ECLI:NL:RBROT:2008:BC5345, Rechtbank Rotterdam, 28-02-2008, 299850/08-39
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: concurrentiebeding, geen goed werkgeverschap. Werknemer zegt rechtsgeldig op om bij een ander in dienst te treden. Werkgever beweegt werknemer zijn ontslag in te trekken terwijl hij weet dat de werknemer zich inmiddels jegens de ander heeft gebonden.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer 299850/08-39
    
    Uitspraak: 28 februari 2008 
    
    
    VONNIS in kort geding in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiseres],
      gevestigd te Tilburg,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. J.R. Maas,
      advocaat mr. H.P.A.J. Kamp (te Tilburg),
    
    
    
    - tegen -
    
    
    
      1.  de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
           NAB NEDERLANDS AARDINGSBEDRIJF B.V., 
           gevestigd te Rotterdam,
           gedaagde in conventie;
      2.  [gedaagde sub 2],
           wonende te Rotterdam-Hoogvliet,
           gedaagde conventie,
           eiser in reconventie,
           procureur mr. M.W. Renzen.
    
    
    
    Eiseres wordt hierna aangeduid als “[eiseres]”. Gedaagden worden hierna aangeduid als “NAB” respectievelijk “[gedaagde sub 2]”.
     
    
     
    1.   Het verloop van het geding
    
    
      De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 22 januari 2008;
      -	producties van mr. Kamp;
      -	conclusie van eis in reconventie, pleitnotities en producties van mr. Renzen.
    
    
    
    
    
    
    De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 14 februari 2008.
    
    
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van de inhoud van de door partijen overgelegde producties, kan in dit kort geding van de volgende feiten worden uitgegaan.
    
    
      2.1
      [eiseres] is een onderneming die zich richt op het installeren van bliksem-, overspan-nings- en aardingsbeveiliging. De bedrijfsactiviteiten van NAB zijn in de kern gelijk aan de bedrijfsactiviteiten van [eiseres].
    
    
    
      2.2
      [gedaagde sub 2] is per 1 augustus 2002 als monteur in dienst getreden bij [eiseres]. De ar-beidsovereenkomst is op 21 januari 2005 door [gedaagde sub 2] en de toenmalige directeur van [eiseres] ([voormalig directeur]) ondertekend. Het in de arbeidsovereenkomst onder artikel 9 opgenomen concurrentiebeding is op 3 februari 2005 daaruit geschrapt en komen te vervallen. [gedaagde sub 2] is wel gebonden aan een geheimhoudingsbeding (artikel 8).
    
    
    
      2.3
      [gedaagde sub 2] heeft op 24 oktober 2007 een arbeidsovereenkomst met NAB gesloten en zich daar-bij verplicht om met ingang van 1 december 2007 bij NAB in dienst te treden. 
    
    
    
      2.4
      Omstreeks eind oktober 2007 heeft [gedaagde sub 2] aan [eiseres] te kennen gegeven dat hij met ingang van 1 december 2007 bij NAB in dienst zou treden. [eiseres] (althans haar directeur [directeur]) is toen met [gedaagde sub 2] in overleg getreden over verbetering van zijn arbeidsvoorwaarden. Dit heeft geresulteerd in een door [eiseres] en [gedaagde sub 2] op 23 november 2007 getekend “Verslag evaluatiegesprek”. Daarin is met [gedaagde sub 2] een salarisver-hoging van € 100,- en het gebruik van een laptop overeengekomen op de volgende voor-waarde:
    
    
    1. U blijft minimaal nog twee jaar in loondienst bij BV [eiseres] en het is u verboden gedu-rende 1 jaar na beëindiging van het dienstverband in dienst te treden bij NAB (Nederlands Aardings-bedrijf) en/of gelieerde bedrijven van NAB, of een andere onderneming, welke zich bezig houdt met bliksembeveiliging dan wel zelf een dergelijke onderneming te vestigen in de meest ruime zin van het woord, dan wel een dergelijke zaak te drijven, mede te drijven of te doen drijven hetzij direct, hetzij indirect alsmede financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, hetzij direct hetzij indirect of in een dergelijke zaak of voor een dergelijke zaak op enigerlei wijze werk-zaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet of daarin enig aandeel te hebben. Dit beding geldt voor het Nederlandstalige gebied, op straffe van een boete van € 50,- per werkdag.
    
    
    
    
    
    
      2.5
      [voormalig directeur] is in 2001 bij [eiseres] in dienst getreden. Het was de bedoeling dat [voormalig directeur] tezijnertijd [eiseres] zou overnemen. Die overname is niet doorgegaan door verschil van inzicht over de bedrijfsvoering. [voormalig directeur] heeft zijn arbeidsovereenkomst met [eiseres] begin 2006 opgezegd. [voormalig directeur] is vervolgens bij NAB in dienst getreden. 
    
    
    
    
    3.   Het geschil
    
    
      3.1
      Ten aanzien van [gedaagde sub 2] vordert [eiseres] (samengevat) dat de voorzieningenrechter (1) [gedaagde sub 2] verbiedt om tot 3 december 2008 bij NAB werkzaam te zijn en zich ook verder aan het concurrentiebeding te houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, (2) [gedaagde sub 2] veroordeelt tot schadevergoeding wegens schending van het concurrentiebeding,  (3) [gedaagde sub 2] veroordeelt tot betaling van de contractueel verschuldigde boetes van onder andere € 1.900,- en (4) [gedaagde sub 2] veroordeelt tot betaling van een voorschot op schadever-goeding wegens onregelmatige opzegging, dit alles met veroordeling van [gedaagde sub 2] in de kos-ten van deze procedure. 
    
    
    Naast de hiervoor onder 2. vermelde vaststaande feiten legt [eiseres] aan deze vorde-ringen in essentie ten grondslag de stelling dat NAB een directe concurrent is en dat [gedaagde sub 2], door bij NAB  in dienst te treden en ten behoeve van NAB werkzaamheden te ver-richten, in strijd handelt met het concurrentiebeding dat op 23 november 2007 is overeen-gekomen. Daarnaast stelt [eiseres] dat [gedaagde sub 2] aan een geheimhoudingsbeding is gebonden en dat te vrezen valt dat [eiseres] klanten, voor wie [gedaagde sub 2] zijn werk-zaamheden binnen [eiseres] verrichtte, aan NAB zal kwijtraken. Met zijn ervaring en kennis is dat niet moeilijk, aldus [eiseres].
    
    
      3.2
      Ten aanzien van NAB vordert [eiseres] (samengevat) dat de voorzieningenrechter (1) NAB  verbiedt om [gedaagde sub 2] werkzaamheden te laten verrichten (tot 3 december 2008), zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, (2) NAB verbiedt om gedurende de looptijd van het concurrentiebeding klanten en/of opdrachtgevers van [eiseres] te benaderen en zaken te doen, (3) NAB veroordeelt tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, en (4) NAB veroordeelt tot betaling van een voorschot op die schadevergoeding van € 8.100,- bruto, met veroordeling van (ook) NAB in de kosten van de procedure.
    
    
    Naast de hiervoor onder 2. vermelde vaststaande feiten legt NAB aan deze vorderingen in essentie ten grondslag de stelling dat [eiseres] heeft ervaren dat NAB haar sedert begin 2006 op onrechtmatige wijze beconcurreert door stelselmatig duurzame klanten en werknemers van [eiseres] te benaderen om hun relatie met [eiseres] te beëin-digen en over te stappen naar NAB. Daarbij maakt NAB gebruik van door de ex-werkne-mers bij [eiseres] opgedane kennis, ervaring en persoonlijke goodwill.
    
    
    
    
    
    
    Met het in dienst nemen van [gedaagde sub 2] profiteert NAB welbewust van diens wanprestatie. NAB wist immers dat [gedaagde sub 2] aan een concurrentie- en geheimhoudingsbeding is gebonden en dat hij over concurrentiegevoelige informatie beschikt.
    
    Dat gold in feite ook voor de andere werknemers die afkomstig zijn van [eiseres]. Dit alleen al rechtvaardigt toewijzing van de vorderingen, aldus [eiseres].
    
    
      3.3
      Daarnaast vordert [eiseres] (samengevat) dat de voorzieningenrechter (ook) [voormalig directeur] verbiedt om gedurende de looptijd van het concurrentiebeding klanten en opdrachtge-vers van [eiseres] te benaderen, zomede werknemers van [eiseres] te benade-ren en te bewegen om bij NAB in dienst te treden. 
      Volgens [eiseres] is met name [voormalig directeur] degene die stelselmatig ex-werknemers van [eiseres] benadert om bij NAB in dienst te treden, getuige het feit dat inmiddels een tiental ex-werknemers van [eiseres] naar NAB zijn overgestapt. [voormalig directeur] was destijds direc-teur van [eiseres] en derhalve kende hij als geen ander haar klanten- en werknemers-bestand, aldus [eiseres]. 
    
    
    
      3.4
      [gedaagde sub 2] vordert op zijn beurt in reconventie (samengevat) betaling van niet genoten vakan-tiedagen en achterstallig vakantiegeld, vermeerderd met de verhoging als bedoeld in  artikel 7:625 BW ad 50% en vermeerderd met wettelijke rente.
    
     
    
      3.5
      Partijen hebben hun standpunten en verweer uitvoerig toegelicht. Voorzover voor dit kort geding van belang zal bij de beoordeling daarop worden ingegaan.  
    
    
    
    
    4.   De beoordeling
    
    in conventie
    
    
      4.1
      Ten aanzien van [gedaagde sub 2] staat centraal de vraag of hij jegens [eiseres] aan een con-currentiebeding is gebonden. Die vraag wordt ontkennend beantwoord, waartoe het volgen-de wordt overwogen.
    
    
    
      4.2
      Tussen partijen is komen vast te staan dat het in artikel 9 van de arbeidsovereenkomst d.d. 21 januari 2005 opgenomen concurrentiebeding op 3 februari 2005 daaruit is geschrapt en is komen te vervallen. Tevens is komen vast te staan dat [gedaagde sub 2] eind oktober (en dus tijdig, hij had een opzegtermijn van één maand) de arbeidsovereenkomst met [eiseres] heeft 
    
    
    
    
    
    
    
    
    opgezegd tegen 1 december 2007, en dat [eiseres] na een tweetal besprekingen op 9 en 16 november 2007 [gedaagde sub 2] op andere gedachten heeft gebracht door hem een salaris-verhoging en een laptop aan te bieden, waartegenover stond het concurrentiebeding waaraan [eiseres] [gedaagde sub 2] thans wenst te houden. 
    
    [eiseres] heeft niet betwist dat [gedaagde sub 2] haar (althans haar directeur [eiseres]) tijdens die besprekingen ervan in kennis heeft gesteld, dat [gedaagde sub 2] inmiddels al op 24 oktober 2007 met NAB een schriftelijke arbeidsovereenkomst had gesloten welke hem in beginsel ver-plichtte om per 1 december 2007 bij NAB in dienst te treden. Naar voorlopig oordeel getuigt het niet van goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) om met die wetenschap een werknemer (die, zoals ter zitting aannemelijk is geworden,  toen bovendien niet helemaal stevig in zijn schoenen stond) te overreden om bij zijn oude werkgever in dienst te blijven en zodoende zijn verplichtingen uit een in beginsel rechtsgeldig gesloten (nieuw) contract niet na te komen. 
    
    Daarbij komt dat [eiseres] evenmin heeft betwist de stelling van [gedaagde sub 2] ter zitting, dat hij [directeur] tijdens de besprekingen op 9 en 16 november 2007 heeft gezegd alleen akkoord te kunnen gaan met een verlengd dienstverband bij [eiseres] indien “hij geen problemen met NAB zou krijgen”, en dat NAB [gedaagde sub 2] aan zijn contract wil houden. De door [eiseres] jegens [gedaagde sub 2] in acht te nemen zorgvuldigheid verplichtte haar vóór de onder-tekening van het verslag van 23 november 2007 [gedaagde sub 2] in de gelegenheid te stellen om bij NAB na te gaan of NAB bereid was hem niet aan zijn verplichtingen jegens haar te houden. Dat [eiseres] die gelegenheid heeft geboden is niet gebleken.
    
    Onder deze omstandigheden – en daarbij gelet op het recht van een werknemer op vrije ar-beidskeus in het algemeen en de ter zitting geuite wens van [gedaagde sub 2] om per 1 december 2007 bij NAB in dienst te treden in het bijzonder – kan [eiseres] [gedaagde sub 2] niet te goe-der trouw houden aan het (concurrentiebeding zoals dat is opgenomen in het op 23 novem-ber 2007 getekende) “Verslag evaluatiegesprek”. 
    
    Dat brengt ook met zich dat [gedaagde sub 2] niet op onregelmatige wijze – immers met inachtne-ming van de geldende opzegtermijn – heeft opgezegd, zodat [gedaagde sub 2] ook niet gehouden is tot het vergoeden van schade of het betalen van boetes.
    
    
      4.3
      [eiseres] heeft nog aangevoerd dat [gedaagde sub 2] is gebonden aan een geheimhoudings-beding en dat te vrezen valt dat [gedaagde sub 2] zijn bij [eiseres] opgedane kennis en er-varing zal gebruiken om klanten van [eiseres] bij NAB binnen te halen. Ook dat standpunt wordt verworpen.
    
    
    
      4.4
      De voorzieningenrechter is van voorshands van oordeel – naar het hem voorkomt in over-eenstemming met de rechtspraak van de Hoge Raad – dat de door de ex-werknemer in situ-aties als de onderhavige in acht te nemen zorgvuldigheid niet zo ver gaat dat hij niet in concurrentie zou mogen treden met zijn ex-werkgever, en zelfs niet zo ver gaat dat de ex-
    
    
    
    
    
    
    werknemer daarbij geen gebruik zou mogen maken van de in de vroegere werkkring ver-worven technische ervaring en kennis. Zodanig handelen door een ex-werknemer is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op zichzelf en zonder meer, doch slechts onder bij-komende omstandigheden onrechtmatig te achten. 
    
    
      Ten aanzien van [gedaagde sub 2] zijn dergelijke bijzondere omstandigheden onvoldoende geble-ken. Met name is gesteld noch gebleken dat [gedaagde sub 2] over concurrentiegevoelige kennis van klantgegevens van [eiseres] beschikt of dat hij kennis heeft van prijzen die door [eiseres] worden gehanteerd. Derhalve valt ook niet in te zien hoe, laat staan dat [gedaagde sub 2] enige opgedane kennis zal kunnen misbruiken. Naar voorlopig oordeel moet het enkele feit dat [gedaagde sub 2] een aantal jaren bij [eiseres] heeft gewerkt, dat hij dezelfde werkzaamheden bij NAB gaat 
      verrichten en dat hij bij NAB mogelijk dezelfde klanten gaat bedienen (NAB heeft onweer-sproken gesteld dat een aantal bedrijven zowel klant van NAB als van [eiseres] is), van onvoldoende gewicht worden geacht om uitsluitend daarin een rechtvaardiging te vin-den voor een verbod om bij NAB te mogen werken. 
    
    
    
      4.5
      Deze overwegingen leiden tot de slotsom, dat de vordering voorzover deze is gericht tegen  [gedaagde sub 2] dient te worden afgewezen.
    
    
    
      4.6
      De vordering tegen [voormalig directeur] is reeds niet toewijsbaar omdat [voormalig directeur] geen partij is in  dit kort geding.
    
    
    
      4.7
      Met betrekking tot de vordering van [eiseres] jegens NAB overweegt de voorzienin-genrechter het volgende.
    
    
    
      4.8
      De voorzieningenrechter heeft hiervoor overwogen dat [gedaagde sub 2] niet aan een concurrentie-beding is gebonden. Naar voorlopig oordeel geldt dit ook voor de andere voormalig werk-nemers van [eiseres] die bij NAB in dienst zijn getreden, nu [voormalig directeur] onweer-sproken heeft verklaard dat hij tijdens een bijeenkomst op 21 januari 2005 in de kantine bij [eiseres] destijds een algemene ontheffing uit het concurrentiebeding heeft gegeven (waartoe hij als toenmalig directeur van [eiseres] bevoegd was) nadat er onder het personeel veel commotie was ontstaan over het concurrentiebeding en het personeel niet bereid was om de hen aangeboden schriftelijke arbeidsovereenkomst met [eiseres] te tekenen zo-lang het concurrentiebeding daarvan deel uitmaakte. Daarbij komt dat de door [voormalig directeur] geschetste gang van zaken tijdens genoemde bijeenkomst wordt bevestigd door een mede-werkster van [eiseres] (productie 24 mr. Renzen).
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      4.9
      De grondslag van de vordering van [eiseres] tegen NAB komt in essentie er op neer dat [eiseres] heeft ervaren dat NAB haar sedert begin 2006 op onrechtmatige wijze beconcurreert door stelselmatig duurzame klanten en werknemers van [eiseres] te benaderen om hun relatie met [eiseres] te beëindigen en over te stappen naar NAB, en dat NAB daarbij gebruik maakt van door de ex-werknemers bij [eiseres] opgedane kennis, ervaring en persoonlijke goodwill. Volgens [eiseres] is met het in dienst nemen door NAB van [gedaagde sub 2] voor haar, [eiseres], de maat vol.
    
    
    
      4.10
      Hetgeen de voorzieningenrechter hiervoor onder 4.4 heeft overwogen geldt ook hier. In het algemeen is het in dienst nemen van een werknemer die voorheen bij een directe concurrent  werkte en gebonden is aan een geheimhoudingsbeding, niet zonder meer jegens de voor-malige werkgever onrechtmatig te achten. Bijzondere omstandigheden kunnen evenwel meebrengen dat daarover anders geoordeeld moet worden. 
      Voorzover relevant, kan als een dergelijke bijzondere omstandigheid onder meer gelden dat de nieuwe werkgever van het indiensttreden van de nieuwe werknemer gebruik maakt of laat maken om met behulp van de kennis door die werknemer bij de vorige werkgever opge-daan (bijvoorbeeld kennis van klantenbestand en gehanteerde prijzen), zich in het bijzonder richt op de relaties van laatstgenoemde teneinde deze relaties, al dan niet door het doen van verlokkelijke aanbiedingen, te bewegen de banden met de vorige werkgever te verbreken om een nieuwe relatie aan te gaan met de werkgever bij wie de werknemer in dienst is ge-treden. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn door [eiseres] evenwel niet ge-noegzaam gesteld.  
    
    
    
      4.11
      Dat NAB in het verleden op ongeoorloofde wijze andere werknemers van [eiseres] heeft weggelokt, zoals [eiseres] stelt maar NAB betwist, is niet gebleken.
    
    
    
      4.12
      De slotsom moet dan ook zijn dat uit hetgeen [eiseres] stelt niet genoegzaam kan vol-gen dat NAB jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld. Daarop strandt ook de tegen NAB gerichte vordering.
    
    
    
      4.13
      [eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proces-kosten.
    
    
    in reconventie
    
    
      4.14
      [gedaagde sub 2] vordert in reconventie (samengevat) betaling van niet genoten vakantiedagen en achterstallig vakantiegeld, vermeerderd met de verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW ad 50% en vermeerderd met wettelijke rente.
    
    
    
    
    
    
    
    De grondslag van de vordering is gelegen in het door [gedaagde sub 2] gestelde feit, dat 45 vakan-tiedagen en het vakantiegeld over de periode juli tot en met november 2007 nog niet zijn uit-betaald. De opbouw van vakantiegeld bedraagt € 192,- per maand (€ 2.400 x 8%) en de va-kantiedagen kunnen worden berekend door negen weken te delen door de factor 4,2, zodat er 2,14 maanden overblijven. Die uitkomst vermenigvuldigd met het bruto salaris ten be-drage van € 2.400,- geeft een aanspraak op € 5.142,86 bruto aan vakantiedagen en € 768,- bruto aan vakantiegeld, aldus [gedaagde sub 2].
    
    
      4.15
      [eiseres] heeft de vordering en de berekening niet betwist, zodat deze toewijsbaar is.
      In de omstandigheden van het onderhavige geval (er werd immers aanvankelijk uitgegaan van een alsnog voort te zetten dienstverband) ziet de voorzieningenrechter aanleiding de gevorderde wettelijke verhoging over de achterstallige salaristermijnen op nihil te stellen.
    
    
    
      4.16 
      Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [eiseres] ook de proceskosten van de reconventie dienen te dragen.
    
    
    
    
    5.   De beslissing
    
    De voorzieningenrechter,  
    
    in conventie
    
    wijst af de vorderingen;
    
    veroordeelt eiseres in de kosten van deze procedure, tot aan de uitspraak aan de zijde van gedaagden bepaald op in totaal € 251,- aan verschotten en op € 816,- aan salaris voor de procureur;
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    in reconventie
    
    veroordeelt  verweerster om aan eiser te betalen de somma van € 5.142,86 (zegge: vijfdui-zend éénhonderd tweeënveertig euro en zesentachtig cent) bruto ter zake van vakantiedagen;
    
    veroordeelt verweerster om aan eiser te betalen de somma van € 768,- (zegge: zevenhonderd achtenzestig euro) bruto ter zake van vakantiegeld,
    
    beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag dat die bedragen verschuldigd zijn;
    
    
    
    
    
    
    veroordeelt verweerster in de kosten van deze procedure, tot aan de uitspraak aan de zijde van eiser bepaald op nihil aan verschotten en op € 408,- aan salaris voor de procureur;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in bijzijn van
      mr. T.M. Rijppaert, griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    
      Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      220/676