ECLI:NL:GHDHA:2014:3201, Gerechtshof Den Haag, 21-10-2014, 200.124.651-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2014-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Doorbetaling bonus en prestatietoeslag tijdens ziekte.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      zaaknummer	: 200.124.651/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank	: 301196
    
    
    
      
        arrest van 21 oktober 2014
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        Stolk Uitzendservices (SUS) B.V.,
      
      gevestigd te Zwijndrecht,
      appellante,
      hierna te noemen: SUS,
      advocaat: mr. D.J. Rijnbout te Houten,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde], 
      
      wonend te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. P.J.B. Kops te Roosendaal.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Bij exploot van 25 maart 2013 is SUS in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Dordrecht (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 7 februari 2013. Bij memorie van grieven heeft SUS negen grieven tegen dat vonnis aangevoerd en toegelicht en producties overgelegd. 
      
    
    
      1.2
      Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde], onder overlegging van producties, de grieven bestreden. 
      
    
    
      1.3
      Ten slotte is arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      2Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.1
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.8 een aantal feiten vastgesteld. De grieven I en VI zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 1.3 en 1.4, waarin de kantonrechter de overeengekomen bonusregeling en prestatietoeslag heeft weergegeven. Uit de toelichting op die grieven blijkt echter dat SUS niet erover klaagt dat de bonusregeling en de prestatietoeslag niet zijn overeengekomen, maar veeleer welke uitleg moet worden gegeven aan de in de rechtsoverwegingen 1.3 en 1.4 vermelde afspraken. In zoverre falen de grieven I en VI. Voor het overige zijn er geen grieven gericht of bezwaren ingebracht tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
      
    
    
      2.2
      Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      
      ( i) [geïntimeerde] is op 1 juli 2006 bij SUS in dienst getreden als accountmanager tegen een salaris van laatstelijk € 2.030,40 bruto per vier weken. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO NBBU van toepassing.
      
      ( ii) Artikel 14 van de arbeidsovereenkomst luidt:
      
      
        
          “Medewerker ontvangt een netto bonusregeling van 10% op basis van de winstberekening in UB Plus. Uitkering van bonus geschiedt per einde kwartaal.”
        
      
      
      ( iii) Medio 2010 zijn partijen een prestatietoeslag overeengekomen ter hoogte van € 100,- per bruto per week.
      
      ( iv) [geïntimeerde] heeft zich op 14 april 2011 ziek gemeld en was op 6 juni 2011 weer hersteld. Sinds 28 juni 2011 is hij volledig arbeidsongeschikt. De arbeidsovereenkomst is op 31 oktober 2012 geëindigd. 
      
      ( v) SUS heeft [geïntimeerde] sinds 2011 geen bonus meer betaald. Sinds week 27 van het jaar 2011 heeft [geïntimeerde] ook geen prestatietoeslag meer ontvangen. 
      
    
    
      2.3
      
        [geïntimeerde] heeft in deze procedure gevorderd – kort gezegd – (door)betaling van de bonus en (door)betaling van het prestatieloon.
      
    
    
      2.4
      De grieven I tot en met V zien op de bonusregeling. Grief I heeft het hof reeds hiervoor onder 2.1 verworpen. De grieven II tot en met V lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
    
    
      2.5
      De kantonrechter heeft ter zake van de bonus overwegen dat SUS heeft erkend dat zij over 2011 aan bonus een bedrag van € 9.841,72 is verschuldigd, terwijl [geïntimeerde] heeft erkend dat hierop een bedrag van € 221,61 in mindering moet worden gebracht wegens brandstofkosten. Het beroep van SUS op verrekening van te veel ontvangen bonus in de jaren 2007 tot en met 2010 (een bedrag van € 6.685,16) heeft de kantonrechter verworpen. Per saldo heeft de kantonrechter, bij wijze van deelvonnis, een bedrag van € 9.620,11 aan achterstallige bonus over 2011 toegewezen.
      
    
    
      2.6
      
        Daarnaast heeft de kantonrechter overwogen:
        
          
          
          “8. [[geïntimeerde]] stelt dat hij over de periode t/m week 23 van 2011 recht heeft op een nettobonus ad € 7.630,89 en over geheel 2011 op een bedrag dat in elk geval ligt boven het door [SUS] erkende bedrag van € 9.841,72. (…)
        
      
      
      
        
          9. Om te komen tot een objectieve vaststelling van de hoogte van de bonus over 2011 hebben partijen ter comparitiezitting verklaard aan een registeraccountant opdracht te zullen geven om de jaarstukken over 2011 van [SUS] te controleren en de winst van de onderneming van gedaagde vast te stellen en zich te zullen refereren aan de uitkomst van dat onderzoek. Voorts hebben partijen verklaard dat, mochten zij niet in slagen in een gezamenlijke opdracht, zij akkoord gaan met een door de kantonrechter te benoemen deskundige en dat zij zich ook dan zullen conformeren aan de uitkomst van het onderzoek. (…)
        
        
          
          10. Bij akte en antwoordakte hebben partijen te kennen gegeven het eens te zijn geworden over de te benoemen onafhankelijke accountant, echter niet over de opdracht aan deze accountant. Partijen verschillen van mening over de wijze waarop de winst berekend dient te worden.
        
      
      
      
        
          11. [[geïntimeerde]] meent dat de winst bepaald wordt door de omzet uit UB Plus minus de loonkosten van de uitgeleende werknemers van [SUS] uit UB Plus minus de inkoopkosten van door gedaagde ingeleend personeel, dat heeft bijgedragen aan de omzet. SUS is van oordeel dat op de aldus berekende winst ook nog de niet betaalde inleenfacturen in mindering gebracht dienen te worden.
        
      
      
      
        
          12. Alvorens daarover te oordelen zal de kantonrechter opnieuw een comparitie van partijen gelasten. (…)”
        
      
      
    
    
      2.6
      In de toelichting op deze grieven stelt SUS allereerst aan de orde de vraag hoe de winst waarover de bonus wordt berekend, dient te worden vastgesteld.  SUS voert aan dat is afgesproken dat op de winst de nog niet betaalde inleenfacturen in mindering dienen te worden gebracht en biedt hiervan bewijs aan. Uit de hiervoor geciteerde overwegingen van de kantonrechter volgt echter dat de kantonrechter over deze kwestie zijn oordeel nog niet heeft gegeven, maar de beslissing heeft aangehouden in afwachting van een nog te houden comparitie. In zoverre is SUS niet-ontvankelijk in haar hoger beroep. 
      
    
    
      2.7
      Voorts stelt SUS in haar toelichting dat van uitbetaling van de bonus geen sprake kan zijn tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde]. Subsidiair voert SUS aan dat bij de vaststelling van de hoogte van de bonus aansluiting moet worden gezocht bij artikel 34 van de CAO NBBU, hetgeen erop neerkomt dat SUS  bij arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] slechts een bepaald percentage van de overeengekomen bonus is verschuldigd. 
      
    
    
      2.8
      Ook op dit punt is SUS niet-ontvankelijk. Immers, aan het geschil over de bonusregeling is door de kantonrechter in het dictum slechts voor een beperkt deel een einde gemaakt: de kantonrechter heeft slechts het door SUS erkende deel van de vordering toegewezen, verminderd met de brandstofkosten en heeft daarbij het het verweer van SUS verworpen dat op de bonus in mindering moet worden gebracht een bedrag van  € 6.685,16 wegens te veel ontvangen bonus in de jaren 2007-2010. Aangenomen moet worden dat de vraag of de bonus (geheel of gedeeltelijk) moet worden uitbetaald gedurende de periode dat [geïntimeerde] arbeidsongeschikt was, nog ter beoordeling bij de kantonrechter ligt. Het hof merkt in dit verband nog op dat het in de memorie van grieven niet leest dat SUS – in weerwil van hetgeen zij in eerste aanleg heeft aangevoerd – de mening is toegedaan dat [geïntimeerde] over 2011 geen recht heeft op een bonus van € 9.841,72. 
      
    
    
      2.9
      Tot slot beroept SUS zich op verrekening. Zij stelt dat de door [geïntimeerde] in het verleden opgestelde berekeningen die aan de bonusbetalingen ten grondslag hebben gelegen, door SUS tot begin 2011 altijd in goed vertrouwen zijn geaccepteerd. Inmiddels is haar gebleken dat de winst kunstmatig hoog is gehouden omdat er geen dan wel onjuiste inkoopkosten zijn geboekt en omdat de oninbare facturen niet zijn meegenomen in de berekening van de winst. Ook op dit punt biedt SUS bewijs aan.
      
    
    
      2.10
      
        [geïntimeerde] heeft weersproken dat hij in het verleden te veel bonus heeft ontvangen. Het hof is van oordeel dat niet op eenvoudige wijze is vast te stellen in hoeverre de verrekeningsvordering van SUS gegrond is. Om die reden zal het hof – zoals ook de kantonrechter heeft gedaan – het verrekeningsverweer van SUS passeren (art. 6:136 BW). Het hof merkt daarbij op dat de juistheid van de door SUS gepretendeerde vordering in ieder geval ten dele samenhangt met het antwoord op de vraag hoe de winst ten behoeve van de winstdelingsregeling berekend moet worden. Zoals onder 2.6 reeds toegelicht, moet de kantonrechter over deze kwestie zijn oordeel nog geven.
      
    
    
      2.11
      De conclusie is dat de grieven II tot en met V ongegrond zijn.
      
    
    
      2.12
      De grieven VI tot en met IX hebben betrekking op de prestatietoeslag. Grief VI heeft het hof hiervoor onder 2.1 verworpen. De overige grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
      
    
    
      2.13
      
        [geïntimeerde] heeft over week 19 en de weken 27 tot en met 52 van 2011 de overeengekomen prestatietoeslag ten bedrage van € 100,- bruto per week gevorderd. Over de periode vanaf week 1 van 2012 heeft hij 90% van dat bedrag gevorderd. Volgens [geïntimeerde] is de prestatietoeslag een structureel onderdeel van zijn loon en dient dit tijdens ziekte te worden doorbetaald. SUS heeft daarentegen betwist dat zij nog prestatietoeslag is verschuldigd. Volgens SUS zijn partijen overeengekomen dat [geïntimeerde] slechts prestatietoeslag zou ontvangen indien hij in de desbetreffende week heeft gewerkt. De kantonrechter heeft dit verweer verworpen en heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen.
      
    
    
      2.14
      SUS heeft in hoger beroep het volgende aangevoerd.  Partijen zijn medio 2010 mondeling overeengekomen dat [geïntimeerde] een prestatiebeloning van € 100,- bruto per week zou ontvangen, omdat de winst van de onderneming terugliep. De toeslag is deels te beschouwen als compensatie voor de teruglopende bonusuitkering. Partijen zijn overeengekomen dat de toeslag slechts zou gelden voor de weken dat Ringberg werkte en dat in geval van ziekte de toeslag dus niet zou worden uitbetaald. SUS biedt bewijs aan van deze stellingen.
      
    
    
      2.15
      
        [geïntimeerde] heeft de grieven van SUS weersproken. Hij meent dat de prestatietoeslag een vast en structureel onderdeel uitmaakt van zijn loon en dat sprake is van een verworven recht. Voorts wijst hij erop dat SUS in het verleden de prestatietoeslag ook altijd heeft doorbetaald tijdens vakantie en ziekte.
      
    
    
      2.16
      Het hof overweegt als volgt. Onder “loon” wordt verstaan al datgene wat als bedongen tegenprestatie voor de arbeid voor de werkgever aan de werknemer is verschuldigd (HR 12 oktober 2001, NJ 2001, 635). Ingevolge artikel 7:629 lid 1 BW heeft een zieke werknemer gedurende twee jaar in beginsel recht op (kort gezegd) doorbetaling van 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, met dien verstande dat indien het loon meer bedraagt dan het maximumdagloon als bedoeld in de Wet financiering sociale zekerheid de werknemer geen aanspraak heeft op 70% over het meerdere. Van deze bepaling mag niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. In aanvulling daarop heeft [geïntimeerde] op grond van de toepasselijke cao (artikel 34) gedurende het eerste half jaar recht op doorbetaling van 100% van zijn brutoloon, het tweede half jaar op 90%, het derde half jaar op 80% en het vierde half jaar op 70%. Het begrip “brutoloon” is in de cao niet nader gedefinieerd. Een objectieve uitleg van de cao brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat er geen afwijking is beoogd van de in het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2001 gegeven omschrijving van het begrip “loon”, nu uit de tekst van de cao niet volgt dat iets anders is beoogd. 
      
    
    
      2.17
      SUS heeft niet weersproken dat medio 2010 is overeengekomen dat [geïntimeerde] een wekelijkse prestatietoeslag van € 100,- bruto zou ontvangen en dat deze toeslag sindsdien ook daadwerkelijk is uitbetaald. SUS heeft niet toegelicht waarom deze toeslag – die naar tijdruimte is vastgesteld – niet onder het begrip “loon” in de zin van artikel 7:629 BW zou vallen, maar betoogt slechts dat partijen hebben afgesproken dat de toeslag niet zou worden uitbetaald als [geïntimeerde] niet werkte, zodat deze bij ziekte niet verschuldigd is. Nu deze afspraak in strijd is met het bepaalde in artikel 7:629 BW en artikel 34 van de cao, gaat het hof hieraan voorbij. Het bewijsaanbod zal als niet terzake dienend worden gepasseerd. Daarbij verdient opmerking dat het hof – gelet op het bepaalde in artikel 12 van de arbeidsovereenkomst – ervan uitgaat dat partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst tot uitgangspunt hebben genomen dat zij niet zouden afwijken van de cao en SUS niet heeft gesteld dat een dergelijke afwijking ter zake van de prestatietoeslag wel was beoogd. Ook de grieven VII tot en met IX zijn dus ongegrond.
      
    
    
      2.18
      De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. SUS zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    - veroordeelt SUS in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak bepaald op € 299,- aan verschotten en € 894,- voor salaris van de advocaat;
    
    - verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra , R.S. van Coevorden en H.J. Vetter en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 oktober 2014 in aanwezigheid van de griffier.