ECLI:NL:GHSHE:2019:159, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-01-2019, 200.243.579_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ. Is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand gekomen? Opschortende voorwaarde.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 17 januari 2019
      Zaaknummer	: 200.243.579/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 6840057\ AZ VERZ 18-67
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [werkneemster] ,
      advocaat: mr. S.H.O. Aben te Weert,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      hierna aan te duiden als [werkgeefster] ,
      advocaat: mr. S. Le Noble te Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 4 juni 2018.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 31 juli 2018;
        
        
          het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 6 september 2018;
        
      
      - de op 4 januari 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn verschenen: 
      - [werkneemster] , bijgestaan door mr. Aben;
      
        - [directeur P&O] (directeur P&O) en [bedrijfsleider/bouwmarktmanager] (bedrijfsleider/bouwmarktmanager) zijdens [werkgeefster] , bijgestaan door mr. Le Noble. 
      Partijen hebben hun standpunten doen toelichten door hun advocaten aan de hand van overgelegde pleitnota’s.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter onder rov. 2.1 tot en met 2.9 feiten vastgesteld. De grieven zijn niet gericht tegen deze feitenvaststelling. De door de kantonrechter vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal die feiten hierna vernummerd tot rov. 3.1.1 tot en met 3.1.9 weergeven.
      
      
        3.1.1.
        
          [werkneemster] , geboren op [geboortedatum] 1970, is op 18 april 2016 bij [werkgeefster] in dienst getreden op basis van een dienstverband voor de duur van zeven maanden in de functie van verkoopmedewerkster. Deze arbeidsovereenkomst is twee keer voor bepaalde tijd verlengd. Laatstelijk vervulde [werkneemster] voor 24 uur per week de functie van verfspecialist tegen een loon van € 1.044,47 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag.
        
      
      
        3.1.2.
        
          Bij brief van 23 januari 2018 schrijft [werkgeefster] aan [werkneemster] :
          
            (…)
          
          
            Beste [voornaam werkneemster] ,
          
        
        
        
          
            Met genoegen bevestigen wij hierbij dat jouw arbeidsovereenkomst, welke op 15 maart 2018 afloopt, met ingang van deze datum bij gelijkblijvend functioneren en bij gelijkblijvende omstandigheden zal worden omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
          
        
        
        
          
            (…)
          
        
        
        
          
            Wij verzoeken jou om één exemplaar van dit schrijven “voor akkoord” ondertekend binnen zeven dagen na dagtekening te retourneren.
          
          
            (…). 
          
        
        
      
      
        3.1.3.
        
          [werkneemster] heeft dit schrijven ondertekend en aan [werkgeefster] geretourneerd.
        
      
      
        3.1.4.
        Op 11 februari 2018 heeft er een incident plaatsgevonden tussen [werkneemster] en collega [collega] , waarop [werkneemster] door de plaatsvervangend leidinggevende ( [plaatsvervangend leidinggevende] ), is aangesproken.
        
      
      
        3.1.5.
        Op 12 februari 2018 heeft er een incident plaatsgevonden betreffende de prijs van kussens. Hierop is [werkneemster] door de plaatsvervangend leidinggevende aangesproken. [werkneemster] heeft zich daarna onheus uitgelaten over [plaatsvervangend leidinggevende] . Tussen [plaatsvervangend leidinggevende] en [werkneemster] heeft die middag een gesprek plaatsgevonden.
        
      
      
        3.1.6.
        Op 20 februari 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de (inmiddels van vakantie teruggekeerde) leidinggevende van [werkneemster] (de heer [leidinggevende] ), [werkneemster] , [plaatsvervangend leidinggevende] en [naam] . Tijdens dit gesprek is niet gesproken over de naderende omzetting van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
        
      
      
        3.1.7.
        Op 26 februari 2018 heeft nog een incident plaatsgevonden betreffende één pallet latex. Deze had [werkneemster] in de winkel kunnen/moeten zetten, maar [werkneemster] heeft deze klus overgelaten aan een collega.
        
      
      
        3.1.8.
        Tijdens een managementvergadering op 26 februari 2018 is besloten het dienstverband met [werkneemster] toch niet om te zetten in een dienstverband voor onbepaalde tijd.
      
      
        3.1.9.
        
          Bij brief van 26 februari 2018 schrijft [werkgeefster] aan [werkneemster] :
          
            (…)
          
          
            
              [voornaam werkneemster] ,
          
        
        
        
          
            Verleden week op 20 februari is er een uitvoerig gesprek geweest met de heer [leidinggevende] , mevrouw [naam] en Mevr. [plaatsvervangend leidinggevende] n.a.v. een incident eerder op de werkvloer in het weekend van 10 februari 2018. De heer [leidinggevende] heeft hierover uitvoerig overleg gehad met [werkgeefster] en aangegeven dat uw functioneren twijfels oproept. Dit is de reden voor [werkgeefster] om het dienstverband aan het einde van het contract niet te verlengen en het te beëindigen op 15 maart 2018. Dit in tegenstelling tot de eerder verzonden brief waarin uw dienstverband zou worden omgezet in een dienstverband voor onbepaalde tijd. Uw functioneren roept twijfels op en is daarmee voor [werkgeefster] niet meer “gelijkblijvend”.
          
          
            (…).
          
        
        
      
      
        3.2.1.
        In eerste aanleg verzocht [werkneemster] – kort weergegeven – primair, toelating van [werkneemster] tot de werkvloer teneinde de gebruikelijke werkzaamheden te verrichten en betaling van het (achterstallig) loon, met overige nevenvorderingen (wettelijke verhoging en wettelijke rente). Subsidiair verzocht [werkneemster] betaling van het achterstallige loon met emolumenten, de aanzegboete, een billijke vergoeding, de transitievergoeding, met overige nevenvorderingen (buitengerechtelijke kosten, wettelijke verhoging en wettelijke rente). Bij wege van provisionele voorziening ex artikel 223 Rv verzocht [werkneemster] doorbetaling van loon en emolumenten vanaf 15 maart 2018 tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig geëindigd zal zijn, met overige nevenvorderingen (wettelijke verhoging, wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en het verstrekken van salarisspecificaties).
        
      
      
        3.2.2.
        
          [werkgeefster] heeft verweer gevoerd en bij wijze van zelfstandig voorwaardelijk verzoek, namelijk indien de arbeidsovereenkomst niet al op 15 maart 2018 geëindigd was, verzocht zij de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] (voorwaardelijk) te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e of g, BW.
        
      
      
        3.2.3.
        
          Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de verzoeken van [werkneemster] afgewezen en [werkneemster] veroordeeld in de proceskosten. 
          Daartoe overwoog de kantonrechter – samengevat – het volgende. Het geschil van partijen betreft de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen [werkgeefster] en [werkneemster] per 15 maart 2018 is geëindigd of is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De vorderingen van [werkneemster] zijn gebaseerd op een onregelmatige opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De kantonrechter zal het standpunt dat sprake is van een dergelijke arbeidsovereenkomst niet volgen. De brief van 23 januari 2018 kan niet anders uitgelegd worden dan als een toezegging. In ieder geval volgt daar niet uit dat met ondertekening een arbeidsovereenkomst alsdan tot stand zou komen en evenmin dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand zou zijn gekomen onder een ontbindende voorwaarde. De formulering van de voorwaarden is niet te zien als een ontbindende voorwaarde maar als een opschortende voorwaarde. Dat er sprake is van gelijkblijvende omstandigheden zou dan door [werkneemster] gesteld en onderbouwd moeten worden. Nu [werkneemster] het gestelde incident en de andere stroeve momenten niet danwel niet inhoudelijk en onderbouwd heeft weersproken is daarvan geen sprake.
          Nu wordt geoordeeld dat geen sprake is van een onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst, is er op 15 maart 2018 een rechtsgeldig einde aan het dienstverband gekomen. Aldus doet de voorwaarde waaronder [werkgeefster] het zelfstandig tegenverzoek heeft ingediend, zich niet voor. Dit brengt met zich dat de kantonrechter derhalve niet toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van het zelfstandig verzoek van [werkgeefster] . 
          Aldus – steeds – de kantonrechter.
        
        
      
    
    
      3.3.
      
        [werkneemster] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [werkneemster] concludeert tot vernietiging van de beroepen beschikking en verzoekt, na vermindering van eis tijdens de mondelinge behandeling, in hoger beroep – kort weergegeven – te oordelen dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen, te bepalen dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal eindigen na de in dezen te wijzen beschikking met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden en [werkgeefster] te veroordelen tot betaling van achterstallig loon te vermeerderen met vakantiegeld, vakantiedagen en overige emolumenten over de periode vanaf 15 maart 2018 tot en met de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt alsmede de wettelijke verhoging over het achterstallige loon en voorts tot betaling van een billijke vergoeding ter hoogte van € 10.152,25 en de verschuldigde transitievergoeding, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.
      
    
    
      3.4.
      De grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, zijn naar de kern genomen gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst tussen [werkgeefster] en [werkneemster] per 15 maart 2018 is geëindigd en niet is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
      
    
    
      3.5.
      Op grond van de processtukken en het ter zitting verhandelde stelt het hof vast dat [werkgeefster] met de brief van 23 januari 2018 [werkneemster] een aanbod heeft gedaan voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat [werkneemster] dit aanbod heeft aanvaard. Daarbij heeft het hof het volgende in aanmerking genomen. [werkgeefster] heeft [werkneemster] bij indiensttreding de als productie 1 bij het verzoekschrift overgelegde arbeidsovereenkomst verstrekt. Vervolgens is het dienstverband verlengd middels soortgelijke brieven als de brief van 23 januari 2018 (respectievelijk productie 2 en productie 3 bij het inleidend verzoekschrift). Nadat [werkneemster] akkoord was gegaan, is de arbeidsrelatie voortgezet zonder nadere handeling door partijen. Voorts verwijst het hof naar de bewoordingen van de brief van 23 januari 2018, waarin door [werkgeefster] wordt bevestigd dat het dienstverband met [werkneemster] wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In deze brief is ook vermeld dat de arbeidsvoorwaarden zoals omschreven in de verstrekte arbeidsovereenkomst ongewijzigd blijven. In de brief van 23 januari 2018 wordt [werkneemster] verzocht om een exemplaar van deze brief “voor akkoord” ondertekend binnen zeven dagen na dagtekening te retourneren. Dit zo zijnde mocht [werkneemster] er in elk geval gerechtvaardigd op vertrouwen dat [werkgeefster] haar met de brief van 23 januari 2018 een aanbod voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd deed. [werkneemster] heeft dit aanbod vervolgens aanvaard door binnen de gegeven termijn een exemplaar van deze brief “voor akkoord” ondertekend aan [werkgeefster] te retourneren. Het hof overweegt hierbij dat [werkgeefster] ter zitting heeft verklaard dat haar brief van 23 januari 2018 inderdaad was bedoeld als aanbod om de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voort te zetten, indien zou zijn voldaan aan de genoemde voorwaarde.
      
    
    
      3.6.
      Voorts stelt het hof vast dat [werkgeefster] het aanbod voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft gedaan onder de opschortende voorwaarde van gelijkblijvend functioneren en gelijkblijvende omstandigheden en dat [werkneemster] door het aanbod te aanvaarden zoals zij heeft gedaan ook met deze voorwaarde heeft ingestemd. Het hof volgt [werkneemster] niet in haar standpunt dat er sprake is van een ontbindende voorwaarde. De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou immers pas, met ingang van 15 maart 2018, aanvangen in geval van gelijkblijvend functioneren en gelijkblijvende omstandigheden. [werkneemster] heeft niet, althans onvoldoende, beargumenteerd waarom dit als een ontbindende voorwaarde dient te worden gekwalificeerd.
      
    
    
      3.7.
      Het hof is van oordeel dat [werkgeefster] de voorwaarde van gelijkblijvend functioneren en gelijkblijvende omstandigheden in dit geval heeft kunnen stellen zonder in strijd te komen met de eisen van goed werkgeverschap. [directeur P&O] voornoemd heeft tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat er sprake is van een standaardbrief en er door een ervaring in het verleden voor gekozen is deze voorwaarde op te nemen omdat er ‘in de tussenperiode [tussen de brief met het aanbod van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en de ingangsdatum daarvan, hier: respectievelijk 23 januari en 15 maart 2018; hof] het een en ander kan gebeuren’. Als [werkgeefster] daardoor sterk gaat twijfelen over de geschiktheid van een werknemer, wil [werkgeefster] alsnog kunnen afzien van voortzetting van de arbeidsrelatie, aldus [directeur P&O] . [werkgeefster] heeft er aldus een gerechtvaardigd belang bij om de voorwaarde te hanteren.
      
    
    
      3.8.
      Het hof verwerpt de stelling van [werkneemster] dat het hier gaat om een nietige voorwaarde omdat deze niet althans onvoldoende objectief bepaalbaar is. Voldoende is dat er sprake is van een zodanige voorwaarde dat de rechter kan toetsen of die voorwaarde wel of niet is vervuld. Daartoe zal in voorkomend geval de werkgever voldoende moeten kunnen stellen. In het onderhavige geval is van betekenis dat vast staat dat [werkgeefster] twee functioneringsgesprekken met [werkneemster] heeft gevoerd, waarvan de laatste dateert van 18 december 2017 (zie de als producties 8 en 9 bij het inleidend verzoekschrift overgelegde functioneringsverslagen) en dat het voor [werkneemster] voldoende duidelijk was wat wel en niet van haar werd verwacht. Anders dan [werkneemster] stelt, betreft het dus geen voorwaarde die willekeurig kan worden ingevuld, waarbij zoals aangegeven van belang is dat het een redelijke voorwaarde was.
      
    
    
      3.9.
      Vervolgens is de vraag aan de orde of deze opschortende voorwaarde is vervuld. [werkgeefster] stelt dat er in de periode na de brief van 23 januari 2018 vanwege een aantal opeenvolgende incidenten op de werkvloer geen sprake was van gelijkblijvend functioneren en gelijkblijvende omstandigheden. Daarbij heeft [werkgeefster] in het bijzonder gewezen op de incidenten van 11 februari, 12 februari en 26 februari 2018 (zie hiervoor rov. 3.1.4, 3.1.5 en 3.1.7). Daaruit heeft [werkgeefster] de conclusie getrokken dat de omgang/samenwerking van [werkneemster] met collega’s een probleem was geworden. [werkgeefster] heeft dit onderbouwd door overlegging van schriftelijke verklaringen van de betrokken collega’s, onder wie [leidinggevende] voornoemd (producties 5 tot en met 14 bij het verweerschrift in eerste aanleg). Uit deze verklaringen blijkt onder meer dat [werkneemster] heeft geschreeuwd tegen collega’s, ook waar klanten bij zijn. [werkneemster] heeft een en ander niet, althans onvoldoende, gemotiveerd betwist. Het hof zal er daarom vanuit gaan dat [werkneemster] , zoals [werkgeefster] stelt, zich herhaaldelijk grof, oncollegiaal en (klant)onvriendelijk heeft gedragen. Niet tot een ander oordeel leidt de enkele stelling van [werkneemster] tijdens de mondelinge behandeling dat zij [plaatsvervangend leidinggevende] niet ‘kutwijf’ heeft genoemd, maar ‘trut’, en dat dit in een uiting van frustratie was en het niet de bedoeling was dat iemand dat zou horen. Bij deze stand van zaken komt het hof aan bewijslevering niet toe.
      
    
    
      3.10.
      Het hof is van oordeel dat hetgeen [werkgeefster] in dit verband heeft aangevoerd haar stelling kan dragen dat er geen sprake was van gelijkblijvend functioneren en gelijkblijvende omstandigheden. In het tweede functioneringsverslag is door [leidinggevende] , die de functioneringsgesprekken heeft gevoerd met [werkneemster] , als opmerking opgenomen ‘soms niet te negatief denken en praten’. [leidinggevende] heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat [werkneemster] soms te fel reageerde tegen collega’s. Gewicht in de schaal legt de verklaring van [leidinggevende] tijdens de mondelinge behandeling dat hij heftige incidenten zoals die op 10, 11 en 26 februari 2018 nog niet had meegemaakt. [leidinggevende] heeft op 20 februari 2018 een uitvoerig gesprek gevoerd met [werkneemster] om de problemen in de verhouding met de collega’s uit te spreken. Desalniettemin gaf [werkneemster] vervolgens aan dat zij zich niet gehoord voelde, waarmee zij, zo heeft [leidinggevende] dat in ieder geval opgevat, alle problemen weer opnieuw wilde aankaarten. Voor [leidinggevende] is het incident op 26 februari 2018 reden geweest om de brief van 26 februari 2018 uit te reiken aan [werkneemster] . Het laatste incident op 26 februari 2018 vormde aldus een bevestiging voor de juistheid van de beslissing van de management van [werkgeefster] om alsnog af te zien van voortzetting van de arbeidsrelatie met [werkneemster] . Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de opschortende voorwaarde is vervuld voordat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou ingaan.
    
    
      3.11.
      In punt 23 van het beroepschrift is nog gesteld dat, kort gezegd, het bedingen van een opschortende voorwaarde als de onderhavige in strijd is met de bedoeling die de wetgever met de invoering van de aanzegverplichting van artikel 7:668 BW voor ogen had, namelijk het verschaffen van duidelijkheid. Nu het hof heeft overwogen dat de brief van 23 januari 2018 bedoeld was als aanbod voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd onder een opschortende voorwaarde en dit aanbod is geaccepteerd zodat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd onder opschortende voorwaarde tot stand is gekomen, en er geen vordering is ingesteld gegrond op de aanzegverplichting, behoeft deze vraag geen verdere beantwoording.
      
    
    
      3.12.
      Gelet op het voorgaande is de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 15 maart 2018 geëindigd. Dit betekent dat de verzoeken van [werkneemster] , die zijn gebaseerd op de stelling dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen, niet kunnen worden toegewezen. De grieven treffen derhalve geen doel.
      
    
    
      3.13.
      Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen en het door het [werkneemster] in hoger beroep meer of anders verzochte afwijzen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [werkneemster] worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      wijst het in hoger beroep door [werkneemster] meer of anders verzochte af;
    
    
    
      veroordeelt [werkneemster] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [werkgeefster] op € 726,-- aan griffierecht en op € 2.148,-- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.P. de Haan, J.M.H. Schoenmakers en M. Breur en is in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2019.