ECLI:NL:GHAMS:2021:649, Gerechtshof Amsterdam, 17-02-2021, 200.289.713/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; goedkeuring voorzitter OK tot aanwijzing een gezamenlijke accountant bij juridische fusie; 2:328 lid 3 BW

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.289.713/01 OK
    
    
    
    
      beschikking van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 17 februari 2021
    
    
    
      inzake
    
    
    
    1. de naamloze vennootschap 
    
      
        N.V. ENECO BEHEER,
      gevestigd te Rotterdam,
    
    2. de naamloze vennootschap
    
      
        ENECO GROEP N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      
        VERZOEKSTERS,
      advocaten: mr. A.F.J.A. Leijten en mr. L. in ‘t Veld, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verzoek
    
    
      1.1
      Verzoeksters worden ook aangeduid als Eneco Beheer en Eneco Groep.
      
    
    
      1.2
      Eneco Beheer en Eneco Groep hebben bij verzoekschrift met producties van 5 februari 2021 de voorzitter van de Ondernemingskamer, met het oog op hun voorgenomen juridische fusie, op de voet van artikel 2:328 lid 3 BW verzocht goed te keuren dat dezelfde persoon, te weten drs. N.H.M. van Groenendael RA (hierna: Van Groenendael), werkzaam bij Deloitte Accountants B.V. (hierna: Deloitte), althans een daartoe bevoegde accountant van Deloitte, zal worden aangewezen voor het verrichten van het onderzoek en het afleggen van de verklaring als bedoeld in artikel 2:328 lid 1 BW en het opstellen van het verslag als bedoeld in artikel 2:328 lid 2 BW. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      Eneco Beheer en Eneco Groep zullen fuseren als bedoeld in Titel 7 van Boek 2 BW, waarbij Eneco Beheer als verkrijgende vennootschap het vermogen van Eneco Groep onder algemene titel verkrijgt en Eneco Groep als de verdwijnende vennootschap van rechtswege zal ophouden te bestaan. 
      
    
    
      2.2
      Alle aandelen in het geplaatst kapitaal van Eneco Groep worden gehouden door Diamond Chubu Europe B.V., kantoorhoudende te Amsterdam (hierna: Diamond Chubu Europe). 
      
    
    
      2.3
      Alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Eneco Beheer worden gehouden door Eneco Groep.
      
    
    
      2.4
      Als gevolg van de fusie zal Diamond Chubu Europe rechtstreeks alle aandelen in het geplaatst kapitaal van Eneco Beheer verkrijgen. 
      
    
    
      2.5
      Diamond Chubu Europe heeft als enig aandeelhoudster van Eneco Groep op 1 februari 2021 schriftelijk verklaard in te stemmen met i) het doen van een eenparig verzoek door Eneco Beheer en Eneco Groep aan de voorzitter van de Ondernemingskamer tot aanwijzing van dezelfde persoon als accountant in de zin van art. 2:328 lid 3 BW en ii) het buiten toepassing laten van de voorschriften zoals opgenomen in de eerste volzin van art. 2:328 lid 1 en 2 BW op grond van art. 2:328 lid 6 BW. 
      
    
    
      2.6
      Eneco Groep heeft als enig aandeelhoudster van Eneco Beheer op 3 februari 2021 een schriftelijke verklaring van dezelfde strekking als weergegeven in 2.6 afgelegd.
      
    
    
      2.7
      De accountant die belast was met het onderzoek van de jaarrekening 2019 als bedoeld in artikel 2:393 BW van beide vennootschappen is drs. J.A. de Bruin RA, verbonden aan Deloitte. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Ter toelichting van hun verzoek hebben verzoeksters – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht. Alle aandeelhouders van de fuserende vennootschappen hebben laten weten geen behoefte te hebben aan benoeming van een tweede accountant die de werkzaamheden gaat verrichten als bedoeld in artikel 2:328 BW. Er zijn geen (minderheids)aandeelhouders waarvan de belangen bij goedkeuring van het verzoek in het geding kunnen zijn nu alle aandelen in het geplaatst kapitaal van de fuserende vennootschappen (in)direct gehouden worden door Diamond Chubu Europe. Ook van eventuele andere bezwaren tegen inwilliging van het verzoek is geen sprake, aldus verzoeksters.
      
    
    
      3.2
      De voorzitter van de Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
    
    
      3.3
      Artikel 2:328 lid 3 BW bepaalt dat indien twee of meer van de fuserende vennootschappen naamloze vennootschappen zijn, dezelfde persoon slechts als accountant wordt aangewezen indien de voorzitter van de Ondernemingskamer die aanwijzing heeft goedgekeurd. Deze bepaling strekt tot waarborging van de belangen van (minderheids)aandeelhouders van de fuserende vennootschappen, doordat het fusievoorstel wordt onderzocht en de toelichting daarop en de redelijkheid van de voorgestelde ruilverhouding worden beoordeeld door verschillende, van elkaar onafhankelijke registeraccountants. Deze ratio brengt met zich dat – onder meer – in het geval dat alle aandeelhouders van alle bij een fusie betrokken rechtspersonen uitdrukkelijk instemmen met de aanwijzing van slechts één registeraccountant in de regel een daartoe strekkend verzoek zal kunnen worden ingewilligd.
      
    
    
      3.4
      In dit geval hebben de aandeelhouders van Eneco Groep en Eneco Beheer ingestemd met de aanwijzing van slechts één registeraccountant en zijn er geen minderheidsaandeelhouders wier belangen beschermd moeten worden. 
      
    
    
      3.5
      In de omstandigheden van het onderhavige geval staat het feit Van Groenendael werkzaam is bij het accountantskantoor dat tevens belast is met de controle van de jaarrekeningen van Eneco Beheer en Eneco Groep in de zin van artikel 2:393 BW, niet in de weg aan toewijzing van het verzoek. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De voorzitter van de Ondernemingskamer:
    
    
    
      keurt goed de aanwijzing door verzoeksters, met het oog op hun voorgenomen fusie, van drs. N.H.M. van Groenendael RA, verbonden aan Deloitte Accountants B.V., althans een door Deloitte Accountants B.V. in de plaats te stellen accountant met dezelfde bevoegdheden in het geval van belet of ontstentenis van drs. N.H.M. van Groenendael RA, als enige deskundige in de zin van artikel 2:328 BW, voor het verrichten van het onderzoek en het afleggen van de verklaring als bedoeld in artikel 2:328 lid 1 BW en het opstellen van het verslag als bedoeld in artikel 2:328 lid 2 BW.  
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter van de Ondernemingskamer in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 februari 2021.