ECLI:NL:RBSGR:2008:BE9675, Rechtbank 's-Gravenhage, 03-09-2008, 288346 - HA ZA 07-1704
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-09-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De inhoudelijke kennisneming van tapgesprekken tussen een verdachte en een advocaat door een opsporingsambtenaar en/of een officier van justitie is op zichzelf niet in strijd is met artikel 126aa Sv en/of de ratio van het verschoningsrecht en/of de artikelen 6 en 8 EVRM. In de praktijk geschieden het afluisteren en het uitwerken van de tapgesprekken door politieambtenaren die betrokken zijn bij het bewuste strafrechtelijke onderzoek en is het vervolgens de behandelende officier van justitie (de zaaksofficier) die besluit tot vernietiging van de gesprekken. Dit is volgens de rechtbank in strijd met de ratio van het verschoningsrecht. De inhoudelijke kennisneming van telefoongesprekken (tapgesprekken) tussen een burger (verdachte) en een advocaat door opsporingsambtenaren en officieren van justitie is onrechtmatig als deze geschiedt door opsporingsambtenaren en officieren van justitie die inhoudelijk betrokken zijn bij het bewuste strafrechtelijke onderzoek en/of daarin formele bevoegdheden hebben of krijgen. De Staat handelt onrechtmatig door de inhoudelijke kennisneming te laten geschieden door genoemde personen en dient binnen drie maanden maatregelen te nemen die ertoe strekken dat de inhoudelijke kennisneming niet langer door deze personen geschiedt.

vonnis
      RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 288346 / HA ZA 07-1704
    
    Vonnis van 3 september 2008
    
    in de zaak van
    
    
      DE NEDERLANDSE VERENIGING VAN STRAFRECHTADVOCATEN, 
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      eiseres,
      advocaat mr. E. Grabandt,
    
    
    tegen
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN JUSTITIE),
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. C.M. Bitter.
    
    
    Partijen zullen hierna de NVSA en de Staat genoemd worden.
    
    Nu per 1 september 2008 de functie van procureur is vervallen, zijn in de kop van dit vonnis alleen de advocaten van partijen vermeld. Tot 1 september 2008 is voor de NVSA mr. T. Spronken, advocaat te Maastricht, opgetreden. 
     
    1.	De procedure
    	
    
      1.1. 	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding;
      - de akte overlegging producties van de zijde van NVSA;
      - de conclusie van antwoord;
      - de conclusie van repliek, tevens akte wijziging van eis;
      - de conclusie van dupliek.
    
    
    2.	De feiten
    
    
      2.1. 	Op 1 februari 2000 zijn onder meer de Wet herziening gerechtelijk vooronderzoek en de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden in werking getreden. De officier van justitie is in plaats van de rechter-commissaris (hierna: RC) de centrale figuur geworden bij de toepassing van enkele bijzondere opsporingsbevoegdheden, waaronder het afluisteren van telefoongesprekken. In de onderhavige procedure is van belang artikel 126aa, eerste en tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv):
      1. De officier van justitie voegt de processen-verbaal en andere voorwerpen, waaraan gegevens kunnen worden ontleend die zijn verkregen door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Vc, dan wel door de toepassing van artikel 126ff, voorzover die voor het onderzoek van betekenis zijn, bij de processtukken.
      2. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin behelzen gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon, worden zij niet bij de processtukken gevoegd dan na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris. 
    
    
    
      2.2. 	Bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken (Besluit van 15 december 1999, Stb. 1999, 548) (hierna: het Besluit). Artikel 4, eerste en tweede lid, van het Besluit luidt als volgt:
      1. De opsporingsambtenaar die door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Va van het Wetboek van Strafvordering, kennisneemt van mededelingen waarvan hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze zijn gedaan door of aan een geheimhouder, stelt hiervan de officier van justitie onverwijld in kennis.
      2. Indien de officier van justitie vaststelt dat de mededelingen, bedoeld in het eerste lid, mededelingen zijn als bedoeld in artikel 126aa, tweede lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering, beveelt hij terstond de vernietiging van de processen-verbaal en andere voorwerpen, voorzover zij deze mededelingen behelzen. Het bevel tot vernietiging is schriftelijk. Van de vernietiging wordt proces-verbaal opgemaakt, dat wordt toegezonden aan de officier van justitie.
    
    
    2.3. Nadat in een aantal strafzaken was gebleken dat opnamen van gesprekken met advocaten niet waren vernietigd, heeft de NVSA (met een zestal andere eisers) bij deze rechtbank een kort geding aanhangig gemaakt tegen de Staat. In dat geding werd (onder meer) gevorderd dat de president – kort samengevat en zakelijk weergegeven – de Staat zou bevelen alle mededelingen van of aan verschoningsgerechtigde advocaten die op grond van artikel 126aa Sv (hadden) moeten worden vernietigd, (alsnog) te vernietigen en de Staat te gelasten publiekelijk bekend te maken op welke wijze en volgens welke procedure de bepalingen van artikel 126aa Sv en het Besluit met betrekking tot het onderzoek van telecommunicatie ten aanzien van verschoningsgerechtigde advocaten zullen worden nageleefd. Bij vonnis van 19 december 2001 heeft de president dit laatste deel van de vordering toegewezen en de vordering overigens afgewezen. 
    
    2.4. 	Naar aanleiding van dit vonnis heeft het College van procureurs-generaal op 12 maart 2002 de Instructie vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders (hierna: de Instructie 2002) vastgesteld. De Instructie 2002 bevat een procedureel schema met het oog op een uniforme uitvoering van artikel 126aa lid 2 Sv en de artikelen 4 en 5 van het Besluit en geeft tevens een toelichting op dat schema. Op 11 december 2006 is de Instructie 2002 in zoverre gewijzigd dat thans tevens is voorzien in termijnen voor de onderscheiden procedurele stappen. Deze aangepaste Instructie (hierna: de Instructie 2006) is op 1 januari 2007 in werking getreden.
    
    2.5. 	Op verzoek van (onder meer) de NVSA heeft het College bescherming persoonsgegevens (hierna: CBP) een onderzoek ingesteld. Dit heeft geleid tot een rapport van 16 juli 2003, dat onder meer de aanbeveling bevat dat het openbaar ministerie overgaat tot het voorschrijven van een systeem van nummerherkenning ter selectie van gesprekken waaraan advocaten uitsluitend in hun hoedanigheid van advocaat deelnemen. 
    
    2.6. 	Bij brief van 29 september 2003 heeft de Minister van Justitie het CBP bericht dat hij in voormeld rapport geen aanleiding ziet zijn standpunt te herzien. Naar zijn mening is de gegevensverwerking door politie en openbaar ministerie niet onrechtmatig. 
    
    2.7. 	Een groot aantal leden van de NVSA heeft samen met enkele niet bij de NVSA aangesloten advocaten een klacht ingediend bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) over (onder meer) het afluisteren van onder het verschoningsrecht vallende gesprekken. Het EHRM heeft bij uitspraak van 25 november 2004 (Aalmoes e.a. vs. Nederland, no. 16169/02) kort samengevat geoordeeld dat de mogelijke inbreuk op het in artikel 8 lid 1 EVRM neergelegde recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer bij de wet is voorzien en valt binnen de grenzen van wat noodzakelijk is in een democratische samenleving als bedoeld in lid 2 van voormeld artikel. Het EHRM heeft de klacht onmiskenbaar ongegrond (“manifestly ill-founded”) en niet ontvankelijk verklaard. 
    
    2.8. 	De NVSA heeft in 2004 opnieuw een kort geding bij deze rechtbank aanhangig gemaakt. Eén van haar vorderingen strekte ertoe dat de Staat een verbod zou worden opgelegd om nog langer telefoongesprekken op te nemen of af te luisteren, indien hieraan voorafgaand bekend is dat aan het betrokken gesprek naar alle waarschijnlijkheid een advocaat zal deelnemen. Bij vonnis van 15 maart 2005 is deze vordering afgewezen. Daarbij heeft de kortgedingrechter onder meer overwogen dat de NVSA niet heeft kunnen weerleggen dat de wetgever bij artikel 126aa Sv voor ogen heeft gehad dat ook gesprekken met geheimhouders worden opgenomen en vastgelegd in een proces-verbaal. Voorts heeft de kortgedingrechter onder verwijzing naar het hierboven genoemde Aalmoes-arrest (r.o. 2.7.) geoordeeld dat geen sprake is van strijd met in het EVRM gewaarborgde rechten. 
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	De NVSA vordert (na eiswijziging) – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      Primair
      I. voor recht verklaart dat het stelselmatig kennisnemen van communicatie tussen een advocaat en een burger door opsporingsambtenaren en officieren van justitie in strijd is met het Nederlands recht, in het bijzonder met artikel 126aa lid 2 Sv en/of dat de Instructie 2006 in strijd is met het Nederlands recht, in het bijzonder met artikel 126aa lid 2 Sv, en dat de Staat mitsdien door het stelselmatig kennisnemen van communicatie tussen een advocaat en een burger door opsporingsambtenaren en officieren van justitie onrechtmatig handelt,
      althans
      voor recht verklaart dat de Nederlandse praktijk van het stelselmatig kennisnemen van communicatie tussen een advocaat en een burger door opsporingsambtenaren en officieren van justitie – daargelaten of een en ander nu al dan niet in strijd is met het Nederlands recht, in het bijzonder met artikel 126aa lid 2 Sv – in strijd is met het (mede) door artikel 8 EVRM beschermde recht op geheimhouding van professionele communicatie van de advocaat en/of met het door artikel 6 EVRM beschermde recht op een eerlijk proces, waarvan de vertrouwelijke communicatie met de advocaat deel uitmaakt, weshalve de Staat door de gewraakte handelwijze onrechtmatig handelt jegens de NVSA;
      II. de Staat verbiedt om na betekening van dit vonnis nog langer met behulp van technische middelen via het vaste of mobiele telefoonnet gevoerde gesprekken op te nemen of af te luisteren, indien hieraan voorafgaand bekend is dat aan het betrokken gesprek naar alle waarschijnlijkheid een advocaat in de zin van artikel 1 van de Advocatenwet in de uitoefening van zijn werkzaamheden zal deelnemen, en/dan wel te gebieden het uitluisteren of de kennisneming onmiddellijk te staken indien duidelijk wordt dat een advocaat aan de communicatie deelneemt, dit alles behoudens indien de betrokken advocaat voorafgaand aan het opnemen of afluisteren reeds als verdachte was aangemerkt;
      III. de Staat gebiedt die maatregelen te nemen die ervoor zorgen dat het verschoningsrecht in zijn volle omvang wordt hersteld;
    
    
    
      Subsidiair
      een zodanige maatregel beveelt als de rechtbank in goede justitie zal bepalen, opdat de stelselmatige schending van het beroepsgeheim van professionele verschoningsgerechtigden door middel van het afluisteren door de Staat wordt beëindigd en voorkomen. 
    
    
    3.2. 	De NVSA voert daartoe aan dat door de inhoudelijke kennisneming van de tapgesprekken door opsporingsambtenaren en officieren van justitie voorafgaande aan de in artikel 126aa Sv voorgeschreven vernietiging, wordt voorbijgegaan aan de grondslag van het verschoningsrecht, omdat het vertrouwelijke karakter daarmee tenietgaat.   Kennisneming en beoordeling van de inhoud van gesprekken met geheimhouders door opsporingsinstanties zijn op zichzelf al een schending van het beroepsgeheim, ook al mogen deze gegevens niet in het procesdossier terechtkomen of voor het bewijs worden gebruikt, maar los daarvan kan de verkregen informatie wel degelijk relevant zijn voor het strafrechtelijk onderzoek, aldus de NVSA. Vernietiging na kennisneming kan immers niet voorkomen dat de eenmaal verworven kennis in het geheugen blijft van de opsporingsambtenaar of officier van justitie en kan aanleiding vormen om het onderzoek in een bepaalde richting voort te zetten of te intensiveren of om nieuw onderzoek op te starten. De huidige praktijk, waarbij het uitgerekend de (zaaks)officier van justitie is die een oordeel velt over de toepasselijkheid van het verschoningsrecht, miskent dat het beroep op het verschoningsrecht in beginsel toekomt aan de verschoningsgerechtigde zelf. De NVSA benadrukt dat het verschoningsrecht ruim moet worden uitgelegd in die zin dat alle informatie waarover de advocaat in zijn hoedanigheid beschikt daaronder valt en er geen onderscheid wordt gemaakt tussen vertrouwelijke en minder vertrouwelijke gegevens. Volgens de NVSA zijn er in wezen geen neutrale feiten. De NVSA bepleit daarom een systeem van nummerherkenning waarbij gesprekken met van tevoren ingevoerde telefoonnummers van advocatenkantoren niet worden opgenomen, dan wel een systeem waarbij het opnemen of afluisteren direct wordt gestaakt zodra bekend is dat aan het betrokken gesprek naar alle waarschijnlijkheid een advocaat deelneemt. Stelselmatige inhoudelijke kennisneming van de “geheimhoudersgesprekken” – zoals voortvloeit uit de Instructie 2006 en plaatsvindt in de praktijk – is, zo concludeert de NVSA, in strijd met artikel 126aa Sv, met (de ratio van) het verschoningsrecht en met de artikelen 6 en 8 EVRM.
    
    3.3.	De Staat voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    Inleidende opmerkingen
    
    4.1.	De rechtbank is met partijen van oordeel dat de NVSA bevoegd is in dit geding op te treden en dat zij belang heeft bij toewijzing van haar vorderingen (3:305a BW). 
    
    4.2. 	De NVSA doet geen beroep op de onverbindendheid van artikel 126aa Sv of van één of meer bepalingen van het Besluit. De rechtsgeldigheid van deze regelingen staat dus in deze procedure niet ter discussie. 
    
    
      4.3. 	In het navolgende wordt daar waar gesproken wordt over “inhoudelijke kennisneming” steeds gedoeld op inhoudelijke kennisneming van een telefoongesprek waaraan een advocaat deelneemt. Het gaat daarbij om de situatie waarin een telefoongesprek van een verdachte wordt afgeluisterd. Uitdrukkelijk is niet aan de orde de situatie waarin de advocaat zelf verdachte is. 
      Voorts betreft dit geding gezien de vordering niet de vraag of de in artikel 126aa Sv bedoelde vernietigingsplicht adequaat wordt nageleefd doch uitsluitend de vraag of de (aan de vernietiging voorafgaande) eerdergenoemde inhoudelijke kennisneming de toets van rechtmatigheid kan doorstaan.  
    
    
    Inhoudelijke kennisneming onrechtmatig?
    
    4.4. 	De eerste vraag die beantwoording behoeft is of inhoudelijke kennisneming door een opsporingsambtenaar en/of een officier van justitie op zichzelf reeds in strijd is met artikel 126aa Sv en/of (de ratio van) het verschoningsrecht en/of de artikel 6 en 8 EVRM. 
    
    
      4.4.1. 	Van strijd met artikel 126aa Sv is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake, nu uit de tekst van de leden 1 en 2 van deze bepaling, in onderlinge samenhang gelezen, blijkt dat de wetgever opname en kennisneming nu juist niet heeft willen uitsluiten. Het artikel maakt immers onderscheid tussen mededelingen van of aan een advocaat die wel onder het verschoningsrecht vallen en mededelingen van of aan een advocaat waarvoor dat niet geldt. Opnamen van de eerste categorie moeten worden vernietigd, terwijl die van de tweede categorie bij de stukken kunnen worden gevoegd met machtiging van de RC. Dit impliceert dat de gesprekken moeten worden afgeluisterd en – in elk geval deels – uitgewerkt, waarna de officier van justitie op grond van een inhoudelijke toets moet besluiten of de opname van het bewuste gesprek moet worden vernietigd dan wel moet worden voorgelegd aan de RC ten behoeve van een machtiging tot voeging in het dossier. 
      4.4.2. 	Ook de stelling van NVSA dat zodanige inhoudelijke kennisneming in strijd is met
      (de ratio van) het verschoningsrecht, acht de rechtbank onjuist. Aan het verschoningsrecht ligt het uitgangspunt ten grondslag dat het maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, in beginsel moet wijken voor het maatschappelijke belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde voor bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde kan wenden. Het verschoningsrecht moet ruim worden opgevat doch het is niet onbegrensd. Het is in elk geval niet zo ruim dat daaronder élk gesprek met een advocaat valt. Zoals NVSA ook erkent, moet het gaan om een gesprek met een advocaat in de uitoefening van diens beroep (zie artikel 218 Sv: “waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd”). Dit impliceert reeds enige inhoudelijke kennisneming. Aan het voorgaande doet niet af dat de Hoge Raad meermalen heeft uitgemaakt dat uitgangspunt is dat de beoordeling óf een mededeling onder het verschoningsrecht valt in handen ligt van de verschoningsgerechtigde zelf. Deze jurisprudentie ziet (vooral) op de situatie waarin de verschoningsgerechtigde als getuige is opgeroepen. De onderhavige situatie is wezenlijk anders, (met name) nu van tevoren niet bekend is of en wanneer er gesprekken met een advocaat over de tap zullen binnenkomen. De wetgever heeft er kennelijk na afweging van de betrokken belangen, waaronder het opsporingsbelang, bewust voor gekozen om in casu van voormeld uitgangspunt af te wijken en de noodzakelijke bescherming van (de ratio van) het verschoningsrecht op andere wijze te waarborgen, namelijk door het opnemen van een plicht tot vernietiging van onder het verschoningsrecht vallende gesprekken enerzijds en het vereiste van een machtiging van de RC voor voeging van de opname(n) van de overige gesprekken anderzijds. 
      4.4.3. 	Dat de door de NVSA gewraakte inhoudelijke kennisneming niet in strijd is met artikel 8 EVRM, is eerder uitgemaakt door het EHRM in het onder 2.7 genoemde Aalmoes-arrest. Onjuist is de stelling van de NVSA dat de aan de orde gestelde vraag door het EHRM toen niet is beantwoord. Met de Staat en anders dan de NVSA is de rechtbank van oordeel dat uit het arrest blijkt dat het EHRM bij de beoordeling van de klachten expliciet heeft meegewogen dat een officier van justitie inhoudelijk kennisneemt van tapgesprekken waaraan advocaten deelnemen.  
      4.4.4.	De rechtbank ziet niet in waarom ondanks het voorgaande wel sprake zou zijn van strijd met artikel 6 EVRM. De NVSA heeft dit ook niet (voldoende) onderbouwd.
      4.4.5. 	Anders dan de NVSA heeft betoogd, dwingt artikel 126aa Sv, noch (de ratio van) het verschoningsrecht, noch artikel 6 of 8 EVRM derhalve tot een systeem van nummerherkenning waarbij gesprekken die worden gevoerd met van tevoren ingevoerde telefoonnummers van advocatenkantoren niet worden opgenomen, dan wel een systeem waarbij het opnemen of afluisteren direct wordt gestaakt zodra bekend is dat aan het betrokken gesprek naar alle waarschijnlijkheid een advocaat deelneemt. Daaraan kan worden toegevoegd dat in het laatste geval de inhoudelijke beoordeling in handen ligt van de opsporingsambtenaar die afluistert, zulks terwijl artikel 126aa Sv expliciet voorschrijft dat het de officier van justitie is die beoordeelt of een gesprek onder het verschoningsrecht valt. Overigens wordt in zoverre aan de bezwaren van de NVSA tegemoetgekomen dat de Instructie, in beide aangehaalde versies, reeds bepaalt dat de uitwerking van de gesprekken door de afluisterende opsporingsambtenaar niet verder gaat dan noodzakelijk is om de officier van justitie in staat te stellen bedoelde beoordeling uit te voeren. 
    
    
    Inhoudelijke kennisneming door bij het onderzoek betrokken opsporingsambtenaar en behandelde officier van justitie onrechtmatig?
    
    4.5. 	Uit de stukken blijkt dat het afluisteren en het uitwerken van de tapgesprekken in de praktijk geschieden door politieambtenaren die betrokken zijn bij onderzoek en dat het vervolgens de behandelende officier van justitie (de “zaaksofficier”) is die besluit tot vernietiging dan wel voeging na machtiging van de RC. Deze praktijk valt ook uit de Instructie 2006 af te leiden. Hoewel daarin niet met zoveel woorden staat dat kennisneming van de gesprekken moet geschieden door vorenbedoelde personen, blijkt uit de toelichting op de rol van de in het procedurele schema genoemde “teamleiding” dat de Instructie 2006 daarvan wel uitgaat. Uit enkele van de overgelegde producties blijkt dat de wenselijkheid van deze praktijk in het verleden tussen partijen onderwerp van discussie is geweest; zie onder meer het rapport van het CBP van 16 juli 2003, p. 15 (prod. 3 NVSA), de brief van de Minister van Justitie aan de Tweede Kamer van 3 november 2005 (prod. 10 NVSA), alsmede de brief van de NVSA aan het College van procureurs-generaal van 4 september 2006 (prod. 1 Staat), waarin de NVSA afwijzend reageert op het voorstel van het College om de in artikel 126aa Sv bedoelde beslissing voortaan in handen te leggen van de rechercheofficier van justitie in plaats van de zaaksofficier van justitie. De rechtbank begrijpt uit hetgeen de NVSA bij dagvaarding (o.a. onder 27 en 29) betoogt dat zij in navolging van deze discussie in dit geding (subsidiair) het standpunt betrekt dat inhoudelijke kennisneming door juist díe personen, dat wil zeggen de bij het onderzoek betrokken opsporingsambtenaren en de behandelende officier van justitie, onrechtmatig is (want in strijd is met artikel 126aa Sv en/of het verschoningsrecht en/of het EVRM). Ook de juistheid van deze stelling vormt daarmee onderdeel van de rechtsstrijd en zal door de rechtbank moeten worden beoordeeld. Daaraan doet niet af dat de NVSA op dit punt geen afzonderlijke verklaring voor recht vordert, nu dit is te beschouwen als het mindere, dat geacht kan worden te zijn begrepen in het meerdere dat zij vordert. 
    
    
      4.5.1. 	Van strijd met artikel 126aa Sv is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Noch uit deze bepaling noch uit de bijbehorende parlementaire geschiedenis volgt dat kennisneming door vorenbedoelde, bij het desbetreffende strafonderzoek betrokken personen niet is toegestaan. Dat kennisneming door deze personen is voorgeschreven blijkt overigens evenmin uit artikel 126aa Sv: er wordt slechts gesproken over “de officier van justitie”, zonder nadere specificatie.  
      4.5.2. 	Dat het juist bij het onderzoek betrokken (politie)ambtenaren en de zaaksofficier van justitie zijn die kennisnemen van de tapgesprekken met verschoningsgerechtigden, acht de rechtbank echter wel in strijd met de ratio van het verschoningsrecht. Zoals de NVSA terecht heeft opgemerkt, kan verworven kennis nu eenmaal in het geheugen opgeslagen blijven en kan niet worden uitgesloten dat die kennis (onbewust) medebepalend is voor (de richting van) het verdere onderzoek. Of en in hoeverre dit werkelijk het geval is, valt niet of nauwelijks te controleren, ook niet achteraf. In het voorgaande is overwogen dat het verschoningsrecht niet onbegrensd is. Dit laat echter onverlet dat het aan het verschoningsrecht ten grondslag liggende uitgangspunt (zie onder 4.4.2) dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde tot een advocaat moet kunnen wenden, dwingt tot de uiterste terughoudendheid bij het aanvaarden van beperkingen, alsmede dat eventuele beperkingen niet verder mogen gaan dan strikt noodzakelijk. In de hierboven (onder 4.5) al genoemde brief van de Minister van Justitie aan de Tweede Kamer van 3 november 2005 (prod. 10 NVSA) wordt de stelling betrokken dat inhoudelijke kennis van het desbetreffende strafdossier nodig is om te kunnen beoordelen of een opname van een gesprek van een verdachte met een advocaat voor vernietiging in aanmerking komt. Daargelaten de vraag of dit steeds zo is, kan hieraan niet de conclusie worden verbonden dat die beoordeling dus in handen moet liggen van de bij het onderzoek betrokken opsporingsambtenaren respectievelijk de behandelende officier van justitie. Dat het praktisch mogelijk is om een andere officier van justitie dan de zaaksofficier met de in artikel 126aa Sv bedoelde toets te belasten, leidt de rechtbank overigens af uit het feit dat het College van procureurs-generaal in 2006 kennelijk aan de NVSA heeft voorgesteld deze taak voortaan bij de rechercheofficier van justitie te leggen (zie de eerdergenoemde afwijzende reactie van de NVSA van 4 september 2006, prod. 1 Staat). 
    
    
    Conclusie
    
    4.6. Het voorgaande brengt mee dat de Instructie 2006 onrechtmatig is jegens de NVSA voor zover daaruit volgt dat het inhoudelijke kennisnemen van telefoongesprekken tussen een burger en een advocaat (die niet zelf verdachte is) geschiedt door opsporingsambtenaren en officieren van justitie die inhoudelijk betrokken zijn bij het bewuste strafrechtelijke onderzoek en/of daarin formele bevoegdheden hebben of zullen krijgen, alsmede dat de Staat onrechtmatig handelt door de inhoudelijke kennisneming te laten geschieden door genoemde personen. De rechtbank zal dienovereenkomstige verklaringen voor recht geven en de primaire vordering onder I in zoverre toewijzen. Voorts zal de rechtbank de primaire vordering onder III toewijzen met dien verstande dat zij de Staat zal gebieden maatregelen te nemen die ertoe strekken dat het inhoudelijk kennisnemen van telefoongesprekken tussen een burger en een advocaat (die niet zelf verdachte is) niet langer geschiedt door opsporingsambtenaren en officieren van justitie die inhoudelijk betrokken zijn bij het desbetreffende strafrechtelijke onderzoek en/of daarin formele bevoegdheden hebben of zullen krijgen. De rechtbank zal de Staat daarvoor een termijn geven van drie maanden. Voor het overige zullen de vorderingen worden afgewezen.
    
    4.7. Beide partijen zijn op enig punt in het ongelijk gesteld. De rechtbank vindt hierin aanleiding om de kosten van het geding tussen hen te compenseren op de hierna te bepalen wijze. 
    
    5.	De beslissing 
    
    De rechtbank:
    
    
      (i) verklaart voor recht dat de Instructie 2006 onrechtmatig is jegens de NVSA voor zover deze Instructie zo moet worden uitgelegd dat het inhoudelijke kennisnemen van telefoongesprekken tussen een burger en een advocaat (die niet zelf verdachte is) dient te geschieden door opsporingsambtenaren en officieren van justitie die inhoudelijk betrokken zijn bij het desbetreffende strafrechtelijke onderzoek en/of daarin formele bevoegdheden hebben of zullen krijgen;
      (ii) verklaart voor recht dat de Staat onrechtmatig handelt jegens de NVSA door het inhoudelijk kennisnemen van telefoongesprekken tussen een burger en een advocaat (die niet zelf verdachte is) door opsporingsambtenaren en officieren van justitie die inhoudelijk betrokken zijn bij het desbetreffende strafrechtelijke onderzoek en/of daarin formele bevoegdheden hebben of zullen krijgen;
      (iii) gebiedt de Staat om binnen drie maanden na dagtekening van dit vonnis maatregelen te nemen die ertoe strekken dat het inhoudelijk kennisnemen van telefoongesprekken  tussen een burger en een advocaat (die niet zelf verdachte is) niet langer geschiedt door opsporingsambtenaren en officieren van justitie die inhoudelijk betrokken zijn bij het desbetreffende strafrechtelijke onderzoek en/of daarin formele bevoegdheden hebben of zullen krijgen;
      (iv) compenseert de kosten van dit geding tussen partijen aldus dat elke partij de eigen kosten draagt; 
      (v) wijst de vorderingen van NVSA voor het overige af;
      (vi) verklaart dit vonnis onder (iii) uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis, mr. E.M. Valk en mr. E.C. van Veen en in het openbaar uitgesproken op 3 september 2008.
    
    type: EMV