ECLI:NL:RBROT:2016:6059, Rechtbank Rotterdam, 30-06-2016, 4998926 VZ VERZ 16-8008
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen. Werkgever heeft niet voldaan aan de op grond van artikel 7:669 BW gestelde voorwaarde dat herplaatsing van de werknemer binnen redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 4998926 VZ VERZ 16-8008
    
    
    
      uitspraak: 30 juni 2016
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting
      
        Stichting Aafje Thuiszorg Huizen Zorghotels,
      gevestigd te Rotterdam,
      verzoekster,
      gemachtigde: voorheen mr. S.I. Witkamp, nu mr. P. Kruit te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        J. [verweerster],
      wonende te [plaatsnaam],
      verweerster,
      gemachtigde: mr. A.C. de Bakker te Hendrik-Ido-Ambacht.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “Aafje” en “[verweerster]”. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
      1.1
      Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
      
        
          het verzoekschrift, met bijlagen, ontvangen op 12 april 2016;
        
        
          het verweerschrift, met bijlagen. 
        
      
      
    
    
      1.2
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 mei 2016. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden. Partijen hebben hun standpunten mondeling nader toegelicht. Van hetgeen ter zitting is besproken, heeft de griffier aantekening gehouden.
      
    
    
      1.3
      Tegelijkertijd heeft de behandeling van de door [verweerster] ingediende vordering, strekkende tot wedertewerkstelling als teamcoach (zaaknummer 4957266 / VV EXPL 16-135) plaatsgevonden. In deze zaak wordt heden eveneens uitspraak gedaan. Uit de wijze waarop partijen zich ter zitting hebben uitgelaten, blijkt dat zij al hetgeen in de ene procedure is gesteld, ook als ingelast in de andere procedure willen beschouwen. 
      
    
    
      1.4
      De kantonrechter heeft partijen in de gelegenheid gesteld onderling overleg te voeren. Bij fax van 30 mei 2016 heeft (de gemachtigde van) Aafje medegedeeld dat het niet is gelukt om een passende functie voor [verweerster] te vinden en heeft verzocht om een beschikking te geven. 
      
    
    
      1.5
      De kantonrechter heeft de uitspraak van de beschikking nader bepaald op heden. 
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:
    
    
      2.1
      Aafje is een zorginstelling die diverse verzorgings- en verpleegtehuizen in stand houdt in de regio Rotterdam. Daarnaast is Aafje aanbieder van thuiszorg en geriatrische revalidatie in zorghotels. Aafje biedt haar diensten aan in Rotterdam, Dordrecht, Zwijndrecht, Hendrik-Ido-Ambacht, Barendrecht, Albrandswaard en Ridderkerk. 
      
    
    
      2.2
      
        [verweerster], geboren op [geboortedatum], is met ingang van 16 januari 2008 bij (de rechtsvoorganger) van Aafje in dienst getreden, laatstelijk in de functie van Teammanager A. Het loon van [verweerster] bedraagt € 3.737,44 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag, eindejaarsuitkering en overige emolumenten, bij een arbeidsduur van 36 uur per week. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor Verpleeg-, Verzorgingstehuizen en Thuiszorg (CAO VVT) van toepassing. 
      
    
    
      2.3
      In het kader van de op bedrijfseconomische gronden noodzakelijke transitie naar een zelfsturende organisatie heeft Aafje onder meer de functie van Teammanager A (48 werknemers, waaronder [verweerster]) laten vervallen. 
      
    
    
      2.4
      Nadat zij per 1 juli 2014 boventallig was geworden, heeft [verweerster] gesolliciteerd op de functie van Teamcoach. Onderdeel van de selectieprocedure was een assessment. Dit assessment heeft uitgewezen dat [verweerster] voor de functie van Teamcoach niet “geschikt” maar wel “mogelijk geschikt” was. Op grond van deze uitkomst heeft Aafje [verweerster] bij brief van 13 januari 2015 een proefplaatsing voor de duur van zes maanden aangeboden, van 1 januari 2015 tot 1 juli 2015. 
      
    
    
      2.5
      Op 1 januari 2015 is [verweerster] gestart als Teamcoach. 
      
    
    
      2.6
      In de brief van 2 juli 2015 met als onderwerp “functioneren” heeft mevrouw [P.] als directeur van Aafje, voor zover thans van belang, het volgende aan [verweerster] bericht:
      
      
        
          “(…) Wij zien de laatste week ook dat de ontwikkelpunten worden opgepakt. Op dit moment is jouw functioneren als Teamcoach nog onvoldoende, maar ik heb wel vertrouwen dat de punten worden opgepakt en je jezelf op dit moment ontwikkelt in de functie van Teamcoach. Dit betekent dat ik je tijdelijke plaatsing als Teamcoach wil verlengen om je extra de tijd te geven om aan je leerpunten te voldoen. Gezamenlijk hebben wij overlegd over een realistische periode. Uiteindelijk zijn wij tot de conclusie gekomen dat we jouw plaatsing als Teamcoach verlengen tot 1 november 2015 (…)”
        
      
      
    
    
      2.7
      
        [verweerster] heeft ten behoeve van haar proefplaatsing een coach gekregen, mevrouw [T.]. Laatstgenoemde heeft bij e-mail van 2 september 2015 het volgende aan [P.] bericht:
      
      
        
          “De afgelopen maanden heb ik het genoegen gehad om [verweerster] te mogen coachen, dinsdag 01/09 hebben wij dit traject afgesloten omdat [verweerster] simpelweg geen coaching meer nodig heeft. Ik heb met [verweerster] afgesproken dat zij mij altijd mag bellen/mailen en dat als ik nog binnen Aafje werkzaam ben en zij wenst een eenmalig gesprek dat zij mij kan benaderen”. 
        
      
      
    
    
      2.8
      In de brief van 22 oktober 2015 met als onderwerp “beëindiging proefperiode”, heeft [P.] [verweerster], voor zover thans van belang, als volgt bericht:
      
      
        
          “(…) Op 19 juni 2015 heeft er een evaluatie plaatsgevonden en ben ik tot de conclusie gekomen dat jouw functioneren als Teamcoach nog onvoldoende is, maar dat ik wel zie dat je de ontwikkelpunten oppakte. Om die reden hebben wij – in gezamenlijk overleg – besloten om jouw proefperiode nog eenmaal te verlengen tot 1 november 2015. In deze periode  ben je persoonlijk gecoacht door [T.] – Senior Coach – om je te ondersteunen bij jouw ontwikkelpunten. Ondanks dat hebben wij toch een terugval geconstateerd in jouw ontwikkeling als Teamcoach. Hierdoor heb ik er onvoldoende vertrouwen in om over te gaan tot een definitieve plaatsing als Teamcoach. Dit betekent dat jouw proefplaatsing in de functie van Teamcoach per direct – en formeel per 1 november 2015 – eindigt. (…)”
        
      
      
    
    
      2.9
      
        [verweerster] is per 1 november 2015 boventallig verklaard en (her)aangemeld als herplaatsingskandidaat.
      
    
    
      2.10
      Op 18 februari 2016 heeft Aafje het UWV om toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te mogen opzeggen. [verweerster] heeft daartegen verweer gevoerd. Bij besluit van 23 maart 2016 heeft het UWV de gevraagde toestemming geweigerd, omdat (kort gezegd) zij er niet van overtuigd was dat de functie-invulling van Teamcoach door [verweerster], gezien de duur van tien maanden, slechts als een proefplaatsing beschouwd kan worden, zoals bedoeld in het sociaal plan. De noodzaak tot reorganiseren heeft het UWV niet ter discussie gesteld.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1
      
        Aafje verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden wegens een bedrijfseconomische reden ex artikel 7:671b lid 1 sub b BW in verbinding met artikel 7:669 lid 1 en 3 sub a BW, waarbij de wachtgeldregeling van toepassing is en om bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur van onderhavige procedure en aan 
        
          [verweerster] geen transitievergoeding toe te kennen. 
      
      
    
    
      3.2
      
        Aafje heeft haar verzoek gebaseerd op bedrijfseconomische redenen, die zijn gelegen in een slechte of slechter wordende financiële situatie en organisatorische veranderingen, hetgeen tot gevolg heeft gehad dat de functie van [verweerster] is komen te vervallen. Aangezien [verweerster] er ondanks een speciale opleiding en intensieve begeleiding door een externe coach en haar leidinggevende niet in is geslaagd om Aafje door middel van een proefplaatsing van haar geschiktheid voor de functie van Teamcoach te overtuigen en Aafje op geen enkel moment de indruk heeft gewekt dat [verweerster] definitief was of zou worden herplaatst in deze functie, heeft zij in redelijkheid mogen besluiten om [verweerster] niet definitief aan te stellen in de functie van Teamcoach en heeft de proefplaatsing derhalve niet tot een definitieve herplaatsing geleid. In de visie van Aafje heeft het UWV de verzochte toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] dan ook ten onrechte geweigerd. 
        Hoewel Aafje zich heeft ingespannen om een andere passende functie voor [verweerster] te vinden, is dat niet mogelijk gebleken. Gegeven de slechte financiële situatie bij Aafje zijn er momenteel geen vacatures voor een andere passende functie en is ook niet te verwachten dat er op korte termijn vacatures ontstaan. 
        Nu [verweerster] op grond van artikel 9.7 van de CAO VVT 2014-2016 in aanmerking komt voor een wachtgeldregeling, is Aafje ex artikel XXII lid 7 van het overgangsrecht van de Wet Werk en Zekerheid jo. Artikel 2 Besluit overgangsrecht transitievergoeding geen transitievergoeding verschuldigd. 
      
      
    
    
      3.3
      
        
          [verweerster] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Aan dit verweer legt zij – kort gezegd – ten grondslag dat 
        zij met ingang van 1 april 2015 definitief is herplaatst als Teamcoach. Een proefplaatsing van tien maanden is immers zowel in strijd met (artikel 2.3 van) het Sociaal Plan als in strijd met de wet (artikel 7:652 BW). [verweerster] stelt zich bovendien op het standpunt dat, ook al was er sprake van een rechtsgeldige proefplaatsing, Aafje onvoldoende heeft onderbouwd waarom de proefplaatsing is mislukt. [verweerster] stelt zich op het standpunt dat zij aan de functie-eisen voldoet.  
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1
      Op de voet van artikel 7:671b lid 1 sub b BW kan de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer ontbinden indien, zoals hier, het UWV haar toestemming (als bedoeld in artikel 7:671a BW) de arbeidsovereenkomst op te zeggen heeft onthouden.
      
    
    
      4.2
      Ingevolge artikel 7:671b lid 1, aanhef en onder a, gelezen in samenhang met artikel 7:669 lid 1 BW kan de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbinden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. 
      
    
    
      4.3
      Aafje heeft aangevoerd dat de redelijke grond voor de verzochte ontbinding is gelegen in het vervallen van de arbeidsplaats van [verweerster] op grond van bedrijfseconomische omstandigheden, die zijn gelegen in een slechte dan wel slechter wordende financiële situatie en organisatorische veranderingen. Op grond van artikel 7:669 lid 1 en lid 3 sub a BW kan een werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen indien, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, arbeidsplaatsen noodzakelijkerwijs vervallen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering. De bepaling is uitgewerkt in de op lid 5 van artikel 7:669 BW gebaseerde Ontslagregeling (Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015, Staatscourant 2015, 12685). 
      
    
    
      4.4
      
        Vooropgesteld wordt dat Aafje als werkgever in het kader van een reorganisatie een grote mate van beleidsvrijheid heeft met betrekking tot de bedrijfsvoering en de inrichting van de organisatie. De kantonrechter kan slechts marginaal toetsen. Aafje heeft zich in het kader van de procedure bij het UWV reeds moeten verantwoorden over haar beslissing om de werkzaamheden binnen haar organisatie te herschikken, waardoor de functie 
        
          [verweerster] is vervallen. Het UWV heeft de door Aafje verstrekte informatie en de reactie van [verweerster] daarop getoetst en beslist dat Aafje redelijkerwijs heeft kunnen besluiten haar onderneming in voornoemde zin te reorganiseren. Hoewel [verweerster] in haar verweerschrift heeft betwist dat er thans nog bedrijfseconomische redenen zijn die aan het beoogde ontslag ten grondslag gelegd kunnen worden en dat dus een redelijke grond aanwezig is, heeft zij deze stelling verder niet onderbouwd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, bestaat er geen aanleiding om aan te nemen dat Aafje, gegeven haar (beleids)vrijheid om te bepalen op welke wijze en waar in de onderneming zal worden ingegrepen, niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten de arbeidsplaats van [verweerster] in het kader van een doelmatige bedrijfsvoering te laten vervallen, hetgeen ook door het UWV is bekrachtigd. 
      
      
    
    
      4.5
      Om de arbeidsovereenkomst te kunnen ontbinden is op grond van artikel 7:669 lid 1 BW naast een redelijke grond vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Op Aafje rust derhalve een inspanningsverplichting om herplaatsing van [verweerster] in een andere passende functie mogelijk te maken. In artikel 9 lid 3 van de Ontslagregeling is opgenomen wat onder een passende functie moet worden verstaan: een functie die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer of waarvoor een werknemer binnen redelijke termijn met behulp van scholing geschikt zal kunnen zijn. Dat de functie van Teamcoach als een passende functie voor [verweerster] kan worden gekwalificeerd, staat tussen partijen niet ter discussie. In de kern gaat het geschil dan ook om de vraag of [verweerster] is herplaatst of was te herplaatsen in genoemde functie. 
      
    
    
      4.6
      In dat verband heeft [verweerster] allereerst betoogd dat zij als herplaatst moet worden beschouwd, onder meer omdat de duur van de proefplaatsing in strijd is met de in artikel 7:652 BW bepaalde proeftijd. Hierin kan zij niet worden gevolgd, alleen al omdat de in het sociaal plan opgenomen periode van drie maanden evenmin overeenkomt met de termijn van twee maanden als opgenomen in genoemde bepaling. Verder is betoogd dat een proefplaatsing van tien maanden in strijd moet worden geacht met het sociaal plan, dat namelijk uitgaat van een periode van drie maanden. Dit betoog wordt evenmin onderschreven. Daartoe wordt overwogen dat er sprake is van een nieuw gecreëerde functie binnen een gewijzigde organisatiestructuur en dat een zodanig veranderingsproces vanzelfsprekend de nodige tijd kost alvorens op de juiste wijze invulling kan worden gegeven aan de daaraan verbonden functie-eisen. Tegen die achtergrond is dan ook op redelijke en begrijpelijke gronden een langere proefplaatsing met [verweerster] overeengekomen. Zij heeft ook zelf ter zitting aangegeven dat zij na een periode van drie maanden “ er nog niet klaar voor was” en dat zij ook pas eind maart 2015 zou starten met de opleiding ‘Coachen in het kader van zelforganisatie’. Dat de proefplaatsing na zes maanden vervolgens is verlengd met vier maanden is gelet op de daarvoor aangedragen redenen te billijken en kan, zoals Aafje terecht heeft opgemerkt, ook worden gezien als goed werkgeverschap in de zin dat een werknemer nog een extra kans krijgt geboden. 
      
    
    
      4.7
      Wel overweegt de kantonrechter dat bij een dergelijke verlenging de nodige eisen mogen worden gesteld aan de zorgvuldigheid waarmee de werkgever die periode evalueert, toetst en beoordeelt. Dit is niet alleen van belang met het oog op de gewenste en vereiste duidelijkheid voor de werknemer, maar ook om in een procedure als de onderhavige in voldoende mate vast te kunnen stellen dat die werknemer daadwerkelijk niet herplaatsbaar was in de betreffende passende functie. Door Aafje is in dat verband naar voren gebracht dat zij zich op zorgvuldige en objectieve wijze een oordeel heeft gevormd over de geschiktheid van [verweerster] en dat dit oordeel inhield dat zij er niet in is geslaagd om Aafje van haar geschiktheid voor de functie van Teamcoach te overtuigen. Aafje baseert haar besluit, zo blijkt uit de brief van 22 oktober 2015, op een terugval in het functioneren van [verweerster]. 
      
    
    
      4.8
      
        Met [verweerster] kan de kantonrechter zich echter niet aan de indruk onttrekken dat dit besluit uit de lucht lijkt te zijn komen vallen. Weliswaar blijkt uit de brief van 2 juli 2015 dat het functioneren van [verweerster] als Teamcoach op bepaalde punten voor verbetering vatbaar was, maar eveneens wordt in die brief het vertrouwen in [verweerster] uitgesproken dat zij zich verder zal ontwikkelen in de functie van Teamcoach. Niet is aangetoond of zelfs maar aannemelijk gemaakt op grond waarvan dit vertrouwen in [verweerster] in een kort tijdsbestek van slechts enkele maanden, waaronder een drie weken durende vakantie van haar in september 2015, dusdanig is geschaad dat zij per direct moest worden ontheven uit de functie van Teamcoach. Aafje heeft het op dit punt slechts gelaten bij de stelling dat [verweerster] blijft vervallen in haar oude (nog bij de functie van Teammanager behorende) gedragspatronen, te weten een directieve stijl van communiceren en leidinggeven en dat dit zou zijn bevestigd door zowel de teams, de leerlingen als de diensten. Vastgesteld moet echter worden dat van een zodanige bevestiging in deze procedure niet is gebleken. Daar komt bij dat de feedback die [verweerster] aan haar collega’s heeft gevraagd, en die zich bij de stukken bevindt, juist positief is en het (te) directieve optreden niet zonder meer onderstrepen. Opvallend is dat, zoals [P.] op de zitting heeft verklaard, deze feedback in het geheel niet is meegenomen bij het genomen besluit. De voormalig coach van [verweerster] is daartoe ondanks de inhoud van haar hierboven onder 2.8 weergeven 
        e-mail, evenmin geconsulteerd. [P.] heeft aangegeven dat haar besluit uitsluitend is gebaseerd op informatie afkomstig van de managers van [verweerster]. Wat die informatie inhoudt, is evenwel niet op tastbare wijze gedocumenteerd. 
      
      
    
    
      4.9
      Ook is onduidelijk gebleven wat Aafje in de periode tussen juli en oktober 2015 heeft gedaan om [verweerster] de door haar gestelde aandachts- en ontwikkelpunten te laten verbeteren en verder te ontwikkelen. Zo heeft Aafje van de op 21 juli en 20 augustus 2015 gehouden voortgangsgesprekken niets vastgelegd. Verder is niet gesteld of gebleken dat Aafje het niet eens zou zijn geweest met de constateringen van de coach van [verweerster] in september 2015 dat zij geen coaching meer nodig had. Evenmin is gebleken dat Aafje [verweerster] tijdig in kennis heeft gesteld van haar (kennelijk ernstige) twijfels, zodanig dat het ook voor [verweerster] kenbaar was dat Aafje die twijfels had. Laat staan dat zij op enigerlei wijze in de gelegenheid is gesteld haar functioneren in dat opzicht te verbeteren.
      
    
    
      4.10
      Gezien het voorgaande kan de kantonrechter niet anders oordelen dan dat Aafje niet aannemelijk heeft kunnen maken dat sprake is geweest van de onder 2.8 genoemde vereiste en door haar gestelde zorgvuldige en objectieve beoordeling van de verlengde proefplaatsing. Hierdoor is het niet mogelijk om in voldoende mate vast te stellen dat het besluit van Aafje van 22 oktober 2015 op goede gronden is genomen en dat dus herplaatsing van [verweerster] in de functie van Teamcoach niet tot de mogelijkheden behoort. Met andere woorden, de kantonrechter kan niet vaststellen dat is voldaan aan de op de voet van artikel 7:699 lid 1 BW aan de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst gestelde voorwaarde dat herplaatsing van [verweerster] binnen redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Dit betekent dat nu geen andere gronden zijn aangedragen en [verweerster] uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven haar werkzaamheden bij Aafje te willen hervatten, het verzoek niet voor toewijzing in aanmerking kan komen. 
      
    
    
      4.11
      Aangezien partijen ook in de toekomst op elkaar aangewezen zijn, bestaat er aanleiding de kosten van het geding te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      wijst het verzoek af;
    
    
    
      bepaalt dat elk der partijen de eigen kosten van deze procedure draagt. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. V.F. Milders en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      364