ECLI:NL:GHLEE:2012:BY7474, Gerechtshof Leeuwarden, 11-12-2012, 200.100.065/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kan de Ontvanger worden gedwongen mee te werken aan een buitengerechtelijk akkoord? Maatstaf van HR 12 augustus 2005, LJN: AT7799.

Arrest d.d. 11 december 2012
      Zaaknummer 200.100.065/01
      (zaaknummer rechtbank: 191040/KL ZA 11-1019)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest in kort geding van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      De Ontvanger Der Rijksbelastingen/Randmeren/Kantoor Zwolle,
      gevestigd te Zwolle, 
      appellante, 
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: De Ontvanger,
      advocaat: mr. J.C.G. Vestjens, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    tegen
    
    
    
    
      [geïntimeerde],
      gevestigd te [plaats],
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. R.A. Korver, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    De inhoud van het tussenarrest van 28 februari 2012 wordt hier overgenomen. 
    
    
      Het verdere procesverloop
      Op 12 april 2012 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. 
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
      " bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het vonnis d.d. 10 november 2011 van de voorzieningenrechter van de rechtbank (civiel recht) te Zwolle-Lelystad, waarvan beroep, zal vernietigen en [geïntimeerde] niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze vorderingen af te wijzen met veroordeling, eveneens uitvoerbaar bij voorraad, van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties."
      Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    
    "het Hoger Beroep van De Ontvanger af te wijzen en het vonnis van de Voorzieningenrechter te bekrachtigen, aldan niet onder aanvulling en/of verbetering van motivering, zulks onder verwijzing van de Ontvanger in de kosten van dit geding."
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten, De Ontvanger door zijn advocaat en [geïntimeerde] door mr. W. van Egmond, advocaat te Amsterdam.  Daarbij heeft [geïntimeerde] pleitnotities overgelegd.    
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      De Ontvanger heeft negen grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.	De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil. 
      1.1.	Directeur en enig aandeelhouder van [geïntimeerde] is [Holding B.V.], eveneens gevestigd te [plaats]. [A] en [B] zijn via hun respectieve beheervennootschappen, [B.V. C] en [B.V. D], aandeelhouders in [Holding B.V.] [geïntimeerde] verkeert in ernstige financiële problemen. 
      1.2.	In september 2010 heeft [geïntimeerde] zich gewend tot [B.V. X] (hierna: [X]). [X] heeft in opdracht van [geïntimeerde] een schuldsaneringsregeling opgesteld en deze aangeboden aan 87 schuldeisers van [geïntimeerde], waarvan 86 concurrent en één preferent, te weten De Ontvanger. De te saneren schuld bedraagt € 650.629,28. De preferente schuld aan De Ontvanger bedraagt € 145.760,-. 
      1.3.	In het kader van het aan de schuldeisers aangeboden buitengerechtelijk akkoord wordt aan de concurrente schuldeisers een vergoeding aangeboden van 12% tot 14% van hun vordering. Aan De Ontvanger als preferent schuldeiser is een bedrag van € 27.840,- aangeboden, hetgeen een dubbel percentage inhoudt van wat de concurrente schuldeisers is aangeboden. De Ontvanger weigert in te stemmen met het akkoord. 
      1.4.	Op grond van een door [geïntimeerde] bij het zelfstandigenloket Flevoland (ZLF) in het kader van het Besluit bijstandverlening zelfstandigen (Bbz) aangevraagd bedrijfskrediet, heeft BTBedrijfsadvies te Lunteren (BTB) een bedrijfseconomisch onderzoek verricht. Op 11 februari 2011 heeft BTB rapport uitgebracht. Hoofdstuk 3. van dat rapport bevat oplossingsrichtingen. Daarin staat onder meer het volgende vermeld:
      'Uit de begroting blijkt een sterke verbetering in resultaat als gevolg van doorgevoerde bezuinigingen. Door de hoge afschrijvingen ontstaat een redelijke aflossingscapaciteit. Of de begroting ook haalbaar is, is lastig aan te geven. Er is beperkt werk in portefeuille en de crisis in de bouw zal zeker ook in 2011 voortduren. De ondernemers zijn van mening dat er een redelijk toekomstperspectief is. 
      Gelet op ons uiteindelijke advies hebben wij geen begroting 2011 opgesteld. Om tot een voldoende resultaat te kunnen komen lijkt in ieder geval een omzet van € 800.000 tot € 900.000 noodzakelijk.'
    
    
    
      Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      2.	[geïntimeerde] heeft gevorderd dat De Ontvanger wordt veroordeeld zijn medewerking te verlenen aan het op 17 mei 2011 aangeboden minnelijke schuldregelingsvoorstel met bepaling dat, indien De Ontvanger weigert daaraan tijdig gehoor te geven, het vonnis in de plaatst treedt van die rechtshandeling. De aangevoerde gronden zijn de volgende.  Als niet alle schuldeisers akkoord zijn met het voorstel heeft dit grote gevolgen omdat het door de geldschieter beschikbaar gestelde krediet alleen zal worden uitgekeerd als alle schuldeisers akkoord zijn. In het alternatief van een faillissement is het nog maar te bezien wat er vanuit de boedel van het bedrijf voor de schuldeisers overblijft. Daarnaast is [geïntimeerde] een levensvatbare en winstgevende onderneming waarvan meerdere mensen afhankelijk zijn.
    
    
    3.	De voorzieningenrechter heeft de vordering toegewezen. Zij oordeelde, kort samengevat, op verschillende in het bestreden vonnis uiteengezette gronden dat in het onderhavige geval is voldaan aan de criteria die plegen te worden aangelegd bij het aanmerken als ‘misbruik van recht’ van de weigering van een schuldeiser om mee te werken aan een onderhands akkoord. Daartegen keren zich de grieven van De Ontvanger. 
    
    
      De beoordeling
      4.	De negen grieven van De Ontvanger stellen ook in appel de vraag aan de orde of hij gedwongen kan worden zijn medewerking te verlenen aan een buitengerechtelijk akkoord. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 
    
    
    5.	Bij beantwoording van de in dit kort geding aan de orde zijnde vraag of aannemelijk is dat de bodemrechter in het voorkomende geval zal oordelen dat De Ontvanger kan worden gedwongen om mee te werken aan een aangeboden buitengerechtelijk akkoord dient (anders dan [geïntimeerde] kennelijk meent) het door de Hoge Raad in zijn arrest van 12 augustus 2005, LJN: AT7799 geformuleerde toetsingskader tot uitgangspunt te worden genomen. Dat toetsingskader komt op het volgende neer. Bij een buitengerechtelijk akkoord, op de totstandkoming waarvan de gewone regels van het verbintenissenrecht van toepassing zijn, staat het een schuldeiser is beginsel vrij het hem door de schuldenaar aangeboden akkoord, dat inhoudt dat hij slechts een (beperkt) deel van zijn vordering betaald krijgt en voor het restant afstand doet van zijn recht op voldoening, te weigeren. Dit kan uitzondering leiden indien de uitoefening van deze bevoegdheid wordt misbruikt (artikel 3:13 BW) en de schuldeiser aldus naar redelijkheid aanvaarding van het aanbod niet had kunnen weigeren. De Hoge Raad heeft daaraan nog het volgende toegevoegd. Waar in artikel 3:13 lid 2 BW is bepaald dat van misbruik van bevoegdheid sprake is in een geval waarin men, in aanmerking nemend de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen, heeft de wet het geval op het oog waarin degene die de bevoegdheid uitoefent, de bedoelde onevenredigheid kent of behoorde te kennen (vgl. HR 21 mei 1999, LJN: ZC2905, NJ 1999, 507). De omstandigheid dat een schuldeiser de slechte financiële positie van de schuldenaar of diens dreigende faillissement kent of behoorde te kennen, zal in het algemeen niet voldoende zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat die schuldenaar misbruikt maakt van zijn bevoegdheid te weigeren met het hem aangeboden buitengerechtelijk akkoord in te stemmen. Tegenover het belang van de schuldeiser bij voldoening van zijn vordering door verhaal op alle goederen van zijn schuldenaar, zal het belang van de schuldenaar dat door de instemming van de in het geding betrokken schuldeiser met het akkoord de mogelijkheid bestaat dat een faillissement, surseance van betaling of schuldsaneringsregeling wordt voorkomen doorgaans niet zwaar genoeg wegen, terwijl in beginsel van de individuele schuldeiser niet behoeft te worden gevergd dat deze het belang laat prevaleren dat de schuldenaar beoogt te behartigen, namelijk dat hij (sneller) van zijn bestaande schuldenlast wordt bevrijd indien alle schuldeisers met het buitengerechtelijk akkoord instemmen. Daarbij moet worden bedacht dat tot de belangen die aan de zijde van de schuldeiser een rol kunnen spelen behoort dat bij een buitengerechtelijk akkoord de waarborgen ontbreken die de Faillissementswet biedt met betrekking tot de vaststelling van en het toezicht op de vermogenspositie van de schuldenaar door de curator of de bewindvoerder en de rechter-commissaris. Uit het voorgaande volgt dat bij de toewijzing van een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord terughoudendheid geboden is en dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden plaats kan zijn voor een bevel aan een schuldeiser om aan de uitvoering van een hem aangeboden akkoord mee te werken. Het ligt in beginsel op de weg van de schuldenaar die zodanige medewerking in rechte wenst af te dwingen de specifieke feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat de schuldenaar naar redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen. 
    
    6.	Op grond van artikel 26 van de Invorderingswet 1990 worden bij ministeriële regeling regels gesteld op grond waarvan aan de belastingschuldige die niet in staat is anders dan met buitengewoon bezwaar een belastingaanslag geheel of gedeeltelijk te betalen, gehele of gedeeltelijke kwijtschelding kan worden verleend.
    
    7.	De artikelen 7 tot en met 9 van de Uitvoeringsregeling Invorderingwet 1990 (verder: de Uitvoeringsregeling) bevatten algemene voorschriften met betrekking tot verzoeken om kwijtschelding, waaronder (in artikel 8) weigeringsgronden voor kwijtschelding. Artikel 8 lid 1 sub e van de Uitvoeringsregeling bepaalt dat geen kwijtschelding wordt verleend indien de belastingschuldige een bedrijf of zelfstandig beroep uitoefent en ook na totstandkoming van een akkoord, bedoeld in artikel 21 van de Uitvoeringsregeling, geen reële vooruitzichten zouden bestaan voor de voortzetting van het bedrijf of beroep. 
    
    
      8.	De artikelen 20 tot en met 22 van de Uitvoeringsregeling bevatten regels voor kwijtschelding van rijksbelastingen in de zakelijke sfeer. Op grond van deze bepalingen wordt kwijtschelding uitsluitend verleend, en geschiedt medewerking aan een akkoord slechts, indien:
      -	alle schuldeisers meedoen met een akkoord,
      -	er geen redelijke mogelijkheid aanwezig is om een derde aansprakelijk te stellen,
      -	De Ontvanger een dubbel percentage ontvangt van hetgeen concurrente schuldeisers procentueel op hun vorderingen krijgen uitgekeerd,
      -	de uitkering van ten minste dezelfde omvang is als kan worden verkregen in geval van executiemaatregelen,
      -	het te ontvangen deel van de belastingschuld substantieel is, zowel absoluut als in relatie tot de totale belastingschuld,
      -	De Ontvanger noch in uitkeringspercentage noch in tempo van betaling wordt achtergesteld bij gelijkbevoorrechte schuldeisers,
      -	fiscale verplichtingen die opkomen tijdens de behandeling van het verzoek om kwijtschelding tijdig en volledig worden nagekomen;
      -	bij voortzetting van het bedrijf na de totstandkoming van het akkoord reële  vooruitzichten bestaan voor de voortzetting van de onderneming. 
    
    
    9.	Gelet daarop geven de aan het hof overgelegde stukken aanleiding tot de volgende kanttekeningen. 
      
    10.	De door [geïntimeerde] in eerste aanleg als productie 7 overgelegde toelichting op haar balans per ultimo december 2010 vermeldt onder meer een Euroflexlening ING van € 168.250,- met een jaarlijkse aflossingsverplichting van € 37.000,-. Het valt op dat die lening niet is vermeld op de als productie 3 in eerste aanleg overgelegde lijst van in het kader van een akkoord te saneren schulden, terwijl [geïntimeerde] daar desgevraagd ter zitting van het hof ook geen opheldering over heeft kunnen geven. In feite geldt hetzelfde ten aanzien van de op de balans per ultimo 2010 vermelde schulden aan IDM Finance (€ 13.766,-) en ING Lease (€ 60.194,-). Daarnaast vermeldt de balans nog een schuld aan ING Bank van, per ultimo 2010 € 212.834,-, die evenmin op de lijst van te saneren schulden van [geïntimeerde] voorkomt en waarover evenmin duidelijkheid is verschaft. Een en ander betekent dat het hof er, met De Ontvanger, geenszins van is overtuigd dat alle schuldeisers van [geïntimeerde] meedoen met het akkoord.
     
    11.	De Ontvanger heeft er verder op gewezen (memorie van grieven sub 2.2 onder a. en productie 1) dat [geïntimeerde] sinds begin 2012 nieuwe fiscale schulden ter zake van omzetbelasting en loonheffing, ten bedrage van € 34.473,- niet tijdig heeft voldaan. Weliswaar lijkt uit het als productie 4 bij memorie van antwoord overgelegde rekeningafschrift te volgen dat het grootste deel daarvan in juli 2012 is betaald, maar vast staat dat deze nieuwe fiscale verplichtingen in elk geval niet tijdig zijn voldaan. Uit de ter zitting van het hof gegeven toelichting op het ontstaan van deze nieuwe fiscale schulden is gebleken dat de verschuldigde omzetbelasting is overigens aangewend om (toe)leveranciers te betalen.   
    
    12.	Wat betreft de vraag of kan worden gezegd dat er reële vooruitzichten bestaan voor voortzetting van de door [geïntimeerde] gevoerde bouwonderneming na totstandkoming van het akkoord wordt als volgt overwogen.
    
    13.	Allereerst valt in dit verband op dat geen jaarstukken over 2011 beschikbaar zijn waaraan aanknopingspunten kunnen worden ontleend ter beantwoording van de vraag of er reële vooruitzichten voor voortzetting bestaan. Dat klemt temeer omdat BTB in haar onder 4.4 genoemde rapport concludeert dat een omzet van € 800.000,- tot € 900.000,- noodzakelijk lijkt om tot een voldoende resultaat te komen. De cijfers per ultimo oktober 2011 (productie 7 [geïntimeerde] in eerste aanleg) vermelden een netto-omzet van € 652.000,- terwijl de geprognosticeerde winst-en verliesrekening 2012 (productie 2 De Ontvanger in eerste aanleg) een netto omzet van € 508.000,- vermeldt. Enige concrete onderbouwing van die prognose ontbreekt overigens, maar dat sprake is van reële vooruitzichten kan daaruit voorshands in ieder geval niet worden afgeleid. Voor zover is aangevoerd dat de gemeente [plaats] aan [geïntimeerde] een stuk bouwgrond heeft toegewezen waarop vijf woningen worden ontwikkeld die vrijwel allemaal, zoals ter zitting is toegelicht, zouden zijn verkocht, geldt dat ook daarvan een concrete onderbouwing (van met name de daarmee gemoeide omzet- en winstcijfers) ontbreekt. Dat klemt temeer nu de woningen kennelijk door [Projecten B.V.] worden ontwikkeld en geen inzicht is verschaft in de onderlinge financiële afwikkeling. 
      
    14.	Volgens [geïntimeerde] is het saldo openstaande debiteuren van € 112.036,61 met € 35.971,92 geslonken en bedraagt dit saldo thans nog ‘maar’ € 76.064,61. Uit de als productie 3 bij de memorie van antwoord overgelegde ouderdomsanalyse debiteuren blijkt echter dat een bedrag van € 41.785,66 daarvan al meer dan 90 dagen ‘openstaat’. [geïntimeerde] heeft niet uitgelegd hoe reëel het is te veronderstellen dat deze bedragen daadwerkelijk nog zullen worden voldaan. De Ontvanger heeft er verder onbestreden op gewezen (memorie van grieven sub 2.2. onder b.) dat [geïntimeerde] een bedrag van € 23.109,- aan nieuwe, na 1 januari 2012 ontstane schulden waarvan de overeengekomen betalingstermijn in (vrijwel) alle gevallen (ruimschoots) is verstreken onbetaald laat.
             
    15.	Dan zijn er nog de gestelde geldleningen. Onder verwijzing naar de als productie 5 bij memorie van antwoord overgelegde notariële akten van geldlening onder verband van hypotheek (van de tweede akte ontbreekt overigens blad 1) heeft [geïntimeerde] gesteld dat ‘de eigenaren van [geïntimeerde]’ in totaal € 90.000,- hebben geleend van [B.V. Y] te [plaats]. Dat bedrag wordt ter beschikking gesteld om de schulden in het kader van het akkoord te kunnen saneren. Ter zake van de vraag of [geïntimeerde] in staat is om de daaruit voortvloeiende schuld af te lossen en zo ja op welke wijze, ontbreekt ieder concrete onderbouwing. Opmerking verdient overigens dat in dat verband omtrent de aflossing van deze schulden niets is vermeld in de geprognosticeerde Winst-en Verliesrekening 2012. 
    
    16.	Daaruit volgt reeds dat de onder rov. 12 vermelde vraag ontkennend moet worden beantwoord. 
    
    17.	Hetgeen hiervoor in rov. 10 -16 is overwogen wettigt de gevolgtrekking dat De Ontvanger het verzoek om medewerking in beginsel op goede gronden heeft geweigerd. Daaraan kan worden toegevoegd dat De Ontvanger zich, niet onbegrijpelijk, op het standpunt stelt dat het hem in het kader van een akkoord aangeboden bedrag, zowel absoluut als in relatie tot de totale belastingschuld, niet hoog is. In het verlengde daarvan heeft De Ontvanger er bovendien op gewezen dat de voorzieningenrechter (in rov. 4.5) heeft geoordeeld dat hij bij een faillissement van [geïntimeerde] naar verwachting een hoger bedrag ontvangt dan hij zal krijgen op basis van het aangeboden akkoord. [geïntimeerde] heeft dat betwist, stellende dat de belastingdeurwaarder zou hebben gezegd dat de waarde bij executie van het bodembeslag voor de fiscus zeer laag is. De Ontvanger heeft daar echter tegen ingebracht dat op de balans per 14 oktober 2011 na sanering de materiële vaste activa nog zijn gewaardeerd voor een bedrag van € 90.508,- zodat de kale, niet onderbouwde, betwisting van [geïntimeerde] niet kan overtuigen.  
    
    18.	Gelet daarop oordeelt het hof dat het belang van De Ontvanger bij voldoening van zijn vordering door verhaal op alle goederen van zijn schuldenaar niet onevenredig is in verhouding tot het belang van [geïntimeerde] om op korte termijn te zijn bevrijd van haar schuldenlast. De belangen van derden, waaronder die van de concurrente schuldeisers, acht het hof daarbij van ondergeschikte aard. 
    
    19.	De stelling van [geïntimeerde] dat De Ontvanger tijdens een gesprek heeft aangegeven dat na betaling van de lopende verplichtingen een akkoord tot de mogelijkheden behoort en dat daardoor het gerechtvaardigde vertrouwen bij [geïntimeerde] is gewekt dat in dat geval een akkoord tot de mogelijkheden behoorde is door De Ontvanger ter zitting gemotiveerd bestreden en [geïntimeerde] heeft die betwisting niet aanstond concreet onderbouwd kunnen weerleggen. Wat daarvan ook zij, op dit punt is nadere bewijslevering nodig, waarvoor binnen het beperkte kader van dit kort geding geen plaats is. 
    
    20.	Hetgeen hiervoor is overwogen brengt naar ’s hofs oordeel mee dat De Ontvanger met inachtneming van het bepaalde in de Uitvoeringsregeling het verzoek van [geïntimeerde] om medewerking aan het akkoord heeft kunnen afwijzen. 
    
    21.	Dat impliceert ook dat, gelet op het in rov. 5 geschetste toetsingskader,  [geïntimeerde] geen specifieke feiten en omstandigheden heeft gesteld en aannemelijk gemaakt waaruit kan worden afgeleid dat De Ontvanger naar redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen. Daarmee is tevens gegeven dat niet kan worden aangenomen dat de bodemrechter, des gevorderd, tot het oordeel zal komen dat De Ontvanger misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 lid 2 BW door te weigeren in te stemmen met het voorgestelde akkoord en daarmee te weigeren de belastingschulden van [geïntimeerde] voor het grootste deel kwijt te schelden.
    
    22.	Het – overigens niet concreet onderbouwde – beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) kan geen doel treffen omdat deze bepaling toepassing mist nu partijen niet in een contractuele relatie tot elkaar staan. 
    
    23.	Het hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, voor zover dit is gewezen tussen de onderhavige partijen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van beide instanties (in hoger beroep 3 punten tarief II).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep in kort geding
    
    
    vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 10 november 2011 voor zover gewezen tussen [geïntimeerde] en De Ontvanger en opnieuw recht doende
    
    wijst de vordering tegen De Ontvanger af,
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, in eerste aanleg begroot op € 262,- voor verschotten en op € 904,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en in hoger beroep begroot op € 666,- voor verschotten en op € 2.682,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief,
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. R.A. van der Pol, voorzitter, B.J.H. Hofstee en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 december 2012 in bijzijn van de griffier.