ECLI:NL:GHARL:2013:9446, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-12-2013, 200.122.196-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-12-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Toetsing door gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden ingevolge HR 13 september 2013, ECLI:NL:2013:691 aan Richtlijn 93/13 van een beding in algemene voorwaarden van een (mobiele) telefoonabonnement.
      
      Het hof oordeelt dat de desbetreffende bepaling, inhoudend dat de contractant, indien de telefoonmaatschappij de overeenkomst tijdens de toepasselijke minimumduur ontbindt op grond van artikel 2:8 lid 7, verplicht is de desbetreffende periodieke vergoedingen voor de door hem afgenomen diensten over de nog resterende periode van de minimumduur te voldoen, oneerlijk is. Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich (ter comparitie) uit te laten over de consequenties van een en ander voor hun stellingen en verweren.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
    
  
  
    locatie Leeuwarden
  
  
    afdeling civiel recht
  
  
    zaaknummer gerechtshof 200.122.196/01
    (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 614956 CV 12-8913)
  
  
    
      arrest van de eerste kamer van 10 december 2013 
    
  
  
    in de zaak van
  
  
    
      
        [appellant],
    
    wonende te [woonplaats],
    appellant,
    in eerste aanleg: gedaagde,
    hierna: [appellant],
    advocaat: mr. E.V. Brunings, kantoorhoudend te Amsterdam,
  
  
    tegen
  
  
    
      Lindorff B.V.,
    
    gevestigd te Zwolle,
    geïntimeerde,
    in eerste aanleg: eiseres,
    hierna: Lindorff,
    advocaat: mr. A.E. Koster, kantoorhoudend te Den Helder.
  
  
    
      Het geding in hoger beroep 
    
  
  
    1.1 Het hof beschouwt het tussenarrest van 7 mei 2013 als hier herhaald en ingelast. 
    1.2 Nadien is het verloop van de procedure is als volgt:
  
  - de comparitie van partijen op 13 mei 2013, waarin blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal geen onderlinge regeling is bereikt,
  - de memorie van grieven (met producties) en
  - de memorie van antwoord (met producties).
  
    1.3 Vervolgens heeft Lindorff de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
  
  
    1.4 De vordering van [appellant] luidt:
     "Redenen waarom [appellant] uw hof verzoekt om het vonnis van Rechtbank Zwolle-Lelystad van 7 november 2012 met kenmerk 614956 / CV EXPL 12-8913 te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat [appellant] een bedrag van € 1.983,11 aan hoofdsom aan Lindorff is verschuldigd, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 25 juni 2012 tot aan de dag van algehele voldoening, een en ander met veroordeling van Lindorff in de kosten van de procedure in beide instanties, althans dat de proceskosten in beide instanties tussen partijen worden gecompenseerd".
  
  
    
      De nadere beoordeling
    
  
  
    
      2De tussen partijen vaststaande feiten
    
    
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans onvoldoende (gemotiveerd) weersproken en op grond van de overgelegde stukken, voor zover niet bestreden, staan de volgende feiten tussen partijen vast. 
    
    
    
      2.1
      In januari 2009 heeft [appellant] twee telefoonabonnementen met KPN B.V. h.o.d.n. Hi dan wel met KPN Mobile The Netherlands B.V. (hierna verder te noemen: KPN) voor minimaal twee jaren  afgesloten, welke overeenkomsten op 5 mei 2009 door KPN zijn beëindigd wegens wanbetaling. 
    
    
      2.2
      
        [appellant] heeft één of meer facturen, betrekking hebbend op voormelde abonnementsperiode tussen januari 2009  en 5 mei 2009, onbetaald gelaten.
    
    
      2.3
      Op voormelde overeenkomsten zijn desbetreffende algemene voorwaarden van vóór 2009 van toepassing. 
    
    
      2.4
      Op 31 oktober 2010 heeft KPN de desbetreffende vordering jegens [appellant] aan Lindorff gecedeerd. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing van de kantonrechter
    
    
      3.1
      Lindorff heeft veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van € 2.750,65, te vermeerderen met wettelijke rente over € 2.196,64 vanaf de dag van inleidende dagvaarding alsmede met buitengerechtelijke incassokosten ad € 300,- en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
      
    
    
      3.2
      Na verweer van [appellant] heeft de kantonrechter de vordering, behoudens de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, derhalve voor een bedrag van € 2.450,-, vermeerderd met de wettelijke rente over € 2.196,64 vanaf 25 juni 2012 tot aan de dag der algehele voldoening, toegewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing
    
    
      4.1
      Met de (niet genummerde) grieven richt [appellant] zich tegen de omvang van het bedrag waarin hij in eerste aanleg is veroordeeld. Volgens [appellant] is (1) de korting van 25% op grond van het rapport “Ambtshalve toetsing van het consumentenrecht” ten onrechte slechts berekend over een (abonnements)bedrag van € 804,12, terwijl deze korting volgens hem ingevolge voormeld rapport moet worden berekend over het bedrag van € 1.658,24, zijnde het bedrag aan afkoopsom wegens vroegtijdige beëindiging van voormelde twee overeenkomsten. Aldus kan [appellant] tot geen hoger bedrag worden veroordeeld dan (75% x 1.658,24 = € 1.243,68 + het restant ad (2.397,67 – 1.658,24=) € 739,43) =) € 1.983,11aan hoofdsom. Bijgevolg is (3) de wettelijke rente ten onrechte niet over dit laatste bedrag berekend. Voor zover schadevergoeding is gevorderd (en toegewezen, hof) is [appellant] (2) deze niet verschuldigd, aangezien de desbetreffende algemene voorwaarden waarop dit is gegrond, te weten artikel 2:8 lid 7, 8 en 9, onredelijk bezwarend zijn. Voorts is hij (4) ten onrechte in de proceskosten veroordeeld. De strekking hiervan is dat Lindorff in de proceskosten in beide instanties moet worden veroordeeld, althans dat deze proceskosten tussen partijen dienen te worden gecompenseerd. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
      
    
    
      4.2
      
        In HR 13 september 2013, ECLI:NL:2013:691 heeft de Hoge Raad in de kern het volgende overwogen:
        3.6.3
        
          Het vorenstaande brengt voor het Nederlandse recht mee dat de appelrechter is gehouden ambtshalve na te gaan of een beding uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk is, ook indien hij daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden. Volgens het Nederlands appelprocesrecht behoort de rechter immers recht van openbare orde in beginsel ook toe te passen buiten het door de grieven ontsloten gebied, met dien verstande dat hij de grenzen van de rechtsstrijd van partijen dient te respecteren. Hij is dus niet tot dit onderzoek gehouden als tegen de toe- of afwijzing van de desbetreffende vordering in hoger beroep niet is opgekomen en hij derhalve als appelrechter niet bevoegd is om over die vordering een beslissing te geven. 
        
      
      
        
        
          
            Richtlijn 93/13 is niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlandse rechtsorde. Een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt echter mee dat de Nederlandse rechter op grond van art. 6:233 BW gehouden is het hiervoor bedoelde onderzoek ambtshalve te verrichten ingeval Richtlijn 93/13 die verplichting meebrengt. 
          
        
      
      
        
        
          
            In dit verband is van belang dat uit art. 6 lid 1 van Richtlijn 93/13 de verplichting van de Lidstaten voortvloeit om een oneerlijk beding niet-bindend te oordelen. Het HvJEU heeft deze bepaling aldus uitgelegd dat de nationale rechter die heeft vastgesteld dat een beding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten (HvJEU 30 mei 2013, C-488/11 (Asbeek Brusse en De Man Garabito), punt 55-60). 
          
        
      
      
        
        
          
            Voor het Nederlandse recht betekent het vorenstaande dat indien de rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13, hij gehouden is het beding te vernietigen. 
          
        
      
    
    
      
      
        
          Hetgeen hiervoor in 3.5.1-3.7.3 is overwogen ten aanzien van de rechterlijke taak, lijdt uitzondering indien de consument zich ertegen verzet dat de rechter een contractueel beding dat hij oneerlijk oordeelt, buiten toepassing laat (HvJEU 30 mei 2013, C-488/11 (Asbeek Brusse en De Man Garabito), punt 49). 
        
      
      
        
        
          
            De Hoge Raad ziet aanleiding om met betrekking tot de gehoudenheid tot ambtshalve onderzoek nog het volgende te overwegen. Indien de rechter over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van Richtlijn 93/13 valt en een beding bevat dat oneerlijk is in de hiervoor genoemde zin, dient hij daarnaar onderzoek te doen, ook indien daarop gerichte stellingen niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd. Dit geldt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, wat het laatste betreft met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.6.3 is overwogen.
          
          
            Staan de relevante feiten niet alle vast, dan zal de rechter de instructiemaatregelen moeten nemen die in dit verband nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn 93/13 te verzekeren, wat betreft zowel de toepasselijkheid van die richtlijn, als de mogelijke oneerlijkheid van het beding.
          
          
            De rechter dient het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen. Hij dient partijen in de gelegenheid te stellen zich over een en ander uit te laten en, zo nodig, hun stellingen daaraan aan te passen."
          
        
        
      
    
    
      4.3
      Ingevolge dit arrest zal het hof eerst de inhoud van artikel 2:8 lid 7, 8 en 9 moeten toetsen op oneerlijkheid. Krachtens artikel 2:8 lid 8 is de contractant, indien Hi de overeenkomst tijdens de toepasselijke minimumduur ontbindt op grond van artikel 2:8 lid 7, verplicht de in artikel 1:12 bedoelde periodieke vergoedingen voor de door hem afgenomen diensten over de nog resterende periode van de minimumduur te voldoen. Het hof acht deze bepaling oneerlijk. De vordering van Lindorff kan er dus niet op worden gebaseerd. De leden 7 en 9 van artikel 2:8 acht het hof niet oneerlijk. 
      
    
    
      4.4
      In verband met dit oordeel zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de consequenties van een en ander voor hun stellingen en verweren. Het hof zal daartoe een comparitie van partijen gelasten. Deze comparitie zal tevens worden benut om te bezien of partijen een onderlinge regeling kunnen treffen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        bepaalt dat [appellant] in persoon en Lindorff  vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en bevoegd is tot het aangaan van een schikking samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. L. Groefsema, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip opdat kan worden onderzocht of partijen het met elkaar eens kunnen worden;
      
      
      
        bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden januari, februari en maart 2014 zullen opgeven op dinsdag 7 januari 2014, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. L. Groefsema, mr. H. de Hek en mr. R.E. Weening en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 10 december 2013.