ECLI:NL:CBB:2018:141, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 08-05-2018, 16/697
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2018-05-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Hoger beroep gegrond. Mededingingsrecht. ACM heeft een bouwonderneming beboet wegens overtreding van artikel 6 van de Mw bestaande uit afstemming van inschrijfcijfers en uitwisseling van informatie over voorgenomen inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op een elftal aanbestedingen. Het College acht de door ACM vastgestelde boete van € 3.000.000,-, die de rechtbank had gematigd tot € 2.500.000,-, onevenredig hoog. Het College stelt de boete vast op € 463.000,-.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 16/697
      9500
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 8 mei 2018 op de hoger beroepen van:
    
      1. [naam 3] B.V.te [plaats 1] ,
    
      2. [naam 4] B.V.te [plaats 2] ,
    
      3. [naam 5] B.V.te [plaats 2] ,(appellanten)
    (gemachtigde: mr. R. Wesseling),
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 23 juni 2016, kenmerk ROT 15/5275, in het geding tussen
    
    
    appellantenende Autoriteit Consument & Markt (ACM), 
    (gemachtigden: mr. A.S.M.L. Prompers en L.M. Brokx JD, LL.M).
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 23 juni 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:4738).
    
    
    
      ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
    
    
    
      Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 7 december 2017 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Appellanten hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 februari 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens appellanten zijn tevens verschenen [naam 7] , [naam 8] en [naam 9] .
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
      
    
    
      1.2
      ACM heeft op 9 december 2008 een onderzoek ingesteld naar een mogelijke overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) door ondernemingen die actief zijn op het gebied van grond-, weg- en waterbouw in Zuid-Limburg. Op basis van de resultaten van haar onderzoek heeft ACM zich op het standpunt gesteld dat appellant sub 1 en [naam 6] in de periode maart 2008 tot en met december 2008 in elk geval inschrijfcijfers hebben afgestemd en informatie hebben uitgewisseld over hun voorgenomen inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op een elftal aanbestedingen (welk gedrag wordt aangeduid als “cover pricing” of “prijslenen”). Hiermee hebben zij volgens ACM het kartelverbod van artikel 6 van de Mw overtreden. ACM heeft de overtreding van appellant sub 1 toegerekend aan appellanten sub 2 en 3 en heeft appellanten bij besluit van 29 oktober 2010 (het primaire besluit) een boete opgelegd van € 3.000.000,-. ACM heeft daarbij toepassing gegeven aan randnummer 35 van de NMa Boetecode 2007 (Stcrt. 2007, nr.123, nadien gewijzigd en gepubliceerd in Stcrt. 2007, nr. 196; hierna: Boetecode), dat als volgt luidt: 
      
      
        “Aanpassing wegens preventieve werking
      
      
      
        35. Uit het oogpunt van de gewenste preventieve werking kan de basisboete worden aangepast in verband met het gewicht van de overtreder, uitgedrukt in de totale jaaromzet van deze overtreder in Nederland in het boekjaar voorafgaande aan de boetebeschikking. Dit kan leiden tot een verveelvoudiging van de basisboete.”
      
      
    
    
      1.3
      Bij besluit van 8 maart 2012 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM de bezwaren van appellanten - onder aanvulling van de motivering - ongegrond verklaard en de opgelegde boete gehandhaafd.
      
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft het beroep van appellanten gegrond verklaard voor zover dat is gericht tegen de (hoogte van de) boete, het bestreden besluit vernietigd voor zover dat ziet op de hoogte van de boete en, zelf in de zaak voorziend, de boete vastgesteld op een bedrag van € 2.500.000,-. Voor het overige heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard.
      
    
    
      2.2
      Voor de overwegingen van de rechtbank verwijst het College naar de aangevallen uitspraak.
      
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
      3.1
      Appellanten komen in hoger beroep niet op tegen de conclusies van de rechtbank over het ongewenste karakter van de gedragingen. Daarmee verband houdende beroepsgronden (zoals die over de merkbaarheid van de gedragingen, het bagatel karakter van de gedragingen, de afbakening van de relevante markt) alsmede de gronden met betrekking tot de onredelijk lange duur van de procedure en de aansprakelijkheid van appellante sub 2, dragen appellanten daarom niet verder aan in dit hoger beroep. Appellanten kunnen zich echter niet verenigen met het oordeel van de rechtbank over de hoogte van de opgelegde boete. Volgens appellanten is de vastgestelde boete buitensporig hoog, gelet op de gedragingen waar het om gaat. De hoogte van de boete is niet gemotiveerd en op een willekeurige manier bepaald, hetgeen het onevenredige karakter ervan mede verklaart. Bij brief van 20 december 2017 hebben appellanten de hogerberoepsgrond ten aanzien van de kwalificatie door de rechtbank van de gedragingen als gedragingen die de strekking hebben de mededinging te beperken, ingetrokken.
      
    
    
      3.2
      Appellanten verzetten zich met name tegen de wijze waarop ACM na de vaststelling van de basisboete conform de Boetecode een eigen benadering heeft gekozen voor de vaststelling van de aan appellanten op te leggen boete, die heeft geleid tot een boete ter hoogte van meer dan tien keer de basisboete. Daarmee heeft ACM volgens appellanten de boete in strijd met artikel 57 van de Mw en het evenredigheidsbeginsel vastgesteld. Appellanten betogen dat ACM is gebonden aan de eigen Boetecode. Het staat haar niet vrij de uitkomst van de toepassing van de eigen criteria ter bepaling van de zwaarte en duur van de inbreuk volledig los te laten indien zij de uitkomst van de eigen systematiek niet bevredigend of wenselijk vindt. Voor zover paragraaf 35 van de Boetecode de basis biedt voor een dergelijke benadering is dat onderdeel van de Boetecode onverbindend wegens strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. ACM kan als uitvoerend bestuursorgaan geen boetesystematiek ontwerpen en toepassen die leidt tot uitkomsten die onevenredig zijn en zich niet verhouden tot hetgeen de wet voorschrijft. De wijze waarop ACM en de rechtbank in het onderhavige geval toepassing hebben gegeven aan de mogelijkheid die paragraaf 35 van de Boetecode bood voor het in aanmerking nemen van het belang van specifieke preventie, is in zodanige mate willekeurig en onvoorspelbaar dat het voor ondernemingen niet mogelijk is te voorzien tot welke sanctie de overtreding van het kartelverbod leidt. De wijze waarop ACM toepassing geeft aan paragraaf 35 van de Boetecode impliceert dat de zekere ruimte die ACM heeft bij de vaststelling van boetes in de praktijk onbegrensd zou zijn. Dat heeft de potentie willekeur toe te laten in het proces van beboeting. Dat onderdeel van de boeteberekening dient daarom vernietigd te worden. Ten aanzien van de door ACM beoogde afschrikwekkende werking van de boete en het gewicht van appellanten, merken appellanten het volgende op. In de eerste plaats zegt de omzet van een onderneming weinig tot niets over de afschrikwekkende werking van een boete. Voorts is de omvang van de onderneming van appellanten sinds 2008 sterk gereduceerd, ook in termen van omzet. De netto omzet is gedaald van afgerond € 572 miljoen in 2008 naar afgerond € 300 miljoen in 2015. Daar komt bij dat de afschrikwekkende werking van het ACM-besluit niet beperkt is tot de hoogte van de boete. Integendeel, de overige effecten van de oplegde boete zijn mogelijk ingrijpender en daarmee afschrikwekkender. De rechtbank heeft de speciale positie van appellanten als onderneming die (grotendeels) afhankelijk is van openbare aanbestedingen uit het oog verloren bij de beoordeling van de evenredigheid van de hoogte van de boete. De markt blijft appellanten straffen voor hun betrokkenheid bij de onderhavige procedure.
      
    
    
      3.3
      Volgens appellanten ontvalt door de onjuiste en onrechtmatige toepassing van de Boetecode voor zover het gaat om de verhoging van de basisboete de grondslag aan iedere verhoging van die basisboete. Het bestreden besluit en de aangevallen uitspraak dienen dan ook vernietigd te worden voor zover zij een boete opleggen die hoger is dan de basisboete zoals die voortvloeit uit een juiste toepassing van de Boetecode.
      
    
    
      4.1
      ACM voert - samengevat weergegeven - het volgende verweer. De boete die aan appellanten is opgelegd, is bepaald met toepassing van de Boetecode. Uitgangspunt van de Boetecode is dat een boete zowel speciale als generale preventie ten doel heeft. Een boete moet op een zodanig niveau worden gesteld dat deze een overtreder van een volgende overtreding weerhoudt en tegelijkertijd potentiële overtreders afschrikt. Met andere woorden: een boete moet voldoende afschrikwekkende werking hebben. Daarbij heeft ACM zich rekenschap gegeven van de vraag of de uit de Boetecode voortvloeiende boete voor appellanten, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het beoogde doel. Tot die omstandigheden behoren in ieder geval de aard en ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. ACM heeft eerst conform de Boetecode een basisboete vastgesteld van € 270.581,-, waarbij zij de ernstfactor 1,75 heeft gehanteerd. In geval van recidive vindt zij een verhoging van de basisboete met 100% in beginsel in de rede liggen. In dit geval zou dat betekenen dat de boete € 541.162,- zou bedragen. ACM meent dat van zo een boete geen enkele speciaal preventieve werking zou uitgaan, zodat zij heeft afgezien van een boeteverhoging wegens recidive als bedoeld in randnummers 47 en 48 van de Boetecode. Om die reden heeft ACM aanpassing van de basisboete noodzakelijk geacht zoals bedoeld in randnummer 35 van de Boetecode. Daarbij heeft ACM uit een oogpunt van speciale preventie in aanmerking genomen dat appellanten al eerder zijn beboet wegens overtreding van artikel 6 Mw voor in totaal ruim € 1,5 miljoen en dat die boetes hen kennelijk niet ervan hebben weerhouden om het kartelverbod opnieuw te overtreden. Met de verhoging van de basisboete beoogt ACM te bewerkstelligen dat appellanten niet nogmaals in de fout gaan. ACM benadrukt dat de voortzetting van verboden vooroverleg met schoon schip maken (van de bouwsector) niks van doen heeft. Die omstandigheid raakt de generale preventie. De (verboden) praktijken van cover pricing pasten namelijk in de filosofie van appellanten als prijsvechter. Om te voorkomen dat bedrijven een(zelfde) filosofie aanhangen zoals die van appellanten, heeft ACM - uit een oogpunt van generale preventie - met de aan appellanten opgelegde boete het signaal willen afgeven dat ACM, indachtig haar optreden in de bouwfraude, op biedmarkten geen onderlinge afstemming van inschrijfgedrag tolereert. Gelet op de eerder aan appellanten opgelegde boetes en gelet op het gewicht van appellanten, heeft ACM de boete bepaald op € 3.000.000,-. 
      
    
    
      4.2
      ACM meent dat zij bij de vaststelling van de boete de methodiek van de Boetecode niet heeft verlaten. Zij heeft juist met toepassing van randnummer 35 van de Boetecode de basisboete verhoogd om de gewenste preventieve werking te bewerkstelligen, mede gelet op het gewicht van appellanten. Op die manier is ACM tot een evenredige boete gekomen, die na de matiging door de rechtbank 0,55% van de omzet van appellanten in 2009 bedraagt.
      
    
    
      5.1
      Het College stelt vast dat ACM voor de bepaling van de hoogte van de boete is uitgegaan van de Boetecode. Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit golden de Beleidsregels van de minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Stcrt. 2009, nr. 14079), maar deze beleidsregels waren nog niet van toepassing ten tijde van de overtreding, terwijl de nieuwe beleidsregels voor appellanten niet gunstiger uitvallen dan de oude. ACM heeft dan ook terecht toepassing gegeven aan de Boetecode.
      
    
    
      5.2
      Het College overweegt voorts dat ACM in het concrete geval niet alleen op juiste wijze toepassing dient te geven aan artikel 57 (oud) van de Mw en de Boetecode, maar ook het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dient te nemen. Dit betekent dat ACM bij het vaststellen van de boete zich rekenschap dient te geven of de uit de Boetecode voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het beoogde doel. Tot die omstandigheden behoren in ieder geval de aard en ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn.
      
    
    
      5.3
      Artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), dat op de onderhavige boete van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid toetst of het besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en leidt tot een evenredige sanctie. Deze toetsing omvat tevens de beoordeling of sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid.
      
    
    
      5.4
      Het College volgt appellanten niet in hun betoog dat ACM de hoogte van de boete heeft vastgesteld in strijd met artikel 57 van de Mw. ACM heeft de boetehoogte bepaald aan de hand van de in de Boetecode neergelegde beleidsregels waarmee ACM de ruimte die de Mw voor de vaststelling van de hoogte van de boete laat, nader heeft ingevuld. ACM heeft daarbij niet de grenzen die de wet stelt overschreden. 
      
    
    
      5.5
      Het College onderschrijft echter het standpunt van appellanten dat de door ACM vastgestelde boete van € 3.000.000,-, die door de rechtbank is gematigd tot € 2.500.000,-, onevenredig hoog is. Naar het oordeel van het College heeft ACM niet overtuigend gemotiveerd waarom de omstandigheid dat appellanten eerder zijn beboet voor overtredingen van artikel 6 van de Mw ertoe dwingt dat de boete, gelet op het gewicht van appellanten en de beoogde preventieve werking, in ieder geval hoger dient te zijn dan € 1.500.000,-, laat staan dat deze op een bedrag van € 3.000.000,- dient te worden bepaald. ACM heeft met de door haar gekozen benadering ook onvoldoende in aanmerking genomen dat de overtredingen die de aanleiding vormen voor de onderhavige boete, hoewel eveneens overtredingen van artikel 6 van de Mw, een ander karakter hebben en van een mindere ernst zijn dan de eerder door ACM in het kader van het onderzoek naar de bouwfraude beboete overtredingen. Gelet daarop ziet het College niet in dat in dit geval niet zou kunnen worden volstaan met een verhoging van de basisboete wegens recidive als beschreven in randnummers 47 en 48 van de Boetecode. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte de door ACM (te hoog) vastgestelde boete tot uitgangspunt genomen bij de door haar toegepaste matiging. In zoverre slaagt de hogerberoepsgrond.
      
    
    
      6.1
      Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen voor zover de rechtbank daarbij de hoogte van de aan appellanten opgelegde boete heeft vastgesteld. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College, zelf in de zaak voorziend, de hoogte van de boete opnieuw vaststellen.
      
    
    
      6.2
      Voor de vaststelling van de hoogte van de boete zal het College aansluiting zoeken bij de Boetecode. Appellanten betwisten in hoger beroep niet (langer) de door ACM vastgestelde boetegrondslag van € 154.618,-. Het College ziet aanleiding deze boetegrondslag te vermenigvuldigen met een ernstfactor van 1,5. Daartoe overweegt het College, aansluitend bij zijn uitspraak van 12 oktober 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:325), dat de onderhavige gedragingen, bestaande uit prijslenen, niet als een zeer zware, maar als een zware overtreding dienen te worden aangemerkt, waarvoor een ernstfactor in de bandbreedte van 0 tot 2 geldt. Anders dan in genoemde uitspraak van het College vond het prijslenen in de onderhavige zaak op meer dan incidentele basis plaats, zodat het College in dit geval een hogere ernstfactor dan 1 gerechtvaardigd acht. Het College stelt aldus conform de Boetecode de basisboete vast op een bedrag van € 231.927,-.
      
    
    
      6.3
      In de omstandigheid dat appellanten binnen enkele jaren nadat zij waren beboet voor overtreding van het kartelverbod opnieuw artikel 6 van de Mw hebben overtreden, ziet het College aanleiding voor een verhoging van de basisboete zoals bedoeld in randnummers 47 en 48 van de Boetecode. ACM heeft in het primaire besluit en het bestreden besluit toegelicht dat zij in geval van recidive in beginsel aanleiding ziet de boete met 100% te verhogen. Het College acht een dergelijke verhoging eveneens aangewezen, zodat het de basisboete in verband met recidive zal verhogen tot € 463.854,-. Dit bedrag wordt, op de voet van paragraaf 56 van de Boetecode, afgerond op een bedrag van € 463.000,-. Het College acht deze boete, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, passend en geboden.
      
      7. Het College veroordeelt ACM in de door appellanten gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002,- (1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1). 
      
      8. ACM zal tevens het door appellanten betaalde griffierecht ad € 503,- dienen te vergoeden.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    - vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover de rechtbank daarbij de hoogte van de aan appellanten opgelegde boete heeft vastgesteld; 
    - bepaalt de hoogte van de aan appellanten opgelegde boete op € 463.000,-;
    
      
        draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 503,- aan appellanten te vergoeden;
      
      
        veroordeelt ACM in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 1.002,-.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. W.A.J. van Lierop en mr. A. Gerbrandy, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2018.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. E.R. Eggeraat						w.g. J.J. de Jong