ECLI:NL:RBDHA:2025:3645, Rechtbank Den Haag, 04-03-2025, C/09/677182 / KG ZA 24-1166
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2025-03-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Eiseres heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er fundamentele gebreken kleven aan de aanbestedingsprocedure. Geen heraanbesteding.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/677182 / KG ZA 24-1166 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 4 maart 2025
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Capgemini Nederland B.V. te Utrecht,
      eiseres,
      advocaten mr. M.B. Klijn en mr. O. de Wit, beiden te Rotterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        de Staat der Nederlanden, (Ministerie van Financiën, Inkoopuitvoeringscentrum Belastingdienst) te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaten mr. J.E. Palm en mr. J.L. Naves, beiden te Den Haag,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      
        Fast Enterprises L.L.C. te New York (Verenigde Staten),
      advocaten mr. P. Heijnsbroek en mr. A.F. de Jong, beiden te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Capgemini’, ‘de Staat’ en ‘Fast Enterprises’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding van 17 december 2024, met producties 1 tot en met 23 en 25 tot en met 42 (productie 24 is komen te vervallen);
        -	de door de Staat overgelegde conclusie van antwoord, met producties 1 en 2 (waarvan productie 1 niet is gedeeld met Fast Enterprises);
        - 	de incidentele conclusie tot tussenkomst, dan wel voeging van Fast Enterprises.
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling is gehouden op 11 februari 2025. Tijdens de mondelinge behandeling hebben mr. De Wit en mr. De Jong, voornoemd, het woord gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen. Deze maken deel uit van het dossier.
      
    
    
      1.3.
      Tijdens de zitting is de datum voor het wijzen van vonnis bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst, dan wel voeging
    
    
      2.1.
      Fast Enterprises heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Capgemini en de Staat. Ter zitting hebben Capgemini en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Fast Enterprises is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      Op 14 mei 2023 heeft de Staat (de Belastingdienst) een concurrentiegerichte dialoog op grond van de Aanbestedingswet 2012 aangekondigd ten behoeve van de overheidsopdracht ‘IT Omzetbelasting’, hierna ‘de Opdracht’. Die aankondiging is op 20 juni 2023 gerectificeerd. De Opdracht ziet op “het Implementeren en het leveren van Standaardprogrammatuur in de vorm van een Omzetbelasting Oplossing met inbegrip van Onderhoud, Support, Beheer, en Configuratie (hierna: de OB Oplossing) en de levering van Additionele diensten”. Samengevat gaat het daarbij om de modernisering van de verouderde IT-systemen van de Belastingdienst voor het proces van het verwerken van omzetbelasting in Nederland. Het gunningscriterium is de beste prijs-kwaliteitverhouding (BPKV).
      
    
    
      3.2.
      Ten behoeve van de selectiefase van de aanbestedingsprocedure heeft de Staat op 31 mei 2023 de Selectieleidraad gepubliceerd, waarin onder meer een beschrijving is gegeven van de aanleiding, het doel en de omvang van de aanbesteding en van de voorwaarden voor kwalificatie voor de aanbesteding. Verder heeft de Staat het rapport ‘Kopen of zelf bouwen? De modernisering van de IT achter de omzetbelasting’, uitgevoerd door McKinsey & Company, ter beschikking gesteld. In dat rapport is beschreven dat de marktverkenning voor de Opdracht gericht is geweest op een tweetal oplossingen: één waarbij de leverancier de door haar ontwikkelde standaardsoftware zelf implementeert en één waarbij de standaardsoftware van een derde door een zogenoemde ‘system integrator’ wordt geïmplementeerd in de IT-infrastructuur van de Staat.
      
    
    
      3.3.
      Onder meer Capgemini en Fast Enterprises hebben de selectiefase succesvol doorlopen en zijn geselecteerd voor deelname aan de dialoogfase. In de dialoogfase heeft de Staat het Dialoogdocument verstrekt. Hierin is (samengevat) beschreven dat de dialoogfase tot doel heeft om door middel van informatieve gesprekken met de geselecteerde gegadigden de definitieve specificaties voor de Opdracht vast te stellen. Daartoe zijn meerdere dialoogsessies gehouden, waaronder een ‘proof of procurement’-ronde met betrekking tot de conceptovereenkomst die voor de Opdracht was opgesteld (verder: de Conceptovereenkomst).
      
    
    
      3.4.
      De Conceptovereenkomst is op 14 november 2023 met de geselecteerde gegadigden gedeeld. Capgemini heeft op 9 februari 2024 een schriftelijke reactie gegeven op de Conceptovereenkomst, waarbij zij vragen heeft gesteld en opmerkingen heeft gemaakt, in het bijzonder met betrekking tot de licentievoorwaarden voor het gebruik van de standaardprogrammatuur. Verder heeft Capgemini bij die reactie de licentievoorwaarden van de door haar beoogde softwareleverancier SAP, bestaande uit de onderdelen (i) SAP EULA Acceptance Form, (ii) SAP End User License Agreement. (iii) SAP Software Use Rights en (iv) SAP Data Processing Agreegement, met de Staat gedeeld.
      
    
    
      3.5.
      De Staat heeft de Conceptovereenkomst gewijzigd, waarna Capgemini opnieuw kanttekeningen heeft geplaatst bij de daarin opgenomen bepalingen met betrekking tot het gebruik van standaardprogrammatuur en licentievoorwaarden en waarbij zij nogmaals de licentievoorwaarden van SAP met de Staat heeft gedeeld.
      
    
    
      3.6.
      Tijdens een dialoogsessie op 12 maart 2024 heeft Capgemini tijdens een presentatie opnieuw gereageerd op de Conceptovereenkomst. Daarbij heeft Capgemini (samengevat) kenbaar gemaakt dat zij niet volledig en onvoorwaardelijk akkoord kon gaan met de Conceptovereenkomst, omdat onderdelen daarvan voor SAP niet acceptabel waren, en zij heeft de Staat verzocht om akkoord te gaan met de licentievoorwaarden van SAP.
      
    
    
      3.7.
      Op 24 mei 2024 heeft de Staat een concept van de aanbestedingsstukken voor de gunningsfase, waaronder een nieuwe Conceptovereenkomst, gepubliceerd. Vervolgens is op 5 juni 2024 een dialoogsessie gehouden. Tijdens die sessie heeft Capgemini haar zienswijze op de nieuwe Conceptovereenkomst met de Staat gedeeld en heeft zij kenbaar gemaakt op welke punten de Conceptovereenkomst volgens haar nog zou moeten worden aangepast.
      
    
    
      3.8.
      Op 24 juni 2024 heeft de Staat de Gunningsleidraad gepubliceerd, met als bijlagen onder meer een nieuwe versie van de Conceptovereenkomst en een Conformiteitenlijst.
      
    
    
      3.9.
      In paragraaf 4.2. van de Gunningsleidraad is beschreven dat inschrijvers kunnen kiezen tussen een bronzen, zilveren en gouden pakket voor contractvoorwaarden, met een bijbehorende kortingsprocedure, waarbij het bronzen pakket de minimale vereisten van de OB Oplossing bevat, het zilveren pakket extra functies en voordelen biedt en het gouden pakket het meest uitgebreide aanbod vertegenwoordigt. Daarbij is toegelicht dat de keuze voor een pakket van invloed zal zijn op de uiteindelijke prijs-/kwaliteitverhouding en de te verwachten voordelen. Verder is in paragraaf 4.2. van de Gunningsleidraad onder meer vermeld:
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      3.10.
      In paragraaf 5 van de Gunningsleidraad staat onder meer:
      
        
          
        
      
      
    
    
      3.11.
      Op 9 juli 2024 heeft de Staat opnieuw een nieuwe versie van de Conceptovereenkomst gepubliceerd. Hierin is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
      
        
          
        
      
      
    
    
      3.12.
      In artikel 43 van de Conceptovereenkomst (Gebruiksrechten Standaardprogrammatuur OB Oplossing (licentie)) is een regeling opgenomen met betrekking tot het gebruik van licentievoorwaarden. Artikel 43.8 bepaalt in dat verband:
      
        
          
        
      
      
        In artikel 43.9 van de Conceptovereenkomst is bepaald wanneer in ieder geval sprake is van een onredelijke vermindering of verzwaring van de rechten van de Opdrachtgever en in artikel 43.10 van de Conceptovereenkomst is vastgelegd dat onder meer de artikelen 43.1 tot en met 43.7 (de minimumvoorwaarden waaraan de licentievoorwaarden moeten voldoen) prevaleren boven de eventueel doorgelegde licentievoorwaarden conform artikel 43.8 van de Conceptovereenkomst en dat daarmee wordt aangesloten bij het bepaalde in artikel 5.1 van de Conceptovereenkomst.
      
      
    
    
      3.13.
      Capgemini en Fast Enterprises hebben ingeschreven voor de Opdracht. Fast Enterprises heeft daarbij gekozen voor een oplossing waarbij zij zowel de levering als de implementatie van de standaardsoftware verzorgt, terwijl Capgemini heeft gekozen voor een oplossing waarbij SAP de standaardsoftware levert en Capgemini zorg draagt voor de implementatie. Capgemini heeft de hiervoor in 3.4. genoemde vier onderdelen van de licentievoorwaarden van SAP bij haar inschrijving ingediend.
      
    
    
      3.14.
      Bij brief van 17 september 2024 heeft de Staat zijn voornemen om de inschrijving van Capgemini ongeldig te verklaren aan Capgemini meegedeeld. Daarbij heeft de Staat (samengevat) toegelicht dat de SAP EULA-voorwaarden niet bij voorbaat uitsluiten dat de rechten van de Staat niet onredelijk worden verminderd of verzwaard en dat Capgemini het tegendeel onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt. Verder heeft de Staat met betrekking tot SAP Software Use Rights meegedeeld dat hij door het ‘blind’ accepteren daarvan risico’s zou moeten aanvaarden zonder te weten welke risico’s dit zijn, omdat Capgemini niet heeft bevestigd dat dit document de rechten van de Staat niet onredelijk vermindert of verzwaart. Ten slotte heeft de Staat met betrekking tot de ingediende SAP Data Processing Agreement (DPA) opgemerkt dat deze niet als een licentieovereenkomst kan worden aangemerkt, dat Capgemini er bewust voor heeft gekozen om een document aan te bieden onder het kopje ‘licentievoorwaarden’ terwijl daarvan geen sprake is en dat de inschrijving van Capgemini daarmee in strijd met de vormvereisten een voorbehoud bevat. Volgens de Staat is de inschrijving van Capgemini daarom ongeldig. De Staat heeft Capgemini in de gelegenheid gesteld om op dit voornemen tot ongeldigverklaring te reageren.
      
    
    
      3.15.
      Op 20 september 2024 heeft Capgemini een gemotiveerde schriftelijke reactie op het voornemen tot ongeldigverklaring aan de Staat toegezonden en daarin (samengevat) meegedeeld dat zij van mening is dat de Staat de inschrijving van Capgemini ten onrechte ongeldig wil verklaren. In die brief heeft Capgemini onder meer vermeld dat de Data processing Agreement (DPA) van SAP feitelijk niet van toepassing is op de aanbieding, dat het indienen daarvan een kennelijke vergissing is geweest en dat de Staat de DPA buiten beschouwing kan laten. Ondanks deze bezwaren heeft de Staat bij brief van 28 oktober 2024 gemotiveerd aan Capgemini meegedeeld dat het standpunt dat de inschrijving van Capgemini ongeldig is gehandhaafd blijft en dat de Staat voornemens is de Opdracht te gunnen aan Fast Enterprises. Ten overvloede heeft de Staat daarbij kenbaar gemaakt dat Capgemini ook als haar inschrijving niet terzijde zou worden gelegd niet voor gunning in aanmerking zou komen, omdat zij een lagere Kwaliteitsscore heeft behaald dan Fast Enterprises.
      
    
    
      3.16.
      Capgemini heeft door middel van een brief van 7 november 2024 bezwaar gemaakt tegen de gunningsbeslissing. Daarbij heeft zij zich (samengevat) op het standpunt gesteld dat de inschrijving van Capgemini ten onrechte ongeldig is verklaard en dat de Staat op het punt van het doorleggen van licentievoorwaarden is afgeweken van de in de aanbestedingsstukken bekend gemaakte systematiek. Capgemini heeft de Staat daarom verzocht om de ongeldigverklaring van de inschrijving van Capgemini in te trekken en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen.
      
    
    
      3.17.
      Bij brief van 27 november 2024 heeft de Staat aan Capgemini meegedeeld dat de beslissing om de inschrijving van Capgemini terzijde te leggen op grond van paragraaf 4.2. en vormvereiste 4 in hoofdstuk 5 van de Gunningsleidraad gehandhaafd blijft. Daarbij heeft de Staat de vergelijkingswaarden en de BPKV-score van Fast Enterprises aan Capgemini verstrekt.
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      Capgemini vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te verbieden om de Opdracht op basis van de gunningsbeslissing te gunnen aan Fast Enterprises, de Staat te gebieden om de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en, indien en voor zover de Staat de Opdracht nog wenst te gunnen, hem te gebieden om de Opdracht opnieuw aan te besteden, een en ander met veroordeling van de Staat in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      4.2.
      Daartoe stelt Capgemini – samengevat – het volgende. De Staat is afgeweken van de in de aanbestedingsprocedure gekozen gunningssystematiek voor wat betreft het doorleggen van licentievoorwaarden van een derde-softwareleverancier en is deze systematiek gaandeweg anders gaan uitleggen. Volgens de Staat had Capgemini moeten aantonen dat SAP de rangorderegeling in de Conceptovereenkomst heeft omarmd, althans had zij een verklaring van SAP moeten bijvoegen waarin SAP expliciet akkoord gaat met artikel 43.10 van de Conceptovereenkomst, maar die verplichting blijkt niet uit de aanbestedingsstukken. Verder heeft de Staat op basis van de inschrijving van Capgemini aangenomen dat Capgemini slechts heeft getoetst of de licentievoorwaarden van SAP bepalingen bevatten die zijn opgenomen in artikel 43.9 van de Conceptovereenkomst en daarom heeft zij volgens de Staat niet transparant gemaakt hoe zij de licentievoorwaarden zorgvuldig heeft getoetst op beperkende/verzwarende bepalingen. De Staat heeft echter in de aanbestedingsstukken niet op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze aan de inschrijvers gevraagd om de resultaten van een bredere toets van de licentievoorwaarden, buiten het kader van artikel 43.9 van de Conceptovereenkomst, inzichtelijk te maken. Ten slotte heeft de Staat het ontoelaatbaar geacht dat Capgemini de licentievoorwaarden ‘SAP Data Processing Agreement (DPA)’ heeft overgelegd, omdat dat stuk geen licentieovereenkomst als bedoeld in artikel 43.9 van de Conceptovereenkomst is. Volgens de Staat heeft Capgemini daarmee een voorwaardelijke inschrijving gedaan. De Staat heeft in de aanbestedingsstukken echter geen definitie gegeven voor de begrippen licentievoorwaarden, licentieovereenkomst of gebruikersovereenkomst. De Staat geeft achteraf een uitleg aan deze begrippen en aan de gunningssystematiek die geen steun vindt in de aanbestedingsstukken. Nu de Staat nieuwe en strengere spelregels heeft geïntroduceerd, handelt hij in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Gelet op de fundamentele gebreken die aan de aanbestedingsprocedure kleven moet de Opdracht opnieuw worden aanbesteed als de Staat deze nog wenst te gunnen.
      
    
    
      4.3.
      De Staat en Fast Enterprises voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
      
    
    
      4.4.
      Fast Enterprises vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te verbieden om Fast Enterprises te passeren voor gunning van de Opdracht, indien en voor zover de Staat de Opdracht nog wenst te gunnen, met veroordeling van Capgemini in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      4.5.
      Verkort weergegeven stelt Fast Enterprises daartoe dat zij er belang bij heeft dat de Opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Capgemini, nu de definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
      
    
    
      4.6.
      Voor zover nodig zullen de standpunten van Capgemini en de Staat met betrekking tot de vorderingen van Fast Enterprises hierna worden besproken.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      Tussen partijen is in geschil of aan de aanbestedingsprocedure fundamentele gebreken kleven die ertoe moeten leiden dat de Opdracht opnieuw moet worden aanbesteed. Volgens Capgemini is dit het geval omdat de Staat in afwijking van de aanbestedingsstukken in het kader van het doorleggen van licentievoorwaarden van derde-softwareleveranciers feitelijk strengere en aanvullende eisen heeft gesteld voor wat betreft (i) de rangorderegeling, (ii) de toets van de licentievoorwaarden en (iii) de DPA van SAP. Hierna zal allereerst samengevat worden weergegeven wat hierover is vastgelegd in de aanbestedingsstukken en vervolgens zullen de drie door Capgemini genoemde onderdelen worden besproken.
      
    
    
      5.2.
      In artikel 5 van de Conceptovereenkomst is een rangorderegeling opgenomen, waaruit volgt dat licentievoorwaarden prevaleren boven de overige in artikel 5 genoemde bescheiden, tenzij in die overige bescheiden expliciet van die rangorde wordt afgeweken. In paragraaf 4.2 van de Gunningsleidraad is bepaald dat inschrijvers in overeenstemming met artikel 43.8 van de Conceptovereenkomst onder de daar genoemde voorwaarden bij hun inschrijving de licentievoorwaarden van een derde-softwareleverancier mogen doorleggen. Die licentievoorwaarden zullen (samengevat) alleen door de Staat worden geaccepteerd als de licentieovereenkomst geen onredelijke beperkingen of verzwarende voorwaarden bevat die afwijken van de aanbestedingsstukken en de bepalingen genoemd in artikel 43.9 van de Conceptovereenkomst en de inschrijver moet daarom inzichtelijk maken dat de rechten van de Staat door de licentievoorwaarden niet onredelijk worden beperkt of verzwaard. Verder moeten de licentievoorwaarden ten minste voldoen aan de minimumvoorwaarden van artikel 43.1 tot en met 43.7 van de Conceptovereenkomst. Ten slotte is in artikel 43.10 van de Conceptovereenkomst vastgelegd dat onder meer de artikelen 43.1 tot en met 43.7 van de Conceptovereenkomst prevaleren boven de eventueel doorgelegde licentievoorwaarden.
      
      
        
          (i) de rangorderegeling
        
      
    
    
      5.3.
      Capgemini heeft gesteld dat zij bij haar inschrijving voor de Opdracht een prijzenformulier en een conformiteitenlijst, inclusief de bijbehorende verklaringen, heeft ingediend, dat daaruit volgt dat zij zich heeft gecommitteerd aan de aanbestedingsstukken en dat daarmee ook vaststaat dat zij ervoor instaat dat ook de door haar ingeschakelde softwareleverancier SAP akkoord gaat met de rangorderegeling en artikel 43.10 van de Conceptovereenkomst. Kennelijk heeft de Staat na de inschrijving geconcludeerd dat de rangorderegeling van artikel 43.10 van de Conceptovereenkomst niet voldoende is en dat een aanvullende verklaring van de derde-softwareleverancier nodig is, maar hij heeft daar in de aanbestedingsstukken niet op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze om verzocht, aldus Capgemini.
      
    
    
      5.4.
      De Staat heeft aangevoerd dat Capgemini er met haar inschrijving en met haar na de inschrijving gegeven schriftelijke toelichtingen geen blijk van heeft gegeven dat zij het bepaalde in artikel 5.1 en in artikel 43.10 van de Conceptovereenkomst volledig onderschrijft en dat zij evenmin voldoende duidelijk heeft gemaakt dat SAP die bepalingen onderschrijft. Verder heeft de Staat toegelicht dat hij er belang bij heeft om te weten dat SAP uitdrukkelijk akkoord is met de bepalingen in de Conceptovereenkomst, omdat hij door het ondertekenen van de licentievoorwaarden een directe relatie met SAP aangaat en niet gebonden wil zijn aan met de Conceptovereenkomst strijdige bepalingen.
      
    
    
      5.5.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat van de Staat niet gevergd kan worden dat hij een overeenkomst sluit waarvan hij de precieze inhoud niet kent of die in strijd is met de bepalingen in de Conceptovereenkomst en dat dit voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver ook duidelijk had moeten zijn. Bij die stand van zaken lag het daarom op de weg van Capgemini om in het kader van haar verplichtingen op grond van paragraaf 4.2 van de Gunningsleidraad bij haar inschrijving voldoende duidelijk te maken dat SAP zich uitdrukkelijk akkoord heeft verklaard met het bepaalde in artikel 43.10 van de Conceptovereenkomst. Dit geldt te meer nu de Staat onbetwist naar voren heeft gebracht dat Capgemini de EULA van SAP ongewijzigd bij haar inschrijving heeft ingediend, terwijl deze op diverse (wezenlijke) punten afwijkt van de Conceptovereenkomst (bijvoorbeeld voor wat betreft de gebruiksrechten voor standaardprogrammatuur, garanties, aansprakelijkheid, prijzen, informatiebeveiliging, overmacht, geschillen en toepasselijk recht), dat de Staat daarover vragen aan Capgemini heeft gesteld, maar dat Capgemini heeft nagelaten deze naar behoren te beantwoorden. Verder heeft de Staat voldoende toegelicht dat Capgemini tijdens de dialoogfase aanvankelijk kenbaar heeft gemaakt dat zij niet volledig en onvoorwaardelijk akkoord kon gaan met de Conceptovereenkomst, omdat niet alle daarin opgenomen bepalingen door SAP werden geaccepteerd. Dat de Staat van Capgemini heeft gevraagd om duidelijkheid te geven over de positie van SAP betekent in dat licht bezien, anders dan Capgemini heeft gesteld, daarom niet dat de Staat achteraf een aanvullende eis heeft gesteld en evenmin dat die eis disproportioneel is. Van een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure is naar het oordeel van de voorzieningenrechter op dit punt dan ook geen sprake.
      
      
        
          (ii) de toets van de licentievoorwaarden
        
      
    
    
      5.6.
      Volgens Capgemini heeft de Staat nagelaten om op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aanbestedingsstukken te vermelden wanneer bepalingen als onredelijk beperkend of verzwarend moeten worden aangemerkt en heeft hij in dit verband volstaan met een verwijzing naar de in artikel 43.9 van de Conceptovereenkomst genoemde bepalingen die de rechten van de Staat in ieder geval beperken of verzwaren. Capgemini heeft toegelicht dat zij de licentievoorwaarden van SAP bij haar inschrijving heeft gevoegd, dat zij deze heeft getoetst op bepalingen die de rechten van de Staat onredelijk zouden kunnen beperken of verzwaren en dat zij in lijn met paragraaf 4.2 van de Gunningsleidraad in de bij haar inschrijving gevoegde ‘Toelichting compliance licentievoorwaarden’ uiteen heeft gezet hoe voor ieder van de in artikel 43.9 van de Conceptovereenkomst genoemde bepalingen is geborgd dat de rechten van de Staat niet onredelijk worden verminderd of verzwaard. Verder heeft Capgemini betoogd dat het toetsen van de volledige licentievoorwaarden op beperkende/verzwarende bepalingen en het inzichtelijk maken van de resultaten daarvan een ‘bewerkelijke exercitie’ is en dat de Staat daar niet om heeft gevraagd, nu de toetsing in de aanbestedingsstukken uitdrukkelijk is ingekaderd en is verbonden aan het bepaalde in artikel 43.9 van de Conceptovereenkomst. Volgens Capgemini blijkt uit de aanbestedingsstukken evenmin dat Capgemini in een apart document inzichtelijk had moeten maken wat de resultaten waren van de door haar uitgevoerde toets van de licentievoorwaarden van SAP. Door te verlangen dat de inschrijvers een uitgebreide toets uitvoeren en de resultaten daarvan in hun inschrijving verwerken, stelt de Staat achteraf aanvullende en zeer verstrekkende eisen die afwijken van de in de aanbestedingsstukken vermelde systematiek, aldus Capgemini. Volgens Capgemini is hiermee sprake van een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure.
      
    
    
      5.7.
      De Staat heeft aangevoerd dat Capgemini met haar standpunt miskent dat acceptatie en ondertekening van de licentieovereenkomst door de Staat alleen plaats kan vinden als de licentieovereenkomst geen onredelijke beperkingen of verzwarende voorwaarden bevat die afwijken van de aanbestedingsstukken en de bepalingen in artikel 43.9 van de Conceptovereenkomst, waarbij de in het laatstgenoemd artikel vermelde opsomming niet limitatief is. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Capgemini hiertegenover niet concreet heeft gemaakt dat de Staat door middel van een ‘open norm’ in de aanbestedingsstukken onduidelijkheid heeft laten bestaan over wat moet worden verstaan onder een onredelijke beperking of verzwaring.
      
    
    
      5.8.
      Volgens de Staat heeft Capgemini bij haar inschrijving niet transparant gemaakt dat zij de door haar ingediende licentievoorwaarden, behalve aan artikel 43.9 van de Conceptovereenkomst (waarin een niet-limitatieve opsomming van clausules staat), ook aan de overige aanbestedingsstukken heeft getoetst op onredelijk beperkende en verzwarende bepalingen en heeft zij, nadat de Staat haar daarover vragen had gesteld, evenmin inzichtelijk gemaakt dat zij die toets heeft uitgevoerd. Tegen die achtergrond heeft de Staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende onderbouwd dat hij niet heeft kunnen vaststellen of Capgemini de licentievoorwaarden zorgvuldig heeft getoetst,  en dat Capgemini onvoldoende heeft gegarandeerd dat de doorgelegde licentievoorwaarden niet in strijd zijn met de aanbestedingsstukken, terwijl zij zich evenmin garant heeft gesteld voor eventuele nadelige gevolgen van afwijkingen en/of heeft aangegeven hoe de materiële verschillen zijn opgelost. Hoewel aan Capgemini moet worden toegegeven dat uit de aanbestedingsstukken niet kan worden afgeleid dat Capgemini de resultaten van de door haar uitgevoerde toets in een afzonderlijk document met de Staat moest delen, volgt uit paragraaf 4.2 van de Gunningsleidraad in ieder geval wel op ondubbelzinnige wijze dat op Capgemini de verplichting rustte om voldoende duidelijk te maken dat zij de licentievoorwaarden waarop zij zich wil beroepen heeft getoetst op onredelijke beperkingen of verzwarende voorwaarden die afwijken van de aanbestedingsstukken en de bepalingen in artikel 43.9 van de Conceptovereenkomst. Anders dan Capgemini heeft gesteld is op dit punt van een aanvullende eis geen sprake en dit betekent dat Capgemini niet aannemelijk heeft gemaakt dat de aanbestedingsprocedure op dit punt een fundamenteel gebrek kent. Dat de door de Staat verlangde toets een ‘bewerkelijke exercitie’ is, zoals Capgemini heeft betoogd, maakt het voorgaande niet anders. Ook de stelling van Capgemini dat meer niet nodig was omdat zij zich blijkens haar Conformiteitenlijst expliciet heeft gecommitteerd aan de inhoud van de aanbestedingsstukken kan haar niet baten. In het licht van de evidente noodzaak duidelijkheid te verschaffen over (de status van) de licentievoorwaarden van SAP was ook dat onvoldoende.
      
      
        
          (iii) de DPA van SAP (voorwaardelijke inschrijving)
        
      
    
    
      5.9.
      Capgemini heeft ten slotte gesteld dat in paragraaf 4.2 van de Gunningsleidraad is vermeld dat inschrijvers de licentievoorwaarden van derde-softwareleveranciers mogen doorleggen naar de Staat, maar dat in de aanbestedingsstukken geen definitie is gegeven van de begrippen licentievoorwaarden, licentieovereenkomst of eindgebruikersovereenkomst. Volgens Capgemini moet de inhoud van de licentievoorwaarden in lijn zijn met de Gunningsleidraad en de Conceptovereenkomst en bevatten de aanbestedingsstukken voor het overige geen beperkingen met betrekking tot de door te leggen licentievoorwaarden. Capgemini heeft in dit verband toegelicht dat zij, zoals in de aanbestedingsstukken is voorgeschreven, de licentievoorwaarden van SAP, inclusief de DPA die een standaard onderdeel is van de licentieovereenkomst met SAP, bij haar inschrijving heeft gevoegd. Volgens Capgemini heeft de Staat ten onrechte betoogd dat voorwaarden met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens geen onderdeel mogen zijn van de licentievoorwaarden. Weliswaar is in artikel 43.9 van de Conceptovereenkomst onder meer bepaald dat in de licentievoorwaarden van een derde-softwareleverancier geen bepalingen mogen worden opgenomen die in strijd zijn met de verwerkersovereenkomst van de Belastingdienst, maar dit verbod geldt volgens Capgemini alleen wanneer de inschrijver kiest voor het zogenoemde gouden pakket en niet wanneer wordt gekozen voor het aanbieden van het zilveren pakket, zoals Capgemini heeft gedaan. In dat geval mogen de licentievoorwaarden wel afwijkende bepalingen bevatten die zien op het verwerken van persoonsgegevens, aldus Capgemini. Met zijn standpunt dat Capgemini de DPA van SAP niet had mogen indienen introduceert de Staat achteraf een geheel nieuw onderdeel met betrekking tot het doorleggen van licentievoorwaarden van derde-softwareleveranciers en daarmee handelt de Staat in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, aldus opnieuw Capgemini.
      
    
    
      5.10.
      De Staat heeft aangevoerd dat uit artikel 43.2 van de Conceptovereenkomst blijkt dat het bij licenties om ‘gebruiksrechten’ gaat, terwijl een DPA een verwerkersovereenkomst is die ziet op afspraken met betrekking tot het verwerken van persoonsgegevens en dus geen licentieovereenkomst als bedoeld in artikel 43.9 van de Conceptovereenkomst is. De Staat heeft daarbij toegelicht dat de omstandigheid dat Capgemini heeft ingeschreven met het zilveren pakket niet betekent dat zij een DPA kan aanbieden die in strijd is met de verwerkersovereenkomst van de Belastingdienst.
      
    
    
      5.11.
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat Capgemini er in haar brief van 20 september 2024 kennelijk eerst zelf ook vanuit ging dat zij de DPA niet bij haar inschrijving had mogen overleggen. Niet voor niets verzoekt zij daarin de Staat het betreffende document buiten beschouwing te laten omdat toezending daarvan op een kennelijke vergissing berust. Nadien heeft zij om haar moverende redenen haar koers verlegd. Maar ook dat nieuwe verweer kan haar niet baten. De voorzieningenrechter is namelijk van oordeel dat uit artikel 43 van de Conceptovereenkomst, met als titel ‘Gebruiksrechten Standaardprogrammatuur OB Oplossing (licentie), in samenhang bezien met artikel 43.2 van de Conceptovereenkomst, duidelijk blijkt dat het bij licenties om ‘gebruiksrechten’ gaat. De Staat heeft voldoende onderbouwd dat een DPA, die betrekking heeft op de verwerking van persoonsgegevens, wezenlijk anders is dan een licentie, die betrekking heeft op het gebruik van software door een derde, en dat een DPA daarom niet als een ‘gebruiksrecht’ kan worden aangemerkt, ook niet als die onderdeel uitmaakt van de standaardvoorwaarden van een derde-softwareleverancier. Hiertegenover heeft Capgemini niet aannemelijk gemaakt dat de Staat achteraf een geheel nieuw onderdeel met betrekking tot het doorleggen van licentievoorwaarden van derde-softwareleveranciers heeft geïntroduceerd, door te oordelen dat Capgemini de DPA niet mocht indienen. Het enkele feit dat Capgemini in de voorfase al eens de DPA had meegezonden met andere stukken maakt het oordeel niet anders. De uiteindelijke beoordeling vindt immers plaats bij de inschrijving, aan de hand van de daarbij overgelegde gegevens. Dit betekent dat ook op dit punt van een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure niet is gebleken.
      
      
        
          Slotsom en proceskosten
        
      
    
    
      5.12.
      Nu Capgemini onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van fundamentele gebreken in de aanbestedingsprocedure, valt niet in te zien op grond waarvan de Staat gehouden zou zijn om de Opdracht opnieuw aan te besteden. Bij die stand van zaken kan in het midden blijven of een heraanbesteding hoe dan ook niet aan de orde kan zijn, omdat zelfs als de standpunten van Capgemini juist zouden zijn, dit er hooguit toe kan leiden dat haar inschrijving alsnog geldig moet worden verklaard, zoals de Staat heeft betoogd. Daarbij verdient nog opmerking dat Capgemini niet aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat haar inschrijving ten onrechte ongeldig is verklaard. De slotsom is dan ook dat de vorderingen van Capgemini worden afgewezen.
      
    
    
      5.13.
      Nu de Staat voornemens is de Opdracht ook definitief te gunnen aan Fast Enterprises, brengt voormelde beslissing mee dat Fast Enterprises geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vordering, zodat deze wordt afgewezen. Fast Enterprises zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vordering extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Capgemini in haar verhouding tot Fast Enterprises worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Fast Enterprises was immers te voorkomen dat het de Staat zou worden verboden om de Opdracht aan Fast Enterprises te gunnen en dit doel is bereikt. Capgemini zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Fast Enterprises. Verder zal Capgemini, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat.
      
    
    
      5.14.
      De proceskosten van de Staat worden begroot op:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                688,--
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                1.107,--
              
              
                
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                
                  €            178,--
                
              
              
                (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                1.973,--
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      5.15.
      De proceskosten van Fast Enterprises worden begroot op:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                714,--
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                1.107,--
              
              
                
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                
                  €            178,--
                
              
              
                (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                1.999,--
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      5.16.
      De door de Staat en Fast Enterprises gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen van Capgemini af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Fast Enterprises voor wat betreft de door haar ingestelde vordering jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt Capgemini in de overige proceskosten, die aan de zijde van de Staat zijn begroot op € 1.973,-- en aan de zijde van Fast Enterprises op € 1.999,--, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Capgemini niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Capgemini € 92,-- extra aan de betreffende partij betalen, plus de kosten van betekening;
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt Capgemini ten behoeve van zowel de Staat als Fast Enterprises in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;
      
    
    
      6.5.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2025. 
      
      
      
        mvt