ECLI:NL:GHSGR:2011:BP6129, Gerechtshof 's-Gravenhage, 01-02-2011, 105.006.711-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: overheidsgaranties; strijd met Europees verbod op staatssteun; nietigheid garanties.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer	: 105.006.711/01
      Rolnummer (oud)	: 07/846
      Rolnummer rechtbank	: HA ZA 05-107
    
    
    arrest van de eerste civiele kamer d.d. 1 februari 2011
    
    inzake
    
    
      COMMERZ NEDERLAND N.V. (voorheen genaamd: COMMERZBANK (NEDERLAND) N.V.),
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      hierna te noemen: Commerz,
      advocaat: mr. E. Grabandt te ’s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      HAVENBEDRIJF ROTTERDAM N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: HbR,
      advocaat: mr. J.N. de Blécourt te Amsterdam.
    
    
    
    Het geding
    
    Voor het verloop van het geding tot aan ’s hofs arrest van 20 oktober 2009 verwijst het hof naar dat arrest. Vervolgens heeft HbR een memorie van antwoord (met producties) genomen waarin de door Commerz aangevoerde grieven worden bestreden. Op 22 november 2010 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, Commerz door mrs. A. van Hees en R. Wesseling, advocaten te Amsterdam, en HbR door mrs. J.N. de Blécourt en E.H. Pijnacker Hordijk, eveneens advocaten te Amsterdam, telkens aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s. Beide partijen hebben bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht, onder meer bestaande uit kopieën van aangehaalde jurisprudentie en beschikkingen van de Europese Commissie (deels nagezonden). Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. 
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Feiten
    
    1.1	In hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
    
    1.2	Commerz heeft bij overeenkomst van 5 november 2003 een kredietfaciliteit van € 25 miljoen ter beschikking gesteld aan RDM Vehicles B.V. (hierna: RDM Vehicles). Dit krediet (hierna: het Vehicles-krediet) was bedoeld voor de financiering van de productie van een pantservoertuig (de “Fennek”). Op 5 november 2003 heeft [A] (hierna: [A]), de directeur van het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam (hierna: GHR), een tak van dienst van de gemeente Rotterdam (hierna: de Gemeente), een garantie ondertekend waarin GHR zich jegens Commerz garant stelde voor de nakoming van de verplichtingen van RDM Vehicles uit hoofde van het Vehicles-krediet. 
    
    1.3	Met ingang van 1 januari 2004 is het havenbedrijf verzelfstandigd, in die zin dat de voormalige tak van dienst is ingebracht in een naamloze vennootschap, HbR, waarvan de Gemeente enig aandeelhouder is. Op 4 juni 2004 heeft [A], bestuurder van HbR, ten behoeve van Commerz een (nieuwe) garantie voor het Vehicles-krediet ondertekend, waar tegenover Commerz afstand heeft gedaan van haar rechten uit de namens HBR verstrekte garantie. 
    
    1.4	Aan Commerz zijn door het advocatenkantoor [B]  legal opinions gedateerd op 10 november 2003 en 4 juni 2004 uitgebracht, waarin onder meer wordt verklaard dat, onder de in die opinies vermelde beperkingen en aannames, de door [A] namens GHR en HbR ondertekende garanties voor het Vehicles-krediet “constitute valid, binding and enforceable obligations” van de verstrekker van de garantie.
    
    1.5	Commerz heeft bij overeenkomst van 27 februari 2004 een kredietfaciliteit van € 7,2 miljoen ter beschikking gesteld aan RDM Finance I B.V. (hierna: RDM I). Dit krediet (hierna: het RDM I-krediet) was bedoeld voor de financiering van het “MOBAT/JORDAN” project, dat wil zeggen de financiering van orders voor oorlogsmateriaal aan RDM Technology B.V. 
    
    1.6	Commerz heeft bij overeenkomst van eveneens 27 februari 2004 een kredietfaciliteit van € 6,4 miljoen ter beschikking gesteld aan RDM Finance II B.V. (hierna: RDM II). Dit krediet (hierna: het RDM II-krediet) was bedoeld voor de financiering van het “PzH 2000 NL” project, dat wil zeggen de financiering van orders voor oorlogsmateriaal aan RDM Technology B.V.  
    
    1.7	Op 2 maart 2004 heeft [A] namens HbR twee garanties ondertekend, waarin HbR zich jegens Commerz garant stelde voor de nakoming van de verplichtingen van RDM I en RDM II uit hoofde van respectievelijk het RDM I-krediet en het RDM II-krediet. Met betrekking tot deze garanties heeft [advocatenkantoor B] op 3 maart 2004 (de in de aanhef vermelde datum van 3 maart  2003 beschouwt het hof als een kennelijke verschrijving) aan Commerz een met de eerdere opinies vergelijkbare legal opinion uitgebracht. 
    
    1.8	Bij brief van 20 augustus 2004 aan RDM Vehicles heeft Commerz het Vehicles-krediet  opgezegd en aflossing van het onder het krediet openstaande bedrag verlangd. Aangezien geen betaling is gevolgd heeft Commerz HbR onder de voor het krediet verstrekte garantie aangesproken en betaling van € 19.843.541,80 (te vermeerderen met de contractuele dagrente van € 2.286,84 vanaf 15 oktober 2004) verlangd. HbR heeft niet betaald.
    
    1.9	Bij brieven van 29 april 2004 aan RDM I en RDM II heeft Commerz het RDM I-krediet en het RDM II-krediet opgezegd en aflossing van het onder deze kredieten openstaande bedragen verlangd. Aangezien geen betaling is gevolgd heeft Commerz HbR onder de voor de kredieten verstrekte garanties aangesproken en betaling verlangd van € 4.869, te vermeerderen met de contractuele dagrente van € 0,57 vanaf 15 oktober 2004 (voor RDM I) en € 14.538,24, te vermeerderen met de contractuele dagrente van € 1,71 vanaf 15 oktober 2004 (voor RDM II). Ook deze bedragen heeft HbR niet betaald.
    
    1.10	Waar hierna over “de garanties” wordt gesproken wordt gedoeld op de hiervoor genoemde, door [A] namens HbR ondertekende garanties. Met de term “kredieten” wordt gedoeld op het Vehicles-krediet, het RDM I –krediet en het RDM II-krediet. RDM Vehicles, RDM I en RDM II zullen tezamen ook worden aangeduid als de “RDM-vennootschappen”.
    
    2.  Kern van het geschil
    
    2.1	Commerz vorderde in deze procedure aanvankelijk betaling van de hiervoor onder 1.8 en 1.9 genoemde bedragen, vermeerderd met de kosten voor externe juridische bijstand. Deze vordering heeft de rechtbank afgewezen, omdat zij, samengevat, van oordeel is dat de garanties als staatssteun hadden moeten worden aangemeld bij de Europese Commissie en dat, nu dat niet is gebeurd, de garanties op grond van art. 3:40 lid 2 BW nietig zijn. In hoger beroep heeft Commerz haar vordering vermeerderd door te vorderen dat HbR wordt veroordeeld primair om de hiervoor onder 1.8 en 1.9 genoemde bedragen te voldoen, subsidiair om deze bedragen te voldoen als schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen van HbR en meer subsidiair om aan Commerz drie nieuwe garanties te verstrekken na deze bij de Europese Commissie te hebben aangemeld, ter vervanging van de drie eerder verstrekte garanties, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.
    
    2.2	HbR heeft de vorderingen bestreden. Haar hoofdargument is dat de garanties nietig zijn omdat zij zijn afgegeven in strijd met de regels van de Europese Unie inzake staatssteun. De garanties vormen volgens HbR steunmaatregelen in de zin van art. 87 lid 1 (oud) EG (thans en hierna: art. 107 VWEU, hof). Nu deze niet op de voet van art. 88 lid 3 (oud) EG (thans en hierna: art. 108 VWEU, hof) bij de Commissie zijn aangemeld, gaat het om verboden staatssteun. Naar Nederlands recht betekent dit dat de garanties nietig zijn, aldus HbR. 
    
    3. Vormen de garanties staatssteun
    
    3.1	Het hof zal eerst onderzoeken of de garanties als staatssteun in de zin van art. 107 lid 1 VWEU moeten worden beschouwd. Om als staatssteun te kunnen worden beschouwd moet (cumulatief) voldaan zijn aan de volgende vier vereisten:
    
    a.	het gaat om een maatregel van een lidstaat of (rechtstreeks of zijdelings) met staatsmiddelen bekostigd, die aan die lidstaat kan worden toegerekend;
    
    b.	de maatregel houdt een begunstiging in van een bepaalde onderneming;
    
    c.	de maatregel vervalst de mededinging of dreigt deze te vervalsen;
    
    d.	de maatregel beïnvloedt het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig.
    
    3.2	Commerz heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de garanties zijn afgegeven ter nakoming van een verplichting die voortvloeit uit een door RDM Holding N.V. en GHR op 28 december 2002 gesloten overeenkomst. In deze overeenkomst (hierna: de ‘duikbotenovereenkomst’), waarvan HbR het bestaan dan wel de rechtsgeldigheid in twijfel trekt, verbindt RDM Holding N.V. zich ertoe geen duikbootgerelateerde technologie aan Taiwan te leveren waartegenover GHR, als wederprestatie voor het nadeel dat RDM Holding N.V. daardoor lijdt, op zich neemt om zich op verzoek van RDM Holding N.V. jegens schuldeisers van RDM Holding N.V. (of haar groepsmaatschappijen) garant te stellen voor verplichtingen uit hoofde van geldlening tot een minimum bedrag van € 100.000.000. Volgens Commerz betekent dit dat hoogstens de duikbotenovereenkomst een begunstiging kan inhouden, maar niet de garanties die ter uitvoering van die overeenkomst zijn gesteld. Die garanties hebben voor RDM geen voordeel meegebracht, want die zijn slechts ter uitvoering van de duikbotenovereenkomst afgegeven. Als al sprake zou zijn geweest van enig voordeel, dan heeft RDM dat ontvangen op 28 december 2002, aldus Commerz.
    
    3.3	Het hof is van oordeel dat dit betoog niet opgaat. Waar het om gaat is of de garanties voldoen aan de voorwaarden die art. 107 lid 1 VWEU stelt. Het feit dat de garanties worden verstrekt ter voldoening aan een eerder overeengekomen verplichting daartoe betekent niet dat deze niet kunnen worden gezien als steunmaatregel of als een begunstiging in de zin van die bepaling. Art. 107 lid 1 VWEU bevat op dit punt geen uitzondering. Het is ook niet zo dat het afgeven van de garanties moet worden gezien als een pure uitvoeringshandeling. Enerzijds laat de duikbotenovereenkomst in het midden ten behoeve van welke dochtermaatschappijen van RDM Holding N.V. garanties zullen worden verstrekt en voor welke bedragen. Anderzijds is het stellen van een garantie niet een feitelijke uitvoeringshandeling maar, ook als dit gebeurt ter nakoming van een contractuele verplichting, een zelfstandige rechtshandeling. De rechtbank heeft dan ook terecht onderzocht of de garanties staatssteun in de zin van art. 107 lid 1 VWEU opleveren. Het hof zal thans toetsen of aan de hiervoor onder 3.1 genoemde voorwaarden is voldaan.
    
    a. maatregel van een lidstaat of (rechtstreeks of zijdelings) met staatsmiddelen bekostigd die aan lidstaat toerekenbaar is
    
    3.4	De rechtbank heeft overwogen dat nu de Gemeente 100% aandeelhouder is van HbR en dat aldus kan worden aangenomen dat de steun (mede) met staatsmiddelen zou worden bekostigd, de garanties vallen onder de steunmaatregelen als bedoeld in art. 107 lid 1 en art. 108 lid 3 VWEU. De mate van rechtstreekse betrokkenheid van de overheid bij de onder neming dan wel de mogelijkheid van de overheid om een openbaar bedrijf te controleren, speelt volgens de rechtbank in het onderhavige geval dan ook geen rol van betekenis.
    
    3.5	Commerz komt hiertegen op met een betoog dat als volgt kan worden samengevat. HbR heeft de garanties bevoegdelijk afgegeven. [A] was immers zelfstandig bevoegd bestuurder van HbR. Civielrechtelijke toerekening moet echter worden onderscheiden van toerekening onder het gemeenschapsrecht in het kader van de beoordeling of sprake is van staatssteun. Met name uit het arrest van het HvJ EG inzake Stardust Marine van 16 mei 2002 (C-482/99) blijkt dat voor toerekening niet voldoende is dat de lidstaat de mogelijkheid heeft een openbaar bedrijf te controleren. Nagegaan moet worden of de overheid op een of andere manier bij de vaststelling van de maatregel was betrokken. Van dit laatste was in de onderhavige zaak geen sprake, want [A] trad geheel eigenmachtig op, hij heeft de duikbotenovereenkomst en de garanties bewust geheim gehouden en daarvoor geen goedkeuring aan de Raad van Commissarissen van HbR gevraagd.
    
    3.6	In de zaak Stardust Marine ging het om steun verleend door vennootschappen die behoorden tot de groep Crédit Lyonnais. In die groep hield de Franse staat ongeveer 80% van de aandelen en bijna 100% van de stemrechten. De Commissie had geoordeeld dat de aan Marine Stardust verleende steun aan de staat kon worden toegerekend, op grond van de enkele omstandigheid dat de steunverlenende vennootschappen als dochterondernemingen van Crédit Lyonnais indirect door de Franse staat werden gecontroleerd. Het HvJ EG achtte die motivering niet toereikend en oordeelde dat de toerekenbaarheid aan de staat van een door een openbaar bedrijf genomen steunmaatregel kan worden afgeleid uit een samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van de zaak en de context waarin deze maatregel is genomen. Daarbij kan in aanmerking worden genomen dat de steunmaatregel niet kon worden verleend zonder rekening te houden met de door de overheid gestelde eisen. Ook andere aanwijzingen, door het HvJ EG in rechtsoverwegingen 56 en 57 van zijn arrest  genoemd, kunnen in voorkomend geval relevant zijn. Van belang is voorts dat niet kan worden geëist dat op basis van een gedetailleerd onderzoek wordt aangetoond dat de overheid het openbare bedrijf er concreet toe heeft aangezet de betrokken steunmaatregelen te nemen.
    
    3.7	Het hof is allereerst van oordeel dat de feitelijke context die aan de zaak Marine Stardust ten grondslag lag aanmerkelijk verschilt van de onderhavige zaak. In eerstgenoemde zaak werd steun verleend door onderdelen van een groot bancair conglomeraat, waarin de staat weliswaar de uiteindelijke zeggenschap uitoefende maar waarin de afstand tussen de vennootschappen die de steun verleenden en de staat zo groot was dat het HvJ EG begrijpelijkerwijs voor toerekening meer verlangde dan het enkele feit dat de staat in Crédit Lyonnais de uiteindelijke zeggenschap uitoefende. Naar het oordeel van het hof ligt de zaak bij HbR anders en leidt toetsing aan de door het HvJ EG in het arrest Stardust Marine ontwikkelde criteria tot de conclusie dat de staatssteun aan de overheid moet worden toegerekend.
    
    3.8	Omtrent de relatie tussen de Gemeente en HbR ten tijde van de verlening van de garanties staat het volgende vast:
    
    -	de Gemeente houdt 100% van de aandelen in HbR;
    
    -	de leden van het bestuur van HbR worden benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders (art. 24.2 statuten HbR), dus in dit geval de Gemeente;
    
    -	de leden van de raad van commissarissen worden eveneens door de algemene vergadering van aandeelhouders benoemd (art. 29.1 statuten HbR), dus door de Gemeente;
    
    -	de havenwethouder van de Gemeente is voorzitter van de Raad van Commissarissen van HbR;
    
    -	toestemming van de Raad van Commissarissen van HbR is vereist voor het verbinden van HbR voor schulden van anderen dan afhankelijke maatschappijen (art. 25.6 onder l);
    
    -	het statutaire doel van HbR is volgens art. 2.1 en 2.2 van haar statuten: het (doen) uitoefenen van het havenbedrijf en in dat kader de positie van het Rotterdamse haven- en industriecomplex in Europees perspectief zowel op de korte als de lange termijn te versterken, terwijl onderdeel van dat doel zijn:
    
    
      (i)	de bevordering van een effectieve, veilige en efficiënte afhandeling van het scheepvaartverkeer en het zorgdragen voor nautische en maritieme orde en veiligheid, alsmede het optreden als bevoegde havenautoriteit in het Rotterdams havengebied;
      (ii)	ontwikkeling, aanleg, beheer en exploitatie van het haven- en industriegebied in Rotterdam, in de ruimste zin van het woord; en
      (iii)	het leveren van bijdragen aan de stedelijke ontwikkeling, de ontwikkeling van stadshavens en de verbetering van woon-, werk- en leefklimaat van de stad en de regio Rotterdam, ook indien deze activiteiten voor de vennootschap (aanvankelijk) verliesgevend zijn.
    
    
    3.9	Het hof is van oordeel dat deze omstandigheden, in onderling verband beschouwd, tot de conclusie leiden dat het verlenen van de garanties aan de Gemeente – en dus aan Nederland als lidstaat – moet worden toegerekend. De Gemeente had via haar aandeelhouderschap en via statutaire bepalingen verzekerd dat zij een sterke invloed had op het reilen en zeilen van HbR. Die invloed was niet alleen in theorie aanwezig maar werd in de praktijk ook uitgeoefend: de Gemeente benoemde bij oprichting de (enig) bestuurder [A] en de leden van de Raad van Commissarissen (zie art 44.2 oprichtingsakte), waaronder de wethouder haven als voorzitter van de Raad van Commissarissen. Het verlenen van garanties was onderworpen aan de goedkeuring van de Raad van Commissarissen. Bovendien was de statutaire doelstelling van HbR in geen enkel opzicht vergelijkbaar met die van een louter commerciële onderneming, gelet op de prominente plaats die in die doelomschrijving aan het algemene belang is gegeven. Dat het havenbedrijf óók in concurrentie stond met andere havenbedrijven doet daaraan niet af.
    
    3.10	Het hof is van oordeel dat dit niet anders wordt door de stelling dat [A] geheel eigenmachtig optrad, de duikbotenovereenkomst en de garanties bewust geheim hield en daarvoor geen goedkeuring aan de Raad van Commissarissen van HbR heeft gevraagd, ook indien die stellingen juist zouden zijn. Indien [A] zijn intern geldende bevoegdheden te buiten is gegaan door namens HbR garanties te verstrekken, is dat evenzeer toerekenbaar aan de Gemeente die hem tot (enig) bestuurder heeft benoemd. Overigens verliest Commerz uit het oog dat de Raad van Commissarissen, zij het achteraf, bij besluit van 22 juni 2004 de garantie voor het Vehicles-krediet alsnog heeft goedgekeurd.
    
    3.11	De conclusie is dat aan het vereiste van toerekening is voldaan.
    
    b.	de maatregel houdt een begunstiging in van een bepaalde onderneming
    
    3.12	De rechtbank heeft overwogen dat Commerz de stelling van HbR, dat de leningen zonder de garanties nimmer verkregen zouden zijn, onbetwist heeft gelaten, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. De garanties hebben volgens de rechtbank dan ook zonder meer begunstigend gewerkt. Door de garanties ging het risico van het niet-terugbetalen van de zeer aanzienlijke leningen geheel van Commerz over op HbR, zonder dat daarvoor een passende premie is betaald. HbR is op eerste verzoek van Commerz verplicht tot uitkering over te gaan. De garanties bleven van kracht totdat Commerz schriftelijk zou laten weten af te zien van haar rechten uit de garantie of schriftelijk zou hebben bevestigd dat de kredietnemer aan zijn verplichtingen had voldaan. Gelet op deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat er bij de onderhavige garanties sprake is van begunstiging van een bepaalde onderneming.
    
    3.13	In hoger beroep betwist Commerz in de eerste plaats dat de leningen niet zouden zijn verleend zonder de garanties. Commerz voert daartoe het volgende aan. [C] van Commerz heeft aangegeven dat hij de voorgestelde financiering verantwoord acht vanwege de zekerheid als gevolg van de door het havenbedrijf te verstrekken garantie. Daaruit kan echter niet a contrario worden afgeleid dat Commerz niet bereid zou zijn geweest de financiering te verstrekken indien het havenbedrijf niet bereid zou zijn geweest een garantie af te geven. Het krediet was verstrekt ter financiering van de uitvoering van een order van de Nederlandse en Duitse Staat. Als gevolg daarvan was het aan het krediet verbonden risico beperkt.  Er hoefde geen rekening te worden gehouden met insolventie van de opdrachtgevers. De Fennek was op het ogenblik van de kredietaanvraag volledig uitontwikkeld, het prototype was door de opdrachtgevers aanvaard. Ook deze afwezigheid van ontwikkelingsrisico betekende een belangrijke beperking van het risico dat aan het krediet was verbonden. Ook het havenbedrijf schatte de risico’s die aan de garantie verbonden waren, beperkt in en zag daarin geen aanleiding de jaarrekening aan te passen. Bovendien had Commerz een pandrecht op de vorderingen uit het Fennek-contract verkregen. HbR heeft ten slotte niet aannemelijk gemaakt dat RDM Vehicles geen andere aanvullende zekerheid had kunnen bieden, aldus Commerz.
    
    3.14	Het hof overweegt als volgt. In de gespreksnotitie van [C] van Commerz van 15 oktober 2003 (productie 35 bij pleitnota mr. van Hees in eerste aanleg) concludeert deze: “Auf der Grundlage der Besicherung durch eine einwandfreie Garantie vom Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam (solvabiliteitsvrije kredietverlening) halte ich die vorgenannte Finanzierung für vertretbar.” In een e-mail van 3 juni 2004 (productie 10 bij memorie van antwoord) bericht mr. [D] van Commerz aan mr. [E] van [advocatenkantoor B]: “Bedenk hierbij dat de garantie voor ons essentieel is en wij daarover zelfs niet de minste onduidelijkheid kunnen hebben.” Het hof leidt hieruit af dat noch de aanvullende zekerheid in de vorm van verpanding van vorderingen uit het Fennek-contract (die in de gespreksnotitie van [C] niet eens wordt genoemd) noch de kredietwaardigheid van de opdrachtgevers van het Fennek-contract voor Commerz voldoende zekerheid boden voor de verstrekking van het Vehicles-krediet. Het hof concludeert daaruit dat dit krediet zonder garantie in ieder geval niet zonder aanvullende zekerheden zou zijn verleend. Over de vraag of voor het Vehicles-krediet aanvullende zekerheden hadden kunnen worden geboden die voor Commerz aanvaardbaar zouden zijn geweest, heeft Commerz, ook desgevraagd bij pleidooi, niets gesteld, hoewel dat in dit geval wel op haar weg had gelegen. Het hof concludeert daaruit dat dergelijke aanvullende zekerheden niet hadden kunnen worden verstrekt, hetgeen ook reeds daarom voor de hand ligt nu het niet aannemelijk lijkt dat een overheidslichaam of overheidsonderneming wordt verzocht een krediet te garanderen indien de kredietnemer over voldoende mogelijkheden beschikt om die financiering geheel zelfstandig aan te trekken.
    
    3.15	Aangezien Commerz ten aanzien van de garanties voor het RDM I- en het RDM II-krediet verder niets specifieks heeft aangevoerd, komt het hof op grond van het voorgaande tot de slotsom dat de leningen niet zouden zijn verstrekt zonder de garanties.
    
    3.16	Commerz heeft in de tweede plaats aangevoerd dat, ook indien zou vaststaan dat RDM de leningen zonder de garanties niet zou hebben verkregen, daarmee nog niets is gezegd over de vraag of de garanties begunstigend hebben gewerkt. De vraag is immers of RDM een passende tegenprestatie heeft geleverd. Volgens Commerz is die passende tegenprestatie inderdaad geleverd, te weten in de vorm van de duikbotenovereenkomst. Achtergrond van deze overeenkomst was volgens Commerz dat China bezwaren had tegen ter beschikking stelling door RDM van technologie voor de bouw van aan Taiwan te leveren onderzeeboten. China had gedreigd dat indien die technologie aan Taiwan ter beschikking zou worden gesteld, een boycot van de Rotterdamse haven zou volgen. Aangezien GHR door een dergelijke boycot zwaar zou worden getroffen, had zij er groot belang bij dat RDM die technologie niet aan Taiwan zou leveren. Omdat RDM daardoor substantiële inkomsten zou mislopen verplichtte GHR zich ertoe om zich op verzoek van RDM garant te stellen voor verplichtingen uit geldleningen tot een bedrag van € 100 miljoen. Tot zover het betoog van Commerz.
    
    3.17	Het hof stelt voorop dat het er bij de vraag of een onderneming begunstigd is in de zin van art. 107 lid 1 VWEU, gaat om het volgende. Van staatssteun kan niet worden gesproken indien in soortgelijke omstandigheden een private investeerder die qua omvang vergelijkbaar is met de organen die de publieke sector beheren, bereid zou zijn geweest de garantie te verstrekken. Het gaat er in het onderhavige geval dus om of een private marktpartij bereid zou zijn geweest de garanties te verstrekken met als (enige) tegenprestatie de toezegging van RDM Holding N.V. dat zij geen duikboottechnologie aan Taiwan zou leveren. Het hof is van oordeel dat, gezien de specifieke aard van dit contract, een dergelijke private marktpartij niet had kunnen worden gevonden. Commerz heeft ook niet (voldoende onderbouwd) aangevoerd dat dit anders zou liggen. De belangen die [A] noemt in zijn memorandum van 31 mei 2004 (productie 6 bij memorie van grieven) en waarnaar Commerz verwijst (“een soort van China-boycot is een ramp voor Rotterdam, de Rotterdamse haven en voor Nederland”) zijn grotendeels publieke belangen die GHR als onderdeel van de Gemeente en HbR krachtens haar statutaire doelomschrijving moesten dienen, maar die een private marktpartij niet of nauwelijks in aanmerking zal nemen bij de vraag of hij garanties voor niet onaanzienlijke kredieten zal verstrekken. Dat GHR er daarnaast mogelijk ook een commercieel belang bij had om een boycot door China te voorkomen kan waar zijn, maar dat een private partij op basis van dergelijke commerciële overwegingen alleen op zich zou hebben genomen om voor € 100 miljoen garanties te verschaffen, komt het hof onaannemelijk voor.
    
    3.18	Er is echter nog een reden waarom de garanties een begunstiging (van de RDM-vennootschappen) inhielden. De tegenprestatie die in de duikbotenovereenkomst belichaamd zou zijn, te weten de toezegging van RDM Holding N.V. om geen duikboottechnologie aan Taiwan te leveren, was weinig tot niets waard. HbR heeft gemotiveerd betoogd dat de Staat nooit de voor een dergelijke levering noodzakelijke toestemming zou hebben gegeven, dat dat ook uit openbare bronnen duidelijk was, en dat bovendien [F] (naar het hof begrijpt: grootaandeelhouder van RDM Holding N.V.) eigen belangen had in de Chinese Volksrepubliek die hij niet in de waagschaal had willen stellen door leveranties van oorlogsmaterieel aan Taiwan (memorie van antwoord nrs. 16 e.v.). Commerz heeft een en ander niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat het hof er van uitgaat dat RDM nooit in staat zou zijn geweest duikbotentechnologie aan Taiwan te leveren, althans daartoe wegens belangen van [F] in China toch niet zou zijn overgegaan. Tegen deze achtergrond kan het hof in het midden laten of de duikbotenovereenkomst een rechtsgeldig contract tussen RDM Holding N.V. en GHR vormt.
    
    3.19	De conclusie uit het voorgaande is dat aan het vereiste van begunstiging van bepaalde ondernemingen, te weten RDM Vehicles, RDM I en RDM II is voldaan. In verband met hetgeen het hof hierna zal overwegen met betrekking tot de gevolgen van de kwalificatie van de garanties als staatssteun, hoeft het hof  niet te onderzoeken of ook Commerz door de garanties is begunstigd. Dit betekent tevens dat het hof niet hoeft in te gaan op het betoog van Commerz dat geen sprake is van begunstiging, omdat de garantie van 4 juni 2004 louter een vervanging van de garantie van 5 november 2003 was. Dat betoog wordt door Commerz immers uitsluitend gehouden in het kader van de vraag of Commerz door de garantie van 5 november 2004 is begunstigd. Het hof merkt hierbij op dat het zich in dit opzicht volledig verenigt met hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 5.10 heeft overwogen, welke overwegingen het hof hierbij geheel overneemt.
    
    
    c.	de maatregel vervalst de mededinging of dreigt deze te vervalsen
    
    3.20	Commerz voert aan dat HbR niet heeft gesteld dat aan dit vereiste is voldaan en dat ook de rechtbank hieraan geheel voorbij is gegaan. Dit is op zichzelf juist, maar aangezien HbR in hoger beroep wel aanvoert waarom de mededinging wordt vervalst zal het hof hierover een beslissing moeten geven.
    
    3.21	Commerz voert aan dat pas aan dit vereiste is voldaan indien overtuigend is aangetoond dat de maatregel heeft geleid tot vervalsing van de mededinging. Commerz poneert verder dat nationale regeringen militaire goederen plegen te betrekken van hun “eigen” nationale leverancier en dat er om die reden dus ook geen concurrent was voor de levering van een voertuig als de Fennek aan het Nederlandse en Duitse leger. Nu er geen concurrenten waren kon de mededinging ook niet worden vervalst. Bovendien is de garantie voor het Vehicles-krediet gesteld nadat de order voor de Fennek al was gegund. Ook in zoverre kon de garantie geen schade toebrengen aan concurrenten, aldus Commerz.
    
    3.22	Het hof overweegt dat Commerz geen gelijk heeft indien zij stelt dat overtuigend moet zijn aangetoond dat de maatregel heeft geleid tot vervalsing van de mededinging. Voldoende is dat door de maatregel de mededinging dreigt te worden vervalst. HbR voert verder terecht aan dat een garantie waarvoor, zoals in dit geval, geen behoorlijke commerciële tegenprestatie wordt verricht, in beginsel de mededinging dreigt te vervalsen. Dit geldt zeker voor garanties in de omvang zoals deze in het onderhavige geval aan de orde zijn. Voorts is het onjuist dat Commerz de vraag of de mededinging dreigt te worden vervalst, alleen betrekt op de Fennek-order. Immers indien een onderneming op om het even welke activiteit kosten bespaart die andere ondernemingen waarmee zij in concurrentie staat, wel moeten dragen, verschaft dat de eerste onderneming een voordeel in de concurrentiestrijd waardoor in beginsel de mededinging wordt vervalst. Om deze reden gaat ook het argument dat de Fennek-order reeds was verleend voordat de garanties waren verstrekt niet op.
    
    
      3.23	Tegen deze achtergrond zou er slechts in bijzondere omstandigheden sprake van kunnen zijn dat door de garanties de mededinging niet wordt vervalst. Dergelijke omstandigheden doen zich echter niet voor. Het argument dat mededinging in de defensiesector ontbreekt omdat overheden alleen bij hun eigen nationale producenten inkopen, snijdt geen hout. Het is een feit van algemene bekendheid dat overheden ook militaire goederen van buitenlandse producenten betrekken (denk aan de Joint Strike Fighter en de heftige concurrentie die aan de Nederlandse proeforder vooraf ging; ook Commerz zelf noemt de mogelijkheid die RDM zag om duikboottechnologie naar Taiwan te exporteren). Ook overigens heeft HbR, onder verwijzing naar rapportage over de uitvoer van militaire goederen in 2003, voldoende gemotiveerd uiteengezet dat de Nederlandse defensie-industrie bestaat uit ongeveer 245 kleine en middelgrote ondernemingen, die produceren op basis van binnenlandse en buitenlandse defensieopdrachten en zowel met elkaar als met ondernemingen in andere lidstaten concurreren. Commerz heeft een en ander niet voldoende gemotiveerd betwist, zodat het hof van de juistheid van de stellingen van HbR zal uitgaan. Daar komt bij dat, zoals HbR onweersproken heeft gesteld, het RDM-concern ook tal van andere activiteiten dan de fabricage van defensiegoederen ontplooide. Dat ten aanzien van die andere activiteiten concurrentie ontbrak heeft Commerz niet gesteld en dat lijkt ook geenszins aannemelijk. Het feit dat RDM-vennootschappen tegen lagere kosten defensiegoederen kunnen produceren levert ook een concurrentievoordeel op voor onderdelen van het RDM-concern die op andere terreinen actief zijn en kan zo de mededinging tussen die andere onderdelen en hun concurrenten vervalsen.
      3.24	Het hof concludeert dat aan het vereiste van vervalsing van de mededinging is voldaan.
    
    
    d.	de maatregel beïnvloedt het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig
    
    3.25	Aan dit vereiste is voldaan indien de maatregel geschikt is om het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig te beïnvloeden (HvJ EG inzake Frankrijk/Commissie, zaak 102/87). Met haar beoog dat aan deze voorwaarde niet is voldaan bouwt Commerz grotendeels voort op de stellingen die het hof hiervoor al heeft verworpen en die dus om dezelfde redenen falen. Dat de markten voor defensiegoederen binnen de Europese Unie puur nationale aangelegenheden zouden zijn is niet juist, zoals hiervoor is overwogen. Bovendien verliest Commerz uit het oog dat het RDM-concern niet alleen op de markt voor militaire goederen actief was, maar ook op andere terreinen waarop zij in concurrentie stond met ondernemingen in andere lidstaten. 
    
    3.26	Ook aan het vereiste van ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer is voldaan.
    
    art. 296 (oud) EG-Verdrag (thans art. 346 VWEU)
    
    3.27	Commerz heeft aangevoerd dat indien al sprake zou zijn van een steunmaatregel die voldoet aan de eisen van art. 107 lid 1 VWEU, aanmelding niet behoefde plaats te vinden omdat de uitzondering van art. 296 (oud) EG (thans art. 346 VWEU) van toepassing is. Hierin is bepaald dat de bepalingen van het Verdrag er niet aan in de weg staan dat elke lidstaat de maatregelen kan nemen die hij noodzakelijk acht voor de bescherming van de wezenlijke belangen van zijn veiligheid en die betrekking hebben op de productie van of de handel in wapenen, munitie en oorlogsmateriaal, mits die maatregelen de mededingingsverhoudingen op de gemeenschappelijke markt niet wijzigen voor producten die niet bestemd zijn voor specifieke militaire doeleinden. Op de lijst van producten van de Raad waarnaar art. 346 lid 3VWEU verwijst komen onder meer pantserwagens en houwitsers voor. Bij het krediet aan RDM Vehicles ging het om de productie van pantservoertuigen en bij de kredieten aan RDM I en RDM II om de productie van houwitsers. Volgens Commerz is de uitzondering van art. 346 VWEU in het onderhavige geval van toepassing en kan van strijd met het staatssteunrecht geen sprake zijn.
    
    3.28	Het hof overweegt dat uit niets blijkt – Commerz onderbouwt dit ook niet – dat de garanties zijn verstrekt in verband met de bescherming van de wezenlijke belangen van de veiligheid van de Nederlandse Staat. De behartiging van die veiligheid behoort ook niet tot de taken van de Gemeente. Het betoog van Commerz loopt reeds hierop vast. Het antwoord dat de Commissie in 1995 aan een lid van het Europees Parlement heeft gegeven over een geheel andere transactie rond RDM kan daarin geen verandering brengen, alleen al omdat, zoals ook Commerz behoorde te weten, de Commissie niet het laatste woord heeft aangaande de uitleg van de bepalingen van het EU-Verdrag.
    
    de minimis-regel
    
    3.29	Commerz doet voorts een beroep op de “de minimis-regel” die  ten tijde van het sluiten van de duikbotenovereenkomst inhield dat een steunmaatregel niet hoefde te worden aangemeld indien de steun die aan één onderneming is toegekend een bedrag van € 100.000 niet overstijgt over een periode van drie jaren. Volgens Commerz hanteert de Commissie bij staatsgaranties een equivalent van 0,5% van het nominale bedrag dat door de garantie wordt gedekt. Nu de garantie een bedrag van € 19.862.949,04 dekken komt dit neer op een bedrag van € 99.314,75, dat wil zeggen minder dan de genoemde € 100.000.
    
    3.30	Ook dit betoog kan niet slagen. Het door Commerz genoemde tarief van 0,5%, indien daar al van zou mogen worden uitgegaan,  moet worden berekend over de bedragen waarvoor de garanties op het moment dat deze worden verstrekt kunnen worden aangesproken, aangezien dat ook het tijdstip is waarop zal moeten worden beoordeeld of deze vorm van steun bij de Commissie moet worden aangemeld. Anders dan Commerz kennelijk veronderstelt is niet relevant welk bedrag uiteindelijk onder de garanties wordt geclaimd. Indien, zoals Commerz doet, de maximale bedragen waarvoor onder de garanties kon worden getrokken bij elkaar worden opgeteld, komt het totaal op € 38.600.000. Indien het al juist zou zijn dat 0,5% als maatstaf moet worden gehanteerd, leidt dit tot een bedrag van € 193.000, zeer ruim boven het maximum bedrag van € 100.000.
    
    3.31	Daarbij komt nog het volgende. Hiervoor (onder 3.14-3.15) is het hof tot de conclusie gekomen dat de kredieten niet zouden zijn verleend indien HbR deze niet zou hebben gegarandeerd. Het hof leidt hieruit af dat de garanties een hoog risico in zich droegen, hetgeen nog versterkt werd door de omstandigheid dat de garanties 100% van de leningen garandeerden. Het hof is van oordeel dat dit verhoogde risico meebrengt dat de waarde van een reële tegenprestatie voor de garanties, beoordeeld naar de situatie in 2004, aanzienlijk hoger ligt dan  € 100.000. 
       
    Standstill-verplichting
    
    3.32	Commerz voert vervolgens aan dat in dit geval sprake is van “bestaande steun” als bedoeld in art. 108 lid 1 VWEU. Deze zou niet vallen onder de “standstill” verplichting van art. 108 lid 3 VWEU. Commerz doet in dat verband een beroep op de stelling dat de markten voor militaire goederen slechts een nationale reikwijdte hebben, hetgeen een gevolg zou zijn van de mogelijkheden die art. 346 VWEU biedt.
    
    3.33	Dit betoog faalt, omdat het berust op de veronderstelling dat de markten voor militaire goederen een nationaal karakter hebben. Het hof heeft hiervoor (onder 3.23) overwogen dat die veronderstelling, ook voor de situatie in 2004, onjuist is. 
    
    Conclusie
    
    3.34	De garanties vormen staatssteun als bedoeld in art. 107 lid 1 VWEU die op grond van art. 108 lid 3 VWEU bij de Commissie hadden moeten worden aangemeld.
    
    4. Gevolgen van niet-aanmelding
    
    4.1	Commerz heeft aangevoerd dat zelfs indien sprake zou zijn van steunmaatregelen die aangemeld hadden moeten worden, de garanties niet nietig zijn. HbR heeft dit bestreden.
    
    4.2	Het hof overweegt als volgt. In een zaak die belangrijke overeenkomsten vertoont met de onderhavige (Residex/Rotterdam) heeft het hof in zijn arrest van 10 juli 2008 (LJN: BD6981) geoordeeld dat de garanties die in die zaak door GHB waren verstrekt ten behoeve van Residex wegens strijd met de regels omtrent staatssteun nietig waren. In het tegen dat arrest ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU. Nu vooralsnog de Hoge Raad of het HvJ EU over deze kwestie geen uitspraak hebben gedaan blijft het hof bij zijn oordeel in de zaak Residex, dat het ook op het onderhavige geval van toepassing acht. Het hof merkt dienaangaande het volgende op.
    
    4.3	Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU wordt de geldigheid van handelingen tot uitvoering van steunmaatregelen aangetast door miskenning, door de nationale autoriteiten, van art. 108 lid 3 VWEU en moeten de nationale rechterlijke instanties de justitiabelen die zich kunnen beroepen op niet-nakoming van de aanmeldingsplicht, waarborgen dat overeenkomstig hun nationale recht alle consequenties daaruit worden getrokken, zowel wat betreft de geldigheid van handelingen tot uitvoering van de steunmaatregelen als wat betreft de terugvordering (cursivering hof). Dit kan niet anders worden begrepen dan dat het HvJ EU het (op zijn minst) mogelijk en vanuit een oogpunt van communautair recht toelaatbaar acht dat de nationale rechter een handeling tot uitvoering van een steunmaatregel, zoals de verstrekking van een staatsgarantie, nietig verklaart. Terugvordering is dus niet de enige sanctie die onder het EG-Verdrag is toegestaan. Nietigverklaring is ook niet in strijd met de taak van de Commissie. Het is vaste rechtspraak van het HvJ EU dat een beslissing van de Commissie over de verenigbaarheid van de maatregel met de gemeenschappelijke markt niet tot gevolg heeft dat de ongeldigheid van uitvoeringsmaatregelen die in strijd met het verbod van art. 108 lid 3 VWEU zijn vastgesteld, achteraf wordt gedekt. Hieruit blijkt ook dat de nationale rechter meer kan dan alleen de verboden maatregelen opschorten. Dat ligt in een geval als het onderhavige ook daarom voor hand, nu opschorting niet effectief zou zijn: de garantie is immers reeds verleend. Het hof voegt hier nog aan toe dat nietigverklaring bij uitstek een passende sanctie is bij een garantie als de onderhavige, aangezien de ‘terugvordering’ van een garantie, gezien het contractuele karakter daarvan, naar Nederlands recht op praktische en juridische problemen stuit. Nietigverklaring is, zoals ook hierna nog zal blijken, naar Nederlands recht mogelijk op grond van art. 3:40 BW.
    
    4.4	Het HvJ EU heeft beslist dat de ongedaanmaking van een onwettige steunmaatregel door middel van terugvordering het logische gevolg is van de vaststelling dat de steun onwettig is en dat de terugvordering teneinde de vroegere toestand te herstellen in beginsel niet te beschouwen is als een maatregel die onevenredig is ten opzichte van de doelstellingen van de verdragsbepalingen inzake staatssteun (zaak C-142/87). Niet valt in te zien dat dit voor nietigverklaring van een garantie anders zou liggen. Zoals hiervoor is overwogen ligt het, in ieder geval naar Nederlands recht, bij onwettige staatssteun in de vorm van een garantie voor de hand dat de vroegere situatie wordt hersteld door nietigverklaring van de garantie. Dat daarmee de onrechtmatige steun niet zou worden teruggevorderd is onjuist. Het zijn immers de garanties die in dit geval de ongeoorloofde steunmaatregel vormen. 
    
    4.5	Het hof merkt hierbij nog op dat onder omstandigheden herstel van de vroegere toestand erin kan bestaan dat het bedrag dat de geborgden in het normale commerciële verkeer voor een garantie als de onderhavige hadden moeten betalen, van hen wordt teruggevorderd. Hiervoor is echter geen plaats in het onderhavige geval, omdat het hof hiervoor tot de conclusie is gekomen dat de RDM-vennootschappen vanwege hun financiële situatie de lening niet zouden hebben verkregen indien HbR zich niet garant zou hebben gesteld. Dit impliceert naar het oordeel van het hof dat een private, commercieel opererende onderneming de garanties vanwege de daaraan verbonden risico’s evenmin zou hebben verstrekt, ook niet indien daar wel een vergoeding tegenover zou hebben gestaan. Onder dergelijke omstandigheden is nietigverklaring van de garanties een passende sanctie.
    
    4.6	Het hof voegt hier nog aan toe dat HbR terecht aanvoert dat het betoog van Commerz geen recht doet aan het effet utile-beginsel van het recht van de EU. Indien garanties als deze niet door nietigheid zouden worden getroffen zou wat in wezen ongeoorloofde staatssteun is ongestraft kunnen worden verstrekt door een door de overheid gegarandeerde banklening. Terugvordering van de lening zelf stuit immers af op de omstandigheid dat deze niet door de overheid maar door een bank is verstrekt.
    
    4.7	Het hof is tevens van oordeel dat nietigheid van de garanties niet onevenredig is, meer in het bijzonder dat Commerz daardoor niet onevenredig wordt getroffen. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU mogen ondernemingen die steun genieten, in beginsel slechts een gewettigd vertrouwen in de rechtmatigheid van staatssteun hebben, wanneer de steun met inachtneming van de procedure van art. 108 lid 3 VWEU is toegekend. Er is geen reden waarom deze regel niet ook zou gelden voor de begunstigde onder een garantie als de onderhavige. Juist van professionele geldverstrekkers mag worden verwacht dat zij op de risico’s van verboden staatssteun bedacht zijn en er in voorkomend geval op toezien dat de procedure van art. 108 lid 3 VWEU wordt gevolgd alvorens de staatssteun wordt uitgevoerd. Dat Commerz zich in het onderhavige geval ook daadwerkelijk moet hebben gerealiseerd dat er mogelijk EU-rechtelijke problemen aan de garanties verbonden waren blijkt uit het feit dat in de legal opinions die Commerz van [advocatenkantoor B] heeft verkregen als ‘assumption’ is opgenomen dat de debiteuren (de RDM-vennootschappen, hof) uitsluitend werkzaam (zullen) zijn in “the business of manufacturing and/or trading of armaments, ammunitions and/or war material, all as meant in article 296 of the EC-treaty”. Aangezien art. 296 (oud) EG (thans art. 346 VWEU) de regels van het verdrag onder bepaalde voorwaarden opzijzet, heeft een dergelijke ‘assumption’ alleen zin indien, behoudens de werking van art. 346 VWEU, de rechtsgeldigheid van de garanties door andere bepalingen in het Verdrag wordt bedreigd. Dat Commerz op de opinie van [advocatenkantoor B] heeft vertrouwd moet voor haar risico blijven.
    
    4.8	Het betoog van Commerz stuit in al zijn onderdelen op het voorgaande af. Het hof tekent hierbij aan dat het voor de nietigheid van de garanties voldoende is dat de garanties een bevoordeling van de RDM-vennootschappen inhouden. Voor de nietigheid is niet vereist dat deze ook een bevoordeling van Commerz inhouden en de vraag of van dit laatste sprake is kan het hof in het midden laten.
    
    mag HbR zich op de nietigheid van de garanties beroepen?
    
    5.1	Commerz voert vervolgens aan dat, indien de garanties nietig zouden zijn, het HbR niet is toegestaan zich jegens Commerz op die nietigheid te beroepen. Commerz stelt daartoe dat HbR de regels van het staatssteunrecht oneigenlijk gebruikt, namelijk om aan de op haar uit hoofde van de garanties rustende verplichtingen uit te komen. De regels van het staatssteunrecht strekken ertoe om de mededinging en de concurrenten te beschermen, niet om overheidsorganen te beschermen tegen de civielrechtelijke gevolgen van contractuele verplichtingen. Door zich op de nietigheid van de garanties te beroepen gebruikt zij deze bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend. HbR was degene die de garanties bij de Commissie had moeten aanmelden, maar zij heeft dat nagelaten. Het HvJ EU heeft stelselmatig geoordeeld dat lidstaten en overheidsorganen in hun verhoudingen met particulieren geen beroep kunnen doen op de onrechtmatigheid van hun eigen handelen of nalaten. Ingevolge art. 6:23 BW kan een partij bij een voorwaardelijke verbintenis die bij de niet-vervulling van een voorwaarde belang had en de vervulling heeft belet, zich niet op de niet-vervulling beroepen indien de redelijkheid en de billijkheid dit verlangen. Deze bepaling heeft een ruimere strekking en dient hier toepassing te vinden. Anders dan de rechtbank meent kunnen het verbod van détournement de pouvoir en de redelijkheid en billijkheid aan een beroep op de nietigheid van de garanties in de weg staan. Het oordeel van de rechtbank dat de rechter ook ambtshalve tot het oordeel moet komen dat de garanties nietig zijn, is onjuist, art. 108 lid 3 VWEU is niet een bepaling van openbare orde. Tot zover het betoog van Commerz.
    
    5.2	Het hof stelt voorop dat de nietigheid van art. 3:40 lid 2 BW jegens eenieder geldt. HbR  kan daarop derhalve een beroep doen. Dit wordt niet anders doordat HbR zelf partij is bij een overeenkomst met een verboden strekking. Wel kan zich het geval voordoen dat het beroep op nietigheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Naar het oordeel van het hof is daarvan in dit geval geen sprake. De motieven die HbR heeft voor haar beroep op nietigheid doen, gelet op de strekking van de artt. 107 en 108 VWEU, niet ter zake. Daarmee faalt ook het beroep op détournement de pouvoir.  De omstandigheid dat HbR de garanties niet bij de Commissie heeft aangemeld is evenmin van doorslaggevend belang. Het was evenzeer aan Commerz om, indien zij meende dat aanmelding had moeten plaatsvinden, te verlangen dat dit gebeurde voordat de garanties of het krediet werden verstrekt. Het beroep op art. 6:23 BW faalt reeds om die reden, waaraan het hof toevoegt dat in dit geval geen sprake is van een voorwaardelijke verbintenis. De rechtspraak waarop Commerz zich beroept ter ondersteuning van  haar betoog dat HbR zich niet op eigen onrechtmatig handelen mag beroepen, heeft betrekking op andere terreinen dan verboden staatssteun en is in dit geval niet doorslaggevend. De jurisprudentie op het gebied van staatssteun wijst juist in een andere richting. De vraag of de rechter de nietigheid van de garanties ambtshalve dient te onderzoeken hoeft niet te worden beantwoord, aangezien HbR in dit geding een beroep op deze nietigheid heeft gedaan.
    
    onrechtmatige daad
    
    6.1	Commerz stelt zich voorts op het standpunt dat, indien HbR zich op de nietigheid van de garanties mag beroepen, HbR jegens haar een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Deze onrechtmatige daad zou er uit bestaan dat HbR, althans haar rechtsvoorganger GHR, bij Commerz de verwachting heeft gewekt dat Commerz aanspraak zou kunnen maken op de garanties, terwijl die verwachting niet wordt gehonoreerd. De schade die Commerz door dit onrechtmatig handelen heeft geleden is gelijk aan de bedragen die Commerz zou hebben ontvangen indien zij zich wel op de garanties zou hebben kunnen beroepen. Het verwijt dat Commerz zelf niets zou hebben gedaan om de rechtmatigheid van de garanties te controleren faalt, omdat de norm van art. 108 lid 3 VWEU zich niet tot haar richt. Commerz heeft overigens die controle wel verricht, zij is afgegaan op de opinies van een gerenommeerd advocatenkantoor. Bovendien heeft het havenbedrijf zelf onzorgvuldig gehandeld, aangezien [A] zijn bevoegdheden overschreed en het daartegen niet optrad, aldus nog steeds Commerz.
    
    6.2	Ook op deze grondslag kan de vordering van Commerz niet worden toegewezen. Dat HbR bij Commerz de verwachtingen heeft gewekt dat Commerz rechtmatig verstrekte garanties in handen had wordt door haar in geen enkel opzicht feitelijk onderbouwd. Het is in de eerste plaats aan Commerz om te beoordelen of de garanties rechtsgeldig waren. Dat heeft Commerz kennelijk ook zo gezien, want zij heeft verlangd dat ter zake legal opinions aan haar werden afgegeven. Indien die opinions onjuist blijken te zijn komt dat voor haar risico, zeker in de onderhavige situatie waarin vaststaat dat [advocatenkantoor B] niet voor HbR is opgetreden. Voor zover Commerz bedoelt dat HbR de bedoelde verwachting heeft gewekt door het enkele afgeven van de garanties overweegt het hof dat zulks onvoldoende is om een onrechtmatige daad aan te nemen. Anders zou de nietigheid van elke ongeoorloofd verstrekte overheidsgarantie in feite weer ongedaan kunnen worden gemaakt door een beroep op onrechtmatige daad te doen. Daartegen verzet zich het dwingendrechtelijk karakter van de regeling van de artt. 107 en 108 VWEU. Een onrechtmatige daad kan slechts worden aangenomen indien er iets ‘bij’ komt. Hetgeen Commerz overigens nog heeft gesteld over het handelen of nalaten van het “havenbedrijf” rond de bevoegdheidsoverschrijdingen van [A] kan onbesproken blijven. Vaststaat dat HbR door [A] bij het verstrekken van de garanties bevoegd is vertegenwoordigd. 
    
    
    verplichting tot afgifte en aanmelding nieuwe garanties
    
    7.1	Ten slotte voert Commerz aan dat HbR op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid verplicht is nieuwe garanties aan haar te verstrekken en deze bij de Commissie aan te melden. Voor de omstandigheden die tot deze conclusie zouden nopen verwijst Commerz naar haar betoog ter toelichting van haar stelling dat HbR zich niet op de nietigheid kan beroepen.
    
    7.2	Het betoog van Commerz stuit reeds af op de omstandigheid dat uit niets, zeker niet uit de stellingen van Commerz, blijkt dat de Commissie dergelijke garanties, indien aangemeld, zou goedkeuren. Zonder die goedkeuring mogen dergelijke garanties niet worden gesteld, aangezien staatssteun moet worden aangemeld voordat deze mag worden uitgevoerd. Tegen deze achtergrond kan van HbR naar redelijkheid en billijkheid niet worden verlangd dat zij tot aanmelding van de garanties overgaat. Daar komt bij dat de situatie thans een heel andere is dan die in de eerste helft van 2004. Thans is duidelijk dat de RDM-vennootschappen geen verhaal bieden, zodat het verstrekken van nieuwe garanties zou neerkomen op het verzekeren van een brandend huis. Daartoe is HbR in redelijkheid niet gehouden.
    
    Slotsom
    
    8.1	Het voorgaande voert het hof tot de slotsom dat de grieven, die na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking behoeven, geen van alle slagen en dat de in hoger beroep gewijzigde eis dient te worden afgewezen. Het hof passeert het bewijsaanbod van Commerz omdat het niet ter zake doend is. Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd.
    
    8.2	Commerz zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het vonnis van de rechtbank waarvan hoger beroep;
    
    -	wijst af de vorderingen van Commerz voor zover in hoger beroep gewijzigd;
    
    -	veroordeelt Commerz in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden aan de zijde van HbR begroot op € 5.916,-- voor verschotten en €  13.740,-- voor salaris van de advocaat;
    
    -	verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, A.V. van den Berg en D.A.C. Slump en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 februari 2011, in aanwezigheid van de griffier.