ECLI:NL:RBZLY:2009:BK9062, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 27-10-2009, 464640 VV 09-75
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2009-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huurzaak. Kort geding. Verhuurster wil dat huurster uitvoering heeft aan huurovereenkomst en het gehuurde gaat betrekken. Bestaan huurovereenkomst voldoende aannemelijk. Geen effectverlies door uitblijven vastlegging overeenkomst conform ROZ-model. Geen verwerking van recht door verstrijken van tijd of door onderhandelingen met (potentiële) concurrenten van huurster. Wijziging van de huurovereenkomst vanwege een vermeende verliesgevende exploitatie van het gehuurde door huurster niet aannemelijk

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
    
    sector kanton – locatie Zwolle
    
    
      zaaknr.: 464640 VV 09-75
      datum  : 27 oktober 2009
    
    
    Vonnis in het kort geding van:
    
    
      de besloten vennootschap [EISENDE PARTIJ] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      eiseres, verder te noemen: ‘[eisende partij]’, 
      gemachtigde mr. R.M. Rijpstra, advocaat te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap [GEDAAGDE PARTIJ] B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      gedaagde, verder te noemen: ‘[gedaagde partij]’, 
      gemachtigde mr. H. Loonstein, advocaat te Amsterdam.
    
    
    
    De procedure
    
    
      De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
      -	het exploot d.d. 25 augustus 2009 houdende een vordering tot het treffen van een voorziening bij voorraad met aangehechte producties en
      -	de ter zitting door [eisende partij] respectievelijk [gedaagde partij] getoonde productie.
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 oktober 2009. Verschenen zijn:
      -	[eisende partij] bij haar directeur, bijgestaan door mr. Rijpstra en
      -	[gedaagde partij] bij haar directeur, bijgestaan door mr. Loonstein.
    
    
    Het geschil
    
    
      De vordering tot een voorlopige voorziening strekt ertoe dat de kantonrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      1.	[gedaagde partij] zal gebieden om binnen één week na betekening van het vonnis de 	huurovereenkomst door de daartoe bevoegde persoon te laten ondertekenen en binnen 	die week te retourneren, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag;
      2.	[gedaagde partij] zal gebieden de door haar van (de rechtsopvolger van) [eisende partij] 	gehuurde bedrijfsruimte aan de [straat] te [gemeente] daadwerkelijk, 	geheel, behoorlijk en zelf te gaan gebruiken en in gebruik te houden in 	overeenstemming met de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming op de 	huuringangsdatum, te weten datum oplevering ruwbouwkundige staat, op straffe van 	een dwangsom van € 10.000,00 per dag;
      een en ander met veroordeling van [gedaagde partij] in de kosten van de procedure.
    
    
    
      [gedaagde partij] heeft de vordering bestreden en de niet-ontvankelijkheid van [eisende partij], althans de afwijzing van de vordering van [eisende partij] bepleit.
      De vaststaande feiten
    
    
    Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast.
    
    a. [eisende partij] ontwikkelt en realiseert onder meer winkelcentra, waaronder een nieuw te realiseren winkelcentrum met appartementen in [gemeente].
    
    b. [gedaagde partij] drijft een landelijke keten van textielwinkels, waarbij zij zich richt op mode voor de hele familie. 
    
    
      c. [eisende partij] heeft in 2005 met [gedaagde partij] onderhandelingen gevoerd over de verhuur van door haar te realiseren winkelruimte in voormeld winkelcentrum. In dat kader heeft op 22 december 2005 tussen [eisende partij] - in de persoon van [H] voormeld - en [gedaagde partij] - in de persoon van de toenmalig algemeen directeur [V] - een bespreking plaatsgevonden. In aansluiting daarop heeft de door [eisende partij] ingeschakelde makelaar [M]  - in de persoon van de heer [J] - bij emailbericht van 23 december 2005 aan [gedaagde partij] onder meer bevestigd: ‘(...) U heeft tijdens bovengenoemd onderhoud aangegeven dat u alsnog zult overgaan tot het ondertekenen van de huurbevestiging, aangezien de precontractuele fase en het dossier daar aanleiding toe geeft, indien [eisende partij] dit wenst. 
      Namens [eisende partij] bevestig ik u hierbij dat wij ter ondertekening willen overgaan met u van de huurbevestiging (...). (...)’
    
    
    d. Na verwerking van drie door [gedaagde partij] op 31 januari 2006 aangedragen punten heeft [M] ten behoeve van [eisende partij] op 8 februari 2006 een (door [M] als definitief aangeduide) huurbevestiging opgesteld en naar [gedaagde partij] gezonden. 
    
    e. De bevestiging van 8 februari 2006 regelt de volgende aspecten: verhuurder, huurder, het gehuurde, onder- of overmaat, gebruik, huuringangsdatum, huurtermijn, verlengingen, opzeg-termijn, aanvangshuurprijs, huurvrije periode, servicekosten, BTW, indexering, kosten nutsbedrijven, onderhoudscontracten, betalingen, automatische incasso, zekerheidstelling, overheidsvoorschriften, oplevering, belendingen, bestemming, bijzonderheden, appartementen, aanvaarding, overeenkomst, aanpassingen in en aan het gehuurde, verbouwing, reclame, winkeliersvereniging, ontbinding overeenkomst en voorbehoud. Deze bevestiging besluit als volgt: ‘Wij gaan ervan uit de voorwaarden en condities met het bovenstaande juist te hebben verwoord en verzoeken u, indien u zich in de inhoud kunt vinden, vriendelijk om ter bevestiging de bijgevoegde kopiebrief per pagina geparafeerd en voor akkoord ondertekend te retourneren. Na het vervallen van het voorbehoud zullen wij de huurovereenkomst opstellen en zo spoedig ter ondertekening aan u voorleggen. (...)’
    
    f. De huurbevestiging is bij brief van 15 februari 2006 door [gedaagde partij] per pagina geparafeerd en ‘voor akkoord’ ondertekend aan [M] geretourneerd. 
    
    g. Bij emailbericht van 30 juli 2007 heeft [M] desgevraagd aan [gedaagde partij] bericht dat oplevering wordt voorzien in het 3e/4e kwartaal van 2008 en dat een aanvang is gemaakt met het opstellen van de huurovereenkomst waarin de voorwaarden en condities uit de getekende huurbevestiging ‘vertaald worden’.
    
    
      h. Bij emailbericht van 1 april 2008 is aan [gedaagde partij] desgevraagd bericht dat oplevering thans is voorzien voor eind 2009. 
      i. Bij brief van 19 maart 2009 heeft [gedaagde partij] aan [eisende partij] meegedeeld dat zij niet langer is geïnteresseerd in het aanhuren van een winkelunit in het winkelcentrum te [gemeente] en dat zij daardoor afziet van het aangaan van een huurovereenkomst voor die locatie. 
    
    
    j. Bij emailbericht van 22 april 2009 heeft [M] namens [eisende partij] nakoming gevorderd van de tussen [eisende partij] en [gedaagde partij] tot stand gekomen huurovereenkomst, waarbij wordt ingegaan op vier door [gedaagde partij] aangedragen argumenten om van de locatie af te zien.
    
    k. Bij brief van 22 mei 2009 heeft [M] aan [gedaagde partij] een huurovereenkomst (conform het ROZ-model) met bijlagen gezonden met het verzoek deze ondertekend te retourneren. Bij emailbericht van 17 juni 2009 heeft [M] [gedaagde partij] vergeefs aan dit verzoek herinnerd.
    
    l. Bij brief van 14 juli 2009 heeft de door [eisende partij] ingeschakelde gemachtigde [gedaagde partij] in gebreke gesteld en haar gesommeerd om binnen een week haar verplichtingen na te komen en [gedaagde partij] voor zoveel nodig aansprakelijk gesteld voor eventuele schade. [gedaagde partij] heeft niet gereageerd.
    
    m. De ruwbouwkundige oplevering van het bouwblok, waarvan de in sub c. jo e. bedoelde winkel/unit deel uitmaakt, is voorzien voor december 2009.
    
    De standpunten van partijen
    
    Op wat [eisende partij] aan haar vordering en [gedaagde partij] aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd, zal, voor zover van belang, in het navolgende worden ingegaan.
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      De spoedeisendheid van de zaak is in voldoende mate komen vast te staan.
    
    
    
      2.
      Kern van het geschil is het antwoord op de vraag of tussen partijen een huurovereenkomst is tot stand gekomen, zoals [eisende partij] stelt, dan wel slechts een intentieovereenkomst, die inmiddels is uitgewerkt, zoals [gedaagde partij] aanvoert.
    
    
    
      3.
      Anders dan [gedaagde partij] betoogt, kan [eisende partij] in haar vordering dienaangaande worden ontvangen. Onweersproken is immers gebleven dat [eisende partij] de derde fase van het winkelcentrum, waarvan de bewuste winkelunit deel uitmaakt, nog niet aan haar koper heeft geleverd. Daarbij komt dat evenmin voldoende gemotiveerd is bestreden de stelling van [eisende partij] dat zij zich tegenover haar koper heeft verbonden om de onderhavige winkelunit in verhuurde staat te leveren. [eisende partij] heeft daardoor voldoende belang bij haar vordering.
    
    
    
      4.
      Vast staat dat partijen in 2005 en begin 2006 met elkaar hebben gesproken over de mogelijkheid van verhuur door [eisende partij] aan [gedaagde partij] van een winkelunit in het nieuw te realiseren winkelcentrum te [gemeente]. Vast staat voorts dat partijen overeenstemming hebben bereikt over een document getiteld ‘definitieve huurbevestiging’ en gedateerd op 8 februari 2006, dat door beide partijen per pagina is geparafeerd en aan het slot is ondertekend.
    
    
    
      5.
      De ‘huurbevestiging’ bevat een duidelijke opgave van onder meer de winkelruimte (inclusief omvang van circa 325 m2 met een minimale frontbreedte van 10 meter en situering in bouwblok 4), de datum van ingang van huur (oplevering ruwbouwkundige staat met als prognose 2e kwartaal 2008), de aanvangshuurprijs (€ 42.000,00 per jaar exclusief BTW en servicekosten) met een indexeringsregeling en het opleveringsniveau (conform onder meer het ‘Standaardpakket Bouwkundige Eisen [gedaagde partij]’), terwijl [eisende partij] en [gedaagde partij] de bevestiging hebben ondertekend als ‘verhuurder’ respectievelijk ‘huurder’.
    
    
    
      6.
      De bevestiging heeft daarmee alle essentialia van een huurovereenkomst in zodanig heldere en concrete bewoordingen, zodanig gestructureerd en met aanduiding van de hoedanigheid van partijen, dat zij naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter aan die bevestiging redelijkerwijs slechts de zin hebben mogen toekennen en dienaangaande redelijkerwijs slechts van elkaar hebben mogen verwachten dat tussen hen een bindende huurovereenkomst was tot stand gekomen overeenkomstig het bepaalde in de ‘definitieve huurbevestiging’.
    
    
    
      7.
      Verdere ondersteuning daarvoor kan worden gevonden in de omstandigheid dat partijen - zo is voorhands in voldoende mate aannemelijk geworden - nog in juli 2007 en april 2008 contact met elkaar hebben gehad over wanneer de oplevering van de winkelunit zou kunnen gaan plaatsvinden. [eisende partij] heeft daarop desgevraagd aan [gedaagde partij] een prognose afgegeven van ‘3e/4e kwartaal 2008’ en nadien ‘eind 2009’. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde partij] aan die wijziging in de prognose op enig moment een conclusie heeft verbonden, laat staan jegens [eisende partij]. [gedaagde partij] heeft daardoor het vertrouwen bevestigd dat de ‘definitieve huurbevestiging’ een bindende huurovereenkomst inhield en niet slechts een intentieovereenkomst zonder nadere verplichtingen, zoals zij thans aanvoert.
    
    
    
      8.
      Het voorgaande wordt naar het voorshands oordeel van de kantonrechter niet anders indien in aanmerking wordt genomen de omstandigheid dat [eisende partij] - in weerwil van haar aankondiging bij emailbericht van 30 juli 2007 - in eerste instantie heeft nagelaten een huurovereenkomst conform het ROZ-model aan [gedaagde partij] voor te leggen en daartoe pas in mei 2009 is overgegaan. Dit houdt immers niets in over de zin die partijen aan de ‘definitieve huurbevestiging’ mochten hechten. Daarbij komt dat in de bevestiging is voorzien in een nadere opstelling van een huurovereenkomst conform dat ROZ-model inclusief algemene bepalingen. Ook het emailbericht van 30 juli 2007 spreekt in dat verband slechts over ‘het vertalen’ van ‘de voorwaarden en condities uit de getekende huurbevestiging’. Een eventuele verdere uitwerking van de bevestiging in zo’n ROZ-document laat de bevestiging als zodanig onverlet en doet - zolang geen overeenstemming over zo’n document is bereikt - niets af aan het bindende karakter van die bevestiging of aan wat daarover hiervoor is overwogen.
    
    
    
      9.
      Gelet op het voorgaande kan dan ook vooralsnog evenmin standhouden het betoog van [gedaagde partij] dat door het verstrijken van de in de ‘definitieve huurbevestiging’ vermelde prognose van ‘2e kwartaal 2008’ als de huuringangsdatum en/of door het na juli 2007 uitblijven van een huurovereenkomst conform het ROZ-model het gestelde in die bevestiging haar effect had verloren en dat zij er vanuit mocht gaan dat (ook) [eisende partij] geen intentie meer had om aan haar te verhuren. 
    
    
    
      10.
      Aan het voorgaande kan nog worden toegevoegd dat volgens vaste jurisprudentie enkel tijdsverloop of alleen stilzitten onvoldoende is voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking, waarop [gedaagde partij] zich dienaangaande in feite beroept. Daarvoor is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij [gedaagde partij] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [eisende partij] haar aanspraken niet meer geldend zou maken, hetzij [gedaagde partij] in haar positie onredelijk zou worden benadeeld in geval [eisende partij] haar aanspraken alsnog geldend zou maken. Zodanig bijzondere omstandigheden zijn niet aannemelijk geworden.
    
    
    
      11.
      De door [gedaagde partij] aangedragen argumenten dat [eisende partij] (vergeefs) in onderhandeling is geweest met het grootwinkelbedrijf [H] over de verhuur van een (andere) winkelunit en dat [eisende partij] inmiddels een (andere) winkelunit heeft verkocht en geleverd aan de modetextielonderneming [T], leveren niet zulke bijzondere omstandigheden op. In de ‘definitieve huurbevestiging’ van 8 februari 2006 is geen voorziening opgenomen aangaande exclusiviteit in welke zin dan ook. De kantonrechter acht voorlopig aannemelijk, zoals [eisende partij] uiteen heeft gezet, dat een dergelijk beding een essentieel (onderhandelings)punt betreft waarover doorgaans stevig onderhandeld dient te worden alvorens exclusiviteit wordt verleend, gelet op de beperkingen die dat voor een eigenaar/verhuurder oplevert. Nu een dergelijk beding ontbreekt en in de overgelegde stukken aangaande de onderhandelingen geen aanwijzing is te vinden dat [gedaagde partij] in enigerlei bewoordingen exclusiviteit in het winkelcentrum aan de orde heeft gesteld, mocht [gedaagde partij] er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat [eisende partij] niet met winkelketens als voormeld ook een overeenkomst zou (kunnen) aangaan. 
    
    
    
      12.
      De - overigens niet nadere onderbouwde - stelling van [gedaagde partij] dat een exploitatie van een filiaal in het winkelcentrum te [gemeente] met een aanwezigheid van een filiaal van modeketen [T] niet winstgevend zal kunnen zijn, kan - wat daar overigens ook van zij - naar het voorshands oordeel van de kantonrechter evenmin met succes aan de vordering van [eisende partij] in de weg worden gelegd. Nu een exclusiviteit niet kan worden aangenomen en gesteld noch gebleken is dat [eisende partij] aan [gedaagde partij] betreffende de onderhavige winkelunit een omzet- of winstgarantie heeft afgegeven, moet een exploitatie (volledig) voor rekening en risico van [gedaagde partij] blijven, ook indien deze verliesgevend zal zijn. Er is daardoor thans onvoldoende reden om aan te nemen dat de huurovereenkomst in een bodemprocedure zal worden gewijzigd wegens onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW, zoals [gedaagde partij] aanvoert.
    
    
    
      13.
      Anders dan [gedaagde partij] veronderstelt, zal voormelde beantwoording van de vraag of sprake is van een huurovereenkomst en wat voor het overige is overwogen, geen consequenties hebben voor een bodemprocedure. Krachtens het bepaalde in artikel 257 Rv zal in een bodemprocedure immers het al dan niet tot stand komen van een huurovereenkomst opnieuw moeten worden vastgesteld. Daardoor is onjuist het standpunt van [gedaagde partij] dat zij bij toewijzing van de gevorderde voorlopige voorzieningen ‘van een procedure ten gronde feitelijk wordt afgehouden’.
    
    
    
      14.
      Gelet op de in de ‘definitieve huurbevestiging’ geregelde vastlegging in een huurovereenkomst 
      conform het ROZ-model en op de in die bevestiging neergelegde verplichting tot ingebruikname als winkel zijn de door [eisende partij] gevorderde voorlopige voorzieningen - als voor het overige niet bestreden - dan ook toewijsbaar als nader in het dictum te melden. 
    
    
    
      15. 
      [gedaagde partij] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden verwezen.
    
    
    De beslissing in kort geding
    
    De kantonrechter:
    
    -	gebiedt [gedaagde partij] om binnen twee weken na betekening van dit vonnis de 	huurovereenkomst met aanverwante documenten zoals gevoegd als productie 12 bij de 	dagvaarding van 25 augustus 2009 door de daartoe bevoegde persoon / personen te 	laten ondertekenen en binnen die twee weken aan [eisende partij] te retourneren, op straffe 	van een dwangsom van € 10.000,00 per dag met een maximum van € 250.000,00;
    
    -	gebiedt [gedaagde partij] de door haar van (de rechtsopvolger van) [eisende partij] gehuurde 	bedrijfsruimte aan de [straat] te [gemeente] daadwerkelijk, geheel, 	behoorlijk en zelf te gaan gebruiken en in gebruik te houden in overeenstemming met 	de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming op de huuringangsdatum, te weten 	datum oplevering ruwbouwkundige staat, op straffe van een dwangsom van 	€ 10.000,00 per dag met een maximum van € 500.000,00;
    
    
      -	veroordeelt [gedaagde partij] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van 	[eisende partij] begroot op:
      •	€ 800,00 voor salaris gemachtigde
      •	€   72,25 voor explootkosten
      •	€ 297,00 voor vastrecht;
    
    
    -	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 27 oktober 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.