ECLI:NL:GHARN:2010:BL4456, Gerechtshof Arnhem, 16-02-2010, 200.033.314/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroep op contractuele risicoregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Arrest d.d. 16 februari 2010
      Zaaknummer 200.033.314/01
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[appellant],
      	wonende te [woonplaats],
      appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel, 
      in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. G.M. Volkerink, kantoorhoudende te Kampen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[geïntimeerde],
      	wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. G.M.H. van Stokkum, kantoorhoudende te Enschede.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 25 februari 2009 en 1 april 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 28 april 2009 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van het genoemde vonnis van 25 februari 2009 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 26 mei 2009.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "dat het Gerechtshof te Arnhem, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zal beslissen overeenkomstig de vorderingen van appellanten, zoals geformuleerd bij appèldagvaarding d.d. 28 april 2009, te weten dat het Gerechtshof: 
    
    
      PRIMAIR:
      I.
      Het tussen appellanten en geïntimeerden gewezen vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 25 februari 2009 zal vernietigen voorzover appellanten daartegen grieven hebben gericht;
    
    
    
      II.
      Opnieuw rechtdoende zal oordelen dat de schade dient te worden vastgesteld op basis van herbouwwaarde;
    
    
    
      III.
      Opnieuw rechtdoende zal oordelen dat de op basis van herbouwwaarde vastgestelde schade door geïntimeerden aan appellanten dient te worden vergoed;
    
    
    
      IV.
      Geïntimeerden zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
    
      II. ZOWEL SUBSIDIAR ALS MEER SUBSIDIAIR:
      I.
      Het tussen appellanten en geïntimeerden vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 25 februari 2009 zal vernietigen voorzover appellanten daartegen grieven hebben gericht;
    
    
    
      II.
      Opnieuw rechtdoende zal oordelen dat de schade dient te worden vastgesteld op basis van herstelkosten;
    
    
    
      III.
      Opnieuw rechtdoende zal oordelen dat de op basis van herstelkosten vastgestelde schade door geïntimeerden aan appellanten dient te worden vergoed;
    
    
    
      IV.
      Geïntimeerden zal veroordelen in de kosten van deze procedure."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    "dat het Gerechtshof Arnhem bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal beslissen om
    
    IN PRINCIPAAL BEROEP EN INCIDENTEEL BEROEP
    
    
      I.
      Het vonnis d.d. 25 februari 2009 van de Rechtbank Zwolle-Lelystad waarvan beroep te vernietigen voor zover geïntimeerden daartegen grieven hebben gericht en voor het overige te bekrachtigen.
    
    
    
      II.
      Appellanten te veroordelen in de kosten van dit hoger beroep."
    
    
    Door [appellanten] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    "IN INCIDENTEEL HOGER BEROEP:
    
    Dat het Gerechtshof Arnhem, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad de grieven van geïntimeerden, tevens appellanten in incidenteel hoger beroep, ongegrond zal verklaren, althans deze zal afwijzen en het daardoor aangevallen deel van het vonnis van de rechtbank, zo nodig onder aanvulling en verbetering van de gronden in stand zal laten, met veroordeling van laatstgenoemde in de proceskosten, te voldoen binnen 14 dagen na het wijzen van arrest in dezen, bij gebreke waarvan te vermeerderen met nakosten ter hoogte van € 131,-- indien betekening van het arrest niet, en € 199,-- indien betekening van het arrest wel nodig zal blijken."
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben in het principaal appel vier grieven opgeworpen.
    
    
    [geïntimeerde] hebben in het incidenteel appel drie grieven opgeworpen.
    
    
      De beoordeling
      In het principaal en incidenteel appel
      De feiten
      1.	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.12) de in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Hieromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Aangevuld met overige vaststaande feiten, staat het volgende vast. 
    
    
    1.1.	Op 28 december 2006 hebben [geïntimeerde] aan [appellanten] verkocht het recht van opstal tot en met 1 oktober 2054 op een perceel grond, eigendom van de gemeente [woonplaats], staande en gelegen aan de [adres], met de rechten van opstaller op de zich daarop bevindende opstallen, bestaande uit woonboerderij met bijgebouwen, voor de koopprijs van EUR 525.000,00. 
    
    
      1.2.	In de koopovereenkomst wordt in artikel 7 bepaald: 
      De leveringsakte zal worden verleden op 1 maart 2007 (…)
    
    
    
      1.3.	Van de koopovereenkomst maken deel uit de Algemene Bepalingen, waarvan onder het kopje “Omschrijving leveringsverplichting” artikel I lid 6 bepaalt: 
      De aflevering (feitelijke levering) van het verkochte alsmede van de eventueel meeverkochte roerende zaken vindt plaats bij het ondertekenen van de leveringsakte, in de feitelijke staat waarin het verkochte en/of de roerende zaken zich dan bevinden, met dien verstande dat deze staat, anders dan door toedoen van de koper, niet minder mag zijn dan de staat waarin het verkochte en de eventueel meeverkochte roerende zaken zich heden bevinden, behoudens normale slijtage. Tot de aflevering dient verkoper als een zorgvuldig schuldenaar voor het verkochte en de eventueel meeverkochte roerende zaken te zorgen.
    
     
    
      1.4.	In diezelfde Algemene Bepalingen wordt onder het kopje ‘Overmacht, risico, verzekeringen’, artikel II, leden 2, 3, 4 sub b, d en e en 5 voor zover hier relevant het volgende bepaald: 
      2. Het risico van het verkochte en de eventueel meeverkochte roerende zaken, gaat over bij het ondertekenen van de leveringsakte. 
      3. Indien de verkoper wegens andere dan geringe schade aan het gebouw zijn verplichtingen slechts gedeeltelijk kan nakomen, is verkoper verplicht koper daarvan onverwijld per aangetekend schrijven in kennis te stellen met toezending van een kopie van het betreffende schrijven aan de notaris. Deze overeenkomst is dan van rechtswege ontbonden, tenzij binnen vier weken nadat de schade is meegedeeld, maar in ieder geval voor het tijdstip van levering, koper niettemin uitvoering van de koopovereenkomst verlangt. In dat geval blijft de koop van kracht, doch kan de koper de koopprijs verminderen met het bedrag van die schade. 
      4. Indien koper de overeenkomst wenst uit te voeren geldt voorts het volgende: (…) 
      b. Indien verkoper krachtens een overeenkomst van verzekering een uitkering ontvangt, wordt tussen partijen de schade geacht gelijk te zijn aan het bedrag van de verzekeringsuitkering, tenzij de koper aantoont, dat de schade de verzekeringsuitkering overtreft (…). 
      d. Indien het verkochte schade heeft geleden door een onheil, waartegen de verkoper geen toereikende overeenkomst van verzekering heeft afgesloten, wordt de schade door partijen in onderling overleg vastgesteld. Indien partijen daaromtrent niet tot overeen stemming komen, zal de schade worden vastgesteld door een deskundige, te benoemen op verzoek van de meest gerede partij door de rechter in wiens ambtsgebied het verkochte zich bevindt. 
      e. (…) indien het onder d vermelde geval zich voordoet (…) of de vaststelling van de onder d bedoelde schade vóór de door partijen overeengekomen datum van het ondertekenen van de transportakte niet mogelijk is, zal de overeenkomst op de door partijen overeengekomen datum worden uitgevoerd, met dien verstande, dat een door de notaris te bepalen bedrag van de koopprijs onder zijn berusting zal blijven, totdat het bedrag van de schade op een voor partijen bindende wijze zal zijn vastgesteld. Desgewenst dient verkoper genoegzaam zekerheid te stellen, zulks ter beoordeling van de notaris (…) 
      5. Verkoper is verplicht voor zijn rekening de tot het verkochte behorende opstallen bij een solide verzekeringsmaatschappij op de bij Nederlandse schadeverzekeringsmaatschappijen gebruikelijke voorwaarden voor herbouwwaarde te verzekeren en tot de ondertekening van de leveringsakte verzekerd te houden, bij gebreke waarvan koper bevoegd is bedoelde verzekering voor rekening van verkoper en in diens naam te sluiten, dan wel de bestaande verzekering uit te breiden en/of tot herbouwwaarde te verhogen. Koper heeft het recht van verkoper inzage in de desbetreffende polis en premiekwitanties te verlangen en aan de verzekeringsmaatschappij inlichtingen te vragen. 
    
    
    
      1.5.	In gemelde Algemene Bepalingen is onder het kopje ‘Tekortkoming (wanprestatie)’, in artikel VI, leden 1 en 2 het volgende bepaald: 
      1. Bij niet of niet tijdige nakoming van de overeenkomst anders dan door niet toerekenbare tekortkoming (overmacht) is de nalatige aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht het feit of de nalatige in verzuim is in de zin van het volgende lid. 
      2. Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen (…) is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen: 
      a. uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie pro mille van de koopprijs (…). 
    
    
    
      1.6.	Met betrekking tot bijzondere verplichtingen wordt in deze koopakte voorts verwezen naar een daaraan gehechte kopie van de akte van verkrijging van 1 oktober 2004, waarvan koper verklaart te hebben kennisgenomen. In deze opstalakte is onder meer in de artikelen 12 en 14 lid 6 het volgende bepaald: 
      12. De opstaller is verplicht voor een volledig en behoorlijk onderhoud van de opstallen zorg te dragen en de opstallen ten genoege van burgemeester en wethouders tegen brand- en stormschade te verzekeren en verzekerd te houden en ingeval van schade ten belope van de uit te keren assurantiepenningen te herbouwen of te herstellen. 
    
    
    14.6 De opstaller is verplicht tot gehele of gedeeltelijke herbouw van de opstallen over te gaan, indien deze door welke oorzaak ook zijn teniet gegaan. De opstaller is verplicht de opstallen tegen brand- en stormschade te verzekeren. 
    
    1.7.	Op 16 februari 2007 hebben [appellanten] de sleutels van de opstallen ontvangen; vanaf die datum hebben zij aldaar werkzaamheden verricht. 
    
    1.8.	Op 27 februari 2007 delen [appellanten] aan [geïntimeerde] mee dat de leveringsakte niet kan worden verleden op 1 maart 2007, daar de koper van de woning van [appellanten] niet op de overeengekomen datum kon voldoen, met als gevolg dat [appellanten] niet op tijd de koopsom aan [geïntimeerde] konden voldoen. Het transport is toen uitgesteld en is uiteindelijk in overleg bepaald op dinsdag 20 maart 2007. 
    
    1.9.	Op 17 maart 2007 is door brand een deel van de opstallen verloren gegaan, met name de voormalige boerderij. Ook de tussenbouw tussen die boerderij en het woonhuis en het woonhuis zelf hebben schade opgelopen. 
    
    1.10.	Door expertisebureau Compander B.V. te Assen is in opdracht van [appellanten] de schade op basis van herbouwwaarde blijkens het daarvan opgemaakte rapport d.d. 2 mei 2007 vastgesteld op EUR 251.350,77, inclusief BTW. 
    
    
      1.11.	[appellanten] hebben na het aangaan van de koopovereenkomst een opstal- en 
      inboedelverzekering afgesloten bij Univé verzekeringen met als ingangsdatum 1 maart 2007. De door [appellanten] geclaimde brandschade is door Univé bij brief van 2 april 2007 afgewezen, met als reden dat er aan de zijde van [appellanten] geen schade is geleden omdat (volgens Univé) blijkens de koopakte het pand voor risico van [geïntimeerde] is gebleven tot de eigendomsoverdracht. Wel wordt in deze brief aangegeven dat Univé “als coulance” de schade aan de voor rekening van [appellanten] gelegde vloer en de opgeslagen en in hun eigendom toebehorende keuken wil vergoeden. 
    
    
    1.12.	[geïntimeerde] hebben hun bestaande opstalverzekering beëindigd per 1 maart 2007. 
    
    1.13.	Bij brief van 6 april 2007 hebben [appellanten] aan [geïntimeerde] doen berichten dat zij nakoming van de koopovereenkomst verlangen onder aftrek van de schade. 
    
    1.14.	Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo van 26 juli 2007 zijn partijen veroordeeld om binnen acht werkdagen medewerking te verlenen aan de levering van het onderhavige recht van opstal tegen de overeengekomen koopprijs van EUR 525.000,00, met dien verstande dat daarvan EUR 100.000,00 onder berusting van de notaris dient te blijven totdat op bindende wijze zal zijn vastgesteld wie de schade moet dragen en wat het bedrag van de schade is. Dit transport heeft vervolgens op 3 augustus 2007 plaatsgevonden. 
    
    
      De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg
      2.	[appellanten] vorderen samengevat - na wijziging van eis: 
      primair de verklaring voor recht (I) dat het risico van de opstallen is overgegaan van [geïntimeerde] op [appellanten] bij het ondertekenen van de leveringsakte op 3 augustus 2007 en (II) dat de schade aan de opstallen door [geïntimeerde] moet worden gedragen, (III) te begroten naar de herbouwwaarde c.q. de herstelkosten, en wel op EUR 263.665,15 alsmede de veroordeling van [geïntimeerde] (IV) tot betaling van EUR 267.766,74, met dien verstande dat de onder berusting van de notaris gebleven EUR 100.000,00 vanuit depot aan hen zal worden uitgekeerd, en (V) tot betaling van de wettelijke rente over EUR 251.350,00 vanaf de dag der dagvaarding alsmede over EUR 16.416,74 vanaf 18 juni 2007; 
      subsidiair als hiervoor onder I en II, en (III) de verklaring voor recht dat de schade dient te worden begroot naar herbouwwaarde c.q. de herstelkosten, (IV) de benoeming van een deskundige die de schade dienovereenkomstig vaststelt en begroot, en (V) de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de wettelijke rente over voormelde kosten; 
      - primair en subsidiair onder veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, met rente en nakosten. 
    
    
    
      3.	[geïntimeerde] vorderen van hun kant, samengevat:
      primair de verklaring voor recht (1) dat het risico voor schade aan de betreffende opstallen reeds op 1 maart 2007, dan wel op 16 februari 2007 op [appellanten] is overgegaan en dat de schade van de brand dientengevolge voor rekening van [appellanten] komt, en (2) dat het op de koopsom ingehouden bedrag van EUR 100.000,00 toebehoort aan [geïntimeerde], met bepaling dat dit bedrag aan [geïntimeerde] wordt terugbetaald binnen drie dagen na het vonnis; 
      subsidiair (1) de verklaring voor recht dat de schade wordt begroot op basis van de waardevermindering die het opstalrecht, respectievelijk de opstallen vanwege de brand hebben ondergaan, waarbij rekening wordt gehouden met de coulance-uitkering ad EUR 28.549,98 die [appellanten] van Univé hebben ontvangen, (2) de verklaring voor recht dat dit schadebedrag, voor zover dit voor rekening van [geïntimeerde] komt, zal worden verrekend met gemeld bedrag van EUR 100.000,00, met bepaling dat dit bedrag aan [geïntimeerde] toebehoort en aan hen wordt terugbetaald binnen drie dagen na het vonnis, 
      en (3) de benoeming van een deskundige die de waardevermindering zal vaststellen. 
      - primair en subsidiair met veroordeling van [appellanten] (1) tot betaling binnen acht dagen na betekening van het vonnis van EUR 166.950,00, zijnde de boete vanwege voortdurende nalatigheid bij de totstandkoming van de transportakte, dan wel een in goede justitie te bepalen lager bedrag; (2) voorwaardelijk, voor het geval bedoeld bedrag lager is dan EUR 16.250,00, tot betaling van een zodanig bedrag aan schade, kosten en rente dat tezamen met de boete betaald zal zijn EUR 16.250,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over EUR 15.782,00, vanaf 1 september 2007, en (3) in de gedingkosten. 
    
    
    4.	De rechtbank heeft op 25 februari 2009 een tussenvonnis gewezen, waarvan zij tussentijds appel heeft opengesteld bij vonnis van 1 april 2009. In genoemd tussenvonnis heeft de rechtbank, samengevat, overwogen dat het risico van de opstallen eerst is overgegaan op [appellanten] bij het ondertekenen van de leveringsakte op 3 augustus 2007 en dat de door de brand ontstane schade dientengevolge door [geïntimeerde] moet worden gedragen. [appellanten] kunnen naar het oordeel van de rechtbank echter geen aanspraak maken op schadevergoeding op basis van de herbouwwaarde, doch alleen op schadevergoeding op basis van de waardevermindering die de opstallen vanwege de brand hebben ondergaan. Ten aanzien van dit laatste punt heeft de rechtbank uitgesproken dat zij behoefte heeft aan nadere inlichtingen waartoe zij een comparitie van partijen heeft bevolen. Wat betreft de vorderingen van [geïntimeerde] heeft de rechtbank overwogen dat de vordering tot betaling van de contractuele boete voor afwijzing gereed ligt, nu niet is voldaan aan de contractuele eis van een ingebrekestelling. Ten aanzien van de schadevordering heeft de rechtbank overwogen dat deze op de comparitie besproken zal worden. 
    
    
      De bespreking van de grieven
      In het incidenteel appel
      5.	Grief I houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het risico eerst op [appellanten] is overgegaan bij het ondertekenen van de leveringsakte op 3 augustus 2007 en dat de door de brand ontstane schade dientengevolge door [geïntimeerde] moet worden gedragen.
      Grief II houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de door de brand ontstane schade volledig door [geïntimeerde] moet worden gedragen.
      Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
    
    
    6.	De overeenkomst bepaalt, kort gezegd, dat het risico van het verkochte overgaat bij de ondertekening van de leveringsakte, dat de aflevering (feitelijke levering) plaatsvindt bij het onderteken van de leveringsakte en dat de leveringsakte ondertekend zal worden op 1 maart 2007.
    
    6.1.	[appellanten] leggen dit samenstel van contractsbepalingen zo uit dat, indien zoals hier het geval is, de feitelijke macht over het verkochte reeds voor 1 maart 2007 aan de koper wordt verschaft en vervolgens door een oorzaak aan de zijde van de koper het tekenen van de leveringsakte op een later tijdstip plaatsvindt dan 1 maart 2007, het risico pas op dat latere tijdstip op de koper overgaat.
    
    6.2.	De rechtbank heeft [appellanten] in die uitleg gevolgd. Weliswaar overweegt de rechtbank in rechtsoverweging 4.2 dat blijkens artikel II lid 2 van de Algemene Bepalingen partijen zijn overeengekomen dat het risico overgaat bij het ondertekenen van de leveringsakte, welke datum in artikel 7 is bepaald op 1 maart 2007 (cursivering Hof), doch uit het vervolg van haar overwegingen blijkt dat zij met [appellanten] aanneemt dat bij uitstel van die leveringsdatum het risico zonder meer pas op de uitgestelde datum overgaat.
    
    6.3.	Het hof leest in de stellingen van [geïntimeerde] dat zij deze uitleg ook volgen. Hoewel zij zich erover beklagen dat [appellanten] de “letter van de overeenkomst laten (toevoeging hof)  prevaleren boven de bedoelingen van partijen” (conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie onder 10), verbinden zij daaraan niet het gevolg dat de door [appellanten] bepleite uitleg van de overeenkomst (indachtig de Haviltexmaatstaf) onjuist is. In tegendeel, zij onderschrijven de uitleg door [appellanten] . (zie onder meer genoemde conclusie onder 12), wat wordt bevestigd door hun stelling dat partijen nader zijn overeengekomen het risico per 1 maart 2007 te laten overgaan op [appellanten] Derhalve heeft ook het hof van de hiervoor omschreven uitleg uit te gaan.
    
    7.	Naar het hof begrijpt, handhaven [geïntimeerde] in appel in de eerste plaats hun hiervoor genoemde stelling dat sprake is van een nadere overeenkomst. Daartoe stellen zij dat uit de uitlatingen en gedragingen van partijen over en weer moet worden afgeleid dat zij nader zijn overeenkwamen dat het risico per 1 maart 2007 overging. 
    
    7.1.	In de tweede plaats stellen zij dat, de nadere overeenkomst buiten beschouwing gelaten, een beroep door [appellanten] op de overeengekomen regeling onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
    
    7.2.	In de derde plaats doen [geïntimeerde] een beroep op eigen schuld aan de zijde van [appellanten] (6: 101 BW) en stellen zij die eigen schuld op 100%. Subsidiair stellen zij de eigen schuld van [appellanten] op 75 %. 
    
    8.	Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld die, indien bewezen, tot de gevolgtrekking kunnen leiden dat partijen een nadere regeling  zijn overeengekomen die afwijkt van het contract zoals dat door hen beiden wordt uitgelegd. De stelling van [geïntimeerde] dat zij zich niet bewust waren van de contractuele risicoregeling zoals die hiervoor is uitgelegd maakt dat ook hoogst onaannemelijk. Bovendien ontbreekt op dit punt een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod.
    
    
      9.	Ten aanzien van het beroep op de derogende werking van de redelijkheid en billijkheid overweegt het hof als volgt. Als gesteld en niet weersproken staat het volgende vast.
      i.	De risicoregeling zoals die hiervoor is uitgelegd wijkt af van het wettelijk systeem (artikel 7: 10 lid 1 BW), waarbij het risico overgaat met de feitelijke aflevering. Deze wettelijke regeling is weliswaar voor niet-consumentenkoop van regelend recht, maar beantwoordt wel aan wat in het algemeen als billijk wordt ervaren (zoals [geïntimeerde] hebben betoogd en [appellanten] niet hebben bestreden). De achtergrond ervan is immers dat het risico overgaat op het moment waarop de koper de feitelijke macht gaat uitoefenen over de zaak en daarmee de risico’s voor een deel in de hand heeft. De contractuele regeling gaat er dan ook van uit dat de aflevering plaatsvindt tegelijk met de levering. 
      ii.	De contractuele regeling is opgenomen in (kleingedrukte) “Algemene Bepalingen” op een niet prominente plaats in het contract en zonder vermelding van het feit dat wordt afgeweken van de wet.
      iii.	Over de inhoud en strekking van deze contractuele risicoregeling is tussen partijen niet gesproken en ook door de notaris is daarop niet gewezen, noch ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, noch nadat hij door [geïntimeerde] was geraadpleegd toen was gebleken dat [appellanten] niet per 1 maart 2007 konden afnemen.
      iv.	De bedoeling van partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst was dat de levering zou plaatsvinden op 1 maart 2007.
      v.	Beide partijen hebben hun gedrag daarop afgestemd door een opstalverzekering af te sluiten per die datum ([appellanten]), respectievelijk op te zeggen per die datum ([geïntimeerde]). Eveneens op 1 maart 2007 eindigde de energieovereenkomsten op naam van [geïntimeerde], terwijl vanaf die datum de energieovereenkomsten van [appellanten] een aanvang namen.
      vi.	Door oorzaken aan de zijde van [appellanten] zijn partijen tweemaal afgeweken van de bedoeling die zij hadden ten tijde van het aangaan van overeenkomst waarop zij hun handelen hadden afgestemd. 
      vii.	De eerste afwijking vond plaats doordat op verzoek van [appellanten] reeds op 16 februari 2007 aan hen de feitelijke macht over het verkochte werd gegeven en daarmee tot feitelijke aflevering werd overgegaan. Van belang is, dat partijen er daarbij van uitgingen dat de levering zou plaatsvinden op 1 maart 2007, zoals [appellanten] zelf hebben gesteld (inleidende dagvaarding, p. 15 bovenaan). [appellanten] zijn vanaf 16 februari 2007 begonnen met  verbouwingswerkzaamheden in de opstallen.
      viii.	Vervolgens hebben [appellanten] op 27 februari 2007 (2 dagen voor de contractuele datum van levering en risico-overgang), aan [geïntimeerde] meegedeeld dat de levering op 1 maart 2007 geen doorgang zou vinden. De reden hiervoor was dat [appellanten] hun eigen woning nog niet konden leveren, zodat zij nog niet beschikten over het geld om [geïntimeerde] te betalen. 
      Deze tweede inbreuk op de overeenkomst onderscheidt zich van de eerste inbreuk (eerdere aflevering), doordat hieraan geen afspraak of overeenstemming tussen partijen ten grondslag ligt. [appellanten] plaatsten [geïntimeerde] voor een voldongen feit, waarvan partijen aanvankelijk dachten dat het ging om een vertraging van slechts enkele dagen. [geïntimeerde] hebben die overschrijding niet gewenst en hebben daarmee ook niet ingestemd. Zulks volgt uit de niet weersproken stellingen van [geïntimeerde] die bevestiging vinden in de tussen partijen gewisselde e-mail. 
      Op 7 maart 2007 schrijven [appellanten] aan [geïntimeerde]:
      ‘Ik vind het net zo onplezierig als jij dat de overdracht vorige week donderdag niet doorgegaan is. Voor ons is het absolute overmacht. Er wordt aan gewerkt en ik laat je zo snel als mogelijk weten wanneer de overdracht plaats zal vinden. Ik ga er niet van uit dat de overdracht deze week nog plaats kan vinden.’
      Op diezelfde datum antwoorden [geïntimeerde] aan [appellanten] in een e-mail als volgt:
      ‘Dat het deze week zou gebeuren, had ik ook niet meer verwacht. Van Wim heb ik ook gehoord dat jullie er ook enorm van balen. Maar dit kan zo niet doorgaan. Ik zou het wel prettig vinden als deze week duidelijk wanneer de overdracht daadwerkelijk gaat plaatsvinden. Een week tijd na een vakantie moet volgens mij ook voor een W. van de Haven toch voldoende zijn om de zaak te regelen.’
      ix.	Bij beide onder vii en viii genoemde gelegenheden is tussen partijen niet gesproken over de contractuele risicoregeling en de implicaties daarvan.
    
    
    10.	Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat onder de hiervoor geschetste omstandigheden zowel het primaire beroep van [appellanten] op het niet nakomen door [geïntimeerde] van de verzekeringsverplichting na 1 maart 2007 als het subsidiaire beroep van [appellanten] op het niet beantwoorden van het geleverde aan de staat waarin dat ten tijde van de verkoop verkeerde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
    
    10.1.	Voor dit oordeel is met name redengevend dat als gevolg van omstandigheden aan de zijde van [appellanten] op 1 maart 2007 een door [geïntimeerde] niet verwachte en van de partijbedoelingen afwijkende situatie is ingetreden waarin [geïntimeerde] slechts de overeenkomst met [appellanten] konden beëindigen dan wel korte tijd afwachten of [appellanten] alsnog zouden nakomen.  Deze omstandigheden lagen in de risicosfeer van [appellanten] en leveren in hun verhouding tot [geïntimeerde] geen overmacht op. In deze situatie mochten [appellanten] niet, zonder zich ervan te vergewissen of dit terecht was, erop vertrouwen dat [geïntimeerde] de tegenwoordigheid van geest zouden hebben hun opstalverzekering vanaf 1 maart 2007 te doen herleven of door te laten lopen. [appellanten] hebben gesteld hun hier bedoelde vertrouwen te hebben geput uit de omstandigheid dat [geïntimeerde] iedere pagina van de koopovereenkomst hebben ondertekend. Naar het oordeel van het hof was echter die enkele omstandigheid  ontoereikend om hieraan het bedoeld vetrouwen te mogen ontlenen, gelet op de hiervoor onder i tot en met iii gerelateerde feiten en omstandigheden. [appellanten] hebben voorts gesteld dat zij niet wisten dat [geïntimeerde] hun verzekering per genoemde datum hadden opgezegd. Het hof overweegt dat [appellanten] ernstig met die mogelijkheid rekening hadden moeten houden, nu immers beide partijen ervan uit waren gegaan dat het transport op 1 maart 2007 zou plaatsvinden en hun gedrag daarop hadden afgestemd. Vaststaat echter dat [appellanten] het onderwerp risico en verzekering niet ter sprake hebben gebracht toen zij [geïntimeerde] enkele dagen voor 1 maart 2007 meedeelden niet op 1 maart 2007 te zullen afnemen.
    
    11.	Nu een beroep op de contractuele risicoregeling in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dient te worden teruggevallen op de wettelijke regeling. Mitsdien is het risico overgegaan op 16 februari 2007.
    
    12.	Grief III komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat de door [geïntimeerde] gevorderde boete voor afwijzing gereed ligt, nu niet is gesteld of gebleken dat [appellanten] te dezer zake (noch bij deurwaardersexploit, zoals in artikel VI lid 2 wordt verlangd, noch anderszins) door [geïntimeerde] deugdelijk in gebreke zijn gesteld.
    
    12.1.	In de toelichting op de grief hebben [geïntimeerde] aangevoerd dat wel een ingebrekestelling heeft plaatsgevonden, namelijk door middel van een confraternele brief van 11 april 2007, waarin een uiterste termijn van acht dagen wordt gesteld tot nakoming van de koopovereenkomst onder gelijktijdige aanzegging van de boete.
    
    12.2.	Het hof overweegt dat de grief niet tot vernietiging kan leiden, nu [geïntimeerde] niet tevens stellen dat en waarom zij ter zake van de boete [appellanten] op andere wijze in gebreke mochten stellen dan de bij koopovereenkomst voorgeschreven vorm van een deurwaardersexploit. [geïntimeerde] hebben dan ook in zoverre niet aan hun stelplicht voldaan.
    
    
      In het principaal appel
      13.	De grieven komen alle op tegen het oordeel van de rechtbank dat de door [geïntimeerde] aan [appellanten] verschuldigde schadevergoeding niet berekend moet worden op basis van herbouwwaarde maar op basis van waardevermindering. Uit het incidenteel appel vloeit voort dat het principaal appel geen doel kan treffen, nu het hof van oordeel is dat [geïntimeerde] in het geheel geen schadevergoeding aan [appellanten] verschuldigd zijn. De grieven kunnen dan ook onbesproken blijven.
    
    
    
      De slotsom
      14.	Het principaal appel faalt en het incidenteel appel treft doel. Het hof zal de zaak naar de rechtbank terugverwijzen, opdat ter comparitie de door [geïntimeerde] gevorderde schadevergoeding besproken kan worden en vervolgens verder beslist.  [appellanten] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het appel (geliquideerd salaris aan de zijde van [geïntimeerde]: in het principaal appel 1 punt in tarief VI, in het incidenteel appel: de helft van 1 punt in tarief II).
    
    
    
      De beslissing
      Het Gerechtshof:
    
    
    In het principaal appel
    
    verwerpt het beroep.
    
    In het incidenteel appel
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
    
    beveelt een comparitie van partijen ten overstaan van de rechtbank op een door de rechtbank vast te stellen tijdstip, waarna de rechtbank met in achtneming van dit arrest verder zal beslissen.
    
    In het principaal en incidenteel appel
    
    
      veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op 
      in het principaal appel € 1.185,-- aan verschotten en € 3.263,-- aan geliquideerd salaris van de advocaat
      in het incidenteel appel nihil aan verschotten en € 446,-- aan geliquideerd salaris van de advocaat;
    
    
    verwijst de zaak naar de rechtbank Zwolle-Lelystad ter verdere behandeling en beslissing.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Van Rijssen, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 februari 2010 in bijzijn van de griffier.