ECLI:NL:GHDHA:2015:2320, Gerechtshof Den Haag, 18-08-2015, 200.091.568/02
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-08-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tot levering; ontbinding van de overeenkomst.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.091.568/02
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 355351 / HAZA 10-1703
    
    
  
  
    beslissing van 18 augustus 2015
    
    
      inzake
    
    
    
      
        mr. L.Th.A. Boender q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
      
        Kruidenier Foodservices B.V.,
      kantoorhoudend te Rotterdam,
      appellant in principaal appel,
      verweerder in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de curator, respectievelijk Kruidenier
      advocaat: mr. H.E.C. Lisman te 's-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Crème de la Cream Company B.V.,
    
      gevestigd te Bussum,
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      hierna te noemen: Company,
      advocaat: mr. L.A. Vrij te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    Het verdere verloop van het geding
    
    
      Voor het verloop van het geding tot 25 juni 2013 wordt verwezen naar het tussenarrest van die datum. In dat arrest zijn de incidentele vorderingen tot niet-ontvankelijkheid en tot schorsing van de tenuitvoerlegging afgewezen. Vervolgens heeft Kruidenier een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen. 
      Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 12 maart 2014 is Kruidenier in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator tot curator. Met ingang van 1 april 2014 is het geding, wegens het faillissement van Kruidenier, geschorst op grond van art. 29 van de Faillissementswet. De curator heeft het hoger beroep overgenomen en het geding hervat op 3 februari 2015 door het vragen van akte houdende verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Bij akte uitlating voorlopig getuigenverhoor heeft Company gereageerd op dit verzoek. Daarna heeft Company de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
  
  
    De verdere beoordeling van het geschil
    
    
      2.1.
      Het akteverzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor zal worden meegenomen in de beoordeling van het hoger beroep.
      
    
    
      2.2.
      Het gaat in dit geschil – kort gezegd – om het volgende.
      
      
        Company voert een onderneming waarin zij (onder meer) “food sticks” (sticks gevuld met droge en vloeibare levensmiddelen) produceert.
        Kruidenier verhandelde dergelijke producten, maar produceert die niet zelf.
        Partijen hebben op 20 oktober 2006 een overeenkomst gesloten genaamd “Contract sauzen en condimenten onder Foodstar label” (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst betreeft de levering door Company aan Kruidenier van foodsticks met diverse sauzen en condimenten. De overeenkomst is aangegaan voor 3, later 5 jaren en vermeldt onder het kopje: “volumes”: “gebaseerd op volumes zoals vermeld in de bijlage I – indien acceptatie in de eerste jaren leidt tot een lager jaarvolume, zal niet de looptijd, maar het volume leidend zijn voor deze overeenkomst”. Hierbij is handgeschreven: “600.000 stuks”. 
        In bijlage I is onder “annual volume in cartons” vermeld: 226.666 (dozen: hof) en onder “nett annual sales value” € 1.122.135,97. 
        Na anderhalf jaar heeft Kruidenier tot € 72.227,87 aan bestellingen geplaatst.
        Medio december 2008/ januari 2009 heeft [naam] Portion Pack B.V. (hierna: [Portion Pack]) een aantal bedrijfsonderdelen van Company, waaronder de productielijn van de voor Kruidenier te produceren foodsticks overgenomen middels een activa/passiva transactie..
        In december 2009 heeft de laatste betaling van de facturen van Company plaatsgevonden en was geen sprake meer van betalingsachterstand.
        Bij brief van 22 januari 2010 van haar raadsvrouw heeft Company de overeenkomst ontbonden.
      
      
    
    
      2.3.
      
        In eerste aanleg heeft Company gevorderd – kort gezegd – :
        een verklaring voor recht dat Kruidenier toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst en dat de overeenkomst is ontbonden, althans ontbinding van de overeenkomst, met veroordeling van Kruidenier tot schadevergoeding op te maken bij staat, proceskosten rechtens.
      
      
    
    
      2.4.
      In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen toegewezen.
      
    
    
      2.5.
      Met grief 7 in het principaal appel stelt de curator in hoger beroep opnieuw aan de orde dat Company geen ontbindingsrecht toekomt omdat geen sprake is geweest van verzuim van Kruidenier. Indien deze grief slaagt, dient de vordering van Company te worden afgewezen, wat er zij van de overige grieven in het principaal of incidenteel appel. 
      
    
    
      2.6.
      Company heeft met betrekking tot de ontbinding van de overeenkomst twee standpunten ingenomen. Allereerst heeft zij zich op het standpunt gesteld dat in de overdracht van de activa aan [Portion Pack] een ontbinding van de overeenkomst worden gezien. In grief II in het incidenteel appel stelt zij dit opnieuw aan de orde. 
      
    
    
      2.7.
      
        Dit standpunt kan niet worden gevolgd. Ingevolge art. 6:267, lid 1 BW vindt ontbinding plaats door een schriftelijke verklaring van de daartoe gerechtigde. Ook met de toelichting op grief II kan het hof niet inzien hoe de verkoop van de activa aan [Portion Pack] kan worden gelijkgesteld met de door de wet vereiste aan de wederpartij gerichte schriftelijke verklaring. 
        Dit betekent dat de overeenkomst tussen partijen onverminderd van kracht is gebleven na de overdracht van de activa aan [Portion Pack].
      
      
    
    
      2.8.
      Daarnaast stelt Company dat zij bij brief van 22 januari 2010 de overeenkomst heeft ontbonden en ook kunnen ontbinden. De curator betwist dit. Hij heeft in de toelichting op grief 7 gesteld dat Kruidenier nimmer in gebreke is gesteld, zodat geen sprake was van verzuim en ontbinding niet mogelijk was. 
      
    
    
      2.9.
      Vast staat – wat er zij van de reden van de vertraagde betaling – dat Kruidenier in december 2009 de laatste facturen van Company heeft voldaan. In januari 2010 kon de betalingsachterstand derhalve niet meer dienen als grond voor de ontbinding. Aanmaningen tot betaling zijn evenmin nog relevant. Als grond voor ontbinding resteerde alleen het niet voldoen aan de afnameplicht.
      
    
    
      2.10.
      Ter comparitie bij de rechtbank in eerste aanleg heeft de advocaat van Company gezegd dat er geen formele ingebrekestelling is verzonden. Ook het hof is van een formele ingebrekestelling niet gebleken. Dat ingebrekestelling (gevolgd door een nieuwe ontbinding) na januari 2010 alsnog heeft plaatsgevonden voor zover vereist, is evenmin gesteld noch gebleken. 
      
    
    
      2.11.
      
        Company heeft zich beroepen op art. 6:83, aanhef en onder a, BW op grond waarvan verzuim zonder ingebrekestelling intreedt indien sprake is van het verstrijken van een voor voldoening van de verbintenis bepaalde termijn. Company heeft dit echter niet nader onderbouwd. Het hof zal hieraan derhalve voorbij gaan. Company heeft zich voorts beroepen op art. 6:83, onder c, BW, maar niet nader geconcretiseerd wanneer Kruidenier op welke wijze heeft doen weten dat zij niet of niet zonder tekortkoming zou nakomen. De verwijzing naar “uitlatingen” in de dagvaarding in eerste aanleg onder 14 is daartoe ontoereikend.
        Voor zover sprake is van (een geheel van) gedragingen waaruit zou zijn af te leiden dat Kruidenier niet zou nakomen, dan is nog steeds een aansprakelijkstelling vereist, als bedoeld in art. 6:82, lid 2 BW. Ook een dergelijke aansprakelijkstelling is (onvoldoende) gesteld of gebleken. Ook productie 20 bij dagvaarding in eerste aanleg is daarvoor onvoldoende.
      
      
    
    
      2.12.
      Weliswaar is een ingebrekestelling ook niet nodig indien een beroep op het ontbreken daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, maar deze conclusie mag niet te snel worden getrokken en het geheel van gedragingen van Kruidenier dient daarbij in de beoordeling te worden betrokken. Deze gedragingen zijn niet van dien aard dat zij een vergelijkbare situatie als bedoeld onder art. 6:83, aanhef en onder c, BW opleveren, zodat niet kan worden geoordeeld dat Kruidenier zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op de afwezigheid van een ingebrekestelling kan beroepen.  Hetgeen Company overigens in hoger beroep en eerste aanleg heeft gesteld kan niet tot een ander oordeel leiden.
      
    
    
      2.13.
      Dit betekent dat grief 7 in het principaal appel slaagt. De overige grieven behoeven geen bespreking meer. Het hof ziet derhalve geen aanleiding voor een nadere reactie van Company op de memorie van antwoord in het incidenteel appel. De grieven in het incidenteel appel falen. 
      
    
    
      2.14.
      
        Het vonnis van de rechtbank dient te worden vernietigd. Nu Company in het ongelijk is gesteld bestaat aanleiding haar te veroordelen in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, dit laatste zowel wat betreft het principaal appel als het incidenteel appel. Bij arrest van 25 juni 2013 is reeds een kostenveroordeling uitgesproken in het incident in hoger beroep. Het bewijsaanbod van Company wordt gepasseerd als te vaag – omdat het onvoldoende is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet relevant – omdat ook als de stellingen worden bewezen dit niet leidt tot een ander oordeel. 
        Het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor van de curator, wat er zij van de vorm waarin het is ingediend, wordt afgewezen als niet relevant. 
      
      
      
    
  
  
    De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
      opnieuw rechtdoende:
    
    
    - wijst de vorderingen van Company af;
    
    - veroordeelt Company in de kosten van de eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 263 aan verschotten en € 904 voor salaris advocaat;
    
    - veroordeelt Company in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de curator in het principaal appel begroot op € 649 aan verschotten en € 894 aan salaris advocaat, en in het incidenteel appel op € 447 aan salaris advocaat;
    
    - verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor af.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, E.J. van Sandick en C.J.J.C. van Nispen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 augustus 2015 in aanwezigheid van de griffier.