ECLI:NL:GHARL:2015:5999, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11-08-2015, 200.124.633/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-08-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De tekortkoming rechtvaardigt gezien haar aard en geringe betekenis niet de gevorderde partiële ontbinding van de overeenkomst.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.124.633/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/115216/HA ZA 11-647)
    
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 11 augustus 2015 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        World Waste Solution B.V.,
      
      gevestigd te Drachten,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna: WWS,
      advocaat: mr. W.H.R. van Boetzelaer, kantoorhoudend te Heerenveen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        ECS Markelo B.V.,
      
      gevestigd te Varel,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna: ECS,
      advocaat: mr. G.J. Ligtenberg, kantoorhoudend te Almelo.
    
    
    
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 december 2014 hier over. 
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 13 februari 2015 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. 
      
    
    
      1.2
      Daarna heeft ECS een memorie na comparitie (met producties) genomen. Vervolgens heeft WWS een memorie na comparitie (met productie) genomen. Het hof zal met de door WWS overgelegde productie niet in het nadeel van ECS rekening houden, omdat deze daarop nog niet heeft gereageerd.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
      
        
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1
      Ter comparitie heeft WWS haar primaire vordering tot herstel ingetrokken. Daarmee resteren wat haar vorderingen betreft de subsidiaire vordering tot gedeeltelijke ontbinding en betaling van schadevergoeding en haar meer subsidiaire vordering tot betaling van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. Van de zijde van ECS ligt voor haar vordering tot betaling van het restant van de koopsom dan wel koop/aannemingssom.
      
    
    
      2.2
      
         Uitgangspunt bij de beoordelingen van deze vorderingen is dat ECS de installatie in gegalvaniseerd staal heeft geleverd in plaats van, zoals was overeengekomen, roestvrij staal en dat het geleverde in zoverre niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. Haar verweer dat hieraan een nadere overeenkomst ten grondslag lag, heeft het hof verworpen (r.o. 7.4 van het arrest van 16 december 2014), evenals haar verweer dat inzake deze afwijking van de overeenkomst door WWS niet tijdig zou zijn geklaagd (r.o. 7.6 van het arrest van 
        16 december 2014). Het hof heeft een comparitie van partijen gelast teneinde te bespreken welke gevolgen deze beslissingen dienen te hebben voor de wederzijds ingestelde vorderingen, mede gelet op het door ECS bij memorie van antwoord gevoerde nadere verweer tegen de vordering van WWS, en ter beproeving van een minnelijke regeling. Een minnelijke regeling is niet tot stand gekomen. 
      
      
    
    
      2.3
      ECS stelt zich op het standpunt dat WWS in geen enkel opzicht schade of nadeel heeft geleden. Volgens ECS was zij door wijzigingen van het ventilatiesysteem gedwongen gegalvaniseerd staal toe te passen ten aanzien van de stalen onderdelen van het geleverde ventilatiesysteem. Volgens haar is het toegepaste gegalvaniseerde staal in de gekozen dikte net zo goed en duurzaam als het roestvrij staal in de overeengekomen kwaliteit. Dit verklaart dan ook dat er sedert de (op)levering van het ventilatiesysteem in 2008 tot heden geen enkele klacht of aansprakelijkstelling van de eindafnemer in Maleisië richting WWS is geweest. ECS stelt voorts dat zij door het gebruik van gegalvaniseerd staal van deze dikte (3 x zo dik als het overeengekomen roestvrij staal) niet goedkoper uit is geweest dan wanneer zij roestvrij staal van de overeengekomen dikte en kwaliteit had toegepast. Zij heeft dit onderbouwd door het overleggen van een tweetal open begrotingen. De eerste betreft die inzake het oorspronkelijke ontwerp met toepassing van roestvrij staal en de tweede betreft die van het gewijzigde ontwerp met toepassing van gegalvaniseerd staal. Deze tweede open begroting bevat een hogere inkoopprijs dan de eerste, zodat ECS, naar zij stelt, in het geheel niet goedkoper uit is geweest door het gebruik van het gegalvaniseerde staal, maar zelfs duurder.
      
    
    
      2.4
      
        Het hof stelt vast dat WWS dit standpunt onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden. Zij heeft niets concreets aangevoerd waaruit blijkt dat zij door toepassing van gegalvaniseerd staal in de gekozen dikte in plaats van roestvrij staal in de overeengekomen kwaliteit schade heeft geleden of zal lijden althans nadeel heeft ondervonden. Van een klacht, laat staan een aansprakelijkstelling van de Maleisische afnemer is niet gebleken. Ter comparitie is namens WWS verklaard dat er op dit moment (dus ongeveer zeven jaar na levering) geen klachten zijn vanuit Maleisië met betrekking tot het ventilatiesysteem en dat er geen formele aansprakelijkstelling is verstuurd. Het hof acht het onaannemelijk dat WWS thans nog met succes door haar afnemer ter zake kan worden aangesproken. In deze context is van belang dat ECS heeft gesteld dat blijkens artikel 7.1 van de als productie 5 bij conclusie van antwoord overgelegde overeenkomst WWS slechts een garantie van 1 jaar aan haar afnemer heeft gegeven en dat zij om die reden thans niet meer door die afnemer kan worden aangesproken. WWS heeft die stelling geheel onweersproken gelaten, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. Het mogelijke feit dat, zoals WWS stelt, zonder dit overigens met stukken te onderbouwen, de afnemer een deel van de eindfactuur van WWS inhoudt om de reden dat geen roestvrij staal is geleverd, is dan ook iets wat WWS niet hoeft te aanvaarden, althans dat zij niet op ECS kan afwentelen. 
        WWS heeft voorts de overgelegde open begrotingen onvoldoende gemotiveerd betwist. De enkele opmerking dat zij het ongeloofwaardig acht dat deze thans nog kunnen worden overgelegd acht het hof een onvoldoende weerspreking. Inhoudelijk is zij niet op de begrotingen ingegaan. Gelet daarop mist haar stelling dat ECS goedkoper uit is geweest en dat dit dient te worden verdisconteerd in een lagere prijs feitelijke grondslag. Ook overigens heeft zij niet onderbouwd dat en hoe zij enig nadeel heeft geleden. 
      
      
    
    
      2.5
      Bij deze stand van zaken deelt het hof de opvatting van ECS dat de tekortkoming gezien haar aard en geringe betekenis zodanig is dat een partiële ontbinding van de overeenkomst niet is gerechtvaardigd. Wat betreft de gestelde onrechtmatige daad is het hof van oordeel dat onvoldoende is onderbouwd dat (aannemelijk is dat) schade is geleden of zal worden geleden. 
      
    
    
      2.6
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het beroep op opschorting door WWS faalt en dat de door haar ingestelde vorderingen niet toewijsbaar zijn. Het vonnis van 6 februari 2013 zal dan ook, met verbetering van gronden, worden bekrachtigd. WWS zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden aan de zijde van ECS begroot op € 1.862,- aan verschotten en overeenkomstig 2 ½ punten in tarief IV aan geliquideerd salaris van de advocaat. 
      
      
      
        
          De beslissing
        
        Het gerechtshof:
      
      
      
        bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
      
      
      
        veroordeelt WWS in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van ECS tot aan deze uitspraak op € 1.862,- aan verschotten en € 4.077,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
        
          Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A. Wind en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 11 augustus 2015.