ECLI:NL:RBUTR:2008:BC9871, Rechtbank Utrecht, 14-04-2008, 562978 UE VERZ 08-226
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2008-04-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Herhaald verzoek voorwaardelijke ontbinding arbeidsovereenkomst na ontslag op staande voet. 
        1) Geen hernieuwde beoordeling van feiten die in het eerste ontbindingsverzoek zijn aangevoerd of die toen bekend waren omdat anders sprake is van verkapt hoger beroep. 
        2) Voor zover in de eerste ontbindingsprocedure door de werknemer bedrog is gepleegd doordat hij in strijd met de waarheid heeft verklaard dat hij geen ander werk had, kan de werkgever dat niet aan het tweede ontbindingsverzoek ten grondslag leggen omdat daarvoor bij uitsluiting de mogelijkheid van herroeping bestaat. 
        3) Voor zover de werknemer van mening is dat de kantonrechter hem in de eerste ontbindingsprocedure in strijd met fundamentele beginselen van procesrecht niet de gehele pleitnota heeft laten voordragen kan die evenmin aan het tweede ontbindingsverzoek ten grondslag worden gelegd omdat daarvoor bij uitsluiting de weg van hoger beroep openstaat. 
        4) De overige (nieuwe) verwijten zijn niet aannemelijk gemaakt. Afwijzing.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector kanton
    
    
    Locatie Utrecht
    
    zaaknummer: 562978 UE VERZ 08-226 lh
    
    beschikking d.d. 14 april 2008
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FUJITSU SERVICES B.V., gevestigd te Maarssen,
      verder ook te noemen Fujitsu,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. A.J.P. van Beurden,
    
    
    tegen:
    
    
      [verweerder], wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [verweerder],
      verwerende partij,
      gemachtigden: mr. M.J. Draaisma en mr. K. Hillebrandt.
    
    
    Verloop van de procedure
    
    
      Fujitsu heeft op 21 februari 2008 een verzoekschrift ingediend. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
      Het verzoek is ter zitting van 31 maart 2008 behandeld. Daarvan is aantekening gehouden. Hierna is uitspraak bepaald. 
      In de tegelijk met de behandeling van het verzoek van Fujitsu plaats gevonden hebbende behandeling van het tegenverzoek van [verweerder] (zaaknummer 563187 UV EXPL 08-84), is de beslissing aangehouden, net als in de zaak tot het treffen van voorlopige voorzieningen die [verweerder] tegen Fujitsu aanhangig heeft gemaakt  (zaaknummer 563187 UV EXPL 08-84) .
    
    
    De feiten
    
    De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten.
    
    
      1.1. [verweerder], geboren op [geboortedatum], is op 1 april 2000 als Senior Account Manager in dienst getreden van Fujitsu. Het dienstverband is aangegaan voor onbepaalde tijd.
      Het laatstgenoten bruto loon bedraagt € 5.500,-- per maand. [verweerder] maakt daarnaast aanspraak op een variabele commissie.
    
    
    1.2. Op 19 oktober 2007 heeft Fujitsu [verweerder] op non-actief gesteld in verband met het vermoeden dat hij betrokken was bij onregelmatigheden. Fujitsu heeft Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V. (verder: Hoffmann) ingeschakeld om hiernaar onderzoek te doen. Op 6 november 2007, toen bedoeld onderzoek nog niet was afgerond, heeft Fujitsu [verweerder] op staande voet ontslagen, - kort gezegd - omdat hij betrokken zou zijn geweest bij het kopiëren en plakken van een vervalste handtekening in documenten en bij het achterhouden van correspondentie in de zogenoemde ‘Volker Wessel Telecom/Lijbrandt’-affaire, en omdat hij Fujitsu onder andere in de ‘NTT’-kwestie in de waan heeft gebracht en gelaten dat zaken werden gedaan met NTT Europe Limited in plaats van met het - later insolvabel gebleken - NTT Antwerp N.V.
    
    1.3. Op vordering van [verweerder] heeft de kantonrechter te Utrecht bij kort geding-vonnis van 11 december 2007 (zaaknummer 547107 UV EXPL 07-416) Fujitsu veroordeeld om met ingang van november 2007 aan [verweerder] het bruto loon van € 5.500,-- per maand te betalen. Onder meer de vordering tot wedertewerkstelling werd afgewezen. 
    
    1.4. Op 12 december 2007 heeft Hoffmann aan Fujitsu haar onderzoeksrapport uitgebracht, waarin onder meer is geconcludeerd dat [verweerder] met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid verantwoordelijk is voor het misbruik maken van handtekeningen en het valselijk opmaken en achterhouden van documenten, en dat hij verantwoordelijk is voor het misbruiken van grote bedrijfsnamen, zoals NTT en TBI, teneinde zijn commissie te verhogen. 
     
    1.5. Op 14 december 2007 heeft Fujitsu verzocht om (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder], op grond van een dringende reden althans wijzigingen in de omstandigheden. [verweerder] heeft in deze procedure betwist dat hem enige malversatie kan worden verweten. Hij heeft weersproken misbruik van handtekeningen te hebben gemaakt, terwijl de leiding en directie van Fujitsu directe bemoeienis zouden hebben gehad met de NTT-kwestie. Ter zitting van 28 januari 2008 is het verzoek van Fujitsu behandeld. Bij die behandeling heeft de raadsman van Fujitsu slechts de helft van zijn pleitnota (die 24 pagina’s besloeg) voor kunnen dragen. Ter zitting heeft [verweerder] desgevraagd ontkend dat hij al ander werk had. Bij beschikking van 12 februari 2008 (zaaknummer 553606 UE VERZ 07-2481) heeft de kantonrechter het verzoek afgewezen, - kort gezegd - omdat de aard van de ontbindingsprocedure zich ertegen verzet dat daarin nader onderzoek (door deskundigenberichten en/of het horen van getuigen) plaats vindt, welk onderzoek noodzakelijk werd geacht om de door Fujitsu aan [verweerder] gemaakte verwijten te kunnen beoordelen.   
    
    1.6. Op 19 februari 2008 heeft [verweerder], ter verzekering van zijn commissieaanspraak, onder ABN Amro bank N.V. conservatoir beslag doen leggen op de banktegoeden van Fujitsu. In kort geding heeft Fujitsu de opheffing van dit beslag gevorderd. In dat kader zijn partijen overeengekomen dat Fujitsu voor € 500.000,-- vervangende zekerheid zou stellen en aan [verweerder] inzage zou geven in de door hem ter beoordeling van zijn commissie verlangde documenten.     
     
    1.7. Na de genoemde zitting van 28 januari 2008 heeft Fujitsu Hoffmann onderzoek laten doen naar de vraag of [verweerder] inmiddels ander werk had. Hoffmann heeft op 15 februari 2008 haar onderzoeksbevindingen aan Fujitsu gerapporteerd.  
    
    1.8. Inmiddels heeft [verweerder] een bodemprocedure betreffende het ontslag op staande voet bij de sector kanton van deze rechtbank aanhangig gemaakt en van Fujitsu onder meer doorbetaling van loon en commissie gevorderd.
    
    Het verzoek 
    
    2.1. Fujitsu verzoekt, voor het geval haar arbeidsovereenkomst met [verweerder] nog mocht bestaan, ontbinding daarvan op grond van veranderingen in de omstandigheden. Fujitsu baseert haar verzoek enerzijds op ‘nieuwe’ en anderzijds op ‘overige’ feiten. 
    
    2.2. De nieuwe feiten bestaan volgens Fujitsu in de eerste plaats hierin dat inmiddels is gebleken dat [verweerder] werkzaam is bij WinITu Consulting B.V. (verder: WinITu). Dit is in strijd met het in de arbeidsovereenkomst met Fujitsu opgenomen verbod tot het verrichten van nevenwerkzaamheden. Door hiervoor aan Fujitsu geen toestemming te vragen en door er bij de behandeling van het eerdere ontbindingsverzoek over te liegen dat hij geen ander werk had, is sprake van een vertrouwensbreuk die aan een voortzetting van arbeidsovereenkomst, in de weg staat. In de tweede plaats zijn bij het op 19 februari 2008 op verzoek van GlasGoed.nl Handelsmaatschappij B.V. (verder: Glasgoed) gehouden voorlopig getuigenverhoor nieuwe feiten naar voren gekomen, waaruit blijkt dat [verweerder] jegens Glasgoed in strijd met geldende afspraken en onbevoegd heeft gehandeld, waardoor Fujitsu ernstige schade dreigt te lijden. Dat zijn leidinggevenden hiervan op de hoogte waren, zoals [verweerder] stelt, is onjuist. In de derde plaats geldt volgens Fujitsu als een nieuw feit, en als gewichtige reden voor ontbinding, dat [verweerder] inmiddels ter verzekering van zijn vermeende aanspraak op commissie voor € 2,8 miljoen conservatoir beslag heeft doen leggen op de banktegoeden van Fujitsu, terwijl dit beslag disproportioneel is. In de zogenoemde ‘Reggefiber’-zaak, waarop [verweerder] zijn vordering baseert, is slechts sprake van een raamovereenkomst waaruit in beperkte mate orders zullen voortvloeien. Ook door deze beslaglegging is er geen basis meer voor verdere samenwerking met [verweerder].
    
    2.3. Behalve door deze nieuwe feiten, wordt ontbinding van de arbeidsovereenkomst ook gerechtvaardigd door de feiten die in de eerdere ontbindingsprocedure al aan de orde zijn geweest. [verweerder] heeft een gedeelte van de hem verweten frauduleuze handelingen in de ‘Lijbrandt’-affaire en de ‘NTT’-kwestie (met name het verduisteren of vervalsen van facturen, het liegen tegen administratieve medewerkers, het misbruiken van zogenoemde ‘deal I.D.’s’ en het geven van een valse voorstelling van zaken aan Hewlett-Packard), erkend en zich slechts verweerd door te stellen dat hij daartoe van zijn meerderen opdracht heeft gekregen. Alleen al door hiervan geen melding te maken, heeft [verweerder] echter in strijd met de ‘Code of Ethics’ van Fujitsu gehandeld. Overigens zijn er geen aanwijzingen gevonden dat [verweerder] de bedoelde opdracht heeft gekregen, aldus Fujitsu.    
    
    Het verweer
    
    3. [verweerder] verweert zich tegen toewijzing van het verzoek. Op hetgeen hij hiertoe aanvoert, zal hierna - bij de beoordeling - worden ingegaan, voor zover dat voor de beslissing op het verzoek van belang is.
    
    De beoordeling
    
    4.1. Bij de beoordeling van het verzoek wordt vooropgesteld dat ingevolge artikel 7:685 lid 11 BW tegen een beschikking op een ontbindingsverzoek krachtens dat artikel hoger beroep noch cassatie kan worden ingesteld. Hieruit volgt dat, bij afwijzing van het verzoek, bindend tussen partijen is vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst op de aan dat verzoek ten grondslag gelegde feiten niet billijkheidshalve behoort te eindigen. Dit brengt derhalve mee dat een hernieuwd verzoek dat, zoals in dit geval, binnen korte tijd na afwijzing van het eerdere verzoek is gedaan, met de nodige terughoudendheid dient te worden beoordeeld teneinde te voorkomen dat het tweede ontbindingsverzoek in feite moet worden aangemerkt als een verkapt hoger beroep. In beginsel dient aan een dergelijk tweede verzoek de eis te worden gesteld dat sprake is van voor de beoordeling relevante nieuwe feiten die ten tijde van de behandeling van het eerdere verzoek niet aan de orde konden worden gesteld, omdat deze toen bij de verzoekende partij nog niet bekend waren noch in redelijkheid bekend hadden kunnen zijn.
    
    4.2. In deze procedure zal daarom het oordeel, zoals vervat in de beschikking van 12 februari 2008, tot uitgangspunt worden genomen en in het midden zal worden gelaten of de feiten en omstandigheden die Fujitsu aan het eerdere verzoek ten grondslag heeft gelegd tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] behoren te leiden. De kantonrechter zal zich derhalve niet begeven in een hernieuwde beoordeling van de door Fujitsu in de ‘Lijbrandt’- en de ‘NTT’-kwesties aan [verweerder] gemaakte verwijten, ook niet voor zover Fujitsu haar standpunt dienaangaande thans nader heeft toegelicht en onderbouwd. Deze verwijten zullen eerst in de bodemprocedure op hun aard en ernst kunnen worden beoordeeld. Voor zover Fujitsu heeft bedoeld te stellen dat haar gemachtigde bij de behandeling van haar eerste verzoek ten onrechte niet zijn gehele pleitnota heeft mogen voordragen en dat de kantonrechter daarbij essentiële beginselen van procesrecht heeft geschonden, had zij gebruik moeten maken van de in de rechtspraak gecreëerde mogelijkheid om hoger beroep in te stellen. 
    
    4.3. Waar Fujitsu meent dat reeds het feit dat [verweerder] de onregelmatigheden niet aan de leiding heeft gemeld, en - daarmee - dat hij in strijd met de ethische gedragscode heeft gehandeld, tot ontbinding dient te leiden, wordt zij in dat standpunt niet gevolgd. Onder omstandigheden is het zeer wel denkbaar dat een werknemer, gelet op de ondergeschikte positie die hij in de arbeidsorganisatie van zijn werkgever inneemt, er geen of slechts een gering verwijt van kan worden gemaakt dat hij zich niet heeft gedistantieerd van onregelmatigheden waarbij ook zijn leidinggevenden betrokken waren. Fujitsu heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat aan [verweerder] wat dit betreft een dermate groot verwijt kan worden gemaakt dat zulks zou kunnen bijdragen aan toewijzing van haar verzoek.
    
    4.4. Bij de beantwoording van de vraag of er gronden zijn om thans tot een ander oordeel te komen dan in de eerdere ontbindingsprocedure is gegeven, staan op grond van het voorgaande uitsluitend ter beoordeling nieuwe feiten, derhalve feiten die eerst na afloop van de behandeling van het eerdere ontbindingsverzoek zijn gebleken en konden blijken. Fujitsu voert een drietal nieuwe feiten aan.
    
    4.5. Fujitsu verwijt [verweerder] allereerst dat hij ter gelegenheid van de behandeling van het eerdere ontbindingsverzoek heeft gelogen door te ontkennen dat hij elders werk had gevonden en heeft verzwegen dat hij inmiddels voor WinITu werkzaam was. De kantonrechter oordeelt dat dit geen grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen kan vormen. Indien [verweerder] inderdaad bij de behandeling van het eerste verzoek zou hebben gelogen over zijn werkzaamheden voor een ander bedrijf, stond aan Fujitsu slechts de weg open om van de beschikking van 12 februari 2008 herroeping te vragen op de grond dat [verweerder] in dat geding bedrog heeft gepleegd. Nu zij dit niet heeft gedaan, kan het enkele feit van dit bedrog niet tot ontbinding leiden. Daartegen verzet zich het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, omdat de onderhavige nieuwe procedure in dat geval zou fungeren als een verkapt hoger beroep.
    
    4.6. Indien het al zo mocht zijn dat [verweerder] inmiddels elders aan de slag is gegaan, leidt dat  - nieuwe - feit er niet toe dat een ontbinding in dit geval gerechtvaardigd is. [verweerder] is op 19 oktober 2007 op non-actief gesteld en op 6 november 2007 op staande voet ontslagen. Hij heeft zich op de vernietigbaarheid van het ontslag beroepen en zich voor de bedongen arbeid beschikbaar gesteld - en naar moet worden aangenomen: gehouden -, maar is niet meer door Fujitsu tot het werk toegelaten, omdat de arbeidsovereenkomst volgens haar door het ontslag is geëindigd. Onder die omstandigheden stond het [verweerder] vrij om zich te oriënteren op de arbeidsmarkt, al was het maar om het risico van rechterlijke matiging van zijn loonvordering in een bodemprocedure te proberen te beperken. Niet is gebleken dat [verweerder] erin is geslaagd andere inkomsten uit arbeid te verwerven. Met name is niet aannemelijk gemaakt dat hij door WinITu is betaald. Ook indien het zo mocht zijn dat hij elders aan het werk is gegaan, hoefde [verweerder] daarvan niet terstond aan Fujitsu mededeling te doen. Aan Fujitsu komt geen beroep toe op het in de arbeidsovereenkomst opgenomen verbod van nevenarbeid, nu zij zich jegens [verweerder] steeds op het standpunt is blijven stellen dat de arbeidsovereenkomst door het ontslag op staande voet is geëindigd.             
    
    4.7. Fujitsu heeft in de tweede plaats aangevoerd dat in de zogenoemde Glasgoed-zaak nieuwe feiten boven water zijn gekomen waaruit blijkt dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. [verweerder] heeft zich er daartegenover op beroepen dat hij slechts met uitvoerende taken was belast en dat de transactie met Glasgoed met medeweten en medewerking van zijn leidinggevenden en van de directie van Fujitsu is tot stand gekomen. De door de heer [x], directeur van Glasgoed, in het voorlopig getuigenverhoor van 19 februari 2008 afgelegde verklaring maakt het aannemelijk dat inderdaad in of omstreeks maart 2007 de meerderen van [verweerder], onder wie de heer [y] (COO van Fujitsu), aanwezig waren bij een bespreking met Glasgoed en dat [verweerder] de uitvoering van de toen gemaakte afspraken in hun opdracht ter hand heeft genomen. Onder die omstandigheden treft [verweerder] niet een zodanig verwijt dat de arbeidsovereenkomst thans behoort te eindigen. Voor het overige heeft [verweerder] zich gemotiveerd verweerd tegen hetgeen Fujitsu hem tegenwerpt, zodat in het kader van deze procedure niet van het tegendeel kan worden uitgegaan.             
    
    4.8. Tenslotte kan ook het feit dat [verweerder] conservatoir beslag op de banktegoeden van Fujitsu heeft doen leggen geen voldoende grond vormen voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Voorop gesteld wordt dat bij de beoordeling van rechtsmaatregelen als deze, genomen door een werknemer die zich verweert tegen een hem gegeven ontslag op staande voet, de nodige terughoudendheid past. In dit geval staat vast dat partijen, ter gelegenheid van het door Fujitsu gestarte kort geding tot opheffing van het beslag, inmiddels overeenstemming hebben bereikt over het stellen door Fujitsu van vervangende zekerheid tot een bedrag van € 500.000,--. Kennelijk heeft Fujitsu harerzijds ingezien dat daaraan niet te ontkomen viel en dat de vordering van [verweerder] tot betaling van commissie mogelijk niet elke grond ontbeert. Ter zitting heeft Fujitsu de stelling van [verweerder], dat hij redenen had om te vrezen dat zijn vordering uiteindelijk niet verhaalbaar zou blijken, niet gemotiveerd weersproken. Niet aannemelijk is daarom dat [verweerder] Fujitsu zonder reden heeft genoopt om zekerheid te stellen. Van een evident vexatoir beslag is derhalve geen sprake. Een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt de beslaglegging dan ook niet.      
    
    4.9. Op grond van het voorgaande concludeert de kantonrechter dat de verwijten die Fujitsu aan [verweerder] maakt, gezien de processtukken en het verhandelde ter zitting, onvoldoende aannemelijk zijn geworden. Een ontbindingsprocedure als deze leent zich niet voor uitvoerige bewijsvoering, die voor de vaststelling van de juistheid van die verwijten noodzakelijk is. Het verzoek wordt daarom afgewezen. Fujitsu wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten.
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    wijst het verzoek af;
    
    veroordeelt Fujitsu in de proceskosten aan de zijde van [verweerder], tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 400,-- aan salaris gemachtigde.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 april 2008.