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder genoemd zaaknummer gewezen eindvonnis van 20 juni 2012 vernietigd en opnieuw rechtdoende de vordering van HIS afgewezen, met veroordeling van HIS in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.
    
    
  
  
    
      2Het geding in verzet
    
    
      Het verloop van de procedure in verzet blijkt uit:
    
    - het verstekarrest van 9 april 2013 en de daarin genoemde stukken;
    - de verzetdagvaarding in hoger beroep met drie producties;
    - het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het hof gaat ervan uit dat HIS met haar verzetdagvaarding van 15 mei 2013 tijdig verzet heeft ingesteld tegen het verstekarrest van 9 april 2013. Dit arrest is immers eerst op 18 april 2013 aan HIS betekend en gesteld noch gebleken is dat HIS voor die datum een daad van bekendheid heeft gepleegd als bedoeld in artikel 143 Rv (in verbinding met artikel 353 lid 1 Rv).
      
      
        4.2.1.
        In de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Voor zover tegen die vaststelling geen grieven zijn gericht, vormen die (onbetwiste) feiten ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het gaat in deze zaak om het volgende.
        a. In februari 2009 is een overeenkomst tot mestverwerking gesloten tussen HIS en de Maatschap (inl. dagv., prod. 1). Artikel 2 van deze overeenkomst luidt, voor zover voor de beoordeling van dit geschil relevant:
        lid 1: ‘Opdrachtgever zal op zijn bedrijf ruimte ter beschikking stellen aan H.I.S., waarop H.I.S. een aan haar toebehorende tank met een inhoud van ongeveer 600 m3 kan plaatsen, in bedrijf kan nemen en in bedrijf kan houden, ten behoeve van de verwerking van de mest van opdrachtgever.’
        
        
          lid 3: ‘De kosten van werkzaamheden die moeten worden verricht om de grond geschikt te maken voor de plaatsing, het leggen van de vloer en gebruik en het bereiken van de tank, zijn voor rekening van opdrachtgever.’
        
        
        
          lid 4:	‘De tank wordt aangeschaft door opdrachtgever, bij de firma Milieusystemen
          
            
              [vestigingsnaam] BV.
          
          
            De aanschafwaarde van de tank bedraagt			ca. € 36.000,-
          
          
            De aanschafwaarde van het folie tbv een helofytenfilter	ca. €   6.000,-
          
          
            De aanschafwaarde van het folie tbv een waterbassin		ca. €   7.000,-‘
          
        
        
        
          lid 7:	‘De kosten voor het onderhoud van de installatie behoren tot de levering van H.I.S. Alle eventuele kosten van de tank, het helofytenfilter en het waterbassin, zijn voor rekening van de opdrachtgever.’
        
        
           De Maatschap heeft van Milieusystemen [vestigingsnaam] B.V. een offerte ontvangen (als productie overgelegd ter comparitie in eerste aanleg) voor een betonsilo (tank) voor mestopslag, folie voor een helofytenfilter (rietveld) en folie voor een waterbassin ten behoeve van de verwerking van mest van de Maatschap door HIS. Deze offerte d.d. 20 januari 2009 voor een totaalbedrag van € 52.450,78 exclusief btw is in februari 2009, tegelijk met de ondertekening van voornoemde overeenkomst, door de Maatschap (voor akkoord) en door HIS (voor gezien) ondertekend.
           Na ondertekening van de overeenkomst is het grondwerk uitgevoerd, is de betonnen silo gebouwd en zijn het waterbassin en het helofytenfilter (rietveld) aangelegd. De kosten hiervan zijn door de Maatschap voldaan. De Maatschap heeft bij de aanleg gekozen voor een wat groter rietveld dan oorspronkelijk gepland. De benodigde rietplanten zijn in opdracht van HIS geleverd en door HIS betaald.
           HIS heeft 450 m3 zand besteld bij Gebroeders [zandbedrijf] B.V. (hierna: [zandbedrijf]). Na aflevering van een eerste hoeveelheid zand van 418 m3 bij de Maatschap heeft de Maatschap zelf nog 144 m3 zand besteld bij [zandbedrijf], vanwege de door haar gewenste vergroting van het rietveld. De resterende hoeveelheid zand van 176 m3 is vervolgens ook bij de Maatschap afgeleverd.
           [zandbedrijf] heeft voor deze leveringen twee facturen naar de Maatschap gestuurd. Dit betrof een factuur van € 7.262,33 voor 418 m3 zand en een factuur van 
        
        € 3.057,82 voor 176 m3 zand. Daarnaast heeft [zandbedrijf] het gehele bedrag van € 10.320,16 voor 594 m3 zand aan HIS gefactureerd. De Maatschap heeft de door haar bestelde hoeveelheid van 144 m3 zand betaald.
        
          [zandbedrijf] heeft een procedure tegen HIS aanhangig gemaakt, waarin zij betaling van voormelde factuur ad € 10.320,16 vorderde. Vervolgens hebben [zandbedrijf] en HIS een minnelijke regeling met elkaar getroffen, inhoudende dat HIS in totaal € 8.918,00 aan [zandbedrijf] zal betalen, welk bedrag ziet op € 7.818,30 voor 450 m3 zand en voor het overige op rente en kosten.
        
      
      
        4.2.2.
        In eerste aanleg heeft HIS gevorderd de Maatschap te veroordelen tot betaling van voormeld bedrag van € 8.918,00, vermeerderd met wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf 26 mei 2010 en met een bedrag van € 833,00 aan buitengerechtelijke incassokosten.
        
      
      
        4.2.3.
        
          HIS heeft primair aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij in opdracht van de Maatschap voor rekening van de Maatschap 450 m3 zand heeft doen leveren (benodigd voor de aanleg van het helofytenfilter). Het hof begrijpt dat HIS zich daarbij op het standpunt stelt dat de Maatschap tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting om de kosten van het door HIS bij [zandbedrijf] bestelde zand te betalen, waardoor HIS schade heeft geleden. 
          Subsidiair heeft HIS aangevoerd dat de Maatschap ongerechtvaardigd is verrijkt doordat HIS aan de Maatschap zand heeft doen leveren, welk zand door HIS is betaald, zonder dat zij daartoe op grond van de overeenkomst tot mestverwerking, met name artikel 2 lid 7 van die overeenkomst, of anderszins gehouden was.
        
        
      
      
        4.2.4.
        De Maatschap heeft de vordering van HIS gemotiveerd bestreden.
        
      
      
        4.2.5.
        Bij tussenvonnis van 15 september 2010 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Blijkens het proces-verbaal van comparitie van 18 januari 2011 heeft de rechtbank een (mondeling) tussenvonnis gewezen waarbij aan HIS is opgedragen te bewijzen dat de Maatschap aan HIS opdracht heeft gegeven om bij [zandbedrijf] voor rekening van de Maatschap zand te bestellen. Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft HIS getuigen doen horen, waarna de Maatschap in contra-enquête eveneens getuigen heeft doen horen.
        
      
      
        4.2.6.
        
          Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank het door HIS gevorderde bedrag ad € 8.918,00 toegewezen tot een bedrag van € 7.818,30 en voor het overige afgewezen. De wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten ad € 833,00 die HIS daarnaast vorderde, zijn door de rechtbank afgewezen.
          De rechtbank heeft daartoe, samengevat, overwogen dat uit de overeenkomst tot mestverwerking volgt dat de Maatschap in principe de kosten van het zand moet dragen, omdat het zand een onderdeel vormt van het helofytenfilter en de kosten van aanleg van dit filter ingevolge artikel 2 lid 7 van de overeenkomst voor rekening van de Maatschap komen. Dit betekent echter niet dat HIS zonder overleg zand voor rekening van de Maatschap kan bestellen en vervolgens de kosten daarvan op de Maatschap kan verhalen. Daarvoor is nodig dat de Maatschap aan HIS een nadere opdracht heeft gegeven om zand voor rekening van de Maatschap te bestellen. HIS heeft echter niet het aan haar opgedragen bewijs van deze opdracht geleverd. De rechtbank heeft evenwel geoordeeld dat de Maatschap ten koste van HIS ongerechtvaardigd is verrijkt tot een bedrag van € 7.818,30, zijnde de kosten van 450 m3 zand. Dit zand is immers ontvangen door de Maatschap maar betaald door HIS, terwijl de kosten van het zand ingevolge de overeenkomst voor rekening van de Maatschap komen.
        
        
      
    
    
      4.3.
      Tegen beide tussenvonnissen zijn geen grieven gericht, zodat de Maatschap in het hoger beroep daarvan niet-ontvankelijk is.
      
    
    
      4.4.
      HIS heeft geen incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis voor zover haar vordering daarbij is afgewezen, zodat dit in hoger beroep verder niet ter discussie staat.
      
    
    
      4.5.
      De grieven van de Maatschap zijn in de kern gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Maatschap tot een bedrag van € 7.818,30 ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van HIS, doordat HIS dit bedrag heeft betaald voor 450 m3 zand dat echter niet door haar maar door de Maatschap is ontvangen, terwijl uit de overeenkomst tot mestverwerking volgt dat de Maatschap in principe de kosten van het voor het helofytenfilter benodigde zand moet dragen. 
      
    
    
      4.6.
      Bij de beantwoording van de vraag of de vordering van HIS toewijsbaar is op de door haar aangevoerde subsidiaire grondslag ongerechtvaardigde verrijking, komt het aan op de uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst tot mestverwerking, meer in het bijzonder op de uitleg van artikel 2 lid 7 van die overeenkomst. De betekenis van een dergelijk omstreden beding in een overeenkomst moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De redelijkheid en billijkheid spelen bij die uitleg een rol.
      
    
    
      4.7.
      Bij de uitleg van de overeenkomst tot mestverwerking stelt het hof het volgende voorop. In alinea nr. 30 van haar memorie van grieven klaagt de Maatschap over het oordeel van de rechtbank dat het zand een onderdeel vormt van het helofytenfilter. Deze klacht faalt, omdat het hof er evenals de rechtbank van uitgaat dat het zand, net als de rietplantjes, een onderdeel vormt van het helofytenfilter. De maatschap heeft immers zelf gesteld dat in het helofytenfilter zand moet worden aangebracht (zie cva, nr. 8 en mvg, nr. 12). Verder heeft zij niet de stelling van HIS betwist die erop neerkomt dat het zand nodig is om daarin de rietplantjes te kunnen aanbrengen die ‘zeven’ met hun wortels (zie pleitnota HIS, p. 4). In het licht hiervan heeft de Maatschap naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd de stelling van HIS betwist dat het zand een onderdeel vormt van het filter, zodat het hof aan die betwisting voorbij zal gaan. Daarbij overweegt het hof nog dat het enkele feit dat het zand niet was opgenomen in de offerte van Milieusystemen [vestigingsnaam] B.V., niet kan bijdragen aan de conclusie dat het zand geen onderdeel is van het helofytenfilter.
      
    
    
      4.8.
      Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is het hof echter van oordeel dat het enkele feit dat het zand onderdeel is van het helofytenfilter nog niet betekent dat de kosten van het zand op grond van artikel 2 lid 7 van de overeenkomst in principe door de Maatschap moeten worden gedragen. De tekst van dit artikel is op dit punt  onduidelijk en voor meerdere uitleg vatbaar en de betekenis daarvan zal door de rechter moeten worden vastgesteld. Het hof zal aan de hand van de tekst van het beding, de uitleg die beide partijen daaraan geven en hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, de betekenis van het artikel vaststellen.
      
      
        4.9.1.
        HIS geeft een  voornamelijk taalkundige uitleg van het beding. Voor deze uitleg is van belang dat HIS zich op het standpunt stelt dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de bedrijfsgerelateerde kosten (aanlegkosten) en de operationele kosten. De bedrijfsgerelateerde kosten die te maken hebben met de infrastructuur, waarvan een gedeelte is opgenomen in de offerte van Milieusystemen [vestigingsnaam] B.V., komen volgens HIS voor rekening van de Maatschap. De operationele kosten, die te maken hebben met het technische deel van de installatie, komen voor rekening van HIS. Volgens HIS komen op grond van de eerste volzin van artikel 2 lid 7 alle onderhoudskosten van de installatie voor haar rekening, zodat de tweede volzin van dat artikellid zo moet worden uitgelegd dat alle andere kosten, voor zover geen onderhoud betreffende, voor rekening van de Maatschap komen. Daarbij heeft HIS betoogd dat in de tweede volzin van artikel 2 lid 7 is gekozen voor de woorden ‘eventuele kosten’, omdat in de leden 3 en 4 van artikel 2 al andere kosten zijn genoemd die voor rekening van de Maatschap komen.
      
      
        4.9.2.
        Naar het oordeel van het hof is deze uitleg echter niet concludent. Onduidelijk is namelijk  hoe het in de eerste volzin van artikel 2 lid 7 gebruikte begrip ‘installatie’ zich verhoudt tot de in de tweede volzin gebruikte woorden ‘tank’, ‘helofytenfilter’ en ‘waterbassin’. Tijdens het pleidooi heeft de heer Hoogendonk desgevraagd verklaard dat met ‘installatie’ is bedoeld ‘alles bij elkaar’, zijnde kennelijk alle onderdelen van de mestverwerkingsinstallatie. Blijkens de pleitnota van HIS (p. 4) en hetgeen de heer Hoogendonk, bestuurder van HIS, tijdens het pleidooi heeft opgemerkt over de installatie en blijkens artikel 1 van de overeenkomst waarin de werking van de mestverwerkingsinstallatie staat beschreven, omvat deze installatie meer dan alleen de tank (betonnen silo), het helofytenfilter en het waterbassin die in de tweede volzin van artikel 2 lid 7 staan vermeld (onder andere ook: ruimerbrug, beluchtingen, pompen, containers, drainagebuizen etc.). Als ervan wordt uitgegaan dat de in de eerste volzin genoemde installatie mede de tank, het helofytenfilter en het waterbassin omvat, dan valt niet zonder meer in te zien dat uit het feit dat in de eerste volzin de onderhoudskosten van de gehele installatie zijn geregeld, volgt dat met de in de tweede volzin genoemde ‘alle eventuele kosten’ zijn bedoeld alle kosten van onderdelen van deze installatie voor zover die kosten geen onderhoudskosten zijn. Daar komt nog bij dat onduidelijk is hoe artikel 2 lid 4, welk artikellid een regeling bevat voor de aanschafkosten van de tank en (alleen) de folies voor het helofytenfilter en het waterbassin, zich verhoudt tot de in artikel 2 lid 7 geregelde onderhoudskosten van de installatie en ‘alle eventuele kosten’ van de tank, het helofytenfilter en het waterbassin. Gelet op deze onduidelijkheden nopen de in de eerste volzin van artikel 2 lid 7 gebezigde woorden ‘kosten voor het onderhoud van de installatie’ niet tot de conclusie dat met de in de tweede volzin van dat artikellid gebezigde woorden ‘alle eventuele kosten van de tank, het helofytenfilter en het waterbassin’, alle kosten van de tank e.d. zijn bedoeld die géén onderhoud betreffen en die niet vallen onder de in lid 3 en lid 4 genoemde kosten van grondwerk en aanschafkosten. Overigens pleit tegen de door HIS voorgestane uitleg ook dat zij zelf van mening is dat de kosten van de rietplanten wel voor haar rekening komen, terwijl die planten net als het zand onderdeel vormen van de helofytenfilter. Dit wordt niet anders door de verklaring die HIS geeft voor het door haar gemaakte onderscheid tussen de kosten van de rietplanten en de kosten van het zand. Deze verklaring – die door de Maatschap is bestreden – houdt in dat de rietplanten tot het zuiveringssysteem behoren en het zand tot de infrastructuur, zodat de kosten van de rietplanten moeten worden gerekend tot de operationele kosten en de kosten van het zand tot de bedrijfsgerelateerde kosten. Dit onderscheid tussen operationele en bedrijfsgerelateerde kosten wordt echter niet (duidelijk) gemaakt in artikel 2 van de overeenkomst, meer in het bijzonder in lid 7.
        
      
      
        4.10.1.
        
          De Maatschap betoogt onder meer dat een zuiver taalkundige uitleg van artikel 2
          lid 7 meebrengt dat dit artikellid uitsluitend betrekking heeft op onderhoudskosten. Daartoe stelt de Maatschap dat in de eerste volzin van artikel 2 lid 7 wordt gesproken over onderhoudskosten, zodat niet valt in te zien dat in de tweede volzin van datzelfde artikellid een andere categorie kosten zou zijn bedoeld. Dat geldt volgens de Maatschap eens temeer, nu in artikel 2 lid 4 reeds is geregeld welke aanschafkosten van de installatie voor haar rekening komen. Verder kan uit het gebruik van het woord ‘eventuele’ in de tweede volzin van artikel 2 lid 7 worden afgeleid dat met het daarop volgende woord ‘kosten’ onderhoudskosten zijn bedoeld, omdat de aanschafkosten van het helofytenfilter met zekerheid moesten worden gemaakt. Het woord ‘eventuele’ kan daarom logischerwijze geen betrekking hebben op aanschafkosten, aldus de Maatschap.
        
      
      
        4.10.2.
        Naar het oordeel van het hof is ook de uitleg van de Maatschap niet concludent. Ervan uitgaande dat de in de eerste volzin van artikel 2 lid 7 genoemde installatie ook de tank, het helofytenfilter en het waterbassin omvat, volgt uit het bepaalde in de eerste volzin niet logischerwijs dat het in de tweede volzin eveneens om onderhoudskosten gaat. De onderhoudskosten van de tank, het helofytenfilter en het waterbassin zijn dan immers al geregeld in de eerste volzin. Daarbij komt nog, zoals hiervoor is overwogen, dat de verhouding tussen artikel 2 lid 4 en artikel 2 lid 7 onduidelijk is. Ook daarom kan niet zonder meer geconcludeerd worden dat lid 4 een sluitende regeling bevat voor de aanlegkosten die voor rekening van de Maatschap komen en dat lid 7 daarom alleen betrekking kan hebben op onderhoudskosten.
        
      
    
    
      4.11.
      
        Nu geen van de door partijen aangedragen taalkundige uitleg concludent is, dient te worden bezien of het beding kan worden uitgelegd aan de hand van de andere criteria, door het hof in r.o. 4.8. vermeld. HIS heeft aangevoerd dat uit het feit dat de Maatschap zelf zand heeft besteld, afgeleid kan worden dat zij geen redelijke verwachting kon hebben dat de kosten daarvan voor HIS zouden zijn. Nu dit bestellen door de Maatschap juist is gebeurd vanwege de door haar gekozen uitleg van het beding, valt hieraan geen argument voor het tegendeel te ontlenen. De Maatschap heeft gesteld – door HIS niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist – dat aan de keukentafel van geopposeerden sub 1 en 2 uitdrukkelijk de diverse kostenposten aan de orde zijn gekomen, als zijnde kosten die voor rekening van de Maatschap zouden komen. In dit verband is relevant dat de Maatschap tegelijk met het ondertekenen van de overeenkomst een offerte van Milieusystemen [vestigingsnaam] B.V. heeft ondertekend, waarin een gedetailleerde opsomming is gegeven van de voor rekening van de Maatschap komende aanschafkosten van de diverse onderdelen van de tank, het helofytenfilter en het waterbassin en van de werkzaamheden die nodig waren om die diverse onderdelen te installeren, waaronder het grondwerk. Voorts is in de leden 3, 4 en 7 van artikel 2 van de overeenkomst een regeling getroffen voor de verdeling van de kosten tussen partijen en hebben partijen daarnaast nog uitdrukkelijk afspraken gemaakt met betrekking tot (in ieder geval) een bedrag van € 1.000,00 aan te verbruiken stroom en de verbindingsbuis tussen de tank en het helofytenfilter. Gelet op dit een en ander hoefde de Maatschap er naar het oordeel van het hof niet op bedacht te zijn dat er nog meer kosten aan haar in rekening zouden worden gebracht, dan die reeds waren genoemd in de overeenkomst of de offerte of die geen onderwerp waren van de door hen gemaakte nadere afspraken. Het hof gaat er daarom van uit dat partijen aan die keukentafel niet expliciet hebben gesproken over (de kosten van) het zand. Uit de stellingen van de Maatschap volgt immers dat de kosten van het zand niet expliciet aan de orde zijn geweest, terwijl HIS niet heeft gesteld dat dit wel is besproken en ook niet dat voor het sluiten van de overeenkomst is afgesproken dat de Maatschap het zand zou aanleveren en aanbrengen. Weliswaar heeft de heer Hoogendonk, bestuurder van HIS, over dit laatste wel een verklaring afgelegd als partijgetuige, maar dit betreft geen stelling van HIS (nog daargelaten dat de partijgetuigenverklaring van de heer Hoogendonk op dit punt geen steun vindt in andere bewijsmiddelen en daarom ingevolge artikel 164 lid 2 Rv geen bewijs in het voordeel van HIS kan opleveren).
        Gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat de onduidelijkheden in de overeenkomst voor rekening moeten komen van HIS als opsteller van de overeenkomst. Het was aan HIS om, indien het de bedoeling was om de kosten van het zand voor rekening van de Maatschap te laten komen, daarover een duidelijke bepaling in de overeenkomst op te nemen of anderszins duidelijke afspraken te maken. Bij gebreke van een dergelijke duidelijke bepaling dient de overeenkomst naar het oordeel van het hof in het voordeel van de Maatschap te worden uitgelegd. Gelet daarop gaat het hof ervan uit dat de kosten van het zand op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst tot mestverwerking door HIS moeten worden gedragen.
      
      
    
    
      4.12.
      Het voorgaande brengt mee dat de grieven van de Maatschap slagen. Van ongerechtvaardigde verrijking is geen sprake, nu immers de kosten van het door HIS betaalde zand op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst tot mestverwerking voor rekening van HIS komen. De door HIS aangevoerde subsidiaire grondslag voor haar vordering wordt dus alsnog door het hof verworpen.
      
      
        4.13.1.
        
          Doordat de grieven slagen moet het hof, in verband met de devolutieve werking van het appel, de in eerste aanleg verworpen primaire grondslag voor de vordering van HIS die zij in hoger beroep niet heeft prijsgegeven, opnieuw beoordelen. Anders dan de Maatschap bij pleidooi heeft betoogd, is hiervoor geen incidenteel hoger beroep van HIS vereist. 
          Het hof moet dus beoordelen of de vordering van HIS al dan niet toewijsbaar is op de door HIS aangevoerde primaire grond. HIS heeft aan haar vordering primair ten grondslag gelegd, zo begrijpt het hof, dat de Maatschap – afgezien van de vraag voor wiens rekening de kosten van het zand op grond van de overeenkomst tot mestverwerking dienen te komen – aan HIS opdracht heeft gegeven om voor rekening van de Maatschap het zand te bestellen. De rechtbank heeft die stelling aan HIS te bewijzen opgedragen. 
        
        
      
      
        4.13.2.
        
          Met de rechtbank is het hof van oordeel dat HIS niet in die bewijsopdracht is geslaagd. Het hof verwijst daartoe naar de rechtsoverwegingen 4.10. e.v. van het bestreden eindvonnis, welke overwegingen het hof overneemt en tot de zijne maakt. Daarbij passeert het hof nog het door HIS tijdens het pleidooi gedane aanbod om mevrouw [getuige] als getuige te horen over de bestelling van het zand. Mevrouw [getuige] is in eerste aanleg reeds als getuige gehoord. Bij het in hoger beroep gedane bewijsaanbod is niet vermeld in hoeverre zij meer of anders kan verklaren over de opdracht die de heer [maat 1.] aan haar zou hebben gegeven om het zand te bestellen, dan dat zij al heeft gedaan.
          Nu in dit geding niet is komen vast te staan dat de Maatschap aan HIS opdracht heeft gegeven om voor rekening van de Maatschap zand te bestellen, is de vordering van HIS evenmin toewijsbaar op de primaire grondslag.
        
        
      
    
    
      4.14.
      Ook in de verzetprocedure komt het hof dus tot de conclusie dat de door HIS aangevoerde grondslagen haar vordering van € 7.818,30 niet kunnen dragen. Dat betekent dat het verzet van HIS tegen het verstekarrest van dit hof van 9 april 2013 ongegrond is. Het hof zal dit verstekarrest daarom bekrachtigen en HIS veroordelen in de proceskosten van de verzetprocedure.
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het verstekarrest van dit hof van 9 april 2013;
    
    
    
      veroordeelt HIS in de kosten van de verzetprocedure, welke kosten tot op heden aan de zijde van de Maatschap worden begroot op € 1.264,00 aan salaris advocaat.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, D.A.E.M. Hulskes en H.E.G. van der Flier en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 april 2014.