ECLI:NL:RBSGR:2007:BB9351, Rechtbank 's-Gravenhage, 16-10-2007, KG 07/1208
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-10-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Openbare aanbesteding. Bevoegdheid voorzieningenrechter nu mogelijkheid bestaat van een arbitrale spoedvoorziening?  Bevoegdheid voorzieningenrechter discretionair. Voorzieningenrechter acht zich bevoegd ten aanzien van het gevorderde onder 1 tot en met 3, maar verklaart zich onbevoegd ten aanzien van de vordering onder 4. Nakomen van de gunningsovereenkomst. De nakoming wordt afgewezen omdat was ontbonden, waarbij met name van belang is dat is opgezegd.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 16 oktober 2007,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/1208 van:
    
    
    
      1. de besloten vennootschap Aannemingsmaatschappij De Jong & Breunis B.V.,
      gevestigd te Rouveen, gemeente Staphorst,
      2. de besloten vennootschap Landbouwmechanisatie- en Loonbedrijf Van Leussen B.V.,
      gevestigd te Dalfsen,
      eiseressen,
      procureur mr. E.D. Drok,
      advocaten mrs. C.C.H. Wiekeraad en A.J. ter Wee te Zwolle,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      procureur mr. G.J. Huith.
    
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 12 oktober 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. Gedaagde heeft mede namens de Provincie Overijssel (Eenheid Wegen en Kanalen) ten behoeve van het coördineren en uitvoeren van de gladheidbestrijding op alle rijkswegen (inclusief parallelwegen en fietspaden) in de Wegendistricten Zwolle en Twente/Achterhoek en alle provinciale wegen (inclusief parallelwegen en fietspaden) in de Provincie Overijssel gedurende de strooiseizoenen in de periode 15 oktober 2007 tot 15 april 2009 met besteknummer ON-2533 een openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven. Eiseressen hebben daarop ingeschreven.
    
    1.2. Bij brief van 12 juli 2007 heeft gedaagde zijn voornemen tot gunning aan eiseressen van vier van de aangeboden zeven percelen (de percelen 1, 3, 5 en 6) kenbaar gemaakt. Tegen het voornemen zijn door de andere inschrijvers dan wel derden geen rechtsmaatregelen ingesteld. 
    
    1.3. Bij brief van 1 augustus 2007 (verzonden op 2 augustus 2007) heeft gedaagde het werk aan eiseressen gegund ter zake van de vier in 1.2 genoemde percelen.
    
    1.4. Op grond van artikel 93.8 van het toepasselijke bestek dienden eiseressen op 21 augustus 2007, 15 werkdagen na de gunning, bij gedaagde hun uitvoeringsplannen in te dienen voor de vier afzonderlijke percelen. In verband met de vakantieperiode heeft gedaagde aan eiseressen uitstel verleend tot 10 september 2007. Eiseressen hebben de uitvoeringsplannen voor de vier percelen op 18 september 2007 ingeleverd.
    
    1.5. Bij brief van 20 september 2007 heeft gedaagde aan eiseressen medegedeeld dat de uitvoeringsplannen onvolledig waren op de punten zoals in de brief verwoord. Gedaagde heeft eiseressen voorts in gebreke gesteld en verzocht om uiterlijk 25 september 2007 om 15.00 uur volledige uitvoeringsplannen in te dienen. Verder heeft gedaagde eiseressen meegedeeld dat indien op 25 september niet aan de genoemde verplichtingen is voldaan, zij in verzuim zijn en aansprakelijk zijn voor alle schade die door hem is en wordt geleden als gevolg van het verzuim.
    
    1.6. Na een verkregen uitstel van één dag hebben eiseressen ter zake van de vier percelen herziene uitvoeringsplannen ingediend op 26 september 2007.
    
    1.7. Bij brief van 2 oktober 2007 heeft gedaagde aan eiseressen meegedeeld dat hij heeft geconstateerd dat de herziene uitvoeringsplannen niet volledig zijn op de punten zoals in de brief verwoord en dat eiseressen daarmee tekortschieten in de nakoming van de contractuele verplichtingen, alsmede dat er sprake is van wanprestatie.  Gedaagde deelde verder mee dat hij, omdat hij geen vertrouwen meer heeft in de organisatie van eiseressen, het contract ON-2533 voor de percelen 1, 3, 5 en 6 met ingang van 26 september 2007 ontbindt op grond van art  6:265 BW en het werk door derden zal laten uitvoeren. Vervolgens heeft gedaagde subsidiair gemeld dat, indien de ontbinding geen stand mocht houden in dan wel buiten rechte, hij zich beroept op paragraaf 14 van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV), namelijk de beëindiging in onvoltooide staat van het werk in kwestie.
    
    
    2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      Eiseressen vorderen -zakelijk weergegeven- na wijziging eis:
      1. gedaagde te gebieden de overeenkomst tussen partijen  - zoals die door de gunningsbrief van gedaagde d.d. 1 augustus 2007 is ontstaan - per afzonderlijk perceel (alsnog) en wel schriftelijk en onvoorwaardelijk uiterlijk binnen één dag na dit vonnis, gestand te doen, althans een beslissing  in goede justitie te nemen;
      2. gedaagde te gebieden per omgaande per afzonderlijk perceel in overleg met eiseressen te treden teneinde de gladheidbestrijding conform het bestek met nr. ON-2533 op de kortst mogelijke termijn te waarborgen alsmede medewerking te verlenen aan eiseressen -waaronder wordt begrepen het (meewerken aan) het (gezamenlijk, telefonisch) benaderen van transporteurs van eiseressen - teneinde eiseressen redelijkerwijs in staat te stellen hun verplichtingen uit overeenkomst van opdracht na te komen, althans in goede justitie een beslissing te nemen;
      3. een dwangsom te stellen van € 20.000,- per dag of gedeelte daarvan op voorgaande geboden met een maximum van € 1.000.000,-;
      4. gedaagde te gebieden de door eiseressen aan hem toegestuurde declaraties (d.d. 3 oktober 2007 met daarin een betalingstermijn van 5 dagen) per afzonderlijk perceel ter zake van de ingevolge het bestek verschuldigde eenmalige vaste, alsmede jaarlijkse vergoedingen alsnog te voldoen binnen twee dagen na dit vonnis, althans in goede justitie een beslissing te nemen.
    
    
    
      Daartoe voeren zij het volgende aan. 
      De voorzieningenrechter komt rechtsmacht toe. Gelet op de formulering van artikel 91.1 van het bestek waarin de UAV van toepassing zijn verklaard, zijn die bepalingen alleen van toepassing op de dienstverlening. Onder de dienstverlening wordt verstaan het, gedurende de strooiseizoenen in de periode 15 oktober 2007 tot 15 april 2009, coördineren en het (laten) uitvoeren van de gladheidbestrijding. De UAV zijn derhalve pas van toepassing per 15 oktober 2007. Thans is de aanbestedingsfase afgewikkeld en is de uitvoeringsfase nog niet begonnen. De fase op dit moment wordt enkel door het bestek en de wet beheerst.
      Gedaagde heeft de regels die in het bestek zijn opgenomen voor de fase van de uitvoeringsplannen genegeerd en stappen gezet en maatregelen genomen die hem goeddunkten. Daarbij is voorbijgegaan aan de belangen van eiseressen, die al forse investeringen hadden gedaan en bindende afspraken met derden hadden gemaakt. Gedaagde heeft ongemotiveerd zijn stappen gezet. Gedaagde mocht, gelet op de omstandigheid dat eiseressen niet in verzuim verkeren, niet ontbinden. Gedaagde heeft eiseressen onvoldoende tijd gegund om alsnog (deugdelijk) na te komen, mede gelet op de omstandigheid dat eiseressen daartoe in staat waren en al aanzienlijke investeringen hebben gedaan, terwijl sprake is van een misverstand. Gedaagde heeft voorts fouten gemaakt in de lijsten waarvan hij thans stelt dat die door eiseressen onjuist zijn ingevuld. Bovendien rechtvaardigt de geringe aard van de tekortkoming de ontbinding niet.
    
    
    Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Gedaagde heeft allereerst een beroep gedaan op onbevoegdheid van de voorzieningenrechter, nu artikel 49 van de UAV, die in artikel 91.1 van het bestek van de tussen partijen gesloten gunningsovereenkomst van toepassing zijn verklaard, bepaalt dat alle geschillen moeten worden voorgelegd aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Gedaagde heeft er in dat verband op gewezen dat bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw tevens een spoedvoorziening kan worden gevraagd.
    
    3.2. Eiseressen hebben aangevoerd dat de UAV alleen zien op de uitvoering van de dienstverlening in het tijdvak 15 oktober 2007 tot 15 april 2009, zodat voor de fase waarin partijen zich nu bevinden alleen de regels van het bestek en de wet gelden. Daarin worden eiseressen niet gevolgd. Gedaagde heeft eiseressen de opdracht van dienstverlening op 1 augustus 2007 gegund. Hoewel op het moment van het voeren van dit kort geding het tijdvak vanaf 15 oktober 2007 nog niet was ingegaan, is de vordering van eiseressen tot nakoming van de gunningsovereenkomst ingegeven door het geschil dat tussen partijen is ontstaan over de uitvoeringsplannen. Het geschil ziet derhalve op de uitvoering van de overeenkomst waarop de UAV van toepassing zijn.
    
    3.3. Nu in dit geval de mogelijkheid bestaat van een arbitrale spoedvoorziening, rijst de vraag of hier nog een taak is weggelegd voor de voorzieningenrechter. De bevoegdheid van de voorzieningenrechter is, gelet op het woord "kan" in artikel 1051 lid 2 van het Wetboek Burgerlijke Rechtsvordering, echter discretionair. Afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval komt hem bevoegdheid toe. In deze zaak acht de voorzieningenrechter van belang dat eiseressen een bijzonder spoedeisend belang hebben bij hun vordering tot nakoming van de overeenkomst, nu het gegunde werk betrekking heeft op een tijdvak dat al op 15 oktober 2007 begon. Er is dus een zeer spoedeisend belang, dat zich slecht verdraagt met verwijzing. Daarnaast vraagt de aard van onderdelen van het geschil - de vorderingen die zien op de nakoming - niet om specifieke kennis van de handelsgebruiken of technische bijzonderheden in de betrokken branche, waarvoor de civiele rechter niet of in mindere mate dan arbiters zou zijn toegerust. De voorzieningenrechter acht zich derhalve bevoegd ten aanzien van het gevorderde onder 1 tot en met 3, waarin eiseressen nakoming van de overeenkomst vorderen. 
    
    
      3.4. Dit ligt echter anders ten aanzien van de vordering onder 4, die ziet op betaling van de declaraties ten aanzien van de vier percelen.
      Daarbij bestaat in mindere mate een spoedeisend belang en voorts vergt de beoordeling van die vordering bovendien waarschijnlijk nader onderzoek en deskundigheid waarover de Raad voor Arbitrage bij uitstek beschikt. De voorzieningenrechter acht hiervoor dan ook geen bijzondere omstandigheden aanwezig om zich ten aanzien van deze vordering bevoegd te achten.
    
    
    3.5. Ten aanzien van de vorderingen die zien op de nakoming van de overeenkomst is gebleken dat gedaagde de overeenkomst tussen partijen bij brief van 2 oktober 2007 reeds - subsidiair - heeft opgezegd. Gedaagde heeft zich er onbetwist op beroepen dat opzegging van de onderhavige overeenkomst mogelijk is en dat de overeenkomst in dit geval ook is opgezegd. Gesteld noch gebleken is dat de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Gelet op deze opzegging kan in het midden blijven of gedaagde de overeenkomst terecht heeft ontbonden en of uit de bedoelde opzegging eventueel een vergoedingsplicht voortvloeit. De opzegging brengt mee dat geen nakoming meer van de overeenkomst kan worden gevorderd. De vorderingen onder 1 tot en met 3 zullen daarom worden afgewezen.
    
    3.6. Eiseressen zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    verklaart zich onbevoegd ten aanzien van de vordering sub 4;
    
    wijst de overige vorderingen af;
    
    veroordeelt eiseressen om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis de proceskosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van gedaagde begroot op € 1.067,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 251,-- aan griffierecht, aan gedaagde te betalen en verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bepaalt dat eiseressen bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zijn.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en uitgesproken ter openbare zitting van 16 oktober 2007 in tegenwoordigheid van de griffier. 
      esk