ECLI:NL:RBGEL:2017:3055, Rechtbank Gelderland, 07-06-2017, 305865 HA ZA 16-365
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2017-06-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 6:74 BW en artikel 6:162 BW.
        Is de Gemeente aansprakelijk voor de schade van de failliete Stichting Binnenstadmanagement Arnhem? De Gemeente heeft zich terecht beroepen op een opschortingsrecht ten aanzien van een mogelijke betalingsverplichting, er is geen sprake van verzuim en in de overeenkomst is een exoneratiebeding opgenomen waarop de Gemeente een beroep kan doen. De vorderingen van de curator worden afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/305865 / HA ZA 16-365
    
    
    
      
        Vonnis van 7 juni 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [de curator]
        
      
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de stichting Stichting Binnenstadmanagement Arnhem,
      kantoorhoudende te Velp,
      eiser,
      advocaat mr. H.J. Ligtenbarg te Velp (Gld),
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE ARNHEM,
      zetelend te Arnhem,
      gedaagde,
      advocaat mr. T.E.P.A. Lam te Nijmegen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator en de Gemeente genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 21 september 2016
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 1 februari 2017.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Bij raadsbesluit van de Gemeente van 5 januari 2010 is besloten tot oprichting van een ondernemersfonds. Het doel van het fonds was om het vestigingsklimaat voor ondernemers in Arnhem te verbeteren, door het organiseren van activiteiten en het promoten van Arnhem. Besloten werd om een onafhankelijke stichting dat ondernemersfonds te laten beheren en voor de inning van de gelden voor het fonds werd gekozen voor een opslag op het basistarief voor de OZB niet-woningen.
      
    
    
      2.2.
      In 2011 is vervolgens de stichting Stichting Ondernemersfonds Arnhem (hierna: SOFA) opgericht. Op 30 juni 2011 heeft de Gemeente een convenant gesloten met SOFA. Daarin is bepaald dat het budget voor het ondernemersfonds door SOFA wordt beheerd en dat de gelden door haar worden toegewezen en aangewend voor kosten en uitgaven van de Stichting Binnenstadsmanagement Arnhem (hierna: SBA) en Stichting Arnhemse Bedrijventerreinen (hierna: StAB, voorheen genaamd: Stichting OKA Services). De daadwerkelijke organisatie en uitvoering van de promotionele activiteiten zouden door laatstgenoemden worden uitgevoerd, waarbij SBA zich richtte op de binnenstad en StAB op de open bedrijventerreinen van de Gemeente. 
      
    
    
      2.3.
      Op 14 december 2011 hebben de Gemeente en SBA een overeenkomst gesloten. In de considerans van die overeenkomst is de achtergrond van deze overeenkomst geschetst. Daarin is weergegeven dat SOFA onafhankelijk en op afstand van de Gemeente besluit over de besteding van de beschikbare gelden uit het ondernemersfonds.  Aanvankelijk werd beoogd dat SOFA de gelden uit het ondernemersfonds zelf zou gaan beheren en hieruit de activiteiten van SBA rechtstreeks zou vergoeden, maar na afronding van onderzoek naar mogelijk hogere kosten voor SOFA, is besloten dat de Gemeente de financiering van de door SBA te verrichten diensten rechtstreeks aan SBA zal vergoeden. Daartoe zouden nog separate overeenkomsten tussen SBA en de Gemeente en Stichting OKA services (later: StAB) en de Gemeente worden afgesloten, waarbij SOFA nadrukkelijk haar autonome rol als toezichthouder, bindend adviseur en beoordelaar zou behouden. 
      
    
    
      2.4.
      
        Deze overeenkomst van 14 december 2011 tussen de Gemeente en SBA bevat verder (onder meer) de volgende bepalingen:
        
          Artikel 2 - Proces werkwijze SBA en rol SOFA
        
      
    
    
      2.1
      
        SBA stemt jaarlijks in de maand februari haar jaarplan af met SOFA.
      
    
    
      2.2
      
        SOFA beoordeelt het jaarplan aan de hand van de Meerjarenvisie 2011-2015 van SBA.
      
    
    
      2.3
      
        
          Op basis van haar beoordeling adviseert SOFA de gemeente, die op zijn beurt het jaarplan
        
        
          marginaal toetst en ingeval van een positief advies van SOFA zal goedkeuren.
        
      
    
    
      2.4
      
        
          Na afloop van het begrotingsjaar, in de maand februari, legt SBA door middel van een
        
        
          jaarverslag rekening en verantwoording af aan SOFA; deze inhoudelijke en financiële
        
        
          verslaglegging vormt een belangrijk onderdeel van de evaluatie die SOFA aan de gemeente
        
        
          presenteert omtrent activiteiten en resultaten daarvan die via de ondernemersfonds-opslag
        
        
          zijn gefinancierd.
        
      
    
    
      2.5
      
        
          Omdat SOFA (mede) de rol van beoordelaar en toezichthouder ten aanzien van de diensten
        
        
          van SBA vervult, adviseert zij de gemeente door middel van de in het vorige lid genoemde
        
        
          evaluatie.
        
      
      
      
        
          Artikel 3 - Vergoeding: hoogte en betaling
        
      
    
    
      3.1
      
        
          De vergoeding voor de activiteiten van SBA wordt door de gemeente Arnhem grotendeels
        
        
          geïnd door middel van een jaarlijkse opslag van de OZB-aanslagen niet-woningen. Voor het jaar 2011 is de vergoeding vastgesteld op een bedrag van € 350.000- (exclusief BTW). De vergoeding voor 2012 bedraagt € 400.000- (exclusief BTW).
        
      
    
    
      3.2
      
        De hoogte van de vergoeding wordt jaarlijks bepaald na een voorstel hiertoe van SOFA aan de gemeente Arnhem en staat daarna vast. De minimale vergoeding is door de gemeente gegarandeerd op € 350.000,-- en voor de jaren 2012-2014 een bedrag van € 400.000,-- per jaar.
      
    
    
      3.3
      
        
          De gemeente Arnhem betaalt de vergoeding voor de verleende diensten aan SBA op de
        
        
           	volgende wijze: 80% bij aanvang van het jaar (januari), en 20% halverwege het jaar (juni).
        
      
    
    
      3.4
      
        Op hogere dan de jaarlijks vast te stellen vergoedingen kan SBA jegens de gemeente Arnhem op grond van deze overeenkomst geen aanspraak maken. (…).
      
    
    
      
      
      
        
          Artikel 4 - Duur van de overeenkomst
        
      
    
    
      4.1
      
        
          Deze overeenkomst treedt na ondertekening door beide partijen met terugwerkende kracht
        
        
          per 1 januari 2011 in werking en geldt voor een periode van 4 jaar, waarna deze automatisch eindigt.
        
      
    
    
      4.2
      
        
          In 2014 vindt evaluatie van het Ondernemersfonds Arnhem plaats, overeenkomstig het
        
        
          raadsbesluit van februari 2010. Bij een positieve evaluatie hebben partijen in beginsel de
        
        
          intentie om de in deze overeenkomst beschreven samenwerking voort te zetten. Zij zullen
        
        
          hiertoe dan een aan de omstandigheden van dat moment aangepaste overeenkomst
        
        
          opstellen, waarbij zij zullen streven naar een qua looptijd naadloze aansluiting met de
        
        
          onderhavige overeenkomst.
        
      
    
    
      4.3
      
        
          Deze overeenkomst kan tussentijds door beide partijen worden beëindigd in de volgende
        
        
          gevallen:
        
        
          a. met onmiddellijke ingang: in geval van faillissement of surséance van betaling van de
        
        
          andere partij,
        
        
          b. indien de ene partij jegens de andere partij toerekenbaar tekortschiet in het nakomen
        
        
          van haar verplichtingen onder de overeenkomst en de tekortschietende partij deze niet
        
        
          binnen 30 dagen, na door de andere partij schriftelijk te zijn aangemaand, alsnog
        
        
          nakomt;
        
        
          c. een naar het oordeel van SOFA, aan de gemeente kenbaar gemaakte, tegenvallende
        
        
          evaluatie als bedoeld in artikel 2.4,
        
      
    
    
      
    
    
      4.4
      
        
          Bij beëindiging van de overeenkomst in de hierboven omschreven gevallen ontstaat voor
        
        
          de opzeggende partij geen schadevergoedingsverplichting jegens de andere partij.
        
      
      
      
        
          Artikel 5 - Aansprakelijkheid en vrijwaring
        
      
    
    
      5.1
      
        
          Behoudens het bepaalde in het volgende lid van dit artikel zijn partijen over en weer niet
        
        
          aansprakelijk voor enigerlei directe schade en/of indirecte schade verband houdende met deze overeenkomst, behoudens in het geval van opzet of grove schuld van de schadeveroorzakende partij, dan wel degenen voor wie men aansprakelijk wordt geacht, ongeacht de rechtsgrond waarop de aansprakelijkheid berust. 
        
      
    
    
      
      
    
    
      2.5.
      In de periode 2010-2014 heeft SBA verschillende activiteiten uitgevoerd op het vlak van binnenstadmanagement en promotie. Naast de bijdragen vanuit het ondernemersfonds had SBA (enige) opbrengsten uit de exploitatie van de Stadskelders.
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 26 oktober 2012 van het bestuur van SOFA aan de Gemeente is aan het college van B&W (hierna: het college) meegedeeld dat SOFA heeft besloten wegens de nijpende liquiditeitssituatie van SBA het college te verzoeken zorg te dragen voor uitkering van de restantvergoeding 2012 aan SBA onder strikte in de brief genoemde voorwaarden. SOFA heeft daarin voorts aan het college meegedeeld dat zij SBA heeft gewaarschuwd dat indien niet aan deze voorwaarden wordt voldaan, SOFA het budget 2013 zal verminderen met het bedrag van de restantvergoeding 2012 en voorts de uitkering van het budget 2013 zal opschorten totdat de rapportages in orde zijn. In de brief is voorts vermeld dat de voorzitter van SBA inmiddels schriftelijk met deze voorwaarden heeft ingestemd.
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 15 februari 2013 heeft SOFA vervolgens aan het college meegedeeld dat SBA aan de voorwaarden zoals genoemd in de hiervoor genoemde brief (2.6) heeft voldaan en dat er daarom geen verrekening van het inmiddels uitgekeerde budget 2012 met het budget over 2013 behoeft plaats te vinden.
      
    
    
      2.8.
      De onder 2.4 bedoelde overeenkomst is eind 2014 van rechtswege geëindigd en in afwachting van een beslissing over eventueel hernieuwde vormgeving van het ondernemersfonds na een uitgevoerde evaluatie, is door [de heer X] , ambtenaar van de Gemeente, op 3 december 2014 aan SBA meegedeeld dat het college heeft besloten om de afspraken uit deze overeenkomst te verlengen voor het jaar 2015, zodat de relatie met (onder meer) SBA en SOFA ongewijzigd zou kunnen worden voortgezet. [De wethouder van de gemeente] [de heer Y] heeft in december 2014 aan SOFA bevestigd dat de lopende overeenkomsten met 1 jaar zouden worden verlengd in afwachting van politieke besluitvorming.
      
    
    
      2.9.
      Op 22 januari 2015 heeft SOFA vervolgens aan de Gemeente een brief gestuurd waarin zij heeft geadviseerd om het bedrag van € 400.000,- uit het ondernemersfonds niet aan SBA ter beschikking te stellen omdat er sprake is van een negatief eigen vermogen van SBA dat per ultimo 2014 € 99.000,- zou bedragen. Verder heeft SOFA meegedeeld onvoldoende vertrouwen te hebben in de bestuurlijke kwaliteiten van SBA om de continuïteit te waarborgen.
      
    
    
      2.10.
      
        Bij besluit van het college van B&W van de Gemeente van 27 januari 2015 is besloten de betaling aan SBA voor 2015 op te schorten en dit besluit is aan SBA kenbaar gemaakt. In het besluit wordt onder meer vermeld: 
        
          (…)
        
      
      
        1. Kennis te nemen van het advies van het bestuur van de Stichting Ondernemersfonds Arnhem
      
      
        
          (SOFA) om vooralsnog het bedrag van € 400.000,- vanuit het ondernemersfonds niet aan
        
        
          Stichting Binnenstadsmanagement Arnhem (SBA) beschikbaar te stellen;
        
      
      
        2. Instemmen met het overnemen van het advies van het bestuur van SOFA. Daarom de betaling
      
      
        van € 400.000,- namens het bestuur van SOFA op te schorten;
      
      
        3. Vanwege hetzelfde advies te besluiten de bevoorschotting van de gemeentelijke subsidie van
      
      
        € 50.000,- voor 2015 op te schorten;
      
      
        4. Samen met de besturen van SOFA en SBA de komende weken te bezien op welke wijze de
      
      
        
          oorspronkelijke doelstellingen op de korte en langere termijn vorm gegeven kunnen worden;
        
        
          (…)
        
        
          Daarnaast willen wij u informeren over ons besluit om op advies van SOFA de bevoorschotting van
        
        
          SBA uit het ondernemersfonds op te schorten. Op basis van dat advies hebben wij ook besloten de
        
        
          gemeentelijke bijdrage aan SBA over 2015 op te schorten. 
        
        
          (…)
        
        
          Argumenten
        
        
          Wij willen zorgvuldig een besluit nemen over de wijze waarop het ondernemersfonds wordt voortgezet.
        
        
          Hiervoor is een verdere dialoog met de betrokken partijen nodig. Anderzijds beseffen wij ook dat de
        
        
          continuïteit van het organiserend vermogen in de binnenstad en op de open bedrijventerreinen - SBA
        
        
          en StAB ontvangen ondernemersbijdragen vanuit het ondernemersfonds - gewaarborgd moet zijn.
        
        
          Daarom hebben wij besloten, in navolging van de adviezen van het bestuur van SOFA, de huidige
        
        
          afspraken rondom het ondernemersfonds en StAB - die eigenlijk zouden aflopen eind 2014 - te
        
        
          verlengen tot en met 31 december 2015.
        
        
          Rondom SBA is een financieel zorgelijke situatie bekend geworden. Het bestuur van SOFA acht de
        
        
          continuïteit van SBA uitermate onzeker en heeft aan het college geadviseerd om de betaling uit het
        
        
          ondernemersfonds over 2015 aan SBA op te schorten (zie bijlage 2). Het college heeft dit advies
        
        
          gevolgd. Vanwege dit advies schorten wij ook de betaling van het voorschot van de gemeentelijke
        
        
          bijdrage aan SBA over 2015 op.
        
        
          (…)
        
        
          Risico’s
        
        
          Het risico bestaat dat SBA in een faillissementssituatie terechtkomt.
        
      
      
    
    
      2.11.
      Op 30 januari 2015 heeft SBA het verzoekschrift eigen aangifte tot faillietverklaring ingediend bij de rechtbank. Bij vonnis van deze rechtbank van 3 februari 2015 is vervolgens het faillissement uitgesproken met benoeming van mr. Drijber tot curator.
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 19 oktober 2015 heeft de curator de Gemeente aansprakelijk gesteld en aangemaand een voorschot van € 150.000,- op de vergoeding van de schade bestaande uit het boedeltekort te betalen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      De curator vordert voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - samengevat - te verklaren voor recht dat de Gemeente tekort geschoten is in de nakoming van de op haar rustende betalingsverplichtingen dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens failliet als gevolg waarvan zij jegens de boedel aansprakelijk is en voorts de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de schade die de boedel als gevolg daarvan heeft geleden, nader op te maken bij staat, althans te veroordelen tot betaling van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen schadebedrag, met haar veroordeling in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.
      
    
    
      3.2.
      De Gemeente voert gemotiveerd verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      In dit geschil ligt de vraag voor of de Gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van de verlengde overeenkomst van 2011 (zie 2.8) dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door in januari 2015 niet over te gaan tot uitbetaling van een bijdrage voor het jaar 2015 van € 320.000,- uit het ondernemersfonds en de eigen bijdrage van de Gemeente van € 50.000,- als gevolg waarvan zij jegens de boedel van SBA schadeplichtig is.
      
    
    
      4.2.
      De curator heeft gesteld dat de Gemeente twee zelfstandige betalingsverplichtingen uit de verlengde overeenkomst had. Ten eerste een bedrag van € 320.000,- (namelijk 80% van € 400.000,-) uit het ondernemersfonds en ten tweede een bedrag van € 50.000,- als eigen zelfstandige vergoeding van de Gemeente voor SBA voor de door haar uit te voeren promotionele activiteiten. Volgens de curator is sprake van een rechtstreekse betalingsverplichting van de Gemeente waarin voor SOFA verder geen beslissende rol is weggelegd en heeft de Gemeente de betaling van het bedrag ook gegarandeerd. SBA stemde de uitbetaling van de gelden door de jaren heen ook af met de Gemeente en niet met SOFA, waarbij uitbetaling afhankelijk was van de liquiditeitsbehoefte van SBA en niet van een goedkeuring van een jaarplan van SBA door SOFA. De Gemeente had volgens de curator een gegarandeerde en dus niet-opschortbare betalingsverplichting, in welk licht de overeengekomen exoneratie van artikel 5 van de overeenkomst van 2011 (zie 2.4) moet worden bezien. Met artikel 5 hebben partijen willen aangeven dat ondanks de opdracht van de Gemeente aan SBA, de SBA niet als gevolmachtigde van de Gemeente handelde en zelf verantwoordelijk was voor nakoming van afspraken met derden. De Gemeente kan zich dan niet met een beroep op die exoneratie bevrijden van haar enige verplichting jegens SBA, namelijk betaling van het gegarandeerde bedrag. Voorts stelt de curator zich op het standpunt dat de Gemeente op grond van artikel 6:83 aanhef en onder a BW zonder nadere ingebrekestelling in verzuim is geraakt, nu de aan SBA toekomende vergoeding in de maand januari had moeten worden voldaan. Bovendien heeft SBA uit de mededeling van de Gemeente in de brief van 27 januari 2015 kunnen afleiden dat de Gemeente tekort zou schieten in haar betalingsverplichting, zodat ook op grond van artikel 6:83 dub c BW een andere ingebrekestelling voor verzuim niet nodig was.
      
    
    
      4.3.
      De Gemeente heeft zich verweerd door een beroep te doen op de hiervoor genoemde exoneratiebepaling die partijen zijn overeengekomen en die geldt voor alle schade ongeacht de grondslag van de aansprakelijkheid. Verder heeft de Gemeente aangevoerd dat haar geen wanprestatie kan worden verweten nu zij alleen als doorgeefluik fungeerde en in opdracht van SOFA als beheerder van het ondernemersfonds over ging tot het overboeken van de bijdragen. Omdat SOFA over 2015 die goedkeuring onthield vanwege de zorgen omtrent de penibele financiële situatie van SBA, kon zij niet overgaan tot betaling en heeft zij deze terecht opgeschort. Zou dat al niet het geval zijn, dan is de Gemeente nooit in verzuim geraakt en voor een zelfstandige vordering op grond van onrechtmatige daad is volgens haar geen ruimte. Tot slot heeft de Gemeente betoogd dat de schade nooit meer zou kunnen bedragen dan de wettelijke rente over het bedrag, dus € 4.506,30, omdat de curator de vordering niet gestand heeft gedaan en geen nakoming heeft gevorderd zodat niet van vervangende maar hoogstens van aanvullende schadevergoeding sprake kan zijn.
      
      
        
          exoneratie
        
      
    
    
      4.4.
      Ten aanzien van het beroep op de contractuele exoneratie wordt het volgende overwogen. De curator heeft geen nakoming van de op de Gemeente rustende betalingsverplichting verzocht maar schadevergoeding. In de overeenkomst van 14 december 2011 is in artikel 5 lid 1 een exoneratiebeding ten behoeve van beide partijen opgenomen. De Gemeente doet daar in deze procedure een beroep op. Uitgangspunt is dat een contractspartij in beginsel de vrijheid heeft om te bedingen dat zij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die verband houdt met de tussen partijen gesloten overeenkomst. Wel zal een exoneratiebeding buiten toepassing dienen te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hetgeen in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar. Daarbij moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden waarop door de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen.  In het onderhavige geval heeft de Gemeente de betaling aan SBA opgeschort na de ontvangen negatieve berichtgeving van SOFA, waarna SBA het eigen faillissement heeft aangevraagd. De curator vordert vervolgens in deze procedure als gevolg daarvan geleden schade. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom die gevorderde schade niet onder bedoelde exoneratie zou vallen noch dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het enkele feit dat de opschorting van de betaling heeft geleid tot de eigen aangifte is daarvoor (zoals ook in het navolgende blijkt) in elk geval onvoldoende. Dit betekent dat de Gemeente een beroep op die exoneratieclausule toekomt, zodat de vordering tot vergoeding van schade niet kan worden toegewezen. 
      
      
        
          Rol SOFA
        
      
    
    
      4.5.
      Partijen zijn het niet eens over wat de rol was van SOFA. Was het zoals de curator heeft gesteld een meer symbolische rol van een stichting die (meestal achteraf) de plannen van SBA controleerde en in de gaten hield of deze in de meerjarenplannen pasten, maar was het nut van SOFA al tijdens de onderzoeksevaluatie ter discussie gesteld en kon die “extra laag” tussen de Gemeente en SBA en StAB net zo goed worden verwijderd? Of was er juist sprake van een onafhankelijk beheerder en toezichthouder die per jaar aan de hand van de in te dienen plannen bepaalde of het voor SBA gereserveerde, gelabelde budget aan haar kon worden toegekend en was de rol van de Gemeente louter het doorgeefluik dat de opslag op de OZB niet-woningen verzamelde en op verzoek van SOFA aan SBA overmaakte, zoals de Gemeente heeft betoogd? Gezien de stukken zijn er voldoende aanknopingspunten in het dossier dat SOFA degene was die uiteindelijk het beslissend advies gaf of het geld al dan niet aan SBA kon worden uitbetaald. Dat blijkt onder meer uit de considerans bij de overeenkomst van 2011 (zie 2.3), en de artikelen 3.2 en 4.3 sub c van die overeenkomst (zie 2.4). In de laatste bepaling staat met zoveel woorden dat de overeenkomst tussentijds kan worden beëindigd indien sprake is van een tegenvallende evaluatie door SOFA van de inhoudelijke en financiële verslaglegging van SBA. Ook de statutaire doelomschrijving van  SOFA beschrijft als doel het beheren van het ondernemersfonds en het toewijzen van gelden daaruit aan onder meer SBA. Verder blijkt uit de hiervoor geciteerde correspondentie (2.6 & 2.7) dat ook in het jaar 2012 SOFA de Gemeente verzocht een uitkering te doen maar daarbij had aangegeven dat dat onder voorwaarden zou zijn en dat indien niet daaraan zou worden voldaan er een korting op het budget van 2013 zou volgen. Hierin ligt eveneens besloten dat SOFA een doorslaggevende stem had in het al dan niet toekennen van het budget. Weliswaar kan het in de praktijk zo zijn gegaan, zoals SBA heeft gesteld, dat er ook rechtstreeks contact was tussen SBA en de Gemeente over de over te boeken bedragen en er waren in de praktijk vast ook korte lijntjes, maar ter zitting heeft de Gemeente daarover verklaard dat het overmaken altijd met toestemming van SOFA gebeurde. Met andere woorden, als men het budget in vier delen wilde en/of een voorschot en dat verzoek bereikte de Gemeente rechtstreeks dan was daarover overleg met SOFA.  De stukken wijzen op beheer van het fonds door SOFA, zodat zij de Gemeente kon adviseren om uitbetaling uit het ondernemersfond op te schorten.
      
      
        
          Beroep op opschorting gerechtvaardigd?
        
      
    
    
      4.6.
      Ook als er vanuit zou moeten worden gegaan dat de oorspronkelijke gedachte van beheer door SOFA in een later stadium was losgelaten, zoals de curator heeft betoogd, kan niet worden geoordeeld dat de Gemeente een garantie had afgegeven en dat zij in ieder voorkomend geval, wat de omstandigheden ook waren, gehouden was het bedrag uit het ondernemersfonds over te maken. Het bericht van SOFA van 22 januari 2015 (zie 2.9) was voor de Gemeente voldoende reden om zich te bezinnen op de betaling van de gelden. Ook als er al eerder een negatief eigen vermogen bestond en dat gedurende de jaren steeds geleidelijk opliep, mocht de Gemeente dit bericht ter harte nemen en erop acteren. In die brief kwam immers niet alleen de zorg over het negatieve eigen vermogen van SBA naar voren maar ook de manier waarop SBA de financieel penibele situatie het hoofd wilde bieden. Zo zou SBA het voornemen hebben geuit om de bezuinigingen te zoeken in het terugbrengen van het aantal activiteiten in de binnenstad, terwijl volgens SOFA de bureaukosten van SBA juist naar beneden moesten worden bijgesteld. Dit betekent dat er gerede zorgen waren over de kwantiteit dan wel de kwaliteit van de promotionele activiteiten die voor het jaar 2015 konden worden uitgevoerd. In een eerder stadium had SBA volgens SOFA al moeten zorgen dat de vaste kosten werden teruggebracht en de oplossing die SBA kennelijk verkoos om dan maar wat minder te gaan organiseren was niet in overeenstemming met haar overeengekomen taak. SOFA zette ook vraagtekens bij de verslaglegging van SBA, deze schoot volgens SOFA op verschillende punten tekort en de continuïteit van SBA was volgens SOFA dan ook uitermate onzeker. De vrees bestond dat SBA haar deel van de verplichtingen op grond van de overeenkomst niet meer correct zou (kunnen) nakomen. Zelfs als de curator zou worden gevolgd in zijn betoog dat de Gemeente een rechtstreekse en zelfstandige betalingsverplichting had, is dan ook voorstelbaar en te billijken dat zij op basis van deze berichtgeving de betaling (tijdelijk) zou opschorten. 
      
    
    
      4.7.
      In het besluit van de Gemeente is ook aangegeven dat het bedrag van € 400.000,- naar aanleiding van de berichtgeving van SOFA vooralsnog niet aan SBA beschikbaar wordt gesteld en de betaling daarvan is opgeschort evenals de betaling van de bevoorschotting van de gemeentelijke subsidie van € 50.000,- voor 2015. De Gemeente wilde kennelijk samen met de besturen van SOFA en SBA rond de tafel om te kijken wat er moet gebeuren om de oorspronkelijke doelstellingen op korte en lange termijn vorm te kunnen geven. Zij heeft eveneens in het besluit aangegeven dat indien de betaling aan SBA in 2015 vanuit de middelen van het ondernemersfonds definitief niet zou doorgaan, het bestuur van SOFA met een bestedingsadvies voor de voor SBA gereserveerde middelen zou moeten komen. Ook in deze opmerking ligt besloten dat het geen definitief besluit betrof maar een opschorting in afwachting van nader overleg en afspraken. Dat de Gemeente het risico benoemt dat SBA mogelijk in een faillissementssituatie terecht komt, impliceert niet dat zij er rekening mee hoefde te houden dat SBA zelf binnen drie dagen na deze mededeling van opschorting een eigen aangifte tot faillietverklaring zou doen.
      
      
        
          Verzuim
        
      
    
    
      4.8.
      Anders dan de curator meent, kan evenmin worden geoordeeld dat de Gemeente al in verzuim was geraakt door het niet voldoen aan de betalingsverplichting vóór 27 januari 2015. In de overeenkomst is immers bepaald dat de eerste termijn in januari moest worden betaald (en de maand januari was op de 27e nog niet ten einde) en voorts heeft die termijnstelling (80% in januari, 20% in juni) gezien de strekking van de overeenkomst en de manier waarop daar in de praktijk invulling aan werd gegeven, niet te gelden als een fatale termijn als bedoeld in 6:83 sub a BW. Ook het besluit van 27 januari 2015 kan niet worden gezien als een mededeling als bedoeld in 6:83 sub c BW. Zoals uit het hiervoor (4.7) overwogene volgt gaf de Gemeente aan de betaling op te schorten en in overleg te willen gaan over de toekomst. Dat er alsnog betaald zou gaan worden werd door de Gemeente bepaald niet uitgesloten, anders had zij niet opgenomen hoe men zou moeten handelen als betaling aan SBA definitief niet mocht doorgaan. Vervolgens moet worden vastgesteld dat SBA na ontvangst van dit besluit geen schriftelijke ingebrekestelling aan de Gemeente heeft gestuurd waarin zij de Gemeente een termijn stelt om alsnog aan haar verplichtingen te voldoen en haar waarschuwt wat de gevolgen zijn als de Gemeente niet zou voldoen aan dat verzoek. Ter zitting heeft de curator desgevraagd aangegeven dat er in die dagen tussen 27 januari 2015 en 30 januari 2015 namens SBA informele gesprekken zijn gevoerd met de verantwoordelijk wethouder en dat daaruit voor SBA duidelijk werd dat er niets anders op zat dan het faillissement aan te vragen. Dat is allemaal niet erg concreet, maar wat daar ook van zij, het is in elk geval geen ingebrekestelling geweest zoals de wet vereist en de Gemeente is ook niet aangesproken op nakoming. Het besluit van SBA om binnen drie dagen na het besluit tot opschorting van de Gemeente eigen aangifte te gaan doen en dus de stekker eruit te trekken, moet dan ook voor haar rekening en risico blijven. Ditzelfde geldt voor de schade die als gevolg daarvan is geleden. Uit het vorenoverwogene volgt dat de vorderingen wat betreft de verklaring voor recht ten aanzien van de wanprestatie van de Gemeente voor afwijzing gereed liggen.  
      
      
        
          Subsidieverplichting € 50.000,-
        
      
    
    
      4.9.
      Bij besluit van 27 januari 2015 heeft de Gemeente vanwege het advies van SOFA eveneens besloten de bevoorschotting van de gemeentelijke subsidie van € 50.000,- voor 2015 op te schorten. Met de Gemeente is de rechtbank van oordeel dat het hier gaat om een publiekrechtelijke subsidie waarop de Awb van toepassing is. Daarbij geldt dat de subsidieontvanger pas na het vaststellingsbesluit als bedoeld in artikel 4:42 Awb een aanspraak tot betaling heeft. Tegen het besluit om geen voorschot te geven, had SBA publiekrechtelijke rechtsmiddelen moeten aanwenden. Nu dat niet is gebeurd zal in dit geschil uit moeten worden gegaan van de rechtmatigheid van het achterwege laten van de bevoorschotting. 
      
      
        
          Onrechtmatige daad?
        
      
    
    
      4.10.
      De curator heeft gesteld dat het onrechtmatig handelen van de Gemeente is gelegen in het niet nakomen van een toezegging. Die toezegging ziet dan op de door de ambtenaar [X] en wethouder [Y] gedane toezeggingen dat voor 2015 de bestaande afspraken uit de overeenkomst van 2011 zouden worden gehandhaafd, waarmee de Gemeente dus het verwijt wordt gemaakt dat de verlengde overeenkomst niet is nagekomen. Dat houdt in dat het verweten onrechtmatig handelen niet meer is dan tekortschieten in de nakoming van de verlengde overeenkomst en volgens vaste jurisprudentie levert dit tekortschietend handelen op zichzelf beschouwd niet een zelfstandige onrechtmatige daad op. Het handelen moet immers onafhankelijk van de overeenkomst als onrechtmatig worden beschouwd. Daarvan is in dit geval geen sprake. Ook langs deze weg zijn de vorderingen van de curator daarom niet toewijsbaar. 
      
    
    
      4.11.
      De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente Arnhem worden begroot op:
      - griffierecht		619,00
      - salaris advocaat		904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	1.523,00
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Arnhem tot op heden begroot op € 1.523,00,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. D.M.I. de Waele en in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2017.