ECLI:NL:RBOVE:2016:5201, Rechtbank Overijssel, 21-09-2016, C/08/175214 / HA ZA 15-422
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2016-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voormalig advocaat van inmiddels gefailleerde vennootschap vordert van de leden van de raad van toezicht van deze vennootschap schadevergoeding. Raad van Toezicht heeft volgens advocaat – kort gezegd – ten onrechte niet meegewerkt aan overname door een derde partij. Vordering afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/175214 / HA ZA 15-422
    
    
    
      
        Vonnis van 21 september 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. P.P.J.M. Bruens te Groningen,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde 1] ,
    wonende te [woonplaats 1] ,
    2.	[gedaagde 2],
    wonende te [woonplaats 2] ,
    3.	[gedaagde 3],
    wonende te [woonplaats 3] ,
    4.	[gedaagde 4],
    wonende te [woonplaats 4] ,
    5.	[gedaagde 5],
    
      wonende te [woonplaats 5] ,
      gedaagden,
      advocaat mr. M.A. Vles te Weert.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en gedaagden genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de conclusie van antwoord
        
        
          de conclusie van repliek
        
        
          de conclusie van dupliek.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De Stichting Solace Zorg (hierna: Solace) exploiteerde een zorginstelling voor intramurale (ouderen)zorg overeenkomstig de AWBZ. Gedaagden waren allen lid van de raad van toezicht van Solace. 
      
    
    
      2.2.
      Solace werkte samen met ECH Beheer B.V. (hierna: ECH). Solace en ECH waren gevestigd in hetzelfde pand te Heino. Solace verleende de AWBZ-zorg aan de bewoners en ECH de particuliere zorg. De bestuurder van ECH ( [A] ) was tevens lid van de raad van bestuur van Solace. Na een conflict over de toedeling van kosten van huisvesting en zorg (aan Solace dan wel ECH) over het jaar 2012 heeft een van de leden van de raad van bestuur zijn werkzaamheden gestaakt en is [A] ontslagen. De heer [B] is vervolgens benoemd tot interim bestuurder van Solace en was vanaf dat moment (enig) lid van de raad van bestuur van Solace.
      
    
    
      2.3.
      ECH is op 24 juli 2013 gefailleerd. De activa van ECH zijn overgenomen door de besloten vennootschap Residentiële en Ambulante Service en Zorg (hierna: RAZ). Onder de activa bevond zich onder meer de huurovereenkomst voor het gehele pand. Na het faillissement van ECH werd de liquiditeitspositie van Solace (nog) zorgelijker. 
      
    
    
      2.4.
      Vanwege de slechte liquiditeitspositie is gezocht naar mogelijkheden voor het aantrekken van kapitaal. In dit kader heeft [B] , samen met [gedaagde 1] , gesproken met een private investeerder. Deze private investeerder heeft zich teruggetrokken.
      
    
    
      2.5.
      Daarnaast zijn met de Stichting Carinova (hierna: Carinova) gesprekken gevoerd om de mogelijkheden van overname van Solace door Carinova te onderzoeken. Bij e-mail van 31 oktober 2013 heeft Carinova per e-mail aan [B] bevestigd dat Carinova Solace niet zal overnemen. 
      
    
    
      2.6.
      
        [B] heeft met het oog op overname van Solace voorts gesprekken gevoerd met RAZ. Deze gesprekken hebben geleid tot een door RAZ opgestelde intentieverklaring van 4 november 2013. 
      
    
    
      2.7.
      In een e-mail van 5 november 2013 aan [B] heeft [gedaagde 1] het volgende meegedeeld:
      
      
        “De RvT zijn een aantal zaken nader aan het inventariseren. Op dit moment wil de RvT dat de besprekingen met elke derde ‘on hold’ worden gezet. Ook besprekingen met RAZ over huurovereenkomst, intentieovereenkomst etc. mogen nu niet verder worden gevoerd alsook besprekingen daarover. Ook beslist geen betalingen aan RAZ danwel derden op dit moment uitvoeren, tenzij in overleg en na akkoord van de RvT. Je wordt bijgepraat zodra de RvT haar inventarisatie heeft uitgevoerd.”
      
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 26 november 2013 aan de heer [C] (directeur van RAZ, hierna: [C] ) heeft [B] onder meer geschreven:
      
      
        “Gisteravond in een bespreking tussen Raad van Toezicht Stichting Solace Zorg (SSZ), bestuurder, Ondernemingsraad, Cliëntenraad en Managementteam waar ook namens het Zorgkantoor [D] aanwezig was is besproken dat de Stichting onder de navolgende voorwaarden bereid is medewerking te verlenen aan overname van de Stichting door RAZ.
      
      
      
        Voorwaarden:
      
      
      1. Volledige overname van de Stichting Solace Zorg door RAZ, per 1-1-2014 dan wel zoveel eerder als partijen overeenkomen, derhalve de eerder besproken activa/passiva transactie is niet langer een optie;
      
      2. Uiterlijk donderdag 28 november 12.00 uur een schriftelijke verklaring (per mail) dat RAZ de intentie heeft om de Stichting met alle lusten en lasten volledig over te nemen. De Stichting realiseert zich dat er wellicht nog nader onderzoek gedaan moet worden en dat de besluitvorming binnen RAZ op de juiste wijze geregeld moet worden, doch de intentie om verder te onderhandelen moet uitgesproken worden;
      
      3. Door de Stichting wordt op geen enkele wijze exclusiviteit geboden gedurende de onderhandelingen, de Stichting behoudt zich derhalve zeer nadrukkelijk het recht voor behoudens met RAZ ook met ander partijen te onderhandelen. Indien de Stichting met een andere partij tot overeenstemming is gekomen zal zij RAZ hier uiteraard terstond van in kennis stellen;
      
      
        [...]”
      
      
      
        In een e-mail van 30 november 2013 heeft [C] als volgt gereageerd:
      
      
      
        “[...]
      
      
      
        Gelet op het zojuist ontvangen bericht denken wij dat het punt exclusiviteit te zwaar wordt opgenomen. Hoewel wij dat in onze onderhandelingen tot nu toe geen gewicht hebben gegeven is het voor ons zeer frustrerend om in de wandelgangen te moeten vernemen dat u elders aan het lobbyen bent. Het feit dat u ook nu de handen vrij wilt houden bevestigt dat beeld. 
      
      
      
        [...]
      
      
      
        De intentie uitspreken zoals gevraagd is belangrijk maar het gezamenlijk zonder vertraging werken aan de realisering van de overdracht daar gaat het echt om. Ervan uitgaande dat de huidige toezichthouders op 1 januari 2014 opstappen zal het huidige bestuur onder het huidige toezicht ook nog de nodige besluiten in de loop van de maand december moeten voorbereiden en/of nemen. 
      
      
      - Eigendom inventaris
      
        Als RAZ te maken krijgt met beide organisaties in het pand aan de Statenweg dan behoort de discussie inzake de eigendom van de inventaris te worden beslecht in die zin dat de “voormalige” exploitant SSZ geen eigendommen van RAZ/ECR meer betwist. SSZ dient expliciet te verklaren dat de roerende zaken die de curator aan RAZ/ECR heeft verkocht eigendom van RAZ/ECR zijn. 
        
          Actie: SSZ eigendomsverklaring
        
      
      
      - De vordering op het zorgkantoor van € 116.000. 
      
        Afhankelijk van het moment van uitbetaling kan dat een risico betekenen. Bij het zorgkantoor is dat probleem besproken. SSZ zal alle medewerking verlenen om bedoelde vordering door middel van een akte van cessie aan RAZ gecedeerd te krijgen. Deze vordering zal dan dienen als aflossing op de schuld aan ECR die het gevolg is van het beschikbaar stellen van liquiditeiten teneinde crediteuren te kunnen betalen. 
        
          Actie: RAZ, SSZ, zorgkantoor: Akte van Cessie
        
      
      
      - Huur en borgsommen
      
        De laatst bekende opgave van SSZ geeft aan dat het om € 351.000,-- gaat. De bestuurder heeft de huur vanaf 1 september 2013 als verschuldigd erkend. Dit was tijdens een bespreking op het zorgkantoor d.d. 3 oktober 2013. SSZ dient thans te erkennen dat de discussie over de borgsom aangaande de huur tussen ECR en SSZ wordt beslecht in die zin dat een borgsom voor drie maanden wordt geaccepteerd. Dit in het verlengde van de afspraak zoals ECR die met de verhuurder (Habion) is overeengekomen. Dat betekent dat ECR de borgstelling van drie maanden ad € 80.319 en de huur tot het einde van 2013 zijnde vier maanden ad € 107.092,-- in de berekening van de schuld moet opnemen. De opgegeven schuldpositie stijgt daardoor met € 131.411,-- naar € 482,411,--. ECR schiet dan ook deze bedragen voor onder de conditie dat deze in rekening courant worden verrekend onder de omschrijving ‘borgstelling en huur’. 
        
          Actie: SSZ verklaart zich akkoord met de hoogte van de huur en de hoogte van de borgsom
        
      
      
      - Overige doorbelastingen
      
        RAZ dient nog een verrekening met SSZ overeen te komen voor mensen die in het particulier deel verblijven en die SSZ in zorg blijkt te hebben. Voor deze gang van zaken is geen of onvoldoende bijdrage in de huisvestingskosten betaald. 
        RAZ dient nog een verrekening te maken voor de loonkosten aan de receptie en het uitserveren van eten en drinken welke kosten momenteel nog door RAZ (mede) ten behoeve van SSZ worden gedragen. 
        
          Actie: RAZ/SSZ
        
      
      
      
        [...]”
      
      
    
    
      2.9.
      De raad van toezicht heeft [B] geen mandaat gegeven met in achtneming van de door RAZ verlangde exclusiviteit een overname voor te bereiden. 
      
    
    
      2.10.
      Op 1 december 2013 heeft [gedaagde 1] aan [B] (per e-mail) laten weten dat de raad van toezicht heeft besloten dat het contract met [B] na 31 december 2013 niet zal worden verlengd vanwege, kort gezegd, de vrees dat [B] zijn persoonlijke belangen laat meewegen bij de beslissing over de toekomst van de Stichting.   
      
    
    
      2.11.
      Op 3 december 2013 heeft de raad van toezicht [B] per direct geschorst. [gedaagde 2] heeft daarna de bestuurstaken (tijdelijk) waargenomen. 
      
    
    
      2.12.
      In een e-mail van 3 december 2013 heeft [gedaagde 1] [C] op de hoogte gesteld van de schorsing van [B] . Zij heeft voorts geschreven:
      
      
        “Naar aanleiding van uw e-mail berichten wij u als volgt. De RVT heeft tot doel het behartigen van de belangen van de Stichting, haar bewoners, de personeelsleden alsmede het bewaken van gemeenschapsgeld. De Stichting is, rekening houdend met haar doelstellingen, nog altijd graag bereid om met RAS in overleg te treden en wij zien absoluut de meerwaarde van een en ander “dicht bij huis” zoeken. In een plenaire vergadering met de OR, het MT, de CR, het Zorgkantoor, de toenmalige interim-bestuurder en de RVT is echter besloten dat geen exclusiviteit zal worden gegeven. Niet aan RAZ, doch ook niet aan andere partijen. De situatie van de Stichting brengt met zich mee dat exclusiviteit op dit moment naar de mening van een ieder niet in het belang van de Stichting is. Indien dit voor RAZ niet acceptabel is, dan brengt dit helaas met zich mee dat wij verder niet in gesprek komen. 
      
      
      
        Naar aanleiding van uw overige opmerkingen merken wij op dat deze naar onze mening niet in het belang van de Stichting zijn en dat wij derhalve om deze reden hiermee ook niet akkoord kunnen gaan. 
      
      
        
          De inventaris is eigendom van de Stichting. Het thans erkennen van een onjuistheid is, behoudens in strijd met de waarheid, nadelig voor de Stichting. Daarnaast zien wij, indien RAZ daadwerkelijk wenst over te nemen, het voordeel van RAZ bij deze erkenning ook niet in. Indien RAZ immers overneemt neemt zij de lusten en de lasten over, derhalve ook de eigendom van de inventaris. Enkel indien RAZ niet zou overnemen is dit van belang. Op dat moment zou de Stichting immers eigendom in strijd met de waarheid hebben erkend welke zeer nadelig voor de Stichting kan uitpakken;
        
        
          Het cederen van gelden welke in december worden uitbetaald, hetgeen ons door het Zorgkantoor nogmaals is bevestigd, terwijl RAZ pas op zijn vroegst per 1 januari over neemt is wat ons betreft geen optie;
        
        
          Voor wat betreft het erkennen van een borg en huren waarmee wij nimmer hebben ingestemd, geldt hetzelfde. Indien RAZ zou overnemen kan RAZ dit zelf met de Stichting regelen. Indien RAZ niet zou overnemen zou deze erkenning zeer nadelig voor de Stichting kunnen zijn. 
        
      
      
      
        Nogmaals, de Stichting treedt graag met u in overleg, doch niet op basis van de door u gestelde voorwaarden. Mocht u ook zonder deze voorwaarden in overleg wensen te gaan dan vernemen wij dit graag. Enkel voor de duidelijkheid bevestigen wij u hierbij wel dat wij ons de vrijheid voorbehouden ook met derden te spreken.” 
      
      
    
    
      2.13.
      Solace is met ingang van 11 februari 2014 in staat van faillissement verklaard.  
      
    
    
      2.14.
      
        [eiseres] heeft uit hoofde van voor de raad van toezicht en de raad van bestuur verrichte werkzaamheden een vordering op Solace. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert  samengevat - veroordeling van gedaagden tot betaling van € 57.367,28, vermeerderd met rente en kosten.
      
    
    
      3.2.
      Gedaagden voeren verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        
          [eiseres] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld door te handelen in strijd met de statuten, reglementen en governancecode, alsmede te handelen met tegenstrijdige belangen en zodanig te handelen dat een overname door RAZ werd geblokkeerd. Door de onbehoorlijke taakvervulling van gedaagden, waarvan hen een ernstig verwijt kan worden gemaakt, zijn de belangen van [eiseres] ernstig geschaad, nu dit ertoe heeft geleid dat de facturen voor diensten die [eiseres] voor Solace heeft verleend niet zijn voldaan. Hiermee kan het handelen van gedaagden als onrechtmatig jegens [eiseres] worden gekwalificeerd. 
        Gedaagden hebben in strijd met hun toezichthoudende taak zelfstandig overnameonder-handelingen gevoerd met Carinova en een private investeerder. Daarnaast hebben zij in strijd met hun (enkel) toezichthoudende taak de raad van bestuur verboden exclusiviteit te verlenen aan RAZ, terwijl dit een voor de hand liggende eis van RAZ was en overname door RAZ de enige optie was die zicht bood op voortzetting van de activiteiten op de huidige locatie, betaling van alle crediteuren en ook overigens in het belang was van alle stakeholders. Ook de opdracht van de raad van toezicht aan de raad van bestuur geen betalingen meer te verrichten aan crediteuren gaat de toezichthoudende taak van de raad van toezicht te buiten. Het besluit de bestuurder op non actief te stellen is daarnaast in strijd met statuten, reglementen en de wet, aldus [eiseres] . 
      
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank overweegt dat het betoog van [eiseres] voorzover dat er kort gezegd op neerkomt dat een raad van toezicht de scheiding tussen bestuur en toezicht dient te respecteren op zich juist is. In situaties die niet de dagelijkse gang van zaken betreffen maar, zoals hier, het voorbereiden van een overname, zal echter de bemoeienis door de raad van toezicht intensiever zijn. Dit betekent niet dat de raad van toezicht namens de stichting kan gaan onderhandelen in plaats van de raad van bestuur, maar kan wel inhouden dat de raad van toezicht vanwege de grote belangen en risico’s die bij een overname-proces spelen ter zake intensief toezicht kan en moet uitoefenen. Inherent daaraan is dat de raad van toezicht kan weigeren de raad van bestuur mandaat te verlenen voor handelingen die de stichting volgens de raad van toezicht zouden kunnen benadelen.
      
    
    
      4.3.
      Gedaagden betwisten dat zij zelfstandig overname-onderhandelingen hebben gevoerd met Carinova en een private investeerder. De rechtbank stelt vast dat uit de door [eiseres] overgelegde stukken ook geenszins blijkt dat van dergelijk zelfstandig optreden van de raad van toezicht sprake is geweest. Ook in haar stellingen dienaangaande laat [eiseres] na te vermelden welke concrete acties de raad van toezicht op dit punt zou hebben ondernomen. De omstandigheid dat [B] bij het gesprek met de beoogde private investeerders is vergezeld van [gedaagde 1] en de private investeerders uiteindelijk via [gedaagde 1] kenbaar hebben gemaakt van de investering af te zien, is daartoe in ieder geval onvoldoende. Dat gedaagden zelfstandig overname-onderhandelingen hebben gevoerd, is bijgevolg niet vast komen te staan, zodat niet op grond daarvan kan worden geconcludeerd dat zij in strijd met hun toezichthoudende taak hebben gehandeld. 
      
    
    
      4.4.
      
        [eiseres] suggereert in haar dagvaarding nog dat [gedaagde 1] een voorkeur had voor een overname door Carinova in plaats van RAZ om hiermee een conflict tussen Carinova en een eigen bedrijf van [gedaagde 1] op te lossen. Voor zover [eiseres] beoogt hiermee te betogen dat [gedaagde 1] een met Solace tegenstrijdig belang had, kan dit betoog niet slagen. De door [eiseres] ter staving overgelegde e-mail van de heer [C] van 7 december 2013 dient immers ten aanzien van deze beweerdelijke conflicterende belangen als niet meer dan speculatief en zonder enige concrete onderbouwing te worden aangemerkt. Nu voor het overige ook niet inzichtelijk wordt gemaakt dat de belangen van één of meer gedaagden strijdig waren met de belangen van Solace kan de door [eiseres] gestelde onrechtmatigheid daarop niet worden gegrond. 
      
    
    
      4.5.
      
        Resteert de beoordeling van de (verdere) rol die gedaagden hebben gespeeld bij het niet doorgaan van de overname door RAZ.
        Uit de brief van [B] aan [C] van 26 november 2013 blijkt genoegzaam dat het besluit geen exclusiviteit te verlenen de uitkomst was van een overleg tussen de raad van toezicht, [B] , Ondernemingsraad, cliëntenraad en managementteam van Solace. Na ontvangst van de reactie van [C] op de brief van 26 november 2013 heeft de raad van toezicht vastgehouden aan het besluit geen exclusiviteit in de onderhandelingen te verlenen, daar waar [B] wél bereid was de door RAZ verlangde exclusiviteit te verlenen. 
      
      
      
        Dat de raad van toezicht in het tussen hem en de bestuurder ontstane verschil van mening over de te verlenen exclusiviteit de bestuurder heeft gemaand de door de raad van toezicht voorgestane weg te kiezen is naar het oordeel van de rechtbank in een zo wezenlijk traject als een onderhandelingsproces gericht op overname, niet te kwalificeren als in strijd met de in de statuten en regelement voorschreven scheiding van toezichthoudende en uitvoerende taken en rechtvaardigt dan ook niet per se de conclusie dat sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling door de raad van toezicht.  
      
      
      
        Uit de e-mail van [B] aan [C] van 26 november 2013 en het antwoord daarop van [C] van 30 november 2013 blijkt voorts dat tussen Solace en RAZ nog aanzienlijke verschillen van inzicht bestonden over de voorwaarden waaronder de overname tot stand zou moeten komen. Zo ging Solace blijkens de e-mail van 26 november 2013 uit van een volledige overname, daar waar RAZ in leek te (blijven) zetten op een activa-passiva transactie. Ook hield RAZ vast aan een (reeds eerder) verhoogde huur, daar waar Solace met deze verhoging geen rekening hield. Onder deze omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat de onderhandelingen zich in een fase bevonden waarin het onthouden van de toezegging van exclusiviteit onverantwoord - en a fortiori niet als onrechtmatig jegens [eiseres] - kan worden aangemerkt.  
      
      
    
    
      4.6.
      Nu [eiseres] voorts op geenszins inzichtelijk heeft gemaakt op welke wijze de overige beslissingen van de raad van toezicht (zoals het schorsen van de bestuurder en het ‘on hold’ zetten van besprekingen en betalingen) hebben geleid tot het afketsen van de overname door RAZ kunnen de verwijten die de raad van toezicht op dit punt worden gemaakt zonder nadere bespreking blijven. 
      
    
    
      4.7.
      Het voorgaande leidt de rechtbank al met al tot de slotsom dat de raad van toezicht geen rechtens relevant verwijt kan worden gemaakt van het afketsen van een overname door RAZ en evenmin van het uitblijven van de betaling van de facturen van [eiseres] . De vorderingen van [eiseres] zijn aldus niet toewijsbaar.  
      
    
    
      4.8.
      
        [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	876,00
      - salaris advocaat		1.788,00 (2,0 punten × tarief € 894,00)
      Totaal	€ 	2.664,00
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. tot op heden begroot op € 2.664,00,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2016.