ECLI:NL:GHARL:2021:8352, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 31-08-2021, 200.286.391
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wwz. Overgang van onderneming? Toetsing in kort geding aan ‘Spijkers’criteria. Restaurant heeft ondanks nieuwe formule identiteit behouden. Keukenhulp maakte terecht aanspraak op loon.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.286.391
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 8760349)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 31 augustus 2021	
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        De Colonel Zeist B.V., 
      gevestigd te Zeist,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: De Colonel,
      advocaat: mr. P.P. Hoyng,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. E. Weijer.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 februari 2021 hier over.
    
    
      1.2
      
        Het verdere verloop blijkt uit: 
        - de mondelinge behandeling van 20 juli 2021. Hierbij is akte verleend van de stukken (producties 22-36) die bij bericht van 6 juli 2021 door mr. Hoying namens De Colonel zijn ingebracht.
      
      
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het bestreden vonnis. 
    
    
    
    
  
  
    
      3Het geschil, de beslissing in eerste aanleg en vorderingen in hoger beroep
    
    
      3.1
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd:
      - dat zij wordt toegelaten tot de overeengekomen werkzaamheden, op straffe van een
      dwangsom en De Colonel zal worden veroordeeld tot betaling van:
      - het salaris vanaf 1 mei 2020 (€ l .720.74 bruto per maand), de vakantiebijslag, de maximale  wettelijke verhoging, de buitengerechtelijke incassokosten, de wettelijke rente, de proces- en nakosten;
      - verstrekking van salarisspecificaties, op straffe van een dwangsom.
      
    
    
      3.2
      De kantonrechter heeft als voorzieningenrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) van 4 november 2020 - kort gezegd - de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen. 
      
    
    
      3.3
      De Colonel heeft in hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis gevorderd, alsmede naar het hof begrijpt afwijzing van de vorderingen in eerste aanleg, met kostenveroordeling in beide instanties, inclusief de nakosten.
      
    
    
      3.4
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van De Colonel in haar vorderingen althans afwijzing van die vorderingen met haar veroordeling in de proceskosten. 
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        Samenvatting geschil
      
    
    
    
      4.1
      
        De zaak gaat over het volgende. [geïntimeerde] is vanaf 1 mei 2004 werkzaam geweest als [functie] in het café-restaurant De Reünie aan de Slotlaan 266 te Zeist. Vanaf 1 januari 2019 tot 1 mei 2020 is De Reünie geëxploiteerd geweest door Leoniel BV. Op 31 oktober 2019 heeft Op Seyst BV, waarvan [de bestuurder] (hierna: [de bestuurder] ) bestuurder was, ter zake van de betalingsachterstand op de door Op Seyst BV verstrekte geldlening een vaststellingsovereenkomst (hierna: de VSO) gesloten met onder andere Leoniel BV. Deze VSO behelsde, kort gezegd, verkoop en overdracht van de onderneming De Reünie per 2 januari 2020 aan Op Seyst BV of een door haar te benoemen vennootschap. Op 1 juli 2020 heeft De Colonel het grand-café De Colonel geopend in het pand aan de Slotlaan 266 in Zeist. [de bestuurder] is de ondernemer en is de bestuurder van HEZ Holding B.V. die op haar beurt enig aandeelhouder van De Colonel is.
        De vraag is of sprake is geweest van overgang van onderneming en dientengevolge [geïntimeerde] van rechtswege bij De Colonel in dienst is getreden, zodat zij aanspraak kan maken op loon en wedertewerkstelling, zoals de kantonrechter heeft geoordeeld.
      
      
      
        
          Samenvatting beslissing gerechtshof
        
      
      
    
    
      4.2
      Het hoger beroep van De Colonel slaagt niet. Het hof is het (grotendeels) eens met het oordeel van de kantonrechter en zal het door De Colonel bestreden vonnis daarom bekrachtigen, met veroordeling van De Colonel in de kosten, met uitzondering van de wettelijke verhoging en de buitengerechtelijke kosten. De verhoging wordt beperkt tot 15% en de buitengerechtelijke kosten worden afgewezen. Deze beslissing zal hierna worden toegelicht en gemotiveerd.
      
      
        
          De feiten
        
      
      
    
    
      4.3
      Met de eerste grief komt De Colonel op tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Hij verwijst daarbij naar de rechtsoverwegingen 2.1 – 2.10. Uit de grief  (randnummer 33 van de appeldagvaarding) volgt evenwel dat dit ziet op de vaststelling dat de activa van De Reünie door De Colonel zijn overgenomen en de onderneming die onder de naam De Reünie werd gedreven, voortgezet, maar dus niet tegen alle in genoemde rechtsoverwegingen vastgestelde feiten.
      
    
    
      4.4
      De grief berust naar het oordeel van het hof op een onjuiste lezing van de door de kantonrechter onder 2 vastgestelde feiten. Dat de kantonrechter heeft vastgesteld dat de activa zijn overgenomen en de onderneming is voortgezet, is daarin immers niet te lezen. Voor zover uit de toelichting op de grief volgt dat de kantonrechter ten onrechte de vernietiging van de VSO niet heeft meegenomen in de feitenvaststelling, zal het hof daar later zo nodig op ingaan, nu dat evenmin ziet op de door de kantonrechter vastgestelde feiten, maar veeleer op de beoordeling. Datzelfde geldt voor andere bezwaren in de toelichting op grief 1 die op de beoordeling zien. Dat De Reünie in verband met de coronacrisis op last van de overheid haar deuren op 15 maart 2020 sloot en pas weer op 1 juni 2020 open mocht, staat op zich wel als feit vast. In zoverre vult het hof de feiten aan.
      
      
        
          Overgang onderneming
        
      
      
    
    
      4.5
      Met de grieven 2a en b komt De Colonel op tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van overgang van onderneming en dientengevolge [geïntimeerde] van rechtswege bij De Colonel in dienst is getreden.
      
    
    
      4.6
      Het voorgaande brengt mee dat het hof dient te beoordelen of de kantonrechter de door [geïntimeerde] gevorderde voorlopige voorzieningen tegen De Colonel terecht heeft toegewezen. Daarbij gaat het om de vraag of voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat sprake is (geweest) van een overgang van onderneming (van Leoniel BV naar De Colonel).
      
    
    
      4.7
      
        Bij de beantwoording van de hiervoor vermelde vraag wordt, met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:830 en de daarin vermelde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU), het volgende vooropgesteld. Ingevolge artikel 7:663 BW gaan door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van die overgang voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege over op de verkrijger. Voor zover hier van belang moet voor de toepassing van de artikelen 7:662-666 BW onder overgang worden verstaan ‘de overgang, ten gevolge van een overeenkomst (...) van een economische eenheid die haar identiteit behoudt’, terwijl onder economische eenheid moet worden verstaan ‘een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit’ (artikel 7:662 lid 2, aanhef en onder a en b, BW).
        De artikelen 7:662-666 BW strekken ter uitvoering van Richtlijn 77/187/EEG inzake de 
        onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de 
        rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (Pb 1977, L 61/26). De nadien vastgestelde richtlijn 98/50/EG, het ter uitvoering van die richtlijn vastgestelde nieuwe lid 2 van artikel 7:662 BW en de nadien vastgestelde richtlijn 2001/23/EG (Pb 2001, L 82/16), hierna: de Richtlijn, beogen niet inhoudelijk af te wijken van de voordien geldende regels. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU heeft de Richtlijn tot doel ook bij verandering van ondernemer de continuïteit te waarborgen van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen (zie bijvoorbeeld HvJEU 18 maart 1986, 24/85, ECLI:NL:XX: BV:1986:AC8669, (Spijkers), punt 11). 
        Uit een reeks van arresten van het HvJEU blijkt dat, gelet op het doel van de Richtlijn (bescherming van de werknemer bij overgang van onderneming), voorkomen dient te worden dat de grenzen van bescherming te nauw worden getrokken.
      
      
    
    
      4.8
      In het algemene gedeelte van de appeldagvaarding en in haar toelichting op grief 2a heeft De Colonel verschillende argumenten aangevoerd waaruit volgens haar volgt dat [geïntimeerde] niet krachtens overgang van de onderneming bij haar in dienst is gekomen.
      
      
        
          Overeenkomst.
        
      
      
    
    
      4.9
      
        Voor zover De Colonel haar verweer dat sprake is van overgang van onderneming baseert op een ontbreken van een overeenkomst tussen haar en Leoniel BV stelt het hof het volgende voorop. Teneinde het doel van de Richtlijn (bescherming van de werknemers bij overdracht van hun onderneming) tot zijn recht te doen komen, moet het begrip overdracht krachtens overeenkomst in artikel 1 lid 1 Richtlijn (vgl. artikel 7:662 lid 2, aanhef en onder a, BW) ruim worden uitgelegd (HvJEU 19 mei 1992, ECLI:XX:1992:AD1667, Redmond).
        In het arrest inzake Merckx/Ford (HvJEU 7 maart 1996, ECLI:NL:XX: BV:1996:AB9707) oordeelde het HvJEU reeds dat rechtstreekse contractuele betrekkingen tussen vervreemder en verkrijger niet zijn vereist. Hiermee strookt dat het ontbreken van een contractuele band tussen een vervreemder en een verkrijger of tussen twee ondernemers aan wie achtereenvolgens werkzaamheden zijn opgedragen, niet van doorslaggevend belang is bij de beantwoording van de vraag of sprake is van overgang van een onderneming in de zin van de Richtlijn (zie bijvoorbeeld HvJEU 11 maart 1997, ECLI:NL:XX: BV:1997:AG1499, Süzen) en HvJEU 24 januari 2002, ECLI:NL:XX: BV:2002:AG7800, Temco).
      
      
    
    
      4.10
      Tussen partijen staat vast dat Op Seyst BV, waarvan [de bestuurder] directeur was (net als van partij De Colonel), op 31 oktober 2019 een overeenkomst, tevens VSO heeft gesloten met onder meer Leoniel BV. De overeenkomst behelst onder andere de verkoop aan Op Seyst BV van ‘de activa (in ruime zin)’ van het horecabedrijf De Reünie (artikel 2.1), met eigendomsoverdracht op 2 januari 2020. Ingevolge artikel 2.4 is Op Seyst BV gerechtigd een nader te benoemen persoon dan wel vennootschap in haar plaats koper te doen zijn van voormelde activa. Daarbij gelden dezelfde voorwaarden. In artikel 2.5 wordt beschreven dat partijen de voorwaarden nader zullen uitwerken, alsmede een beschrijving zullen opmaken van alle aanwezige activa maar dat daar in elk geval de daar genoemde activa onder zullen vallen.
      
    
    
      4.11
      
        In het licht van de in 4.9 genoemde jurisprudentie en het bepaalde in 2.4 van de VSO, dat erop duidt dat Op Seyst BV in haar plaats De Colonel de exploitatie van de onderneming heeft gegund, moet naar het voorlopig oordeel van het hof worden aangenomen dat sprake was van een overeenkomst als bedoeld in artikel 7:662 lid 2 aanhef en sub a BW. Overigens is naar vaste jurisprudentie niet de hoedanigheid van de rechtspersoon bepalend maar de onderneming. 
        Daarbij komt nog dat het ter zitting door De Colonel gevoerde verweer dat [de bestuurder] pas toen hij in juni 2020 benaderd werd door Heineken met de vraag of hij als huurder zou willen optreden, het voornemen heeft opgevat om de horecaonderneming te gaan exploiteren, zonder toereikende toelichting, die ontbreekt, niet te rijmen is met het feit dat [de bestuurder] reeds op 17 april 2020 de onderneming De Colonel, als horeca inrichting, heeft ingeschreven in het register van de KvK.
      
      
    
    
      4.12
      De Colonel heeft zich in de gedingstukken er met nadruk op beroepen dat zij de overeenkomst voor zover het gaat om de activa (partieel) heeft vernietigd, bij brief van haar raadsman van 3 maart 2020 (productie 11 bij de appeldagvaarding). Overigens wordt deze daarbij ten onrechte aangeduid als vernietiging van de ‘koopoptie’, terwijl naar het voorlopig oordeel van het hof - gebaseerd op de tekst van de VSO - van een koopoptie geen sprake was, maar een voltooide koopovereenkomst. Een vernietiging van een koopoptiebeding heeft overigens geen betekenis in de zin dat daardoor verplichtingen zouden ontstaan, dat gebeurt immers pas bij de uitoefening van de koopoptie, terwijl volstaan kan worden met het niet inroepen daarvan. Op de vraag van de vernietiging van de VSO en de betekenis daarvan voor deze zaak wordt hierna bij de bespreking van de activa ingegaan. Het hof merkt nog op dat in deze procedure niet aan de orde is de vraag of De Colonel mocht opkomen tegen De Reünie BV (of andere betrokken vennootschappen) voor haar rechten uit de geldleningen en verstrekte zekerheden, alsmede de vraag of de VSO al dan niet is nagekomen dan wel of er in die rechtsrelatie grond voor vernietiging bestond. Dit zijn geschillen die tussen die partijen dienen te worden afgewikkeld en liggen hier niet voor. Hier gaat het louter om de rechten van [geïntimeerde] jegens De Colonel. 
      
    
    
      4.13
      Maar ook ingeval een rechtstreekse overeenkomst tussen De Colonel en De Reünie BV zou ontbreken, gaat het verweer van De Colonel niet op. De Colonel ziet met haar verweer immers over het hoofd dat een overgang ook in twee fasen kan geschieden, bijvoorbeeld door beëindiging van een huurovereenkomst of een concessie, waarna de verhuurder of opdrachtgever de overeenkomst aan een andere partij gunt (HvJEU 17 december 1987, ECLI:NL:XX:1987:AD0105 Ny Mølle Kro en HvJEU10 februari 1988, ECLI:NL:XX:1988:AC1290, Daddy's Dance Hall) en het hiervoor genoemde Merck/Ford arrest. Tussen partijen staat immers vast dat Leoniel BV met haar verhuurder, Heineken Nederland BV, een huurbeëindigingsovereenkomst heeft gesloten, waarbij zij met elkaar zijn overeengekomen dat de huurovereenkomst definitief eindigt op 30 april 2020 (productie 13 bij de appeldagvaarding). Nu voorts vaststaat dat De Colonel daarna zelf van Heineken is gaan huren en in het voormalig verhuurde pand de exploitatie van een horecagelegenheid ter hand heeft genomen, staat het ontbreken van een contractuele verhouding tussen Leoniel BV en Op Seyst BV op zichzelf niet in de weg aan een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 lid 2 aanhef en sub a BW.
      
      
        
          Behoud van identiteit.
        
      
      
    
    
      4.14
      Voorts heeft De Colonel BV met grief 2a bestreden dat sprake is van het behouden van de identiteit van de economische eenheid (de onderneming). 
      
    
    
      4.15
      Het hof stelt het navolgende voorop. Zoals de Hoge Raad overwoog (HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:830 en HR 24 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:792, Casino) volgt uit de rechtspraak van het HvJEU dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang als hier bedoeld, beslissend is of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Met het oog daarop dient te worden onderzocht of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsmiddelen. In dit verband moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Daarbij verdient opmerking dat al deze factoren slechts deelaspecten zijn van het te verrichten onderzoek en daarom niet elk afzonderlijk mogen worden beoordeeld. Het onderlinge gewicht van de in aanmerking te nemen factoren verschilt naargelang van de uitgeoefende activiteit en zelfs van de productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming, vestiging of onderdeel daarvan. In dat verband kan van belang zijn of de activiteit van de betrokken onderneming zich kenmerkt door de inzet van arbeid dan wel door de inzet van kapitaal (zie het hiervoor reeds aangehaalde arrest Spijkers, punten 11-13, HvJEU 9 september 2015, zaak C-160/14, ECLI:EU:C:2015:565 (Air Atlantis), punten 25-27 en HvJEU 7 augustus 2018, zaak C-472/16, ECLI:EU:C:2018:646 (Colino), punten 29-33).
      
    
    
      4.16
      De zogenoemde Spijkers criteria/factoren zijn:
      a. de aard van de betrokken onderneming;
      b. het al dan niet overdragen van materiële activa;
      c. de waarde van de immateriële activa ten tijde van de overdracht;
      d. het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer;
      e. het al dan niet overdragen van de klantenkring;
      f. de mate van overeenkomst tussen de activiteiten;
      g. de duur van de onderbreking van de activiteiten.
      Het hof zal eerst alle Spijkers factoren individueel bespreken en deze daarna in hun onderlinge samenhang wegen, zoals door de Hoge Raad ook in de voormelde Casino-uitspraak is aanvaard (rov. 3.9.2). 
      
      
        a. de aard van de betrokken onderneming;
      
      
    
    
      4.17
      Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen staat vast dat Leoniel BV ter plaatse tot 15 maart 2020 een horeca inrichting exploiteerde en dat De Colonel sedert 1 juli 2020 (na een verbouwing) aldaar een horeca inrichting exploiteert, waarbij beide ondernemingen zich aan de door Heineken in de huur/exploitatie-overeenkomst opgelegde verplichtingen dien(d)en te houden. Dat leidt tot het voorlopig oordeel dat de aard van de onderneming in beginsel ongewijzigd is gebleven. 
      
    
    
      4.18
      De Colonel heeft gesteld dat de aard van de onderneming is gewijzigd en heeft daartoe verwezen naar de gewijzigde naam en de door haar gebruikte formule, zijnde een grand-café. Zij wilde teruggrijpen op de daar tot 1995 bestaande ‘stamkroeg’ De Colonel. Zoals zij stelt is de look and feel en identiteit van het grand-café geheel anders dan van De Reünie. Zo was in De Reünie sprake van een zogenoemde daghap in plaats van de huidige barhap, die dus aan de bar kan worden genuttigd. 
      
    
    
      4.19
      Aan De Colonel kan worden toegegeven dat de formule en de corporate identity, van belang kunnen zijn voor de aantrekkingskracht en de winstgevendheid van een bedrijf, in dit geval een horeca inrichting, en daarmee mede bepalend kunnen zijn vanuit marketing-technisch of economisch oogpunt. De enkele omstandigheid dat de formule/corporate identity is gewijzigd betekent niet, althans niet zonder nadere toelichting die hier ontbreekt, dat ook de identiteit van de onderneming - in juridische zin - is gewijzigd. De Reünie noemde zich een eetcafé en De Colonel noemt zich een grand-café. Dit betekent echter niet dat er wezenlijke verschillen bestaan. Immers, de kernactiviteiten van een horeca inrichting zijn het verkopen van spijzen en dranken, alsmede wellicht gezelligheid aan de bezoekers. Daarin is op zichzelf geen doorslaggevende wijziging opgetreden. Hetzelfde geldt voor de inrichting en aankleding en de wijziging van de bedrijfskleding van het personeel. Daarbij speelt mode en wat op dit moment als aantrekkelijk wordt ervaren een rol. De wijzigingen zijn in zoverre van grotendeels ‘cosmetische’ betekenis. Ook de gestelde wijziging van de doelgroep kan haar niet baten. Hierop zal hierna bij de bespreking van de activa nader worden ingegaan. Gesteld noch gebleken is voorts dat de wijziging van de formule/corporate identity op zichzelf gevolgen heeft voor (de behoefte aan) keukenpersoneel als [geïntimeerde] . 
      
      
        
          b. het al dan niet overdragen van materiële activa;
        
      
      
    
    
      4.20
      
        Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat als gevolg van de VSO de activa zijn verkocht aan De Colonel. De activa in ruime zin werden verkocht voor een bedrag van 
        € 265.000,- inclusief omzetbelasting en zouden geleverd worden door middel van bezitsverschaffing per 2 januari 2020. Of ze zijn geleverd wordt weliswaar door De Colonel bestreden, maar ter zitting heeft zij erkend dat een deel van de inventaris aanwezig was toen hij de sleutel had gekregen; concrete duidelijkheid wat wel aanwezig was en wat ontbrak kon evenwel desgevraagd ter zitting niet worden verschaft, behoudens dat op vragen van het hof is verklaard dat een deel van de binnen-, terras- en keukeninventaris is blijven staan. Bovendien maakt De Colonel ook gebruik van dezelfde bar en tapinstallatie (eigendom van Heineken). Die bedrijfsmiddelen zijn dus in ieder geval overgegaan (waarbij niet relevant is dat ze niet door Leoniel BV aan De Colonel zijn overgedragen, vgl. arrest HvJ EU van 15 december 2005, Güney-Görres/Securicor Aviation, C-232/04, ECLI:EU:C:2005:778.
      
      
    
    
      4.21
      Het hof overweegt voorts dat het enkele feit dat de fiscus kennelijk bodembeslag had gelegd op de inventaris van De Reünie, niet betekent dat deze goederen niet meer bruikbaar of beschikbaar voor gebruik zijn nu niet gesteld of gebleken is dat de fiscus tot uitwinning is overgegaan. Voorts brengt een dergelijk beslag ook niet zonder meer mee dat dit in de weg staat aan de uitvoering van de koopovereenkomst, nu opheffing daarvan in de rede ligt nadat de fiscale schuld zal zijn ingelost. Ook staat vast dat de activa niet aan een andere in overname geïnteresseerde ondernemer (Van der Leest Holding) zijn geleverd. Uiteindelijk zijn de activa (in ieder geval deels) dus als in de VSO voorzien terechtgekomen in handen van De Colonel (via hun gezamenlijke bestuurder gelieerd aan Op Seyst BV).
      
      
        
          Vernietiging VSO?
        
      
      
    
    
      4.22
      
        Zoals gezegd heeft De Colonel zich in de gedingstukken in hoger beroep nadrukkelijk erop beroepen dat als gevolg van de vernietiging van de VSO de activa niet zijn overgegaan, maar ter zitting van het hof heeft zij te dien aanzien gezegd dat dat niet van belang is. Zij heeft in dat verband verklaard dat de bedoeling van de VSO nooit gelegen was in de overdracht van de activa, maar in de vestiging van een pandrecht. Ten tijde van het ondertekenen van de VSO was de bedoeling dat de onderneming overgenomen zou worden door Van der Greef Holding. Dat uiteindelijk De Colonel het gehuurde is gaan uitbaten, heeft niets met de VSO te maken, maar is alleen gelegen in het feit dat Heineken haar daartoe heeft uitgenodigd.
        Voor zover De Colonel desondanks nog meent dat de VSO is vernietigd op de voormelde wijze én dat dat relevant is voor de beoordeling van dit hoger beroep, verwerpt het hof het beroep op vernietiging als onvoldoende onderbouwd. Allereerst geldt voor de brief waarbij de vernietiging is ingeroepen, dat daaruit nog niet blijkt dat daadwerkelijk sprake is van vernietiging. Dat Leoniel BV zich niet tegen vernietiging zou hebben verzet, zoals De Colonel heeft aangevoerd, betekent niet zonder meer dat zij deze vernietiging heeft aanvaard. Zeker nu, zoals De Colonel ook heeft aangevoerd, Leoniel BV nergens op reageert en op al haar verzoeken niets heeft laten horen. [geïntimeerde] heeft ook uitdrukkelijk betwist dat deze vernietiging door Leoniel BV is aanvaard. Daarnaast vraagt het hof zich af of een dergelijke vernietiging die uitsluitend gericht is geweest tot de wederpartij, afbreuk kan doen aan inmiddels ontstane rechten van derden, waaronder [geïntimeerde] . Hieruit volgt tevens dat grief 2b faalt.
      
      
      
        
          c. de waarde van de immateriële activa ten tijde van de overdracht;
        
      
      
    
    
      4.23
      Dat de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van overdracht door het verdwijnen van De Reünie en het openen van De Colonel substantieel is gewijzigd is in dit kort geding onvoldoende gebleken. Dat de door De Colonel genoemde incidenten uit het verleden tot het verdwijnen van de goodwill heeft geleid, is onvoldoende onderbouwd. Daarnaast zijn andere immateriële activa gekocht, zoals blijkt uit de VSO, waarover De Colonel in rechte zwijgt.
      
      
        
          d. het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer;
        
      
      
    
    
      4.24
      Partijen verschillen van mening omtrent het exacte aantal personeelsleden dat in dienst is getreden van De Colonel. [geïntimeerde] heeft ook in appel aangevoerd dat een vijftal personeelsleden van De Reünie bij De Colonel te werk zijn gesteld terwijl De Colonel zich op het standpunt heeft gesteld dat het slechts vier personeelsleden betreft, onder wie een assistent-kok. In het kader van een kort geding als het onderhavige, waarbij bewijslevering in beginsel niet aan de orde is, kan de exacte omvang van het overgenomen personeelsbestand niet worden vastgesteld. Dat is ook niet nodig nu ook als het standpunt van [geïntimeerde] juist zou zijn, dit niet betekent dat een relevant deel van de personeelsleden is overgegaan. Het hof merkt hierbij op dat de overgang van personeel in de horeca evenwel niet zonder meer doorslaggevend is. De Colonel heeft zelf gewezen op het arrest van het Gerechtshof ’s-Gravenhage van 20 april 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BM1882, JAR 2010, 144  (Box 5), dat een café-restaurant betrof, waarbij het niet overgaan van personeel niet als een belemmering werd gezien om overgang van onderneming aan te nemen. 
      
      
        
          e. het al dan niet overdragen van de klantenkring;
        
      
      
    
    
      4.25
      
        De goodwill ziet met name op het klantenbestand. Weliswaar heeft een overeengekomen overdracht van het klantenbestand volgens De Colonel niet plaatsgevonden maar niet gebleken is dat de vernietiging ook zag op de immateriële activa. Het betrof immers een naar zeggen van De Colonel partiële vernietiging.
        Wat de klantenkring betreft, deze bestaat deels uit ongerichte bezoekers. Dit geldt zeker voor zover sprake is van passanten die dagelijks langs het in een drukke winkelstraat gelegen grand-café met terras komen en daarmee dus op De Colonel zijn overgegaan. In zoverre is overdracht van het klantenbestand wellicht beperkt geweest, maar kan niet buiten beschouwing blijven. 
      
      
    
    
      4.26
      Ook de gestelde wijziging van de doelgroep kan haar niet baten zoals hiervoor is overwogen. Dat het oude publiek buiten de deur wordt gehouden door middel van beveiliging, zoals De Colonel heeft benadrukt, acht het hof in feitelijke zin opmerkelijk nu gesteld noch gebleken is hoe dit publiek kan worden onderscheiden van het publiek dat De Colonel nu bezoekt. Dat De Colonel vanwege incidenten in het verleden beveiliging heeft ingeschakeld lijkt veeleer daarmee te maken te hebben, dan met het oogmerk een geheel ander publiek aan te trekken. Daarnaast volgt juist uit de VSO dat De Colonel voornemens was het klantenbestand over te nemen. Zonder toelichting die ontbreekt, is ook dit niet te rijmen.
      
      
        
          f. de mate van overeenkomst tussen de activiteiten;
        
      
      
    
    
      4.27
      Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor onder 4.19 is overwogen.
      
      
        
          g. de duur van de onderbreking van de activiteiten.
        
      
      
    
    
      4.28
      De Colonel beroept zich erop dat de onderbreking 3½ maand heeft geduurd zodat niet langer sprake is van een overgang. Het hof verwerpt dit standpunt en overweegt daartoe als volgt.
      
    
    
      4.29
      Het hof stelt voorop dat uit de vaste jurisprudentie niet blijkt dat een periode als deze per definitie als te lang moet worden beschouwd. Ook een overgang waarbij de werkzaamheden korte tijd worden onderbroken of een overgang in fasen waarbij meer partijen zijn betrokken valt onder de regeling. Zo was een termijn van vijf maanden onderbreking, mede veroorzaakt door vakantie, niet te lang (HvJEU 07 augustus 2018, C-472/16, ECLI:EU:C:2018:646, JAR 2018/225 (Muziekacademie Forgasa)).
      
    
    
      4.30
      In dit licht bezien is ook hier niet van een te lange onderbreking (van 3½  maand) sprake. Het hof betrekt bij zijn oordeel dat de exploitatie van De Reünie is gestaakt op 15 maart 2021 toen als gevolg van het uitbreken van de Coronapandemie in geheel Nederland de horeca moest sluiten. Dit kan bezwaarlijk ten nadele van De Reünie of [geïntimeerde] gelden. Dat enkele weken na de heropening van de totale horeca op 1 juni 2020, de exploitatie van de Colonel per 1 juli 2020 is gestart (na een korte verbouwing) betekent niet dat deze periode van inactiviteit zodanig lang is dat deze aan overgang van onderneming in de weg staat. 
      
      
        
          Weging 
        
      
      
    
    
      4.31
      
        Het hof zal hierna de vraag beantwoorden of alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, wel of niet sprake is van overgang van onderneming. Het hof zal daarbij de betrokken Spijkers-factoren wegen. Om vast te kunnen stellen of de over te dragen onderneming zijn identiteit behoudt, moet tot op zekere hoogte onderscheid worden gemaakt tussen arbeidsintensieve en kapitaalsintensieve ondernemingen. In sectoren waarin arbeidskrachten de voornaamste factor zijn voor het uitoefenen van de activiteit, behoudt de onderneming haar identiteit wanneer niet alleen de activiteit wordt overgedragen, maar ook een wezenlijk deel, naar aantal en deskundigheid, van het personeelsbestand. Voor 
        kapitaalintensieve sectoren is overdracht van (im)materiële activa van groter belang voor identiteitsbehoud. Het onderscheid tussen kapitaal- en arbeidsintensieve sectoren is evenwel vaak niet eenvoudig te maken. Een algemene regel blijkt ook niet uit de jurisprudentie.
        In dit geval constateert het hof dat partijen het erover eens zijn dat deze horecaonderneming een gemengd karakter heeft (zie appeldagvaarding 44 sub d en memorie van antwoord 33). 
      
      
    
    
      4.32
      Het hof overweegt als volgt. De factor sub a (de aard van de betrokken onderneming), sub f (de mate van overeenkomst tussen de activiteiten) ondersteunen in grote lijnen dat sprake is van identiteitsbehoud. Dit geldt ook voor de factor sub b (het overdragen van materiële activa) op de wijze zoals hiervoor is uiteen gezet. Dit geldt eveneens, in elk geval deels, voor de factor sub c (de waarde van de immateriële activa ten tijde van de overdracht). In elk geval kunnen daaraan geen sterke contra-indicaties voor identiteitsbehoud worden ontleend. Het laatste geldt ook voor de factor sub e (het al dan niet overdragen van de klantenkring) en zeker voor de factor sub g (de duur van de onderbreking van de activiteiten). Alleen aan de factor d (het niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer) is feitelijk niet voldaan, maar van een duidelijke contra-indicatie is daarmee evenmin sprake. Dat dit doorslaggevend zou moeten zijn is immers niet voldoende af te leiden uit de vaste rechtspraak, nu dit element in elk geval niet van overwegende betekenis is bij kapitaalsintensieve sectoren.
      
      
        
          Conclusie identiteitsbehoud
        
      
      
    
    
      4.33
      Op 7 augustus 2018 heeft het Hof van Justitie met betrekking tot de uit te voeren beoordeling of sprake is van behoud van identiteit in het kader van Richtlijn 2001/23/EG het volgende overwogen: “Volgens vaste rechtspraak van het Hof heeft richtlijn 2001/23 tot doel ook bij een verandering van eigenaar de continuïteit van de in een economische entiteit bestaande arbeidsbetrekkingen te waarborgen. Het beslissende criterium voor de vraag of sprake is van een overgang in de zin van die richtlijn, is dus het feit dat de betreffende entiteit haar identiteit behoudt, wat met name blijkt uit de daadwerkelijke voortzetting of de hervatting van de exploitatie ervan. (…)” (Muziekacademie Forgasa,(ECLI:EU:C:2018:646). Het hof is tegen deze achtergrond - het geheel overziende - voorshands van oordeel dat wat De Colonel betreft sprake is van identiteitsbehoud. Dat blijkt met name uit het daadwerkelijk voortzetten dan wel hervatten van dezelfde of soortgelijke activiteiten door de nieuwe ondernemer, gelijk volgt uit het Welkoop arrest (HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:830). Het beroep van De Colonel op het Casino-arrest (HR 24 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:792) baat haar niet, nu daar sprake was van een geheel andere en onvergelijkbare feitelijke setting. Zo was in dat geval de onderneming maar liefst 14 maanden gesloten. Ook aan de gedachte dat de economische eenheid in voldoende mate intact moet worden gelaten bij de overgang, is naar het voorlopig oordeel van het hof voldaan.
      
      
        
          Conclusie overgang van onderneming 
        
      
      
    
    
      4.34
      Het hof is daarom met de kantonrechter voorlopig van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat sprake is van overgang van onderneming, zodat de vorderingen van de werkneemster [geïntimeerde] toewijsbaar zijn. Grief 2a faalt daarmee. Hetzelfde geldt in beginsel (deels) voor grief 3, in elk geval voor de hoofdvorderingen. De stelling dat aan [geïntimeerde] geen loon toekomt omdat zij zich niet beschikbaar heeft gesteld verwerpt het hof. Het is de eigen keuze van De Colonel geweest om [geïntimeerde] niet te werk te stellen, ook niet toen haar duidelijk werd dat [geïntimeerde] dat wenste. Voor zover aan haar werk arbeidsongeschiktheid in de weg heeft gestaan, komt het voor risico van De Colonel dat zij niet het normale traject van ziekmelding, zien door de bedrijfsarts, re-integratie etc. heeft doorlopen. Daartoe was zij niet bereid nu zij van mening was dat [geïntimeerde] niet bij haar maar bij Leoniel BV in dienst was. Dat komt voor haar rekening. Het staat overigens vast dat [geïntimeerde] zich heeft ziek gemeld bij Leoniel BV, waarvan De Colonel op de hoogte is geraakt.
      
      
      
      
      
        
          Nevenvorderingen
        
      
      
    
    
      4.35
      Grief 3 richt zich, zo begrijpt het hof, tevens tegen de toewijzing van de wettelijke verhoging over het door De Colonel verschuldigde loon. Nu de wettelijke verhoging een prikkel tot nakoming beoogt te zijn omdat de werknemer doorgaans groot belang heeft bij tijdige betaling van zijn of haar salaris alsmede toewijzing daarvan ook in de bodemprocedure pleegt plaats te vinden, ziet het hof geen aanleiding deze vordering alsnog volledig af te wijzen. De in de rechtspraak ontwikkelde criteria voor toewijzing van een geldvordering in kort geding staan daaraan naar het oordeel van het hof niet in de weg. Anderzijds ziet het hof geen aanleiding om de maximale wettelijke verhoging toe te kennen. Het hof zal deze wettelijke verhoging beperken tot 15% gelijk in andere gevallen. In zoverre zal het bestreden vonnis worden vernietigd.
      
    
    
      4.36
      Dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt die de gebruikelijke te boven gaan, is in het licht van het daartegen opgeworpen bezwaar van de zijde van De Colonel niet voldoende onderbouwd. Deze kosten zullen alsnog worden afgewezen.
      
    
    
      4.37
      Aan bewijslevering - zoals door partijen over en weer aangeboden - wordt, gelet op de aard van de kort geding procedure niet toegekomen. 
      
    
  
  
    
      5Slotsom 
    
    
      5.1
      De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, behoudens voor zover het betreft de wettelijke verhoging en de buitengerechtelijke kosten.
      
    
    
      5.2
      
        Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof De Colonel in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€    332,-
      - salaris advocaat		€ 2.228,- (2 punten x tarief 2).
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland (kantonrechter te Utrecht) van 4 november 2020, behoudens voor zover is beslist onder 5.3 het derde en het vierde gedachtestreepje (wettelijke verhoging en buitengerechtelijke kosten), vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht; 
    
    
    
      veroordeelt De Colonel om aan [geïntimeerde] te betalen: 
      de 15% wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de onder 5.3 van het vonnis vastgestelde bedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de betaling;
    
    
    
      wijst de buitengerechtelijke incassokosten alsnog af;
    
    
    
      veroordeelt De Colonel BV in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 332,- voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, M.F.J.N. van Osch en A.J. Louter, en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2021. Bij afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door de oudste –
      raadsheer.