ECLI:NL:HR:2018:2373, Hoge Raad, 21-12-2018, 17/06092
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2018-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Goederenrecht

Samenvatting: Goederenrecht. Erfdienstbaarheid. Opheffing door rechter (art. 5:79 BW); ontbreekt redelijk belang bij uitoefening erfdienstbaarheid? Motivering dat sprake is van erfdienstbaarheid; onverenigbaarheid tussen de overwegingen in de uitspraak van het hof en het dictum?

21 december 2018
    Eerste Kamer
    17/06092
    TT/AS
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    Arrest
    in de zaak van:
    
    
      1. [eiseres 1][eiseres 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      2. [eiser 2] ,wonende te [woonplaats] , 
      3. [eiseres 3] ,wonende te [woonplaats] , 
      
      EISERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
      
      advocaat: mr. S.M. Kingma,
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      
        [verweerster] ,wonende te [woonplaats] , 
      
      VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
      
      advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans.
    
    Eisers zullen hierna gezamenlijk ook worden aangeduid als [eisers] en eiser onder 2 afzonderlijk als [eiser 2] . Verweerster zal hierna ook worden aangeduid als [verweerster] .
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: 
    a.	het vonnis in de zaak C/15/232420/ HA ZA 15-648 van de rechtbank Noord-Holland van 27 juni 2016;
    b.	het arrest in de zaak 200.199.082/01 van het gerechtshof Amsterdam van 26 september 2017.
    	Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      Tegen het arrest van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De procesinleiding en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. [eisers] hebben in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep tot referte geconcludeerd.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. 
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal W.L. Valk strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot vernietiging en verwijzing.
      De advocaat van [eisers] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Uitgangspunten in cassatie
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      ( i)	[verweerster] is eigenaar van percelen te [plaats] thans kadastraal bekend onder de nummers D169, D4049, D4172 en D4173. Het perceel D4049 betreft het woonhuis van [verweerster] aan de [a-straat 1-2] en het perceel D4173 betreft het daarnaast gelegen pad dat doorloopt over de direct achter het woonhuis gelegen percelen D169 en D4172, die [verweerster] verhuurt aan een van haar broers.
      
        (ii)	Schuin achter de percelen van [verweerster] liggen de percelen D40, D41, D3847, D3759 en D3760. Deze percelen zijn eigendom van [eisers] De percelen D3847 en D3760 grenzen aan de [b-straat] .
        (iii)	In opdracht van [eiser 2] heeft de bewaarder van het kadaster en de openbare registers op 1 juni 2015 onderzoek in de openbare registers gedaan naar inschrijvingen van erfdienstbaarheden ten laste van het perceel D4173 over de periode van 1 oktober 1838 tot en met 22 mei 2015. In de rapportage hiervan zijn onder andere vermeld een akte van 30 oktober 1888 en een akte van 15 februari 1921.
        (iv)	In de akte van 30 oktober 1888 is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
        “(…) voor het geval die percelen niet in eene massa mochten worden toegewezen zullen zij onderling gerechtigd en verplicht zijn tot de erfdienstbaarheden van weg zoals die voortvloeien uit de bestemming door den eigenaar aan de onderscheiden perceelen gegeven en zulks in volgender manieren: 
        1505 gaat over (…) ontvangt 169 (…), 41, 40, 37 en 38; 
        (…) 
        41 gaat over (…) 169 (…) 1505 (…); 
        40 gaat over (…) 169 (…) 1505 (…); 
        37 gaat over (…) 169 (…) 1505 (…); 
        38 gaat over (…) 169 (…) 1505 (…). 
        Het nummer 1505 is thans onder meer kadastraal bekend als 4173, de nummers 37 en 38 zijn thans bekend als 3760 en 3761.”
      
      
      ( v)	In de akte van 15 februari 1921 is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: 
      “Zoo nodig wordt bij deze gevestigd het kostelooze recht van weg van- en naar den openbare weg, ten laste van: perceel 1 tot gebruik en ten nutte der perceelen 2, 3, 4, 5, en 6 (…). Voorgeschreven erfdienstbaarheden moeten worden uitgeoefend (…) op de minst bezwarende wijze.”
      
    
    
      3.2
      
        
          [verweerster] vordert in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, primair een verklaring voor recht dat ten laste van de percelen D169, D4172 en D4173 geen erfdienstbaarheid van weg is gevestigd ten behoeve van de aan [eisers] in eigendom toebehorende percelen D40, D41, D3759 en D3760, subsidiair opheffing van de erfdienstbaarheid van weg, op de grond dat [eisers] bij de uitoefening van deze erfdienstbaarheid geen redelijk belang meer hebben en het niet aannemelijk is dat het redelijk belang zal terugkeren.
        
          [eisers] hebben in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat ten laste van de aan [verweerster] in eigendom toebehorende percelen een erfdienstbaarheid van weg bestaat ten behoeve van de aan [eisers] in eigendom toebehorende percelen D40, D41, D3759 en D3760, en voorts [verweerster] te veroordelen om [eisers] in de gelegenheid te stellen onbelemmerd gebruik te maken van hun recht van weg.
      
      
    
    
      3.3
      De rechtbank heeft voor recht verklaard dat ten laste van de aan [verweerster] in eigendom toebehorende percelen D169, D4172 en D4173 een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd ten behoeve van de aan [eisers] in eigendom toebehorende percelen D40, D41, D3759 en D3760, [verweerster] veroordeeld haar medewerking te verlenen aan een onbelemmerd gebruik van de erfdienstbaarheid van weg en bepaald dat aan de erfdienstbaarheid op de minst bezwarende wijze uitvoering moet worden gegeven, in die zin dat stapvoets wordt gereden op de aan [verweerster] toebehorende percelen.
      
    
    
      3.4
      
        Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd met uitzondering van de verklaring voor recht dat ten laste van de aan [verweerster] in eigendom toebehorende percelen een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd ten behoeve van de aan [eisers] in eigendom toebehorende percelen en, opnieuw rechtdoende, deze erfdienstbaarheid opgeheven.
        Samengevat en voor zover in cassatie van belang heeft het hof hiertoe het volgende overwogen.
        Hoewel er minst genomen serieuze twijfel over bestaat of de door [eisers] ingeroepen erfdienstbaarheid daadwerkelijk is gevestigd, zal het hof  veronderstellenderwijs hiervan uitgaan. (rov. 3.8)
        Uit de akte van 1888 valt op te maken dat het destijds de bedoeling van partijen was dat zij onderling respectievelijk gerechtigd en verplicht zijn tot erfdienstbaarheden van weg voor het geval de betrokken percelen “niet in eene massa mochten worden toegewezen.” De rechtbank heeft onbestreden overwogen dat voorwaarde voor het vestigen van de erfdienstbaarheid van weg was dat het ging om ingesloten percelen die geen toegang hadden tot de openbare weg. (rov. 3.12)
        De situatie waarop bij de totstandkoming van de akte in 1888 werd gedoeld doet zich niet meer voor. De percelen van [eisers] vormen een aaneengesloten stuk grond dat volwaardige toegang heeft tot de [b-straat] via ten minste twee uitwegen. Onder deze omstandigheden hebben [eisers] geen redelijk belang meer bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Het is evenmin aannemelijk dat een redelijk belang van [eisers] bij uitoefening daarvan zal terugkeren. Dat de toegang via de [b-straat] tot de percelen van [eisers] vanaf het adres van [eisers] verder is dan via de percelen van [verweerster] geldt in dit verband niet als een redelijk belang, nu dit slechts een beperkte afstand is die in enkele minuten kan worden overbrugd. (rov. 3.14)
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
      4.1
      
        Onderdeel 2 richt klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.14 dat niet als een redelijk belang in de zin van art. 5:79 BW geldt dat de toegang via de [b-straat] tot de percelen van [eisers] vanaf het adres van [eisers] verder is dan via de percelen van [verweerster] , nu dit slechts een beperkte afstand is die in enkele minuten kan worden overbrugd.
        Onderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat het slechts om een beperkte afstand gaat die in enkele minuten kan worden afgelegd, zonder nadere motivering niet begrijpelijk is in het licht van de stelling van [eisers] dat het om een afstand van twaalf kilometer gaat.
        Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat de gerechtigde tot een erfdienstbaarheid pas geen redelijk belang bij de uitoefening ervan meer heeft in de zin van art. 5:79 BW, als de voortzetting van de erfdienstbaarheid voor hem niet van betekenis moet worden geacht. Aan dit criterium is niet voldaan als de voortzetting van de erfdienstbaarheid voor de gerechtigde nog wel betekenis heeft door het belang van een gunstiger route ten opzichte van de alternatieve uitweg. Althans is zonder nadere motivering onvoldoende begrijpelijk waarom een tijdwinst van enkele minuten niet van betekenis is en dus niet als een redelijk belang kan gelden.
      
      
    
    
      4.2
      Onderdeel 2.2 heeft de verste strekking en komt hierna als eerste aan de orde.
      
    
    
      4.3
      Voor zover voor deze zaak van belang bepaalt art. 5:79 BW dat de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid kan opheffen, indien de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft, en het niet aannemelijk is dat het redelijk belang daarbij zal terugkeren. De beoordelingsmaatstaf van deze bepaling gaat alleen uit van het belang van de gerechtigde bij de uitoefening van zijn recht, hetgeen betekent dat de belangen van de eigenaar van het dienende erf bij opheffing geen rol spelen, behoudens in het geval van misbruik van bevoegdheid (HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:736, rov. 3.5). 
      
    
    
      4.4
      
        De eigenaar van het heersende erf kan een redelijk belang hebben bij de uitoefening van een erfdienstbaarheid van weg als hij daardoor een kortere afstand tot zijn perceel behoeft af te leggen dan hij anders zou moeten afleggen. Dat geldt ook als de omweg die hij zonder de erfdienstbaarheid zou moeten maken, kort is en in korte tijd kan worden afgelegd.
        Als het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat [eisers] geen redelijk belang hebben bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid op de grond dat de omweg kort is en in korte tijd kan worden afgelegd, heeft het hof het voorgaande miskend en aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Als het hof wel is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, heeft het nagelaten te motiveren waarom [eisers] in dit geval toch geen redelijk belang hebben bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid.
        Onderdeel 2.2 slaagt derhalve.
      
      
    
    
      4.5
      Ook onderdeel 2.1 slaagt. Het klaagt terecht dat het oordeel van het hof dat het slechts om een beperkte afstand gaat die in enkele minuten kan worden afgelegd, zonder nadere motivering niet begrijpelijk is in het licht van de stelling van [eisers] dat het om een afstand van twaalf kilometer gaat (conclusie van antwoord onder 16 en memorie van antwoord onder 5 van [eisers] ). Uit het oordeel van het hof blijkt immers niet van welk verschil in afstand het hof is uitgegaan tussen de toegang tot de percelen van [eisers] vanaf het adres van [eisers] via de [b-straat] en die toegang via de percelen van [verweerster] . Onduidelijk is daarmee tevens hoe het hof tot de gevolgtrekking is gekomen dat het verschil in afstand in enkele minuten kan worden overbrugd.
      
    
    
      4.6
      De onderdelen 3 en 4 behoeven geen behandeling. De in die onderdelen aan de orde gestelde punten kunnen na verwijzing aan de orde komen.
      
    
    
      4.7
      De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
    
  
  
    
      5Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
    
      5.1
      Nu blijkens het hiervoor in 4.4 en 4.5 overwogene het middel in het principale beroep doel treft, is de voorwaarde vervuld waaronder het incidentele beroep is ingesteld, zodat het daarin voorgestelde middel moet worden onderzocht.
      
    
    
      5.2
      Het middel richt zich tegen rov. 3.8 en het dictum van het arrest van het hof. Het betoogt dat het oordeel van het hof dat er “minst genomen serieuze twijfel bestaat of de door [eisers] ingeroepen erfdienstbaarheid van weg daadwerkelijk is gevestigd” niet verenigbaar is met de bekrachtiging in het dictum van de door de rechtbank gegeven verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheid bestaat, althans dat dit dictum in het licht van rov. 3.8 zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. 
      
    
    
      5.3
      Ingevolge art. 150 Rv rust op [eisers] de bewijslast voor het bestaan van de door hen gestelde erfdienstbaarheid. Nu [verweerster] dit bestaan naar het kennelijke oordeel van het hof voldoende gemotiveerd heeft betwist, had het hof moeten onderzoeken of [eisers] het bestaan van de erfdienstbaarheid voldoende aannemelijk hebben gemaakt. Dat heeft het hof niet gedaan. Het middel slaagt dan ook.
    
    
      5.4
      Nu [eisers] de bestreden beslissing van het hof niet hebben uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie in het incidentele beroep worden gereserveerd.
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      
        in het principale beroep en in het incidentele beroep:
      
      	vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 26 september 2017;
      verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;
      
        in het principale beroep:
      
      veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 961,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerster] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;
      
        in het incidentele beroep:
      
      	reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak;
      	begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van [verweerster] op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- aan salaris, en aan de zijde van [eisers] op € 68,07 aan verschotten en € 800,-- voor salaris.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 21 december 2018.