ECLI:NL:RBMNE:2019:4813, Rechtbank Midden-Nederland, 16-10-2019, NL19.4174
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2019-10-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. Als komt vast te staan dat de bestuurder van een vennootschap de wijnflessen die zij in beheer had voor eiseres zonder toestemming van eiseres heeft verkocht, is sprake van verduistering van de wijnflessen door de vennootschap en kan de bestuurder worden beschouwd als feitelijk leidinggever (zie artikel 51 Sr). In zo'n geval, waarin sprake is van een misdrijf door een vennootschap en haar bestuurder gezamenlijk ter vergroting van de liquiditeit van de vennootschap, is het handelen van de bestuurder zeer ernstig verwijtbaar. Zo ernstig, dat dit een uitzondering rechtvaardigt op het uitgangspunt dat voor zijn aansprakelijkheid moet vaststaan dat hij op het moment van het hem verweten handelen wist of behoorde te begrijpen dat het slachtoffer van zijn handelen schade zou lijden, dat wil zeggen dat de vennootschap de vordering van eiseres tot schadevergoeding nooit zou voldoen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden. De bestuurder moet bewijzen dat hij toestemming heeft gekregen. Slaagt hij daarrin niet, dan is hij aansprakelijk, ook al is de vennootschap nog actief. De vordering van eiseres op die vennootschap is namelijk niet meer volwaardig, omdat zij niet in staat is om de vordering tot schadevergoeding van eiseres volledig te voldoen en zij onvoldoende verhaal biedt. Vast staat dus dat eiseres (definitief) schade heeft geleden.
        De vordering van eiseres op de bestuurder is niet verjaard omdat de verjaring pas is gaan lopen nadat eiseres ermee bekend is geworden dat de vennootschap onvoldoende verhaal biedt.

vonnis
      
        _________________________________________________________________ _
      
    
    
    
    
    
      
        RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
      
    
    
    
      Civiel recht
    
    
    
      Zittingsplaats Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: NL19.4174
    
    
    
      
        Vonnis van 16 oktober 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[eiseres] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,eiseres, hierna te noemen: [eiseres] ,advocaat E.R. Jonker,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[verweerster sub 1] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
    verweerster, hierna te noemen: [verweerster sub 1]2.	[verweerster sub 2],wonende te [woonplaats] ,verweerder, hierna te noemen: [verweerster sub 2] ,advocaat van verweerders: C.D.R. Schoonderbeek te Soest.
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de procesinleiding
        
        
          het verweerschrift
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling op 17 september 2019. 
        
      
      
    
  
  
    
      2Waar gaat de zaak over?
    
      2.1.
      De heer [A] (hierna: [A] ) is de enige bestuurder van [eiseres] . [verweerster sub 2] is de enige bestuurder van [verweerster sub 1] , een vennootschap die in Nederland wijn verkoopt die afkomstig is van een wijngoed in Spanje (hierna: het wijngoed). Het wijngoed is eigendom van [bedrijfsnaam] , een vennootschap naar Spaans recht, waarvan [verweerster sub 2] de enige bestuurder is en 73% van de aandelen houdt. 
      
      
      
    
    
      2.2.
      Begin 2009 heeft [verweerster sub 2] tegen [A] gezegd dat hij geld nodig had om later dat jaar in Spanje druiven te kunnen oogsten, die te verwerken tot wijn en de wijnflessen vervolgens naar Nederland te vervoeren en hier op te slaan. Naar aanleiding daarvan hebben [eiseres] en [verweerster sub 1] een overeenkomst gesloten, die op 2 februari 2009 in een notariële akte is vastgelegd (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst houdt het volgende in. [verweerster sub 1] verkoopt en levert op 2 februari 2009 39.880 flessen wijn (hierna: de wijnflessen) aan [eiseres] voor € 99.600,-. De wijnflessen blijven in de opslag van [verweerster sub 1] (bij een bedrijf in [plaatsnaam 1] ) en [verweerster sub 1] mag de wijnflessen met een op 2 februari 2009 door [eiseres] verstrekte volmacht verkopen, op voorwaarde dat zij de wijnflessen eerst van [eiseres] terugkoopt tegen vergoeding van € 2,75 per fles. Het opslagbedrijf in [plaatsnaam 1] wordt door beide partijen schriftelijk op de hoogte gebracht van het eigendomsrecht van [eiseres] op de wijnflessen. Uiterlijk 2 februari 2010 moet [verweerster sub 1] de wijnflessen hebben teruggekocht van [eiseres] tegen betaling van in totaal € 109.670,- (39.880 x € 2,75). 
      
    
    
      2.3.
      
        [verweerster sub 1] is laatstgenoemde verplichting niet nagekomen. Zij heeft de wijnflessen verkocht, zonder dat zij deze eerst van [eiseres] had teruggekocht en zonder enig bedrag aan [eiseres] te betalen. [eiseres] beschouwt dit als diefstal. Volgens [verweerster sub 1] en [verweerster sub 2] is van diefstal geen sprake omdat [A] [verweerster sub 2] in 2011 toestemming heeft gegeven om de wijnflessen te verkopen zonder die eerst terug te kopen tegen betaling. 
      
    
    
      2.4.
      Vóór 2011 had [verweerster sub 2] de wijnflessen zonder toestemming en medeweten van [eiseres] ( [A] ) overgebracht naar een ander opslagbedrijf (in [plaatsnaam 2] ). Nadat [A] daar achter was gekomen heeft hij [verweerster sub 2] om een garantie gevraagd. [verweerster sub 2] heeft naar aanleiding daarvan op 29 oktober 2010 een document ondertekend waarin staat dat [bedrijfsnaam] garant staat voor de schuld van [verweerster sub 1] aan [eiseres] (hierna: de garantstelling). 
      
    
    
      2.5.
      
        [A] en [verweerster sub 2] hebben vanaf 2010 tot en met eind 2018 met elkaar gesproken en gemaild over betaling door [verweerster sub 1] aan [eiseres] . [verweerster sub 2] heeft [A] steeds verteld dat [verweerster sub 1] en [bedrijfsnaam] geldgebrek hadden en dat [verweerster sub 1] [eiseres] pas kon terugbetalen na verkoop door [bedrijfsnaam] van het in Spanje gelegen wijngoed. [eiseres] heeft [bedrijfsnaam] nooit op haar garantie aangesproken vanwege de op het wijngoed rustende hypotheek en beslagen. Op 13 september 2018 is het wijngoed geveild door de bank/hypotheekhouder en de opbrengst is volledig naar de bank gegaan. [verweerster sub 1] heeft tot op heden niets betaald aan [eiseres] . 
      
    
    
      2.6.
      
        [eiseres] vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat [verweerster sub 1] en [verweerster sub 2] toerekenbaar zijn tekortgeschoten, althans onrechtmatig hebben gehandeld. Zij vordert daarnaast schadevergoeding van [verweerster sub 1] en [verweerster sub 2] , ter hoogte van € 99.600,-, te vermeerderen met ‘afgesproken rente’, die tot en met 21 februari 2019 € 136.474,10 bedraagt, althans te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Daarnaast vordert [eiseres] € 6.6675,- (bedoeld zal zijn € 6.675,-) als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, en een vergoeding voor proceskosten en nakosten. [eiseres] betoogt over [verweerster sub 2] dat hij als bestuurder van [verweerster sub 1] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en daarom aansprakelijk is voor de schade van [eiseres] . Volgens [verweerster sub 1] en [verweerster sub 2] zijn de vorderingen verjaard en hebben zij geen wanprestatie of onrechtmatige daad gepleegd. 
      
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      De rechtbank zal de vorderingen die zijn ingesteld tegen [verweerster sub 1] en [verweerster sub 2] hierna afzonderlijk behandelen. 
      
      
        
          De vorderingen van [eiseres] op [verweerster sub 1]
        
      
      
      
        
          Aard van de overeenkomst
        
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eiseres] en [verweerster sub 1] hebben de overeenkomst (tot het begin van deze procedure) beschouwd als een overeenkomst van geldlening. Dat blijkt uit 1) de tekst van de garantstelling, 2) een e-mail van [verweerster sub 2] aan [A] van 7 juni 2014, en 3) de sommatiebrieven namens [eiseres] uit oktober 2018. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een koopovereenkomst met kenmerken van een lening. Die kenmerken bestaan eruit dat [verweerster sub 1] op 2 februari 2009 van [eiseres] de beschikking kreeg over € 99.600,- en dat zij uiterlijk een jaar later in totaal € 109.670,- aan [eiseres] moest terugbetalen. Het verschil tussen beide bedragen, ter hoogte van 10.070,-, kan worden beschouwd als rente. Een belangrijk verschil met een leenovereenkomst is dat [eiseres] (de geldverstrekker) koper en eigenaar is geworden van de wijnflessen en dat op [verweerster sub 1] de verplichting rust om de wijnflessen terug te kopen. 
        
          Geen verjaring
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        [eiseres] vordert schadevergoeding van [verweerster sub 1] wegens wanprestatie. Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart vijf jaar na de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (artikel 3:310 lid 1 BW). Een verjaringstermijn kan worden gestuit, waarna een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar begint te lopen. Stuiting kan onder andere plaatsvinden doordat de schuldenaar de schuld erkent (artikel 3:318 BW), door een schriftelijke aanmaning (artikel 3:317 lid 1 BW) en door het uitbrengen van een dagvaarding (artikel 3:316 lid 1BW).
      
    
    
      3.4.
      Uit het betoog van [eiseres] volgt dat haar rechtsvordering tot vergoeding van schade is ontstaan op 3 februari 2010, omdat [verweerster sub 1] uiterlijk op 2 februari 2010 de wijnflessen van [eiseres] moest terugkopen tegen betaling van € 109.670,- en zij is tekortgeschoten in het nakomen van die verbintenis. Die vordering is niet verjaard, omdat de verjaring tijdig is gestuit. De eerste stuitingshandeling was de garantstelling door [verweerster sub 2] namens [bedrijfsnaam] van 29 oktober 2010. Deze garantstelling kan worden beschouwd als een erkenning van de schuld door [verweerster sub 1] , omdat [verweerster sub 2] ook de enige bestuurder is van [verweerster sub 1] . Vervolgens werd de verjaring gestuit door de hierboven genoemde e-mail van [verweerster sub 2] aan [A] van 7 juni 2014, waarin staat: “Wij hebben altijd aangegeven te proberen jullie lening terug te betalen maar gezien de crisis […] wordt het nu wel heel moeilijk”. Daarmee heeft [verweerster sub 1] de schuld aan [eiseres] opnieuw erkend. Hierna is de verjaring gestuit met de sommatiebrief van 16 oktober 2018 van [eiseres] .
      
      
        
          Inhoudelijke beoordeling: toewijzing vordering
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        [verweerster sub 1] zal worden veroordeeld tot betaling van € 109.670,- als schadevergoeding wegens wanprestatie. [verweerster sub 1] is haar verplichtingen op grond van de overeenkomst namelijk niet nagekomen. Volgens [verweerster sub 1] heeft zij van [eiseres] toestemming gekregen om de wijnflessen te verkopen zonder deze eerst terug te kopen van [eiseres] . [eiseres] betwist dit. Maar ook als ervan wordt uitgegaan dat [verweerster sub 1] die toestemming heeft gekregen brengt dit niet mee dat hierdoor ook de op [verweerster sub 1] rustende verplichting om uiterlijk op 2 februari 2010 € 109.670,- aan [eiseres] te betalen is vervallen, of dat de datum daarvoor is opgeschoven. Daarvoor is vereist dat de schuld is kwijtgescholden of dat een nieuwe, latere, datum voor betaling is afgesproken, en dat is niet gesteld of gebleken. Integendeel. Dat van kwijtschelding geen sprake is volgt al uit de stelling van [verweerster sub 1] dat het altijd de bedoeling is geweest om het wijngoed te verkopen, waarna [eiseres] betaald zou kunnen worden. En van een latere datum voor betaling van € 109.670,- is geen sprake aangezien [verweerster sub 1] in het kader van haar beroep op verjaring erkent dat de vordering van [eiseres] sinds 2 februari 2010 opeisbaar is.
      
      
        
          Toewijzing wettelijke rente over € 109.670,-
        
      
      
    
    
      3.6.
      De vordering tot vergoeding van afgesproken rente, ter hoogte van 10% over € 99.600,- vanaf 3 februari 2010, wordt afgewezen. Het verschil tussen € 109.670,- en € 99.600,- kan weliswaar worden beschouwd als een vaste rentevergoeding van € 10.070,-, maar uit niets blijkt dat daarboven een rentevergoeding is afgesproken voor het geval op 2 februari 2010 het bedrag van € 109.670,- niet zou zijn betaald. Ook de subsidiaire vordering tot vergoeding van wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW) wordt afgewezen omdat [verweerster sub 1] - op vordering van [eiseres] - wordt veroordeeld tot schadevergoeding wegens wanprestatie, en over een schadevergoeding geen wettelijke handelsrente verschuldigd kan worden. De wettelijke rente van artikel 6:119 BW kan, hoewel niet uitdrukkelijk gevorderd, wel worden toegewezen omdat dit een lagere vergoeding is dan de, wel gevorderde, wettelijke handelsrente, en [verweerster sub 1] met ingang van 3 februari 2010 in verzuim is geraakt met haar verbintenis tot terugkoop en betaling. 2 februari 2010 is namelijk een overeengekomen termijn voor betaling (zie artikel 6:83a BW). Met ingang van 3 februari 2010 is [verweerster sub 1] daarom wettelijke rente verschuldigd over € 109.670,-. 
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        [eiseres] vordert van [verweerster sub 1] een bedrag dat is gebaseerd op het bepaalde in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit). Aangezien het verzuim vóór 1 juli 2012 is ingetreden, moet de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn, worden getoetst aan het rapport Voor-werk II. De rechtbank zal op grond van dit rapport de vordering tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten afwijzen. De rechtbank merkt de werkzaamheden die [eiseres] als buitengerechtelijk heeft aangevoerd niet als zodanig aan. Het zijn namelijk werkzaamheden die betrekking hebben op de voorbereiding van de procedure en de instructie van de zaak, waarvoor de proceskostenveroordeling dient.  
      
      
        
          Proceskostenveroordeling
        
      
      
    
    
      3.8.
      
        Ongeacht de uitkomst van de geschilpunten tussen [eiseres] en [verweerster sub 2] , dient [verweerster sub 1] als de in het ongelijk gestelde partij in haar geschil met [eiseres] te worden beschouwd en zal zij daarom worden veroordeeld in de proceskosten tot aan deze uitspraak. De kosten aan de kant van [eiseres] worden tot aan dit vonnis begroot op:
        - griffierecht		€ 	4.030,00 - explootkosten		€ 	   101,06- salaris advocaat		€ 	3.414,00 + (2 punten x  € 1.707) Totaal			€	7.545,06 	
      
      
      
        De nakosten, waarvan [eiseres] betaling vordert, zullen op de in het dictum (zie 4.3) weergegeven wijze worden begroot.
      
      
      
        
          Eindvonnis
        
      
      
    
    
      3.9.
      Hoewel de rechtbank over de vorderingen op [verweerster sub 2] nog geen eindoordeel kan geven (zie hierna), zullen de veroordelingen ten laste van [verweerster sub 1] al wel in dit vonnis worden uitgesproken. In de verhouding [eiseres] - [verweerster sub 1] is dus sprake van een eindvonnis (deelvonnis).
      
      
        
          De vorderingen van [eiseres] op [verweerster sub 2]
          
        
      
    
    
      3.10.
      Voor de vorderingen op [verweerster sub 2] voert [eiseres] de volgende argumenten aan:
      
      
        
          
            [verweerster sub 2] wist al op 2 februari 2009, bij het sluiten van de overeenkomst, dat [verweerster sub 1] haar verplichtingen uit de overeenkomst nooit zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden (schending van de Beklamelnorm).
        
        
          
            [verweerster sub 2] heeft [verweerster sub 1] allerlei schuldeisers laten betalen, met uitzondering van [eiseres] . Daardoor is sprake van selectieve betaling.
        
        
          Door de wijnflessen namens [verweerster sub 1] te verkopen zonder dat [eiseres] toestemming heeft gegeven om dat te doen zonder deze eerst van [eiseres] terug te kopen tegen betaling van € 109.670,-, heeft [verweerster sub 2] bewerkstelligd dat [eiseres] geen beroep meer kan doen op haar eigendomsrecht. Dat is diefstal en [eiseres] heeft daardoor schade geleden.  
        
      
      
    
    
      3.11.
      De rechtbank kan nog niet vaststellen of [verweerster sub 2] aansprakelijk is voor de schade van [eiseres] . De eerste twee in 3.10 genoemde argumenten kunnen niet leiden tot de conclusie dat [verweerster sub 2] aansprakelijk is. Het derde argument mogelijk wel. [verweerster sub 2] zal een bewijsopdracht krijgen. Dit wordt hieronder toegelicht.
      
    
    
      3.12.
      Wanneer een vennootschap ten opzichte van een derde wanprestatie pleegt of onrechtmatig handelt kan, onder omstandigheden, behalve de vennootschap zelf ook de bestuurder van die vennootschap aansprakelijk zijn voor de schade van die derde. Vereist is dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Voor een ernstig verwijt geldt normaal gesproken de voorwaarde dat de bestuurder wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap door zijn handelen schade zou lijden (zie Hoge Raad 5 september 2014, JOR 2014, 325). Voor het antwoord op de vraag of een schuldeiser van een vennootschap door onrechtmatig handelen van een derde, zoals een bestuurder van die vennootschap, schade heeft geleden is ook van belang of de schuldeiser nog over een volwaardige vordering op die vennootschap beschikt. Is dat het geval, dan heeft de schuldeiser geen schade geleden (zie AG Drijber in ECLI:NL:PHR:2019:233, onder verwijzing naar Hoge Raad 1 maart 1957, NJ 1957, 303). Met andere woorden, van schade als gevolg van bestuurdersaansprakelijkheid is pas sprake als de vennootschap haar verplichtingen ten opzichte van de schuldeiser niet of onvoldoende nakomt én onvoldoende verhaal biedt.
      
      
        
          Bij 1) Geen schending van de Beklamelnorm
        
      
      
    
    
      3.13.
      Wanneer een bestuurder namens een rechtspersoon verbintenissen aangaat terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de rechtspersoon niet aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen en geen verhaal zal bieden, valt hem daarvan in beginsel een ernstig verwijt te maken (de Beklamelnorm).
      
    
    
      3.14.
      
        [eiseres] betoogt het volgende. [verweerster sub 2] heeft nooit de intentie gehad om namens [verweerster sub 1] [eiseres] terug te betalen. Anders dan [verweerster sub 2] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst tegen [eiseres] ( [A] ) heeft gezegd, heeft [verweerster sub 1] het bedrag van € 99.600,- niet gebruikt voor het wijnproject in Spanje maar voor andere doeleinden. [verweerster sub 2] heeft zich vervolgens schuldig gemaakt aan struisvogelpolitiek, met name door geen enkele openheid van zaken te geven over de besteding van gelden en de opbrengst daarvan.
      
    
    
      3.15.
      Dit betoog slaagt niet. Dat [verweerster sub 1] het bedrag van € 99.600,- niet heeft gebruikt voor de wijnproject in Spanje blijkt nergens uit. [eiseres] heeft geen stukken (bijvoorbeeld e-mails of getuigenverklaringen) overgelegd die aannemelijk maken dat het geld voor andere doeleinden is gebruikt. Daarnaast heeft [verweerster sub 2] tijdens de zitting verklaard dat het geld bedoeld was voor de kosten van opslag, loon, etiketten en flessen en dat het grootste deel van het geld is gebruikt voor de kosten in Spanje. [eiseres] heeft dit vervolgens niet weersproken. Bovendien is tussen partijen niet in geschil dat [verweerster sub 2] de wijnflessen, die [verweerster sub 1] voor € 2,75 per fles moest terugkopen van [eiseres] , na het aangaan van de overeenkomst namens [verweerster sub 1] verkocht heeft aan derden voor een bedrag van € 4,50 à € 5,- per fles. Zonder nadere, onderbouwde, stellingen van [eiseres] , met name over de financiële positie van [verweerster sub 1] begin 2009, valt daarom niet in te zien dat [verweerster sub 2] op 2 februari 2009 wist of moest begrijpen dat [verweerster sub 1] nooit in staat zou zijn om [eiseres] € 109.670,- te betalen, laat staan dat [verweerster sub 1] geen verhaal zou bieden. 
      
      
        
          Bij 2) Geen onrechtmatige selectieve betaling
        
      
      
    
    
      3.16.
      Selectieve betaling is niet onrechtmatig als de schuldeiser op de hoogte is van de penibele financiële situatie van de schuldenaar en de schuldeiser toestaat dat de schuldenaar hem niet betaalt en andere schuldeisers wel. Die situatie doet zich hier voor. Uit de stellingen van partijen volgt dat [verweerster sub 2] [A] gedurende de periode van begin 2009 (nog voor het sluiten van de overeenkomst) tot en met eind 2018 steeds heeft verteld a) dat het wijngoed in Spanje operationeel was en dat [verweerster sub 1] (nog steeds) in wijn handelde die afkomstig was van het wijngoed, b) dat [verweerster sub 1] en [bedrijfsnaam] voortdurend geldgebrek hadden, en c) dat al het beschikbare geld nodig was om het wijngoed draaiend te houden, zodat d) [verweerster sub 1] niets aan [eiseres] kon betalen van het bedrag van € 109.670,- dat zij aan [eiseres] verschuldigd was, zolang het wijngoed niet zou zijn verkocht. Daarnaast wist [eiseres] , in ieder geval vanaf het moment dat de garantstelling werd verstrekt (oktober 2010), dat het wijngoed geen eigendom was van [verweerster sub 1] maar van [bedrijfsnaam] . Daaruit kon zij afleiden dat het zeer waarschijnlijk was dat [verweerster sub 1] koopsommen aan [bedrijfsnaam] moest betalen voor de wijn die van het wijngoed afkomstig was. [eiseres] wist ook sinds begin 2009 dat [verweerster sub 1] haar wijn in Nederland liet opslaan bij bedrijven in [plaatsnaam 1] en later in [plaatsnaam 2] , zodat het voor haar duidelijk moet zijn geweest dat [verweerster sub 1] opslagkosten moest betalen. [eiseres] heeft dus kunnen en moeten begrijpen dat [verweerster sub 1] jarenlang verschillende schuldeisers wel betaalde, terwijl zij van [verweerster sub 1] geen enkele betaling ontving. In feite heeft [eiseres] voortdurend stilzwijgend ingestemd met het doen van selectieve betalingen. Van onrechtmatige selectieve betaling kan in zo’n geval geen sprake zijn.
      
      
        
          3) Diefstal (verduistering)? / bewijsopdracht [verweerster sub 2]
        
      
      
    
    
      3.17.
      
        Vast staat dat [verweerster sub 2] de wijnflessen, in afwijking van de overeenkomst, namens [verweerster sub 1] heeft verkocht zonder dat deze eerst van [eiseres] zijn teruggekocht tegen betaling van 
        € 109.670,- in totaal. Vast staat ook dat [eiseres] daardoor geen aanspraak meer kan maken op haar eigendomsrecht. Gelet op de overeengekomen terugkoopverplichting vertegenwoordigden de wijnflessen voor [eiseres] een waarde van € 109.670,-. Gelet op de omstandigheid dat de wijnflessen zijn verkocht voor minstens € 4,50 per fles (zie 3.15), was de marktwaarde van de wijnflessen echter veel hoger. Als [eiseres] nog eigenaar was geweest van de wijnflessen, dan had zij dus tot zekerheid van de nakoming van de contractuele verplichtingen van [verweerster sub 1] nog de beschikking gehad over wijnflessen ter waarde van minstens € 179.460,-.
      
      
    
    
      3.18.
      
        Volgens [verweerster sub 2] is echter van diefstal geen sprake. Hij betoogt het volgende. Na 
        2 februari 2010 heeft hij toestemming van [A] (namens [eiseres] ) gekregen om, anders dan in de overeenkomst is bepaald, de wijnflessen te verkopen zonder deze eerst terug te kopen tegen betaling van € 2,75 per fles. [verweerster sub 2] heeft die toestemming op verschillende momenten gekregen, voor het eerst in 2011, en hij heeft daarna de wijnflessen namens [verweerster sub 1] verkocht. [A] gaf hem toestemming omdat [verweerster sub 2] hem had verteld dat [bedrijfsnaam] en [verweerster sub 1] anders failliet zouden gaan. [eiseres] zou in dat geval hoe dan ook niks terugkrijgen van het bedrag van € 99.600,- dat zij aan [verweerster sub 1] had betaald. [verweerster sub 2] onderbouwt dit met een e-mail van [A] aan hem van 5 november 2011 (zie hierna), en met twee e-mails van [verweerster sub 2] van 7 juni 2014 en 18 februari 2018 waarin hij [A] heeft gewezen op zijn gegeven toestemming. 
      
      
    
    
      3.19.
      Volgens [eiseres] heeft [A] die toestemming nooit gegeven. Als ervan uit moet worden gegaan dat [verweerster sub 2] wel toestemming heeft gekregen, heeft hij niet ernstig verwijtbaar gehandeld en kan hij niet als bestuurder van [verweerster sub 1] aansprakelijk worden gehouden voor de schade van [eiseres] . Als hij die toestemming echter niet heeft gekregen, is sprake van verduistering van de wijnflessen door [verweerster sub 1] . Zij hield de wijnflessen immers in beheer voor [eiseres] en zij heeft de verkoopopbrengst ervan in haar bedrijfsvoering gebruikt als extra liquiditeit. [verweerster sub 2] kan dan worden beschouwd als feitelijk leidinggever van die verduistering (zie artikel 51 Wetboek van strafrecht) en is in dat geval wel aansprakelijk voor de schade van [eiseres] . Dat is ook zo als [verweerster sub 2] er op het moment van verkoop van de wijnflessen gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat het wijngoed ( [bedrijfsnaam] ) en, als gevolg daarvan, ook [verweerster sub 1] er financieel weer bovenop zouden komen en [verweerster sub 1] daardoor ooit wel voldoende geld zou hebben om € 109.670,- aan [eiseres] te betalen, of in ieder geval met haar activa voldoende verhaal zou bieden. Als een vennootschap en haar bestuurder ter vergroting van de liquiditeit van de vennootschap gezamenlijk een misdrijf plegen, zoals verduistering, diefstal of oplichting, kan de bestuurder daarvan een zeer ernstig verwijt worden gemaakt. Het handelen van de bestuurder is dan zo ernstig, dat dit een uitzondering rechtvaardigt op het uitgangspunt dat voor zijn aansprakelijkheid moet vaststaan dat hij op het moment van het hem verweten handelen wist of behoorde te begrijpen dat het slachtoffer van zijn handelen schade zou lijden (zoals beschreven aan het slot van 3.12). 
      
    
    
      3.20.
      Omdat [verweerster sub 1] nog bestaat en zij in theorie [eiseres] nog kan betalen, moet voor aansprakelijkheid van [verweerster sub 2] ook nog vast staan dat [eiseres] (definitief) schade heeft geleden omdat haar vordering op [verweerster sub 1] niet meer als volwaardig kan worden beschouwd. Dat is hier het geval. Het is namelijk aannemelijk dat [verweerster sub 1] geen € 109.670,- (plus wettelijke rente) aan [eiseres] zal (kunnen) betalen omdat zij nauwelijks geld heeft, en dat zij onvoldoende verhaal biedt om de schade van [eiseres] volledig te vergoeden. Uit de stukken en de verklaring van [verweerster sub 2] tijdens de zitting volgt namelijk dat [verweerster sub 1] geen of weinig liquide middelen heeft. En tijdens de zitting heeft [verweerster sub 2] verklaard dat [verweerster sub 1] het hoofd boven water houdt door af en toe een doosje wijn te verkopen, en dat hij van plan is de activiteiten van [verweerster sub 1] te staken. Volgens [verweerster sub 2] heeft [verweerster sub 1] nog een handelsvoorraad ter waarde van ongeveer € 52.625,- en heeft [verweerster sub 1] , behalve de schuld aan [eiseres] , nog schulden aan derden ter hoogte van enkele duizenden euro’s. 
      
    
    
      3.21.
      Op [verweerster sub 2] rust op grond van de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de bewijslast van zijn stelling dat hij toestemming van [eiseres] ( [A] ) heeft gekregen om namens [verweerster sub 1] de wijnflessen te verkopen zonder deze eerst van [eiseres] terug te kopen tegen vergoeding van € 2,75 per fles. Wegens de hierna te bespreken omstandigheden heeft [verweerster sub 2] de schijn tegen, maar de rechtbank sluit niet uit dat hij wel toestemming van [A] heeft gekregen. [verweerster sub 2] krijgt daarom een bewijsopdracht. Dit wordt hieronder toegelicht.
      
    
    
      3.22.
      
        In zijn verweerschrift heeft [verweerster sub 2] aangevoerd dat hij op 2 november 2010 een 
        e-mail naar [A] heeft gestuurd, waarin hij toestemming heeft gevraagd om de wijnflessen te verkopen aan derden zonder deze eerst terug te kopen, en dat [A] die toestemming heeft verleend in een e-mail die op 5 november 2010 om 9.50 uur is verstuurd via een door [verweerster sub 2] genoemd mailadres. In die e-mail heeft [A] volgens [verweerster sub 2] geschreven: ‘Als het niet anders kan dan moet het dan maar.’ [verweerster sub 2] had de e-mails van 
        2 en 5 november 2010 niet als producties overgelegd. Hierna, enkele weken voor de zitting, heeft [eiseres] een productie overgelegd waaruit blijkt dat het door [verweerster sub 2] genoemde mailadres van [A] op 5 november 2010 nog niet bestond omdat het pas op 10 augustus 2011 is aangemaakt. Naar aanleiding daarvan heeft de rechtbank voorafgaand aan de zitting de advocaat van [verweerster sub 2] gevraagd de in het verweerschrift genoemde e-mails van 2 en 5 november 2010 over te leggen. Nog voor de zitting kreeg de rechtbank het bericht dat dit niet mogelijk was en dat sprake was van een vergissing. [eiseres] ( [A] ) heeft tijdens de zitting betwist dat hij ooit een e-mail aan [verweerster sub 2] heeft gestuurd waarin hij de door [verweerster sub 2] bedoelde toestemming heeft gegeven. 
      
      
    
    
      3.23.
      
        
          [verweerster sub 2] heeft tijdens de zitting verklaard dat de in zijn verweerschrift bedoelde 
        e-mails zijn verstuurd op 2 en 5 november 2011, dus een jaar na wat hij in zijn verweerschrift had aangevoerd. Daarbij gaf hij de volgende toelichting. Hij had al zijn oude 
        e-mails niet meer in zijn inbox, maar hij had ze wel gekopieerd en in een map bewaard. De data en tijdstippen van die e-mails kon hij in een papieren agenda nakijken. Hij heeft de tekst van de twee mails gekopieerd en dat naar zijn advocaat gestuurd, en bij het kopiëren had [verweerster sub 2] een vergissing gemaakt wat betreft het jaartal. De rechtbank vindt deze gestelde gang van zaken ongeloofwaardig, zowel in het geval dat [verweerster sub 2] bedoelt dat hij alleen de tekst van de mails, zonder de verzendgegevens, heeft gekopieerd, als in het geval dat hij de volledige mails, inclusief verzendgegevens, heeft gekopieerd. Het is namelijk niet logisch om alleen de tekst van e-mails te kopiëren, zónder ook de verzendgegevens te kopiëren, en om de verzendgegevens dan in een papieren agenda te noteren. Bovendien heeft [verweerster sub 2] geen stukken overgelegd waaruit dit blijkt. En als [verweerster sub 2] de volledige mails, inclusief verzendgegevens, heeft gekopieerd valt niet in te zien waarom [verweerster sub 2] zijn agenda moest raadplegen en ook niet waarom die e-mails niet in het geding zijn gebracht.
      
      
    
    
      3.24.
      
        Hoewel de wijnflessen op 2 februari 2009 eigendom zijn geworden van [eiseres] , bleven zij in opslag bij een bedrijf in [plaatsnaam 1] dat daarvoor door [verweerster sub 1] was ingeschakeld. In overeenstemming met de overeenkomst is dat bedrijf op de hoogte gesteld van het eigendomsrecht van [eiseres] . De strekking van die afspraak is dat [eiseres] zoveel mogelijk zekerheid kreeg dat [verweerster sub 1] haar verplichting, om de wijnflessen eerst tegen betaling van 
        € 109.670,- terug te kopen van [eiseres] voordat [verweerster sub 1] de wijnflessen aan derden verkoopt en levert, zou nakomen. Zoals hiervoor al aan de orde is gekomen (zie 2.4), heeft [verweerster sub 2] in strijd met die strekking de wijnflessen overgebracht naar een ander opslagbedrijf, zonder voorafgaande wetenschap en goedkeuring van [eiseres] ( [A] ). Dat heeft hij gedaan in 2009 of 2010, dus nog voor de beweerdelijke toestemming van [A] voor verkoop zonder terugkoop.
      
      
    
    
      3.25.
      Uit e-mails die in deze procedure zijn overgelegd blijkt dat [verweerster sub 2] jarenlang, in ieder geval vanaf 2015 tot en met eind 2018, tegen [A] heeft gezegd dat hij druk bezig was om namens [bedrijfsnaam] het wijngoed te verkopen, zodat een deel van de opbrengst (na aflossing van de hypotheek) zou kunnen worden gebruikt om [eiseres] te betalen. Ook in het verweerschrift van [verweerster sub 2] , dat op 17 mei 2019 is ingediend, staat dat [verweerster sub 2] er ‘tot nu toe’ niet in geslaagd is om het wijngoed in Spanje te verkopen. Tijdens de zitting verklaarde [verweerster sub 2] echter dat het wijngoed in opdracht van de bank/hypotheekhouder is geveild op 13 september 2018, dat de opbrengst van ruim € 490.000 geheel is geïncasseerd door de bank, en dat hij hiervan in oktober of november 2018 op de hoogte is gesteld door zijn zaakwaarnemer in Spanje. Dit is relevante informatie, die [verweerster sub 2] op grond van artikel 21 Rv (de waarheidsplicht) al in zijn verweerschrift had moeten melden. Als reden om deze informatie niet in het verweerschrift te noemen gaf [verweerster sub 2] op dat zijn zaakwaarnemer niet iedere week of maand contact met hem zoekt. Het ontgaat de rechtbank wat dit met het verzwijgen te maken heeft. Daarom gaat de rechtbank ervan uit dat [verweerster sub 2] in zijn verweerschrift de informatie over de veiling voor [eiseres] heeft verzwegen om haar zo lang mogelijk in de - onjuiste - veronderstelling te laten dat zij in de toekomst in ieder geval enig bedrag zou ontvangen. 
      
    
    
      3.26.
      
        Ondanks de in 3.22 tot en met 3.25 beschreven omstandigheden sluit de rechtbank niet uit dat [A] wel toestemming heeft gegeven. [verweerster sub 2] heeft dat in zijn e-mails van 
        7 juni 2014 en 18 februari 2018 (zie 3.18) tegenover [A] benadrukt, en aan de rechtbank zijn geen e-mails van [A] overgelegd waarin hij dat ontkent. Het is ook goed voorstelbaar dat [A] toestemming heeft gegeven, als [verweerster sub 2] hem heeft voorgespiegeld dat [bedrijfsnaam] en [verweerster sub 1] anders failliet zouden gaan. Daarnaast is niet gesteld of gebleken dat [A] tegen [verweerster sub 2] aangifte van diefstal/verduistering heeft gedaan.
      
      
    
    
      3.27.
      De rechtbank zal [verweerster sub 2] daarom opdragen te bewijzen dat hij toestemming van [eiseres] ( [A] ) heeft gekregen om namens [verweerster sub 1] de wijnflessen te verkopen zonder deze eerst van [eiseres] terug te kopen tegen vergoeding van € 2,75 per fles.
      
      
      
      
      
        
          Geen verjaring
        
      
      
    
    
      3.28.
      Als komt vast te staan dat [verweerster sub 2] géén toestemming van [A] heeft gekregen,  wordt relevant of de vordering van [eiseres] op [verweerster sub 2] is verjaard, zoals [verweerster sub 2] aanvoert. In dat geval kan [verweerster sub 2] namelijk toch niet worden verplicht om de schade van [eiseres] te vergoeden. Van verjaring van de rechtsvordering van [eiseres] op [verweerster sub 2] is echter geen sprake, omdat de verjaringstermijn van de vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid pas is gaan lopen op 20 september 2019, de dag na de zitting (zie artikel 3:310 lid 1 BW). Dit wordt hieronder toegelicht.
      
    
    
      3.29.
      Bekendheid met gedragingen van een bestuurder van een vennootschap die later de oorzaak van de schade blijken te zijn, betekent niet dat de verjaringstermijn een aanvang neemt, omdat het erop aankomt of de benadeelde met de schade bekend is geworden (zie Hoge Raad 14 november 2014, NJ 2015, 207). De eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon moet zo worden opgevat, dat het gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat (zie bijvoorbeeld Hoge Raad 31 maart 2017, NJ 2017, 165). 
      
    
    
      3.30.
      
        Vast staat dat [eiseres] ( [A] ) op enig moment voorafgaand aan de e-mail van 
        7 juni 2014 (zie 3.18) ervan op de hoogte is geraakt dat [verweerster sub 2] de wijnflessen (namens [verweerster sub 1] ) heeft verkocht. Om te kunnen spreken van schade die het gevolg is van het onrechtmatig handelen van een bestuurder van een vennootschap is echter niet alleen vereist dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt, maar ook dat deze onvoldoende verhaal biedt. De verjaringstermijn van een vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid gaat dus pas lopen nadat de benadeelde ermee bekend is geworden dat de vennootschap onvoldoende verhaal biedt.
      
      
    
    
      3.31.
      Tot de zitting van 19 september 2019 heeft [verweerster sub 2] [eiseres] ( [A] ) in de veronderstelling gelaten dat zij ooit door [verweerster sub 1] zou (kunnen) worden betaald (zie 3.16 en 3.25). Niet eerder dan door de verklaring die [verweerster sub 2] toen heeft afgelegd is het [eiseres] duidelijk geworden dat [verweerster sub 1] het bedrag ter hoogte van haar schadevergoedingsverplichting niet (of slechts gedeeltelijk) zal (kunnen) betalen en onvoldoende verhaal biedt. [eiseres] is dus pas tijdens de zitting daadwerkelijk bekend geworden met haar schade als gevolg van het handelen van [verweerster sub 2] als bestuurder van [verweerster sub 1] .
      
      
        
          Tussenconclusie
        
      
      
    
    
      3.32.
      De rechtbank kan nog niet vaststellen of [verweerster sub 2] als bestuurder aansprakelijk is voor de schade van [eiseres] . [verweerster sub 2] krijgt een bewijsopdracht.
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      3.33.
      De vordering van [eiseres] op [verweerster sub 2] tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten wordt afgewezen, wat de uitkomst van de bewijsopdracht ook zal zijn. Hiervoor gelden dezelfde redenen als voor de soortgelijke vordering op [verweerster sub 1] (zie 3.7).
      
      
        
          Overige beslissingen
        
      
      
    
    
      3.34.
      
        Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden.
        
          4.	De beslissing
        
      
      
      
        De rechtbank
      
      
      
        
          met betrekking tot [verweerster sub 1] :
        
      
      
    
    
      4.1.
      veroordeelt [verweerster sub 1] om aan [eiseres] te betalen € 109.670,-, te vermeerderen met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) over dit bedrag, vanaf 3 februari 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt [verweerster sub 1] in de proceskosten van [eiseres] , tot op heden begroot op € 7.545,06,
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt [verweerster sub 1] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [eiseres] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - € 157,- aan salaris van de advocaat, - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,- aan salaris advocaat en met de explootkosten van betekening van het vonnis,
      
    
    
      4.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      4.5.
      wijst de vorderingen voor het overige af,
      
      
        
          met betrekking tot [verweerster sub 2] :
        
      
      
    
    
      4.6.
      draagt [verweerster sub 2] op om te bewijzen dat hij toestemming van [eiseres] ( [A] ) heeft gekregen om namens [verweerster sub 1] de wijnflessen te verkopen zonder deze eerst van [eiseres] terug te kopen tegen vergoeding van € 2,75 per fles,
      
    
    
      4.7.
      bepaalt dat [verweerster sub 2] uiterlijk 30 oktober 2019 de rechtbank moet meedelen of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,
      
    
    
      4.8.
      bepaalt dat [verweerster sub 2] , indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken uiterlijk op 30 oktober 2019 in het geding moet brengen,
      
    
    
      4.9.
      bepaalt dat [verweerster sub 2] , indien hij getuigen wil laten horen, uiterlijk 30 oktober 2019 de namen van de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden december 2019 tot en met maart 2020 moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
      
    
    
      4.10.
      bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. J.K.J. van den Boom in het gerechtsgebouw te Utrecht aan het Vrouwe Justitiaplein 1,
      
    
    
      4.11.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2019. Het is digitaal ondertekend op het voorblad.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        Coll: MW/HB