ECLI:NL:GHAMS:2021:1237, Gerechtshof Amsterdam, 20-04-2021, 200.286.435/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-04-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Toewijzing incidentele vordering strekkende schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis op de voet van artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Belang van appellanten bij behoud van de situatie tot dat in hoger beroep is beslist weegt zwaarder dan belang van geïntimeerde bij directe tenuitvoerlegging.

GERECHTSHOF AMSTERDAM                                                   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.286.435/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/679181 / HA ZA 20-163 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 april 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1GLAZENWASSERIJ [X] V.O.F.,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. [X 1] ,
    wonend te [woonplaats] ,
    3. [X 2] ,
    
      wonend te [woonplaats] , 
      appellanten in de hoofdzaak,
      eisers in het incident,
      advocaat: mr. M. Kashyap te Amsterdam, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerder in het incident,
      advocaat: mr. J.D. Poot te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [X] c.s. en [geïntimeerde] genoemd. [X] c.s. worden hierna afzonderlijk Glazenwasserij [X] , [X 1] en [X 2] genoemd. 	
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [X] c.s. zijn bij dagvaarding van 27 november 2020 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 november 2020, onder bovenstaand zaak-en rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [X] c.s. als gedaagden.   
    
    
    
      De appeldagvaarding bevat een incidentele vordering strekkende tot - uitvoerbaar bij voorraad - primair schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis van 18 november 2020 op de voet van artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en subsidiair zekerheidstelling door [geïntimeerde] op de voet van artikel 235 Rv door middel van een bankgarantie van een gerenommeerde Nederlandse bank, althans een andere wijze van zekerheidstelling op de voet van artikel 6:51 Burgerlijk Wetboek (BW), voor een bedrag van € 227.000,00, althans een door het hof te bepalen zekerheidsbedrag, met - in beide gevallen - veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incident. 
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft daarop een conclusie van antwoord in het incident ingediend, met producties, en primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [X] c.s. althans tot afwijzing van de incidentele vordering en subsidiair, te weten voor het geval dat de primaire vordering van [X] c.s. tot schorsing wordt toegewezen, tot - naar het hof, gelet op wat [geïntimeerde] (onder 51 en 52) heeft aangevoerd, begrijpt - zekerheidstelling door [X] c.s. bestaande uit een bankgarantie of waarborgsom tot een bedrag van € 113.500,00 (de redelijke kosten voor partiële afbraak), met veroordeling van [X] c.s. in de kosten van het incident en de nakosten. 
    
    
    
      
        [X] c.s. hebben vervolgens een akte uitlaten en overlegging productie genomen, waarbij zij het op 8 januari 2021 tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (zaaknummer/rolnummer C/13/695054 / KG ZA 20-1176) in het geding hebben gebracht (zie hierna, onder 2.1 sub v).
    
    
    
      
        [X] c.s. hebben voorts nog een akte uitlaten producties ingediend.
    
    
    
      
        [X] c.s. hebben daarna een memorie van grieven, met producties, ingediend. 
    
    
    
      Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.
    
    
    
  
  
    
      2Beoordeling
    
    
      
        in het incident
      
    
    
    
      2.1
      Het gaat hier - samengevat en voor zover voor het incident van belang - om het volgende. 
      
      i. i) [geïntimeerde] is eigenaar van een bedrijfspand aan de [adres 1] (hierna: pand I), dat in ieder geval sinds 2013 wordt verhuurd aan [Y] B.V. (hierna: [Y] ). Het perceel daarnaast, [adres 2] , is in 2018 gekocht door [X] c.s. [X] c.s. hebben daarop, nadat op 28 november 2018 een omgevingsvergunning was verkregen, een pand gebouwd (hierna: pand 
      II), dat in de loop van 2019 voltooid is. Pand II is gebouwd op één meter afstand van pand I, langs de zijgevel met ramen, en is ongeveer even hoog als pand I. De andere zijgevel van pand I, die grenst aan het naburig erf, heeft geen ramen. Aan de voor-en achterzijde van pand I bevinden zich wel ramen. 
      
      
        ii) [geïntimeerde] is gedurende de bouw van pand II een kort geding tegen [X] c.s. gestart, omdat volgens hem - kort samengevat - door de bouw van pand II sprake is van vermindering van lichtinval in pand I en hij daardoor schade lijdt. Bij vonnis van 31 mei 2019 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam de vordering om [X] c.s. te veroordelen alle bouwwerkzaamheden te staken en gestaakt te houden totdat in een bodemprocedure onherroepelijk is beslist, afgewezen. [geïntimeerde] is in hoger beroep gekomen van het vonnis van 31 mei 2019. Het gerechtshof Amsterdam heeft voornoemd vonnis bij arrest van 1 oktober 2019 bekrachtigd.
      
      
      
        iii) Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank - samengevat - voor recht verklaard dat sprake is van onrechtmatige hinder ex artikel 5:37 BW van [X] c.s. jegens [geïntimeerde] , bestaande uit het oprichten en opgericht houden van een blinde muur van meer dan 8 meter hoog op circa 1 meter afstand van pand I en de zich daarin bevindende ramen van [geïntimeerde] . Verder heeft de rechtbank [X] c.s. hoofdelijk veroordeeld, om binnen 2 maanden na de datum van het vonnis, hun pand (hof: pand II) partieel te verwijderen, zodat tussen beide panden een afstand zal bestaan van 2 meter, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [X] c.s. in gebreke blijven aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt. Daarnaast heeft de rechtbank [X] c.s. hoofdelijk veroordeeld, om de door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade te vergoeden op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en [X] c.s. veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 1.490,89 en in de nakosten. De rechtbank heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
      
      
      
        iv) Op 4 december 2020 heeft [geïntimeerde] een vergunningaanvraag gedaan voor verbouwingswerkzaamheden aan zijn pand. 
      
      
      v) [X] c.s. hebben bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam primair gevorderd de executie van het bestreden vonnis te schorsen totdat dit hof heeft beslist in het schorsingsincident en subsidiair gevorderd de dwangsommen die vanaf 18 januari 2021 worden verbeurd op te heffen althans de looptijd daarvan op te schorten totdat het gerechtshof heeft beslist in het incident, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. Bij vonnis van 8 januari 2021 heeft de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis geschorst voor zover het de veroordeling betreft tot het (partieel) verwijderen van het pand van [X] c.s., totdat dit hof in het schorsingsincident op de voet van artikel 351 Rv heeft beslist, en [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten.
      
    
    
      2.2
      
        Ter onderbouwing van hun incidentele vordering tot (primair) schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis hebben [X] c.s. - kort samengevat en voor zover voor de beslissing van belang - het volgende aangevoerd. 
        De incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv (althans tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv) ziet op de tegen [X] c.s. uitgesproken veroordeling om, binnen 2 maanden na datum van het vonnis, hun pand (partieel) te verwijderen, zodat tussen beide panden een afstand zal bestaan van 2 meter, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Indien [geïntimeerde] al enig rechtens te respecteren belang zou hebben bij directe tenuitvoerlegging van het vonnis, staat zijn belang in geen verhouding tot het belang van [X] c.s. bij behoud van de huidige situatie zolang partijen in afwachting zijn van het hoger beroep.
        Het is volgens een door [X] c.s. geconsulteerde aannemer niet mogelijk om pand II binnen twee maanden na de datum van het vonnis te verplaatsen of (gedeeltelijk) af te breken (vier tot vijf maanden is reëler, aldus de aannemer). Verder brengt het (gedeeltelijk) afbreken of verplaatsen (voor zover al mogelijk) van pand II enorme kosten met zich mee; de totale kosten voor gedeeltelijk afbreken komen neer op € 113.500,00. De kosten voor het opnieuw aanbouwen van het afgebroken deel - indien uw hof in hoger beroep tot een ander oordeel zou komen dan de rechtbank - bedragen eveneens € 113.500,00. 
        Bovendien zal door gedeeltelijke afbraak van pand II 46 m2 kostbare bedrijfsruimte verloren gaan. Verplaatsing van het bedrijfspand is niet mogelijk.  
        De directe tenuitvoerlegging zal zorgen voor een noodtoestand aan de zijde van [X] c.s.; Glazenwasserij [X] zal in financieel zwaar weer terecht komen. 
        Van enige vorm van schade aan de zijde van [geïntimeerde] , die zich nu of in de nabije toekomst openbaart, is geen sprake. Pand I is langdurig verhuurd aan [Y] . [Y] heeft de ramen op de begane grond al jaren afgeplakt en de eerste etage staat al jaren leeg. Pand I mag bovendien door [Y] alleen als ondersteunende kantoorruimte worden gebruikt. [Y] heeft nooit geklaagd over verminderde lichtinval. 
        De door [geïntimeerde] gestelde schade ziet op verminderde verhuurbaarheid in de toekomst. Op vordering van [geïntimeerde] wordt deze schade behandeld in een schadestaatprocedure. De schadestaatprocedure kan onverminderd doorgang vinden in de tijd dat partijen de uitkomst van het hoger beroep afwachten. 
        Bovendien heeft [geïntimeerde] een vergunningsaanvraag ingediend voor verbouwingswerkzaamheden aan pand I. Het is kennelijk de bedoeling dat nieuwe ramen worden aangebracht in de gevels. Daarmee wordt voorzien in lichtinval. 
        Daarnaast berust het bestreden vonnis op kennelijke misslagen en heeft [geïntimeerde] geen voldoende belang bij zijn vordering in de zin van artikel 3:303 BW. Ook is sprake van misbruik van executiebevoegdheid aan de zijde van [geïntimeerde] in de zin van artikel 3:13 BW, aldus nog steeds [X] c.s.
      
      
    
    
      2.3
      
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en daartoe - kort samengevat en voor zover voor de beslissing van belang - het volgende aangevoerd. 
        In eerste aanleg heeft de rechtbank gemotiveerd beslist om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. [X] c.s. hadden, gelet daarop, nieuwe feiten en omstandigheden dienen te stellen die bij de beoordeling van de stellingen van partijen nog niet meegenomen hadden kunnen worden, maar hebben dit nagelaten, zodat van toewijzing van de incidentele vordering geen sprake kan zijn.
        Voor zover het hof toch aan een belangenafweging toekomt, meent [geïntimeerde] dat zijn belang bij executie van het vonnis zwaarder dient te wegen dan de belangen van [X] c.s. bij schorsing. Er is sprake van verminderde lichtinval bij pand I, waardoor [geïntimeerde] schade lijdt. Deze schade bestaat niet alleen uit verminderde verhuurbaarheid en verminderde waarde van pand I (iets dat door makelaars reeds is bevestigd), maar ook uit schade die door toedoen van [X] c.s. nu reeds is geleden, bijvoorbeeld kosten van derden en een slechtere onderhandelingspositie ten opzichte van [Y] . 
        
          [geïntimeerde] heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat [Y] de eerste huurder is die de ramen heeft afgeplakt en dat dit in de toekomst ook zo weer anders kan worden. [geïntimeerde] is met [Y] een uitgebreid investeringsplan overeengekomen. [geïntimeerde] is recent benaderd door [Y] omdat zij niet alleen de eerste verdieping, maar ook de rest van het pand grondig wil gaan opknappen. Het is de bedoeling dat op de eerste verdieping keukens zullen worden geplaatst (met behoud van de bestaande ramen) en op de begane grond apparaten voor in de keukens worden tentoongesteld, in combinatie met kantoorruimte. Ten behoeve hiervan wenst [Y] lichtinval op de begane grond te realiseren, door de bestaande ramen te openen en, bij gebrek aan bruikbare ramen aan de zijkant van pand I vanwege pand II, de bestaande ramen aan de kopse gevel te vergroten om zoveel mogelijk licht te verkrijgen. Er moeten nu extra kosten worden gemaakt om zoveel mogelijk licht binnen te halen, waar dit via de zijkant van pand I, bij voldoende afstand van pand II, zonder aanpassingen had kunnen plaatsvinden.
        Inmiddels is een vergunning aangevraagd voor uitgebreide verbouwingswerkzaamheden. [geïntimeerde] zal meer kosten op zich dienen te nemen van de voorgenomen verbouwing om [Y] tevreden te stellen.
        De kosten van deze verbouwing zijn hoger dan het gedeeltelijk afbreken van het pand van [X] c.s., te weten € 160.000,00. 
        Dat afbraak van pand II serieuze kosten met zich zal brengen, was partijen op voorhand bekend. [X] c.s. hebben zelf welbewust het risico genomen dat zij tot partiële afbraak gedwongen zouden worden en daarbij afbraakkosten zouden moeten maken. Bovendien is het opkomen tegen de termijn van twee maanden waarbinnen [X] c.s. tot afbraak moeten zijn overgegaan, een verkapt hoger beroep, waar in dit incident geen plaats voor is. 
        Daarnaast maakt [geïntimeerde] zich ernstige zorgen dat [X] c.s. kennelijk
        partiële afbraak van hun pand niet kunnen financieren zonder in de problemen te
        komen, aldus nog steeds [geïntimeerde] . 
      
      
    
    
      2.4
      Anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd, heeft de rechtbank niet gemotiveerd beslist over de uitvoerbaarheid bij voorraad.  
      
    
    
      2.5
      Bij de beoordeling van de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, waarin over de uitvoerbaarheid bij voorraad ongemotiveerd is beslist, stelt het hof het volgende voorop (vgl. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging in beginsel gegeven. Bij de toepassing van deze maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      
    
    
      2.6
      
        Het hof overweegt als volgt. [X] c.s. hebben in het petitum weliswaar schorsing - althans zekerheidsstelling - gevorderd met betrekking tot het gehele vonnis, maar uit hetgeen [X] c.s. onder punt 1.5 van de appeldagvaarding hebben aangevoerd, blijkt dat de vordering ziet op de tegen [X] c.s. uitgesproken veroordeling om, binnen 2 maanden na datum van het vonnis, hun pand (partieel) te verwijderen, zodat tussen beide panden een afstand zal bestaan van 2 meter, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [X] c.s. in gebreke blijken aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt. 
        Naar het oordeel van het hof hebben [X] c.s. voldoende aannemelijk gemaakt dat er voldoende omstandigheden bestaan die meebrengen dat hun belang bij behoud van de bestaande situatie zolang niet op het hoger beroep is beslist - ook gegeven het uitgangpunt dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en ten uitvoer kan worden gelegd -, zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde] bij de directe tenuitvoerlegging van het deel van het vonnis waarvan [X] c.s. schorsing van de tenuitvoerlegging hebben verzocht. 
        Vooralsnog kan ervan worden uitgegaan - mede gezien de uitlating van een aannemer ter zake jegens [X] c.s. zoals die blijkt uit een verklaring van [X] c.s. - dat het afbreken van pand II een kostbare en tijdrovende klus is, die niet binnen de bepaalde termijn van twee maanden kan worden uitgevoerd. Verder leidt het afbreken van het pand tot verlies van ruimte aan de zijde van [X] c.s. 
        Het belang van [geïntimeerde] bij directe tenuitvoerlegging - zo dit belang al bestaat - weegt daar niet tegen op. Tussen partijen is niet in geschil dat door de bouw van pand II sprake is van verminderde lichtinval op de gevel van pand I. Eventuele schade van [geïntimeerde] kan (onder meer) bestaan uit verminderde verhuurbaarheid door verslechterde lichtinval. Evenwel is niet in geschil dat de huidige huurder van pand I, [Y] , de ramen al jaren heeft afgeplakt. Hieruit blijkt dat de begane grond ook zonder noemenswaardige lichtinval via de ramen in de zijgevel langdurig verhuurbaar is. [geïntimeerde] heeft ook geen concrete stellingen betrokken over enige invloed van de nabijheid van pand II op de huurverhouding met [Y] . Over beëindiging van de huur met [Y] is niets gesteld of gebleken. Vooralsnog doet zich dus niet voor de situatie dat [geïntimeerde] op zoek moet naar (een) nieuwe huurder voor zijn pand. 
        
          [geïntimeerde] heeft wel gesteld dat [Y] pand I anders wil gaan gebruiken, waarvoor lichtinval belangrijk is. Van deze plannen van [Y] is evenwel niets gebleken. [geïntimeerde] heeft geen stuk overgelegd waaruit blijkt dat [Y] hinder ondervindt van de geringe lichtinval en dat zij aandringt op verbetering van de situatie, nu of in het verleden. Ook is niet gebleken dat de door [geïntimeerde] op 4 december 2020 aangevraagde omgevingsvergunning voor (onder andere) het plaatsen van ramen op de begane grond (alleen) op verzoek van [Y] is ingediend.
        De verbouwkosten en de eventuele vermindering van huurinkomsten zijn ook kosten die, als komt vast te staan dat sprake is van schade die op [X] c.s. verhaald kan worden, in de schadestaatprocedure kunnen worden opgevoerd. 
        De vraag of [X] c.s. welbewust het risico hebben genomen dat zij tot partiële afbraak gedwongen zouden worden, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld, raakt de inhoud van de zaak en voor een inhoudelijke beoordeling van de zaak is in dit incident geen plaats. Overigens doet het door [geïntimeerde] in dit kader gestelde, wat daarvan ook zij, aan wat hiervoor is overwogen niet af.   
        Verder wordt aan het betoog van [geïntimeerde] dat het risico bestaat dat [X] c.s. op een later moment de aannemer niet meer kunnen betalen om pand II af te breken, voorbij gegaan. De enkele omstandigheid dat [X] c.s. zich verzetten tegen het partieel afbreken van pand II vanwege de hoge kosten is geen reden om hier anders over te denken. Het hof heeft er begrip voor dat [X] c.s. dit verlies (en eventuele kapitaalvernietiging) proberen te voorkomen.
      
      
    
    
      2.7
      Reeds op grond van het voorgaande zal het hof de tenuitvoerlegging van het vonnis schorsen voor zover het betreft de tegen [X] c.s. uitgesproken veroordeling om, binnen 2 maanden na datum van het bestreden vonnis, hun pand (partieel) te verwijderen, zodat tussen beide panden een afstand zal bestaan van 2 meter, op straffe van verbeurte van een dwangsom, totdat in dit hoger beroep in de hoofdzaak eindarrest zal zijn gewezen. Het hof ziet geen aanleiding om hieraan de door [geïntimeerde] gevorderde zekerheidstelling te verbinden, nu deze geen concrete en onderbouwde stellingen heeft geponeerd omtrent de vermogenspositie en verhaalspositie van [X] c.s. die daartoe nopen. Nu het hof de primaire vordering van [X] c.s. zal toewijzen, komt het hof niet toe aan een beoordeling van de subsidiair gevorderde zekerheidsstelling. 
      
    
    
      2.8
      Een oordeel over de kosten van het incident zal worden aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      2.9
      De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een memorie van antwoord door [geïntimeerde] . Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 november 2020, waarvan beroep, voor zover het betreft de tegen [X] c.s. uitgesproken veroordeling om, binnen 2 maanden na datum van het bestreden vonnis, hun pand (partieel) te verwijderen, zodat tussen beide panden een afstand zal bestaan van 2 meter, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [X] c.s. in gebreke blijken aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt, totdat in dit hoger beroep in de hoofdzaak eindarrest zal zijn gewezen; 
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 1 juni 2021 voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde] ;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, D.J. van der Kwaak en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 april 2021.