ECLI:NL:GHARL:2019:5627, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 09-07-2019, 200.216.774/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-07-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. Vennootschap met weinig liquiditeit en zonder bouwervaring neemt bouwproject aan (bouw houtskeletwoning), onder verstrekking van misleidende informatie. Wel bouwtermijnen in rekening gebracht, maar alleen bouwput gegraven. Vennootschap failliet. Enige bestuurder treft ernstig verwijt.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.216.774/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/187155 / HA ZA 16-234)
    
    
    
    
      
        arrest van 9 juli 2019 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [A] (België),
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. C. van der Ent, kantoorhoudend te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1] ,
    
      wonende te [B] ,
      
        2. [geïntimeerde2] ,
      
      wonende te [B] ,
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s., 
      advocaat: mr. R.J. Leijssen, kantoorhoudend te Enschede.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep  
    
    
      1.1
      Voor het verloop van de procedure tot 12 maart 2019 verwijst het hof naar het arrest dat op die datum is gewezen. Ter uitvoering van dat arrest heeft op 24 juni 2019 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 
      
    
    
      1.2
      
        [geïntimeerden] c.s. hebben arrest gevraagd op het voorafgaand aan de zitting toegezonden procesdossier, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      In rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.9) van het bestreden vonnis heeft de rechtbank een aantal in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Hierover bestaat geen geschil. Daarmee zal ook het hof uitgaan van die feiten. Samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, staat het navolgende vast. 
      
    
    
      2.2
      Op 16 maart 2011 hebben [geïntimeerden] c.s. en de besloten vennootschap Ceres B&O B.V. (hierna: Ceres) een aannemingsovereenkomst gesloten ter zake van de bouw van een woonhuis aan de [a-straat 1] te [B] (hierna: de woning) tegen een aanneemsom van € 253.000,- inclusief btw. [appellant] was ten tijde van de overeenkomst enig bestuurder (algemeen directeur) van Ceres en heeft de overeenkomst namens Ceres getekend. Tevens fungeerde hij voor [geïntimeerden] c.s. als contactpersoon van Ceres. 
      
    
    
      2.3
      De overeengekomen bouwtijd bedroeg zes maanden vanaf de dag na overlegging van de akte van eigendom.  
      
    
    
      2.4
      
        In artikel 4 lid 1 van de aannemingsovereenkomst zijn de betalingstermijnen van de aanneemsom opgenomen: 
        “De termijnen van de aanneemsom zijn de volgende:
      
      
        1. 5% bij opdracht
      
      
        2. 5% na gereedkomen grondwerkzaamheden 
      
      
        3. 5% na gereedkomen funderingswerkzaamheden
      
      
        4. 12,5% bij bestellen houtskeletbouw
      
      
        5. 12,5% bij leveren houtskeletbouw
      
      
        6. 25% bij opleveren houtskeletbouw
      
      
        7. 10% naar rato afbouwwerkzaamheden
      
      
        8. 10% naar rato afbouwwerkzaamheden
      
      
        9. 10% naar rato afbouwwerkzaamheden
      
      
        10. 5% na oplevering”
      
    
    
      2.5
      Ceres heeft bij factuur van 15 februari 2011 de eerste termijn van 5% ten bedrage van € 12.650,- in rekening gebracht bij [geïntimeerden] c.s. Dit bedrag hebben [geïntimeerden] c.s. op 26 maart 2011 betaald aan Ceres. Vervolgens heeft Ceres de tweede termijn (aanbrengen grondwerk) bij facturen van 18 maart en 8 april 2011 in rekening gebracht ten bedrage van respectievelijk € 4.512,60 en € 9.025,20. Deze bedragen hebben [geïntimeerden] c.s. op respectievelijk 26 maart en 6 mei 2011 betaald. Ten slotte heeft Ceres de vierde termijn ad € 31.625,- in rekening gebracht op 27 april 2011, welk bedrag [geïntimeerden] c.s. op 6 mei 2011 hebben voldaan. In totaal hebben [geïntimeerden] c.s. een bedrag van € 57.812,80 aan Ceres betaald. 
      
    
    
      2.6
      
        Eind maart/begin april 2011 heeft Ceres de bouwput gegraven en volgestort met wit zand. Verdere bouwwerkzaamheden van Ceres bleven echter uit. Na diverse correspondentie tussen partijen daarover heeft [appellant] in een e-mailbericht van 15 juli 2011 het volgende meegedeeld: 
        "(…) Uiteraard begrijp ik de frustratie en irritatie. Ik stel voor dinsdag of donderdag v week met bijzijn van Greenhomes aan tafel te gaan. Zoals het er nu naar uitziet zal ik jullie adviseren de woning via hem af te maken dus het contract te ontbinden met Ceres B&O. De aanbetaling voor de casco-woning zullen wij dan middels een te treffen regeling retourneren via jullie of Greenhomes zodat jullie financieel geen schade leiden. (…)” 
      
      
    
    
      2.7
      In een brief van 15 juli 2011 hebben [geïntimeerden] c.s. aan [appellant] laten weten dat zij geen enkele reden zien om de aannemingsovereenkomst te beëindigen en dat zij zo spoedig mogelijk nakoming van de overeenkomst wensen.
      
      
      
    
    
      2.8
      Op 19 augustus 2011 hebben [geïntimeerden] c.s. bij memorie van eis in kort geding bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw gevorderd dat Ceres zal worden veroordeeld tot hervatting en voortzetting van de bouw van de woning.  
      
    
    
      2.9
      Op 23 augustus 2011 is Ceres in staat van faillissement verklaard. 
      
    
    
      2.10
      
        In het vierde faillissementsverslag van de curator is onder meer opgenomen: 
        “Oorzaak faillissement: De bestuurder gaf aan dat de onderneming is voortgesproten uit een doorstart vanuit een ander faillissement (van ASV). Het zou met de failliet nooit goed gegaan zijn. Er was vanaf het begin meer liquiditeit nodig dan gepland en opdrachten bleven – mede gezien de financieel-economische crisis – uit. Uiteindelijk bleek de situatie onhoudbaar en is het faillissement uitgesproken."
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1
      
        
          [geïntimeerden] c.s. hebben [appellant] gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad [appellant] zal veroordelen tot betaling van schadevergoeding ad € 66.147,36, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 
        27 april 2011 en proceskosten.  
      
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerden] c.s. hebben daartoe aangevoerd dat het met Ceres van aanvang af financieel niet goed is gegaan en dat er sprake was van te weinig liquiditeit. Ook beschikte Ceres volgens hen niet over enige bouwervaring maar heeft [appellant] bewust de valse indruk gewekt dat dit wel zo was door foto's van bouwprojecten van een andere aannemer toe te sturen. Daarnaast heeft [appellant] door Ceres bouwtermijnen bij [geïntimeerden] c.s. in rekening laten brengen, waartegenover grotendeels geen feitelijke werkzaamheden stonden. Het moet in de visie van [geïntimeerden] c.s. voor [appellant] voorzienbaar zijn geweest dat Ceres haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst niet kon nakomen en voor de daaruit voortvloeiende schade geen verhaal zou bieden. Hem valt daarvan persoonlijk een ernstig verwijt te maken en om die reden is hij als bestuurder op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de schade, aldus [geïntimeerden] c.s.
      
    
    
      3.3
      
        [appellant] heeft verweer gevoerd. 
      
    
    
      3.4
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 8 maart 2017 de vordering van [geïntimeerden] c.s. toegewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van het geding. 
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing
    
    
      4.1
      De rechtbank heeft vastgesteld dat zij internationaal bevoegd is van de vordering kennis te nemen en dat Nederlands recht van toepassing is. Het hof acht die oordelen juist en neemt ze over. Vervolgens heeft de rechtbank uiteengezet welke stellingen partijen hebben aangevoerd en welke maatstaven gelden voor externe bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. Vervolgens heeft de rechtbank (na een uiteenzetting van de partijstandpunten en de maatstaven voor externe bestuurdersaansprakelijkheid) overwogen:
      
      
        "4.6  Tussen partijen staat vast dat partijen in de onderhandelingsfase hebben gesproken over de werkervaring van Ceres op het gebied van woningbouw en dat voldoende (aantoonbare) ervaring voor [geïntimeerden] een doorslaggevend element was voor het aangaan van een aannemingsovereenkomst. Het standpunt van [geïntimeerden] dat [appellant] in dat kader namens Ceres valse informatie heeft verstrekt door foto’s toe te sturen die niet van projecten van Ceres afkomstig waren, maar van een andere aannemer, wordt ondersteund door de ingebrachte schriftelijke verklaring van [C] (destijds projectleider bij Ceres, hierna: [C] ). [C] heeft onder meer verklaard dat tijdens één van de onderhandelingsgesprekken tussen [geïntimeerden] en Ceres - waarbij [C] aanwezig was - [appellant] aan [geïntimeerden] heeft beloofd dat hij enkele referentieprojecten zou laten zien van Ceres, terwijl volgens [C] Ceres nog nooit een woning gebouwd had. Na veel aandringen van [geïntimeerden] heeft [geïntimeerden] vervolgens een paar foto’s gestuurd, maar dit waren foto’s van projecten van een andere aannemer, aldus [C] . In dat licht had van [appellant] een gemotiveerde onderbouwing mogen worden verwacht van zijn verweer dat de foto’s wel van projecten van Ceres afkomstig waren dan wel dat Ceres wel terzake kundig was en regelmatig vergelijkbare projecten heeft uitgevoerd, maar dat heeft hij nagelaten. Het verweer van [appellant] dat de verklaringen van [C] niet betrouwbaar danwel ongeloofwaardig zouden zijn, omdat hij maar kort bij Ceres heeft gewerkt en/of “boos” zou zijn vanwege het faillissement, verwerpt de rechtbank nu dit verweer enige onderbouwing ontbeert. Al met al is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een oneerlijke handelspraktijk van [appellant] in de zin van artikel 6:193b en 193c aanhef en onder f BW.
      
      
    
    
      4.7
      Voorts heeft [appellant] onvoldoende betwist dat zij namens Ceres termijnen in rekening heeft gebracht die in strijd zijn met artikel 7:767 BW, namelijk betalingen die overeenstemmen met de voortgang van de bouw of met de waarde van de aan [geïntimeerden] overgedragen goederen. Voor zover [appellant] heeft betoogd dat Ceres betalingen zou hebben gedaan aan derden die stroken met de termijnbetalingen – hetgeen zij niet heeft onderbouwd – is dat geen wettelijke grond om betaling van termijnen die daarmee overeenstemmen af te dwingen bij [geïntimeerden] . Afwijken van een dergelijke dwingendrechtelijke bepaling – voor zover al zou komen vast te staan dat [geïntimeerden] daarmee zou hebben ingestemd – kan een consument niet binden. Het was om die reden aan Ceres dan wel aan haar bestuurder om [geïntimeerden] juist te informeren over zijn rechten en plichten ter zake van de termijnbetalingen. Door [geïntimeerden] onjuist te informeren en desondanks de bedragen in rekening te brengen, heeft Ceres dan wel [appellant] ook op dit punt onrechtmatig gehandeld in de zin van artikel 6:193b en 193c aanhef en onder g BW. Bovendien heeft [appellant] naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd betwist dat tegenover die termijnbetalingen – behoudens de grondwerkzaamheden – geen werkzaamheden stonden. [geïntimeerden] heeft in dat kader enkele foto’s overgelegd van de – niet betwiste – laatste stand van zaken van de betreffende bouwplaats, waaruit voldoende blijkt dat er niet meer dan grondwerkzaamheden hebben plaatsgevonden. Het had om die reden op de weg gelegen van [appellant] om te concretiseren welke werkzaamheden nog meer zouden zijn verricht. Dat heeft hij nagelaten.
      
    
    
      4.8
      Een en ander in onderling verband en samenhang beschouwend is de rechtbank van oordeel dat van voornoemde benadelingen [appellant] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De als gevolg van het handelen van [appellant] geleden schade door [geïntimeerden] moet ook voorzienbaar zijn geweest voor [appellant] , aangezien hij enig bestuurder was en uit bijvoorbeeld zijn verklaringen in de faillissementsverslagen (zie r.o. 2.9) – waarvan de inhoud niet is betwist – volgt dat het met Ceres nooit goed gegaan is en dat er sprake was van te weinig liquiditeit. Door met [geïntimeerden] de onderhavige overeenkomst aan te gaan zonder enige aantoonbare relevante ervaring te hebben met woningbouw (en daar valse informatie over te verstrekken) en vervolgens termijnen bij [geïntimeerden] in rekening te brengen, waartegenover grotendeels geen feitelijke werkzaamheden stonden, was het voor [appellant] voorzienbaar dat Ceres haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst niet kon nakomen en daarvoor later geen verhaal zou kunnen bieden.
      
    
    
      4.9
      Al met al concludeert de rechtbank dat [appellant] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Ceres onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld en dat hij aansprakelijk is voor de door [geïntimeerden] daardoor geleden schade.
    
    
      4.10
      De opmerking van de curator in het faillissementsverslag dat hem niet is gebleken van onbehoorlijk bestuur doet aan het vorenstaande, anders dan [appellant] betoogt, niet af. 
      
      
        
          Schade 
        
      
    
    
      4.11
      
        [geïntimeerden] heeft blijkens het petitum de geleden schade begroot op € 66.147,36, bestaande uit de onterecht in rekening gebrachte en betaalde bouwtermijnen en rentekosten als gevolg van de vertraging in de bouwtijd. [geïntimeerden] heeft de woning door een andere aannemer moeten laten bouwen en kon de woning pas in februari 2013 betrekken (in plaats van in september 2011), zodat de schade wegens rentekosten € 17.359,76 bedraagt (€ 382.936,00 x 3,2 % x 17 maanden). [appellant] heeft er daartegenover mee volstaan in algemene bewoordingen de hoogte van de schade ten aanzien van de (ten onrechte) betaalde bouwtermijnen te betwisten en betoogd dat Ceres volgens hem meer werkzaamheden heeft verricht en bestellingen heeft gedaan. [appellant] heeft zoals hiervoor vermeld nagelaten deze stellingen van enige onderbouwing te voorzien, laat staan te concretiseren welke bedragen met die werkzaamheden en/of bestellingen gepaard zouden zijn gegaan. De rechtbank zal om die reden zijn verweer passeren en de gevorderde schade als onvoldoende betwist toewijzen." 
      
    
    
      4.2
      
        De grieven I tot en met IV zijn gericht tegen deze overwegingen (m.u.v. 4.10). In deze grieven en de summiere toelichtingen daarop wordt echter niet of nauwelijks aangegeven wat er onjuist zou zijn aan de overwegingen van de rechtbank. Er wordt slechts geklaagd dat de rechtbank voorbij is gegaan aan het bewijsaanbod van [appellant] . [appellant] ziet echter over het hoofd dat aan bewijslevering pas wordt toegekomen indien voldoende gemotiveerde stellingen voldoende gemotiveerd zijn betwist, daargelaten wie dan de bewijslast zou hebben. Aan een voldoende gemotiveerde betwisting ontbreekt het hier evenwel volgens de overwegingen van de rechtbank die het hof tot de zijne maakt. Het gestelde in de grieven (en de inleiding daarop, te weten een vrijwel letterlijke herhaling van de conclusie van antwoord) houdt geen onderbouwde bestrijding in van die overwegingen en bevat ook geen aanvulling op het verweer in eerste aanleg. Bovendien is [appellant] zonder opgaaf van reden niet verschenen ter zitting van het hof en heeft hij zodoende zijn toch al summiere grieven ook niet nader mondeling kunnen toelichten, welke keuze voor zijn rekening dient te blijven. De grieven falen dan ook.
        
          Grief V mist zelfstandige betekenis en deelt het lot van de andere grieven.  
      
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      
        De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. vast te stellen als volgt:
        - € 716,- aan verschotten (griffierecht) en € 3.918,- (2 punten in tarief IV) aan geliquideerd salaris van de advocaat.
      
      
      
        
          De beslissing 
        
      
      
      
        Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
      
      
      
        bekrachtigt het vonnis van 8 maart 2017 van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, waarvan beroep;
      
      
      
        veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. vastgesteld als volgt:
        € 716,- aan verschotten en € 3.918,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;
        wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M. Willemse en mr. W.Th. Braams en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2019.