ECLI:NL:RBAMS:2017:3672, Rechtbank Amsterdam, 17-05-2017, KK EXPL 17-350
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Doorbetaling loon na herstel-melding vlak voor het aflopen van de 104 wekentermijn. Geen beperkingen voor werkhervatting volgens second opinion; ook geen afwijkend oordeel van de arbo-arts. Dat werknemer geen werkzaamheden verricht, is voor risico van werkgever. Loonvordering toegewezen. Wedertewerkstelling afgewezen, nu werkgever als detacheringsbedrijf afhankelijk is van aanvragen voor functionarissen als werknemer. Niet is gesteld dat er zo’n aanvraag op dit moment bij werkgever is gedaan.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht - team kanton
    
    
    
      zaaknummer: 5863986  KK EXPL 17-350
      vonnis van:  17 mei 2017
      func.:  245
    
    
    
    Vonnis van de kantonrechterkort geding
    
    
      I n z a k e
    
    
    
      [eiseres]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      eiseres, nader te noemen: [eiseres]
      gemachtigde: mr. E.E.P. Gosling-Verheijen
    
    
    
      t e g e n
    
    
    de besloten vennootschap Yacht NL B.V.
    
      gevestigd te Diemen
      gedaagde, nader te noemen: Yacht
      gemachtigde: mr. B.N. Vlasman
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Bij dagvaarding van 6 april 2017 heeft [eiseres] een voorziening gevorderd. Ter terechtzitting van 8 mei 2017 is de zaak mondeling behandeld.  Voorafgaand aan de zitting hebben beide partijen stukken ingezonden. [eiseres] is verschenen, vergezeld door haar gemachtigde. Yacht is verschenen bij [naam 1] , [naam 2] en de gemachtigde.
    
    
    
      Beide partijen hebben een toelichting verstrekt, deels aan de hand van een pleitnota. De kantonrechter heeft vragen gesteld. Van het besprokene zijn aantekeningen gemaakt, die in het dossier zijn opgenomen. 
    
    
    
      Vonnis is bepaald op heden. 
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    
      1. Als uitgangspunt in dit geding geldt het navolgende:
    
    
      1.1.
      Yacht is een dochtervennootschap van Randstad en onderdeel van de Randstad Groep. Yacht detacheert haar medewerkers bij inleners voor verschillende functies.     
    
    
      1.2.
      
        [eiseres] , geboren op [geboorteplaats] 1966 en thans 50 jaar oud, is op [datum] 2003 bij Yacht in dienst getreden. Laatstelijk was zij werkzaam als een zogenoemde “ [functie] ” voor 40 uur per week. Het salaris bedraagt € 3.969,25 bruto per maand. 
    
    
      1.3.
      
        [eiseres] woont in [woonplaats] . Volgens de arbeidsovereenkomst is [eiseres] inzetbaar in een straal van 120 km of 1,5 uur openbaar vervoer vanaf [woonplaats] . [eiseres] heeft een gewone arbeidsovereenkomst met Yacht.  Als Yacht geen opdracht voor [eiseres] heeft, als Yacht haar niet bij een derde kan inzetten, behoudt [eiseres] haar salaris.    
    
    
      1.4.
      Van mei 2012 tot 1 maart 2014 heeft [eiseres] voor Yacht bij Intertaste BV gewerkt. Op 10 februari 2014 heeft [eiseres] zich ziek gemeld. De arbo-arts heeft geconsta-teerd dat de klachten van [eiseres] medisch gerelateerd waren. Vanaf april 2014 is [eiseres] gereïntegreerd en heeft zij geleidelijk haar uren opgebouwd met werk-zaamheden op het kantoor van Yacht in Rotterdam. Vanaf 5 mei 2014 was [eiseres] weer 100% arbeidsgeschikt. Zij is in Rotterdam blijven werken. 
    
    
      1.5.
      Met ingang van 21 augustus 2014 is [eiseres] te werk gesteld bij Unilever. Op 19 februari 2015 heeft [eiseres] zich ziek gemeld wegens spanningsklachten. De arbo-arts was van mening dat geen sprake was van arbeidsongeschiktheid. Het UWV heeft in een deskundigenoordeel van 11 maart 2015 geoordeeld dat [eiseres] wel ongeschikt was voor haar eigen werk.   
    
    
      1.6.
      De reïntegratie van [eiseres] in 2015 is moeizaam verlopen. Het UWV heeft op 26 oktober 2015 geoordeeld dat de reïntegratie-inspanningen van Yacht tot dat moment onvoldoende waren.  
    
    
      1.7.
      In maart en april 2016 heeft Yacht expertise bureau Ergatis ingeschakeld. Behalve Ergatis is ook een arbeidsdeskundige van Advize door Yacht bij de reïntegratie van [eiseres] betrokken. Deze arbeidsdeskundige heeft op 28 juli 2016 geadviseerd dat er geen mogelijkheden voor [eiseres] waren om te reïntegreren in haar eigen werk en dat dit werk ook niet passend te maken was. Eerder had arbo-arts op 26 mei 2016 geoordeeld dat [eiseres] wel kon integreren in haar eigen functie, althans dat er geen medische gronden waren waarom dat niet zou kunnen.  
    
    
      1.8.
      Op enig moment in 2016 heeft Yacht [eiseres] een vaststellingsovereenkomst aangeboden, waarbij het dienstverband zou eindigen. [eiseres] heeft daar niet mee ingestemd.
    
    
      1.9.
      In oktober 2016 heeft de arbeidsdeskundige van het UWV functies genoemd die voor [eiseres] passend te maken waren. Voor deze functies had Yacht geen aanvragen, zodat zij [eiseres] niet te werk heeft gesteld. Yacht heeft wel nog Next Job ingeschakeld, om [eiseres] te helpen met outplacement en reïntegratie. 
    
    
      1.10.
      In november 2016 hebben [eiseres] en Yacht gesproken over pestgedrag dat [eiseres] stelde te hebben ervaren. In de email van Yacht van 13 december 2016 is opgenomen: Daarnaast hebben we moeten constateren dat we een verschil van inzicht hebben over wat je als IP-er moet doen in je rol/functieprofiel. Ja, wanneer iemand ziek is maken we hier een uitzondering op. Wanneer medewerkers vervolgens weer 100% hersteld zijn, worden medewerkers net als ieder ander behandeld. Daarbij wordt ook geacht alle taken en verantwoordelijkheden uit te voeren en daar maken we geen uitzondering op.
    
    
      1.11.
      In november 2016 heeft [eiseres] een WIA-aanvraag ingediend. 
    
    
      1.12.
      Op 4 januari 2017 heeft [eiseres] zich bij Yacht volledig hersteld gemeld. Yacht heeft de herstel-melding van [eiseres] niet geaccepteerd en de arbo-arts verzocht de herstel-melding van [eiseres] te bekijken. Deze heeft gesteld eerst de beoordeling van de WIA-aanvraag door het UWV te willen afwachten. Intussen heeft [eiseres] geen werkzaamheden verricht.   
    
    
      1.13.
      De inspanningen van Yacht tot reïntegratie zijn door de arbeidsdeskundige van het UWV op 9 januari 2017 voldoende beoordeeld. 
    
    
      1.14.
      De WIA- aanvraag is in verband met de betermelding van [eiseres] door het UWV bij brief van 17 februari 2017 afgewezen. 
    
    
      1.15.
      Met ingang van 17 februari 2017 heeft Yacht de salarisbetaling van [eiseres] stopgezet. Bij brief van 24 februari 2017 heeft [eiseres] daartegen bezwaar gemaakt.  
    
    
      1.16.
      Bij brief van 16 maart 2017 heeft Yacht bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van de WIA-uitkering van [eiseres] . Op 17 maart 2017 heeft [eiseres] een second opinion aangevraagd bij het UWV omtrent haar betermelding. 
    
    
      1.17.
      Bij email van 5 april 2017 heeft [eiseres] gesolliciteerd op de functie van inkoper bij Yacht. Yacht heeft de sollicitatie niet in behandeling willen nemen in verband met de ziekte van [eiseres] . 
    
    
      1.18.
       Op 13 april 2017 heeft het UWV geoordeeld dat naar hun oordeel per 4 januari 2017 geen sprake  was van ziekte bij [eiseres] . 
    
    
      1.19.
      Yacht heeft [eiseres] geen werkzaamheden aangeboden en de salarisbetalingen niet hervat.
    
  
  
    Vordering en verweer
    2. [eiseres] vordert als voorziening Yacht te bevelen om (samengevat):  - binnen drie dagen na betekening van het vonnis Yacht te veroordelen om [eiseres] te laten beoordelen door een arbo-arts, op straffe van een dwangsom;- binnen drie dagen Yacht te veroordelen [eiseres] in de gelegenheid te stellen haar werkzaamheden te hervatten als [functie] , op straffe van een dwangsom; - Yacht te veroordelen [eiseres] vanaf 17 februari 2017 haar gebruikelijke loon te voldoen; - Yacht te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en te veroordeling in de kosten van de procedure.    
    3. Samengevat baseert [eiseres] haar vordering op de stelling dat zij zich op 4 januari 2017 hersteld heeft gemeld voor haar eigen werkzaamheden en dat Yacht ten onrechte deze herstelmelding niet accepteert. In december 2016 is [eiseres] volledig beter geworden, waaraan de erkenning zijdens Yacht, dat sprake was van pestgedrag, heeft bijgedragen. [eiseres] stelt bereid en in staat te zijn haar oorspronkelijke werk als [functie] weer te kunnen doen. 
    4. Yacht meent dat de vorderingen van [eiseres] afgewezen moeten worden en voert - kort gezegd - daartoe aan dat het petitum niet uitvoerbaar is, nu daar een dubbele veroordeling van Yacht in staat. Daarnaast ontbreekt het spoedeisend belang, nu het [eiseres] zelf is die het wegvallen van een inkomen heeft veroorzaakt. Als [eiseres] zich niet eenzijdig beter had gemeld, was de WIA-uitkering toegewezen. Tot slot bepleit Yacht aanhouding van de zaak, totdat expertise is ingeroepen bij Ergatis over de betermelding en/of op het bezwaar van Yacht tegen de afwijzing van de WIA-uitkering is beslist.  
    5. Inhoudelijk stelt Yacht dat [eiseres] zich werk-gerelateerd heeft ziekgemeld in 2015 en dat zij - vlak voor het verloop van de twee jaarstermijn - bij verrassing van Yacht eenzijdig heeft beter gemeld. De redenen waarom [eiseres] is uitgevallen zijn er echter nog steeds. Er is een verschil van inzicht over de inhoud en strekking van het werk tussen [eiseres] en Yacht. Yacht beoordeelt [eiseres] net als iedere andere interim professional. [eiseres] meent echter dat Yacht overvraagt, terwijl Yacht meent dat [eiseres] onder de maat presteert op bijvoorbeeld het gebied van klantbeoordeling, organisatiesensitiviteit en leervermo-gen. [eiseres] gaat voorbij aan de pijlers van de ‘interimmer’ en wil in feite geen interim-werk meer doen. Die problemen zijn niet opgelost. 
    6. In dat verband heeft Yacht de mogelijkheid van een vertrek aan [eiseres] geopperd. Zij was bereid haar een royale vergoeding van € 75.000,-  mee te geven, maar [eiseres] vroeg een bedrag gelijk van drie tot vier jaarsalarissen. Dat bood geen ruimte voor overeenstem-ming.    
    7. Verder stellingen van partijen over en weer komen waar nodig nog aan de orde.
  
  
    Beoordeling 
    8. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen, dan wel of de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
    9. Het verweer van Yacht omtrent de uitvoerbaarheid van het petitum zal worden gepasseerd. Hoewel inderdaad in de aanhef van het petitum een onjuistheid staat, kan Yacht niet volhouden dat het petitum onuitvoerbaar of onbegrijpelijk is, of dat zij daardoor in haar belangen is geschaad. Het verweer van Yacht dat de vordering niet spoedeisend is, ondergaat hetzelfde lot. [eiseres] heeft sinds 17 februari 2017 geen salaris meer ontvangen en daarmee is de spoedeisendheid gegeven.      
    10. Vast staat dat [eiseres] zich met ingang van 4 januari 2017 arbeidsgeschikt heeft gemeld voor haar eigen werk. Daaraan heeft [eiseres] geen voorwaarden verbonden. Desgevraagd ter zitting heeft [eiseres] ook expliciet bevestigd dat er aan haar arbeidsgeschiktheid geen beperkingen zijn en dat zij haar eigen functie, in volle breedte met de gebruikelijke werkzaamheden, weer kan doen. 
    11. Hoewel de kantonrechter met Yacht van mening is dat het verrassend is dat [eiseres] in december 2016 plots volledig hersteld is geraakt voor haar eigen werkzaamheden, is tot heden niet komen vast te staan dat [eiseres] zich ten onrechte hersteld heeft gemeld. Integendeel, de second opinion van het UWV van 5 april 2017 ondersteunt de arbeidsgeschiktheid van [eiseres] en de arbo-arts van Yacht heeft daar geen ander oordeel tegenover gesteld.     
    12. Dat Yacht vervolgens [eiseres] niet te werk heeft gesteld, is haar keuze maar brengt niet mee dat [eiseres] - zolang het dienstverband voortduurt - geen recht heeft op loon. Dat betekent dat de vordering van [eiseres] ten aanzien van de loonbetalingen na 17 februari 2017 toegewezen zal worden. Ook de wettelijke rente zal worden toegewezen, evenals de wettelijke verhoging, zij het beperkt tot 20%.    
    13. Dat geldt niet voor de gevorderde veroordeling tot wedertewerkstelling. Immers, Yacht is voor de inzet van [eiseres] afhankelijk van een aanvraag voor plaatsing van een [functie] , met de kennis en ervaring als [eiseres] en waarop zij - gelet op de afstand tot haar woonplaats - inzetbaar is. [eiseres] kan zonder zo’n aanvraag niet herplaatst worden. Nu het in het eigen belang van Yacht is om een bankzitter - zoals de medewerkers in de branche van Yacht wel worden genoemd als er geen opdracht voor hen voorhanden is - zo spoedig mogelijk weder te werk te stellen, zal de vordering van [eiseres] met betrekking tot de wedertewerkstelling worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de beoordeling door de arbo-arts; ook dat is in het belang van Yacht om te organiseren. 
    14. Dit alles betekent dat de vorderingen van [eiseres] worden toegewezen zoals hieronder bepaald.
    15. Yacht wordt in het ongelijk gesteld en wordt daarom veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van [eiseres] . 
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      veroordeelt Yacht tot betaling aan [eiseres] van :- het haar toekomende loon van € 3.969,25 bruto per maand, vermeerderd met emolumenten, vanaf 17 februari 2017 tot aan het einde van het dienstverband; - de wettelijke rente hierover voor zover verschuldigd; - de wettelijke verhoging over het achterstallig loon, voor zover verschuldigd en beperkt tot 20%;
    
    
       wijst de vorderingen van [eiseres] voor het overige af;   
    
    
      veroordeelt Yacht  in de kosten van het geding aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 400,00 voor zover verschuldigd inclusief BTW, aan salaris van haar gemachtigde, € 97,31 aan dagvaardingskosten en € 470,00 aan griffiegeld;
    
    
      veroordeelt Yacht tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en Yacht niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis  heeft voldaan, een en ander indien van toepassing inclusief BTW; 
    
    
      verklaart de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Aldus gewezen door mr M.V. Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 mei 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.
      
      
      
      
        Griffier 								Kantonrechter