ECLI:NL:RBARN:2010:BO7637, Rechtbank Arnhem, 24-11-2010, 194960
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot betaling uit hoofde van borgtocht.  Duits recht van toepassing. art. 1:88 jo 1.89 BW. 
        Bank heeft beroep op goede trouw.
        Beroep op art. 242 DGB wordt verworpen. Vordering wordt toegewezen.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 194960 / HA ZA 10-49
    
    Vonnis van 24 november 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      DEUTSCHE BANK PRIVAT- UND GESCHÄFTSKUNDEN A.G.,
      gevestigd te Berlijn, Duitsland,
      eiseres,
      advocaat mr. B.F.L.M. Schim te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats]
      gedaagde,
      advocaat dr.mr. A.S. Westerdijk te Enschede.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de Bank en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 16 juni 2010
      -	het proces-verbaal van comparitie van 21 september 2010. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De Bank heeft uit hoofde van verschillende kredietovereenkomsten een kredietfaciliteit verstrekt aan de vennootschap naar Duits recht CorTrial Med. Forschung GmbH (hierna CorTrial). CorTrial was gevestigd te Berlijn en verrichtte aldaar haar bedrijfsactiviteiten. De voornoemde kredietovereenkomsten zijn aangegaan in Berlijn en worden beheerst door Duits recht.
    
    
    2.2.	[gedaagde] heeft in 1998 50% van de aandelen van CorTrial verworven. 
    
    2.3.	[gedaagde] heeft zich bij overeenkomst van 8 januari 2002 borg gesteld voor de schulden van CorTrial jegens de Bank.  Op de rechtsverhouding tussen de Bank en [gedaagde] is conform artikel 9 van voornoemde overeenkomst Duits recht van toepassing: 
    
    
      	“9. Anwendbares Recht
      	Für das Bürgschaftsverhältnis gilt deutsches Recht.”
    
    
    2.4.	CorTrial heeft in maart 2006 haar faillissement aangevraagd en is op 24 april 2006 failliet verklaard.
    
    2.5.	De Bank heeft bij brief van 19 april 2006 het krediet van CorTrial opgezegd en bij brief van 18 april 2006 [gedaagde] aangesproken tot betaling op grond van de overeenkomst van borgtocht.
    
    2.6.	[gedaagde] is tot op heden de verbintenis tot betaling uit hoofde van de overeenkomst van borgtocht niet nagekomen.
    
    2.7.	De Bank heeft een brief gedateerd 20 januari 2010 van de echtgenote van [gedaagde], mw. [ ] [echtgenote van gedaagde], ontvangen.  
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	De Bank vordert   samengevat - [gedaagde], uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van € 150.000,00 en de kosten van het geding. 
    
    
    3.2.	De Bank legt aan haar vordering ten grondslag nakoming van de verbintenis tot betaling uit hoofde van de overeenkomst van borgtocht die zij met [gedaagde] heeft gesloten.
    
    3.3.	[gedaagde] voert verweer en stelt primair dat de echtgenote van [gedaagde] bij brief van 20 januari 2010 de borgtochtovereenkomst rechtsgeldig heeft vernietigd, subsidiair dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat het in rechte gevorderde wordt toegewezen. 
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      Rechtsmacht 
      4.1.	De Bank is gevestigd te Berlijn, Duitsland, en [gedaagde] is woonachtig in Nederland. Daarmee heeft de rechtsverhouding tussen de Bank en [gedaagde] een internationaal karakter en dient de rechtbank ambtshalve haar bevoegdheid te toetsen aan de hand van de Europese Verordening nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Verordening).
    
    
    4.2.	Artikel 2 lid 1 van de EEX-Verordening bepaalt dat zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat opgeroepen worden voor de gerechten van die lidstaat. Nu [gedaagde] in Nederland woont, is de Nederlandse rechter bevoegd.
    
    
      Toepasselijk recht
      4.3.	Tussen partijen staat vast dat Duits recht op de overeenkomst van borgtocht van toepassing is. 
    
    
    
      Overeenkomst van borgtocht vernietigd?
      4.4.	De rechtbank dient nu de vraag te beantwoorden of de echtgenote van [gedaagde] toch de overeenkomst van borgtocht kan vernietigen wegens het ontbreken van haar toestemming ingevolge het bepaalde in artikel 1:88 lid 1 sub c jo 1:89 lid 1 BW (Burgerlijk Wetboek), hoewel op voornoemde overeenkomst Duits recht van toepassing is.   
    
    
    
      4.5.	[gedaagde] stelt in dit verband dat artikel 1:88 BW een dwingendrechtelijke bepaling is die op grond van artikel 7 van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO) bescherming verdient. Ingevolge artikel 7 EVO kan bij toepassing ingevolge het Verdrag van het recht van een bepaald land gevolg worden toegekend aan de dwingende bepalingen van het recht van een ander land waarmede het geval nauw is verbonden, indien en voor zover deze bepalingen volgens het recht van het laatstgenoemde land toepasselijk zijn, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst. Bij de beslissing of aan deze dwingende bepalingen gevolg moet worden toegekend, wordt rekening gehouden met hun aard en strekking, alsmede met de gevolgen die uit de toepassing of niet-toepassing van deze bepalingen zouden voortvloeien. 
      Voorts wijst [gedaagde] erop dat artikel 3 Wet Conflictenrecht Huwelijksbetrekkingen (WCH) de artikelen 1:88 en 1:89 BW een internationaal karakter geeft, in die zin dat de in Nederland wonende echtgenoot van de borg in het geval van internationale contracten een beroep kan doen op de bescherming die de artikelen 1:88 en 1:89 BW bieden. Ten slotte wijst [gedaagde] erop dat de artikelen 1:88 en 1:89 BW op grond van hun beschermende dwingendrechtelijke karakter als voorrangsregels dienen te worden beschouwd. 
    
    
    
      4.6.	De Bank heeft niet betwist dat de bepalingen in artikel 1:88 en 1:89 BW een dwingendrechtelijk karakter hebben naar Nederlands recht. 
      De Bank heeft ter comparitie betoogd dat de overeenkomst van borgtocht niet rechtsgeldig vernietigd kan worden omdat artikel 11 EVO in casu van toepassing is nu de overeenkomst in Berlijn is aangegaan. De Bank heeft voorts betoogd dat artikel 11 EVO de bescherming van het internationale rechtsverkeer dient en dat tevens de totaalindruk van belang is die bepaald wordt door de concrete omstandigheden van het geval. In dit geval is [gedaagde] naar Duitsland gegaan om daar te praten over kredietverlening en borgstelling naar Duits recht aan een Duitse vennootschap, waarbij één van de kredietverleners en borgen ook Duits was en de overeenkomst gesloten is naar Duits recht. 
      Subsidiair heeft de Bank zich op het standpunt gesteld dat hetzelfde resultaat wordt bereikt langs de boeg van artikel 1:89 lid 2 BW, aangezien de Bank te goeder trouw was. 
    
    
    4.7.	In artikel 11 EVO is bepaald dat bij een overeenkomst die gesloten is tussen personen die zich in eenzelfde land bevinden, een natuurlijke persoon die volgens het recht van dat land handelingsbekwaam is, zich slechts kan beroepen op het feit dat hij volgens een ander recht handelingsonbekwaam is, indien de wederpartij ten tijde van de sluiting van de overeenkomst deze onbekwaamheid kende of door nalatigheid niet kende. 
    
    
      4.8.	Artikel 11 EVO lijkt geschreven te zijn voor de situatie dat partijen zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in hetzelfde land bevinden. In geschil is of dat hier het geval is. De rechtbank overweegt in dit verband dat dit geschilpunt in het midden kan blijven omdat, voor zover artikel 11 EVO al niet rechtstreeks van toepassing is, het dan in elk geval analoog van toepassing is, en dat overigens ook hetzelfde resultaat wordt bereikt via de WCH en de artikelen 1:88 en 1:89 BW waar beide partijen zich ook, al dan niet subsidiair, op baseren. 
      Op grond van artikel 1:89 lid 2 BW is de rechtshandeling van de ene echtgenoot niet vernietigbaar, indien de wederpartij te goeder trouw was. Gelet op het hierna volgende kan worden aangenomen dat die situatie zich in het onderhavige geval voordoet.
    
    
    
      4.9.	Daarbij staat voorop dat als niet betwist vaststaat dat de artikelen 1:88 en 1:89 BW een dwingendrechtelijk karakter hebben naar Nederlands recht. Gezien deze strekking is naar het oordeel van de rechtbank deze regeling onderworpen aan de verwijzingsregel zoals deze is vastgelegd in artikel 3 WCH. 
      In gevolge artikel 3 WCH zijn de Nederlandse bepalingen van toepassing indien de echtgenoot wiens toestemming vereist is ten tijde van het aangaan van de borgtocht zijn/haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft. Nu niet betwist is door de Bank dat [echtgenote van gedaagde] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst in Nederland woonde, kunnen beide partijen een beroep doen op de toepasselijkheid van artikel 1:88 jo 1:89 BW. 
      Vervolgens zal de rechtbank het beroep van de Bank op haar goede trouw bespreken. 
    
    
    
      4.10.	Ten aanzien van haar beroep op de goede trouw heeft de Bank aangevoerd dat het Duitse recht geen vergelijkbare gezinsbeschermende bepaling kent als artikel 1:88 BW. Voorts heeft de Bank er op gewezen dat [gedaagde] als persoon bekend was in het filiaal van de Bank in Berlijn en dat het niet de eerste overeenkomst van borgtocht was die met hem is gesloten. Dat [gedaagde] uit Nederland kwam was toeval. Ook heeft de Bank betoogd dat zij haar activiteiten beperkte tot Berlijn en voormalig Oost-Duitsland.  
      Bovendien beroept de Bank zich op de jurisprudentie waaruit blijkt dat op een buitenlandse bank geen vergaande onderzoeksplicht rust naar de handelingsonbekwaamheid in verband met een gezinsbeschermende bepaling naar Nederlands recht. De Bank wist niet van de handelingsonbekwaamheid van [gedaagde] en hoefde dat ook niet te weten. 
    
    
    4.11.	Ter comparitie heeft [gedaagde] betwist dat de Bank te goeder trouw was en artikel 1:88 BW niet kende. [gedaagde] heeft gesteld dat in ieder geval de moedermaatschappij Deutsche Bank AG artikel 1:88 BW kent en dat die wetenschap van Deutsche Bank AG aan de Bank moet worden toegerekend, aangezien er geen duidelijk onderscheid is tussen Deutsche Bank AG en de Bank.
    
    
      4.12.	Hieromtrent geldt het volgende. Vaststaat dat de activiteiten van de Bank zich beperkten tot Berlijn en voormalig Oost-Duitsland en dat het Duitse recht geen vergelijkbare gezinsbeschermende bepaling kent als artikel 1:88 BW. 
      Gelet op de jurisprudentie (HR 13-01-1989, NJ 1990, 268) overweegt de rechtbank dat de Bank, mede gelet op het internationaal gezien exceptionele karakter van de artikelen 1:88 en 1:89 BW, als Duitse bankinstelling niet behoefde te begrijpen dat [gedaagde] zich niet rechtsgeldig bij de borgtochtovereenkomst kon verbinden. 
      Daarnaast kent de rechtbank betekenis toe aan de zekerheid die in het rechtsverkeer moet worden geëist. Met deze zekerheid acht de rechtbank niet verenigbaar dat een bank als de onderhavige, indien bij een te sluiten overeenkomst als de onderhavige een vreemdeling betrokken is, steeds moet nagaan of daardoor wellicht onbekende bepalingen van vreemd recht van toepassing worden, die aan rechtsgeldig contracteren in de weg kunnen staan en derhalve nageleefd moeten worden, eer de bank van de onaantastbaarheid van de overeenkomst zeker kan zijn. Van een bank/crediteur, in dit geval een in Berlijn, niet internationaal opererende bank, kan niet gevergd worden om steeds een onderzoek in te stellen naar een mogelijk, onder een ander recht geldend toestemmingsvereiste.
      Eventuele aanwezige kennis bij Deutsche Bank AG kan in elk geval niet zonder meer worden toegerekend aan de Bank nu als niet betwist vaststaat dat het twee verschillende rechtspersonen zijn.
      Nu de Bank artikel 1:88 BW niet kende en niet hoefde te kennen slaagt haar beroep op de goede trouw en ligt de vordering van de Bank voor toewijzing gereed. 
    
    
    
      Redelijkheid en billijkheid
      4.13.	Subsidiair heeft [gedaagde] het verweer gevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Bank hem thans nog aanspreekt tot betaling. Voorts heeft [gedaagde] de rechtbank verzocht de vordering te matigen, indien de rechtbank van oordeel mocht zijn dat het handelen van de Bank niet in strijd is met hetgeen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid betaamt, zodat hij niet alsnog het kleine beetje dat hij heeft verliest en ook het levensonderhoud van [echtgenote van gedaagde] in gevaar wordt gebracht. 
    
    
    
      4.14.	De rechtbank begrijpt dat [gedaagde] daarmee een beroep doet op artikel 6:248 BW en meer in het bijzonder op lid 2 van dat artikel dat bepaalt dat een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Nu op de overeenkomst Duits recht van toepassing is, is zonder nadere toelichting welke ontbreekt, niet duidelijk op grond waarvan een beroep kan worden gedaan op een bepaling van Nederlands recht. 
      Voor zover [gedaagde] echter ook een beroep wil doen op bepalingen dienaangaande in het Duitse recht overweegt de rechtbank als volgt. Naar Duits recht is strijd met de redelijkheid en billijkheid, “Verstoß gegen Treu und Glauben”, geregeld in artikel 242 van het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Dit artikel luidt: 
      ‘Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu erbringen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.’
      Er is sprake van “Verstoß gegen Treu und Glauben” :
      ‘wenn das Festhalten am Vertrag für einen Vertragspartner zu einem untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit offensichtlich unvereinbaren Ereignis führt.’
      Naar Duits recht is derhalve sprake van een “Verstoß gegen Treu und Glauben” indien de nakoming van de overeenkomst voor een partij tot ondragelijk, klaarblijkelijk met recht en rechtvaardigheid onverenigbaar resultaat leidt. 
      [gedaagde] heeft in dit verband echter niet meer of anders aangevoerd dan dat [gedaagde] de respectabele leeftijd van 82 jaar heeft bereikt, dat zijn financiële positie slecht is, dat zijn gezondheid niet goed is en dat de Bank hem alsnog aanspreekt circa vier jaar ná het faillissement van CorTrial, terwijl er ook andere, naar zijn weten, meer solvente partijen zekerheden hebben gesteld. 
    
    
    
      4.15.	De rechtbank komt tot de volgende conclusie. Bij beantwoording van de vraag of het voor [gedaagde] tot een ondragelijk, klaarblijkelijk met recht en rechtvaardigheid onverenigbaar resultaat leidt indien hij de verplichtingen uit hoofde van de borgtochtovereenkomst dient na te komen, dient de rechtbank de nodige terughoudendheid te betrachten gelet op het bepaalde in artikel 242 BGB. 
      In dit kader bezien is, naar het oordeel van de rechtbank, het enkele feit dat [gedaagde], overigens niet nader onderbouwd en/of geconcretiseerd, stelt dat de Bank hem pas na vier jaar aanspreekt op zijn borgstelling, terwijl er ook andere, meer solvente partijen zijn, onvoldoende om aan te nemen dat nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de borgtochtovereenkomst leidt tot een ondragelijk, klaarblijkelijk met recht en rechtvaardigheid onverenigbaar resultaat. Onvoldoende gesteld en gebleken is voorts dat zijn leeftijd, gezondheid en financiële positie tot een andere conclusie nopen, te meer nu de Bank haar vordering al heeft beperkt tot € 150.000,00.
      Hieruit volgt dat de rechtbank dit verweer verwerpt. 
    
    
    4.16.	Ten aanzien van het verzoek tot matiging van de vordering overweegt de rechtbank dat [gedaagde] geen grondslag heeft aangevoerd op basis waarvan de rechtbank de vordering kan matigen. Overigens heeft [gedaagde] ook geen of onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie kunnen leiden dat er een grond voor matiging bestaat in het onderhavige geval. 
    
    4.17.	Uit het voorgaande volgt dat de vordering van de Bank tot betaling van € 150.000,- zal worden toegewezen. Het verjaringsverweer behoeft geen behandeling nu de vordering dit bedrag niet overtreft. 
    
    
      4.18.	[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Bank worden begroot op:
      - dagvaarding		€ 	94,31
      - vast recht			3.300,00
      - salaris advocaat		2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00)
      Totaal		€ 	6.236,31
    
      
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	veroordeelt [gedaagde] om aan de Bank te betalen een bedrag van € 150.000,00 (éénhonderdvijftig duizend euro),
    
    5.2.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de Bank tot op heden begroot op € 6.236,31,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 24 november 2010.