ECLI:NL:GHAMS:2016:2171, Gerechtshof Amsterdam, 07-06-2016, 200.184.160/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-06-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet. Kort geding. Nieuw ontslagrecht. Vorderingen tot wedertewerkstelling en loondoorbetaling. Werknemer heeft niet binnen de wettelijke vervaltermijn van twee maanden verzoek ingediend tot vernietiging ontslag. Verzuim kan niet worden hersteld door beroep op artikel 69 Rv. Geen behandeling als verzoekschriftprocedure. Vorderingen niet toewijsbaar in kort geding.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				:	200.184.160/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank (Amsterdam)	:	4632226 KK EXPL 15-1586 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 juni 2016 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. R.A. Dayala te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        KLEINBUS- EN TAXIBEDRIJF [X] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.H.H. Baljet te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en [X] genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 11 januari 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, hierna ‘de kantonrechter’, van 17 december 2015, in kort geding onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen hem als eiser en [X] als gedaagde. De dagvaarding bevat de grieven. Bij het aanbrengen van de dagvaarding zijn producties in het geding gebracht.
    
    
    
      Daarna heeft [X] een memorie van antwoord ingediend, met een productie.
    
    
    
      
        [appellant] heeft zijn oorspronkelijke eis gewijzigd zoals aan het slot van de hierboven genoemde dagvaarding vermeld en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – zijn gewijzigde eis zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      
        [X] heeft geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de gewijzigde eis van [appellant] , met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      Partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.3, de feiten genoemd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, met dien verstande dat bij de beoordeling van het hoger beroep ook enkele andere, hierna te noemen, feiten zullen worden betrokken die tussen partijen niet in geschil zijn.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        [X] drijft een onderneming. [appellant] is op 1 juni 2009 in dienst getreden van [X] in de functie van chauffeur, tegen een loon van laatstelijk € 1.217,12 bruto per maand bij een arbeidsduur van 22,5 uur per week. Hij is in die functie werkzaam geweest op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
      
    
    
      3.2.
      Op 2 oktober 2015 heeft [X] [appellant] op staande voet ontslagen wegens een volgens haar bestaande dringende reden. Deze was gelegen in het bij herhaling doen van dreigende uitlatingen door [appellant] ten opzichte van [A] en [B] , respectievelijk directeur en hoofd van de technische dienst van [X] .
      
    
    
      3.3.
      Het ontslag op staande voet is [appellant] op 2 oktober 2015 mondeling meegedeeld. Bij brief van dezelfde datum heeft [X] het ontslag aan hem bevestigd, onder vermelding van de genoemde reden en met de toevoeging dat [appellant] tijdens het met hem gevoerde gesprek de gestelde dreigende uitlatingen had erkend en herhaald.
      
    
    
      3.4.
      Nadat hem het ontslag op staande voet mondeling was meegedeeld, heeft [appellant] bij sms-bericht van 2 oktober 2015 gevraagd om een schriftelijke bevestiging daarvan – die hem bij de hierboven genoemde brief is gegeven – en aan [X] te kennen gegeven dat hij zich nog steeds beschikbaar hield voor werk.
      
    
    
      3.5.
      De hierboven weergegeven feiten zijn tussen partijen niet in geschil. Tegen de achtergrond van die feiten voert [appellant] aan dat een dringende reden voor het gegeven ontslag ontbreekt en vordert hij, kort gezegd en na wijziging van zijn eis in hoger beroep, de veroordeling van [X] om (i) hem in staat te stellen de bedongen arbeid weer te verrichten, op straffe van verbeurte van een dwangsom, (ii) het hem toekomende loon door te betalen vanaf 2 oktober 2015, te vermeerderen met de verhoging bedoeld in artikel 7:625 BW, en om (iii) hem schriftelijke opgaven van dat loon te verstrekken, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten.
      
    
    
      3.6.
      In eerste aanleg heeft [appellant] vorderingen vergelijkbaar met de onder (i) en (ii) genoemde vorderingen ingesteld. Bij het bestreden vonnis zijn die vorderingen afgewezen omdat, kort gezegd, [appellant] niet binnen de in artikel 7:686a, vierde lid onder a, BW bepaalde termijn van twee maanden een verzoek tot vernietiging van het ontslag heeft ingediend, het gegeven ontslag op staande voet hierdoor onaantastbaar is geworden en grond voor toewijzing van de vorderingen daarom ontbreekt. Een verzoek van [appellant] om het huidige, met een dagvaarding ingeleide geding met toepassing van artikel 69, tweede lid, Rv voort te zetten volgens de regels die gelden voor een verzoekschriftprocedure, is bij het bestreden vonnis afgewezen. Tegen deze beslissingen en de gronden waarop zij berusten, komt [appellant] in hoger beroep op met twee grieven.
      
    
    
      3.7.
      Bij de beoordeling van het hoger beroep staat het volgende voorop. [appellant] heeft vorderingen ingesteld in kort geding. De eiswijziging in hoger beroep verandert hieraan niets. Beoordeeld moet daarom worden of de vorderingen van [appellant] , zoals luidend na de wijziging van zijn eis, toewijsbaar zijn bij wijze van onmiddellijke voorziening bij voorraad. Daarbij moet worden beslist of grond bestaat voor het treffen van voorlopige voorzieningen die overeenstemmen met het gevorderde, vooruitlopend op een eventuele bodemprocedure over het punt dat partijen verdeeld houdt, te weten de geldigheid van het gegeven ontslag op staande voet. Bij de beantwoording van de vraag of grond bestaat voor het treffen van zulke voorzieningen, moet – in hoger beroep – het hof zich richten naar de waarschijnlijke uitkomst van een eventuele bodemprocedure op dat punt.
      
    
    
      3.8.
      
        [appellant] heeft niet tijdig een verzoek zoals bedoeld in artikel 7:681, eerste lid, BW ingediend tot vernietiging van het ontslag. Uit artikel 7:686a, vierde lid onder a, BW volgt dat een daartoe strekkend verzoek, op straffe van verval van het recht hiertoe, had moeten worden ingediend binnen twee maanden na de datum van het ontslag. Dit heeft [appellant] nagelaten. Pas na het verstrijken van de genoemde termijn, namelijk bij brief van 4 december 2015 van zijn advocaat, heeft [appellant] de kantonrechter verzocht het door hem aanhangig gemaakte kort geding op de voet van het bepaalde in artikel 69 Rv te behandelen als een verzoekschriftprocedure en daarbij geschreven dat zijn bezwaren onder andere strekten tot vernietiging van het gegeven ontslag, ‘een en ander zoals nader uitgewerkt in de reeds ingestelde vordering’. Dat verzoek miskent allereerst dat het verzuim om vóór de voltooiing van de eerder genoemde termijn van twee maanden een verzoek tot vernietiging van het ontslag in te dienen, niet kan worden geheeld door een handeling ná de voltooiing van die termijn, ongeacht of de genoemde brief van 4 december 2015 moet worden aangemerkt als een verandering of vermeerdering van eis, zoals [appellant] in hoger beroep stelt. Bovendien miskent [appellant] dat een verzoek tot vernietiging van het gegeven ontslag, als dat al geacht zou worden – op enig moment – in dit kort geding te zijn gedaan, niet toewijsbaar is bij wijze van voorlopige voorziening, aangezien de vernietiging van het ontslag een wijziging in de rechten van partijen zou teweegbrengen, die niet in kort geding kan worden uitgesproken.
      
    
    
      3.9.
      Nu niet tijdig een verzoek tot vernietiging van het [appellant] gegeven ontslag op staande voet is ingediend, kan dat ontslag rechtens niet meer worden aangetast en moet ervan worden uitgegaan dat het geldig is verleend. Dit brengt mee dat het ontslag op staande voet de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 2 oktober 2015 heeft doen eindigen. Alle door [appellant] gevorderde voorzieningen, zoals luidend na de wijziging van zijn eis in hoger beroep, gaan ervan uit dat ten minste vooralsnog moet worden aangenomen dat die overeenkomst niet is geëindigd en partijen is blijven binden. Blijkens het voorgaande is dat uitgangspunt onjuist. Dat in een bodemprocedure over de geldigheid van het ontslag anders zal worden geoordeeld, is niet waarschijnlijk, reeds omdat de termijn voor het indienen van een verzoek tot vernietiging van het ontslag – dat in een bodemprocedure had moeten worden gedaan – is verstreken. Het voorgaande brengt mee dat geen grond aanwezig is voor het treffen van voorzieningen zoals door [appellant] in hoger beroep gevorderd. Zijn vorderingen zijn dus ook in hoger beroep niet toewijsbaar.
      
    
    
      3.10.
      Het beroep van [appellant] op het bepaalde in artikel 69 Rv, waarmee hij erover klaagt dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft beslist het geding voort te zetten volgens de regels geldend voor een verzoekschriftprocedure en waarmee hij kennelijk wil bereiken dat daartoe alsnog zal worden beslist, is tevergeefs gedaan. Artikel 69 Rv schept de mogelijkheid tot herstel van een fout die erin bestaat dat, in weerwil van een wettelijk voorschrift, een procedure is ingeleid met een verzoekschrift in plaats van met een dagvaarding of met een dagvaarding in plaats van met een verzoekschrift. Het artikel schept niet de mogelijkheid tot herstel van een fout die erin bestaat dat, ongeacht het inleidende gedingstuk, een verzoek niet binnen de daarvoor wettelijk voorgeschreven termijn is gedaan. Evenmin schept artikel 69 Rv de mogelijkheid tot herstel van een fout erin bestaande dat in kort geding een beslissing wordt nagestreefd die naar haar aard niet bij wijze van voorlopige voorziening kan worden gegeven, zoals de vernietiging van een ontslag op staande voet. De door [appellant] , althans door zijn advocaat, gemaakte fouten vallen daarom buiten het bereik van het bepaalde in artikel 69 Rv en kunnen dus niet door een beroep op dat artikel worden geheeld. De stelling van [appellant] in hoger beroep dat zijn inleidende dagvaarding de nietigheid van het ontslag ‘ademt’, verandert daaraan niets, ook niet voor zover in het lichaam van de inleidende dagvaarding de nietigheid van het ontslag is ingeroepen. Dit laatste miskent dat volgens het sinds 1 juli 2015 geldende recht een gegeven ontslag niet op deze wijze, maar alleen door een rechterlijke beslissing kan worden vernietigd.
      
    
    
      3.11.
      Voor bewijslevering zoals door [appellant] aangeboden is in een kort geding zoals thans aan de orde, ook in hoger beroep, geen plaats, zodat aan het bewijsaanbod van [appellant] in de dagvaarding waarmee het hoger beroep is ingesteld, wordt voorbijgegaan, nog daargelaten dat hij geen feiten heeft gesteld en te bewijzen heeft aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven.
      
    
    
      3.12.
      De slotsom uit het bovenstaande is dat de grieven niet tot de vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden en, voor zover zij hierboven niet aan de orde zijn geweest, bij gebrek aan belang geen nadere bespreking behoeven. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en de gewijzigde eis van [appellant] zal worden afgewezen. [appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      wijst af de eis van [appellant] zoals in hoger beroep gewijzigd;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 711,- aan verschotten en € 894,- voor salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, R.J.F. Thiessen en C.G. Kleene-Eijk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2016.