ECLI:NL:GHARL:2016:820, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-02-2016, 200.180.002
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek tot opheffing van een faillissement, onder gelijktijdige toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling. Niet voldaan aan de verplichting om voorafgaand aan het verzoek om toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling te onderzoeken of een minnelijke regeling met de schuldeisers mogelijk was. Niet-ontvankelijk. In geval van een inhoudelijke beoordeling zou het verzoek ook zijn afgewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM		-LEEUWARDEN           		          
    locatie Arnhem                                     	           			      	    afdeling civiel recht						     			                       			
    zaaknummer gerechtshof: 200.180.002
    (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: C/16/399532)
    
    
      
        arrest van 1 februari 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. Y.L. Chan.
    
    
      
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      1.1
      Op 22 juli 2015 heeft mr. R. van Dijk, in zijn hoedanigheid van curator van de in 2012 gefailleerde besloten vennootschap [X] B.V. (hierna: de curator), de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, verzocht het faillissement over [appellant] uit te spreken. [appellant] heeft vervolgens op 28 augustus 2015 deze rechtbank verzocht om ten aanzien van hem de wettelijke schuldsaneringsregeling toe te passen. 
      
    
    
      1.2
      Bij brief van 19 oktober 2015 heeft de curator bij de rechtbank bezwaar gemaakt tegen toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling van [appellant] . 
      
    
    
      1.3
      Bij vonnis van 4 november 2015 heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, het verzoek van [appellant] tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen. Het hof verwijst naar dat vonnis.
      
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Bij ter griffie van het hof op 11 november 2015 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis en heeft hij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, hem toe te laten tot de wettelijke schuldsanerings-regeling.
    
    
      2.2
      Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met één bijlage, de met het op27 november 2015 door mr. Chan ingediende V6-formulier meegezonden stukken, de brief met bijlagen van 29 december 2015 van de curator, het door mr. Chan op 20 januari 2016 bij V6-formulier meegezonden aanvullend beroepschrift met bijlagen en de met het op22 januari 2016 door mr. Chan ingediende V6-formulier meegezonden stukken. 
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 januari 2016, waarbij [appellant] is verschenen in persoon, bijgestaan door mr. Chan.
      
    
    
      2.4
      Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] een verklaring van [… 1] , werkzaam bij Schuldhulpverlening van de gemeente [woonplaats] , van 25 januari 2016 overgelegd.
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1
      Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof het volgende gebleken.[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1967, is gehuwd geweest. Dat huwelijk is door echtscheiding geëindigd. In 1999 is [appellant] een makelaarsbedrijf gaan exploiteren, welk bedrijf later is uitgebreid naar projectontwikkeling (in [X] B.V., van welke vennootschap [appellant] bestuurder was). Daarnaast was/is [appellant] (middellijk) bestuurder van diverse andere (project)vennootschappen, die sinds maart 2015 alle in staat van faillissement verkeren. Van zes hiervan is mr. Van Dijk curator. [appellant] was ook bestuurder van [Y] B.V., die in 2012 is gefailleerd; mr. A. Teune is curator in dat faillissement.Van 1 februari 2011 tot 11 juli 2014 heeft [appellant] werkzaamheden verricht voor de maatschap [Z] , aanvankelijk als manager bedrijfsvoering en laatstelijk als algemeen directeur. [appellant] stuurde hiervoor facturen.[appellant] is thans werkzaam in loondienst gedurende 16 uur per week. 
      
    
    
      3.2
      De schuldenlast van [appellant] bedraagt volgens de bij het Verzoekschrift Wsnp ex art. 284 Fw van 1 oktober 2015 gevoegde crediteurenlijst in totaal bijna € 488.000,-. Tot deze schuldenlast behoren een schuld aan de Belastingdienst van € 97.494,-, een schuld aan de curator R. van Dijk van € 159.347,42, een schuld aan IWAN B.V. van € 35.000,- en een schuld aan [A.] (ex-echtgenote van [appellant] ) van € 196.000,-. Op de lijst staan ook schulden zonder vermelding van de omvang daarvan. 
      
    
    
      3.3
      De curator heeft in zijn - aan de rechtbank en het hof toegezonden - brief van19 oktober 2015 bezwaar gemaakt tegen toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling van [appellant] . In haar vonnis van 4 november 2015 heeft de rechtbank de bezwaren van de curator als volgt samengevat:
      - [appellant] heeft een perceel grond (met een taxatiewaarde van € 385.000,-) dat aan één van zijn vennootschappen ( [XX] B.V.) toebehoorde voor € 1,- aan zichzelf in privé overgedragen. Vervolgens heeft [appellant] in 2012 een hypotheek ten gunste van zijn ex-partner op het perceel gevestigd. Hierdoor zijn schuldeisers benadeeld;
      - met ingang van 2012 heeft [appellant] geen administratie gevoerd van zijn vennootschappen en zijn er geen jaarrekeningen meer gedeponeerd;
      - [appellant] heeft zijn inkomsten bij psychologenpraktijk [Z] , waar hij van 2011 tot 2014 werkzaam was, niet opgegeven aan de Belastingdienst;
      - [appellant] heeft twee bedragen van € 3.000,- en € 10.000,- van de bankrekening van [Z] opgenomen en aangewend voor privédoeleinden;
      - [appellant] is eveneens bestuurder van [Y] B.V., welke B.V. ook in staat van faillissement verkeert. Zowel mr. Van Dijk als de curator in het faillissement van [Y] B.V. hebben [appellant] persoonlijk aansprakelijk gesteld voor het tekort in de faillissementen, dat minimaal € 4.000.000,- zou bedragen. 
      
    
    
      3.4
      
        De rechtbank heeft het verzoek van [appellant] tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen, omdat [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de schulden in de vijf jaren voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift werd ingediend, te goeder trouw is geweest. Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen.
        Ervan uitgaand dat hetgeen door [appellant] ter zitting is aangevoerd juist is, heeft [appellant] nog steeds een recht van hypotheek gevestigd op zijn perceel ten gunste van zijn ex-vrouw op een moment (in 2012) dat hij (al enige jaren) in financiële problemen verkeerde. [appellant] heeft immers erkend dat hij op dat moment ook niet in staat was de Belastingdienst en de accountant te betalen. Door zijn ex-vrouw dit voorkeursrecht toe te kennen, heeft [appellant] haar bevoordeeld ten opzichte van zijn andere schuldeisers.
        
          [appellant] heeft volgens de rechtbank evenmin zijn goede trouw aannemelijk kunnen maken ten aanzien van het ontstaan van de belastingschuld van € 97.494,-, die bestaat uit aanslagen inkomstenbelasting over de periode 2008 tot en met 2014. Dat [appellant] een goed contact heeft met de Belastingdienst, neemt volgens de rechtbank niet weg dat hij de afgelopen jaren ruime inkomsten heeft ontvangen zonder hier (voldoende) belasting over af te dragen.
        Naar het oordeel van de rechtbank heeft [appellant] het verwijt van onbehoorlijk bestuur en dat hij inmiddels aansprakelijk is gesteld door de curatoren voor de faillissementstekorten in [X] B.V. en [Y] B.V. niet voldoende kunnen ontkrachten. Dat de accountant de administratie van de vennootschappen heeft gegijzeld vanwege niet betaalde facturen, komt naar het oordeel van de rechtbank voor rekening van [appellant] . Ook op dit punt heeft [appellant] volgens de rechtbank zijn goede trouw niet aannemelijk gemaakt.
        Tot slot heeft de rechtbank geoordeeld dat van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het verzoek van [appellant] desondanks zou moeten worden toegewezen onvoldoende is gebleken. 
      
      
    
    
      3.5
      
        Het hof zal eerst de ontvankelijkheid van het verzoek van [appellant] beoordelen.Het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling dient op grond van artikel 285 lid 1 aanhef en onder f van de Faillissementswet (hierna: Fw) vergezeld te gaan van een met redenen omklede verklaring waarin is vermeld dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen, alsmede over welke aflossingsmogelijk-heden de verzoeker beschikt. De verklaring dient te zijn afgegeven door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente van de woon- of verblijfplaats van de schuldenaar; het college kan deze bevoegdheid mandateren aan een gemeentelijkekredietbank als bedoeld in de Wet financiële dienstverlening of aan krachtens artikel 48 lid 1 aanhef en onder d van de Wet op het consumentenkrediet (hierna: Wck) aangewezen personen.Over de achtergrond van het stellen van dit vereiste heeft de Hoge Raad in zijn arrest van13 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:589) het volgende overwogen:”Met deze eis is beoogd te bewerkstelligen dat professionele schuldhulpverlening plaatsvindt voordat een beroep op de schuldsaneringsregeling kan worden gedaan (Kamerstukken II 1996-1997, 22 969, nr. 133a). Is de poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling gedaan door een persoon of instelling als bedoeld in art. 48 lid 1, aanhef en onder c, Wck, dan kan de verklaring door die persoon of instelling worden afgegeven (HR 5 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8056, NJ 2011/31).
        
          Bij de parlementaire behandeling van de aanpassing van de schuldsaneringsregeling per
          
          1 januari 2008 is opgemerkt dat de vereisten die gelden voor de toelating tot de schuldsaneringsregeling, mede tot doel hebben de schuldenaar te dwingen tot het uiterste te gaan om een minnelijke regeling te bereiken en de schuldsaneringsregeling te laten functioneren als laatste redmiddel (Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3, p. 4-5). In verband hiermee is thans in art. 288 lid 2, aanhef en onder b, Fw bepaald dat een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling wordt afgewezen indien de poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling niet is uitgevoerd door een persoon of instelling als bedoeld in art. 48 lid 1 Wck.”
        
      
      
    
    
      3.6
      
        Vaststaat dat voor [appellant] geen minnelijk traject is gestart. Dat staat met zoveel woorden in de bij het verzoekschrift gevoegde Verklaring ex artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw. Het hof begrijpt uit de ter zitting door [appellant] overgelegde verklaring van de gemeente [woonplaats] dat tijdens een screeningsgesprek tussen [appellant] en een schuldhulpverlener van die gemeente op 20 augustus 2015 duidelijk is geworden dat er op dat moment in de visie van de schuldhulpverlener belemmeringen waren voor het opstarten van het minnelijk traject. Deze belemmeringen worden in bedoelde verklaring als volgt omschreven: “De lopende juridische trajecten jegens de vennootschap (hof: [X] B.V.) zijn door de curator overgenomen. Twee juridische zaken jegens de heer [appellant] (privé) lopen bij de Rechtbank Utrecht, te weten:
        
          .
           Aanspraak borgstelling door de Rabobank (€ 100.000)
          
          . 
          
            [… 2] hoveniers, aanleg tuinen op projecten (€ 100.000).” 
          Het hof is van oordeel dat een dergelijke verklaring onvoldoende is voor de slotsom dat er geen reële mogelijkheden voor [appellant] bestonden om tot een buitengerechtelijke schuldenregeling te komen en dat hij geen reëel aanbod behoefde te doen aan zijn schuldeisers. Omdat [appellant] niet heeft voldaan aan de verplichting van artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw, is hij niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling. Omdat deze niet-ontvankelijkheid gelijk staat met een afwijzing van het verzoek, betekent dit reeds dat het vonnis moet worden bekrachtigd.Het hof ziet, mede gelet op hetgeen hierna onder 3.7 zal worden overwogen, geen aanleiding [appellant] alsnog in de gelegenheid te stellen het hierin door hem begane verzuim te herstellen. Een dergelijk verzoek is door of namens [appellant] overigens ook niet gedaan in hoger beroep. 
      
      
    
    
      3.7
      Het hof overweegt ten overvloede dat, indien [appellant] had kunnen worden ontvangen in zijn verzoek, dat verzoek op basis van het in hoger beroep voorhanden zijnde dossier ook op inhoudelijke gronden zou zijn afgewezen. Daartoe geldt het volgende.Op grond van het bepaalde in artikel 288 lid 1 onder b Fw is het aan [appellant] om aannemelijk te maken dat hij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest. Nu [appellant] in hoger beroep geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de recht-bank dat hij ten aanzien van het ontstaan van zijn (overigens aanzienlijke) belastingschuld niet te goeder trouw is geweest, zou ook het hof in hoger beroep daarvan zijn uitgegaan.Voorts heeft [appellant] naar het oordeel van het hof in zijn verzoek in hoger beroep noch ter zitting in hoger beroep de door de curator in zijn brief van 19 oktober 2015 geuite en met bewijsstukken nader onderbouwde bezwaren tegen diens toelating tot de regeling voldoende gemotiveerd en zo nodig ondersteund met documentatie weersproken. Dit gaat eveneens op voor het oordeel van de rechtbank dat [appellant] zijn ex-vrouw heeft bevoordeeld ten opzichte van zijn andere schuldeisers door in 2012 een hypotheekrecht ten gunste van haar te vestigen op meergenoemd perceel. Voor het hof zou er ook op deze punten geen reden zijn geweest anders te oordelen dan de rechtbank in haar vonnis heeft gedaan. 
      
    
    
      3.8
      Het beroep van [appellant] op de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 288 lid 3 Fw had er evenmin toe kunnen leiden dat het hof [appellant] zou hebben toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Het hof overweegt hiertoe als volgt. Voor toepassing van de hardheidsclausule is op grond van artikel 288 lid 3 Fw vereist dat voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden, onder controle heeft gekregen.De door [appellant] in dit verband aangevoerde omstandigheden - hij is thans geen bestuurder meer en drijft ook geen onderneming meer, hij heeft thans een inkomen en zal ervoor zorgen dat hij een voltijds dienstbetrekking vindt, en hij heeft nimmer de intentie gehad zijn (overige) schuldeisers te benadelen - zouden, mede gelet op de aard en omvang van de schulden en het ontbreken van een adequate toelichting op de in aanmerking te nemen schulden, voor het hof geen aanleiding hebben gevormd om toepassing te geven aan de hardheidsclausule en daarmee voorbij te gaan aan de vijfjaarstermijn als bedoeld in artikel 288 lid 1 onder b Fw. 
      
    
    
      3.9
      Het hof zal beslissen als hierna te melden. 4.	De beslissing
      
      
        Het hof, recht doende in hoger beroep:
        bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 4 november 2015. 
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Gratama, F.J.P. Lock en H.L. Wattel, en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en op 1 februari 2016 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.