ECLI:NL:GHAMS:2017:2064, Gerechtshof Amsterdam, 30-05-2017, 200.197.790/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-05-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loonvordering in kort geding van arbeidsongeschikte werknemer gedeeltelijk toegewezen. De werkgever moet aannemelijk maken dat zijn verweer dat de werknemer ten onrechte niet heeft meegewerkt aan re-integratie in de bodemprocedure slaagt.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.197.790/01KG		
      zaaknummer rechtbank Amsterdam: 5203246 KK EXPL 16-868
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 mei 2017
      
    
    
    
    
      inzake:
    
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. R.J. Ouderdorp te Amsterdam,
    
    
    
    
      tegen:
    
    
    
    
      
        XGREENS B.V.,
      gevestigd te Aalsmeer,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. H.E. van Zijll te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Partijen worden in het hiernavolgende [appellant] en Xgreens genoemd.
      
    
    
      1.2
      Bij dagvaarding van 29 juli 2016 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een op 20 juli 2016 door de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) gewezen vonnis in kort geding (hierna: het vonnis), onder voormeld  zaaknummer gewezen tussen hem als eiser en Xgreens als gedaagde. 
      
    
    
      1.3
      Bij memorie heeft [appellant] negen grieven tegen het vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot het (alsnog) toewijzen - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest - van zijn gewijzigde vordering, zoals hierna weergegeven onder 3.2, met veroordeling van Xgreens in de kosten van de procedure in eerste aanleg (subsidiair met compensatie van de kosten van de procedure in eerste aanleg) en de procedure in hoger beroep.
      
    
    
      1.4
      Bij vervolgens genomen akte houdende aanvulling memorie van grieven heeft [appellant] zijn eis verminderd.
      
    
    
      1.5
      Xgreens heeft bij memorie van antwoord de grieven van [appellant] bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep.
      
    
    
      1.6
      Partijen hebben de zaak op 21 april 2017 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, die zich daarbij hebben bediend van pleitnota’s. 
      
    
    
      1.7
      Ten slotte is arrest gevraagd. 
      
      
    
  
  
    
      2Feiten en behandeling grief I 
    
    
      De kantonrechter heeft in het vonnis onder “Uitgangspunten”  (1.1 tot en met 1.21) de feiten vastgesteld die hij bij zijn beslissing tot uitgangspunt heeft genomen. Grief I strekt ten betoge dat de kantonrechter een aantal feiten (genoemd onder 1.9, 1.10 en 1.15) niet juist of niet volledig heeft vermeld. Het hof zal in het hiernavolgende er rekening mee houden dat in de door de kantonrechter onder 1.10 geciteerde e-mail van Xgreens aan [appellant] van 9 mei 2016 ten onrechte 8 in plaats van 9 mei 2016 is genoemd (als datum met ingang waarvan [appellant] de re-integratieafspraak niet is nagekomen). Voorts geldt dat de kantonrechter alleen die feiten behoefde te vermelden die hij voor zijn beslissing van belang achtte. Het feit dat de kantonrechter onder 1.9 en 1.15 niet tevens heeft vermeld hetgeen [appellant] ter zake van de daar wel vermelde feiten eveneens van belang acht, betekent derhalve niet dat de feitenvermelding door de kantonrechter onjuist is, zoals [appellant] bepleit. Omtrent de overige feiten bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat.
    
    
    
  
  
    
      3Verdere beoordeling
    
    
      3.1.1
      Het gaat in deze zaak om het volgende. 
    
    
      3.1.2
      
        [appellant] (geboren op [geboortedatum] 1973) is van 8 februari 2016 tot 13 augustus 2016 krachtens een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij Xgreens in dienst geweest als box-medewerker tegen een salaris van bruto € 2.100,-- per maand.
    
    
      3.1.3
      Op 1 april 2016 heeft [appellant] zich ziek gemeld. Op 6 april 2016 heeft hij telefonisch contact gehad met de bedrijfsarts ( [A] ), die hij op 15 april 2016 heeft bezocht. In het verslag van dat gesprek, dat [A] [appellant] bij e-mail van 26 april 2016 heeft doen toekomen, staat onder meer “Bij het onderzoek is het duidelijk dat er functie klachten en beperkingen bestaan op psychisch en fysiek terrein.(…) De prognose voor herstel is goed, echter voor de korte termijn van 2-3 weken is het goed dat hij tijd krijgt voor herstel.”
    
    
      3.1.4
      Op 6 mei 2016 zijn partijen overeengekomen dat [appellant] ingaande 9 mei 2016 drie uur per dag zou gaan werken in het kader van de re-integratie van [appellant] . [appellant] is op 9 mei 2016 niet bij Xgreens verschenen en heeft zich ziek gemeld, waarna Xgreens hem nog diezelfde dag heeft bericht dat zij de loonbetalingen met onmiddellijke ingang zou staken.
    
    
      3.1.5
      
        [appellant] is op 30 mei 2016 alsnog begonnen met het verrichten van werkzaamheden in het kader van zijn re-integratie. Hij heeft zich vervolgens na korte tijd ziekgemeld en is naar huis gegaan.  
    
    
      3.1.6
      Xgreens heeft het loon over 30 en 31 mei 2016 betaald en de loonbetalingen met ingang van 1 juni 2016 weer gestaakt omdat [appellant] een afspraak met de bedrijfsarts op 31 mei 2016 zou hebben afgezegd en zijn re-integratieverplichting niet zou nakomen. De betalingen zijn in juli 2016 hervat. Over die maand is € 800,-- bruto betaald.
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] vordert in deze procedure - na eiswijziging bij memorie van grieven en de vervolgens nog genomen akte - veroordeling van Xgreens tot betaling van het onbetaald gebleven gedeelte van het hem toekomende loon over de periode 9 mei 2016 tot 13 augustus 2016, zijnde volgens zijn berekeningen € 4.883,85 bruto, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente. Hij stelt ter onderbouwing van zijn vordering dat Xgreens ten onrechte is overgegaan tot opschorting van haar loonbetalingsverplichtingen vanaf 9 mei 2016. 
      
    
    
      3.3
      
        De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] (voor zover in eerste aanleg aan de orde) afgewezen. Hij heeft daarbij overwogen dat het antwoord op de vraag of [appellant] aanspraak kan maken op doorbetaling van zijn loon en zo ja over welke periode op basis van de hem ter beschikking staande gegevens met onvoldoende mate van zekerheid was te geven en dat niet uit te sluiten viel dat de bodemrechter tot het oordeel zou komen dat Xgreens op goede gronden tot loonopschorting is overgegaan.
        De grieven II tot en met IX richten zich tegen dit oordeel van de kantonrechter en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt als volgt.
      
      
    
    
      3.4
      Xgreens heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat zij gerechtigd was haar loonbetalingsverplichting op te schorten. Ter gelegenheid van de pleidooien in appel heeft Xgreens aangevoerd dat zij weliswaar aanvankelijk haar loonbetalingsverplichtingen heeft opgeschort maar zich inmiddels op het standpunt stelt dat zij over de aan de orde zijnde periode geen loon verschuldigd is omdat [appellant] zonder deugdelijke grond heeft geweigerd mee te werken aan re-integratie. 
      
    
    
      3.5
      Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] in de periode 9 mei 2016 - 15 juli 2016 ongeschikt was voor het verrichten van de bedongen arbeid. Dat betekent dat [appellant] in beginsel aanspraak kan maken op het overeengekomen loon over die periode tenzij hij heeft geweigerd mee te werken aan re-integratie zonder dat daarvoor een deugdelijke grond bestond, zoals Xgreens stelt. Xgreens, die zich tegen de loonvordering van [appellant] verweert met de stelling dat [appellant] ten onrechte niet heeft meegewerkt aan re-integratie, zal in het kader van de onderhavige voorlopige voorzieningen-procedure aannemelijk moeten maken dat de bodemrechter tot het oordeel komt dat haar verweer slaagt. 
      
    
    
      3.6
      Vast staat dat partijen op vrijdag 6 mei 2016 hebben afgesproken dat [appellant] op maandag 9 mei 2016 zou beginnen met re-integreren gedurende drie uur per dag en dat de bedrijfsarts hem met ingang van genoemde datum geschikt achtte voor het verrichten van re-integratie werkzaamheden. [appellant] heeft als productie 6 bij de inleidende dagvaarding een zogenoemde second opinion in het geding gebracht van 15 juni 2016, waaruit volgens hem blijkt dat de deskundige geen oordeel kan geven over de passendheid van de op 9 mei 2016 aangeboden werkzaamheden omdat de beperkingen van [appellant] niet (van te voren) waren vastgesteld. Het vaststellen van beperkingen is volgens [appellant] de verantwoordelijkheid van de werkgever. Het niet kunnen vaststellen van de passendheid van de aangeboden re-integratiewerkzaam-heden komt in zijn visie daarom voor risico van Xgreens.
      
    
    
      3.7
      Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. In eerder genoemd deskundigenrapport van 15 juni 2016 staat als “visie van de verzekeringsarts” dat deze van oordeel was dat dat uit de medische gegevens niet blijkt dat [appellant] op 9 mei 2016 geen benutbare mogelijkheden had voor arbeid, rekening houdend met zijn beperkingen en dat hij op die datum “wel belastbaar is te achten ten aanzien van werk. Sterker nog, niet belasten werkt anti-revaliderend”. In het rapport van de deskundige staat weliswaar, zoals [appellant] heeft aangevoerd, dat de deskundige niet weet wat de beperkingen van [appellant] waren en daarom niet kan vaststellen of de door Xgreens aangeboden werkzaamheden passend waren, maar dat laat onverlet dat partijen toen zij op 6 mei 2016 afspraken dat [appellant] op 9 mei zou komen werken om te re-integreren wel zicht op die beperkingen hadden en dat [appellant] zichzelf op 6 mei 2016 kennelijk tot het verrichten van enige werkzaamheden in staat achtte. Dat brengt het hof tot het voorlopig oordeel dat [appellant] door op 9 mei 2016 helemaal niet bij Xgreens te verschijnen zonder deugdelijke grond heeft geweigerd mee te weken aan re-integratie. Ook als hem niet duidelijk was welke werkzaamheden hij zou moeten gaan doen, had van [appellant] verwacht mogen worden dat hij zich op 9 mei 2016 bij Xgreens meldde. Zijn loonvordering over de periode 9 tot en met 29 mei 2016 is dus niet toewijsbaar.
      
    
    
      3.8
      Uit de in het geding gebrachte e-mail correspondentie tussen [appellant] en de bedrijfsarts blijkt dat de bedrijfsarts [appellant] bij e-mail van 30 mei 2016 (verzonden om 21.59 uur) heeft uitgenodigd om “morgen of overmorgen” op zijn spreekuur te komen, dat [appellant] op 31 mei 2016 om 13.19 uur de bedrijfsarts heeft gebeld, dat de bedrijfsarts hem toen heeft gezegd dat hij [appellant] die dag om 14.00 uur zou kunnen ontvangen, dat [appellant] vervolgens heeft medegedeeld dat hij dat tijdstip niet kon halen vanwege de afstand en dat hij de volgende dag, 1 juni 2016, wegens andere afspraken verhinderd was de bedrijfsarts te bezoeken en dat [appellant] de bedrijfsarts heeft gevraagd een afspraak voor 2 juni 2016 of daarna voor hem te plannen. 
      
    
    
      3.9
      Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft [appellant] desgevraagd verklaard dat hij er ten minste 40 minuten over zou doen om van zijn huis bij de bedrijfsarts te komen. Xgreens heeft dat niet betwist. Dat betekent dat van hem niet verwacht kon worden dat hij na het telefoongesprek op 31 mei 2016 om 13.19 uur naar de bedrijfsarts zou reizen voor een bezoek om 14.00 uur en dat Xgreens hem dus ten onrechte verwijt dat hij een afspraak met de bedrijfsarts die dag heeft afgezegd. Ook van de verdere vertraging in de afspraak met de bedrijfsarts na 31 mei 2016 kan [appellant] geen verwijt worden gemaakt. Op zichzelf is het denkbaar (en niet verwijtbaar) dat een werknemer een dag wegens afspraken elders verhinderd is en niet gesteld of gebleken is dat de bedrijfsarts [appellant] vervolgens na 1 juni 2016 een eerdere mogelijkheid voor een afspraak heeft gegeven dan 8 juni 2016, op welke datum [appellant] de bedrijfsarts heeft bezocht. 
      
    
    
      3.10.
      
        Naar aanleiding van genoemd bezoek heeft de bedrijfsarts onder meer het volgende aan [appellant] bevestigd per e-mail van 8 juni 2016:
        “Naast de geobjectiveerde medische klachten/beperkingen spelen op de achtergrond ook verschillen van inzicht, die in de richting van een conflict gaan. 
        Feitelijk gelden hier de Stecr-richtlijnen, die aangeven dat er tussen partijen onderhandeld moet worden en een time out gerespecteerd moeten worden m.b.t. de reïntegratie(verplichting).” 
      
      
    
    
      3.11
      Uit deze e-mail van de bedrijfsarts blijkt dat hij van oordeel was dat van [appellant] op 8 juni 2016, anders dan op 9 mei 2016, niet verwacht kon worden dat hij werkzaamheden verrichtte in het kader van zijn re-integratie. Er moest volgens de bedrijfsarts immers ten aanzien van de re-integratieverplichting een “time-out” worden gerespecteerd. Nu gesteld noch gebleken is dat de situatie met betrekking tot de re-integratieverplichting van [appellant] op 8 juni 2016 anders was dan op 1 juni 2016, moet worden geoordeeld dat Xgreens er niet in is geslaagd haar verweer dat zij ook over de periode ingaande 1 juni 2016 geen loon verschuldigd is omdat [appellant] zonder deugdelijke grond niet meewerkte aan re-integratie, aannemelijk te maken. Die deugdelijke grond had hij wel, gezien de door de bedrijfsarts genoemd time-out. 
      
    
    
      3.12
      De loonvordering van [appellant] is, zoals uit het vooroverwogene volgt, naar het voorlopig oordeel van het hof toewijsbaar over de periode 1 juni 2016 tot en met 12 augustus 2016. Vast staat dat Xgreens over juni 2016 geen loon heeft betaald, over juli 2016 € 800,-- bruto en over augustus 2016 € 913,04 bruto. Dat betekent dat  toegewezen wordt € 2.100,-- bruto over juni 2016 en € 1.300,-- bruto (€ 2.100,-- minus € 800,--) over juli 2016 (in het totaal € 3.400,-- bruto). 
      
    
    
      3.13
      Anders dan [appellant] nog heeft gesteld, heeft Xgreens met de betaling van € 913,04 bruto het over de periode 1 tot en met 12 augustus 2016 verschuldigde loon voldaan. Augustus 2016 kende 23 werkdagen, waarvan er tien in de eerste twaalf dagen vielen. Betaald moest dus worden 10/23 van € 2.100,--, derhalve € 913,04 bruto. De restant loonvordering over augustus 2016 is niet toewijsbaar,
      
    
    
      3.14
      Er zijn termen de wettelijke verhoging te beperken tot twintig procent van het achterstallige loon, derhalve tot € 680,--. 
      
    
    
      3.15
      Aangezien beide partijen op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de kosten van de procedure zowel in eerste aanleg als in appel te compenseren, zodat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt Xgreens om bij wege van voorlopige voorziening aan [appellant] te betalen € 3.400,-- bruto ter zake van loon over de maanden juni en juli 2016, te vermeerderen met € 680,-- bruto ter zake van wettelijke verhoging alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve vervaldata van de betalingsverplichtingen;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt zowel van de procedure in eerste aanleg als van de procedure in appel;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, R.J.F. Thiessen en A.M.A. Verscheure en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2017.