ECLI:NL:GHSHE:2016:3097, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-07-2016, 200.161.263_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Overeenkomst van borgtocht? O.d. van bestuurder rechtspersoon die verplichtingen jegens een crediteur niet nakomt? Onvoldoende feiten voor een en ander gesteld.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.161.263/01
    
    
    
      
        arrest van 19 juli 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
      
        
        
          [Maatschap] Advocaten & Mediators,gevestigd te [vestigingsplaats] ,appellante, hierna aan te duiden als [appellante] ,advocaat: mr. B. Vertogen te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
               [geïntimeerde] ,
      
             wonende te [woonplaats] ,
             geïntimeerde,
             hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
             advocaat: mr. G. Hagens te Berghem,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 19 september 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 25 juni 2014, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/272027/HA ZA 13-844)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met een productie;
      
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie van antwoord met een productie;
      
      
        de akte van [appellante] met een productie.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      a. a)	Tussen [appellante] en Beleggings- en Beheermaatschappij Investment BV (hierna: BBM te noemen) bestond een overeenkomst van opdracht in het kader waarvan advocaten verbonden aan [appellante] juridische werkzaamheden verrichtten voor c.q. bijstand verleenden aan BBM. 
      
      b)	Door [appellante] is aan BBM bij facturen gedateerd 23 september 2011 tot en met 22 mei 2012 in totaal een bedrag van € 34.548,56 in rekening gebracht. BBM heeft dit bedrag niet betaald.
      
      c)	[geïntimeerde] was bestuurder en (middellijk) aandeelhouder van BBM. Hij heeft sinds in elk geval de jaren negentig van de vorige eeuw in die hoedanigheid veelvuldig samengewerkt met mr. [juridisch adviseur] als juridisch adviseur, die tot omstreeks 2012 verbonden was aan [appellante] . 
      
      d)	In 2006 is [geïntimeerde] als bestuurder naar de achtergrond getreden. Een zekere [bestuurder BBM] werd toen bestuurder van BBM.
      
      e)	In november 2011 heeft [geïntimeerde] , nadat hij een kapitaalinjectie had gedaan in de onderneming en een procedure had gevoerd voor de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam, wederom het bestuurderschap van BBM van [bestuurder BBM] overgenomen. 
      
      f)	Bij de procedure voor de Ondernemingskamer werd [geïntimeerde] bijgestaan door [appellante] in de persoon van mr. [advocaat] , die sinds ongeveer 2009 namens [appellante] werkzaamheden verrichtte voor BBM. Mr. [advocaat] heeft onder meer borgstellingsovereenkomsten tussen [geïntimeerde] en de Rabobank opgesteld. 
      
      g)	Niet lang nadat [geïntimeerde] opnieuw bestuurder van BBM was geworden bleek dat een doorstart van de onderneming van Bremi Telectronica Industrie B.V. (hierna te noemen Bremi) mislukte. Op 10 april 2012 is Bremi failliet verklaard. Deze mislukking had ook voor BBM, die feitelijk geen eigen werkzaamheden verrichtte en haar inkomsten verkreeg uit de verhuur van bedrijfspanden en die vorderingen had op andere vennootschappen, financiële problemen tot gevolg.
      
      h)	[geïntimeerde] heeft voor 2012 regelmatig vanaf zijn privérekening bedragen aan [appellante] betaald die door [appellante] aan BBM gefactureerd waren.
      
    
    
      3.2.
      
        [appellante] heeft [geïntimeerde] in rechte betrokken en onder meer betaling gevorderd van het onder 3.1.b genoemde bedrag van € 34.548,56. [appellante] heeft, na eiswijziging, aan haar vordering primair ten grondslag gelegd dat zij met [geïntimeerde] een overeenkomst van borgtocht heeft gesloten op grond waarvan [geïntimeerde] verplicht is de verbintenissen van BBM jegens [appellante] na te komen, dan wel dat [geïntimeerde] zich als hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden die verbintenissen na te komen. Subsidiair heeft [appellante] gesteld dat [geïntimeerde] als bestuurder van BBM een onrechtmatige daad heeft gepleegd omdat hij, ondanks vele toezeggingen zijnerzijds, niet gezorgd heeft dat de door BBM aan [appellante] verschuldigde bedragen voldaan werden, terwijl BBM voor de vordering van [appellante] geen verhaal biedt. Volgens [appellante] treft [geïntimeerde] in dit verband een ernstig persoonlijk verwijt.
      
    
    
      3.3.
      
        [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
      
    
    
      3.4.
      De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen van [appellante] afgewezen. De rechtbank oordeelde dat a) uit de stellingen van [appellante] geen hoofdelijk medeschuldenaarschap van [geïntimeerde] naast BBM kan worden afgeleid, dat b) [appellante] het bestaan van een overeenkomst van borgtocht tussen partijen onvoldoende heeft onderbouwd hetgeen c) ook geldt voor de door [appellante] gestelde (bestuurders)aansprakelijkheid van [geïntimeerde] ex artikel 6:162 BW.
      
    
    
      3.5.
      
        [appellante] heeft geen grieven gericht tegen het tussenvonnis van 22 januari 2014. Zij zal daarom in het beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk verklaard worden. Evenmin heeft [appellante] grieven gericht tegen oordeel a) van de rechtbank in het eindvonnis van 25 juni 2014. Dit punt is daarom in hoger beroep niet aan de orde.
      
    
    
      3.6.
      De eerste zes grieven van [appellante] richten zich tegen oordeel b) van de rechtbank dat [appellante] de primaire grondslag van de vordering, de overeenkomst van borgtocht die [geïntimeerde] betwist met [appellante] te hebben gesloten, onvoldoende heeft onderbouwd.
      
      
        3.6.1.
        Het hof stelt voorop dat borgtocht de overeenkomst is waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen (artikel 7:850 lid 1 BW)
        
      
      
        3.6.2.
        Allereerst constateert het hof in dit verband dat [appellante] , noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep, een concreet moment heeft genoemd waarop tussen partijen mondeling wilsovereenstemming zou zijn bereikt over een borgstelling door [geïntimeerde] met betrekking tot de verbintenis van BBM tot betaling van het bedrag van € 34.548,56, voortvloeiend uit de facturen in de periode van 23 september 2011 tot en met 22 mei 2012. [appellante] stelt immers in de toelichting op de grieven dat de mondelinge overeenkomst reeds in de jaren negentig is gesloten en dat het exacte moment door haar niet gegeven kan worden. Aldus lijkt [appellante] te betogen dat [geïntimeerde] zich in de jaren negentig ook voor toekomstige verbintenissen van BBM borg heeft gesteld, als bedoeld in artikel 7:851 lid 2 BW. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] evenwel onvoldoende aangevoerd waaruit kan volgen dat en wanneer [geïntimeerde] zich (ook) borg heeft gesteld voor de nakoming door BBM van de verbintenis tot betaling van de werkzaamheden van [appellante] in 2011/2012. Bij dit oordeel betrekt het hof het tijdsverloop tussen de jaren negentig en 2011, het jaar waarin kennelijk de (eerste) werkzaamheden voor BBM zijn verricht waarvan [appellante] thans betaling vordert. [geïntimeerde] is immers in die periode teruggetreden als bestuurder, is als zodanig opgevolgd door [bestuurder BBM] en is later weer aangetreden als bestuurder van BBM. Gelet hierop had het op de weg van [appellante] gelegen duidelijk te maken dat en wanneer (wederom) een overeenkomst van borgtocht tussen partijen is gesloten.
        
      
      
        3.6.3.
        Voorts betoogt [appellante] in de toelichting op de grieven dat [geïntimeerde] bij herhaling de overeenkomst mondeling heeft bekrachtigd en daaraan ook uitvoering heeft gegeven. [appellante] verwijst naar een e-mail van 26 oktober 2010 waarin [geïntimeerde] aan mr. [juridisch adviseur] schrijft dat hij, kort gezegd, de openstaande posten van [appellante] voor zijn rekening zal nemen en naar een e-mail van 14 april 2011 waarin [geïntimeerde] schrijft dat de facturen van BBM naar vermogen zullen worden voldaan. Naar het oordeel van het hof kan uit deze verklaringen van [geïntimeerde] evenwel onvoldoende duidelijk worden afgeleid dat [geïntimeerde] borg wilde staan voor de thans aan de orde zijnde verbintenissen van BBM. Deze verklaringen passen immers ook in het verweer van [geïntimeerde] dat inhoudt dat hij deze aflegde als bestuurder van BBM en niet als privépersoon. Datzelfde geldt voor de stelling van [appellante] in de memorie van grieven sub 10 inhoudende dat [geïntimeerde] in een gesprek met mr. [advocaat] op 18 april 2012 zou hebben verklaard dat de eerdere (betalings)toezeggingen een persoonlijke garantie betroffen. Een borgstelling door [geïntimeerde] in privé valt hieruit, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet af te leiden.Hetzelfde heeft te gelden voor de e-mailcorrespondentie tussen mr. [advocaat] en [geïntimeerde] van 25 april 2012, waaruit niet meer kan worden afgeleid dan dat mr. [advocaat] gezien de lange samenwerkingsrelatie tussen [appellante] en BBM en de persoonlijke toezeggingen van [geïntimeerde] “dat alles goed zou komen” de gang van zaken betreurt. Mr. [advocaat] schreef vervolgens “Ik heb je toen op de man af gevraagd of je nog steeds persoonlijk garant stond. Dat was zo. (…) Ook je terughoudendheid (afwijzing) om mondelinge toezeggingen om te zetten in schriftelijke toezeggingen (…) betreur ik. (…) Ik ga ervanuit dat je het gesprek met (…) ons hervat (…)Zoals gezegd schort ik in afwachting daarvan alle werkzaamheden op (…)” Het antwoord van [geïntimeerde] ( “Ik begrijp je reactie”) kan niet anders beschouwd worden dan als een antwoord op de aangekondigde opschorting van de werkzaamheden en, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet als een instemming met de stelling van mr. [advocaat] dat [geïntimeerde] had gezegd dat hij persoonlijk garant stond.
        
      
      
        3.6.4.
        Dat [geïntimeerde] voorts, zoals [appellante] stelt, regelmatig vanaf zijn privérekening bedragen namens BBM aan [appellante] heeft voldaan, wijst naar het oordeel van het hof, noch op zichzelf noch in combinatie met de onder 3.6.2. en 3.6.3. behandelde feiten, voldoende dwingend op het bestaan van een overeenkomst van borgtocht. [geïntimeerde] heeft immers onweersproken gesteld dat deze betalingen later met BBM verrekend werden. Ook op dit punt is het hof met de rechtbank van oordeel dat veeleer sprake is van gedragingen van [geïntimeerde] als bestuurder van BBM.
        
      
      
        3.6.5.
        Aldus heeft [appellante] ook naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten gesteld die, indien bewezen, kunnen leiden tot de conclusie dat tussen partijen een overeenkomst is gesloten als door [appellante] aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. Bij dit alles betrekt het hof nog dat [appellante] , die eerder schriftelijke overeenkomsten van borgtocht tussen [geïntimeerde] en de Rabobank heeft opgesteld, geen verklaring heeft gegeven voor het achterwege blijven van een dergelijke schriftelijke overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellante] .
        
      
      
        3.6.6.
        Aan het bewijsaanbod van [appellante] gaat het hof, gelet op al het voorgaande, als niet relevant voorbij. De grieven 1 tot en met 6 falen.
        
      
    
    
      3.7.
      Nu er in rechte van uitgegaan moet worden dat partijen geen overeenkomst van borgtocht hebben gesloten heeft [appellante] bij de behandeling van grief 7, die ziet op het ontbreken van toestemming van de echtgenote van [geïntimeerde] voor het aangaan van een dergelijke overeenkomst, geen belang.
      
    
    
      3.8.
      
        Subsidiair baseert [appellante] de vorderingen op een onrechtmatige daad van [geïntimeerde] als bestuurder van BBM. Grief 8 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] ook in dit verband onvoldoende feiten heeft gesteld.
      
      
        3.8.1.
        Voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon is onder meer vereist dat die bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt van zijn handelwijze, waardoor een derde schade lijdt. 
        
      
      
        3.8.2.
        Dat [geïntimeerde] steeds, als bestuurder van BBM, betalingstoezeggingen aan [appellante] heeft gedaan die door het faillissement van Bremi niet konden worden nagekomen, is naar het oordeel van het hof volstrekt onvoldoende om te concluderen tot de aanwezigheid van een dergelijk verwijt. 
        
      
      
        3.8.3.
        
          [appellante] stelt voorts bij memorie van grieven sub 50 dat [geïntimeerde] wist althans moest weten dat de, door [geïntimeerde] toegelaten,  handelwijze van BBM tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen (naar het hof aanneemt: jegens [appellante] ) niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de schade van [appellante] . [appellante] onderbouwt deze stelling evenwel niet, althans volstrekt onvoldoende, met feiten.Datzelfde geldt voor de stelling van [appellante] bij memorie van grieven sub 51, inhoudende dat [geïntimeerde] namens BBM verplichtingen (naar het hof aanneemt: jegens [appellante] ) is aangegaan, terwijl hij wist althans moest weten dat dat BBM deze verplichtingen niet zou kunnen nakomen en voor de daardoor door [appellante] geleden schade geen verhaal zou bieden. Dat [geïntimeerde] in 2010 (zie punt 3.6.3.) aan [appellante] heeft gemeld dat hij de op dat moment openstaande posten van [appellante] voor zijn rekening zal nemen, impliceert niet dat hij op dat moment moest weten dat BBM later, namelijk vanaf 2011, jegens [appellante] aangegane verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Dit geldt te meer nu het faillissement van Bremi, waardoor BBM onweersproken betalingsproblemen kreeg, pas in 2012 is uitgesproken.
        
      
      
        3.8.4.
        Ook grief 8 faalt.
        
      
    
    
      3.9.
      Grief 9 faalt eveneens. Nu de rechtbank gelet op al het voorgaande terecht de vordering van [appellante] in hoofdsom heeft afgewezen is ook de vordering ter zake van buitengerechtelijke incassokosten terecht afgewezen. 
      
    
    
      3.10.
      Ook grief 10, die betrekking heeft op de proceskosten in eerste aanleg, faalt. [appellante] is als de in het ongelijk gestelde partij terecht in de proceskosten veroordeeld.	
      
    
    
      3.11.
      De slotsom luidt dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Op verzoek van [geïntimeerde] zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1
      verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in het beroep tegen het vonnis van 22 januari 2014;
      
    
    
      4.2.
      bekrachtigt het eindvonnis van 25 juni 2014 waarvan beroep;
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 308,-- aan verschotten en op € 1.158,-- aan salaris advocaat;
    
    
      4.4.
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, C.W.T. Vriezen en W.J.J. Beurskens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 juli 2016.
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer