ECLI:NL:RBGEL:2017:6604, Rechtbank Gelderland, 14-09-2017, C/05/325057 / KG ZA 17-407
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2017-09-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbiedingsplicht en terugkoopplicht in erfpacht- en koopgarantbepalingen geen derdenbeding waarop hypotheekhouder zich kan beroepen. Voor zover sprake is van beding waarop hypotheekhouder zich “op andere wijze” kan beroepen is beding nietig ivm doorkruising 3:268 lid 5 BW

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/325057 / KG ZA 17-407 / 592/871
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 14 september 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1de naamloze vennootschap RABOHYPOTHEEKBANK N.V.,
    
      gevestigd te Amsterdam,
      2. de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK U.A., rechtsopvolger van de Coöperatieve Rabobank Vallei en Rijn U.A.,
      beiden gevestigd te Amsterdam,
      eiseressen,
      advocaat mr. T.A. Vermeulen te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te Ede (Gld),
      gedaagde,
      verschenen in persoon.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Rabobank en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 21 augustus 2017 met producties 1 tot en met 6
        
        
          de mondelinge behandeling, gehouden op 31 augustus 2017. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    
      2.1.
      
        [gedaagde] heeft eind 2012 van Stichting Woonstede gekocht het recht van erfpacht van de onroerende zaak gelegen aan de [adres] (hierna: de woning) tegen een koopprijs van € 131.250,00. Bij de bepaling van de koopprijs is uitgegaan van de onderhandse verkoopwaarde van de woning van € 175.000,00, verminderd met een korting van 25%.
    
    
      2.2.
      
        In de akte van vestiging erfpacht van 12 december 2012 tussen Stichting Woonstede en [gedaagde] is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
        
          B. ERFPACHT
        
        
          1. Vestiging erfpacht
        
        (…)
        
          2. Bepalingen
        
        
          Erfpacht- en Koopgarantbepalingen
        
        De erfpacht wordt verleend onder de Erfpacht- en Koopgarantbepalingen vastgesteld bij akte vaststelling Erfpacht- en Koopgarantbepalingen, (…) verleden op zeven februari 2012 (…). Een exemplaar van de Erfpacht- en Koopgarantbepalingen is als bijlage aan het voor de Erfpachter bestemde afschrift van deze akte gehecht en aan de Erfpachter ter hand gesteld. De Erfpacht- en Koopgarantbepalingen vormen een onverbrekelijk geheel met de inhoud van de onderhavige akte.
        (…)
      
      
    
    
      2.3.
      
        In de akte vaststelling erfpacht- en koopgarantbepalingen van 7 februari 2012 is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
        
          ERFPACHT- EN KOOPGARANTBEPALINGEN 
        
        
          	INLEIDING
        
        	(…)
        	  4.	De Erfpacht- en Koopgarantbepalingen voorzien in een terugkoopregeling. Op grond van de    terugkoopregeling is de particuliere koper verplicht om de erfpacht bij een voorgenomen vervreemding aan de woningcorporatie te koop aan te bieden en is de woningcorporatie verplicht om de erfpacht terug te kopen. (…)    
        
          HOOFDSTUK 5: BEPALINGEN IN VERBAND MET HYPOTHEEK
        
        
          	Toestemming bij hypotheekverlening; beperking hypothecaire schuld
        
        
          	Artikel 5.1
        
        (…)
        
          	Bepalingen bestemd voor de hypotheekvestiging en de hypotheekakte 
        
        
          	Artikel 5.2
        
        In het geval de Erfpacht met een hypotheek wordt bezwaard geldt het navolgende:
        a. Termijn opzegging Erfpacht; beperking verrekening(…)
        b. Toestemming Hypotheekhouder
        (…)
        c. Verkoop ex artikel 3:268 lid 2 Burgerlijk WetboekDe Woningcorporatie is te allen tijde bereid om de Erfpacht via een gedwongen onderhandse verkoop in de zin van artikel 3:268 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek aan te kopen voor dezelfde prijs als waartoe de Woningcorporatie zich op grond van artikel 8.4 jegens de Erfpachter heeft verbonden en om de ter zake van die aankoop en levering verschuldigde kosten te voldoen, zulks met inachtneming van de in de volgende zin bedoelde voorwaarde.De Woningcorporatie verbindt aan die bereidheid tot aankoop de voorwaarde dat:- de Woningcorporatie gelijktijdig met de schriftelijke veilingopdracht van de Hypotheekhouder aan de betreffende notaris een kopie van die opdracht heeft ontvangen;- de Woningcorporatie ter zake van die aankoop en levering tot geen hogere kosten is gehouden dan die welke bij een reguliere onderhandse aankoop en levering verschuldigd zouden zijn geweest.
        d. Verkoop ex artikel 3:268 lid 1 Burgerlijk WetboekDe Woningcorporatie is te allen tijde bereid om de Erfpacht via gedwongen openbare verkoop in de zin van artikel 3:268 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek aan te kopen voor dezelfde prijs als waartoe de Woningcorporatie zich op grond van artikel 8.4 jegens de Erfpachter heeft verbonden verminderd met het bedrag aan veilingkosten dat ten laste van de veilingkoper komt en het bedrag aan achterstallige lasten en belastingen voor zover dat op de veilingkoper verhaalbaar is, zulks met inachtneming van de in de volgende zin bedoelde voorwaarde.De Woningcorporatie verbindt aan die bereidheid tot aankoop de voorwaarde dat de Woningcorporatie gelijktijdig met de schriftelijke veilingopdracht van de Hypotheekhouder aan de betreffende notaris een kopie van die opdracht heeft ontvangen.
        e. Sanctie(…)
        f. Regeling in hypotheekakte; derdenbedingDe hiervoor onder a tot en met d van dit artikel opgenomen regeling dient voor zover de Hypotheekhouder daaraan rechten of prestaties ontleent te worden beschouwd als een onherroepelijk derdenbeding, waarvan de aanvaarding door de Hypotheekhouder geschiedt in de betreffende akte van hypotheek, mits de Hypotheekhouder in die akte verklaart:-	bekend te zijn met de inhoud van de Erfpacht- en Koopgarantbepalingen;		- 	zich te verplichten om gelijktijdig met de schriftelijke veilingopdracht aan de betreffende	notaris een kopie van die opdracht aan de Woningcorporatie te versturen;-	er naar te streven om de Erfpacht als eerste te koop aan te (doen) bieden aan de		Woningcorporatie.
        De Erfpachter dient in de hypotheekakte voor zich en voor en namens de onder a tot en met d van dit artikel opgenomen rechten en verplichtingen jegens de hypotheekhouder -voor zover nog nodig- te aanvaarden.
        g. Letterlijke weergave tekst bestemd voor de hypotheekakteIn verband met het hiervoor onder f van dit artikel bepaalde dient de volgende tekst in de hypotheekakte te worden opgenomen:			“Erfpacht- en Koopgarantbepalingen / Ondererfpacht- en Koopgarantbepalingen Toepasselijkheid Erfpacht- en Koopgarantbepalingen/Ondererfpacht- en KoopgarantbepalingenOp de erfpacht respectievelijk de ondererfpacht waarop het onderhavige hypotheekrecht wordt gevestigd (hierna te noemen: het Onderpand) zijn blijkens de in deze akte genoemde akte vestiging erfpacht respectievelijk akte vestiging ondererfpacht (aankomsttitel) de Erfpacht- en Koopgarantbepalingen respectievelijk de Ondererfpacht- en Koopgarantbepalingen (hierna te noemen: de Bepalingen) van toepassing.Vanwege het feit dat de hiervoor bedoelde bepalingen kunnen worden gehanteerd door een “woningcorporatie” of een “vastgoedbelegger” en dat het onderpand een “erfpacht” of een “ondererfpacht” kan zijn, worden genoemde begrippen naast elkaar gebruikt.Aanvaarding derdenbeding door de hypotheekhouderDe hypotheekhouder verklaarde:						- bekend te zijn met de inhoud van de Bepalingen;		- het in artikel 5.2 onder f van de Bepalingen bedoelde derdenbeding te aanvaarden;	- zich te verplichten om gelijktijdig met de schriftelijke veilingopdracht aan de betreffende notaris een kopie van die opdracht aan de Woningcorporatie of Vasgoedbelegger als bedoeld in de Bepalingen te versturen;			- er naar te streven om het Onderpand als eerste te koop aan te (doen) bieden aan de Woningcorporatie of Vastgoedbelegger als bedoeld in de Bepalingen.	Aanvaarding en toestemming door hypotheekgever/Erfpachter/Ondererfpachter en Woningcorporatie/Vastgoedbelegger De hypotheekgever (Erfpachter/Ondererfpachter) verklaarde hierbij voor zich en voor en namens de Woningcorporatie of Vastgoedbelegger als bedoeld in de Bepalingen de in artikel 5.2 onder a, b, c en d opgenomen rechten en verplichten van de hypotheekgever en de Woningcorporatie of Vastgoedbelegger jegens de Hypotheekhouder -voor zover nog nodig- te aanvaarden.						De hypotheekgever (Erfpachter/Ondererfpachter) verleent hierbij aan de Hypotheekhouder de toestemming om de Woningcorporatie of Vastgoedbelegger op de hoogte te stellen van de in artikel 5.2 onder c en/of d van de Bepalingen bedoelde veilingopdracht.	Onder de Hypotheekhouder worden in dit opschrift “Erfpacht- en Koopgarantbepalingen / Ondererfpacht- en Koopgarantbepalingen” mede begrepen de rechtsopvolger(s) onder algemene of bijzondere titel van de Hypotheekhouder.”
        (…)
        
          HOOFDSTUK 7: BEPERKING BEVOEGDHEID BESCHIKKING OVER ERFPACHT
        
        
          Toestemming splitsing Erfpacht
        
        
          Artikel 7.1
        
        (…)
        
          Toestemming vervreemding Erfpacht
        
        
          Artikel 7.2
        
        1. De Erfpachter is zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Woningcorporatie niet bevoegd de Erfpacht geheel of een gedeelte daarvan te vervreemden
        De Woningcorporatie zal bedoelde toestemming verlenen onder de opschortende voorwaarde dat de Erfpachter de Erfpacht in zijn geheel aan de Woningcorporatie te koop aanbiedt en levert overeenkomstig het in Hoofdstuk 8 (Terugkoopprocedure en bepaling Terugkoopprijs) bepaalde.
        	(…)
        
          HOOFDSTUK 8: TERUGKOOPPROCEDURE EN BEPALING TERUGKOOPPRIJS
          
          Aanbiedingsplicht van de Erfpachter
        
        
          Artikel 8.1
        
        1. Gevallen van aanbiedingsplichtDe Erfpachter is verplicht om de Erfpacht onverwijld bij aangetekende brief te koop aan te bieden aan de Woningcorporatie zodra:a.	(…)b.	(…)c.	een hypotheekhouder schriftelijk heeft medegedeeld te willen overgaan tot gebruikmaking	van het recht als bedoeld in artikel 3:268 lid 1 of lid 2 (gedwongen verkoop van de 	Erfpacht) van het Burgerlijk Wetboek; ofweld.	(…)e.	(…)
        (…)
        
          Terugkoopplicht van de Woningcorporatie
        
        
          Artikel 8.2
        
        1. Terugkoopplicht en TerugkoopprijsDe Woningcorporatie is verplicht tot aankoop van de Erfpacht over te gaan in alle gevallen waarin de Erfpacht aan de Woningcorporatie schriftelijk te koop wordt aangeboden.De Woningcorporatie vergoedt aan de Erfpachter een koopprijs (Terugkoopprijs) overeenkomstig het in artikel 8.4 bepaalde (Koopgarantprijsvorming).
        (…)
        
          Geschillenregeling taxatie bij terugkoop
        
        
          Artikel 8.3
        
        (…)
        
          Vaststelling Terugkoopprijs; Koopgarantprijsformule
        
        
          Artikel 8.4
          1.	Bepaling Terugkoopprijs en Koopgarantprijsformule
        De Terugkoopprijs die de Woningcorporatie aan de Erfpachter verschuldigd is bij terugkoop		door de Woningcorporatie van de Erfpacht (...) wordt als volgt berekend			(Koopgarantprijsvorming):								de Uitgifteprijs, plus het waarde-effect van de verbeteringen aan de Staat van het Registergoed, 	plus het aandeel van de Erfpachter in de overige waardeontwikkeling van het Registergoed.		(…)HOOFDSTUK 9: REGELING RONDOM EXECUTIE VAN DE ERFPACHT
        
          Regeling bij en als gevolg van executie
        
        
          Artikel 9.1
        
        1. Niet toepasselijkheid van aantal Erfpacht- en KoopgarantbepalingenHet bepaalde in artikel 7.2 en Hoofdstuk 8 (Terugkoopprocedure en bepaling Terugkoopprijs) is niet van toepassing ingeval een Hypotheekhouder gebruik maakt van het recht tot verkoop van de Erfpacht als bedoeld in artikel 3:268 lid 1 of lid 2 van het Burgerlijk Wetboek of indien executoriale verkoop van de Erfpacht plaatsvindt. 
        (…)
        
          Bijzondere regeling na executie
        
        
          Artikel 9.2
        
        1. Derdenwerking Erfpacht- en KoopgarantbepalingenNa verkoop als bedoeld in artikel 9.1 (“executieverkoop”) aan een ander dan de Woningcorporatie blijven de Erfpacht- en Koopgarantbepalingen geheel van toepassing op de koper bij de executieverkoop ( “de veilingkoper”) en - zolang na te melden recht van voorkeur tot koop van de Woningcorporatie ongebruikt blijft - op alle rechtsopvolgers van die koper, zulks met inachtneming van het in de volgende leden bepaalde.
        2. Wijziging van terugkoopplicht Woningcorporatie in voorkeursrecht tot koopIn afwijking van Hoofdstuk 8 (Terugkoopprocedure en bepaling Terugkoopprijs) wordt in alle gevallen van te koop aanbieding van de Erfpacht door de veilingkoper en zijn rechtsopvolgers de terugkoopplicht van de Woningcorporatie gewijzigd in een recht van voorkeur tot koop van de Erfpacht van de Woningcorporatie. Het bepaalde in artikel 7.2 en artikel 8.1 lid 2 is in dat geval eveneens van toepassing. Het bepaalde in artikel 8.4 leden 2 en 3, zulks met inachtneming van het in lid 4 en lid 5 van dit artikel bepaalde, is in deze gevallen eveneens van toepassing.(…)
        
          HOOFDSTUK 12: SLOTBEPALINGEN
        
        
          Derdenwerking, goederenrechtelijke werking en kwalitatieve verplichting
        
        
          Artikel 12.1
        
        1. Erfpachtbepalingen en derdenwerkingDe Woningcorporatie en de Erfpachter beogen door middel van de vestiging van de Erfpacht uitdrukkelijk een derdenwerking (goederenrechtelijke werking) ten aanzien van hun rechten en verplichtingen uit hoofde van de Erfpacht- en Koopgarantbepalingen, zodat de rechtsopvolgers onder algemene titel en bijzondere titel van de Woningcorporatie en de Erfpachter gebonden zullen zijn aan de Erfpacht- en Koopgarantbepalingen. (…)
        (…) 
      
    
    
      2.4.
      Op het recht van erfpacht van de woning rust een hypothecaire lening van € 139.125,00. In de hypotheekakte van 12 december 2012 tussen [gedaagde] en Rabobank is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
      
      
        
          Onderpand
          Het recht van erfpacht met betrekking tot een perceel grond (eigendom van Stichting Woonstede) waarvan de erfpacht eeuwigdurend is uitgegeven, met het zich daarop bevindende woonhuis (…);hierna te noemen: ‘het onderpand’.
        (…)
        
          ERFPACHT- EN KOOPGARANTBEPALINGEN / ONDERERFPACHT- EN KOOPGARANTBEPALINGEN
        
        [voorzieningenrechter: zie cursieve tekst, zoals vermeld in artikel 5.2 onder g van de akte vaststelling erfpacht- en koopgarantbepalingen van 7 februari 2012]
      
      
      
        In de hypotheekakte is voorts een beheerbeding en een ontruimingsbeding opgenomen.
      
      
    
    
      2.5.
      
        [gedaagde] is zijn maandelijkse verplichtingen jegens Rabobank niet tijdig nagekomen waardoor tot en met 14 augustus 2017 een achterstand van € 7.976,48 is ontstaan. Dat is een achterstand van ruim 16 maandtermijnen.
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 16 augustus 2017 heeft mr. T.A. Vermeulen namens Rabobank [gedaagde] gesommeerd om het registergoed binnen één week na dagtekening van die brief te koop aan te bieden aan Stichting Woonstede.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Rabobank vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      
        
          
            [gedaagde] zal veroordelen om binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis de woning, met al het zijne en de zijnen, te ontruimen en ontruimd te houden en, onder afgifte van de sleutels, ter vrije en algehele beschikking van Rabobank te stellen, en
        
        
          Rabobank te machtigen om het recht van erfpacht van de woning namens [gedaagde] te koop aan te bieden aan Stichting Woonstede en vervolgens namens [gedaagde] aan Stichting Woonstede te verkopen en te leveren tegen de koopsom welke wordt bepaald volgens de systematiek in de Erfpacht- en Koopgarantbepalingen, met het recht van substitutie, alsmede kwijting te verlenen voor de ontvangst van de koopsom en alles meer te doen wat te dezen nodig mocht zijn, en zal bepalen dat het te wijzen vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van [gedaagde] met betrekking tot het tot stand brengen van de levering van het recht van erfpacht van de woning door [gedaagde] aan Stichting Woonstede,
        
      
      met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] voert verweer. Hij voert aan dat hij vanwege een zware depressie sinds vorig jaar een ziektewetuitkering ontvangt, dat een goede vriendin van hem zijn financiële zaken zou behartigen, dat zij dat niet heeft gedaan en dat hij pas door de ontvangst van de dagvaarding op de hoogte is gekomen van de hypotheekachterstand. Hij voert voorts aan dat wanneer hij de woning zal moeten verlaten, hij dakloos zal worden. Hij is doorverwezen voor de behandeling van zijn depressie maar er is sprake van een wachtlijst, aldus [gedaagde] . Hij voert voorts aan dat hij inmiddels is aangemeld bij het sociaal team van de gemeente Ede voor sanering van zijn schulden. 
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang bij de vordering vloeit voort uit de stelling van Rabobank dat [gedaagde] al geruime tijd niets meer betaalt en weinig verhaal biedt, zodat de schade van Rabobank steeds verder oploopt.
    
    
      4.2.
      Rabobank legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij jegens [gedaagde] een verbintenisrechtelijke aanspraak heeft op overdracht van het registergoed door [gedaagde] aan  Stichting Woonstede. Zij stelt dat de bedingen met betrekking tot de aanbiedingsplicht van [gedaagde] en de terugkoopplicht van Stichting Woonstede, zoals vermeld in hoofdstuk 8 van de Erfpacht- en Koopgarantbepalingen, derdenbedingen zijn ten behoeve van haarzelf als hypotheekhouder, aangezien deze bedingen mede de strekking hebben om voor de hypotheekhouder te garanderen dat, indien [gedaagde] niet voldoet aan zijn aanbiedingsplicht, te allen tijde onderhandse verkoop plaatsvindt in plaats van openbare verkoop, waardoor een hogere opbrengst wordt gegenereerd. Zij heeft het derdenbeding aanvaard door het indienen van deze vordering. Zij voert aan dat zij als zekerheidseigenaar een aanmerkelijk financieel belang heeft dat zo nauw met de rechtsverhouding tussen [gedaagde] en Stichting Woonstede is verbonden, dat haar beroep op het bestaan van een derdenbeding gegrond is. Zij mocht er bij het sluiten van de overeenkomst van geldlening van uitgaan dat zij geen gebruik zou hoeven maken van haar recht als bedoeld in artikel 3:268 BW, indien [gedaagde] zijn verplichting om het registergoed te koop aan te bieden aan Stichting Woonstede zou nakomen, waardoor een beduidend hogere opbrengst wordt gegenereerd, aldus Rabobank. Zij stelt voorts dat de opbrengst bij een vrijwillige terugkoop altijd hoger is dan bij een gedwongen terugkoop omdat de veilingkosten dan worden bespaard. Zij betoogt verder dat bij terugkoop met gebruikmaking van onderhandse verkoop ex artikel 3:268 lid 2 BW, door gebrek aan medewerking van [gedaagde] , gebruik zal moeten worden gemaakt van een geveltaxatie. Volgens Rabobank is het een feit van algemene bekendheid dat taxateurs lager taxeren bij een geveltaxatie. Weliswaar kan zij, indien [gedaagde] niet meewerkt aan een taxatie van de woning, een beroep doen op het beheerbeding, maar ook dat brengt aanzienlijke kosten met zich en is tijdrovend, waardoor haar vordering nog verder oploopt, aldus Rabobank. Zij stelt voorts dat zij belang heeft bij de ontruiming van de woning, omdat Stichting Woonstede deze anders niet zal afnemen en de gevorderde machtiging dan onbruikbaar zal zijn.
      
    
    
      4.3.
      
        De voorzieningenrechter overweegt het volgende.
        Het betoog van Rabobank komt erop neer dat het derdenbeding, zoals vermeld in artikel 5.2 onder f van de Erfpacht- en Koopgarantbepalingen, die deel uitmaken van de akte van vestiging erfpacht van 12 december 2012 (hierna: de akte), pas van toepassing is wanneer de hypotheekhouder daadwerkelijk een aanvang heeft gemaakt met het uitoefenen van zijn verhaalsrecht op grond van artikel 3:268 BW en dat de hypotheekhouder zich in de periode daarvóór als derde kan beroepen op hetgeen is bepaald in hoofdstuk 8 van die bepalingen, indien de hypotheekhouder aan de erfpachter heeft meegedeeld dat hij van zijn verhaalsrecht gebruik zal gaan maken.
      
      
    
    
      4.4.
      Of de aanbiedingsplicht van de erfpachter en de terugkoopplicht van de woningcorporatie, zoals bedoeld in hoofdstuk 8 van Erfpacht- en Koopgarantbepalingen, die deel uitmaken van de akte, kunnen worden aangemerkt als derdenbedingen, waarop Rabobank een beroep kan doen, is afhankelijk van de uitleg van die akte. Bij die uitleg zijn van beslissende betekenis alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Aangezien het gaat om de uitleg van een notariële akte en in die akte is bepaald dat partijen bij de koopgarantbepalingen uitdrukkelijk derdenwerking beogen, moet de akte worden uitgelegd naar objectieve maatstaven. 
      
    
    
      4.5.
      Voor het geval het registergoed met een hypotheek wordt bezwaard, geldt het bepaalde in hoofdstuk 5 van voormelde bepalingen, waarbij in artikel 5.2 onder f uitdrukkelijk is bepaald dat de in dat artikel onder a tot met d opgenomen regeling dient te worden beschouwd als een onherroepelijk derdenbeding. Voorts is in artikel 5.2 onder g bepaald dat de daar vermelde tekst letterlijk dient te worden opgenomen in de hypotheekakte. Aldus is in voormelde bepalingen een regeling opgenomen, welke gevolgd dient te worden bij de executoriale verkoop van het recht van erfpacht op de woning, zoals bedoeld in artikel 3:268 BW. Met deze regeling wordt bewerkstelligd dat de woningcorporatie op de hoogte raakt op het moment dat er sprake is van (de aanzegging van) executoriale verkoop, dat de woningcorporatie het registergoed zal terugkopen tegen dezelfde prijs waartoe zij zich jegens de erfpachter heeft verbonden en dat het registergoed als eerste te koop zal worden aangeboden aan de woningcorporatie. In artikel 9.1 onder 1 van hoofdstuk 9 van voormelde bepalingen is vermeld dat het bepaalde in artikel 7.2 en hoofdstuk 8 niet van toepassing is indien de hypotheekhouder gebruik maakt van het recht als bedoeld in artikel 3:268 lid 1 of lid 2 BW of indien executoriale verkoop van het registergoed plaatsvindt. Daaruit volgt dat de aanbiedingsplicht van de erfpachter en de terugkoopplicht van de woningcorporatie niet van toepassing zijn bij executoriale verkoop.
      
    
    
      4.6.
      Uit de bewoordingen van hoofdstuk 8 volgt niet dat sprake is van een derdenbeding. Nu in artikel 5.2 onder f wel met zoveel woorden is bepaald dat hetgeen daarvoor is vermeld onder a tot en met d heeft te gelden als een derdenbeding, voor zover de hypotheekhouder daaraan rechten of prestaties ontleent, zou het voor de hand hebben gelegen dat, indien de hypotheekhouder ook rechten zou kunnen ontlenen aan het bepaalde in hoofdstuk 8, daarin eveneens zou zijn bepaald dat dat als derdenbeding wordt beschouwd. Ook uit de overige bewoordingen van de akte blijkt niet dat het bepaalde in hoofdstuk 8 de strekking heeft om voor de hypotheekhouder te garanderen dat te allen tijde onderhandse verkoop plaatsvindt in plaats van openbare verkoop, indien de erfpachter niet aan zijn aanbiedingsplicht voldoet, zoals Rabobank betoogt. Rabobank heeft ook geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit die strekking blijkt.
      
    
    
      4.7.
      
        Voor zover het bepaalde in hoofdstuk 8 zou moeten worden aangemerkt als een beding, op grond waarvan de hypotheekhouder zich als derde in de periode voorafgaand aan het uitbrengen van een exploot zoals bedoeld in artikel 544 Rv. “op andere wijze” kan beroepen op de daarin vermelde aanbiedingsplicht van de erfpachter en de terugkoopplicht van de woningcorporatie, is de voorzieningenrechter van oordeel dat een zodanig beding nietig is. Daarmee wordt immers de wettelijke regeling van artikel 3:268 BW doorkruist, 
        waarbij in lid 5 dwingendrechtelijk is bepaald dat de hypotheekhouder niet op andere wijze, dan is bepaald in de leden 1 en 2 van dat artikel (openbare verkoop of onderhandse executoriale verkoop), zijn verhaal kan uitoefenen. De wetgever heeft in die wettelijke regeling bepaald op welke wijze de hypotheekhouder zijn verhaalsrecht kan uitoefenen, waarbij de belangen van alle betrokkenen worden gewaarborgd. Indien de redenering van Rabobank zou worden gevolgd, zou zij, zonder instemming en medewerking van [gedaagde] ,  over kunnen gaan tot terugverkoop van (het recht van de erfpacht van) de woning aan Stichting Woonstede en aldus op een andere wijze dan is bepaald in artikel 3:268 BW haar verhaal op het registergoed kunnen uitoefenen. Daarmee wordt onvoldoende recht gedaan aan de belangen van de hypotheekgever en aan de mogelijke belangen van andere belanghebbenden, welke belangen wel gewaarborgd zijn in de in artikel 3:268 BW voorgeschreven regeling. Het waarborgen van die belangen is blijkens de parlementaire geschiedenis juist de reden geweest waarom in artikel 3:268 lid 5 BW de mogelijkheid van het maken van een afwijkend beding uit te sluiten.
      
      
    
    
      4.8.
      Voor zover Rabobank zich beroept op de door Stichting Woonstede en [gedaagde] in hoofdstuk 12 van voormelde bepalingen beoogde derdenwerking, gaat dat beroep evenmin op nu die derdenwerking ziet op de rechtsopvolgers van Stichting Woonstede en/of [gedaagde] .
      
    
    
      4.9.
      Gelet op het voorgaande biedt hetgeen is bepaald in de akte naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen grondslag voor de vordering van Rabobank. 
      
    
    
      4.10.
      
        Voor zover Rabobank zich erop beroept dat zij zich ook zonder dat sprake is van een derdenbeding kan beroepen op een verbintenisrechtelijke aanspraak jegens [gedaagde] op overdracht van het registergoed aan Stichting Woonstede onder verwijzing naar het arrest Vleesmeesters/Alog (Hoge Raad 24 september 2004, NJ 2008, 587) is de voorzieningenrechter van oordeel dat zij daartoe onvoldoende heeft gesteld.
        Immers op grond van dat arrest kan sprake zijn van een onrechtmatige daad jegens een derde, indien een contractant tekortschiet in de nakoming van zijn contractuele verplichting, hetgeen mogelijk leidt tot een verplichting van de tekortschietende contractant om de schade die de derde daardoor lijdt te vergoeden. Een verbintenisrechtelijke aanspraak zoals door Rabobank gesteld, vloeit daaruit echter niet zonder meer voort. 
        Dat [gedaagde] zich jegens Rabobank onrechtmatig heeft gedragen is niet gesteld of gebleken.
      
      
    
    
      4.11.
      Nu er geen sprake is van een verbintenisrechtelijke aanspraak van Rabobank jegens [gedaagde] op grond waarvan Rabobank bevoegd is (het recht van erfpacht van) de woning terug te verkopen aan Stichting Woonstede, is er geen grond waarop zij thans ontruiming kan vorderen van de woning door [gedaagde] .
      
    
    
      4.12.
      Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vorderingen van Rabobank ongegrond zijn. 
      
    
    
      4.13.
      Rabobank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 287,00 aan griffierecht.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Rabobank in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 287,00.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Peerdeman en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2017.