ECLI:NL:RBROT:2009:BI4677, Rechtbank Rotterdam, 10-02-2009, 940687
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-02-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een werkneemster verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Zij stelt o.a. dat ze op zeker moment geheel ander werk kreeg en een andere werkomgeving. Werkneemster heeft zich daarop ziek gemeld. De werkgever stelt o.a. dat werkneemster structureel niet de werkzaamheden uitvoerde die zij behoorde uit te voeren volgens de functieomschrijving. Ook heeft zij, aldus werkgever, nooit de cursus gevolgd die bij de functie behoorde. Er is geschil over de toe te kennen vergoeding.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector kanton
    
    Locatie Rotterdam
    
    beschikking ex artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek
    
    in de zaak 
    
    
      [verzoekster],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. D. Tap te ‘s-Gravenhage,
    
     
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Inzet Personeelsdiensten B.V. [en/of  de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  Inzet Uitzendburo B.V.],
      gevestigd te Rotterdam,
      verweerster(s),
      gemachtigde: mr. E. van Houweninge Graftdijk te Rotterdam.
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    
      De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      - het verzoekschrift, met producties;
      - het verweerschrift, met producties;
      - de bij de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen aan de zijde van [verzoekster].
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 januari 2009. Ter zitting is [verzoekster] verschenen in persoon, vergezeld van haar gemachtigde mr. D. Tap. 
      Namens Inzet Personeelsdiensten B.V. zijn verschenen de heer K. Colak en de heer K. Ouwerkerk, vergezeld van hun gemachtigde mr. E. van Houweninge Graftdijk.
      Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht, waarvan door de griffier aantekening is gehouden. 
      De uitspraak van de beschikking is nader bepaald op heden.
    
    
    2. De feiten
    
    
      Aan de verzoek- en verweerschriften en de stellingen van partijen ter zitting kunnen de volgende feiten worden ontleend, die enerzijds zijn gesteld en anderzijds zijn erkend, althans niet of niet voldoende weersproken en/of blijken uit de (voor zover onweersproken gebleven) in het geding gebrachte producties:
      2.1 [verzoekster], geboren op [geboortedatum], is op 1 februari 2001 in dienst getreden bij Inzet Uitzendburo B.V. als vestigingsmedewerker A. Begin 2003 kreeg [verzoekster] de functie van vestigingsmedewerker C. 
    
    
    2.2 Op 1 januari 2008 heeft Inzet Personeelsdiensten B.V. (die hierna wordt aangeduid als: “Inzet”) Inzet Uitzendburo B.V. overgenomen. 
    
    2.3 Het huidige salaris van [verzoekster] bedraagt  € 2.100,62 bruto per maand, exclusief 8% vakantiegeld.
    
    2.4 Op de arbeidsovereenkomst tussen Inzet en [verzoekster] is de ABU Collectieve Arbeids-overeenkomst voor Vaste Medewerkers van Uitzendondernemingen van toepassing (hierna: de CAO).
    
    2.5 Inzet heeft op 10 juli 2008, 14 augustus 2008 en op 11 september 2008 gesprekken met [verzoekster] gevoerd over de functieuitoefening. Met haar is afgesproken dat zij vanaf 15 september 2008 (extra) vrije dagen zou opnemen.
    
    2.6 Bij brief van 11 september 2008 heeft Inzet een voorstel gedaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden (kortweg: ontbinding per 1 oktober 2008 met een vergoeding van 3 maanden bruto salaris). De gemachtigde van [verzoekster] heeft een tegenvoorstel gedaan (ontbinding per 1 november 2008 met een vergoeding van 12 maanden bruto salaris inclusief vakantiegeld), welk voorstel door Inzet bij brief van 29 september 2008 is verworpen. Bij die gelegenheid heeft Inzet [verzoekster] tevens verzocht weer op kantoor te verschijnen.
    
    2.7 Op 1 oktober 2008 is [verzoekster] weer voor het eerst op kantoor verschenen.
    
    2.8 Bij brief van 1 oktober 2008 heeft de gemachtigde van [verzoekster] aan de gemachtigde van Inzet aangegeven dat Inzet [verzoekster] haar na haar terugkeer volstrekt anders is gaan behandelen en haar eenzijdig een andere functie heeft gegeven. 
    
    2.9 Op 2 oktober 2008 heeft [verzoekster] zich ziek gemeld.
    
    2.10 Partijen twisten erover of elk van hen tijdens het ziekteverzuim als gevolg van het conflict vervolgens wel of niet  voldoende inspanningen heeft verricht. [verzoekster] voert aan dat Inzet geen actie heeft ondernomen om een gesprek aan te gaan, ondanks verzoeken van [verzoekster] en de Arbodienst daartoe. Inzet betwist dit standpunt en voert aan dat [verzoekster] niet bereid is gebleken op uitnodigingen voor een gesprek in te gaan.
    
    2.11 Op 21 november 2008 heeft [verzoekster] een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend.
    
    2.12 Medio december zijn partijen op initiatief van de Arbodienst een mediationtraject gestart. Dit heeft partijen echter niet nader tot elkaar gebracht.
    
    3. Het verzoek en de grondslag daarvan
    
    3.1 Het verzoek strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, met toekenning van een vergoeding aan [verzoekster] van € 36.298,71 bruto (op basis van de ‘oude’ kantonrechterformule met correctiefactor C = 2), met veroordeling van Inzet in de kosten van het geding.
    
    
       3.2 Aan het verzoek is - zakelijk en verkort weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd.
      -   De wijze waarop Inzet heeft getracht tot een einde van de arbeidsovereenkomst te komen, is onredelijk. Inzet heeft op 14 augustus 2008, zonder aankondiging, aangegeven de arbeids-overeenkomst te willen beëindigen en heeft daarbij steeds verschillende gronden aangegeven. Als redenen werden op 14 augustus 2008 opgegeven een slechte financiële situatie en interne veranderingen die zouden moeten worden doorgevoerd. Later, bij brief van 11 september 2008, wordt als reden voor beëindiging opgevoerd dat er een verschil van inzicht bestaat over de wijze waarop de werkzaamheden moeten worden verricht. Toen [verzoekster] niet akkoord bleek te gaan met de door Inzet aangeboden vergoeding, heeft Inzet getracht [verzoekster] weg te pesten.
      -   [verzoekster] betwist dat haar expliciet is gevraagd om meer acquisitiewerkzaamheden te gaan verrichten. Gedurende haar gehele dienstverband is dit nimmer van haar, noch van haar collega’s, verlangd. In de praktijk bleek Inzet telkens weer prioriteit te geven aan andere werkzaamheden en van haar medewerkers te verlangen dat zij die werkzaamheden eerst en vooral deden (meer in het bijzonder met betrekking tot een te verwachten belastingcontrole). Tot aan de zomer van 2008 is er nog nooit kritiek geweest op haar functioneren. 
      -   [verzoekster] benadrukt overigens dat er wel degelijk acquisitiewerkzaamheden werden verricht, alleen kwamen hier weinig klanten uit voort. Dit kan echter niet zomaar aan [verzoekster] verweten worden. [verzoekster] heeft zoveel mogelijk aan acquisitie gedaan. Voorts betwist [verzoekster] dat zij heeft geweigerd acquisitiecursussen te volgen. Het is Inzet die haar hiervoor, ondanks toezeggingen, nooit heeft ingeschreven.
      -   Na haar terugkeer op 1 oktober 2008 heeft Inzet de functie van [verzoekster] eenzijdig gewijzigd. Op haar bureau trof [verzoekster] een uitgeprinte e-mail aan van de heer Ouwerkerk aan de heer Poot, waarin werd aangegeven hoe [verzoekster] in het vervolg behandeld moest worden. [verzoekster] kreeg een andere kamer en haar werkzaamheden werden beperkt tot acquisitie en receptiewerk. [verzoekster] werd continu in de gaten gehouden en volstrekt anders behandeld dan de andere werknemers. [verzoekster] verwijt Inzet dat zij na 1 oktober 2008 geen enkele poging heeft gedaan om het conflict op te lossen, ondanks verzoeken van [verzoekster] zelf en van de Arbodienst. Tevens stelt [verzoekster] dat haar fysieke en psychische klachten aan Inzet te wijten zijn. [verzoekster] erkent dat zij zich in oktober opnieuw ziek heeft gemeld, doch betwist dat zij zich ook in november nog een keer ziek heeft gemeld.
    
    
    
      3.3  [verzoekster] was genoodzaakt zelf ontbinding van de arbeidsovereenkomst - met toekenning van een vergoeding - te verzoeken nu het laakbare gedrag van Inzet zou worden beloond als [verzoekster] ‘gewoon’ eenzijdig de arbeidsovereenkomst zou opzeggen. 
      Voor de hoogte van de ontbindingsvergoeding zijn volgens [verzoekster] de volgende aspecten van belang:
      - de reden voor ontbinding bevindt zich volledig in de risicosfeer van Inzet;
      - Inzet heeft structureel nagelaten de wettelijk verplichte eindejaarsuitkering te voldoen: als zij die wel had betaald zou deze zijn meegenomen in de betreffende component van de  kantonrechtersformule;
      - vanwege de huidige slechte economische situatie zal het voor [verzoekster] niet makkelijk worden om snel ander werk te vinden; 
      - het concurrentiebeding beperkt [verzoekster] in het vinden van andere gelijkwaardige werkzaamheden elders aangezien zij gedurende twee jaar geen opdrachtgevers en andere relaties van Inzet mag benaderen. 
      [verzoekster] geeft daarbij aan dat het volledig aan Inzet is te wijten dat [verzoekster] nu al een aantal maanden thuis zit met behoud van salaris. [verzoekster] heeft onder psychische druk geleefd en was onder die omstandigheden niet in staat een nieuwe baan te zoeken.
      [verzoekster] betwist dat Inzet in zodanige financiële problemen zit, dat dit een belemmering zou vormen voor toekenning van een juiste ontbindingsvergoeding.
    
    
    4. Het verweer
    
    4.1 Het verweer strekt primair tot afwijzing van het verzoek en subsidiair tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zonder toekenning van een vergoeding aan [verzoekster], met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van het geding.
    
    
      4.2  Inzet heeft - zakelijk en verkort weergegeven - het volgende ten verwere aangevoerd.
      -   Inzet betwist dat haar enig verwijt valt te maken aan de ontstane situatie. 
      -   [verzoekster] functioneerde al geruime tijd niet naar behoren doordat zij weigerde zich bezig te houden met acquisitie, ondanks dat dit wel bij haar functie als Vestigings-medewerker C behoorde, en ondanks herhaalde verzoeken van Inzet om dit wel te doen. 
      -   Inzet heeft [verzoekster] vanaf januari 2003 meerdere malen gewezen op het belang van het verkrijgen van nieuwe opdrachtgevers. 
      -   [verzoekster] heeft verder, ondanks herhaalde verzoeken daartoe, nimmer de door de CAO vereiste cursus voor Vestigingsmedewerker gevolgd. In 2003/2004 was [verzoekster] reeds opgegeven voor deze cursus.
      -   In het voorjaar van 2008 gaf [verzoekster] aan uitgekeken te zijn bij Inzet en een andere baan te ambiëren. Dit heeft [verzoekster] ook herhaald in het gesprek op 14 augustus 2008. 
      -   Inzet had geen vertrouwen meer in het functioneren van [verzoekster] en heeft vervolgens, mede vanwege het feit dat het sinds 2006 financieel steeds slechter ging met Inzet - hetgeen meerdere malen aan [verzoekster] is medegedeeld -, een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst gedaan. 
      -   Inzet heeft [verzoekster] uiteindelijk voor de keuze gesteld: of werk uitvoeren conform haar functieomschrijving of uit dienst treden. 
    
    
    4.3 Inzet betwist dat [verzoekster] bij haar terugkeer op 1 oktober 2008 is weggepest en dat er sprake was van functiewijziging. Inzet heeft alleen uitdrukkelijk kenbaar gemaakt dat zij niet langer tolereerde dat [verzoekster] zich onttrok aan de bedongen arbeid en dat zij maatregelen had genomen om [verzoekster] de bedongen arbeid te (kunnen) laten verrichten. Acquisitiewerkzaamheden dienen gevoerd te worden in een rustige omgeving en derhalve in een aparte kamer zonder achtergrondgeluiden. Ook voor de twee collega’s van [verzoekster] golden deze maatregelen.
    
    4.4 Inzet voert aan dat de bedrijfsarts haar bij brief van 15 oktober 2008 verzocht [verzoekster] weer hersteld te melden. Tevens adviseerde de bedrijfsarts Inzet om met [verzoekster] in gesprek te gaan over de ontstane situatie. [verzoekster] wilde echter geen overleg en meldde zich op 15 oktober 2008 opnieuw ziek. Ook na de bezoeken aan de bedrijfsarts op 27 oktober 2008 en 6 november 2008 meldde [verzoekster] zich weer opnieuw ziek, met als reden het arbeidsconflict. Daarmee maakte [verzoekster] het door de bedrijfarts geadviseerde onderlinge overleg onmogelijk. 
    
    4.5 Inzet voert nog aan dat zij had geregeld dat [verzoekster] op sollicitatiegesprek kon bij Tempo Team. Dat aanbod heeft [verzoekster] echter afgewezen.
    
    
      4.6 Om bovenstaande redenen is Inzet van mening dat toekenning van een vergoeding aan [verzoekster] niet redelijk is. Zij voert hiertoe verder aan dat [verzoekster] vanaf haar ziekmelding op 
      15 oktober 2008 haar loon doorbetaald heeft gekregen terwijl zij daar geen recht op had. Indien [verzoekster], anders dan de bedrijfsarts, van mening was dat zij ziek was, dan had zij een second opinion moeten aanvragen. Ook voert Inzet aan dat zij niet in staat is een vergoeding te betalen als gevolg van haar slechte financiële positie. Inzet is verder niet gehouden een eindejaarsuitkering te verstrekken indien er sprake is van verlies, zodat Inzet ook op dit punt geen enkel verwijt valt te maken.
    
    
    5. De beoordeling
    
    5.1 Gelet op de - onweersproken gebleven - overgang van onderneming, dient het verzoekschrift te worden beschouwd als uitsluitend gericht op Inzet Personeelsdiensten B.V. 
    
    5.2 De kantonrechter heeft zich er van vergewist dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod.
    
    5.3 Op grond van de inhoud van de processtukken en hetgeen ter zitting over en weer door partijen is gesteld, is naar het oordeel van de kantonrechter gebleken dat de arbeidsrelatie dermate ernstig is verstoord, dat een vruchtbare samenwerking tussen partijen niet tot de mogelijkheden behoort. Derhalve is sprake van een verandering van omstandigheden van dien aard dat deze een gewichtige reden vormt voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met ingang van de hierna te noemen datum.
    
    5.4. Zoals al bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 8 januari 2009 door de kantonrechter is uitgesproken wordt als ontbindingsdatum 1 maart 2009 aangehouden.
    
    5.5 Voor de vraag of er grond is om aan [verzoekster] ten laste van Inzet een vergoeding toe te kennen dient beoordeeld te worden aan welke partij en in welke mate de wijziging van omstandigheden is te wijten, althans is toe te rekenen.
    
    
      5.6 De stelling van Inzet dat [verzoekster] al geruime tijd niet naar behoren functioneerde doordat zij weigerde zich bezig te houden met acquisitie, is onvoldoende komen vast te staan in die zin dat in ieder geval niet gebleken is dat Inzet [verzoekster] ook al eerder dan (medio) 2008 meerdere malen expliciet heeft verzocht meer acquisitiewerkzaamheden te verrichten. Uit de functionerings-verslagen - welke geen van alleen door [verzoekster] zijn ondertekend - blijkt wel dat het punt acquisitie op zichzelf meerdere malen is besproken, maar niet dat [verzoekster] op dit punt een concreet verwijt is gemaakt, of dat er concrete (verbeter)afspraken zijn gemaakt. Nu deze procedure zich niet leent voor verder onderzoek op dit punt, is er onvoldoende aanleiding om er vanuit te gaan dat [verzoekster] zich niet naar behoren heeft ingespannen om aan de kenbaar gemaakte verwachtingen van Inzet te voldoen.
      Uit het door Inzet overgelegde beoordelingsformulier over het jaar 2007 blijkt evenmin dat [verzoekster] onvoldoende functioneerde. Daarin staat juist dat zij “goed” en “voldoende” functioneerde met als totaaloordeel “goed”. 
      Daarmee krijgt [verzoekster] steun voor haar stelling dat bij Inzet in de praktijk de prioriteit werd gelegd bij andere werkzaamheden, die zij wèl naar behoren verrichtte. 
      Pas in het functioneringsverslag van 10 juli 2008 wordt [verzoekster] verweten dat zij niets aan acquisitie doet. Ook dat verslag heeft [verzoekster] niet ondertekend. Hier kan verder in het midden worden gelaten of het verwijt wel of niet terecht door Inzet aan [verzoekster] is gemaakt, omdat in ieder geval geldt dat wanneer een werkgever van mening is dat een werknemer onvoldoende functioneert op een of meer punten die tot diens taak behoren, zij die werknemer daar in de eerste plaats expliciet op moet wijzen en vervolgens ook een reële kans moet geven en gelegenheid moet bieden om zich te beteren, waartoe die werkgever zonodig de middelen dient aan te reiken (cursussen, coaching e.d.).
      Dat is hier klaarblijkelijk niet gebeurd. Zelfs met betrekking tot de cursus die [verzoekster] op grond van de CAO verplicht diende te volgen bestaat er geen duidelijkheid waarom en door wiens schuld die cursus nu uiteindelijk nooit is gevolgd. Van Inzet had zonder meer verwacht mogen worden dat zij er op had toegezien dat [verzoekster] voor deze cursus werd ingeschreven / zichzelf inschreef en dat zij die cursus daarna ook daadwerkelijk volgde.
    
    
    
      5.7  Daartegenover staat echter weer wel dat in deze procedure zeker niet is gebleken dat [verzoekster] bij Inzet zou zijn “weggepest”, maar dat het er meer dan slechts de schijn van heeft dat [verzoekster] ‘vroegtijdig de handdoek in de ring heeft geworpen’.
      [verzoekster] heeft niet aangetoond dat zij na terugkomst anders werd behandeld dan haar collega’s 
      en het komt de kantonrechter zeker niet vreemd voor dat acquisitiewerk in een rustige omgeving dient te worden uitgevoerd. 
      In ieder geval is de situatie in concreto, dat is het moeten verrichten van bepaalde tot de eigen taak behorende werkzaamheden gedurende een hele dag in een aparte kamer (ook als die subjectief als ‘pesterij’ wordt ervaren) objectief beschouwd geen rechtvaardiging om halverwege diezelfde dag al een protestbrief te laten schrijven door een gemachtigde en nog minder voor een ziekmelding die een omvang en duur zou krijgen zoals hier is gebeurd. 
      Hoogstens zou er aanleiding kunnen zijn voor een korte ‘time-out’.
      [verzoekster] heeft ook geen deugdelijke medische gegevens of rapportages overgelegd om tot een ander oordeel op dit punt te komen.
    
    
    
      5.8 Ten aanzien van het ziekteverzuim van [verzoekster] als gevolg van het arbeidsconflict overweegt de kantonrechter verder als volgt. Niet is gebleken dat Inzet vóór 18 november 2008 [verzoekster] heeft benaderd om in overleg te treden en tot een oplossing te komen. Dit terwijl het initiatief daartoe bij Inzet - als werkgever - lag. Inzet heeft voorts vanaf 15 oktober 2008 toch (ondanks de mededeling van de bedrijfsarts) de ziekmelding laten doorlopen, zodat het feit dat [verzoekster] vanaf deze datum haar salaris doorbetaald heeft gekregen voor rekening en risico van Inzet zelf behoort te worden gelaten.
      Anderzijds is evenmin gebleken dat [verzoekster] enige (positieve) actie heeft ondernomen om tot een oplossing van het conflict te komen. [verzoekster] valt op dit punt eveneens een verwijt te maken.
    
    
    5.9 Met [verzoekster] is de kantonrechter van oordeel dat een “habe-nichts” verweer met verifieerbare bewijsstukken dient te worden onderbouwd, indien een werkgever zich met enige kans op succes daarop wenst te beroepen. Nu geldt dat niet, althans uit de overgelegde stukken is onvoldoende af te leiden dat toekenning van een overigens redelijk en gepast te achten ontbindingsvergoeding aan [verzoekster] het voortbestaan van Inzet of de werkgelegenheid van overige werknemers zodanig ernstig in gevaar zou brengen dat daarom toch zou moeten worden afgezien van toekenning van die aan haar toekomende vergoeding.
    
    
      5.10 Alle omstandigheden in aanmerking genomen is de kantonrechter van oordeel dat aan [verzoekster] wel enige vergoeding toekomt zij het zeker niet van de omvang die zij heeft gevraagd.
      Op grond van het hiervoor overwogene, en daarbij nog gevoegd de omstandigheden dat partijen in redelijkheid eerder tot een vergelijk hadden kunnen en moeten komen, dat niet aannemelijk is dat de positie van [verzoekster] op de arbeidsmarkt relatief slechter is dan die van anderen in vergelijkbare omstandigheden, en de kantonrechter er niet van overtuigd is dat [verzoekster] de afgelopen maanden niet al met meer inzet had kunnen en moeten zoeken naar een andere, nieuwe baan, zal aan [verzoekster] een vergoeding worden toegekend van € 9.000,00.
    
    
    5.11 Voor zover nog nodig overweegt de kantonrechter uitdrukkelijk dat hij bij het bepalen van de hoogte van voormelde vergoeding er nadrukkelijk vanuit is gegaan dat Inzet [verzoekster] niet zal houden aan het concurrentiebeding. Dit is door Inzet tijdens de mondelinge behandeling toegezegd en ligt ook voor de hand gelet op het eerder door Inzet gedane beëindigingvoorstel.
    
    5.12 Op grond van het bepaalde in artikel 7:685 lid 9 BW zal [verzoekster] in de gelegenheid worden gesteld het eigen verzoek in te trekken.
    
    
      5.13 Gelet op de aard van de procedure zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te melden wijze.
      6. De beslissing
    
    
    De kantonrechter:
    
    - geeft [verzoekster] tot en met 26 februari 2009 de gelegenheid het verzoek in te trekken;
    
    en voor het geval het verzoek niet wordt ingetrokken:
    
    - ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 maart 2009;
    
    - kent aan [verzoekster] ten laste van Inzet een vergoeding toe van €?9.000,00 bruto en veroordeelt Inzet deze vergoeding te betalen;
    
    en in beide gevallen:
    
    - bepaalt dat elk der partijen de eigen kosten van deze procedure draagt.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. W.F. Lubberink en uitgesproken ter openbare terechtzitting.