ECLI:NL:HR:2017:2563, Hoge Raad, 06-10-2017, 16/02508
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-10-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige overheidsdaad. Is sprake van ‘wegbestemmen’ van een woning in een bestemmingsplan? Uitleg uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

6 oktober 2017
    Eerste Kamer
    16/02508
    LZ/IF
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
     
    in de zaak van:
    
    
      1. [eiser 1] [eiser 1] ,
      2. [eiser 2] ,
      3. [eiser 3] ,
      4. [eiser 4] ,
      5. [eiser 5] ,
      6. [eiser 6][eiser 6] ,allen wonende te [woonplaats] , 
      
      EISERS tot cassatie,
      
      advocaat: mr. J. den Hoed,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      1. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE BORNE,zetelende te Borne, 
      
      2. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HENGELO,zetelende te Hengelo, 
      
      VERWEERSTERS in cassatie,
      
      advocaat: mr. J.F. de Groot.
    
    
    
      Eisers zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] (enkelvoud) en verweerders gezamenlijk als de Gemeenten en afzonderlijk als de gemeente Borne, respectievelijk de gemeente Hengelo.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de vonnissen in de zaak C/08/127144 HA ZA 12-82 van de rechtbank Overijssel van 2 mei 2012, 21 augustus 2013, 19 maart 2014 en 30 april 2014;
    b.	het arrest in de zaak 200.151.332 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 26 januari 2016. 
    	Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Gemeenten hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt voor zover het cassatieberoep is gericht tegen de gemeente Hengelo tot verwerping. Voor zover het bestreden arrest is gewezen tussen [eiser] en de gemeente Borne, dient het te worden vernietigd en dient de zaak te worden verwezen, een en ander op gronden als in de conclusie onder 3.5 en 3.6 weergegeven.
      	De advocaat van de Gemeenten heeft bij brief van 14 juli 2017 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      ( i)	Op het perceel aan de [a-straat 1] te [plaats] – met de bestemming ‘Tuin’ met een bouwblok voor eengezinshuizen in open bebouwing – heeft [eiser] , na vergunningverlening door de gemeente Borne, in 1994 – buiten het bouwblok en niet op de in de bouwvergunning aangeduide plaats – een huis met garage en bijgebouw gebouwd. [eiser] is daar gaan wonen.
      
        (ii)	[eiser] heeft ter plaatse sinds omstreeks het midden van de jaren negentig ook bedrijfsmatige activiteiten verricht.
        (iii)	De gemeente Borne heeft in 2006 een nieuw bestemmingsplan (het bestemmingsplan ‘ [bestemmingsplan 1] ’) vastgesteld. Daarin is het perceel van [eiser] en een groot deel van de omgeving tot bedrijventerrein bestemd. De woning van [eiser] is niet als zodanig bestemd. Dit bestemmingsplan is op 21 december 2007 onherroepelijk geworden.
        (iv)	[eiser] heeft naar aanleiding van het voorontwerpbestemmingsplan een inspraakreactie ingediend; naar aanleiding van het ontwerpbestemmingsplan heeft hij een zienswijze ingediend. In haar reactie op [eiser] inspraakreactie heeft de gemeente Borne [eiser] meegedeeld dat op grond van art. 49 van de destijds geldende Wet op de Ruimtelijke Ordening de mogelijkheid bestond om een verzoek tot vergoeding van planschade in te dienen, indien hij van mening was dat hij als gevolg van de voorgenomen ontwikkeling schade zou lijden. [eiser] heeft een verzoek tot vergoeding van planschade ingediend. Dit verzoek is door de gemeente Borne afgewezen. Het daartegen ingediende bezwaarschrift is door de gemeente Borne bij besluit van 2 juni 2009 ongegrond verklaard. [eiser] heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
      
      ( v)	Het hiervoor onder (iv) genoemde besluit van de gemeente Borne op het door [eiser] ingediende bezwaarschrift is door de rechtbank Almelo vernietigd; daarbij is bepaald dat het college een nieuw besluit op het door [eiser] gemaakte bezwaar dient te nemen. Het hoger beroep van de gemeente Borne tegen die uitspraak is door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 9 februari 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BP3671) ongegrond verklaard. De Afdeling overwoog in die uitspraak, verkort weergegeven, dat het vergunde (een woonhuis met garage en bijgebouw), ofschoon niet in overeenstemming met het toentertijd vigerende bestemmingsplan en de verleende bouwvergunning gebouwd, gegeven de door de gemeente Borne aan het bouwplan verleende medewerking en de onaantastbaarheid van de desbetreffende vergunning, zoals ook de aanwezigheid van de gemeente bij het uitpalen van de vergunde bouwwerken en het niet-handhavend optreden ter zake, moet worden geacht ter plaatse rechtmatig aanwezig te zijn en als zodanig onderdeel uit te maken van het oude planologische regime. 
      
        (vi)	De gemeente Borne heeft op 14 augustus 2012 een nieuwe beslissing op bezwaar genomen en daarbij haar besluit om geen planschade te vergoeden ingetrokken. Zij wees het verzoek van [eiser] om planschadevergoeding alsnog toe, met de volgende deelbeslispunten:
        “a)	de schade wordt anderszins verzekerd, namelijk in de vorm van het vaststellen van het bestemmingsplan ‘ [bestemmingsplan 2] [bestemmingsplan 2] ’ waarbij de vrijstaande woning en de garage/berging worden terugbestemd (compensatie in natura);
        b)	op de overige gronden worden de bestemmingen ‘bedrijf’ met ruimere bebouwingsmogelijkheden, en ‘verkeer’ gelegd (voordeelverrekening);
        c)	indien compensatie en voordeelverrekening van de schade niet volledig mogelijk mochten blijken te zijn vanwege omstandigheden buiten de macht van de familie [eiser] , dan wordt alsnog een evenredige schadevergoeding (restant) in geldelijke vorm toegekend.”
      
      
      
        (vii)	Ten behoeve van de hiervoor onder (vi) bedoelde compensatie in natura heeft de gemeente Borne op 18 december 2012 een bestemmingsplanherziening vastgesteld. De woning van [eiser] werd daarbij bestemd als bedrijfswoning. Tegen dit besluit heeft [eiser] beroep ingesteld.
        (viii) De bestemmingsplanherziening is door de Afdeling bij uitspraak van 23 oktober 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1654) vernietigd. De Afdeling overwoog, verkort weergegeven, dat het feit dat de woning volgens de uitspraak van de Afdeling van 9 februari 2011 (in de planschadeprocedure) moest worden geacht rechtmatig aanwezig te zijn, niet meebracht dat deze als zodanig moest worden bestemd. De woning was nimmer als zodanig mogelijk gemaakt, zodat in planologische zin sprake was van nieuwvestiging, aldus de Afdeling; de gemeente Borne had dus een afweging moeten maken of vanwege geluidhinder op het perceel een goed woon- en leefklimaat kan worden gegarandeerd, waarbij aandacht had moeten worden besteed aan de cumulatie van lawaai.
        (xi)	Daarop heeft de gemeente Borne het perceel van [eiser] betrokken in een lopende integrale herziening van het bestemmingsplan ‘ [bestemmingsplan 1] ’, waartoe zij geluidsonderzoek heeft doen verrichten. In het ontwerpbestemmingsplan heeft zij vervolgens (opnieuw) gekozen voor de bestemming bedrijfswoning. Teneinde te waarborgen dat [eiser] de woning ook kon blijven gebruiken als burgerwoning heeft de gemeente daarin tevens voorzien in een zogenoemde uitsterfregeling.
      
      ( x)	Zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.10 (voetnoot 6), is het hiervoor onder (ix) bedoelde bestemmingsplan ‘ [bestemmingsplan 3] ’ op 11 november 2014 vastgesteld en is het, voor zover voor de onderhavige zaak van belang, door een uitspraak van de Afdeling van 20 januari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:123) onherroepelijk geworden kort voordat het in cassatie bestreden arrest werd gewezen.
      
        (xi)	In de planschadeprocedure heeft [eiser] beroep ingesteld van de beslissing op bezwaar van 14 augustus 2012, omdat hij zich niet kan verenigen met de wijze waarop de gemeente Borne zijn schade zou willen vergoeden.
        (xii)	De rechtbank Overijssel heeft de hiervoor onder (xi) genoemde beslissing op bezwaar vernietigd en de planschadevergoeding onvoorwaardelijk vastgesteld op € 99.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 juli 2007. Het hoger beroep van [eiser] tegen die uitspraak heeft de Afdeling op 19 november 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:4203) ongegrond verklaard, met toewijzing van een vergoeding aan [eiser] van € 1.000,-- wegens overschrijding van de redelijke termijn. Het incidenteel hoger beroep van de gemeente Borne heeft de Afdeling gegrond verklaard, in zoverre dat de wettelijke rente over de planschadevergoeding niet vanaf 24 juli 2007, maar vanaf 21 december 2007 moet worden berekend.
      
      
      
        3.2.1
        In dit geding vordert [eiser] dat voor recht wordt verklaard dat de gemeente Borne onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, in het bijzonder door (i) de woning van [eiser] weg te bestemmen zonder hem daarvoor een volledige schadevergoeding te bieden en zijn eigendom en recht op wonen te herstellen, (ii) [eiser] onjuist te informeren over zijn rechten bij het wegnemen van zijn woonbestemming en bij het wegnemen van onzekerheid over de interpretatie van wetgeving, en (iii) in een tijdsbestek van zeven jaar geen initiatief te nemen om de negatieve gevolgen van het wegbestemmen van [eiser] woning weg te nemen. [eiser] vordert tevens opheffing van de onrechtmatige toestand langs de weg van minnelijke verwerving van het perceel door de gemeente Borne met volledige schadeloosstelling alsmede schadevergoeding nader op te maken bij staat.
        
      
      
        3.2.2
        De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 30 april 2014 overwogen dat [eiser] vorderingen deels toewijsbaar zijn, en de zaak aangehouden. De rechtbank heeft [eiser] toegestaan tussentijds hoger beroep in te stellen.
      
      
        3.2.3
        
          Het hof heeft [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen de gemeente Hengelo, op de grond dat de in hoger beroep bestreden vonnissen zijn gewezen in de procedure tussen [eiser] en de gemeente Borne (rov. 4.10).
          	De vorderingen van [eiser] tegen de gemeente Borne heeft het hof afgewezen, waartoe het, kort samengevat, als volgt heeft overwogen. Van het wegbestemmen van de woning van [eiser] bij het bestemmingsplan ‘ [bestemmingsplan 1] ’ is geen sprake geweest (rov. 4.12-4.13). Met de vaststelling van het bestemmingsplan ‘ [bestemmingsplan 1] ’ heeft de gemeente Borne jegens [eiser] ook anderszins niet onrechtmatig gehandeld (rov. 4.14-4.18). Evenmin heeft de gemeente Borne in verband met de vaststelling van het bestemmingsplan ‘ [bestemmingsplan 1] ’ [eiser] onjuist of onvolledig voorgelicht(rov. 4.19). Ten slotte maakt de lange duur van het onderhavige traject het handelen van de gemeente Borne niet onrechtmatig (rov. 4.20).
        
        
      
      
        3.3.1
        
          Onderdeel I van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.13) over de vraag of de gemeente Borne onrechtmatig heeft gehandeld door de woning van [eiser] weg te bestemmen zonder hem daarvoor een volledige schadevergoeding te bieden en zijn eigendom en recht op wonen te herstellen. Dienaangaande heeft het hof als volgt overwogen:
          “4.12 Bij – het (voor)ontwerp van – het [bestemmingsplan 1] , vastgesteld op 16 februari 2006 en onherroepelijk geworden op 21 december 2007, heeft de gemeente Borne het perceel van [eiser] , dat tevoren de bestemming ‘Tuin’ had met een bouwblok voor eengezinshuizen in open bebouwing, een bedrijfsbestemming gegeven. De woning van [eiser] is daarbij niet als zodanig bestemd, naar de gemeente Borne (...) aangeeft, omdat zij in de veronderstelling verkeerde dat er vanwege de 70 dB(A)-contour van de spoorlijn Almelo-Enschede en de omstandigheid dat de woning in afwijking van de verleende bouwvergunning (want op een andere plaats) was opgericht, geen mogelijkheid bestond tot het positief bestemmen van de woning. Voor de woning trof zij derhalve geen voorziening.
        
        
      
    
    
      4.13
      De Afdeling heeft tussen [eiser] en de gemeente Borne meerdere malen uitspraak gedaan, voor zover hier relevant op 9 februari 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BP3671), op 23 oktober 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1654) en op 19 november 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:4203). Het hof zal deze uitspraken bij zijn beoordeling van de grieven tot leidraad nemen. Dat brengt mee dat enerzijds de bouwwerken die bij vergunning van 6 januari 1994 zijn vergund (de woning met garage en een bijgebouw) geacht worden rechtmatig aanwezig te zijn en als zodanig deel uit te maken van het oude planologische regime (r.o. 2.5.2 van de uitspraak van 9 februari 2011) en anderzijds dat de woning nimmer planologisch mogelijk is gemaakt en dat het ervoor moet worden gehouden dat – in het kader van het initiatief van de gemeente Borne de woning alsnog positief te bestemmen – in planologische zin sprake is van nieuwvestiging (r.o. 3.3 van de uitspraak van 23 oktober 2013). Dit betekent dat [eiser] woning ter plaatse weliswaar rechtmatig aanwezig is, maar nimmer planologisch mogelijk is gemaakt en dat er dus van wegbestemmen van zijn woning bij het [bestemmingsplan 1] geen sprake is. De daarop ziende stellingen van [eiser] zijn ongegrond.”
      
      
        3.3.2
        Volgens onderdeel Ia heeft het hof miskend dat van ‘wegbestemmen’ sprake is indien een woning geacht moet worden rechtmatig aanwezig te zijn en als zodanig onderdeel uit te maken van het oude planologische regime, en die woning in het nieuwe bestemmingsplan niet als zodanig is bestemd. Onderdeel Ib klaagt dat het oordeel van het hof over het wegbestemmen van de woning van [eiser] onbegrijpelijk is in het licht van de vaststaande omstandigheden.
        
      
      
        3.3.3
        
          Deze klachten treffen doel.
          Zoals het hof heeft overwogen, is in rov. 2.5.2 van de uitspraak van de Afdeling van 9 februari 2011 in het kader van de planschadeprocedure (zie hiervoor in 3.1 onder (v)) geoordeeld dat het vergunde geacht moet worden rechtmatig aanwezig te zijn en als zodanig onderdeel uit te maken van het oude planologische regime. Voorts staat vast dat de woning in het bestemmingsplan ‘ [bestemmingsplan 1] ’ niet als zodanig is bestemd. Een dergelijk niet positief bestemmen van een bestaand legaal gebruik moet aangemerkt worden als ‘wegbestemmen’ (vgl. Kamerstukken II 2014-2015, 33 962, nr. 12, p. 166, waar in het kader van de Omgevingswet het intrekken van een bestaande legale functie aldus wordt aangeduid dat die functie is ‘wegbestemd’). Anders dan het hof kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen, is van ‘wegbestemmen’ niet slechts sprake indien het vigerende bestemmingsplan uitdrukkelijk in een bepaald gebruik voorziet en dat gebruik in planologische zin mogelijk maakt, en de bestemmingsplanherziening tot intrekking daarvan leidt.
          	Aan het vorenstaande doet niet af dat de Afdeling in rov. 3.3 van haar uitspraak van 23 oktober 2013(zie hiervoor in 3.1 onder (viii)) heeft geoordeeld dat in dit geval in planologische zin sprake is van nieuwvestiging. Met dit oordeel heeft de Afdeling klaarblijkelijk tot uitdrukking gebracht dat het bestaande gebruik van de woning in het kader van de bestemmingsplanherziening niet zonder meer positief kan worden bestemd, en dat eerst onderzoek naar de planologische aanvaardbaarheid daarvan moet worden verricht.
          In het licht van het vorenstaande berust het oordeel van het hof dat van wegbestemmen van [eiser] woning bij het bestemmingsplan ‘ [bestemmingsplan 1] ’ geen sprake is, op een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd.
        
        
      
    
    
      3.4
      De klachten van de onderdelen II, III en IV kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
    
    
      3.5
      Nu onderdeel IV geen doel treft (zie hiervoor in 3.4), dient het beroep, voor zover gericht tegen de gemeente Hengelo, te worden verworpen.
      
    
    
      3.6
      
        Met het oog op het geding na verwijzing verdient opmerking dat het slagen van onderdeel I alleen noopt tot beoordeling van de stellingen van [eiser] die op het ‘wegbestemmen’ van de woning voortbouwen (zie het bestreden arrest, rov. 4.13, slot). Daarbij is het volgende van belang.
        	Blijkens hetgeen hiervoor in 3.4 is beslist, komt onderdeel III tevergeefs op tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.19) dat het beginsel van formele rechtskracht eraan in de weg staat dat in deze procedure wordt onderzocht of het bestemmingsplan ‘ [bestemmingsplan 1] ’ een onrechtmatige daad jegens [eiser] oplevert doordat diens woning daarin niet positief is bestemd. In het geding na verwijzing moet derhalve de inhoud van het bestemmingsplan ‘ [bestemmingsplan 1] ’, met inbegrip van het daarin ‘wegbestemmen’ van de woning van [eiser] , voor rechtmatig worden gehouden.
        	Voorts dient in het geding na verwijzing rekening te worden gehouden met de bestemming die de woning heeft gekregen in het bestemmingsplan ‘ [bestemmingsplan 3] ’ (zie hiervoor in 3.1 onder (x)).
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      	verwerpt het beroep voor zover het is gericht tegen de gemeente Hengelo;
      	veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de gemeente Hengelo begroot op nihil;
      vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 26 januari 2016 voor zover gewezen in de zaak tegen de gemeente Borne;
      verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt de gemeente Borne in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 506,05 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak, M.J. Kroeze en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja - van den Broek op 6 oktober 2017.