ECLI:NL:RBDHA:2019:8167, Rechtbank Den Haag, 09-07-2019, 7722605 RL EXPL 19-50262
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-07-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: slapend dienstverband; geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever

Rechtbank DEN HAAG
    
    
      Zittingsplaats ’s-Gravenhage 
    
    
    
      CB
      Zaaknr.: 74722605 RP VERZ 19-50262
      Uitspraakdatum: 9 juli 2019
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekende partij,
      verder te noemen: werknemer,
      gemachtigde: [gemachtigde]
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap Marine Service Zuid West B.V.,
      statutair gevestigd te ’s-Gravenhage en kantoorhoudende te Terneuzen,
      verwerende partij,
      verder te noemen: werkgever,
      gemachtigde: mr. J.G. Hage.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      Werknemer heeft de kantonrechter bij verzoekschrift met zes producties (nrs. 1 tot en met 6), bij de griffie ingekomen op 26 april 2019, verzocht -kort gezegd- toekenning van de transitievergoeding in verband met het feit dat werkgever dient mee te werken aan (proportionele) opzegging van de arbeidsovereenkomst, waardoor werknemer recht krijgt op de transitievergoeding.
      
    
    
      1.2.
      Na ontvangst van het verzoekschrift is als datum en tijd voor de mondelinge behandeling bepaald 18 juni 2019 om 15.00 uur.
      
    
    
      1.3.
      Op 8 juni 2019 is bij de griffie het verweerschrift met acht producties (nrs. 1 en 8) van werkgever ingekomen. Het verweerschrift bevat het verzoek af te wijzen op de grond dat geen rechtsregel bepaalt dat werkgever de arbeidsovereenkomst met werknemer zou dienen op te zeggen.
      
    
    
      1.4.
      Op 18 juni 2019 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden. Daarbij is werknemer in persoon verschenen, samen met zijn gemachtigde, en is namens werkgever mevr. [betrokkene] verschenen, samen met de gemachtigde van werkgever. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van werknemer pleitaantekeningen overgelegd. Van hetgeen op de zitting besproken is heeft de griffier zakelijke aantekeningen gemaakt.
      
    
    
      1.5.
      Uitspraak op het verzoek is bepaald op 9 juli 2019.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Werknemer is geboren op [geboortedag] 1953 en hij is op 21 april 2008 in dienst getreden bij werkgever in de functie van monteur tegen een salaris van (laatstelijk) € 2.646,12 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag bij een dienstverband van 38,06 uur per week.
      
    
    
      2.2.
      Op 23 november 2015 is werkgever uitgevallen ten gevolge van een val van de trap bij hem thuis.
      
    
    
      2.3.
      Als gevolg van het ongeval is bepaald dat werknemer een (theoretisch) arbeidsongeschiktheidspercentage heeft van 17,35%. Omdat bij werkgever geen werkzaamheden voorhanden zijn waarbij hij fysiek minder zwaar wordt belast, ontvangt werknemer sinds 20 november 2017 een WW-uitkering.
      
    
    
      2.4.
      Op 11 augustus 2019 bereikt werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      Werknemer verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om primair de werkgever te veroordelen tot: (A.) betaling aan werknemer van de transitievergoeding ad € 31.449,- bruto; subsidiair (D.) betaling aan werknemer van een vergoeding op grond van artikel 7:611 BW ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding ad€ 31.449,- bruto; meer subsidiair (G.) bij beschikking de arbeidsovereenkomst met werknemer op zo kort mogelijke termijn te ontbinden op grond van artikel 7:671c BW en werkgever te veroordelen tot het betalen van de wettelijke transitievergoeding ad€ 31.449,-; primair, subsidiair en meer subsidiair (B., E. en H.) verstrekking aan werknemer van een schriftelijke en deugdelijke bruto/netto specificatie, waarin het bedrag en de betaling van sub B. respectievelijk E. of H. is verwerkt, op straffen van een dwangsom ter hoogte van € 100,- per dag met een maximum van € 10.000,- voor elke dag na betekening van de beschikking dat werkgever niet voldoet aan de beschikking; (C., F. en I.) betaling aan werknemer van de wettelijke rente over het in sub A., D. of G. genoemde bedrag, vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening; (J.) werkgever te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 875,- inclusief BTW; (K) werkgever te veroordelen in de kosten van deze procedure waaronder salaris gemachtigde, vermeerderd met de nakosten voor een bedrag van € 131,- dan wel, indien betekening plaatsvindt, € 199,-. Indien bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van G. de transitievergoeding niet wordt toegekend, wenst werknemer het verzoek tot ontbinding in te trekken.
      
    
    
      3.2.
      Aan zijn verzoek legt werknemer - kort gezegd – primair ten grondslag dat vanwege zijn volledige arbeidsongeschiktheid de arbeidsovereenkomst een lege huls is geworden en daardoor sprake is van een substantiële en duurzame vermindering van de arbeidstijd tot 0 uren, hetgeen te kwalificeren is als een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, die recht geeft op de transitievergoeding. Subsidiair stelt werkgever dat er sprake is van slecht werkgeverschap om de arbeidsovereenkomst met hem in stand te laten, waardoor hem de transitievergoeding wordt ontnomen. Meer subsidiair stelt werknemer dat het feit dat hij arbeidsongeschikt is voor het eigen werk bij werkgever kwalificeert als een verandering van omstandigheden, die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      Werkgever verweert zich tegen het verzoek en stelt, mede gelet op het feit dat werkgever zeer spoedig de AOW-gerechtigde leeftijd zal bereiken, geen sprake is van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, dan wel slecht werkgeverschap om de arbeidsovereenkomst in stand te laten. Ook ziet werkgever geen reden de arbeidsovereenkomst zo kort voor de AOW-gerechtigde leeftijd van werknemer nog te ontbinden.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Voordat de kantonrechter toekomt aan de behandeling van de verzoeken van werkgever en het verweer van werkgever zal hij eerst ingaan op het verstrekkende verweer van werkgever dat werknemer niet ontvankelijk is gelet op de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 BW.
      
    
    
      5.2.
      De kantonrechter verwerpt het verweer van werkgever dat werknemer  niet ontvankelijk zou zijn, omdat een vervaltermijn verstreken zou zijn. Alle in artikel 7:686a lid 4 BW genoemde gevallen betreffen gevallen, waarin de arbeidsovereenkomst op een of ander wijze is geëindigd, dan wel een andere bepaalbare in het verleden gelegen gebeurtenis. Daarvan is in het voorliggende geschil geen sprake. Daarmee is ook geen sprake van een bepaalbare datum, waarop de vervaltermijn van twee of drie maanden is gaan lopen. Bij gebrek daarvan is van het verstrijken van een vervaltermijn geen sprake en is werknemer ontvankelijk in zijn verzoek.
      
    
    
      5.3.
      Ter onderbouwing van zijn primaire verzoek stelt werknemer naar analogie van hetgeen de Hoge Raad in zijn beschikking van 14 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1617) heeft beslist, dat zijn arbeidsomvang na de wachttijd van 104 weken en gelet op het feit dat het niet denkbaar is dat werknemer weer bij werkgever aan het werk zal gaan substantieel en duurzaam is verminderd van 38 naar 0 uren per week.
      
    
    
      5.4.
      De kantonrechter volgt de redenering van werknemer in de zin dat ook in de beschikking van de Hoge Raad sprake was van een periode van arbeidsongeschiktheid van de betreffende werknemer, maar niet verder dan dat. Het verschil tussen die situatie en het voorliggende geschil is namelijk dat in de eerstbedoelde situatie sprake was van een werknemer, die daadwerkelijk na een periode van arbeidsongeschiktheid weer aan het werk ging bij de eigen werkgever, waarbij werkgever en werknemer de omvang van de arbeidsovereenkomst opnieuw zijn overeengekomen en deze hebben aangepast aan de verhouding tussen het percentage van de arbeidsongeschiktheid (43,83%) en de nieuwe werktijdfactor (wtf) van 0,550, waarbij bovendien sprake was van een actieve rol van de werkgever in de zin dat deze de arbeidsovereenkomst met werknemer daadwerkelijk opzegde en een nieuwe arbeidsovereenkomst voor een wtf van 0,550 aanbood. Naar het oordeel van de kantonrechter is een actieve rol van de werkgever in die betreffende zaak niet gelijk te stellen met het onderhavige geschil, waarin werkgever geen enkel initiatief neemt. Werknemer gaat immers niet meer aan de slag bij werkgever en werkgever laat het wat het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst betreft daarbij. Het primaire verzoek van werknemer zal daarom worden afgewezen.
      
    
    
      5.5.
      Subsidiair verzoekt werknemer betaling van de transitievergoeding op grond van artikel 7:611 BW. Die grondslag kan op zichzelf genomen niet leiden tot toekenning van de transitievergoeding. Immers, de verschuldigdheid van de transitievergoeding is gekoppeld aan een opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst en, in het kader van de Wet Compensatie Transitievergoeding (WCT), ook in het geval van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst na ommekomst van een periode van arbeidsongeschiktheid.
      
    
    
      5.6.
      In de onderhavige procedure verzoekt werknemer echter als zijn subsidiair verzoek uitsluitend betaling van de transitievergoeding, zonder daaraan te verbinden dat werkgever in dat kader (bijvoorbeeld) de arbeidsovereenkomst met werknemer dient op te zeggen. Wellicht dat het werkgever op grond van artikel 7:611 BW wel verweten kan worden dat hij de arbeidsovereenkomst met werknemer niet opzegt, maar zonder een voorafgaande beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan geen sprake zijn van de verplichting op de transitievergoeding te betalen. Het subsidiaire verzoek zal daarom ook worden afgewezen.
      
    
    
      5.7.
      De kantonrechter merkt ten aanzien van het subsidiaire verzoek van werknemer nog op dat het hem overigens niet zou baten als hij wel om een bevel om de arbeidsovereenkomst op te zeggen had verzocht. Bij een opzegging had de werkgever immers de opzegtermijn van, in dit geval, drie maanden in acht moeten nemen, zodat een opzegging alleen kon plaatsvinden tegen een dag die later ligt dan de dag waarop de arbeidsovereenkomst in verband met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd van werknemer eindigt.
      
    
    
      5.8.
      Als meer subsidiair verzoek verzoekt werknemer de arbeidsovereenkomst met werkgever op de voet van artikel 7:671c BW te ontbinden in de zin dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve behoort te eindigen met het oog op het feit dat werkgever dan aanspraak kan maken op de transitievergoeding. Zoals werkgever terecht opmerkt moet het daarbij gaan om ernstig verwijtbaar handelen, omdat op grond van artikel 7:673 lid 1 onder b. en 3° een werknemer alleen aanspraak kan maken op de transitievergoeding, indien de arbeidsovereenkomst op zijn verzoek is ontbonden als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
      
    
    
      5.9.
      Waar wellicht nog met succes betoogd zou kunnen worden dat het in dienst houden van een werknemer na langdurige arbeidsongeschiktheid op grond van artikel 7:611 BW verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever oplevert, is naar het oordeel van de kantonrechter in dat geval geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Naar het oordeel van de kantonrechter is het in het onderhavige geval niet ernstig verwijtbaar van werkgever om de arbeidsovereenkomst met werknemer niet op te zeggen.
      
    
    
      5.10.
      Bij de beoordeling van de vraag of een handelen of nalaten van de werkgever verwijtbaar of ernstig verwijtbaar is mogen alle omstandigheden meegewogen worden. In punt 39 van het verzoekschrift geeft werknemer aan dat de WCT in het leven is geroepen om in schrijnende gevallen de werkgever te bewegen een dienstverband te beëindigen waaraan geen invulling meer gegeven wordt. De kantonrechter is het uiteraard met dit uitgangspunt eens, maar is tegelijkertijd van mening dat in het onderhavige geval geen sprake is van een schrijnend geval. Immers, als de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zou ontbinden, kan dat alleen maar met inachtneming van een (resterende) opzegtermijn van een maand. Ontbinding zou dan plaatsvinden per 9 augustus 2019, terwijl de arbeidsovereenkomst anders per 11 augustus 2019, twee dagen later eindigt vanwege het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd van de werknemer. Uiteindelijk is de transitievergoeding mede of grotendeels bedoeld ter overbrugging naar ander werk, maar daar is in het onderhavige geval geen sprake van. Naar het oordeel van de kantonrechter weegt dat mee in de beoordeling van de vraag naar de ernst van de verwijtbaarheid en is in de gegeven omstandigheden geen sprake van ernstige verwijtbaarheid.
      
    
    
      5.11.
      Daarmee vervalt ook de grond tot toekenning van de transitievergoeding en komt de kantonrechter niet langer toe aan de vraag of de arbeidsovereenkomst ontbonden moet worden, omdat werknemer heeft aangegeven zijn verzoek daartoe in te trekken als de transitievergoeding bij ontbinding niet wordt toegekend.
      
    
    
      5.12.
      Per slot van rekening zullen alle (overgebleven) verzoeken van werknemer worden afgewezen.
      
    
    
      5.13.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal werknemer worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van werkgever, begroot op € 480,-.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst de verzoeken van werknemer af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt werknemer in de proceskosten aan de zijde van werkgever, begroot op€ 480,- als salaris van de gemachtigde van werkgever;
      
      
        Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. C.W.D. Bom en op 9 juli 2019 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.