ECLI:NL:GHARL:2020:3216, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-04-2020, 200.233.051/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil tussen landeigenaren en exploitant van een windpark over de afspraken in verband met opstalrecht en exploitatie van windturbines. Tussentijds wegneemrecht beperkt? Vragen van uitleg van de overeenkomst (Haviltex); verworpen beroep op exceptio plurium litis consortium.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.233.051/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/187680 / HA ZA 16-257)
    
    
    
    
      
        arrest van 21 april 2020 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant1] ,
    wonende te [A] ,
    2. [appellant2] ,
    wonende te [A] ,
    3. [appellant3] ,
    wonende te [B] ,
    4. [appellant4] ,
    
      wonende te [A] ,
      appellanten in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] c.s., 
      advocaat: mr. H.J. Doelman, kantoorhoudend te Alphen aan den Rijn,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Windpark Rijnwoude B.V.,
      
      gevestigd te Zwolle,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna: Windpark,
      advocaat: mr. H.A. Bijkerk, kantoorhoudend te Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 6 augustus 2019 hier over. Ter uitvoering van dat arrest heeft op 18 november 2019 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 
      
    
    
      1.2.
      Partijen hebben arrest gevraagd op de voorafgaand aan de zitting toegezonden procesdossiers, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie. Zowel [appellanten] c.s. als Windpark hebben op het proces-verbaal gereageerd met brieven van 20 december 2019, waarop [appellanten] c.s. weer hebben gereageerd per brief van 14 januari 2020. Voor zover die opmerkingen van belang zijn voor de beslissing in deze zaak, wordt daaraan hierna aandacht besteed.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
      
    
    
      2.2.
      
        [appellanten] c.s. zijn de eigenaren van een aantal percelen grasland langs de [a-straat 1] te [A] . Op deze percelen exploiteren zij agrarische bedrijven.
      
    
    
      2.3.
      
        Windpark (een dochtervennootschap van Prodeon Wind B.V.) is een projectvennootschap die actief is in de ontwikkeling van duurzame energie. Zij is eigenaar
        en exploitant van vier windturbines van het type Vesta V90 (hierna: de windturbines) die zij in 2004-2006 heeft geplaatst op voornoemde percelen van [appellanten] c.s. en nog een vijfde eigenaar van een perceel land, te weten de heer [C] (hierna: [C] ). 
      
      
    
    
      2.4.
      Ten behoeve van de realisatie van de windturbines is een opstalrecht en een aantal erfdienstbaarheden gevestigd op de percelen van [appellanten] c.s. en [C] . De tussen [appellanten] c.s. en [C] enerzijds en Windpark anderzijds in dat kader gemaakte afspraken zijn vastgelegd in een notariële akte van 25 juli 2006 (hierna: de akte). [appellanten] c.s. en [C] tezamen worden hierna ook wel aangeduid als: de Landeigenaren, net zoals in de akte. 
      
    
    
      2.5.
      
        In artikel 2 van de akte is bepaald dat het opstalrecht wordt gevestigd voor de duur
        van elf jaar. Het opstalrecht voor de windturbines is ingegaan op 20 oktober 2006 en eindigde derhalve in beginsel op 20 oktober 2017. In artikel 2 van de akte is voorts opgenomen dat Windpark het recht heeft de duur van het opstalrecht twee keer met vijf jaar te verlengen.
      
      
    
    
      2.6.
      
        De akte bepaalt in artikel 3 dat de Landeigenaren van Windpark naast een eenmalige vergoeding van € 5.000,- per Landeigenaar voor gemaakte kosten en een eenmalige vergoeding van € 5.000,- per Landeigenaar wanneer het opstalrecht van kracht wordt, een vaste en een variabele vergoeding ontvangen. De vaste vergoeding betreft een bedrag van € 21.000,- per jaar, dat de Landeigenaren onderling verdelen, en de variabele vergoeding is € 2,30 per Landeigenaar voor elke Megawattuur (MWh) aan elektriciteit die het windturbinepark aan het elektriciteitsnet levert.
        Artikel 3.8. bepaalt voorts:
        “Wanneer de windturbines per jaar minder dan negentig procent technisch
        beschikbaar zijn (technische beschikbaarheid van een windturbine houdt in dat
        het elektronische besturingssysteem van de windturbine geen storingen meet),
        welke technische beschikbaarheid wordt afgelezen van het elektronische
        besturingssysteem van de windturbine, is door Windpark Rijnwoude aan de
        Landeigenaren een retributie verschuldigd.
        Deze retributie bedraagt aan elke Landeigenaar twee euro en dertig eurocent
        (EUR 2,30) per Megawattuur (MWh) dat aan het net geleverd had kunnen
        worden in de periode dat de windturbine beneden de negentig procent technisch 
        beschikbaar was. (…)”
      
    
    
      2.7.
      
        Artikel 5 van de akte bepaalt met betrekking tot het gebruik van de opstallen het
        navolgende:
        “Gebruik van de Opstallen.
        
          Artikel 5
        
      
    
    
      5.1.
      Windpark Rijnwoude zal het Terrein en de Opstallen uitsluitend gebruiken ten behoeve van de exploitatie van windturbines, een en ander in de ruimste zin van het woord en met inachtneming van het bepaalde in deze akte.
    
    
      5.2.
      
        Het is de Opstaller niet geoorloofd zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Landeigenaren:
        - in het gebruik van het Terrein en/of de Opstallen een wijziging aan te brengen anders dan ter vervanging, vernieuwing, modernisering en/of instandhouding van de bestaande Opstallen;
        - andere (bouw)werken op te richten dan de Opstallen, anders dan die dienstbaar zijn aan de Opstallen of die dienen ter vervanging, vernieuwing, modernisering en of instandhouding van de bestaande Opstallen;
        - de Opstallen hetzij geheel, hetzij gedeeltelijk van bestemming te wijzigen.
      
    
    
      5.3.
      De Landeigenaren kunnen voorwaarden verbinden aan de in artikel 5.2 bedoelde toestemming. Bij geschillen over het in artikel 5.2 bepaalde zal een deskundige worden ingeschakeld, één en ander zoals bepaald in artikel 11.2 van deze akte.
    
    
      5.4.
      
        Eventueel van derden benodigde toestemmingen en/of vergunningen in verband met de.
        realisering, de aanwezigheid, de verwijdering en het gebruik van de Opstallen en het Project dienen door en voor rekening en risico van de Opstaller te worden aangevraagd.
      
    
    
      5.5.
      Windpark Rijnwoude vrijwaart de Landeigenaren voor alle aanspraken voortvloeiende uit de realisering van het Project en de aanwezigheid, de verwijdering en het gebruik van de Opstallen. Overigens zullen de Landeigenaren de gevolgen gepaard gaande met de normale bedrijfsvoering, realisering, aanwezigheid, verwijdering en het gebruik van de Opstallen dulden.”
      
    
    
      2.8.
      
        In artikel 9 is bepaald:
        “Onderhoud.
        
          Artikel 9
        
        De Opstaller is verplicht de op het Terrein aanwezige Opstallen behoorlijk te onderhouden en, waar nodig, tijdig te vernieuwen. In verval geraakte en niet meer voor bedrijfsuitoefening gebruikte bedrijfselementen dienen te worden gesloopt, een en ander ten genoegen van de Landeigenaren.”
      
      
    
    
      2.9.
      
        In artikel 11.2 van de akte is onder meer het volgende bepaald:
        “11.2. Het Opstalrecht kan door de Opstaller met inachtneming van de wettelijke
        opzegtermijn van één jaar worden opgezegd, indien zich een situatie voordoet
        (zowel feitelijk als economisch) waarbij rendabele exploitatie van het Project
        niet mogelijk is. De Opstaller dient bij de opzegging aan de Landeigenaren een
        rapportage van een deskundige te overleggen, waaruit blijkt dat een dergelijke situatie zich voordoet, waarbij, indien en voor zover de situatie zich op economisch terrein voordoet, deze deskundige een registeraccountant dient te zijn, niet zijnde een registeraccountant die bij de Opstaller of bij een aan de Opstaller gelieerde vennootschap is betrokken of betrokken is geweest. De rapportage dient deugdelijk te worden onderbouwd. Hierbij dient onomstotelijk
        te worden aangetoond dat de betreffende registeraccountant van oordeel is dat de rentabiliteit van de exploitatie van het Project objectief te gering is om het Project te realiseren of te exploiteren. De Landeigenaren zijn bevoegd binnen een week na ontvangst van het rapport van de Opstaller een eigen deskundige in te schakelen, waarbij deze deskundige volledig toegang heeft tot alle stukken die nodig zijn of nodig kunnen zijn tot het vormen van een oordeel over bedoelde situatie. De door de Landeigenaren ingeschakelde deskundige dient binnen één maand na aanwijzing schriftelijk aan de Opstaller te rapporteren. Mochten de bevindingen van de door Landeigenaren ingeschakelde deskundige niet overeenstemmen met de door de Opstaller ingeschakelde deskundige, zullen beide deskundigen samen een derde deskundige aanwijzen. (…).”
      
      
    
    
      2.10.
      
        In artikel 12 en 13 van de akte is onder meer het navolgende bepaald:
        “Wegneemplicht / Bankgarantie.
        
          Artikel 12
        
      
    
    
      12.1.
      De Opstaller is bij het einde van het Opstalrecht verplicht de Opstallen, voor zover door hemzelf of een rechtsvoorganger aangebracht of van de Landeigenaren tegen vergoeding van de waarde overgenomen, geheel dan wel gedeeltelijk weg te nemen (...) met dien verstande dat wanneer de Landeigenaren gebruik maken van het recht als bedoeld in artikel 12.2, de Opstaller niet de wegneemplicht, als in dit lid 12.1 bedoeld, heeft.
    
    
      12.2.
      
        De Landeigenaren hebben het recht om bij het einde van het Opstalrecht de alsdan nog
        aanwezige Opstallen van de Opstaller geheel of gedeeltelijk over te nemen. De Landeigenaren dienen uiterlijk vijf maanden vóór de datum waarop het Opstalrecht wordt beëindigd aan de Opstaller schriftelijk kenbaar te maken of zij gebruik wensen te maken van hun recht de Opstallen geheel of gedeeltelijk over te nemen. Indien de Landeigenaren besluiten de Opstallen over te nemen, heeft de Opstaller recht op een vergoeding van de waarde zoals bepaald in artikel 13.
        (…)
      
    
    
      12.4.
      
        Windpark Rijnwoude zal, tot zekerheid van de betaling van alle financiële verplichtingen die voortvloeien uit het Opstalrecht, waaronder de in dit artikel 12.3 onder a bedoelde kosten, uiterlijk zes maanden nadat de in artikel 1.2 bedoelde akte, inhoudende de constatering van het in vervulling gaan van de Opschortende Voorwaarde en de datum waarop van dit in vervulling gaan sprake is, is gepasseerd een bankgarantie stellen van eenhonderdduizend euro (...). welke wordt verhoogd met vijfenzeventigduizend euro (...) twaalf maanden na afgifte van de eerste bankgarantie en welke nogmaals wordt verhoogd met vijfenzeventigduizend euro (...) vierentwintig maanden na afgifte van de eerste bankgarantie.
        (...)
        
          Vergoedingsrecht bij einde Opstalrecht.
        
        
          Artikel 13
        
      
    
    
      13.1.
      
        Indien de Landeigenaren gebruik maken van hun recht als in artikel 12.2 bedoeld, heeft de Opstaller recht op vergoeding van de waarde van de ten tijde van de beëindiging als bedoeld in artikel 12.2 nog aanwezige Opstallen, voor zover deze door zichzelf of een rechtsvoorganger zijn aangebracht of van de Landeigenaren tegen vergoeding van de waarde zijn overgenomen.
        (...)
      
    
    
      13.2.
      
        De waarde van de Opstallen bij het einde van het Opstalrecht, derhalve na elf, zestien of
        éénentwintig jaar vanaf heden, wordt vastgesteld op éénhonderdduizend euro (...).”
      
      
    
    
      2.11.
      
        In het concept d.d. 20 juli 2006 van de akte luidden de artikelen 12 en 13 - voor
        zover van belang - als volgt:
        "Wegnemingsrecht.
        
          Artikel 12
        
      
    
    
      12.1.
      De Opstaller heeft zowel tijdens de duur van het Opstalrecht als bij het einde daarvan de bevoegdheid de Opstallen, voor zover door zichzelf of een rechtsvoorganger aangebracht of van de Landeigenaren tegen vergoeding van de waarde overgenomen, geheel dan wel gedeeltelijk weg te nemen (...) met dien verstande dat wanneer de Landeigenaren gebruik maken van het recht als bedoeld in artikel 12.2, de Opstaller niet het wegneemrecht, als in dit lid 12.1 bedoeld, heeft.
    
    
      12.2.
      
        De Landeigenaren hebben het recht om bij het einde van het Opstalrecht de alsdan nog
        aanwezige Opstallen van de Opstaller geheel of gedeeltelijk over te nemen. De Landeigenaren dienen uiterlijk vijf maanden vóór de datum waarop het Opstalrecht wordt beëindigd aan de Opstaller schriftelijk kenbaar te maken of zij gebruik wensen te maken van hun recht de Opstallen geheel of gedeeltelijk over te nemen. Indien de Landeigenaren besluiten de Opstallen over te nemen, heeft de Opstaller recht op een vergoeding van de waarde zoals bepaald in artikel 13.
        (...)
        
          Vergoedingsrecht bij einde Opstalrecht.
        
        
          Artikel 13
        
      
    
    
      13.1.
      De Opstaller heeft recht op vergoeding van de waarde van de ten tijde van de beëindiging als bedoeld in artikel 12.2 nog aanwezige Opstallen, voor zover deze door zichzelf of een rechtsvoorganger zijn aangebracht of van de Landeigenaren tegen vergoeding van de waarde zijn overgenomen. (...)
    
    
      13.2.
      De waarde van de Opstallen bij het einde van het Opstalrecht, derhalve na elf, zestien of éénentwintigjaar vanaf heden, wordt vastgesteld op éénhonderdduizend euro (...).”
      
    
    
      2.12.
      
        De notaris heeft op 24 juli 2006, één dag voor het passeren van de akte, het volgende per e-mail aan Windpark bericht over de wijzigingen in het ontwerp van de akte:
        “De ontwerpen zijn aangepast naar aanleiding van de telefonische bespreking met de
        landeigenaren van afgelopen vrijdag. Ik heb geprobeerd om, met zo min mogelijk wijzigingen, het beoogde doel te bereiken. In artikel 12 van de beide akten is nu niet meer vermeld dat jullie tijdens de duur van het opstalrecht de bevoegdheid hebben om de opstallen te verwijderen. Dat volgt echter met zoveel woorden uit de wet. Als je wilt voeg ik dat toe maar het geeft wel weer wat extra wijzigingen.”
      
      
    
    
      2.13.
      
        Vanaf 2006 hebben de Landeigenaren en Windpark uitvoering gegeven
        aan de gemaakte afspraken. Gedurende de jaren 2007 tot en met 2016 heeft Windpark jaarlijks retributies van tussen de € 206.000,- en € 329.000,- aan de Landeigenaren voldaan.
      
      
    
    
      2.14.
      Vanaf medio april 2014 hebben de Landeigenaren en Windpark overleg gevoerd om te bezien of de windturbines vernieuwd zouden kunnen worden, omdat volgens Windpark de exploitatie van de windturbines minder rendabel zou worden vanwege de lage energieprijzen en het per 1 juli 2016 eindigen van de destijds verleende subsidie op grond van de regeling Milieukwaliteit van de Elektriciteitsproductie. Tussen hen is toen verschil van mening ontstaan over de vraag of de Landeigenaren recht hebben op (een deel van) de verkoopopbrengst van de windturbines.
      
    
    
      2.15.
      
        De Landeigenaren hebben op 11 juni 2014 per e-mail aan Windpark bericht:
        “Gisteravond 10 juni zijn wij bij elkaar geweest, om het verzoek van jullie te bespreken, om het contract voortijdig open te breken in 2017 en een nieuw contract op te stellen vanaf 2017.
        Wij willen eerst een onderwerp duidelijk hebben voordat wij überhaupt over andere voorwaarden in discussie gaan. In de akte van vestiging van 25 juli 2006 (...) staat onder artikel 13.2: "De waarde van de opstallen bij het einde van het opstalrecht, derhalve na elf, zestien of eenentwintig jaar vanaf heden wordt vastgesteld op € 100.000,-" Wij zien jullie verzoek van het openbreken van het contract duidelijk als beëindiging van het contract in het jaar 2017. Daarom zien wij graag een bevestiging van jullie tegemoet, dat dit ook jullie standpunt is, en dat de windturbines aan ons zullen worden aangeboden voor € 100.000,- in het jaar 2017. Als jullie hier anders over denken dan kiezen wij ervoor om niet verder in onderhandeling te gaan en het contract uit te dienen totdat de molens ons worden aangeboden voor het in het contract genoemde bedrag van € 100.000,- (...)”
      
      
    
    
      2.16.
      
        Op 13 juni 2014 heeft Windpark per e-mail het volgende aan de Landeigenaren bericht:
        “(...) Wij proberen met jullie afspraken te maken over verlenging van het opstalrecht met minimaal 5 jaar extra bovenop de 10 jaar recht op verlenging die wij hebben geregeld in de opstalakte zodat we minimaal 15 jaar door kunnen met elkaar. Dat is nodig omdat de bestaande turbines laten draaien vanaf medio 2016 voor Prodeon onvoldoende rendabel is en de subsidieregeling (SDE) tegenwoordig uitgaat van een looptijd van 15 jaar. Notarieel betekent dat een aanpassing van de opstalakte. Geen beëindiging van het opstalrecht. (...)
        Komen wij er niet uit en lukt het niet om afspraken te maken over verlenging van het opstalrecht dan gaan wij de windturbines in de tweede helft van 2016 opruimen en zullen wij geen nieuwe windturbines plaatsen. Het huidige opstalrecht eindigt dan inclusief het recht van de grondeigenaren op handhaving van de huidige vergoeding bij verlenging van het opstalrecht. Andere opties zijn er wat ons betreft niet. (...)
        Zoals het nu loopt komen wij er niet uit en komen we niet tot afspraken voor een periode van
        minimaal 15 jaar vanaf oktober 2017. Voor de volledigheid melden wij jullie hierbij dat onze
        voorstellen zoals die nu op tafel liggen (...) geldig zijn tot 31 juli 2014.”
      
      
    
    
      2.17.
      
        Op 28 augustus 2014 heeft Windpark per e-mail als volgt gereageerd op een reactie
        van de Landeigenaren in het kader van de onderhandelingen:
        “Bedankt voor jullie reactie van 7 augustus jl. maar helaas moeten wij constateren dat hierdoor geen overeenstemming bestaat over een nieuwe of aangepaste opstalovereenkomst en ook niet zal worden bereikt. Wij constateren dat jullie:
        - nog steeds niet met concrete en realistische (tegen-) voorstellen komen;
        - vasthouden aan standpunten zonder deze duidelijk te onderbouwen;
        - vinden dat onze argumenten ‘niet ter zake doen’. (...)
        Wij vinden het niet zinvol om op deze manier door te praten met elkaar. Wel blijven wij openstaan voor gesprekken met jullie (...) om alsnog te komen tot een verlenging van het opstalrecht vanaf oktober 2027 danwel aanpassing van bestaande afspraken vanaf oktober 2017. Daarvoor is dan wel vereist, zoals ook in onze mail van 21 juli is verwoord, dat wij een concreet en realistisch tegenvoorstel van jullie kant ontvangen. (...)”
      
      
    
    
      2.18.
      
        Windpark heeft op 22 augustus 2014 een omgevingsvergunning bij de gemeente
        aangevraagd voor het bouwen van nieuwe windturbines. Deze vergunning is op
        16 oktober 2014 verleend. De op 24 september 2014 door Windpark ingediende aanvraag
        voor een subsidie op grond van de nieuwe regeling Stimulering Duurzame Energieproductie
        2014 (hierna: SDE) is afgewezen, omdat het subsidiebudget was uitgeput op de dag dat de
        aanvraag voldeed aan de wettelijke voorschriften. Het daartegen door Windpark ingediende
        bezwaar is ongegrond verklaard.
      
      
    
    
      2.19.
      
        Op 12 februari 2016 heeft Windpark een koopovereenkomst gesloten met een
        derde inzake de verkoop van de windturbines. In die koopovereenkomst is bepaald dat de ontmanteling en overdracht van de windturbines zou plaatsvinden op 1 juli 2016.
      
      
    
    
      2.20.
      
        Op 22 februari 2016 heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (hierna:
        CBB) het door Windpark ingestelde beroep tegen de ongegrondverklaring van haar bezwaar
        tegen de afwijzing van de SDE-subsidieaanvraag ongegrond verklaard.
      
      
    
    
      2.21.
      Op 25 februari 2016 heeft Windpark per e-mail de Landeigenaren van de uitspraak van het CBB op de hoogte gesteld en heeft zij medegedeeld dat zij op korte termijn geen nieuwe windturbines kan laten bouwen. Voorts heeft zij medegedeeld dat de windturbines zijn verkocht, naar verwachting in het derde kwartaal van 2016 zullen worden ontmanteld en dat zij zich zal beraden op de mogelijkheden voor de locatie van de Landeigenaren.
      
    
    
      2.22.
      Op 19 mei 2016 hebben de Landeigenaren, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag, ten laste van Windpark diverse conservatoire (derden)beslagen laten leggen, waaronder beslagen op de vier windturbines.
      
    
    
      2.23.
      Op 9 juni 2016 heeft Windpark de Landeigenaren in kort geding gedagvaard en opheffing van de beslagen en een verbod om nieuwe beslagen te leggen gevorderd. Bij vonnis van 18 juli 2016 heeft de voorzieningenrechter op verzoek van Windpark de conservatoire beslagen opgeheven.
      
    
    
      2.24.
      
        In hoger beroep heeft het gerechtshof Den Haag bij arrest in kort geding van 
        31 augustus 2016 het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd - kort gezegd - voor zover daarin de door de Landeigenaren gelegde conservatoire beslagen op de vier windturbines met toebehoren (als roerende zaak) zijn opgeheven. 
      
      
    
    
      2.25.
      
        Op 14 september 2016 heeft Windpark per brief aan de Landeigenaren het volgende medegedeeld:
        “Als gevolg van jullie handelen zijn wij genoodzaakt de exploitatie voort te zetten ook na oktober 2017. De huidige molens zullen wij zo spoedig mogelijk vervangen om een rendabele exploitatie mogelijk te kunnen maken.
        Wij hebben geen afstand gedaan van ons recht op verlenging van het opstalrecht. Hierbij doen wij een beroep op artikel 2 van de akte en verlengen het opstalrecht op basis daarvan in elk geval met 5 jaar, derhalve tot 20 oktober 2022. Als er al sprake zou zijn van een koopoptie per oktober 2017 dan is dat met het inroepen van het verlengingsrecht sowieso van de baan.
        Voor een verwijdering ingeval van vervanging van de windturbines hebben wij volgens de Akte (...) geen toestemming van jullie nodig.”
      
      
    
    
      2.26.
      
        Op 3 oktober 2016 hebben de Landeigenaren per brief aan Windpark het volgende geschreven:
        “De 5 gezamenlijke grondeigenaren van Windpark Rijnwoude doen nogmaals een beroep op het in de Akte benoemde kooprecht van € 100.000.-. Dit is een herhaling van het eerdere beroep op het recht van de landeigenaren uit artikel 12.2 van de akte tot overname van de windturbines van 11 juni 2014. Naast het beroep op de koopoptie uit artikel 12.2 van de akte herhalen wij als 5 gezamenlijke grondeigenaren dat Prodeon/Windpark Rijnwoude de opstalovereenkomst heeft opgezegd en/of in ieder geval afstand heeft gedaan van de verlengingsmogelijkheid. Daar houden wij jullie aan. De overeenkomst eindigt daarom per 20 oktober 2011. (...)”
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1.
      
        [appellanten] c.s. en [C] , die na dagvaarding afstand van instantie heeft gedaan, hebben in eerste aanleg (in conventie) gevorderd dat de rechtbank:
      
      
        
          Primair:
        
        I. Windpark veroordeelt tot nakoming van de akte, meer specifiek:
      
      a. door Windpark te gebieden de exploitatie tot en met de einddatum voort te zetten;
      b. door Windpark te verbieden de windturbines te verwijderen anders dan in geval van
      
        gelijktijdige vervanging door minimaal gelijkwaardige windturbines;
        II. voor recht verklaart dat de akte door opzegging zijdens Windpark eindigt op
        20 oktober 2017 en dat [appellanten] c.s. de koopoptie tijdig hebben ingeroepen, alsmede
        Windpark te gebieden de opstallen bij het einde van de looptijd van het opstalrecht 
        aan [appellanten] c.s. te leveren tegen betaling van de koopprijs ad € 100.000,-;
        III. aan Windpark een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 1.000.000,- per
        windmolen oplegt in geval van overtreding van de geboden c.q. verboden onder I en II
        genoemd;
      
      
      
        
          Subsidiair:
        
        Indien de rechtbank oordeelt dat de akte is verlengd, 
        IV. Windpark veroordeelt tot nakoming van de akte, meer specifiek:
      
      a. door Windpark te gebieden de exploitatie tot en met de einddatum voort te zetten;
      b. door Windpark te verbieden de windturbines te verwijderen anders dan in geval van
      
        gelijktijdige vervanging door minimaal gelijkwaardige windturbines;
        V. voor recht verklaart dat [appellanten] c.s. de koopoptie tijdig hebben
        ingeroepen, alsmede Windpark per einddatum van de akte te gebieden de opstallen aan [appellanten] c.s. te leveren tegen betaling van de koopprijs ad € 100.000,-;
        VI. aan Windpark een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 1.000.000,- per
        windturbine oplegt in geval van overtreding van de geboden c.q. verboden onder IV en
        V genoemd;
        VII. Windpark veroordeelt tot vergoeding van de schade die [appellanten] c.s. 
        lijden, indien Windpark gedurende de looptijd van het opstalrecht of erna zonder
        schriftelijke toestemming van [appellanten] c.s. de windturbines verwijdert (en verwijderd
        houdt), nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      
      
      
        
          Primair en subsidiair:
        VIII. voor recht verklaart dat Windpark tekort is geschoten in de nakoming van haar
        verplichtingen jegens [appellanten] c.s., onder meer bestaande in de mislukte
        subsidieaanvraag en het staken van de exploitatie van de windturbines, alsmede haar te
        veroordelen in de schade die het gevolg is van deze tekortkoming, op te maken bij staat en
        te vereffenen volgens de wet;
        IX. Windpark veroordeelt de lopende retributies tot aan het einde van het
        opstalrecht tijdig en volledig te voldoen;
        X. Windpark veroordeelt in de proceskosten, de nakosten en de wettelijke rente daarover.
      
      
    
    
      3.2.
      Windpark heeft in eerste aanleg (in reconventie) gevorderd dat de rechtbank: 
      
      
        I. alle door [appellanten] c.s. gelegde conservatoire (derden)beslagen ten laste van
        Windpark opheft, althans [appellanten] c.s. hoofdelijk gebiedt om alle beslagen
        op te heffen, op straffe van hoofdelijke verbeurte van een dwangsom;
        II. [appellanten] c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van alle schade die
        Windpark lijdt als gevolg van de door [appellanten] c.s. ten laste van Windpark gelegde
        onrechtmatige beslagen, waaronder, maar niet uitsluitend, de schade wegens het niet (tijdig)
        kunnen leveren van de windturbines aan de koper, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        III. voor recht verklaart dat [appellanten] c.s. tekort zijn geschoten in de nakoming
        van de verplichtingen voortvloeiende uit de akte, althans onrechtmatig hebben gehandeld,
        door onder meer, maar niet uitsluitend, geen medewerking te verlenen aan verlenging van
        het opstalrecht en vervanging van de windturbines en [appellanten] c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van alle schade die Windpark daardoor lijdt, nader op te maken bij
        staat en te vereffenen volgens de wet;
        IV. [appellanten] c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de contractuele boete van € 10.000,- conform artikel 17 van de akte, als gevolg van het instellen van onderhavige
        vordering in conventie ter zake het mislukken van de subsidieaanvraag;
        V. [appellanten] c.s. veroordeelt in de proceskosten, de nakosten en de wettelijke rente daarover.
      
      
    
    
      3.3.
      De rechtbank heeft bij vonnis van 19 april 2017 Windpark in conventie geboden om de exploitatie van de windturbines met inachtneming van artikel 5.1, 5.2 en 9 van de akte voort te zetten tot en met de einddatum van de overeenkomst. Zij heeft Windpark verboden om de windturbines gedurende de looptijd van de akte zonder schriftelijke toestemming van [appellanten] c.s. te verwijderen, anders dan in geval van vervanging, vernieuwing en/of modernisering zoals bedoeld in artikel 5.2 van de akte, beide op straffe van een dwangsom (wat betreft het eerst genoemde gebod gemaximeerd). In reconventie heeft de rechtbank de door [appellanten] c.s. gelegde beslagen op de vier windturbines met toebehoren (als roerende zaak) opgeheven en voor recht verklaard dat [appellanten] c.s. zijn tekort geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de akte om medewerking te verlenen aan vervanging van de windturbines, met veroordeling tot vergoeding van de daardoor door Windpark geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het vonnis is, met uitzondering van de verklaring voor recht, uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De overige vorderingen zijn afgewezen, met compensatie van de proceskosten in conventie en in reconventie.
      
      
    
  
  
    
      4De vorderingen in het principaal en het incidenteel hoger beroep
    
    
      4.1.
      
        [appellanten] c.s. vorderen, na wijziging van eis, in het principaal hoger beroep dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank van 19 april 2017 gedeeltelijk vernietigt, en opnieuw rechtdoende:
      
      
        
          Primair:
        
      
      1. Windpark veroordeelt tot nakoming van de akte, meer specifiek:
      - door Windpark te gebieden de exploitatie tot en met de einddatum voort te zetten;
      - door Windpark te verbieden de windturbines te verwijderen anders dan in geval van
      gelijktijdige vervanging door minimaal gelijkwaardige windturbines, met minimaal dezelfde capaciteit, leeftijd, specificaties, staat van onderhoud en rendement en waarde in het economisch verkeer;
      2. voor recht verklaart dat de akte door opzegging zijdens Windpark is geëindigd op 
      20 oktober 2017 althans eindigt op een door het hof te bepalen datum en dat [appellanten] c.s. de koopoptie tijdig hebben ingeroepen, alsmede Windpark gebiedt de opstallen bij het einde van de looptijd van het opstalrecht aan [appellanten] c.s. te leveren tegen betaling van de koopprijs ad € 100.000,-;
      3. aan Windpark een onmiddellijk opeisbare dwangsom oplegt van € 1.000.000,- per windturbine, althans een door het hof te bepalen dwangsom, in geval van overtreding van de geboden c.q. verboden onder 1 en 2 genoemd;
      
        Subsidiair: 
      
      4. Indien de rechtbank [het hof begrijpt: het hof] oordeelt dat de akte is verlengd, Windpark veroordeelt tot nakoming van de akte, meer specifiek:
      
        a. door Windpark te gebieden de exploitatie tot en met de einddatum voort te zetten;
        b. door Windpark te verbieden de windturbines te verwijderen anders dan in geval van gelijktijdige vervanging door minimaal gelijkwaardige windturbines, met minimaal dezelfde capaciteit, leeftijd, specificaties, staat van onderhoud en rendement en waarde in het economisch verkeer;
      
      5. voor recht verklaart dat [appellanten] c.s. de koopoptie tijdig hebben ingeroepen, alsmede Windpark gebiedt per einddatum van de akte de opstallen aan [appellanten] c.s. te leveren tegen betaling van de koopprijs ad € 100.000,-;
      6. aan Windpark een onmiddellijk opeisbare dwangsom oplegt van € 1.000.000,- per windturbine althans een door het hof te bepalen dwangsom, in geval van overtreding van de geboden c.q. verboden onder 4 en 5 genoemd;
      7. Windpark veroordeelt tot vergoeding van de schade die [appellanten] c.s. lijden, indien Windpark gedurende de looptijd van het opstalrecht of erna zonder schriftelijke toestemming van [appellanten] c.s. de windturbines verwijdert (en verwijderd houdt), nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      
      
        
          Primair en subsidiair:
      
      8. voor recht verklaart dat Windpark tekort is geschoten in de nakoming van haar
      
        verplichtingen jegens [appellanten] c.s., onder meer bestaande in de mislukte
        subsidieaanvraag en het staken van de exploitatie van de windturbines, alsmede haar 
        veroordeelt in de schade die het gevolg is van deze tekortkoming, op te maken bij staat en
        te vereffenen volgens de wet;
      
      9. Windpark veroordeelt de lopende retributies tot aan het einde van het
      
        opstalrecht tijdig en volledig te voldoen, 
        met veroordeling van Windpark in de proceskosten in beide instanties, de nakosten en de wettelijke rente daarover.
      
      
    
    
      4.2.
      Tegen de eiswijziging als zodanig is door Windpark geen bezwaar gemaakt, terwijl het hof ook ambtshalve geen strijd met een goede procesorde ziet. Het hof zal derhalve recht doen op de gewijzigde eis.
      
    
    
      4.3.
      Windpark vordert in het incidenteel hoger beroep, na wijziging van eis, de vorderingen van de Landeigenaren alsnog af te wijzen en:
      - Primair hoofdelijke veroordeling van [appellanten] c.s. tot betaling van haar schade als gevolg van de gelegde beslagen, waaronder de schade wegens het dientengevolge niet (tijdig) kunnen leveren van de windturbines aan de koper, begroot op € 2.697.800,-; 
      - Subsidiair hoofdelijke veroordeling van [appellanten] c.s. tot vergoeding van de schade van Windpark als gevolg van de weigering van [appellanten] c.s. om mee te werken aan de vervanging van de windturbines, begroot op € 2.343.500,-; 
      met veroordeling van [appellanten] c.s. in de proceskosten in beide instanties en de nakosten.
      
    
    
      4.4.
      Tegen de eiswijziging als zodanig is door [appellanten] c.s. geen bezwaar gemaakt, terwijl het hof ook hier ambtshalve geen strijd met een goede procesorde ziet. Het hof zal derhalve ook in het incidenteel hoger beroep recht doen op de gewijzigde eis.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in het principaal en het incidenteel hoger beroep 
    
    
      5.1.
      
        [appellanten] c.s. hebben bij memorie van grieven uiteengezet waarom zij het niet eens zijn met het bestreden vonnis. Zij hebben hiertoe 7 grieven opgeworpen, die ertoe strekken dat de rechtbank ten onrechte hun vorderingen niet volledig heeft toegewezen en ten onrechte heeft geoordeeld dat zij toerekenbaar tekort zijn geschoten en daarom aansprakelijk zijn voor de door Windpark gestelde schade. 
      
    
    
      5.2.
      Windpark heeft in het incidenteel hoger beroep uiteengezet waarom zij het niet eens is met het bestreden vonnis. Zij heeft hiertoe 12 grieven opgeworpen, die ertoe strekken dat de rechtbank in conventie ten onrechte op vordering van [appellanten] c.s. veroordelingen jegens Windpark heeft uitgesproken.
      
    
    
      5.3.
      Het hof zal de grieven thematisch behandelen. De samenhang tussen de grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep rechtvaardigt een gezamenlijke beoordeling.
      
      
        
          Geen processueel ondeelbare rechtsverhouding
        
      
      
    
    
      5.4.
      De eerste incidentele grief van Windpark houdt in een beroep op niet-ontvankelijkheid van [appellanten] c.s. in hun vorderingen op grond van de exceptio plurium litis consortium. Eén van de Landeigenaren ( [C] ) is niet langer in deze procedure betrokken, en slechts [appellanten] c.s. beroepen zich op het recht van overname van het windturbinepark dat op hun percelen grond is gebouwd. Omdat dit park een ondeelbaar geheel is, wat over de vijf percelen grond verspreid is aangelegd, is het noodzakelijk dat de beslissing ten opzichte van alle bij de rechtsverhouding betrokkenen hetzelfde is, aldus Windpark.
      
    
    
      5.5.
      Het hof volgt Windpark hierin niet. Het hof onderschrijft de beslissing van de rechtbank en de motivering daarvan op dit punt en neemt die over en overweegt verder het volgende. Het moge zo zijn dat het windturbinepark dat op de percelen van de Landeigenaren is gebouwd functioneel en technisch gezien een (samenhangend) geheel vormt, dat betekent niet dat de gevorderde nakoming van de contractuele verplichtingen van partijen met betrekking tot dat windturbinepark ook een processueel ondeelbare rechtsverhouding betreft, waarover slechts kan worden beslist in een geding waarin alle bij deze rechtsverhouding betrokkenen partij zijn omdat het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van al die betrokkenen in dezelfde zin luidt en hen allen bindt. In het arrest van 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411, waarin de Hoge Raad ten aanzien van een gevorderde boedelbeschrijving en verdeling van nalatenschap overwoog dat het wenselijk is dat alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in een en dezelfde procedure vorderingen met betrekking tot die rechtsverhouding kunnen instellen en verweer tegen zulke vorderingen kunnen voeren, opdat een beslissing over die rechtsverhouding voor alle daarbij betrokken partijen kan worden gegeven, was sprake van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Een geheel kan immers maar eenmaal in de juiste verhoudingen over de rechthebbenden verdeeld worden. In onderhavig geval is niet vereist dat alle Landeigenaren daadwerkelijk in deze procedure betrokken zijn om een oordeel te kunnen geven over de ingestelde vorderingen, waaronder de vordering tot uitoefening van het overneemrecht van [appellanten] c.s. Met het inroepen van dit overneemrecht hebben [appellanten] c.s. de bedoeling dat het complete windturbinepark naar de Landeigenaren (inclusief [C] ) gaat. Daarbij kunnen alleen [appellanten] c.s. als procespartijen worden veroordeeld tot betaling. Mocht [C] het deel van het park op zijn land echter niet willen en dus alsnog, in afwijking van zijn eerdere mededeling (zie rov. 2.26) geen gebruik maken van de mogelijkheid van artikel 12.2 van de akte om de wegneemplicht te doorbreken, dan zou dit weliswaar tot kapitaalvernietiging voor [appellanten] c.s. kunnen leiden, maar daarmee is niet de hele rechtsverhouding processueel ondeelbaar. Het enkele feit dat in artikel A lid 1 van de akte is bepaald dat in de akte onder de definitie “Landeigenaren” wordt verstaan de vijf landeigenaren gezamenlijk maakt dit niet anders. Hoe de Landeigenaren hun verhouding onderling regelen valt buiten dit geschil. De grief faalt.
      
      
        
          Geen opzegging c.q. afstand van verlenging
        
      
      
    
    
      5.6.
      Met grief I in principaal hoger beroep hebben [appellanten] c.s. aangevoerd dat Windpark de opstalovereenkomst heeft opgezegd c.q. afstand heeft gedaan van verlenging. Deze grief faalt eveneens. Het hof neemt over wat de rechtbank in 4.9 en 4.10 van het bestreden vonnis heeft overwogen en beslist. Het hof voegt daaraan toe dat [appellanten] c.s. in de e-mail van 11 juni 2014 een uitdrukkelijke bevestiging hebben gevraagd van hun standpunt dat de wens van Windpark om het contract open te breken beschouwd mag worden als beëindiging van het contract in het jaar 2017 en dat de windturbines tegen een bedrag van € 100.000,- door hen kunnen worden overgenomen. Die bevestiging heeft Windpark in de reactie in de e-mail van 13 juni 2014 niet gegeven. Het uitblijven daarvan wijst erop dat Windpark geen afstand van haar recht op verlenging heeft willen doen of het opstalrecht heeft willen beëindigen; veeleer op het tegendeel. Uit de opvolgende e-mails en de verdere gang van zaken blijkt dat er door partijen verder is onderhandeld over de vraag of en hoe verder zou moeten worden samengewerkt. Daaruit volgt dat Windpark niet heeft beoogd om afstand te doen van haar recht op verlenging van de overeenkomst of dat zij die heeft willen opzeggen en dat [appellanten] c.s. de e-mail van 13 juni 2014 redelijkerwijs niet als daarop gerichte verklaringen van Windpark hebben mogen begrijpen. De stellingen van [appellanten] c.s. over het volgens hen door de rechtbank onjuist toegepaste toetsingskader over afstand van recht behoeven daarom geen afzonderlijke bespreking. Dit betekent dat de door [appellanten] c.s. primair onder 2. gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is.
      
      
        
          Uitleg
        
      
      
    
    
      5.7.
      Partijen verschillen onder meer van mening over de vraag of er een exploitatieverplichting voor Windpark bestaat en in hoeverre Windpark in het licht daarvan het recht heeft om de huidige windturbines van het type Vestas V90 tussentijds te verwijderen, al dan niet onder vervanging door andere windturbines. Windpark stelt in dat verband dat de exploitatie van de windturbines met het eindigen van de subsidieregeling en door lage energieprijzen voor haar fors minder rendabel is geworden. Nu de resterende looptijd van de overeenkomst tussen partijen onvoldoende is om voor subsidie voor het plaatsen van nieuwe windturbines in aanmerking te komen, heeft Windpark de V90 windturbines willen verkopen en vervangen door windturbines van het type Neg Micon 72, die “minder goed en minder gewild” zijn en, naar het hof begrijpt, een lagere capaciteit hebben om elektriciteit op te wekken. 
      
    
    
      5.8.
      Het hof zal hiertoe de inhoud van de rechtsverhouding tussen partijen door uitleg moeten vaststellen. Wat betreft de voor de uitleg te hanteren maatstaf overweegt het hof het volgende. Het geschil tussen partijen ziet niet op hetgeen in de onder 2.4 genoemde akte is vermeld over de vestiging van het recht van opstal, maar op de vraag of Windpark met betrekking tot de in de akte genoemde windturbines jegens [appellanten] c.s. een exploitatieverplichting heeft, over de vraag in hoeverre Windpark het recht heeft om de windturbines weg te halen dan wel of het recht van [appellanten] c.s. om deze van Windpark te kopen prevaleert of dat de akte daaraan anderszins in de weg staat. Het gaat hier dus niet om de uitleg van goederenrechtelijke bepalingen maar om de uitleg van de (in de vestigingsakte opgenomen) overeenkomst die de titel voor vestiging is: de op dit punt door partijen gemaakte obligatoire afspraken, die slechts spelen in de verhouding tussen hen als partijen bij de akte. Bij de beantwoording van de vraag wat de inhoud is van deze obligatoire bepalingen komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de in de akte voorkomende bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij over en weer te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zulks in het licht van alle omstandigheden van het geval (Hoge Raad 8 juli 2016,  ECLI:NL:HR:2016:1511, r.o. 4.2.2 en 4.2.3). De hoedanigheid en deskundigheid van partijen kunnen bij de uitleg een factor van betekenis zijn, evenals de vaststelling wie van partijen de akte heeft opgesteld, terwijl tevens in praktisch opzicht de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de akte is gesteld, bezien in de context van de gehele akte, van groot belang kan zijn. Hiermee volgt het hof het oordeel van de rechtbank op dit punt en verwerpt het hof grief 2 in het incidenteel hoger beroep, waarmee Windpark betoogt dat de bepalingen in de akte niet volgens deze maatstaf maar volgens de objectieve uitlegmaatstaf voor vestigingsakten moeten worden uitgelegd. 
      
      
        
          Mag Windpark de windmolens tussentijds wegnemen?
        
      
      
    
    
      5.9.
      Het hof stelt voorop dat de wet in artikel 5:105 lid 2 BW regelt dat de opstaller de bevoegdheid heeft om de opstallen weg te nemen aan het einde van het opstalrecht (hierna ook wel genoemd: het wegneemrecht), voor zover niet in de akte van vestiging anders is bepaald. Uit artikel 5:102 BW volgt dat de opstaller ook gedurende het opstalrecht een tussentijds wegneemrecht heeft, tenzij dit in de akte van vestiging is beperkt. De vraag is of dat hier het geval is. Nu [appellanten] c.s. zich beroepen op de rechtsgevolgen van hun stelling dat het wettelijk wegneemrecht van Windpark is beperkt, rust de stelplicht en bewijslast van de juistheid van die stelling op [appellanten] c.s.
      
    
    
      5.10.
      Naar het oordeel van het hof blijkt uit de volgende afspraken in de akte dat in dit geval het tussentijdse wegneemrecht van Windpark is beperkt:
      
        
          Artikel 5.2 brengt tot uitdrukking dat Windpark de opstallen niet zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Landeigenaren mag wijzigen, tenzij ter vervanging, modernisering of instandhouding van de bestaande opstallen. Hieruit volgt dat Windpark de windturbines niet zomaar tussentijds mag wegnemen.
        
        
          Artikel 3 van de akte brengt mee dat de inkomsten van de Landeigenaren uit het windturbinepark hoofdzakelijk afkomstig zijn uit de variabele vergoeding. Zoals de rechtbank heeft overwogen maakte de vaste vergoeding van € 21.000,- per jaar slechts een fractie uit van de vergoeding, waarvan het variabele deel gedurende 
        
      
      10 jaar gemiddeld zo’n € 270.000,- per jaar heeft bedragen. Het feit dat de Landeigenaren destijds de keuze hadden in hoeverre zij een vaste of variabele retributie wilden, zoals in dit verband door Windpark is aangevoerd, laat onverlet dat onvoldoende is gesteld of gebleken dat zij daarbij hebben moeten begrijpen dat die variabele retributie helemaal zou kunnen wegvallen door tussentijds wegnemen van de turbines. 
      
        
          Artikel 3.8 van de akte bepaalt dat de Landeigenaren recht hebben op een vergoeding wanneer de windturbines minder dan 90% van de tijd per jaar technisch beschikbaar zijn, af te leiden uit het technisch besturingssysteem van de turbine. Het hof maakt hieruit op dat het belang van continuering van de inkomstenstroom voor de Landeigenaren door partijen is onderkend, hetgeen zich niet verdraagt met een onbeperkt tussentijds wegneemrecht voor Windpark. 
        
        
          Artikel 9, dat op Windpark een verplichting tot onderhoud en zo nodig tijdige vernieuwing van de opstallen legt, wijst op een verplichting het park in stand te  houden en daarmee evenmin op het bestaan van een tussentijds wegneemrecht van de opstallen. 
        
        
          Ook artikel 11.2, dat een met waarborgen omklede procedure voor opzegging van het opstalrecht door Windpark biedt voor het geval de exploitatie voor Windpark op enig moment onrendabel zou blijken, verdraagt zich niet met het bestaan van een onbeperkt tussentijds wegneemrecht voor Windpark.
        
      
      
    
    
      5.11.
      Het voorgaande wordt niet anders doordat partijen artikel 12 gedurende het totstandkomingsproces van de akte hebben gewijzigd, zoals weergegeven in r.o. 2.11 hiervoor. Het betoog van Windpark dat niet met deze wijziging is bedoeld het tussentijdse wegneemrecht te beperken, gelet op de eerdere concepten en de overgelegde e-mail van de notaris, laat onverlet dat ook in eerdere concepten de hierboven genoemde bepalingen stonden, die een beperking van het tussentijdse wegneemrecht meebrachten. De concept tekst en de achtergrond van de wijziging ervan bieden dan ook geen steun aan de stelling van Windpark dat een redelijke uitleg van de overeenkomst meebrengt dat het tussentijds wegneemrecht niet zou zijn beperkt. Naar het oordeel van het hof verdraagt een onbeperkt tussentijds wegneemrecht van Windpark zich niet met de bepalingen die wijzen op een exploitatieverplichting jegens [appellanten] c.s., en daarom is het wettelijk wegneemrecht voor Windpark als opstaller voor de duur van het opstalrecht beperkt. In zoverre slaagt het verweer van [appellanten] c.s. dat het wettelijke wegneemrecht beperkt is. Windpark zal niet tot tegenbewijs worden toegelaten, omdat het aanbod om hierover de notaris te horen niet tot een andere beslissing op dit punt kan leiden en derhalve niet ter zake dienend is. Daarop stranden grieven 3, 4 en 8 in het incidenteel hoger beroep, voor zover die ervan uitgaan dat  Windpark een onbeperkt recht op tussentijds wegnemen heeft. 
      
    
    
      5.12.
      Voor zover Windpark met grief 8 in incidenteel hoger beroep aanvoert dat het beslag, dat de Landeigenaren legden omdat Windpark aankondigde dat zij over zou gaan tot verwijdering van de windturbines, gezien haar tussentijds wegneemrecht onrechtmatig is geweest, faalt dat betoog omdat Windpark dit wegneemrecht in de bewuste situatie niet had. Het gaat dan ook niet om een vordering tot vergoeding van schade die pas in 2022 zou ontstaan, zoals Windpark in de toelichting op deze grief aanvoert. Dat het beslag mede is gelegd door [C] die later in de hoofdzaak afstand van instantie heeft gedaan, nadat door de Landeigenaren tijdig een dagvaarding in de hoofdzaak is uitgebracht en dat het beslag werd gelegd voor een vordering van 9 miljoen euro terwijl in de aanhangig gemaakte hoofdzaak vervolgens uiteindelijk een verwijzing naar een schadestaatprocedure werd gevorderd, maakt evenmin dat het gelegde beslag onrechtmatig is. 
      
      
        
          Voortzetting van de exploitatie
        
      
      
    
    
      5.13.
      Uit het bovenstaande volgt dat er een plicht voor Windpark tot - in beginsel - voortdurende exploitatie van de opstallen is, waarmee een ongeclausuleerd wegneemrecht zich niet verdraagt. Ook is reeds overwogen dat het opstalrecht niet is beëindigd. Daaruit volgt dat de subsidiaire vordering van [appellanten] c.s. sub 4a, houdende een gebod aan Windpark om de exploitatie tot en met de einddatum voort te zetten, toewijsbaar is, zoals de 
      
      
      
        rechtbank ook heeft geoordeeld. De daartegen gerichte grieven 4, 6 en 7 in incidenteel hoger beroep, waarmee Windpark betwist dat zij een exploitatieverplichting heeft, slagen dan ook niet.
      
      
    
    
      5.14.
      Ten aanzien van de subsidiaire vordering van [appellanten] c.s. sub 4b, houdende een verbod om de windturbines te verwijderen anders dan in geval van gelijktijdige vervanging door minimaal gelijkwaardige windturbines, met minimaal dezelfde capaciteit, leeftijd, specificaties, staat van onderhoud en rendement, heeft de rechtbank overwogen dat ‘minimaal gelijkwaardig’ weliswaar voor de hand ligt, maar als aanvullende voorwaarde onvoldoende geconcretiseerd is en daarmee voor executieproblemen zou zorgen. Met grief II in principaal hoger beroep komen [appellanten] c.s. hiertegen op. [appellanten] c.s. menen wel degelijk met hun vordering te hebben geconcretiseerd op welke onderdelen de windturbines gelijkwaardig moeten zijn, namelijk: dezelfde capaciteit, leeftijd, specificaties, staat van onderhoud en rendement (thans aangevuld met: waarde in het economisch verkeer). Het verweer van Windpark houdt in dat [appellanten] c.s. niet hebben onderbouwd op welke grond gelijkwaardige windturbines zouden moeten worden teruggeplaatst. Het hof is van oordeel dat de noodzaak van ten minste gelijkwaardigheid van eventuele vervangende windturbines volgt uit de artikelen 3, 5 en 9 van de akte, waarin het belang van [appellanten] c.s. bij voortdurende exploitatie en ongewijzigde instandhouding van de windturbines is onderkend. De akte geeft echter weinig houvast als het gaat om beantwoording van de vraag wat gelijkwaardig is. Slechts de intentieovereenkomst uit 2005 geeft weer wat voor soort windturbine partijen op het oog hadden: afgesproken was dat de te plaatsen windturbines vier windturbines zouden betreffen in de vermogensklasse van 2 tot 3 MWh, met een maximale tiphoogte van 120 meter. Deze vermogensrange is op zichzelf echter onvoldoende voor het concreet maken van wat in dit geval als gelijkwaardig moet worden beschouwd. Partijen hebben namelijk vervolgens op basis van de keuze van Windpark voor de Vestas V90 en de verwachte opbrengst van die turbines afspraken gemaakt over de periodieke vergoeding. In deze procedure is ook niet duidelijk gemaakt op basis waarvan de vaste overnameprijs na afloop van het opstalrecht is bepaald, ongeacht of dit recht 11 of 21 jaar heeft geduurd. Dat de windturbines een bepaalde maximale leeftijd of waarde in het economisch verkeer moeten hebben volgt evenmin uit de afspraken tussen partijen. Het hof concludeert dat de eis van gelijkwaardigheid uit de akte volgt, maar dat er onvoldoende specifieke aanwijzingen zijn voor wat deze gelijkwaardigheid inhoudt in het kader van de onder 4b gevorderde verbodspaling, zonder dat een concrete gevalsvergelijking mogelijk is. Grief II faalt daarom.
      
      
        
          Het overneemrecht bij einde opstalrecht
        
      
      
    
    
      5.15.
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis overwogen dat [appellanten] c.s. het in artikel 12.2 opgenomen recht om de opstallen over te nemen tegen betaling van € 100.000,- (het overneemrecht) naar redelijke uitleg van dat artikel pas kunnen inroepen als Windpark tussentijds opzegt of ondubbelzinnig afstand doet van haar recht op verlenging van de overeenkomst. Met grief IV in principaal appel komen [appellanten] c.s. hiertegen op, stellende dat zij dit recht al eerder kunnen inroepen, ook al kan Windpark de windturbines wellicht pas leveren aan het einde van het opstalrecht. Windpark stelt daar tegenover dat [appellanten] c.s. het overneemrecht pas hebben bij het einde van het opstalrecht, wanneer Windpark zelf geen gebruik maakt van haar wegneemrecht. Zij wijst hiertoe op de bewoordingen van het wegneemrecht (‘de alsdan nog aanwezige opstallen’ kunnen worden overgenomen), en zij stelt hiertoe dat de in artikel 12.1 vervatte wegneemplicht voor Windpark slechts is opgenomen om zeker te stellen dat de Landeigenaren niet ongewild de opruimkosten voor hun rekening zouden moeten nemen als Windpark de windturbines nog niet weggenomen had. 
      
    
    
      5.16.
      Voor zover het gaat om het voortijdig uitoefenen van het overneemrecht volgt het hof de rechtbank. Het overneemrecht komt aan [appellanten] c.s. pas toe op het moment dat komt vast te staan dat het opstalrecht eindigt. De uitleg die [appellanten] c.s. aan artikel 12.2 geven volgt niet uit de tekst van die bepaling. Grief IV in het principaal appel van [appellanten] c.s., waarmee zij stellen dat zij hun overneemrecht te allen tijde kunnen inroepen, en niet pas wanneer Windpark heeft besloten om niet te verlengen, faalt. 
      
    
    
      5.17.
      De volgende vraag is of het wettelijk wegneemrecht van de opstaller bij einde opstalrecht ook is beperkt door de bepalingen in de akte. Aan de hand van de tekst van artikel 12 moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. Artikel 12.2 dat de Landeigenaren het recht geeft om de opstallen bij het einde van het opstalrecht tegen betaling over te nemen, zou doorkruist worden wanneer Windpark op dat moment desondanks het recht of de bevoegdheid had om de opstallen weg te nemen, en daarmee een zinledige bepaling zijn. Ook uit de totstandkomingsgeschiedenis van de akte volgt niet een ander gezichtspunt. Zoals hiervoor is overwogen, stond al in de concept tekst van de akte dat Windpark bij het einde van het opstalrecht een wegneemrecht had tenzij de Landeigenaren hun overneemrecht van artikel 12.2 gebruikten. In die situatie ging het recht van de Landeigenaren dus vóór, ongeacht de werkelijke waarde van de windturbines. In de uiteindelijke tekst van de akte is het wegneemrecht een wegneemplicht bij einde van het opstalrecht geworden, tenzij de Landeigenaren het overneemrecht van artikel 12.2 gebruiken. Ook dan gaan de Landeigenaren voor.  
      
      
        
          Overige grieven
        
      
      
    
    
      5.18.
      Met grief III in het principaal hoger beroep betogen [appellanten] c.s. dat Windpark uit hoofde van haar exploitatieverplichting jegens [appellanten] c.s. tevens verantwoordelijk was voor het aanvragen en verkrijgen van subsidies om de windturbines te vernieuwen. [appellanten] c.s. stellen daartoe dat Windpark zich de gerechtvaardigde belangen van de Landeigenaren moest aantrekken, en daarom de benodigde subsidies moest aantrekken. Het hof volgt [appellanten] c.s. hierin niet. Windpark heeft in het kader van het plaatsen van de huidige V90 windturbines gezorgd voor vergunningen en subsidies, dat staat vast. Dat Windpark vervolgens jegens [appellanten] c.s. gehouden zou zijn om op enig moment opnieuw vergunningen en subsidies aan te vragen voor nieuw te plaatsen windturbines volgt niet uit de akte. Ook is gesteld noch gebleken dat partijen hierover anderszins afspraken hebben gemaakt. [appellanten] c.s. hebben juist zelf niet willen praten over een langere duur van het opstalrecht met het oog op nieuwe subsidiemogelijkheden, en hun (op dat moment vermeende) overneemrecht centraal gesteld, zoals blijkt uit hun mail van 11 juni 2014 (zie rov. 2.15). Deze grief slaagt dan ook niet. 
      
    
    
      5.19.
      Met grief V in het principaal hoger beroep betogen [appellanten] c.s. dat de rechtbank ten onrechte hun vordering tot betaling van lopende retributies heeft afgewezen. Het hof ziet niet in welk belang [appellanten] c.s. bij deze vordering hebben, omdat Windpark onweersproken heeft aangevoerd dat de opeisbare retributies steeds volledig zijn betaald. Wat betreft de nog niet opeisbare retributies geldt bovendien dat de omvang daarvan nog onvoldoende bepaalbaar is. Deze grief slaagt dan ook niet.
      
      
    
    
      5.20.
      
        
          Grief VI in het principaal hoger beroep van [appellanten] c.s. heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank dat het aanbod van Windpark van 14 september 2016 tot vervanging van de windturbines als voldoende concreet valt te kwalificeren, dat [appellanten] c.s. daarop hadden moeten reageren en dat zij, nu zij dat niet hebben gedaan, jegens Windpark zijn tekortgeschoten, met aansprakelijkheid voor de schade van Windpark tot gevolg. Naar het oordeel van het hof is niet gesteld of gebleken dat op 14 september 2016 sprake was van een concreet plan tot vervanging van de V90 windturbines door het met bekwame spoed plaatsen van gelijkwaardige windturbines, die een aan de Vestas V90 gelijkwaardig aantal MWh aan elektriciteit zouden kunnen genereren. Het moge zo zijn dat De Neg Micon 72 windturbines qua vermogen vallen binnen de in de intentieovereenkomst genoemde capaciteitsrange van 2 tot 3 MWh, zoals Windpark thans stelt, maar zoals hiervoor overwogen, zijn de afspraken van partijen vervolgens aan de hand van de Vesta V90 windturbines uitgewerkt, en kan derhalve niet enkel van de capaciteitsrange van 2 tot 3 MWh worden uitgegaan als het gaat om het vaststellen van gelijkwaardigheid. Voorts heeft te gelden dat [appellanten] c.s. onbetwist hebben gesteld dat zij pas later, namelijk gedurende de procedure in eerste aanleg, van de Neg Micon72 als vervangende windturbines hebben vernomen. Onduidelijk is dan ook of de vervangende windmolens daadwerkelijk beschikbaar waren op dat moment, ook omdat ze betaald moesten worden uit de verkoopopbrengst van de V90 windturbines. Onduidelijk was voorts of de in de brief van 14 september 2016 genoemde vergunning er was of zou komen. Niet is gebleken dat de situatie destijds noemenswaardig anders was dan ten tijde van de beslissing van het hof Den Haag van 
        31 augustus 2016, waarmee de door de [appellanten] c.s. gelegde beslagen herleefden. Grief VI slaagt dan ook, en [appellanten] c.s. zijn daarom, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet tekortgeschoten jegens Windpark in een verplichting tot medewerking aan de voorgenomen vervanging. Omdat het voorstel in september 2016 onvoldoende concreet was, mochten [appellanten] c.s. dat voorstel toen weigeren. Zij kunnen derhalve ook niet aansprakelijk worden gehouden voor enige schade als gevolg van het niet meewerken aan die vervanging, en derhalve ook niet vanwege het niet meewerken aan het opheffen van het beslag. Het voorstel is daarna door Windpark ook niet concreter gemaakt, laat staan zo concreet dat de gelijkwaardigheid van de turbines beoordeeld kon worden of dat overleg kon plaatsvinden over eventuele aanpassing van de retributie ter compensatie van niet-gelijkwaardigheid.
        Gelet hierop heeft Windpark geen belang bij grief 9 in het incidenteel hoger beroep, waarmee zij aanvoert dat [appellanten] c.s. hoofdelijk hadden moeten worden veroordeeld tot schadevergoeding op deze grondslag. 
      
      
    
    
      5.21.
      Windpark heeft met grief 5 in het incidentele hoger beroep gegriefd tegen de oplegging van dwangsommen zoals de rechtbank dat heeft gedaan. Het hof is van oordeel dat de dwangsommen terecht zijn opgelegd, allereerst omdat het gebod en het verbod gegrond zijn en de opgelegde dwangsommen in overeenstemming zijn met en recht doen aan de veroordeling waaraan zij zijn verbonden. Het hof deelt niet de opvatting van Windpark dat deze dwangsommen het haar onmogelijk maken om de windturbines te vervangen. De hoogte van de opgelegde dwangsommen ten slotte, met name de dwangsom die ziet op overtreding van het verbod tot verwijdering van de bestaande windturbines, laat zich rechtvaardigen door het feit dat verwijdering een definitief karakter heeft, en dat de dwangsom dus een daadwerkelijk afschrikwekkend effect dient te hebben. Het hof voegt ter verduidelijking toe dat bij verwijderen van een windturbine in strijd met het bepaalde in 5.2. van het bestreden vonnis, de dwangsom van € 1.000.000,- verbeurd wordt, maar dat in dat geval niet ook de dwangsom van € 100.000,- die ziet op overtreding van het gebod tot 
      
      
        voortzetting van de exploitatie (onder 5.1 van het bestreden vonnis) verbeurd wordt voor dezelfde turbine.
      
      
    
    
      5.22.
      
        Grief VII in het principale hoger beroep en 10 in het incidentele hoger beroep worden verworpen, omdat de uitkomst in het hoger beroep geen andere proceskostenveroordeling in eerste aanleg rechtvaardigt. Met grief 12 in het incidentele hoger beroep komt Windpark op tegen het feit dat aan [appellanten] c.s. geen bewijs is opgedragen, zowel in het kader van de uitleg van de akte als ten aanzien van het bestaan van een exploitatieplicht en het wegneemrecht. Het hof volgt haar hierin niet. Het hof heeft de overeenkomst tussen partijen en de hier van belang zijnde rechten en plichten daaruit uitgelegd, mede aan de hand van stellingen van partijen die geen bewijslevering behoefden. Deze grief is dan ook ongegrond.
      
    
    
      5.23.
      
        [appellanten] c.s. hebben in hun gewijzigde eis in hoger beroep subsidiair ook nog sub 6 een hogere dwangsom gevorderd op overtreding van het gebod tot voortzetting van de exploitatie. Deze wijziging van eis, ook te beschouwen als een grief, is niet nader toegelicht en wordt al daarom bij gebrek aan onderbouwing verworpen. Overigens heeft het hof zich over de hoogte al uitgelaten onder 5.21 naar aanleiding van een grief van Windpark. De subsidiaire vordering onder 7 hebben [appellanten] c.s. ook niet toegelicht en daarvoor geldt eveneens dat deze grief bij gebrek aan onderbouwing moet falen. 
      
    
    
      5.24.
      
        Grief 11 in het incidenteel hoger beroep heeft geen zelfstandig belang en bouwt enkel voort op de andere grieven. Deze grief faalt dus, omdat alle grieven in het incidenteel hoger beroep falen.
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1.
      Grief VI in het principaal hoger beroep slaagt en alle andere grieven, ook in incidenteel hoger beroep, falen. Al het voorgaande leidt ertoe dat het vonnis in grote lijnen in stand kan blijven en wat betreft de vorderingen van Windpark in oorspronkelijk reconventie op enkele onderdelen vernietigd moet worden, omdat het hof op de aangegeven punten tot een andere beslissing komt. Het hof zal het bestreden vonnis voor het overige bekrachtigen.
      
    
    
      6.2.
      Nu beide partijen in het principaal hoger beroep voor een deel in het (on)gelijk worden gesteld, zullen de kosten van het principaal hoger beroep worden gecompenseerd in de zin dat ieder zijn eigen kosten draagt. 
      
    
    
      6.3.
      
        In incidenteel hoger beroep zal het hof Windpark als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.  
        De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellanten] c.s. zullen worden vastgesteld op € 1.074,- (0,5 x 2 punten x € 1.074,- volgens tarief II) aan salaris advocaat).
      
      
    
    
      6.4.
      Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing in het principaal en het incidenteel hoger beroep
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 19 april 2017, uitsluitend voor wat betreft het dictum in reconventie onder 5.7 en 5.8, en doet in zoverre opnieuw recht:   
    
    
    
      wijst alsnog af de in reconventie door Windpark gevorderde verklaring voor recht dat [appellanten] c.s. tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen en hun veroordeling tot betaling van de schade, op te maken bij staat;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis in conventie en in reconventie voor het overige;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in het principaal hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      veroordeelt Windpark in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] c.s. vastgesteld op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en veroordeelt Windpark in de nakosten, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Windpark niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart de kostenveroordeling in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.	
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. S.E. Vlaanderen-Schüttenhelm, mr. M.E.L. Fikkers en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 21 april 2020.