ECLI:NL:GHSHE:2009:BI9980, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-06-2009, HD 103.006.179
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-06-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht:
        Vraag of wat als aanbesteding wordt aangeduid ook inderdaad een aanbesteding is.

typ. SH
      zaaknr. HD 103.006.179
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGEN[PERSOON 1],
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 16 juni 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte 
      aansprakelijkheid MEDITAXI B.V.,
      gevestigd te Badhoevedorp, 
      appellante bij exploot van dagvaarding 
      van 18 december 2007,
      advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      de stichting STICHTING HUISARTSENPOSTEN 
      NOORD LIMBURG,
      gevestigd te Venlo,
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 24 oktober 2007 tussen appellante - Meditaxi - als eiseres en geïntimeerde - HAP - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 78325/HA ZA 07-146) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1 Meditaxi is van dit vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft Meditaxi onder overlegging van twaalf producties (die eerder al bij inleidende dagvaarding waren overgelegd) vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van haar vorderingen.
    
    2.2 Bij memorie van antwoord heeft HAP de grieven bestreden.
    
    
      2.3 Partijen hebben daarna op 9 april 2009 hun standpunten door hun raadslieden aan de hand van pleitnota's doen bepleiten. 
      2.4 Ten slotte hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      Meditaxi drijft een onderneming die zich onder meer bezig houdt met het vervoer van huisartsen bij visites.
      HAP verzorgt spoedeisende huisartsenzorg buiten kantooruren in de regio Noord Limburg. 
      In verband met haar voornemen om voor deze dienstverlening ondersteuning, bestaande uit drie auto's met chauffeur/visiteassistent, in te kopen heeft HAP bij brief van 9 augustus 2006 vier ondernemingen waaronder Meditaxi aangeschreven (prod.1 inl. dagv.) In deze brief is onder vermeld:
      "Per 1 januari 2007 willen wij een nieuw contract aangaan voor de periode van 4 jaar waarbij wij de volgende criteria hanteren bij de keuze van de juiste aanbieder.
      Visiteassisent met als minimale opleiding: (..)
      Visitevoertuig: (..)
      Algemeen:
      De aanbieder zal zorg dienen te dragen voor continuïteit in kwaliteit van zowel personeel als voertuig.
      O Bedrijfskleding voor visite assistenten
      O Bedrijfstijden (..)
      Wanneer u geïnteresseerd bent deel te nemen aan deze aanbesteding dan verzoeken wij u voor 31 augustus 2006 een offerte uit te brengen waarin aan minimaal bovengenoemde punten moet worden voldaan, een All-In uurtarief inclusief BTW en uw eigen aanvullingen die de kwaliteit van de dienstverlening eventueel verbeteren of het tarief positief beïnvloeden."
      De andere drie ondernemingen waren Taxi Verstraaten BV (verder: Verstraaten), Medical Assistance International BV (verder: MAI) en Regionale Ambulance Voorziening Limburg Noord (verder: RAV).
      Bij brief van 15 augustus 2006 heeft Meditaxi een offerte uitgebracht. Verstraaten, MAI en RAV hebben eveneens offertes uitgebracht. 
      Naar aanleiding van de aanbieding van RAV hebben besprekingen plaatsgevonden tussen HAP en RAV die ertoe hebben geleid dat HAP de opdracht aan RAV heeft verstrekt.
      Op 19 september 2006 heeft HAP aan Meditaxi telefonisch laten weten geen gebruik te zullen maken van de offerte.
    
    
    4.2 In deze procedure stelt Meditaxi dat HAP een onderhandse en ongereglementeerde aanbestedingsprocedure heeft ingezet, maar de opdracht niet aan Meditaxi heeft gegund hoewel deze aan alle criteria voldeed. Volgens Meditaxi heeft HAP tijdens de aanbestedingsprocedure de eisen gewijzigd en heeft HAP zich schuldig gemaakt aan concurrentievervalsing door een onwettige btw-constructie met RAV af te spreken. 
    
    
      4.3 Op grond daarvan vordert Meditaxi te verklaren voor recht:
      primair: dat HAP jegens Meditaxi onrechtmatig heeft gehandeld door haar op grond van misleidende, dan wel onjuiste, criteria uit te nodigen tot het doen van een offerte;
      subsidiair: dat HAP jegens Meditaxi onrechtmatig heeft gehandeld door onderhandelingen af te breken en aldus jegens Mediataxi schadeplichtig is;
      meer subsidiair: dat HAP jegens Meditaxi onrechtmatig heeft gehandeld door haar de opdracht niet te gunnen op grond van concurrentievervalsende criteria;
      een en ander met veroordeling van HAP tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat. 
    
    
    4.4 HAP heeft de vorderingen van Meditaxi gemotiveerd bestreden. 
    
    4.5 In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen dat het HAP, behoudens bijzondere omstandigheden die zich hier naar het oordeel van de rechtbank niet voordoen, vrijstaat te kiezen of, en zo ja met wie, zij uiteindelijk een overeenkomst sluit. De offerte is een aanbod dat de wederpartij kan aanvaarden of afwijzen zonder dat sprake is van een schadevergoedingsverplichting. Op grond hiervan heeft de rechtbank de vorderingen van Meditaxi geheel afgewezen.
    
    4.6 Met grief I betoogt Meditaxi dat de rechtbank ten onrechte bij de beoordeling is uitgegaan van een uitnodiging tot het uitbrengen van een offerte in plaats van een onderhandse aanbesteding waarop de normale regels van aanbesteding van toepassing zijn. Hiermee stelt Meditaxi aan de orde hoe het handelen van HAP moet worden aangemerkt: betrof haar brief van 9 augustus 2006 aan de vier door haar uitgekozen ondernemingen het begin van een aanbestedingsprocedure of betrof het een 'offerterondje' zoals HAP het uitdrukt. Het hof overweegt hierover het volgende.
    
    4.7 Vast staat dat HAP niet-aanbestedingsplichtig is en dat zij ook niet is gelijk te stellen met aanbestedingsplichtige diensten, instellingen of bedrijven. Op díe grond zijn regels van het aanbestedingsrecht, waarbij het met name gaat om het gelijkheidsbeginsel en het transparantie beginsel, niet van toepassing. Hierover verschillen partijen niet van mening. Verder kan worden vastgesteld dat een niet-aanbestedingsplichtige instelling de weg van de aanbesteding met de daarbij behorende regels kàn volgen en dat deze instelling wanneer zij die weg eenmaal is opgegaan, die ook moet vervolgen. Ook hierover verschillen partijen niet van mening. In eerste aanleg verschilden partij evenmin van mening over de vraag of in dit geval sprake was van een aanbesteding; beide partijen namen het standpunt in dat daarvan gesproken kon worden maar zij verschilden van opvatting over de consequenties van de verdere invulling van die aanbesteding. HAP stelde zich op het standpunt dat haar handelen alleen getoetst diende te worden aan maatstaven van precontractuele redelijkheid en billijkheid terwijl Meditaxi van de toepasselijkheid van de beginselen van het aanbestedingsrecht wilde uitgaan.
    
    4.8 In hoger beroep ligt dit in zoverre anders dat HAP nog steeds het standpunt inneemt dat de precontractuele goede trouw bepalend is, maar thans stelt HAP zich op het standpunt dat in dit geval geen sprake is van een aanbesteding met bijbehorende regels maar (slechts) van het vragen van een aantal offertes waarvoor die regels niet gelden. 
    
    4.9 Algemeen wordt als definitie van een aanbesteding het volgende gehanteerd: de al dan niet gelijktijdige uitnodiging van een aanbesteder aan twee of meer ondernemers om een inschrijfcijfer in te dienen voor de uitvoering van een opdracht tot het leveren van goederen en het verrichten van diensten met inbegrip van het uitvoeren van werken. Een private opdrachtgever die voor een bepaalde opdracht aan verschillende bedrijven gelijktijdig offertes vraagt kan op zich onder deze definitie vallen. Naar het oordeel van het hof gaat het evenwel te ver om in alle gevallen dergelijke private opdrachtgevers onder het aanbestedingsrecht te laten vallen. Of dit al dan niet het geval is hangt af van de omstandigheden van het geval en in ieder geval zullen er bijzondere bijkomende omstandigheden aanwezig moeten zijn, bijvoorbeeld de aard van de opdrachtgever en diens (machts)positie op de markt, willen op die private opdrachtgevers de regels van het aanbestedingsrecht voluit van toepassing geacht kunnen worden.
    
    4.10 De vraag is nu of in dit geval van dergelijke omstandigheden sprake is. Meditaxi heeft er in dit verband op gewezen dat HAP in haar brief van 9 augustus 2006 spreekt van een aanbesteding en nadien aanbestedingsrechtelijke termen hanteert als 'het gunnen van de opdracht'. Het hof acht de gebruikte terminologie niet meer dan een indicatie. Zomin als een aanbesteding niet als zodanig aangemerkt dient te worden omdat die term ontbreekt, dient een handeling die geen aanbesteding is niet alleen vanwege die aanduiding als zodanig te worden aangemerkt. In dit geval is er alleen de brief van 9 augustus 2006; enig reglement of procedurebeschrijving ontbreekt geheel. De omschrijving van de uit te voeren diensten is summier en niet in nadere bescheiden toegelicht. Bovendien heeft deze omschrijving, gezien de laatste zin die hiervoor in 4.1 onder c) is aangehaald, een zeer open karakter. Selectie- en gunningscriteria ten slotte zijn nergens vermeld. Een en ander leidt naar het oordeel van het hof tot de slotsom dat ondanks de door HAP gehanteerde terminologie in dit geval niet gesproken kan worden van een aanbesteding, zodat de ook de beginselen van het aanbestedingsrecht niet van toepassing zijn. Grief I stuit hier op af.
    
    4.11 Met grief II beklaagt Meditaxi zich erover dat de rechtbank geen mondelinge behandeling heeft doen plaatsvinden en ook geen nadere informatie heeft ingewonnen. Wat hier ook van zij, in hoger beroep heeft Meditaxi de verstrekte informatie naar believen kunnen aanvullen en bij het pleidooi haar standpunt mondeling kunnen toelichten. De grief wordt verworpen. 
    
    4.12 Grief III komt op tegen het oordeel dat het HAP vrijstond de opdracht niet aan Meditaxi te gunnen. Voor zover Meditaxi ervan uitgaat dat sprake is van een aanbesteding faalt de grief om de hiervoor aangegeven redenen. Voor zover Meditaxi zich beroept op de precontractuele goede trouw die HAP jegens haar overigens in acht diende te nemen geldt het volgende. In de relatie tussen HAP en Meditaxi is enkel sprake van een uitnodiging van de kant van HAP tot het doen van een aanbod door Meditaxi. Het staat Meditaxi vrij al dan niet op die uitnodiging in te gaan. Wanneer Meditaxi daarop ingaat door een offerte in te sturen, staat het HAP vervolgens vrij om die offerte al dan niet te aanvaarden dan wel als beginpunt voor verdere onderhandelingen te beschouwen. HAP is in dit stadium, behoudens bijzondere omstandigheden waarvan niet is gebleken, niet gehouden tot méér dan het op een redelijke termijn aan Meditaxi melden wat er met de offerte wordt gedaan. Hetgeen Meditaxi verder naar voren heeft gebracht doet aan dit alles niet af. Een voldoende grondslag voor de gevorderde verklaring voor recht, primair, subsidiair dan wel meer subsidiair, kan er in ieder geval niet in worden gevonden. 
    
    4.13 Ook indien aangenomen zou moeten worden dat in dit geval wel sprake is van een aanbesteding of dat de beginselen van het aanbestedingsrecht, al dan niet via reflexwerking, van toepassing zijn leidt dit niet tot enig ander resultaat. Voor dat geval overweegt het hof het volgende. Wil het niet voldoen door HAP aan de beginselen van het aanbestedingsrecht tot gevolg kunnen hebben dat de vorderingen van Meditaxi zoals zij deze in de onderhavige procedure heeft ingesteld voor toewijzing in aanmerking komen, dan zal ten minste moeten vast staan dat Meditaxi zonder dat handelen of nalaten van HAP de opdracht verkregen zou kunnen hebben. De bezwaren die Meditaxi in de procedure heeft geuit betreffen steeds de relatie tussen HAP en RAV. Over het optreden van HAP ten aanzien van MAI en Verstraaten heeft Meditaxi het niet.
    
    4.14 Bij het pleidooi heeft Meditaxi, voor het eerst in de procedure, aangevoerd dat zij ten opzichte van RAV de goedkoopste was en dat dit haar was gebleken uit een telefonische mededeling van de directeur [persoon 1] van HAP aan haar directeur [persoon 2] toen eerstgenoemde mededeelde dat de opdracht niet naar Meditaxi maar naar RAV ging. Volgens Meditaxi heeft [persoon 1] toen gezegd dat Meditaxi de goedkoopste was, maar dat om strategische redenen was gekozen voor RAV. Volgens Meditaxi ging het bij die strategische redenen in werkelijkheid om een btw-constructie die niet door de beugel kan. Deze inhoud van het telefoongesprek is bij het pleidooi door [persoon 1] ontkend en is ook niet terug te vinden in de schriftelijke bevestiging ervan door [persoon 2] in diens brief van 11 oktober 2006 (prod. 6 inl. dagv.). Voor zover dit nieuwe argument van Meditaxi gelet op het stadium waarin de procedure zich bevindt al toelaatbaar is, baat het Meditaxi niet aangezien zij hiermee onvoldoende heeft onderbouwd dat haar aanbieding ten opzichte van RAV daadwerkelijk de goedkoopste was. 
    
    
      4.15 Daarnaast overweegt het hof over dit punt nog het volgende. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank overwogen: 
      "Onweersproken, derhalve tussen partijen vaststaand, heeft HAP immers gesteld dat naast Meditaxi en RAV nog een tweetal bedrijven [hof: MAI en Verstraaten] door haar is uitgenodigd om een offerte uit te brengen en dat ook ten opzichte van die twee bedrijven Meditaxi de duurste aanbieder was, zodat het uitgesloten is dat - ook als de aanbieding van RAV buiten beschouwing wordt gelaten - er een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen tussen partijen."(r.o. 4.2).
      Tegen dit oordeel heeft Meditaxi geen grief gericht, zodat van de juistheid hiervan uitgegaan dient te worden. De consequentie ervan is dat ook afgezien van RAV Meditaxi geen kans gemaakt had en dat een verplichting van HAP tot vergoeding van eventuele schade van Meditaxi niet gebaseerd kan worden op het optreden van HAP ten aanzien van RAV. 
    
    
    4.16 Een en ander brengt het hof tot de slotsom dat het HAP vrijstond de opdracht aan RAV te verstrekken, zodat grief III wordt verworpen. De vorderingen van Meditaxi komen op geen enkele door haar aangevoerde grond voor toewijzing in aanmerking.
    
    4.17 Grief IV betreft de proceskostenveroordeling. Meditaxi is terecht in het ongelijk gesteld zodat zij de kosten dient te dragen. Grief IV faalt.
    
    4.18 Voor het overige zijn door Meditaxi geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet relevant wordt gepasseerd.
    
    4.19 Nu alle grieven zijn verworpen, wordt het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Meditaxi wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt Meditaxi in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van HAP begroot op € 303,= aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris advocaat, deze bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf acht dagen weken na de betekening van dit arrest tot aan de dag der voldoening;
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      wijst af het door HAP meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Begheyn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 juni 2009.