ECLI:NL:GHAMS:2018:3565, Gerechtshof Amsterdam, 01-10-2018, 200.238.017/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-10-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquêterecht; de verzoeken een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken en tot het treffen van bepaalde onmiddellijke voorzieningen wordt afgewezen.

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.238.017/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 1 oktober 2018
    
    
    
      inzake
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [A]
        ,
      gevestigd te [....] ,
    
    2.	[B],
    
      wonende te [....] ,
      
        VERZOEKERS,
      advocaat: aanvankelijk mr. J.A. Bloo, kantoorhoudende te Venlo, thans mrs. F.A.M. Knüppe en K. Harmsen, kantoorhoudende te Arnhem,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      MTP HOLDING B.V.,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      MTP TRADE B.V.,
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        [C]
      ,
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        MPT PERSONEELS B.V.,
      alle gevestigd te [....] ,
      
        VERWEERSTERS,
      advocaat: mr. R.A.C.J. van Kessel, kantoorhoudende te Boxtel,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [D]
        ,
      gevestigd te [....] ,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [E]
        ,
      gevestigd te [....] ,
    
    3. [F],
    wonende te [....]
    4. [G],
    wonende te [....] ,
    5. de vennootschap onder firma
    
      
        
          [H]
        ,
      gevestigd te [....] ,
    
    6. de vennootschap onder firma
    
      
        
          [I]
        ,
      gevestigd te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. R.A.C.J. van Kessel, kantoorhoudende te Boxtel.  
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 Partijen worden hierna als volgt aangeduid:
    
    
      
        verzoekers afzonderlijk als [A] en [B] en gezamenlijk als [J] ;
      
      
        verweersters afzonderlijk als MTP Holding, MTP Trade, [C] en MTP Personeels en gezamenlijk als MTP Holding c.s.;
      
      
        belanghebbenden sub 1 tot en met 4 afzonderlijk als [D] , [E] , [F] en [G] en gezamenlijk als [K] ;
      
      
        belanghebbenden sub 5 en 6 als [H] en [I] . 
      
    
    
    
      1.2 [J] hebben bij op 26 april 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties – zakelijk weergegeven – de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, 
    
    
      
        een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van MTP Holding c.s. over de periode vanaf 1 januari 2014;
      
      
        bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
      
    
    
      a. [D] en [E] te schorsen als bestuurders van MTP Holding, MTP Trade en MTP Personeels, alsmede [F] en [G] te schorsen als bestuurders van [C] ;
      b. een derde te benoemen als bestuurder van MTP Holding c.s.;
      c. het stemrecht op de door [F] en [G] (indirect) gehouden aandelen in MTP Holding c.s. te schorsen;
      d. althans zodanige voorziening te treffen als de Ondernemingskamer nodig acht;
      met veroordeling van MTP Holding c.s. in de kosten.
    
    
    
      1.3 [J] hebben bij aanvullend verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 29 mei 2018, de gronden van hun verzoek aangevuld.
    
    
    
      1.4 MTP Holding c.s. en de belanghebbenden hebben bij op 12 juni 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift geconcludeerd tot – naar de Ondernemingskamer begrijpt – afwijzing van het verzoek van [J] Het verweerschrift bevat voorts een zelfstandig tegenverzoek tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van MTP Holding c.s. en tot het treffen van de volgende onmiddellijke voorzieningen:
    
    
      
        overdracht ten titel van beheer van alle door [A] gehouden aandelen in MTP Holding en [C] aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen beheerder;
      
      
        schorsing van [A] als bestuurder van MTP Trade, MTP Personeels, MTP Pelscentrale B.V. en MTP Varkenshouderij B.V.;
      
      
        aanwijzing van een toezichthouder in [H] ;
      
      
        zodanige onmiddellijke voorzieningen als de Ondernemingskamer nodig acht.
      
    
    
    
      1.5 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 juni 2018. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen (mr. Harmsen namens [J] ) en onder overlegging van nadere producties, te weten aanvullende producties 100 tot en met 123 van [J] en aanvullende producties 46 tot en met 48 van MTP Holding c.s. en de belanghebbenden. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Op verzoek van partijen is de zaak vervolgens aangehouden voor minnelijk overleg. 
    
    
    
      1.6 Bij brief van 12 juli 2018 heeft mr. Harmsen de Ondernemingskamer verzocht alsnog uitspraak te doen. Mr. Harmsen heeft daarbij, naar aanleiding van een verzoek daartoe van de Ondernemingskamer ter zitting, afschrift van het hierna te noemen vonnis van 21 maart 2018 van de rechtbank Oost-Brabant toegezonden.
    
    
    
      1.7 Bij brief van 2 augustus 2018 heeft mr. Van Kessel, met instemming van mr. Harmsen, het hierna te noemen vonnis van 11 juli 2018 van de rechtbank Oost-Brabant aan de Ondernemingskamer gezonden.
    
    
    
    2 De feiten
    
    
      2.1
      Deze zaak heeft betrekking op een agrarisch familiebedrijf (hierna: de [L] dat zich richt op het houden van varkens, nertsen en rundvee en op akkerbouw. [B] , [F] en [G] zijn broers en zus. De verstandhouding tussen [B] enerzijds en [F] en [G] anderzijds is slecht. [B] , [F] en [G] houden ieder, via hun persoonlijke holding, een derde van de aandelen in het kapitaal van MTP Holding. [B] , [F] en [G] houden ieder, rechtstreeks, een derde van de aandelen in [C] .
      
    
    
      2.2
      MTP Holding houdt alle aandelen in MTP Trade en MTP Personeels en daarnaast in MTP Pelscentrale B.V., MTP Varkenshouderij B.V., [M] en [N] 
      
    
    
      2.3
      MTP Varkenshouderij B.V. en [M] zijn de vennoten van [H] . [N] en [C] zijn de vennoten van [H] Nertsen.
      
    
    
      2.4
      
        [D] en [E] zijn de bestuurders van MTP Holding. Zij zijn tezamen met [A] bestuurders van MTP Trade en MTP Personeels. [B] , [F] en [G] vormen tezamen het bestuur van [C] .
      
    
    
      2.5
      De hierboven beschreven structuur van [L] is tot stand gekomen door een herstructurering van [L] in november en december 2015.
      
    
    
      2.6
      Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders op 12 september 2016 is [A] ontslagen als bestuurder van MTP Holding. Aanleiding voor het ontslag was onenigheid tussen [F] en [G] enerzijds en [B] anderzijds over een door de Rabobank te verstrekken financiering. [A] vordert in rechte vernietiging van het ontslagbesluit. Deze procedure is, na een comparitie van partijen op 25 juni 2018, op verzoek van [B] aangehouden voor onbepaalde tijd.
      
    
    
      2.7
      Tussen alle hierboven genoemde partijen is sinds september 2016 een procedure aanhangig bij de rechtbank Oost-Brabant. In die procedure strekken zowel de vorderingen van [J] in conventie als de vorderingen van (onder meer) [D] c.s. in reconventie tot een ontvlechting door splitsing van de onderneming. Zowel [J] als [D] c.s. hebben daaraan ten grondslag gelegd dat de samenwerking binnen [L] tussen [B] enerzijds en [F] en [G] anderzijds duurzaam is ontwricht. In deze procedure heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 13 september 2017 – voor zover hier van belang – overwogen dat partijen het erover eens zijn dat een vruchtbare samenwerking niet langer mogelijk is en dat splitsing en ontvlechting van [L] onontkoombaar is. De rechtbank heeft tevens een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 6 maart 2018. Ter comparitie hebben partijen procedure-afspraken gemaakt in het bijzonder over een deskundigenbericht met betrekking tot de waarde van [L] . [B] heeft zich vervolgens op 16 maart 2018 op het standpunt gesteld dat hij zich niet gebonden acht aan de ter comparitie in het proces-verbaal vastgelegde afspraken. Bij vonnis in kort geding van 25 mei 2018 is [B] veroordeeld tot nakoming van die afspraken. Bij tussenvonnis van 21 maart 2018 heeft de rechtbank een onderzoek door deskundigen bevolen – kort gezegd – gericht op een waardering per 15 oktober 2018 van [L] als geheel en van de afzonderlijke bedrijven of entiteiten daarbinnen. Bij tussenvonnis van 11 juli 2018 heeft de rechtbank deskundigen benoemd. In dat tussenvonnis heeft de rechtbank een verzoek van [J] tot aanhouding van de procedure in verband met het onderhavige enquêteverzoek van [J] afgewezen.
      
    
    
      2.8
      Bij vonnis in kort geding van 14 februari 2017 (hersteld bij vonnis van 9 maart 2017) is [B] in reconventie op vordering van (onder meer) [F] en [G] op straffe van een dwangsom (onder meer) veroordeeld gedurende die hierboven genoemde splitsingsprocedure elke bemoeienis met de nertsen-tak van [L] te staken en is hem verboden te verschijnen op een aantal locaties van [L] . In hoger beroep heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 20 februari 2018 deze veroordeling met een beperkte aanpassing in stand gelaten.
      
    
    
      2.9
      Bij brief van 16 april 2018 hebben [J] bezwaren kenbaar gemaakt met betrekking tot de gang van zaken van [L] . Die bezwaren hebben onder meer betrekking op:
      
        
          het ontslag van [A] als bestuurder van MTP Holding;
        
        
          de informatievoorziening;
        
        
          de dalende prestaties van de onderneming;
        
        
          het niet vaststellen en deponeren van de jaarrekeningen 2016;
        
        
          manipulaties met cijfers;
        
        
          onttrekkingen;
        
        
          verlies van fosfaatrechten;
        
        
          fouten bij de herstructurering eind 2015.
        
      
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      
        [J] hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [...] en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting hebben [J] in hun verzoekschrift – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:
      
        
          de ernstig verstoorde verhoudingen tussen [B] enerzijds en [F] en [G] anderzijds hangen samen met het verschil van inzicht over het te voeren beleid en uiten zich in talloze procedures, terwijl als gevolg van een en ander het dierenwelzijn in het gedrang komt;
        
        
          de informatieverschaffing aan [J] is gebrekkig. [B] heeft vanaf 2015 nog slechts gedeeltelijk en sinds begin 2017 in het geheel geen toegang meer tot de administratie;
        
        
          door onoordeelkundig handelen van [G] zijn waardevolle fosfaatrechten verloren gegaan;
        
        
          er is reden voor twijfel aan het beleid binnen de nertsentak, onder meer omdat in 2016 zonder noodzaak en met ondeugdelijke onderbouwing financiering bij de Rabobank is aangevraagd en omdat in 2017 geen opbrengsten zijn geboekt van verkochte nertsvellen, terwijl de verkoopopbrengsten in 2014 (bijna € 4 miljoen) en 2015 (ruim € 3,3 miljoen) omvangrijk waren;
        
        
          r is financieel wanbeleid; zo wordt er geld aan de ondernemingen onttrokken door betalingen van miljoenen aan [P] (de minderjarige dochter van [G] ) in 2013, aan [Q] (de partner van [G] ) in 2014 en aan [R] (de vader van partijen) in 2015 en 2016; aan [G] is een lening verstrekt van € 250.000 voor haar woning en aan de voerleverancier van de nertsen-tak is een onzakelijke lening verstrekt, waarbij komt dat in de jaren 2014-2016 voor miljoenen in de nertsen-tak is geïnvesteerd terwijl toen al bekend was dat de nertsenhouderij op termijn zou worden verboden; 
        
        
          bij de herstructurering in 2015 zijn fouten gemaakt; de beoogde structuur is niet tot stand gebracht en vermogen van [S] is verdwenen;
        
      
      In het aanvullend verzoekschrift hebben [J] deze gronden nader toegelicht en in aanvulling daarop kort samengevat het volgende aangevoerd:
      
         er worden geen aandeelhoudersvergaderingen meer gehouden en sinds 2014 zijn geen jaarrekeningen meer vastgesteld binnen [L] ;
         terwijl – ondanks de inwerkingtreding op 15 januari 2013 van de Wet verbod pelsdierhouderij (met overgangsperiode tot 1 januari 2024) – investeringen worden gepleegd in de nertsen-tak, wordt de varkenshouderij aan haar lot overgelaten;
         er was geen reden voor het ontslag op 12 september 2016 van [A] als bestuurder van MTP Holding.
      
      
    
    
      3.2
      MTP Holding c.s. en de belanghebbenden hebben uitvoerig en gemotiveerd verweer gevoerd tegen het verzoek van [J] en hebben aan hun eigen verzoek ten grondslag gelegd dat de onderlinge verhoudingen dusdanig zijn verstoord dat een onwerkbare situatie is ontstaan die de bedrijfsvoering binnen [L] verlamt en dat [B] de uitvoering van de tussen partijen gemaakte afspraken om uit elkaar te gaan frustreert.
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
    
    
      3.4
      Zoals beide partijen voorop hebben gesteld en de Ondernemingskamer op grond van de mondelinge behandeling kan beamen, is de verstandhouding tussen [B] enerzijds en [F] en [G] anderzijds slecht. Die slechte verstandhouding en het wantrouwen tussen partijen staat in de weg aan het gezamenlijk besturen van [L] door [B] , [F] en [G] . Sinds het ontslag van [A] als bestuurder van MTP Holding zijn, ook als gevolg van de verstoorde verhoudingen, geen aandeelhoudersvergaderingen meer belegd en zijn de jaarrekeningen vanaf het boekjaar 2014 niet meer vastgesteld, volgens [F] en [G] omdat [B] nalaat om financiële gegevens over de varkens-tak te verstrekken. Mede als gevolg van het vonnis in kort geding (zie 2.8) is de feitelijke situatie thans aldus dat [B] leiding geeft aan de varkenshouderij en dat [F] en [G] de rundvee-tak, de nertsen-tak en de akkerbouw-tak bestieren. Tussen partijen bestaan voorts verschillen van inzicht over de bedrijfsvoering, onder meer met betrekking tot het gebruik van mestsilo’s, het veiligstellen van fosfaatrechten en de verkoop van nertsvellen, welke geschillen niet oplosbaar zijn gebleken via normaal overleg.
      
    
    
      3.5
      De hierboven geschetste situatie levert reeds gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken.
      
    
    
      3.6
      Niettemin bestaat er naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende aanleiding voor het gelasten van een onderzoek om de volgende redenen. 
      
      a. Tussen partijen is niet in geschil dat de thans bestaande situatie opgelost dient te worden door een splitsing van [L] tussen [B] enerzijds en [F] en [G] anderzijds. Tussen partijen is reeds een procedure aanhangig bij de rechtbank Oost-Brabant teneinde die splitsing te bewerkstelligen (zie 2.7). In die procedure zijn inmiddels deskundigen benoemd met het oog op de waardering van [L] . Naar het oordeel van de Ondernemingskamer vergt het belang van [L] dat die splitsing voortvarend tot stand wordt gebracht terwijl het gelasten van een enquête kan leiden tot onwenselijke complicaties of vertraging van die procedure. Zo heeft [B] de rechtbank Oost-Brabant (tevergeefs) verzocht de splitsingsprocedure aan te houden in afwachting van de uitkomst van de enquêteprocedure. 
      
      Voorts acht de Ondernemingskamer van belang dat, zoals MTP Holding c.s. en de belanghebbenden bij verweerschrift hebben aangevoerd en [F] en [G] ter zitting hebben bevestigd, de beoogde splitsing ertoe strekt om het gehele vermogen van [L] in drie gelijke delen te verdelen en dat met de herstructurering eind 2015 nooit beoogd is de onderlinge gelijke gerechtigdheid van [B] , [F] en [G] in [L] te wijzigen; doel van de herstructurering was juist om een vermogensverdeling en splitsing van de locaties mogelijk te maken met als uitgangspunt dat daarbij aan ieder een derde deel van het totale vermogen zou toekomen. Dit betekent dat ook indien bij de herstructurering eind 2015 ten nadele van [B] fouten zijn gemaakt – zoals [B] stelt en MTP Holding c.s. en de belanghebbenden betwisten – die benadeling niet (ten nadele van [B] ) zal doorwerken in de splitsing. Voor zover daarover niettemin tussen [B] , [F] en [G] een (vermogensrechtelijk) geschil mocht bestaan – in het bijzonder over de vraag of [B] enige aanspraak kan ontlenen aan de omstandigheid dat hij bij gelegenheid van de herstructurering meer grond heeft ingebracht dan [F] en [G] –, dient dat geschilpunt te worden beslecht in de procedure bij de rechtbank Oost-Brabant.
      
      Partijen hebben in de procedure bij de rechtbank Oost-Brabant tussen partijen, ter comparitie van 6 maart 2018, afspraken gemaakt over:
      
        - 	het door een accountant doen opstellen van de jaarrekeningen 2015, 2016 en 2017 van MTP Holding en de door partijen in dat kader aan die accountant te verstrekken gegevens;
        -	de door de door de rechtbank te benoemen deskundigen in hun waardering te betrekken factoren, waaronder privé-onttrekkingen vanaf 1 januari 2015 en geldstromen tussen [L] en [Q] , [R] en [P] ;
        -	de door de deskundigen te hanteren waarderingsmaatstaf en peildatum (15 oktober 2018);
        -	de bedrijfsvoering van [L] in de periode tot de splitsing en ontvlechting.
        
          [B] is in kort geding veroordeeld tot nakoming van deze afspraken (zie 2.8). De afspraken voorzien in het alsnog doen opmaken van jaarrekeningen over de jaren 2015 tot en met 2017 en uit de gemaakte afspraken volgt dat voor zover onttrekkingen hebben plaatsgevonden – zoals [B] heeft gesteld (zie 3.1 sub e) en MTP Holding c.s. en de belanghebbenden gemotiveerd hebben betwist, met dien verstande dat zij stellen dat juist [B] zelf ruim € 730.000 heeft onttrokken aan [L] – die onttrekkingen verdisconteerd zullen worden in de splitsing. De omstandigheid dat de accountant Koenen & Co bij brief van 23 april 2018 aan MTP Holding heeft bericht de opdracht tot het samenstellen van een geconsolideerde jaarrekening 2017 stil te leggen totdat er meer duidelijkheid is over de herstructurering, leidt niet tot een ander oordeel nu die omstandigheid naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het kort geding vonnis van 25 mei 2018 (zie 2.8) en naar het oordeel van de bodemrechter in het vonnis van 11 juli 2018 (zie 2.7) niet in de weg staat aan de verplichting van partijen, in het bijzonder [B] , om de gemaakte afspraken na te komen en mee te werken aan het deskundigenbericht.
      
      
      De Ondernemingskamer constateert dat MTP Holding c.s. en de belanghebbenden in het kader van de onderhavige procedure reeds een aanzienlijke hoeveelheid informatie hebben verschaft aan [J] en dat [B] , getuige de door hem overgelegde producties zelf ook reeds beschikte over veel informatie over de gang van zaken binnen [L] . [F] en [G] hebben ter zitting bevestigd bereid te zijn aan [B] alle informatie te verschaffen die hem als (indirect) aandeelhouder toekomt. Mede in het licht van de sub c genoemde afspraken is naar het oordeel van de Ondernemingskamer voldoende aannemelijk dat [B] zal kunnen beschikken over de informatie die hem toekomt.
      
      Met betrekking tot het ontslag van [A] op 12 september 2016, is reeds een procedure aanhangig (zie 2.6).
      
    
    
      3.7
      Naar het oordeel van de Ondernemingskamer dienen partijen zich in te spannen om de door ieder van hen gewenste oplossing van hun geschillen te bereiken via de daartoe aanhangige procedure, te weten een splitsing van [L] door middel van de procedure bij de rechtbank Oost-Brabant. In haar vonnis van 11 juli 2018 heeft de rechtbank al overwogen dat indien een partij niet voldoet aan de verplichting mee te werken aan het onderzoek door de deskundigen, de rechtbank daaruit de gevolgtrekking kan maken die zij geraden acht. De nadelen verbonden aan een door de Ondernemingskamer thans te gelasten onderzoek – in de vorm van de door partijen daaraan te besteden tijd, aandacht en kosten en mogelijke complicatie en vertraging van de splitsingsprocedure – wegen zwaarder dan de voordelen van door een onderzoek te verkrijgen openheid van zaken. Nu de Ondernemingskamer geen onderzoek zal gelasten, zijn ook de verzoeken tot treffen van onmiddellijke voorzieningen niet toewijsbaar.
      
    
    
      3.8
      De slotsom is dat de Ondernemingskamer de verzoeken van [J] en van MTP Holding c.s. en de belanghebbenden zal afwijzen. Dienovereenkomstig zal de Ondernemingskamer de proceskosten compenseren aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst de verzoeken van [J] en van MTP Holding c.s. en de belanghebbenden af;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs raadsheren, drs. J.B.M. Streppel en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 oktober 2018.