ECLI:NL:RBSHE:2003:AI0679, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 31-07-2003, 97973 - KG ZA 03-486
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-07-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overgang van een onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW, waarbij de werknemers hun rechten behouden ten opzichte van de verkrijger van de onderneming, en Beter Personeel c.s. zich niet kan beroepen op artikel 7:666 BW, dat het behoud van rechten van werknemers uitsluit ingeval van faillissement. 
        Kennelijk is Beter Personeel uitsluitend opgericht met als doel de activiteiten van Fairetrail Personeel over te nemen. 
        Het had op de weg van Fairetrail Personeel gelegen tijdig ontslagvergunning bij het CWI of ontbinding van de arbeidsovereenkomsten bij de kantonrechter te vragen. Nu, in plaats daarvan, het faillissement van Fairetrail Personeel is aangevraagd, kennelijk alleen teneinde overtollig personeel te kunnen ontslaan, mede gelet op hetgeen de curator in zijn verslag schrijft, heeft Fairetrail, als bestuurder en als opdrachtgever van Fairetrail Personeel en Beter Personeel, misbruik gemaakt van artikel 7:666 BW. Dit is onrechtmatig jegens eiseressen.

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
        
    VONNIS IN KORT GEDING
    
    
      Zaaknummer     : 97973 / KG ZA 03-486
      Datum uitspraak: 31 juli 2003 
    
    
    Vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch in de zaak van:
    
    
      1. [eiseres sub 1]
          wonende te [woonplaats],
      2.[eiseres sub 2],
          wonende te [woonplaats],
      3. [eiseres sub 3],
         wonende te [woonplaats],
      4. [eiseres sub 4], 
          wonende te [woonplaats],
      5. [eiseres sub 5],
         wonende te [woonplaats],
      6. [eiseres sub 6],
          wonende te [woonplaats],
      7. [eiseres sub 7],
          wonende te [woonplaats],
      8. [eiseres sub 8],
          wonende te [woonplaats],
      9. [eiseres sub 9],
          wonende te [woonplaats],
      10. [eiseres sub 10],
            wonende te [woonplaats],
      11. [eiseres sub 11], 
           wonende te [woonplaats],
      12. [eiseres sub 12],
            wonende te [woonplaats],
      13. [eiseres sub 13],
            wonende te [woonplaats],
      14. [eiseres sub 14]
           wonende te [woonplaats],
    
    
    
      eiseressen bij exploot van dagvaarding van 21 juli 2003,
      procureur mr. J.F.M. Wasser,
    
    
    tegen:
    
    
      1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Beter Personeel B.V.,
         gevestigd te Uden,
      2.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Fairetail B.V.,
         gevestigd te Uden,
    
    
    
      gedaagden bij gemeld exploot,
      procureur mr. F. van Amstel.
    
    
    Partijen zullen hierna "[eiseressen]" en "Beter Personeel c.s." worden genoemd. Gedaagden worden ieder afzonderlijk ook wel aangeduid als "Beter Personeel" respectievelijk "Fairetail". 
    
    1. De procedure 
    
    1.1. [eiseressen] hebben in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven.
    
    1.2. De procureur van [eiseressen] heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties.
    
    1.3. De procureur van Beter Personeel c.s. heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties.
    
    1.4. Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd.
    
    2. De feiten
    
    2.1. [eiseressen] waren voorheen allen in dienst bij de gefailleerde vennootschap Beter Baby B.V. Op 5 december 2002 zijn de activa van Beter Baby B.V. (voornamelijk bestaande uit een aantal winkelvestigingen voor de verkoop van meubelen voor babykamers) overgenomen door Fairetail.
    
    2.2. In eerste instantie is het voormalige personeel van Beter Baby B.V. op uitzendbasis te werkgesteld bij Fairetail. Met ingang van 1 februari 2003 respectievelijk 1 maart 2003 (eiseres sub 7, Houweling) zijn [eiseressen] in dienst gekomen bij Fairetail Personeel B.V. (hierna: Fairetail Personeel), een dochter van Fairetail. Zij kregen ieder een contract voor bepaalde tijd, eindigend op 1 augustus 2003, respectievelijk 1 september 2003. Zij bleven te werkgesteld bij Fairetail.
    
    2.3. Fairetail Personeel is op 7 mei 2003 op eigen aangifte failliet verklaard. Een deel van het personeel van Fairetail Personeel B.V. is in dienst genomen door Beter Personeel, wederom een dochter van Fairetail B.V. Dit personeel is eveneens te werkgesteld bij Fairetail. [eiseressen], evenals twee andere werkneemsters, zijn niet in dienst genomen door Beter Personeel, maar hebben een op 6 mei 2003 gedateerde brief ontvangen dat per 7 mei 2003 het dienstverband wordt opgezegd en dat zij zich binnen 48 uur dienen te melden bij de dichtstbijzijnde vestiging van het UWV Cadans in hun buurt. 
    
    
      2.4. De curator schrijft in het aanvangsverslag tevens houdende de beschrijving als bedoeld in art. 94 Fw in het faillissement van Fairetail Personeel onder meer het navolgende:
      "Op 24 maart 2003 is ...(tussen Fairetail en Fairetail Personeel, vzr.) een overeenkomst van opzegging gesloten, waarbij overeengekomen is dat vanaf 1 mei 2003 de terbeschikkingstelling van personeel zal eindigen." ..."Het doel van het faillissement is naar zeggen van de heer [x] (één van de middellijk bestuurders van Fairetail en Fairetail Personeel, vzr.) gelegen in reorganisatie van de onderneming. De 16 personeelsleden zouden boventallig zijn en daarom is besloten deze weg te bewandelen."..."Alle schulden zijn volgens de directie betaald, behoudens: a. een factuur van [x] Accountancy B.V. (het accountantskantoor van de heer [x]) ten bedrage van [€] 357,-- inclusief BTW d.d. 3 april 2003. ...b. een factuur van N.P. Teuling h.o.d.n. Juridisch Adviesbureau Uden ten bedrage van [€] 326,30 inclusief BTW d.d. 1 mei 2003. De factuur vermeldt dat dit betreft "honorarium t.b.v. verrichte werkzaamheden inzake faillissementsaanvraag." ..."De bankstand bedraagt per 11 april 2004 [€] 690,94." ..."De curator onderzoekt de mogelijke aansprakelijkheid bij bestuurders. Met name gaat daarbij de aandacht uit naar de overgang van personeel aan Beter Personeel alsmede de totstandkoming van de overeenkomsten tussen Fairetail en Fairetail Personeel, waarbij immers voorzienbaar was dat Fairetail Personeel geen enkele winstverwachting had." ...
    
    
    3. Het geschil
    
    3.1. [eiseressen] vorderen in dit kort geding, kort weergegeven, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Beter Personeel c.s. hoofdelijk te veroordeling tot betaling aan ieder van hen het overeengekomen salaris over de maanden mei, juni en juli 2003 en de vakantietoeslag over de volledige duur van de arbeidsovereenkomst, alsmede vergoeding van overwerk en compensatiedagen. Eiseres sub 7 [y] vordert bovendien betaling aan haar van het salaris over de maand augustus 2003.
    
    
      3.2. [eiseressen] leggen daaraan het navolgende ten grondslag. 
      De curator in het faillissement van Fairetail Personeel heeft de arbeidsovereenkomsten met [eiseressen] opgezegd, voor het geval zij inderdaad ten tijde van het faillissement geacht moesten worden (nog) in dienst te  zijn bij Fairetail Personeel.
      UWV Cadans heeft [eiseressen] laten weten geen WW-uitkering te verstrekken, aangezien zij van mening is dat [eiseressen] als gevolg van artikel 7:662 BW niet langer in dienst zijn bij Fairetail Personeel, maar bij Beter Personeel.
      Ook [eiseressen] zijn van mening dat hier sprake is van overgang van de onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. Immers heeft Beter Personeel dezelfde doelstelling als Fairetail Personeel, te weten: "het ter beschikking stellen van personeel aan ondernemingen, met name die waarmee de vennootschap in een groep is verbonden"  en, waar eerst de terbeschikkingstelling van personeel aan Fairetail geschiedde door Fairetail Personeel, geschiedt dit thans door Beter Personeel. Als gevolg van deze overgang van onderneming zijn [eiseressen] in dienst bij Beter Personeel. Sedert 1 mei 2003 hebben zij evenwel geen salaris ontvangen, hoewel Beter Personeel wel gehouden is de salarissen van [eiseressen] en de overwerkvergoedingen uit te keren. Ook na herhaald verzoek en sommatie weigert Beter Personeel tot uitbetaling van de salarissen c.a. over te gaan. 
      Fairetail is naast Beter Personeel hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de salarissen c.a. [eiseressen] zijn van mening dat Fairetail is te vereenzelvigen met Fairetail Personeel en Beter Personeel, dan wel te beschouwen als mede-werkgever. 
      Daartoe wijzen zij op het volgende:
      - krachtens overeenkomst met de curatoren in het faillissement van Beter Baby diende Fairetail [eiseressen] in dienst te nemen;
      - de werkzaamheden van [eiseressen] vonden feitelijk plaats onder opzicht van Fairetail; met deze vennootschap bestond feitelijk ook een gezagsverhouding;
      - de loonadministratie van Fairetail Personeel werd door Fairetail verricht, tegen een eenmalige betaling van € 20.000,--; dit bedrag is iets meer dan het volledig door Fairetail in haar hoedanigheid van aandeelhouder gestorte kapitaal;
      - de salarissen, premies en belastingen werden betaald door Fairetail en van de bankrekening van Fairetail;
      - de enige vennootschap waaraan Fairetail Personeel personeel ter beschikking stelde was Fairetail;
      - Fairetail en Fairetail Personeel vormen een fiscale eenheid;
      - Fairetail bepaalde niet alleen als (enig) opdrachtgever, maar ook als enig aandeelhouder en bestuurder van Fairetail Personeel het ondernemingsbeleid van Fairetail Personeel;
      - op 24 maart 2003 hebben Fairetail en Fairetail Personeel een overeenkomst gesloten, waarbij is overeengekomen dat Fairetail personeel van Fairetail Personeel kan overnemen, zonder dat zij daartoe enige vergoeding aan Fairetail Personeel is verschuldigd;
      Meer subsidiair zijn [eiseressen] van mening dat Fairetail misbruik maakt van het identiteitsverschil tussen Fairetail en Fairetail Personeel en daarmee onrechtmatig handelt jegens [eiseressen], waardoor [eiseressen] schade lijden. Ook Fairetail is ondanks verzoek en sommatie weigerachtig het aan [eiseressen] salaris c.a. te betalen, zodat (ook) zij jegens [eiseressen] toerekenbaar tekort komt. 
      Als gevolg van het handelen van Beter Personeel c.s. genieten [eiseressen] geen salaris, terwijl zij evenmin in het genot zijn van een WW-uitkering. Waar [eiseressen] (uitsluitend, dan wel in belangrijke mate) voor hun levensonderhoud zijn aangewezen op de inkomsten uit arbeid, hebben zij recht op en spoedeisend belang bij de gevraagde voorlopige voorzieningen. Over het salaris en de vakantiebijslag over de maanden mei en juni vorderen [eiseressen] de verhoging op grond van artikel 7:625 BW.
    
    
    3.3. Beter Personeel c.s. heeft de vorderingen gemotiveerd betwist. Op hetgeen zij als verweer hebben aangevoerd, zal voor zoveel nodig bij de beoordeling worden ingegaan.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. De stelling van Beter Personeel c.s. dat [eiseressen] niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen, omdat deze zaak een arbeidsrechtelijke kwestie is die voor de kantonrechter dient te worden ingesteld, snijdt geen hout. Uit artikel 254, lid 4, Rv, blijkt dat in zaken als bedoeld in artikel 93 Rv niet alleen, maar ook de kantonrechter bevoegd is tot het geven van een voorlopige voorziening, dus dat daarnaast de voorzieningenrechter bevoegd is.
    
    4.2. De rechter is van oordeel dat in casu sprake is van overgang van onderneming, als bedoeld in artikel 7:662 BW, waarbij de werknemers hun rechten behouden ten opzichte van  de verkrijger van de onderneming, en dat Beter Personeel c.s. zich niet kunnen beroepen op artikel 7:666 BW, dat het behoud van rechten van werknemers uitsluit ingeval van faillissement. Immers heeft Beter Personeel de brieven, waarbij zij personeel van Fairetail Personeel heeft aangeboden bij haar in dienst te komen, reeds geschreven op 6 mei 2003, derhalve vóórdat Fairetail Personeel in staat van faillissement was verklaard. Kennelijk is Beter Personeel (reeds opgericht op 18 april 2003, zoals blijkt uit het door [eiseressen] in het geding gebrachte uittreksel uit het handelsregister) uitsluitend opgericht met als doel de activiteiten van Fairetail Personeel over te nemen. De stelling van [eiseressen] dat het ter beschikking stellen van personeel aan Fairetail, net als voorheen van Fairetail Personeel, de enige activiteit is van Beter Personeel is immers onweersproken gebleven. Beter Personeel c.s. stellen dat het contract tussen Fairetail en Fairetail Personeel voorzag in opzegging per eind april en dat het een volstrekt reguliere beëindiging betrof. Het had dan echter op de weg van Fairetail Personeel gelegen tijdig ontslagvergunning bij het CWI of ontbinding van de arbeidsovereenkomsten bij de kantonrechter te vragen. Nu, in plaats daarvan, het faillissement van Fairetail Personeel is aangevraagd, kennelijk alleen teneinde overtollig personeel te kunnen ontslaan, mede gelet op hetgeen de curator in zijn verslag schrijft, heeft Fairetail, als bestuurder én opdrachtgever van Fairetail Personeel en Beter Personeel, misbruik gemaakt van artikel 7:666 BW. Dit is onrechtmatig jegens [eiseressen] en Fairetail is dan ook aansprakelijk voor de schade die zij lijden. 
    
    4.3. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen dient Beter Personeel het salaris vermeerderd met emolumenten van [eiseressen] voor de resterende duur van het arbeidscontract te voldoen, vermeerderd met de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW. Daarnaast is Fairetail hoofdelijk aansprakelijk voor de inkomensschade die [eiseressen] hebben geleden c.q. dreigen te lijden. [eiseressen] hebben voldoende spoedeisend belang bij hun vorderingen, zodat deze voor toewijzing in aanmerking komen. 
    
    4.4. Wellicht ten overvloede merkt de rechter op dat de toe te wijzen bedragen telkens brutobedragen betreffen, waarover de wettelijk voorgeschreven afdrachten moeten worden gedaan, en waarbij aan [eiseressen] a..een de netto-bedragen behoeven te worden uit
    
    Beter Personeel c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
     
    
      veroordeelt Beter Personeel c.s. hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn gekweten, 
      om tegen kwijting aan eiseres sub 1 ([naam]) te betalen een bedrag van [€] 2.680,00 (zegge tweeduizend zeshonderd tachtig euro);
      om tegen kwijting aan eiseres sub 2 ([naam]) te betalen een bedrag van [€] 3.066,91 (zegge drieduizend zesenzestig euro en 91 eurocent);
      om tegen kwijting aan eiseres sub 3 ([naam]) te betalen een bedrag van [€]  4.277,96 (zegge vierduizend tweehonderd zevenenzeventig euro en 96 eurocent);
      om tegen kwijting aan eiseres sub 4 ([naam]) te betalen een bedrag van [€] 3.876,87 (zegge drieduizend achthonderd zesenzeventig euro en 87 eurocent);
      om tegen kwijting aan eiseres sub 5 ([naam]) te betalen een bedrag van [€] 10.627,50 (zegge tienduizend zeshonderd zevenentwintig euro en 50 eurocent);
      om tegen kwijting aan eiseres sub 6 ([naam]) te betalen een bedrag van [€] 6.500,06 (zegge zesduizend vijfhonderd euroen 6 eurocent);
      om tegen kwijting aan eiseres sub 7 [y] te betalen een bedrag van [€] 8.443,52 (zegge achtduizend vierhonderd drieënveertig euro en 52 eurocent);
      om tegen kwijting aan eiseres sub 8 ([naam]) te betalen een bedrag van [€] 832,37 (zegge achthonderd tweeëndertig euro en 37 eurocent);
      om tegen kwijting aan eiseres sub 9 ([naam]) te betalen een bedrag van [€] 6.890,43 (zegge zesduizend achthonderd negentig euro en 43 eurocent);
      om tegen kwijting aan eiseres sub 10 ([naam]) te betalen een bedrag van [€] 10.659,73 (zegge tienduizend zeshonderd negenenvijftig euro en 73 eurocent);
      om tegen kwijting aan eiseres sub 11 ([naam]) te betalen een bedrag van [€] 4.824,54  (zegge vierduizend achthonderd vierentwintig euro en 54 eurocent);
      om tegen kwijting aan eiseres sub 12 ([naam]) te betalen een bedrag van [€] 2.810,02  (zegge tweeduizend achthonderd tien euro en 2 eurocent);
      om tegen kwijting aan eiseres sub13 ([naam]) te betalen een bedrag van [€] 9.213,48 (zegge negenduizend tweehonderd dertien euro en 48 eurocent);
      om tegen kwijting aan eiseres sub14 ([naam]) te betalen een bedrag van [€] 2.048,40 (zegge tweeduizend achtenveertig euro en 40 eurocent);
    
        
    veroordeelt Beter Personeel c.s. in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de wederpartij begroot op [€] 3.336,16, waarvan [€] 1.800,00 salaris procureur en [€] 1.536,16 verschotten;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.M. Strijbos, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 juli 2003 in tegenwoordigheid van de griffier.