ECLI:NL:RBHAA:2005:AU9513, Rechtbank Haarlem, 29-12-2005, 294475 VV EXPL 05-326
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2005-12-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kantonrechter acht vooralsnog niet aannemelijk dat op arbeidsovereenkomst van in Nederland gedetacheerde werknemer met door de Britse overheid opgerichte instelling Nederlands recht van toepassing is.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rolnr.:  294475/ VV EXPL 05-326
      datum uitspraak: 29 december 2005
    
    
    VONNIS VAN DE KANTONRECHTER IN KORT GEDING 
    
    inzake
    
    
      [eiser]
      te [woonplaats]
      eisende partij
      hierna te noemen [eiser]
      gemachtigde mr. A.M. Bos
    
    
    tegen
    
    
      de rechtspersoon naar het recht van Groot-Brittanië
      WELSH DEVELOPMENT AGENCY
      te Cardiff (Groot-Brittanië)
      gedaagde partij
      hierna te noemen WDA
      gemachtigde mr. C.S. Kuit
    
    
    De procedure
    
    [eiser] heeft WDA gedagvaard. WDA heeft doen weten vrijwillig te zullen verschijnen op de concept dagvaarding. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 december 2005, waarbij de gemachtigden zich hebben bediend van pleitnotities. De griffier heeft aantekening gehouden van hetgeen ter zitting is verhandeld.  
    
    De feiten
    
    
      1. WDA is een in 1976 door de Britse overheid opgerichte publiekrechtelijke instelling naar Engels recht, die zich onder meer bezighoudt met het aantrekken van buitenlandse ondernemingen ter bevordering van de werkgelegenheid en economie van Wales.
      2. [eiser] is op 31 augustus 1991 bij WDA in dienst getreden. Zijn laatstelijk verdiende salaris bedraagt € 128.552,00 bruto per jaar, exclusief emolumenten, waaronder een netto woonlastenvergoeding van € 4.000,-- per maand en een netto vergoeding voor schoolgelden van € 2.400,-- per maand (zogenoemde “expatriate” arbeidsvoorwaarden). Voorts geniet [eiser] de 30% vrijstellingsregeling inzake loonbelasting en worden zijn sociale verzekeringspremies door WDA in Groot Brittanië afgedragen.
      3. Vanaf 3 januari 1995 is [eiser] tewerkgesteld in Milaan en vervolgens, met ingang van  1 september 2000, in Amsterdam, aanvankelijk als Regional Director Europe en vanaf    1 januari 2001 in de functie van Executive Vice-President Europe and North America. 
      4. [eiser] verricht zijn werkzaamheden vanuit de nevenvestiging van WDA op Schiphol.
      5. In 2003 heeft [eiser] zijn woning in Wales verkocht en een woning in Nederland gekocht. Op 29 oktober 2003 heeft WDA aan [eiser] een verhuiskostenvergoeding toegekend. De door [eiser] ondertekende overeenkomst van die datum luidt onder meer als volgt:
      “This is to recognize that your permanent base of residence is Amsterdam.”
      6. Op de arbeidsovereenkomst is het door WDA gehanteerde Employee Handbook van toepassing. In het hoofdstuk “Staff working overseas” van dit handboek wordt verwezen naar het Overseas Relocation Compendium.
      7. Hoofdstuk 4 van voornoemd Compendium bepaalt dat “The contract of employment […] will be governed by the jurisdiction of the laws of England and Wales”.
      8. [eiser] is vanaf 23 mei 2005 arbeidsongeschikt.
      9. Ten gevolge van een reorganisatie binnen WDA is de functie van [eiser] opgesplitst in een tweetal andere functies. WDA heeft deze functies aan [eiser] aangeboden. [eiser] heeft beide functies als onvoldoende passend van de hand gewezen.
      10. Bij brief van 9 september 2005 heeft WDA de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd tegen 9 december 2005 wegens het vervallen van de functie van [eiser].
      11. Bij brieven van 15 september 2005, 1 november 2005 en 9 november 2005 heeft [eiser] dan wel zijn gemachtigde de vernietigbaarheid van de opzegging ingeroepen.
    
    
    De vordering
    
    [eiser] vordert bij wijze van voorlopige voorziening, na zijn vordering te hebben vermeerderd, (samengevat) veroordeling van WDA tot wedertewerkstelling van [eiser] in zijn laatste dan wel een vergelijkbare passende functie op straffe van een dwangsom en tot betaling aan [eiser] vanaf 9 december 2005 tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst van het bruto maandsalaris van € 10.713,--, vermeerderd met de maandelijkse netto vergoedingen voor woonlasten en schoolgelden, alsmede brutering van deze vergoedingen, alsmede voortzetting van de overige overeengekomen emolumenten, zonder dat WDA enig recht op verrekening toekomt, en tot betaling van € 14.756,81 ter zake van buitengerechtelijke kosten. 
    
    [eiser] stelt daartoe het volgende.
    
    
      Op de arbeidsovereenkomst is conform artikel 6 lid 2 van het EEG-overeenkomstenverdrag 1980 (hierna: EVO) het Nederlands recht van toepassing, nu partijen geen rechtskeuzebeding zijn overeengekomen en [eiser] zijn werkzaamheden gewoonlijk en grotendeels in Nederlands verricht.
      De opzegging van de arbeidsovereenkomst is vernietigbaar. In de eerste plaats ontbeert de opzegging de conform artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna: BBA) vereiste toestemming van het CWI. Bovendien was [eiser] ten tijde van de opzegging arbeidsongeschikt, zodat op hem het opzegverbod tijdens ziekte van toepassing is. 
    
    
    
      Voor zover zou komen vast te staan dat partijen een keuze voor Engels recht hebben gemaakt, dan volgt uit artikel 6 lid 1 EVO dat, ongeachte die keuze, [eiser] niet de bescherming verliest van het recht dat bij gebreke van rechtskeuze op de arbeidsovereen-komst van toepassing zou zijn, in casu het Nederlands recht. [eiser] verricht immers zijn werkzaamheden voornamelijk in Nederland. Uit zijn agenda blijkt dat hij in de periode tussen 1 september 2000 en 23 mei 2005 59% van zijn werkdagen in Nederland heeft doorgebracht. Hij heeft een eigen kamer in het kantoor van WDA op Schiphol en keert na iedere zakenreis terug naar zijn huis in [woonplaats] waar hij met vrouw en kinderen woont. De tijdelijke tewerkstelling van [eiser] in Nederland is per 1 januari 2001 omgezet in een permanente tewerkstelling. [eiser] heeft zich met zijn gezin definitief in Nederland gevestigd. Dat blijkt onder andere uit het feit dat hij zijn huis in Engeland heeft verkocht. Dat ook WDA daarvan uitging blijkt uit de brief van 29 oktober 2003. [eiser] is verregaand geïntegreerd in de Nederlandse samenleving. Zijn kinderen gaan hier naar (een Engelse) school.
      De arbeidsovereenkomst van [eiser] is nauwer verbonden met Nederland dan met Engeland. Zo krijgt [eiser] zijn salaris in euro’s uitbetaald. Dat [eiser] nog een aantal expatriate voorzieningen geniet, maakt dit niet anders, nu hij er ook een aantal is kwijtgeraakt, waaronder de vergoeding voor beheerskosten van zijn woning in Engeland.
    
    
    [eiser] stelt voorts dat, voor zover komt vast te staan dat op de arbeidsovereenkomst tussen partijen Engels recht van toepassing is, de arbeidsovereenkomst volgens vaste rechtspraak toch onder de vigeur van BBA valt, aangezien de sociaal-economische belangen van de Nederlandse markt zijn betrokken. Bij een eventueel ontslag valt [eiser] immers terug op de Nederlandse arbeidsmarkt of zal hij aanspraak maken op een uitkering krachtens de Nederlandse Werkloosheids- dan wel de Ziektewet.
    
    
      Nu [eiser] de vernietiging van de arbeidsovereenkomst heeft ingeroepen dient WDA hem toe te laten tot de bedongen werkzaamheden dan wel tot vergelijkbare passende werkzaamheden.
      Voorts dient WDA [eiser] het salaris, inclusief emolumenten, door te betalen tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst.
      WDA heeft zich erop beroepen dat zij de vordering van [eiser] wenst te verrekenen met een aantal bedragen welke [eiser] aan haar zou zijn verschuldigd. Het gaat daarbij om bedragen ter zake van naheffing loonbelasting, de aan [eiser] verstrekte bijdrage voor de aankoop van zijn woning, door [eiser] mogelijkerwijs te veel ontvangen kinderbijslag, een tweetal voorschotten en een aan de school van de kinderen van [eiser] betaalde waarborgsom. Met uitzondering van de laatste drie posten betwist [eiser] dat WDA een verrekeningrecht toekomt, nu geen van de vorderingen ingevolge artikel 7: 632 BW voor verrekening in aanmerking kan komen.
    
    
    
      De buitengerechtelijke kosten dienen voor rekening van WDA te komen, nu [eiser] zich door toedoen van de weigerachtige houding van WDA van rechtshulp heeft moeten voorzien.  De kosten van de Engelse gemachtigde bedragen € 11.746,11 inclusief BTW, zijnde het equivalent van GBP 6.750,-- exclusief 17,5% BTW.
      De kosten van de Nederlandse gemachtigde bedragen € 3.010,70.
    
    
    [eiser] heeft een spoedeisend belang bij zijn vordering nu hij ten gevolge van het wegvallen van zijn salaris en onkostenvergoedingen in betalingsnood zal komen te verkeren.
     
    Het verweer
    
    
      WDA betwist de vordering en voert daartoe het volgende aan. 
      Partijen hebben gekozen om op de arbeidsovereenkomst Engels recht van toepassing te laten zijn. Die rechtskeuze blijkt duidelijk uit de bewoordingen van hetgeen daaromtrent in hoofdstuk 4 van het Overseas Relocation Compendium is bepaald. Daarin wordt immers expliciet verwezen naar Engels recht. Van enige andersluidende afspraak tussen partijen is geen sprake. 
      Het beroep dat [eiser] doet op de beschermende werking van artikel 6 lid 1 EVO kan alleen effect sorteren, indien zou komen vast te staan dat bij gebreke van rechtskeuze op de arbeidsovereenkomst het Nederlands recht van toepassing is. Dit zou alleen zo zijn indien [eiser] zijn werkzaamheden grotendeels in Nederland verricht. Het tegendeel is echter het geval. [eiser] is in zijn functie verantwoordelijk leidinggevende voor de Noord Amerikaanse en Europese investeringsmaatschappijen van WDA. Zijn werk is dus niet uitsluitend gericht op de Nederlandse markt. Zo heeft [eiser] in de periode tussen mei 2004 en mei 2005 in totaal 179 dagen in het buitenland verbleven in verband met zijn werkzaamheden. [eiser] moet derhalve geacht worden zijn werkzaamheden gewoonlijk in Engeland te verrichten, ten gevolge waarvan ingevolge artikel 6 lid 2 EVO het Engels recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Dat [eiser] tijdelijk in Nederland te werk is gesteld heeft daarop geen invloed.
      Het tijdelijke karakter van de detachering van [eiser] in Nederland is evident. Het blijkt reeds uit de omstandigheid dat [eiser], voorafgaande aan de detachering in Nederland, eerst een aantal jaren in Wales heeft gewerkt (vanaf datum indiensttreding tot januari 1995) en vervolgens in Italië is gedetacheerd. De tijdelijkheid blijkt tevens uit het feit dat [eiser]  diverse expatriate toelagen is blijven ontvangen en dat de premies voor de Sociale Verzekeringen steeds in Groot Brittanië zijn afgedragen. Dat [eiser] al ruim vijf jaar geleden in Nederland is gestationeerd, doet aan die tijdelijkheid niet af. Indien WDA de bedoeling had gehad om [eiser] permanent in Nederland te werk te stellen, dan zou zij wel met [eiser] een lokaal contract zijn overeengekomen, waarbij alle expatriate voorwaarden zouden zijn komen te vervallen. Uit de toekenning van de “relocation allowance” in oktober 2003 kan niet worden afgeleid dat WDA niet langer de intentie had om [eiser] naar Engeland te doen terugkeren dan wel elders te detacheren.
      Ook het beroep dat [eiser] op de uitzondering van artikel 6 lid 2 EVO doet, kan geen doel treffen. Nederlands recht kan alleen van toepassing zijn, indien uit het geheel der omstandigheden voortvloeit dat de arbeidsovereenkomst nauwer verbonden is met Nederland dan met Engeland. Dat dit niet het geval is, blijkt niet alleen uit de hiervoor geschetste omstandigheden, maar onder andere ook uit het feit dat de arbeidsovereenkomst is aangegaan in Engeland, dat zowel werkgever als werknemer de Engelse nationaliteit bezitten, dat de werkgever statutair in Engeland is gevestigd, dat de arbeidsovereenkomst in de Engelse taal is gesteld, dat [eiser] rapporteert aan een leidinggevende in Groot-Brittanië, dat het salaris van [eiser] in GBP wordt aangeduid en dat [eiser] onder een Engelse pensioenregeling valt.
    
    
    
      Het BBA is niet van toepassing. In de eerste plaats valt niet te verwachten dat [eiser] na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst terugvalt op de Nederlandse arbeidsmarkt. Zijn werkzaamheden zijn immers niet strikt aan Nederland gebonden. Dat [eiser] mogelijkerwijs in aanmerking zal komen voor een Nederlandse WW-uitkering doet daaraan niet af. Ook de omstandigheid dat [eiser] geen huis meer in Engeland bezit en dat zijn kinderen in Nederland naar school gaan, is niet relevant.
      Ten slotte mist het BBA in het onderhavige geval toepassing, nu ingevolge artikel 2 sub a werknemers van een publiekrechtelijk lichaam buiten het bereik van het BBA vallen. Buitenlandse publiekrechtelijke lichamen vormen daarop geen uitzondering.  [eiser] is werkzaam voor WDA, een buitenlands publiekrechtelijk lichaam. Het WDA is dus niet op zijn arbeidsovereenkomst van toepassing.
    
    
    
      WDA stelt zich primair op het standpunt dat, nu Engels recht van toepassing is, de arbeidsovereenkomst per 9 december 2005 rechtsgeldig is geëindigd.
      Indien de loonvordering toewijsbaar mocht zijn, stelt WDA subsidiair dat aan [eiser] slechts 70% van het maximum dagloon toekomt.
      Meer subsidiair beroept WDA zich, indien de loonvordering toewijsbaar is, op haar verrekeningsrecht met een aantal vorderingen die zij op [eiser] heeft. Het betreft een ten onrechte door [eiser] ontvangen bedrag van € 111.673,-- ter zake van “house payment”, een teveel aan [eiser] betaald bedrag van GBP 22.191,-- ter zake van kindertoeslag, een tweetal voorschotten ten bedrage van GBP 500,-- en GBP 942,41 en een ten onrechte aan de Britse school van de kinderen van [eiser] betaalde waarborgsom ten bedrage van GBP 2.019,--.
    
    
    De vordering van [eiser] om te bepalen dat aan WDA geen recht op verrekening toekomt, dient te worden afgewezen. Het betreft immers een verklaring voor recht, die zich niet leent voor behandeling in kort geding.
    
    De vordering strekkende tot veroordeling van WDA tot betaling van de buitengerechtelijke kosten dient te worden afgewezen althans te worden gematigd conform hetgeen mag worden berekend ingevolge het Rapport Voorwerk II. Het bedrag van de Engelse gemachtigde ontbeert een specificatie met betrekking tot de verrichte werkzaamheden, zodat niet kan worden vastgesteld dat het om werkzaamheden gaat anders dan die ter voorbereiding van de gedingstukken of ter instructie van de zaak.
    
    De beoordeling van het geschil
    
    Gegeven de omstandigheid dat WDA gevestigd is in Groot-Brittanië, draagt de zaak een internationaal-rechtelijk karakter en zal de kantonrechter vooreerst ambtshalve zijn rechtsmacht beoordelen. Op de voet van artikel 19 van Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van de Europese Unie (de EEX-verordening) is de Nederlandse rechter bevoegd omdat WDA (mede) gevestigd is in Nederland en de vordering betrekkelijk is tot een arbeidsovereenkomst. 
    
    De vraag welk recht op de vordering toepasselijk is, vormt de kern van het geschil. Daaromtrent wordt het volgende overwogen.
    
    
      Inzake artikel 6 lid 1 sub a BBA
      [eiser] baseert zijn vordering enerzijds op de stelling dat de opzegging vernietigbaar is omdat WDA geen voorafgaande toestemming van het CWI heeft verkregen.
      Het verweer van WDA, inhoudende dat de arbeidsovereenkomst met [eiser] ingevolge artikel 2 BBA valt buiten de werking van het BBA, zodat voor de opzegging geen toestemming van het CWI is vereist, heeft als het verst strekkend te gelden en zal derhalve als eerste worden besproken.
      [eiser] heeft als reactie op dit verweer betoogd, dat WDA geen publiekrechtelijk lichaam in de zin van artikel 2 BBA is, maar een semi-overheidsorgaan, dat eerst per 1 april 2006 zal worden opgenomen in de publieke sector, en voorts dat [eiser] niet te kwalificeren is als ‘civil servant’, hetgeen volgens [eiser] meebrengt dat artikel 2 lid 1 sub a BBA toepassing mist. 
      De kantonrechter volgt [eiser] niet in zijn redenering. Ingevolge artikel 2 lid 1 sub a BBA worden tevens als publiekrechtelijke lichamen aangemerkt de aan die lichamen verbonden diensten en instellingen. Als onbetwist staat tussen partijen vast dat WDA in 1976 door de Britse overheid in het leven is geroepen. Daarbij komt dat in het door WDA overgelegde “Management Statement” van WDA, WDA omschreven staat als een “Assembly Sponsored Public Body”. Voorts blijkt uit dit “Management Statement” dat WDA verantwoording dient af te leggen aan het Welsh Assembly Government (zie onder andere artikel 3.8.1.: “The Agency shall submit to the Assembly […] progress reports” en artikel 3.8.ii: “The Agency shall submit […] an Annual Report of its activities”). 
      Op grond van het voorgaande is vooralsnog genoegzaam gebleken, dat WDA een publiekrechtelijk lichaam is in de zin van artikel 2 lid 1 sub a BBA. Dat WDA in 2006 zal fuseren met de Welsh Assembly Government doet dat niet anders zijn.
      Het enkele feit dat [eiser] niet als ‘civil servant’ valt te kwalificeren kan, wat daar ook van zij, evenmin tot de conclusie leiden dat artikel 2 lid 1 sub a BBA met betrekking tot de onderhavige arbeidsovereenkomst werking mist, nu de door [eiser] gebezigde beperkte uitleg van het in het wetsartikel genoemde begrip ‘werknemers bij een publiekrechtelijk lichaam’ geen steun vindt in de tekst van dit artikel en feiten en omstandigheden waaruit zulks kan worden afgeleid, zijn gesteld noch gebleken. 
      Een en ander brengt de kantonrechter tot het voorlopig oordeel dat vooralsnog niet aannemelijk kan worden geacht dat in een bodemprocedure zal komen vast te staan, dat de opzegging door WDA van de arbeidsovereenkomst met [eiser] op grond van artikel 9 BBA vernietigbaar is.
      Daarmee ontvalt aan de vordering van [eiser] de eerste grondslag.
    
    
    
      Inzake artikel 7:670 lid 1 BW (opzegverbod tijdens ziekte)
      Thans moet worden beslist of op grond van hetgeen in de onderhavige procedure is komen vast te staan aannemelijk is te achten, dat [eiser], los van de toepasselijkheid van het BBA, zich in een bodemprocedure met succes zal kunnen beroepen op de tweede grondslag waarop hij zijn vordering baseert, te weten de vernietigbaarheid van de opzegging wegens het opzegverbod tijdens ziekte.
      Daarbij hoeft niet te worden beslist op de vraag of partijen al dan niet een expliciete rechtskeuze voor Engels recht hebben gemaakt. Voor het geval zou komen vast te staan dat dit het geval is, beroept [eiser] zich immers op de bescherming van artikel 6 lid 1 EVO. Van belang daarom is slechts of thans aannemelijk kan worden geacht dat in een bodemprocedure zal komen vast te staan, dat het Nederlands recht ingevolge artikel 6 lid 2 sub b EVO en de uitzonderingsregel daarop, op de arbeidsovereenkomst van toepassing is.
      Gelet op het gemotiveerde verweer van WDA met betrekking tot de stelling van [eiser] dat hij zijn werkzaamheden gewoonlijk in Nederland verricht dan wel dat de arbeidsovereen-komst tussen partijen het nauwst is verbonden met Nederland, is naar het voorlopig oordeel van de de kantonrechter vooralsnog niet aannemelijk dat de rechter in een bodemprocedure [eiser] in het gelijk zal stellen.
      Ook de tweede grondslag komt derhalve aan de vordering van [eiser] te ontvallen.
      Dit leidt ertoe dat de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening zal worden geweigerd.
    
    
    De proceskosten komen voor rekening van [eiser] omdat deze in het ongelijk wordt gesteld.
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    - weigert de gevorderde voorlopige voorziening;
    
    - veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van WDA tot en met vandaag worden begroot op € 400,00 aan salaris gemachtigde. 
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. B. Vogel en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.