ECLI:NL:RBOVE:2020:1726, Rechtbank Overijssel, 06-05-2020, 8354016 / EJ VERZ 20-77
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2020-05-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De werkgever verzoekt ontbinding van de met werknemer bestaande arbeidsovereenkomst. De werkgever baseert het verzoek op artikel 7:669 lid 3, onderdelen e, g en i. De kantonrechter wijst het verzoek af.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Zwolle
    
    
      Zaaknummer	: 8354016 / EJ VERZ 20-77 
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter van 6 mei 2020 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AXXION INDUSTRIE B.V.,
      
      gevestigd te Zwolle,
      verzoekende partij, hierna te noemen Axxion,
      gemachtigde: mr. P. Raven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder] ,
      
      wonende te [plaats] ,
      verwerende partij, hierna te noemen [verweerder] ,
      verschenen in persoon.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Axxion heeft een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. [verweerder] heeft verweer gevoerd.
      
    
    
      1.2.
      Op 15 april 2020 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De zitting heeft via Skype plaatsgevonden in verband met overheidsmaatregelen die zijn uitgevaardigd als gevolg van de uitbraak van het Corona-virus. Axxion is vertegenwoordigd door [A] (directeur) en [B] (factory manager), vergezeld door de gemachtigde. [verweerder] is verschenen door middel van een telefonische verbinding. Partijen hebben hun standpunten toegelicht en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft van de inhoud daarvan aantekeningen gemaakt. Voorafgaand aan de zitting heeft Axxion nog stukken in het geding gebracht.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Axxion houdt zich bezig met de productie en verkoop van papieren honingraat voor deuren, meubelen, verpakkingen en voor de auto-industrie.
      
    
    
      2.2.
      
        [verweerder] , geboren op 13 september 1982, is op 17 september 2007 bij Axxion in dienst getreden. [verweerder] is thans werkzaam als productiemedewerker/Section Operator, met een salaris van € 2.112,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en andere emolumenten. 
      
    
    
      2.3.
      Bij brief van 7 november 2019 heeft Axxion [verweerder] het volgende meegedeeld:
      
      
        
          “(…)
        
      
      
      
        
          Op 6 juni jl. heb jij je arbeidsongeschiktheid gemeld. Dit is de 5e melding in de afgelopen 12 maanden. Jouw gedrag, de manier hoe jij hiermee omgaat, staat bij ons ter discussie en hierover hebben wij gisteren met jou gesproken.
        
      
      
      
        
          Ziekte overkomt je, verzuim is een keuze.
        
      
      
      
        
          Je gehele carrière binnen Axxor (kantonrechter: de naam van de moedermaatschappij van Axxion) gaat over jouw verzuim en met name de wijze waarop jij hiermee omgaat. Beoordeling over 2009: let op je ziekteverzuim.Beoordeling over 2010: Deze beoordeling is indicatief, [verweerder] is langdurig ziek, hierdoor kan er geen reële beoordeling gegeven worden. Beoordeling over 2011: ziekteverzuim 18%Beoordeling over 2012: ziekteverzuim 25%. Privé moeizaam.Beoordeling over 2013:  ziekteverzuim 24%. Een jaar met veel verzuim (net als vorig jaar) en privé de nodige diepte- en hoogtepunten. Wij hopen dat er meer stabiliteit en rust voor jou komt.Beoordeling over 2014: verzuim 1%. Negatief gedrag als hij weer kritiek ontvangt.Beoordeling over 2015: ziekteverzuim 8%Beoordeling over 2016: ziekteverzuim 27%Beoordeling over 2017: ziekteverzuim 24. Zwaar jaar achter de rug, moeilijke thuissituatie.Beoordeling over 2018: ziekteverzuim 7,12%Verzuimpercentage 2019 tot nu toe: 32,33%
      
      
      
        
          En naast het verzuim is er privé het nodige gebeurd waarin jij veel steun hebt gevraagd van Axxor en ook hebt gekregen. Je kon niet volledig in de ploegen draaien i.v.m. een omgangsregeling van je dochter, je vond dat je geen nachtdiensten kon draaien toen de tweeling was geboren. Axxor heeft zich hierin altijd schappelijk opgesteld, dit valt onder goed werkgeverschap. En zo verlangen wij als werkgever van jou ook goed werknemerschap.
        
      
      
      
        
          Jouw gedrag (hoe je met je verzuim omgaat) maakt dat het niet meer werkzaam is.  Je geeft aan dat je het begrijpt en snapt, maar dat je er niets aan kan doen. Je begrijpt dat jij ons op de hoogte moet houden van je herstel en je geeft ook aan dat het niet handig was om tegen je leidinggevende te zeggen “het gaat goed” en dat wij vervolgens via [X] een ander verhaal vernemen. Iedere vorm van verantwoordelijkheid leg je bij een ander en je verdraait de feiten, meerdere malen. Het komt door de thuissituatie, je kan er niets aan doen, etc. We hebben je zelfs een dagdienst baan aangeboden omdat dit beter was voor jou (gezondheid en privésituatie), maar je was niet bereid afstand te doen van de ploegentoeslag en wilde het enkel doen als je hetzelfde salaris zou ontvangen. Ook dit zijn keuzes [verweerder] .
        
      
      
      
        
          Net als het feit dat wij een foto en video hebben gezien op Social Media waarin je aan het straten bent terwijl je in die periode ziek thuis zat. Als reden geef je aan dat jou dit geadviseerd is en dat je verzuim met stress te maken had. Als wij de probleemanalyse erbij pakken, zien wij dat jij beperkt bent voor het verdelen en concentreren van de aandacht en herinneren en dat je voorlopig beperkt bent voor het bedienen van gevaarlijke machines en dat je beperkt bent voor je werktijden vanwege een verminderde energie. 
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Je hebt al eerdere waarschuwingen omtrent je gedrag van ons ontvangen, mondeling (niet bevestigd) en mondeling en wel bevestigd. De wet geeft ons in, in dat geval de mogelijkheid sancties op te leggen, beginnend met het opschorten van het loon, zo nodig nog gevolgd door het stoppen van het loon en uiteindelijk zelfs ontslag”
        
      
      
      
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 14 november 2019 heeft Axxion [verweerder] het volgende geschreven:
      
      
        
          “(…)
        
      
      
      
        
          Vrijdag 8 november ben je weer gaan werken en woensdag 13 november draai je weer volledig in je eigen team. Een bezoek aan de Bedrijfsarts is niet nodig gebleken. Nu rest ons de vraag, ga jij er ook voor? Wil je samen met ons aan de slag om jou succesvol van werk naar werk te begeleiden.
        
      
      
      
        
          Gisteren hebben wij ( [C] , Factory Manager en ondergetekende (kantonrechter: [D] , manager HRD bij Axxion)) deze vraag aan jou gesteld. Ook hebben wij jou uitleg gegeven over het ontwikkelprogramma wat voor jou klaargezet gaat worden en hebben we enkele thema’s die aan bod gaan komen laten zien. Dit zijn diverse programma’s en opdrachten, ondersteund met lesmateriaal en video’s. We willen hier een succes van maken.
        
      
      
      
        
          Je geeft in dit gesprek aan dat jij je niet volledig kan inzetten want privé speelt er het één en ander en je bent ook niet echt positief qua instelling geef je aan, want je hebt het al een tijdje niet naar het zin bij Axxor. We leggen wederom uit dat jouw instelling en hoe je ermee omgaat invloed heeft op je kans van slagen. En dat je nu juist ook iets kan zoeken wat beter bij je privé omstandigheden past en waar je het wel naar je zin kan hebben. 
        
      
      
      
        
          Verder geef je aan moeite te hebben om een keuze te maken en dat je niet wil aangeven of je gaat meewerken of niet. Je wil geen antwoord geven. 
        
      
      
      
        
          (…)” 
          
        
      
    
    
      2.5.
      Eind november 2019 heeft Axxion [verweerder] een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van het dienstverband aangeboden. [verweerder] heeft dat aanbod afgewezen. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer
    
      3.1.
      Axxion verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden, primair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel g, Burgerlijk Wetboek (BW). Subsidiair verzoekt Axxion ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren (de d-grond) en – meer subsidiair – wegens een combinatie van omstandigheden die zodanig zijn dat van Axxion redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de i-grond). Axxion verzoekt daarbij te bepalen dat [verweerder] geen recht heeft op enige ontslagvergoedingen en dat bij het bepalen van de einddatum rekening wordt gehouden met de duur van deze procedure, alles met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten. 
      
    
    
      3.2.
      
        [verweerder] concludeert tot afwijzing van de verzoeken. 
      
    
    
      3.3.
      Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. 
      
    
    
      4.2.
      Van opzegverboden zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 2 BW is ten aanzien van het onderhavige verzoek niet gebleken. [verweerder] is thans arbeidsgeschikt.
      
    
    
      4.3.
      
        De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Axxion in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op. Daartoe wordt het volgende overwogen.
        
          
          g-grond: verstoorde arbeidsverhouding 
          4.4.	 Axxion stelt primair dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in een verstoorde arbeidsverhouding. Indien een beroep wordt gedaan op het bestaan van de zogenoemde g-grond, dan dient te worden beoordeeld of sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, die van dien aard is dat van de werkgever in redelijkheid niet langer gevergd kan worden het dienstverband te continueren. Hierbij moet de kantonrechter aan de hand van feiten en omstandigheden kunnen vaststellen dat sprake is van een zodanig zware en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding dat geen objectiveerbare termen aanwezig zijn om aan te nemen dat deze arbeidsverhouding kan worden voortgezet.  
      
      
    
    
      4.5.
      Axxion heeft met verwijzing naar haar brieven van 7 en 14 november 2019 (zie 2.3. en 2.4.) gesteld dat [verweerder] zich in het kader van de re-integratie telkenmale passief opstelt en dat hij afspraken daaromtrent niet nakomt. Dat heeft tot een vertrouwensbreuk geleid, aldus Axxion. Volgens [verweerder] doet hij juist alles wat van hem in het kader van de re-integratie wordt gevraagd en verwacht. 
      
    
    
      4.6.
      Desgevraagd heeft Axxion ter zitting verklaard dat [verweerder] niet aan de re-integratieverplichtingen heeft voldaan door een keer of drie te laat of niet bij de bedrijfsarts te verschijnen na een ziekmelding. Ter zitting heeft [verweerder] verklaard dat hij één keer niet bij de bedrijfsarts is verschenen en één keer te laat, omdat hij het adres niet kon vinden. Hiermee staat vast dat [verweerder] één keer niet en één keer te laat bij de bedrijfsarts is verschenen. Het meerdere is bij gebrek aan onderbouwing door Axxion niet komen vast te staan; Axxion heeft niet aangegeven wanneer zich dit concreet nog meer zou hebben voorgedaan en de kantonrechter ziet het niet als haar taak om het volledig (als productie 12 bij het verzoekschrift) overgelegde digitale dossier daar zelf op na te slaan. Het valt [verweerder] weliswaar aan te rekenen dat hij één keer niet en één keer te laat bij de bedrijfsarts verschenen is en dat niet tijdig heeft gemeld aan Axxion en/of de bedrijfsarts, maar deze enkele nalatigheid is onvoldoende voor de conclusie dat hierdoor een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan of [verweerder] zijn re-integratieverplichtingen niet is nagekomen, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet langer gevergd kan worden het dienstverband te continueren. Voor zover Axxion twijfelt aan de betrouwbaarheid van de ziekmeldingen van [verweerder] , geldt dat het aan de bedrijfsarts is om daarover te oordelen. Uit de door Axxion overgelegde stukken is niet gebleken dat de bedrijfsarts vond dat [verweerder] niet ziek was. De kantonrechter overweegt overigens dat het niet voldoen aan re-integratievoorschriften eerder onder de e-grond moet worden verstaan dan onder de g-grond. Voordat daarbij naar de meest verstrekkende sanctie van ontslag wordt gegrepen, moet eerst op minder verstrekkende wijze worden geprobeerd de werknemer tot het nakomen van zijn verplichtingen aan te zetten, bijvoorbeeld door een loonsanctie. Hoewel die sanctie is aangekondigd in de brief van 7 november 2019, is ter zitting door Axxion verklaard dat hiertoe nooit is overgegaan. 
      
    
    
      4.7.
      Verder heeft Axxion ter motivering van de gestelde verstoorde arbeidsverhouding teruggegrepen op twee voorgevallen incidenten. Het eerste incident betreft een woordenwisseling die tijdens de nachtdienst op 10 februari 2018 heeft plaatsgevonden tussen [verweerder] en de dienstdoende teamleider. Daarop is [verweerder] door diezelfde teamleider naar huis gestuurd. Volgens [verweerder] betrof het een vrij onschuldige woordenwisseling en heeft hij de toen ontstane ruzie vrij kort daarna met de betreffende teamleider bijgelegd. Dat heeft Axxion niet weersproken. Verder valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien dat die woordenwisseling twee jaar na dato nog immer de arbeidsverhouding op scherp zet. Hieraan wordt daarom voorbijgegaan. Met het tweede incident doelt Axxion op het feit dat [verweerder] tijdens het personeelsuitje in oktober 2019 heeft moeten overgeven omdat hij iets te diep in het glaasje had gekeken. [verweerder] heeft zijn fout direct toegegeven en heeft hij zijn excuses daarvoor aangeboden, zoals blijkt uit de interne e-mail van Axxion van 15 oktober 2019. Ook dit incident kan zonder nadere, doch ontbrekende, toelichting niet de conclusie dragen dat de arbeidsverhouding tussen partijen is verstoord.
      
    
    
      4.8.
      Ten slotte heeft Axxion nog naar voren gebracht dat zij [verweerder] heeft ondersteund in een moeilijke periode in zijn privéleven. Axxion heeft [verweerder] bijvoorbeeld ontzien van het draaien van nachtdiensten en zij heeft hem een geldlening verstrekt. Deze maatregelen hebben desondanks niet geleid tot een lager ziekteverzuim en volgens Axxion evenmin tot een wat actievere houding van [verweerder] . Hoewel dat begrijpelijkerwijs voor frustratie zorgt bij Axxion, is dat naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende om te kunnen spreken van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding.  
      
    
    
      4.9.
      
        Al het voorgaande in aanmerking genomen is de conclusie dat een ontbinding op de g-grond niet toewijsbaar is.
        
          
          d-grond: disfunctioneren 
          
        
      
    
    
      4.10.
      Axxion heeft subsidiair gesteld dat [verweerder] ongeschikt is voor het vervullen van  zijn functie. Voor ontbinding op de d-grond (artikel 7:669 lid 3, onderdeel d, BW) is vereist dat de werkgever de werknemer van de ongeschiktheid tijdig in kennis heeft gesteld en dat de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren. 
      
    
    
      4.11.
      
        Axxion meent dat zij “all the way” is gegaan om [verweerder] te informeren over wat essentieel is, welke processen voorrang hadden en welke verbeteringen zij van hem verwachtte. Axxion heeft haar standpunt echter op generlei wijze geconcretiseerd. Zo is alleen al zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onduidelijk gebleven welke werkzaamheden [verweerder] uit hoofde van zijn functie niet naar behoren zou uitvoeren. In een brief van Axxion aan [verweerder] van 21 februari 2018 (productie 11 van het verzoekschrift) wordt wel gesproken over de start van een verbetertraject, maar ter zitting heeft Axxion erkend dat dat traject nimmer is afgerond. Dit betekent dat van een voldragen d-grond geen sprake kan zijn. 
        
          i-grond: cumulatiegrond
        
      
    
    
      4.12.
      Axxion heeft meer subsidiair betoogd dat sprake is van de cumulatiegrond als bedoel in artikel 7:669 lid 3, onderdeel i BW. Axxion meent dat op grond van hetgeen zij heeft gesteld met betrekking tot de d-grond en de g-grond, in samenhang bezien, sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      4.13.
      De kantonrechter stelt voorop dat met deze zogenoemde "cumulatiegrond" wordt beoogd het ontslagstelsel te verruimen, zonder te breken met het huidige stelsel van gesloten ontslaggronden (Kamerstukken I, 2018-2019, 35 074, nr. 9, p. 59). De cumulatiegrond is voor die gevallen bedoeld waarin voortzetting van het dienstverband in redelijkheid niet meer van de werkgever gevergd kan worden, waarbij de werkgever dat niet kan baseren op omstandigheden uit één enkele ontslaggrond, maar dit wel kan motiveren en onderbouwen met omstandigheden uit meerdere ontslaggronden samen (Kamerstukken I, 2018-2019, 35 074, F, pag. 26). Daarbij kan het bijvoorbeeld gaan om verwijtbaar handelen van de werknemer gecombineerd met onvoldoende functioneren en/of een verstoorde arbeidsverhouding (Kamerstukken I, 2018-2019, 35 074, nr. 3, pag. 52). 
      
    
    
      4.14.
      De kantonrechter acht ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens de cumulatiegrond niet gerechtvaardigd. Hierboven is reeds geoordeeld dat geen van de aan het verzoek ten grondslag gelegde afzonderlijke ontslaggronden voldragen is. Ook wanneer die gronden worden gecombineerd, kan dat niet de conclusie dragen dat  niet meer van Axxion kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten. De kantonrechter ziet wel dat [verweerder] geen ideale werknemer is en achteroverleunt in plaats van te proberen een betere werknemer te worden en zich pro-actief op te stellen. Zij begrijpt de frustratie van Axxion, maar als zij daaraan het zwaarste gevolg van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wenst te zien, zal zij beter aan [verweerder] duidelijk moeten maken wat zij concreet van hem verwacht en wat de consequenties zijn als hij zich daar niet aan houdt en in een juridische procedure de verwijten aan [verweerder] beter voor het voetlicht zal moeten brengen en zal moeten onderbouwen.
      
      
        
          conclusie
        
      
    
    
      4.15.
      De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Axxion zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst dus niet zal worden ontbonden.
      
    
    
      4.16.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal Axxion de kosten van deze procedure hebben te dragen, welke kosten aan de zijde van [verweerder] , nu hij in persoon procedeert en geen opgave van kosten heeft gedaan, worden begroot op nihil.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      5.1.
      wijst de verzochte ontbinding af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Axxion tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] tot en met vandaag vaststelt op nihil, 
      
    
    
      5.3.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. K.G.F. van der Kraats, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.M. Koene op 6 mei 2020.