ECLI:NL:RBROT:2020:13086, Rechtbank Rotterdam, 25-06-2020, C/10/585770 / KG ZA 19-1172
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-06-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding, geldvordering. Wanneer een vennoot in privé optreedt is alleen deze vennoot procespartij en niet de vof of een andere vennoot. Art. 3:171 BW n.v.t. want niet kenbaar gemaakt dat de vordering namens de vof of vennoot is ingesteld. Beroep op verrekening eenvoudig vast te stellen. Vordering wordt afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/585770 / KG ZA 19-1172
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 25 juni 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats eiser] ,
      eiser,
      advocaat mr. J.P. Sanchez Montoto te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [gedaagde]
      
      ,
      gevestigd te [plaats 1] en kantoorhoudende te [plaats 2] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. D.J. Brugge te Apeldoorn.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1.De procedure
    
      1.1.
      
        Op 14 november 2019 is de concept dagvaarding door de rechtbank ontvangen. 
        In december 2019 is de zaak aangehouden in afwachting van mediation. Bij brief van 
        8 april 2020 is mr. Sanchez Montoto door de rechtbank verzocht om inlichtingen omtrent de voortgang van de procedure te verstrekken. Bij faxbericht van 20 april 2020 heeft 
        mr. Sanchez Montoto bericht dat de kortgedingprocedure kon worden hervat omdat mediation is beëindigd zonder dat dit tot een oplossing heeft geleid.
      
      
    
    
      1.2.
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de betekende dagvaarding van 2 juni 2020, met producties 1 tot en met 13;
        
        
          het e-mailbericht van mr. Brugge van 9 juni 2020, met producties 1 tot en met 6;
        
        
          de e-mailberichten van mr. Sanchez Montoto van 10 juni 2020, met producties 14 tot en met 22;
        
        
          de pleitnota van [gedaagde] ;
        
        
          de Skype-zitting van 11 juni 2020.
        
      
      
    
    
      1.3.
      Vonnis is bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2.De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser] is samen met [naam persoon] (hierna: [naam persoon] ) vennoot van de vennootschap onder firma [naam VOF] (hierna: de vof). 
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] is eigenaar van een bedrijfsruimte. De bedrijfsruimte is bestemd als restaurant en bevindt zich op de 25e verdieping van het woningencomplex aan de [adres] te Den Haag (hierna: het restaurant).
      
    
    
      2.3.
      
        
          [eiser] en [gedaagde] zijn een huurovereenkomst aangegaan met betrekking tot de bedrijfsruimte voor de duur van vijf jaar, ingaande op 1 november 2016 en eindigend op 
        31 oktober 2021. 
      
      
    
    
      2.4.
      In de huurovereenkomst is voor zover van belang het volgende opgenomen:
      
      
        
          “(…)
        
      
    
    
      14.2
      
        
          Onderhoud
        
        
          Onderhoud van de lift, CV-installatie, hydrofoor, vetput en de aanwezige airco zijn voor rekening van huurder. Reparaties/vervanging komen ook voor rekening van huurder met uitzondering van reparatie/vervanging van de lift. Echter dient huurder wel aan te kunnen tonen dat er (jaarlijks) onderhoud (middels contract) aan de lift wordt gepleegd. Kan huurder dit niet aantonen dan vervalt de verantwoordelijkheid voor de reparatie/vervanging van de lift voor verhuurder. Verhuurder is niet aansprakelijk voor enige schadevergoeding indien de lift door (onvoorziene) omstandigheden (bestellen onderdelen) enige tijd niet functioneert. (…)”
        
      
      
    
    
      2.5.
      Het restaurant wordt geëxploiteerd door de vof. 
      
    
    
      2.6.
      Het restaurant heeft een eigen lift voor haar klanten om de ingang van het restaurant te kunnen bereiken op de 25e verdieping (hierna: de lift). Voor de bewoners van het woningcomplex is er een lift die in eigendom is van woningbouwvereniging Haag Wonen (hierna: de bewonerslift). 
      
    
    
      2.7.
      In de maanden oktober en december 2016, januari 2017 en januari en juli 2018 hebben er (onder andere) diverse liftreparaties plaatsgevonden. De facturen zijn bij voorschot door [gedaagde] betaald. Bij verstekvonnis van 4 oktober 2018 van de rechtbank Den Haag zijn [eiser] , [naam persoon] en de vof, hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [gedaagde] van een bedrag van € 20.911,09 vermeerderd met de wettelijke handelsrente en de proceskosten. 
      
    
    
      2.8.
      Op 9 september 2019 is de lift uitgevallen en volledig buiten werking geraakt, waardoor de klanten het restaurant niet meer konden bereiken. De klanten konden geen gebruik maken van de bewonerslift omdat Haag Wonen daarvoor geen toestemming heeft verleend. Het restaurant is sinds 9 september 2019 gesloten.
      
    
    
      2.9.
      Bij e-mailbericht van 19 september 2019 heeft [eiser] aan [gedaagde] voor zover van belang het volgende bericht:
      
      
        
          “(…)
        
        
          Wij hebben een onderhoudsovereenkomst met Kone voor de lift. Inmiddels is de lift vanaf 9 september 2019 defect en onbruikbaar. De lift is de enige toegang van klanten tot het restaurant. Kone blijkt niet in staat te zijn de lift te herstellen dan wel op korte termijn te herstellen. Wij verzoeken u om ervoor zorg te dragen dat wij per omgaande het gehuurde kunnen gebruiken voor het doel waarvoor wij deze van u hebben gehuurd. De lift maakt deel uit van de huurovereenkomst. Het is uw verantwoordelijkheid om ervoor te zorgen dat wij en onze klanten onbelemmerd toegang hebben tot het gehuurde object. Zonder vrije toegang tot het gehuurde kan het gehuurde niet geëxploiteerd worden. Hierdoor missen wij omzet en verliezen wij onze klanten en de goodwill van ons bedrijf. Wij gaan ervan uit dat u onze zorgen deelt en per omgaande passende maatregelen neemt om ons in staat te stellen het gehuurde de gebruiken voor het doel waarvoor wij deze hebben gehuurd. (…)”
        
      
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 30 september 2019 heeft mr. Sanchez Montoto [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de schade die voor [eiser] is ontstaan en nog zal ontstaan. [gedaagde] is gesommeerd om de structurele problemen van de lift op te (doen) lossen zodat de lift weer in gebruik kan worden genomen. In de brief is daarnaast door mr. Sanchez Montoto aan [gedaagde] medegedeeld dat [eiser] zijn plicht tot betaling van de huurpenningen opschort en opgeschort houdt totdat het liftprobleem is opgelost. 
      
    
    
      2.11.
      Op 4 november 2019 heeft [eiser] via [gedaagde] een offerte van Kone ontvangen voor de reparatie van de lift. De totale kosten van de reparatie zijn begroot op € 24.500,00. De geoffreerde reparatie is niet door Kone uitgevoerd. 
      
    
    
      2.12.
      In opdracht van [eiser] is de lift in april 2020 door een ander bedrijf, Adriaelectrotechniek, gerepareerd. De kosten van deze reparatie bedragen € 11.500,00 exclusief BTW en zijn door [eiser] voldaan. 
      
    
    
      2.13.
      Op 20 april 2020 is de lift door Chex Liftdeuren B.V. goedgekeurd. Met ingang van die datum is de lift weer in gebruik. 
      
      
    
  
  
    
      3.Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert (na wijziging van eis in de betekende dagvaarding) om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      1. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 60.000,00 exclusief 21% BTW ter zake vermogensschade;
      
      2. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 11.500,00 exclusief 21% BTW ter zake de factuur voor de reparatie van de lift;
      
      3. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder de buitengerechtelijke incassokosten van € 925,00 en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na datum van het vonnis. 
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] legt het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag. [eiser] heeft een spoedeisend belang bij het gevorderde. Sinds het uitvallen van de lift op 9 september 2019 was het restaurant gesloten. Vanaf die dag is [eiser] verstoken van inkomsten, terwijl de vaste lasten, zoals de personeelskosten, elektra/gas/water en verzekeringen, doorliepen. Er is sprake van inkomstenderving, reputatie- en goodwillschade en schade vanwege de beperkte houdbaarheid van de vóór het liftprobleem ingekochte bederfelijke voedselwaren. De reparatie aan de lift komt volgens de huurovereenkomst voor rekening van [gedaagde] . Nu [gedaagde] niet adequaat heeft opgetreden is er sprake van wanprestatie en onrechtmatig handelen jegens [eiser] . [gedaagde] is daarom gehouden om de schade, alsmede de kosten voor de reparatie van de lift, aan [eiser] te vergoeden. 
      
    
    
      3.3.
      
        
          [gedaagde] concludeert tot afwijzing van het gevorderde met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. [gedaagde] voert met betrekking tot de eerste vordering het volgende aan. 
        De procedure is geëntameerd door [eiser] in persoon terwijl hij een vordering heeft ingesteld die betrekking heeft op de (gepretendeerde) schade van de vof. Daarnaast is [gedaagde] niet aansprakelijk voor enige schade die [eiser] lijdt of heeft geleden. [gedaagde] is voortvarend te werk gegaan en heeft Kone steeds om informatie en actie verzocht. [eiser] had zelf tijdig actie kunnen ondernemen om zo de schade te beperken. [eiser] heeft daarnaast de door hem geleden schade onvoldoende onderbouwd. Uit de producties blijkt dat de schadeposten niet kloppen. Van een harde vordering aan de zijde van [eiser] is dan ook geen sprake. Bovendien heeft [eiser] het spoedeisend belang bij het gevorderde niet onderbouwd en dient de eerste vordering gelet op het reële restitutierisico te worden afgewezen. Ten aanzien van de tweede vordering heeft [gedaagde] de juistheid van de factuur betwist en een beroep gedaan op verrekening.
      
      
      
    
  
  
    
      4.De beoordeling
    Ten aanzien van de eerste vordering
    
    
      4.1.
      
        [eiser] heeft gevorderd om [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 60.000,00 ter zake van vermogensschade. [eiser] heeft deze vordering in privé ingesteld, terwijl uit de stukken blijkt dat de door [eiser] opgevoerde schade is geleden door de vof. Overwogen wordt als volgt. 
      
    
    
      4.2.
      Naar vaste rechtspraak kan een op naam van de vof gewezen vonnis waarbij een vordering uitsluitend tegen de vof is toegewezen, geen gezag van gewijsde krijgen jegens een vennoot persoonlijk en niet ten uitvoer worden gelegd ten laste van diens privévermogen. Hieruit volgt dat wanneer de vof op eigen naam optreedt, alleen de vof procespartij is en niet óók de vennoten in privé. De voorzieningenrechter is van oordeel dat bovenstaande ook van toepassing is in de omgekeerde situatie zoals in de onderhavige procedure aan de orde is. Wanneer een van de vennoten in privé optreedt, is alleen deze vennoot procespartij, en niet de vof. Dit betekent dat er niet vanuit kan worden gegaan dat wanneer een vennoot in privé optreedt als eisende partij, ook de vof mede-eiser is. Uit de jurisprudentie volgt dat de rechter in voorkomende gevallen echter wel desgevraagd of uit eigen beweging een partij de gelegenheid moeten bieden om de vof alsnog in het geding te betrekken. Voorwaarde daarbij is echter dat sprake is van een vergissing en dat de wederpartij heeft begrepen of redelijkerwijs geacht kan worden te hebben begrepen ten verzoeke van wie de dagvaarding is uitgebracht (Hoge Raad 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4198). 
      
    
    
      4.3.
      Anders dan in de conceptdagvaarding is in de definitieve dagvaarding slechts de schade gevorderd die door de vof is geleden. Dat [eiser] in privé optreedt als eisende partij en niet ook namens de vof kan niet als een vergissing worden aangemerkt zoals hiervoor genoemd. Ter zitting is uitdrukkelijk aan de orde gesteld wie in onderhavig geschil als procespartij moet worden aangeduid. (De advocaat van) [eiser] heeft daarop geantwoord dat de huurovereenkomst met betrekking tot het restaurant is aangegaan door [eiser] en dat om die reden alleen [eiser] als procespartij is aan te merken en niet de vof. 
      
    
    
      4.4.
      Artikel 3:171 BW biedt overigens (weliswaar) de mogelijkheid dat een deelgenoot op eigen naam een rechtsvordering instelt ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap. Ingevolge deze bepaling, die er onder meer op berust dat een deelgenoot bij het instellen van een dergelijke rechtsvordering niet afhankelijk dient te zijn van de andere deelgenoten, zal die deelgenoot kenbaar moeten maken dat hij in zijn hoedanigheid voor de gezamenlijke deelgenoten optreedt (Hoge Raad 8 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7044). Hiervan is in dit geval evenmin sprake. [eiser] is deze procedure blijkens de dagvaarding en het verhandelde ter zitting enkel uit eigen naam gestart. Het had op de weg van (de advocaat van) [eiser] gelegen om kenbaar te maken dat de vordering ook namens de vof en [naam persoon] is ingesteld. Dat [naam persoon] slechts betrokken was bij de vof vanwege de benodigde hygiëneverklaring en nu feitelijk niet meer betrokken is, zoals door [eiser] gesteld, is niet door [eiser] onderbouwd. Integendeel, uit de overgelegde productie blijkt nu juist dat [eiser] en [naam persoon] beide een aandeel van 50% in de vof hebben. Door [eiser] is bovendien niet gesteld dat hij last heeft om namens de vof en [naam persoon] een vordering in te stellen noch dat er sprake is van cessie. 
      
    
    
      4.5.
      Gelet op het voorgaande moet de vordering worden afgewezen. 
      
      
        
          Ten aanzien van de tweede vordering
        
      
      
    
    
      4.6.
      
        [eiser] vordert daarnaast om [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de factuur voor de reparatie van de lift. De factuur is door [gedaagde] betwist omdat deze volgens [eiser] nog niet definitief was. Ter zitting heeft [eiser] verklaard dat de overgelegde factuur de definitieve factuur betreft. Het bedrag van de nota is daarnaast niet onredelijk, zeker gelet op de hoogte van de eerder door Kone aan [gedaagde] uitgebrachte offerte en de in rekening gebrachte facturen. Gelet op het bepaalde in artikel 14.2 van de huurovereenkomst komen de reparaties van de lift voor rekening van de verhuurder. [gedaagde] is dan ook gehouden tot betaling van de factuur. Nu de huurovereenkomst door [eiser] in privé is aangegaan ligt de vordering in beginsel voor toewijzing gereed. [gedaagde] heeft echter een beroep op verrekening gedaan. Bij vonnis van 4 oktober 2018 is [eiser] , naast [naam persoon] en de vof, hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 20.911,09 vermeerderd met de wettelijke handelsrente en de proceskosten. 
      
    
    
      4.7.
      Op grond van artikel 6:127 lid 2 BW heeft een schuldenaar de bevoegdheid tot verrekening wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering. Op grond van artikel 6:136 BW kan een vordering ondanks een beroep van de verweerder op verrekening worden toegewezen indien de gegrondheid van het verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is. 
      
    
    
      4.8.
      Bij vonnis van 4 oktober 2018 is de vordering van [gedaagde] op [eiser] , [naam persoon] en de vof van € 20.911,09 vermeerderd met de wettelijke handelsrente en de proceskosten in rechte vastgesteld. Tegen genoemd vonnis is geen rechtsmiddel ingesteld waardoor het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Vast staat dat [eiser] , [naam persoon] en de vof de vordering tot op heden nog niet hebben voldaan. De gegrondheid van het verweer van [gedaagde] is daarom op eenvoudige wijze vast te stellen, zodat het beroep op verrekening moet worden gehonoreerd. De vordering van [eiser] wordt daarom afgewezen. 
      
      
        
          Ten aanzien van de derde vordering
        
      
      
    
    
      4.9.
      
        [eiser] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	2.042,00
      - salaris advocaat	€	980,00
      Totaal	€ 	3.022,00
      
      
    
  
  
    
      5.De beslissing
    De voorzieningenrechter:
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 3.022,00,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A. Eerdhuijzen en in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2020.
        2180/2294