ECLI:NL:GHSHE:2024:3737, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-11-2024, 200.323.630_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-11-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Uitleg overeenkomst. 
        Uitleg partijafspraak mede aan de hand van zich later voordoende omstandigheden.
        Vraag of verzuim is opgetreden op grond van een mededeling van een partij (artikel 6:83 sub c BW).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.323.630/01
    
    
    
      
        arrest van 26 november 2024
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      
        [plaats] ,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. Y.J.P. Janssen te Venlo,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      gevestigd te [plaats] (Maleisië),
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaten: mr. E.J.C. van Gelderen te Zeist,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 18 april 2023 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/372314 / HA ZA 21-443 gewezen vonnis van 2 november 2022, tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure 
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 18 april 2023 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast;
      
      
        het proces-verbaal van mondelinge behandeling na aanbrengen van 23 juni 2023;
      
      
        de memorie van grieven met productie;
      
      
        de memorie van antwoord in principaal hoger beroep en memorie van grieven in incidenteel appel;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel appel;
      
    
    de mondelinge behandeling van 16 september 2024 waarbij partij [geïntimeerde] spreekaantekeningen heeft overgelegd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      6De beoordeling 
    
    
      
        In principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      6.1
      In overweging 2.1 tot en met 2.15 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn niet betwist en vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
      
      
        6.1.1.
        
          [appellante] is producent van champignoncompost. Directeur van [appellante] is [persoon A] . [geïntimeerde] is (onder meer) kweker van champignons. [persoon B] is directeur van [geïntimeerde] . (Vennootschappen die zijn gelieerd aan) [persoon B] en [appellante] doen al bijna 20 jaar zaken met elkaar. 
        
      
      
        6.1.2.
        
          Op 5 september 2018 heeft [appellante] een overeenkomst (hierna: de overeenkomst)
          gesloten met [bedrijf A] op grond waarvan [bedrijf A] bij [appellante] substraat in de vorm van ‘doorgroeide compost’ afneemt. De overeenkomst had een looptijd tot 1  september 2020. In de overeenkomst is het volgende bepaald:
        
        
        
          
            “De beide hierboven genoemde partijen zullen wekelijks 150 ton doorgroeide compost
          
          
            leveren en resp. afnemen gedurende de periode 1 september 2018 tot en met l september
          
          
            2020.
          
          
            (…)
          
          
            De prijs die door de afnemer betaald zal worden, is vastgesteld op € 120,50 per ton. Deze
          
          
            prijs is exclusief vrachtkosten en exclusief bijvoeding. Basis is volle vrachten afhalen.” 
          
        
        
        
          Met de hand is bijgeschreven: "Levering vanuit [plaats] ". Partijen hebben hier
          een paraaf bijgezet.
          Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van [appellante] van toepassing. Hierin staat onder meer: 
          
            “
            II BESTELLING EN LEVERING 
            
          
        
      
    
    
      2.1
      
        koper en verkoper komen voor iedere bestelling een bestelschema overeen, met dien verstande dat koper bij het plaatsen van bestellingen rekening houdt met een leveringsschema voor:
      
      
        a. 	verse compost, 		minimaal 2 weken
      
      
        b. 	geënte compost, 		minimaal 3 weken
      
      
        c.	doorgroeide compost, 	minimaal 5 weken
      
    
    
      2.2.
      
        
          De in artikel 2.1 genoemde leveringstermijnen zijn te beschouwen als termijnen van orde Ontbinding kan eerst plaatsvinden, na ingebrekestelling, welke ingebrekestelling een redelijke termijn moet inhouden Overschrijding van de hiervoor genoemde leveringstermijnen zal koper nimmer het recht geven op enige schadevergoeding. 
        
        
          (…)
        
      
    
    
      6.6.
      
        Verkoper is bovendien van alle aansprakelijkheid ontslagen en niet gebonden klachten of gebreken te accepteren, indien koper niet op stipte wijze zijn betalingsverplichtingen en/ of andere verplichtingen is nagekomen.”
      
      
      
        6.1.3.
        Partijen voerden de overeenkomst feitelijk zo uit dat de leveringen van de doorgroeide compost plaatsvonden op het bedrijfsterrein bij [appellante] te [plaats] alsmede te [plaats 2] en dat [bedrijf A] het vervoer regelde. [plaats] en [plaats 2] bevinden zich geografisch op ongeveer 11 kilometer van elkaar. 
        
      
      
        6.1.4.
        Begin 2019 heeft [bedrijf A] aan [appellante] aangegeven dat zij na 1 september 2020 niets meer heeft aan doorgroeide compost, omdat zij overgaat op het inkopen van vacuüm gekoelde substraat.
        
      
      
        6.1.5.
        
          In april 2019 heeft er tussen partijen een bespreking plaatsgevonden op het kantoor
          van [appellante] waarin [bedrijf A] heeft aangekondigd dat de jarenlange samenwerking na 1
          september 2020 (week 35 van dat jaar) niet wordt voorgezet.
        
      
      
        6.1.6.
        Op 1 juli 2019 heeft [persoon B] per e-mail aan [appellante] (productie 14 CF) onder meer geschreven: 
        
        
          
            “Vanaf week 16 tot week 25 zijn er minimaal 44 leveringen schijnbaar vanaf “derden” geleverd. (…) 
            
            Ik begrijp niet dat [appellante] zo eigenwijs is om gewoon toch te leveren via derden terwijl we dit duidelijk hebben afgesproken en onlangs nogmaals naar hebben verwezen.” 
          
        
        
        
          Uit de door [geïntimeerde] overgelegde correspondentie uit juli 2019 met haar transporteur (productie 15 CF) [bedrijf B] blijkt dat de door [geïntimeerde] ingeschakelde transporteur in de eerste helft 2019 compost heeft geladen bij [appellante] [plaats] , [appellante] [plaats 3] , [adres plaats 2] (te [plaats 2] ) en een keer bij [bedrijf C] . 
        
      
      
        6.1.7.
        
          [appellante] , [geïntimeerde] en [bedrijf A] zijn op 9 juli 2019 overeengekomen dat [geïntimeerde] alle rechten en verplichtingen uit de overeenkomst van 5 september 2018 tot aan het einde van de overeenkomst overneemt. [bedrijf A] en [geïntimeerde] maakten onderdeel uit van dezelfde groep, die door [persoon B] is opgericht.
        
      
      
        6.1.8.
        Op 5 september 2019 heeft [persoon B] per e-mail (productie 5 CF) aan [persoon A] geschreven: 
        
        
          
            “In week 51 en week 52, 2019 en week 1 2020 sluiten we alle activiteiten en/of zijn we op
          
          
            vakantie. Er hoeft dan ook geen compost worden geleverd in deze weken. Hopende je
          
          
            voldoende te hebben geïnformeerd.”
          
        
        
      
      
        6.1.9.
        
          [persoon A] heeft daar dezelfde dag op geantwoord (productie 5 CF): 
        
        
          
            “Ik zal die uit de planning laten halen. Ik neem aan dat je dan een voorraad wilt opbouwen om die weken te overbruggen. Extra bestelling s.v.p. tijdig aangeven zodat we kunnen kijken of dat past.”
          
        
        
      
      
        6.1.10.
        
          Op 22 januari 2020 heeft [appellante] intern het volgende gemaild, waarbij [geïntimeerde] is aangeduid als “ [afkorting geïntimeerde] ”:
          
            “Onderstaand de tonnen die door [afkorting geïntimeerde] in mindering zijn gebracht.
            
          
          
            Onderstaande tonnen zijn dan de tonnen die nog gecompenseerd moeten worden tussentijds
          
          
            of na afloop van het contract.
          
          
            Week 9: 60 ton
          
          
            week 10: 60 ton
          
          
            week 11: 60 ton”. 
        
        
      
      
        6.1.11.
        
          Op 22 februari 2020 is namens [geïntimeerde] aan [appellante] het volgende gemaild:
          
            “Kindly see attached compost orders for week 16-22.
          
        
        
        
          
            (…)
          
          
            
            We are still ordering less these weeks as we still have plenty due to some filling changes.
          
          
            We understand that we need to take MT's until after contract. For any changes, I will you
          
          
            know in advance.”
          
        
        
      
      
        6.1.12.
        Op 14 april 2020 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] het volgende gemaild:
        
        
          
            “After double checking:
          
          
            We need to cancel all compost (latest) in 4 weeks from now the following:
          
        
        
          a. 6 X150 MT/week = 800 MT
        
        
          b. Therefore in 4 weeks from now: 6 weeks no delivery of any compost.
          
          The harbors are one big mess, containers are stuck for many weeks in the harbor, markets are closed and traffic is restricted or not allowed.
        
        
          c. Thus: from week 20 until week 26 zero deliveries.
        
        
          d. From week 27 we can start again with 90 MT per week (or 3 containers) yet to be confirmed.”
        
        
      
      
        6.1.13.
        
          Op 20 april 2020 om 17.10 uur heeft [geïntimeerde] aan [appellante] het volgende gemaild:
          
            “The corona situation in SE Asia is not getting better, Singapore closed all HORECA last week. We hereby cancel another 3 weeks of compost. Thus week 27, 28 and week 30 no deliveries. Hopefully we can restart deliveries at week 31 we will inform you accordingly.”
          
        
        
      
      
        6.1.14.
        
          [appellante] heeft daar dezelfde dag per mail om 17.30 uur het volgende op gereageerd:
        
        
          
            “Noted. Hope that sales will improve sooner.
          
          
            We will add this cancelled volume at the compensation list to be delivered after end of contract date.”
          
        
        
      
      
        6.1.15.
        
          Op 7 juni 2020 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] het volgende gemaild:
          
            “In week 31, Aug 3-7 2020, we pick up 120 MT at [appellante] . [plaats] .
          
          
            In week 32, August 10-14, we pick up 120 MT Al5 at [appellante] [plaats]
          
          
            In week 33, August 17-21, we pick up 120 MT Al 5 at [appellante] 
          
          
            In week 34, August 24-28, we pick up 120 MT Al 5 at [appellante] [plaats] .
          
          
            Week 34 will be our last pick up at [appellante] until further notice. Please co-ordinate with [appellante] in [plaats] accordingly.”
          
        
        
      
      
        6.1.16.
        Bij brief van 8 juli 2020 (productie 6 [appellante] ) heeft (de advocaat van) [appellante] aan [geïntimeerde] geschreven dat [geïntimeerde] , door de mededeling dat zij in week 35 geen compost afneemt op grond van artikel 6:83 sub c BW in verzuim is komen te verkeren en sommeert zij [geïntimeerde] uiterlijk vóór vrijdag 17 juli 2020 te bevestigen dat [geïntimeerde] (in totaal) 2.654 ton doorgroeide compost van [appellante] tegen de overeengekomen condities (€ 120,50 per ton) zal kopen, afnemen en betalen. 
        
      
      
        6.1.17.
        
          [persoon B] heeft hier namens [geïntimeerde] bij brief van 17 juli 2020 (productie 2 CF) op gereageerd en (onder meer) geschreven: 
        
        
          
            “Wellicht dat u het beste even een substraat afname overzicht van uw cliënte kunt aan vragen over de termijn van Sept 2018 - Sept 2020. Volgens onze administratie is in de contractperiode van sept 2018-2020 meer dan de overeengekomen 150 X 52 X 2 MT afgenomen (al in Juni 2020). Dat er verschuivingen hebben plaats gevonden van leveringen is in goed onderling overleg afgesproken met uw cliënte. Dat nu uw cliënte plotseling een zelfgekozen "tijdstikker" gaat instellen van Jan 2019 i.p.v. Sep. 2018, is natuurlijk wel opmerkelijk en zeker niet acceptabel. (…)
          
        
        
        
          
            Tevens is uw cliënte uitgebreid en op tijd geïnformeerd dat er na Augustus 31 2020 geen mogelijkheid meer bestaat door ondergetekende om "los gestort” substraat te komen afhalen. (…)
          
        
        
        
          
            5. Conclusies:
          
          
            Einde contract
            : Het contract loopt van 1 september 2018 tot 1 september 2020. In deze periode is meer substraat afgenomen dan de contractuele afname gedaan van 2 (jaar) X 52 (weken) X 150 MT.
            
          
          
            Communicatie
            : er is voldoende en op tijd gecommuniceerd dat er na 1 september 2020 geen
          
          
            losse compost meer ontvangen kan worden, dus leveringen na deze datum zijn door ons in
          
          
            losse vorm onmogelijk en daar was uw cliënte van op de hoogte. (…)”
          
        
        
      
      
        6.1.18.
        Op 24 juli 2020 heeft (de advocaat van) [appellante] (onder meer) aan [geïntimeerde] geschreven (productie 6 [appellante] ):
        
        
          
            “Conclusies: [appellante] constateert dat u niet ingaat op de sommaties in mijn brief van 8 juli 2020. [appellante] constateert verder dat u blijkbaar niet voornemens bent om de niet afgenomen hoeveelheden  doorgroeide compost (2.654 ton a € 120,50 per ton) vanaf 1 september 2020 af te nemen en te betalen. [appellante] zal om die reden de door haar reeds aangekondigde opschorting van leveringen handhaven indien en zodra blijkt dat de vooruitbetaling van € 60.000,00 zal zijn verrekend met openstaande posten en/of uit te voeren leveringen; verder zal [appellante] zich beraden op nader te nemen stappen. Om misverstanden te voorkomen betekent dit dat de reeds geplande leveringen van week 31 t/m 34 doorgaan voor zover ze gedekt zijn door het voorschot.”
          
        
        
      
      
        6.1.19.
        
          Op 25 juli 2020 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] onder meer het volgende bericht:
          
            “Wij zullen compost afnemen tot en met week 35, 2020 en vooruitbetalen zodat de "vrees" voor niet  betaling van de tafel is. De overeenkomst tot het leveren en afnemen van doorgroeide compost", getekend 05/09/2018 eindigt op 1 September 2020. Tot deze datum heeft uw cliënte een leveringsplicht. Na deze datum kan er onderhandeld worden over een eventuele voortzetting van een afname van compost, echter dan weliswaar in een andere verpak en/of levervorm.” 
            
          
        
      
      
        6.1.20.
        
          [appellante] heeft in week 35 van 2020 geen substraat geleverd aan [geïntimeerde] , hoewel [geïntimeerde] toen wel wilde afnemen. In twee mails van 26 augustus 2020 aan [persoon A] schrijft [persoon B] (productie 7 CF) dat [geïntimeerde] [appellante] bij “niet levering” in week 31-35 aansprakelijk houdt en dat [geïntimeerde] schade gaat leiden. Voorts schrijft hij dat [appellante] niet levert en dat hij de containers niet meer kan annuleren.
        
      
      
        6.1.21.
        Op 9 september 2020 heeft [appellante] [geïntimeerde] per brief geïnformeerd de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden.
        
        
          
            De procedure bij de rechtbank
          
        
        
      
      
        6.2.1.
        In de onderhavige procedure vordert [appellante] bij inleidende dagvaarding, samengevat, dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 4.508,47 en € 334.147,00, vermeerderd met rente en kosten. 
        
      
      
        6.2.2.
        
          
            [appellante] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] volgens de overeenkomst minimaal 150 ton substraat per week moest afnemen, derhalve in de periode van 30 december 2019 tot 1 september 2020 in totaal 5.250 ton. [geïntimeerde] heeft echter maar 2.477 ton afgenomen, dus 2.773 ton substraat te weinig. Partijen hebben voorts afgesproken dat [geïntimeerde] dit tekort zou compenseren, maar [geïntimeerde] heeft dat na afloop van de overeenkomst geweigerd. [geïntimeerde] is daarmee tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. [appellante] heeft daarom de overeenkomst tussen partijen buitengerechtelijk ontbonden en vordert een schadevergoeding (gederfde omzet) van in totaal € 334.147,00 (€ 120,50 x 2.773 ton).
          Daarnaast heeft zij voor het door [geïntimeerde] afgenomen substraat in de weken 31 tot en met 34 van 2020 facturen gestuurd aan [geïntimeerde] tot in totaal € 64.508,47. [geïntimeerde] heeft een voorschot van € 60.000,00 betaald, dat [appellante] heeft verrekend met een deel van de facturen. Een bedrag van € 4.508,47 resteert derhalve nog te betalen.
        
        
      
      
        6.2.3.
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
        
      
      
        6.2.4.
        In reconventie heeft [geïntimeerde] een verklaring voor recht gevorderd dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door [appellante] doordat zij in week 35 geen substraat heeft geleverd en/of doordat [appellante] heeft geleverd vanuit locatie [plaats 2] in plaats van locatie [plaats] en/of doordat [appellante] niet-volle vrachten heeft geleverd. Daarom is [appellante] gehouden de schade van [geïntimeerde] die zij als gevolg daarvan heeft geleden te vergoeden. [geïntimeerde] heeft schadevergoeding gevorderd, te begroten door de rechtbank, dan wel nader te begroten in een schadestaatprocedure. Voorwaardelijk, in geval de rechtbank in conventie oordeelt dat [geïntimeerde] is gehouden tot het vergoeden van enige schade van [appellante] , heeft zij wijziging van de overeenkomst gevorderd in die zin dat de totale hoeveelheid af te nemen substraat dient te worden verminderd met de hoeveelheid substraat die [geïntimeerde] te weinig heeft afgenomen, dan wel de overeenkomst voor dat gedeelte dat [geïntimeerde] te weinig heeft afgenomen, te ontbinden, dan wel subsidiair te bepalen dat [appellante] 50%, dan wel een ander door de rechtbank te bepalen percentage, van de door haar geleden schade zelf dient te dragen. Tot slot heeft zij (proces-)kosten en wettelijke rente gevorderd.
        
      
      
        6.2.5.
        
          
            [geïntimeerde] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, omdat zij haar in week 35 weigerde substraat te leveren. Daardoor heeft [geïntimeerde] minder champignons kunnen oogsten. Zij stelt € 274.489,00 aan schade te hebben. Mocht de schade niet vastgesteld kunnen worden, dan vordert zij een verwijzing naar de schadestaatprocedure. Daarnaast heeft [appellante] vanuit [plaats 2] geleverd in plaats van de overeengekomen locatie [plaats] . Daardoor had [geïntimeerde] hogere transportkosten van ongeveer € 22.000,00 (€ 500,00 per rit x 44 leveringen). Tot slot heeft [appellante] niet-volle vrachten geleverd, terwijl die vol hadden moeten zijn waardoor [geïntimeerde] ook hogere transportkosten had. Deze kosten moeten volgens [geïntimeerde] nog worden begroot. 
          Aan de wijziging van de overeenkomst legt [geïntimeerde] onvoorziene omstandigheden ten grondslag (artikel 6:258 BW). Zij stelt dat [appellante] zich redelijkerwijs niet kan beroepen op de ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst vanwege de coronapandemie.
        
        
      
      
        6.2.6.
        
          [appellante] heeft hiertegen verweer gevoerd. Dit verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        6.2.7.
        In het tussenvonnis van 6 oktober 2021 heeft de rechtbank een mondelinge behandeling gelast. De mondelinge behandeling is gehouden op 30 juni 2022. 
        
      
      
        6.2.8.
        In het eindvonnis van 2 november 2022 heeft de rechtbank in conventie (kort gezegd) geoordeeld dat [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst gehouden was tot afname van 150 ton substraat per week. [geïntimeerde] heeft in 2020 in strijd met de overeenkomst te weinig substraat afgenomen en is gehouden de door [appellante] geleden schade te vergoeden. De rechtbank heeft de schade begroot op 10% van de gederfde omzet van [appellante] en [geïntimeerde] in conventie veroordeeld tot betaling van € 31.607,15 vermeerderd met wettelijke rente. Ook het bedrag van € 4.508,47 vermeerderd met wettelijke handelsrente heeft zij toegewezen. [geïntimeerde] is veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie. 
        
      
      
        6.2.9.
        In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door [appellante] doordat zij in week 35 geen substraat heeft geleverd alsmede dat [appellante] gehouden is om de schade van [geïntimeerde] die zij als gevolg daarvan heeft geleden te vergoeden. [appellante] is veroordeeld tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De vorderingen die zijn gegrond op de gestelde tekortkomingen (i) dat [appellante] leverde vanuit [plaats 2] in plaats van [plaats] en (ii) dat zij niet volle vrachten leverde, zijn door de rechtbank afgewezen. Ook de door [geïntimeerde] voorwaardelijk ingestelde vorderingen zijn door de rechtbank afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank [appellante] veroordeeld in de proceskosten. 
        
        
          
            De procedure in hoger beroep
          
        
        
      
      
        6.3.1.
        
          [appellante] heeft in principaal hoger beroep twee grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis in conventie en, opnieuw rechtdoende, tot integrale toewijzing van haar vorderingen in conventie. Het vonnis in reconventie dient eveneens door het hof te worden vernietigd en tot integrale afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] , in conventie en in reconventie, in de kosten van beide instanties. 
        
      
      
        6.3.2.
        
          In principaal appel heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot het niet-ontvankelijk verklaren van [appellante] dan wel tot ongegrondverklaring van de twee grieven van [appellante] , althans tot afwijzing van de vorderingen van [appellante] in conventie. 
          In incidenteel appel heeft zij negen grieven gericht tegen het vonnis. Zij heeft gevorderd dat het hof 
        
        - [appellante] veroordeelt om wegens strijd met artikel 21 Rv aan [geïntimeerde] te voldoen de proceskosten van [geïntimeerde] ad € 920,00 te vermeerderen met de wettelijke rente in geval van niet-tijdige betaling; 
        - verklaart voor recht dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door [appellante] , nu zij heeft geleverd vanuit locatie [plaats 2] in plaats van locatie [plaats] en/of doordat [appellante] niet-volle vrachten heeft geleverd alsmede dat [appellante] gehouden is om de schade van [geïntimeerde] als gevolg daarvan te vergoeden;
        - [appellante] veroordeelt tot betaling van de door het gerechtshof begrote dan wel geschatte schade van [geïntimeerde] , te voldoen binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen arrest, dan wel, voor zover de hoogte van de schade in de onderhavige procedure niet (voldoende) komt vast te staan, te verwijzen naar een schadestaatprocedure. 
        Voorwaardelijk, voor zover het hof in conventie van oordeel is dat [geïntimeerde] is gehouden tot het vergoeden van schade van [appellante] heeft zij gevorderd:
        
          
            primair de overeenkomst te wijzigen door de totale hoeveelheid af te nemen substraat te verminderen met de hoeveelheid substraat die [geïntimeerde] te weinig heeft afgenomen, dan wel de overeenkomst gedeeltelijk te ontbinden voor de hoeveelheid substraat die [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof te weinig heeft afgenomen;
          
          
            subsidiair te bepalen dat [appellante] 50%, dan wel een ander door het hof in goede justitie te bepalen percentage, van de door haar geleden schade zelf dient te dragen. 
          
        
        In principaal en incidenteel appel vordert [geïntimeerde] [appellante] te veroordelen in de proceskosten, nakosten en overige kosten van deze procedure te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW indien [appellante] dit bedrag niet tijdig voldoet.
        
        
          
            Rechtsmacht 
          
        
        
      
    
    
      6.4.
      Nu [geïntimeerde] is gevestigd te [plaats] , Maleisië, heeft de zaak een internationaal karakter. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat op de overeenkomst van 5 september 2018 de algemene voorwaarden van [appellante] van toepassing zijn. Artikel IX van de algemene voorwaarden bepaalt dat de rechtbank ’s-Hertogenbosch rechtsmacht heeft. Ingevolge artikel 25 van de herschikte EEX- Verordening heeft de Nederlandse rechter dan ook rechtsmacht. Artikel IX bepaalt ook dat het Nederlands recht van toepassing is. Partijen hebben hun vorderingen gestoeld op het Burgerlijk Wetboek en ter zitting in eerste aanleg aangegeven geen beroep te doen op het Weens Koopverdrag. Het Nederlands Burgerlijk Wetboek is derhalve op dit geschil van toepassing, hetgeen tussen partijen ook niet ter discussie staat.  
      
      
        
          Wat zijn partijen overeengekomen? 
        
      
      
    
    
      6.5.
      
        [appellante] en [geïntimeerde] twisten over de uitleg van de overeenkomst. De rechtbank heeft geoordeeld dat de verplichting tot afname van 150 ton per week uitgangspunt is en dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan de wekelijkse afnameverplichting. Grief 1 in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij is tekortgeschoten in haar afnameverplichting. [geïntimeerde] stelt dat een tekort in afname in de ene week mag worden gecompenseerd met een overschot in afname de andere week, zolang [geïntimeerde] gemiddeld, “onder de streep”, gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst, maar 150 ton per week afneemt. In haar tweede grief komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de rechtbank dat nu [geïntimeerde] gehouden was 150 ton per week af te nemen en vaststaat dat zij op 17 juli 2020 te weinig had afgenomen, terwijl zij op diezelfde dag meedeelde na 1 september 2020 niet meer af te nemen, zij in ieder geval per 1 september 2020 te kort zou schieten in haar afnameverplichting. 
      
    
    
      6.6.
      Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, Haviltex). Bij de uitleg van een schriftelijk contract zijn telkens alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen van beslissende betekenis. In de maatstaf van het Haviltex-arrest ligt besloten dat de mate waarin gewicht wordt toegekend aan de taalkundige betekenis van de bepalingen van een contract respectievelijk aan de betekenis die partijen zelf aan de bewoordingen (mogen) toekennen, afhangt van de omstandigheden van het geval. Daar waar het bij uitleg gaat om het vaststellen van de betekenis van de partij-afspraak in het licht van de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, sluit dit niet uit dat mede wordt gelet op zich later voordoende omstandigheden, voor zover die voor de uitleg relevant zijn. Zo kan met name het gedrag van partijen bij de uitvoering van de overeenkomst aanwijzingen bieden omtrent de wijze waarop zij hun afspraak hebben opgevat c.q. omtrent hetgeen zij met hun afspraak hebben beoogd.
      
    
    
      6.7.
      Vaststaat dat partijen al geruime tijd zaken deden met elkaar. Bij de stukken bevindt zich een (grotendeels) gelijkluidende overeenkomst uit juni 2016 op grond waarvan [appellante] aan [geïntimeerde] wekelijks 150 ton compost levert. [appellante] produceert ongeveer 9.000 ton champignoncompost per week. In verhouding neemt [geïntimeerde] dus zo’n 1,6% per week compost van [appellante] af. [geïntimeerde] heeft in haar conclusie van antwoord een tabel opgenomen waarin staat hoeveel compost er volgens haar administratie in de periode vanaf januari 2018 tot en met augustus 2020 maandelijks is afgenomen. Hieruit blijkt dat de gemiddelde wekelijkse afname per maand gedurende de tijd sterk fluctueerde (tussen de nul en 367 ton). [appellante] heeft niet betwist dat afname door [geïntimeerde] in het verleden sterk fluctueerde en zij heeft [geïntimeerde] in 2018 of 2019 niet te kennen gegeven dat [geïntimeerde] de overeenkomst onbehoorlijk nakwam. De mailwisseling van 5 september 2019 (rechtsoverweging 6.1.8-6.1.9) geeft steun aan de stelling van [geïntimeerde] dat in ieder geval tot en met 2019 nimmer enig punt werd gemaakt van het feit dat [geïntimeerde] soms minder dan 150 ton compost per week afnam. 
    
    
      6.8.
      Dat die af te nemen hoeveelheid onderwerp wordt van gesprek blijkt pas in 2020. Op 20 april 2020 schrijft [appellante] immers “We will add this cancelled volume at the compensation list to be delivered after end of contract date”. Dat hieraan een ingebrekestelling vooraf is gegaan waarin [geïntimeerde] wordt gemaand meer af te nemen, is echter niet gebleken. Compost is, zo begrijpt het hof bovendien, een natuurproduct. Mest wordt aangeleverd in wisselende hoeveelheden en met wisselende eigenschappen. De mest wordt bij [appellante] opgeslagen in tunnels en levert wekelijks wisselende hoeveelheden compost op. Ter zitting heeft [persoon A] verduidelijkt dat de rendementen wekelijks fluctueren. Als er compost over is, wordt dat afgezet bij bestaande klanten die daartoe worden opgebeld. Tekorten en overschotten worden ook verhandeld tussen de drie grote compostproducenten in Nederland en België. Als er werkelijk overschotten zijn dan gaat dit richting akkerbouw, aldus [persoon A] . Het gaat dan om zo’n 50 à 60 ton per week. Het hof stelt vast dat deze gang van zaken strookt met de lezing van [geïntimeerde] dat wekelijks via informeel (telefonisch) contact werd afgestemd hoeveel mest er werd afgenomen, hetgeen afhankelijk was van vraag en aanbod. 
      
    
    
      6.9.
      Op grond hiervan luidt de tussenconclusie dat in de jaren dat partijen zaken deden de contractueel overeengekomen 150 ton eerder een richtsnoer vormde dan een verplicht af te nemen hoeveelheid. Op grond van de wijze waarop partijen gedurende jaren hun afspraken in de praktijk hebben vormgegeven, kan niet worden geoordeeld dat zij in de overeenkomst zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] gehouden was tenminste 150 ton compost per week af te nemen. Bij gebreke van een harde afnameverplichting in de overeenkomst, zoals door [appellante] gesteld, is [geïntimeerde] daarin niet tekortgeschoten. 
      
      
        
          Hebben partijen een nadere afspraak gemaakt?
        
      
      
    
    
      6.10.
      
        [appellante] heeft zich vervolgens beroepen op een nadere gemaakte afspraak met [geïntimeerde] , door [appellante] aangeduid als compensatieafspraak. Volgens [appellante] hebben partijen een nadere afspraak gemaakt die inhield dat voor zover er gedurende de periode waarop die nadere afspraak ziet (januari 2020 tot einde looptijd overeenkomst), wekelijks te weinig (minder dan 150 ton) substraat zou worden afgenomen, dit zou worden gecompenseerd. De compensatie zou plaatsvinden na ommekomst van de looptijd van de overeenkomst, derhalve na 1 september 2020. [geïntimeerde] heeft het bestaan van deze afspraak betwist. Stelplicht en bewijslast van die afspraak rusten aldus op [appellante] . 
    
    
      6.11.
      Voor zover [appellante] zich  ter onderbouwing van die afspraak beroept op een interne mail van 22 januari 2020 (rechtsoverweging 6.1.10) constateert het hof dat het tijdstip van deze mail niet strookt met de door  [appellante] gegeven toelichting dat de compensatie-afspraak volgens haar in de corona periode is gemaakt. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is namens [appellante] verklaard dat naar aanleiding van een telefonisch contact met [persoon B] na het uitbreken van de coronapandemie de nadere afspraak is gemaakt. Feit van algemene bekendheid is dat de eerste coronabesmetting in Nederland eind februari 2020 plaatsvond en Nederland halverwege maart 2020 in lock-down ging. Het annuleren van bestellingen wegens corona vond, zo blijkt uit de stukken, eerst plaats vanaf 14 april 2020. 
      
    
    
      6.12.
      
        De mail van 20 april 2020 waarop [appellante] zich beroept biedt evenmin voldoende steun voor de stelling van [appellante] dat een nadere afspraak is gemaakt. In die mail reageert zij op de bestellingen van [geïntimeerde] en spreekt zij de hoop uit dat de verkoop verbetert onder de mededeling dat [appellante] “this cancelled volume” toevoegt aan “the compensation list to be delivered after end of contract date” (rechtsoverweging 6.1.14). Van instemming met compensatie, zoals kennelijk door [appellante] is bedoeld, van de zijde van [geïntimeerde] / [persoon B] blijkt niet, terwijl hieruit evenmin blijkt dat een afspraak over de periode januari 2020 tot 1 september 2020 is gemaakt. Compensatie na 1 september 2020 valt ook niet te rijmen met de herhaalde mededeling van [geïntimeerde] dat zij vanaf 1 september 2020 stopt met de samenwerking en dat zij na 1 september 2020 niets meer heeft aan doorgroeide compost, omdat zij overgaat op het inkopen van vacuüm gekoelde substraat. 
        Dat [appellante] , zoals zij ter zitting in hoger beroep heeft toegelicht, zocht naar een oplossing om de schade die zij leed doordat per 1 september 2020 een einde kwam aan een jarenlange samenwerking te beperken mag zo zijn, maar dat dit tot een nadere afdwingbare afspraak met [geïntimeerde] heeft geleid kan niet worden vastgesteld.
      
      
    
    
      6.13.
      Uit de mededeling in de mail van 22 februari 2020 van [persoon C] namens [geïntimeerde] “we understand that we need tot take MT’s until after contract” aan [appellante] (rechtsoverweging 6.1.11) kan naar het oordeel van het hof evenmin de door [appellante] gestelde compensatieafspraak worden afgeleid. Niet alleen was de compensatieafspraak ook in de eigen visie van [appellante] toen nog niet gemaakt, ook de woordcombinatie until after kan niet eenduidig worden vertaald met de door [appellante] daaraan gegeven betekenis. [appellante] stelt dat er volgens nadere afspraak na 1 september 2020 gecompenseerd wordt, terwijl het woord after na until die uitleg niet zonder meer rechtvaardigt. Until after 1 september 2020 kan naar het oordeel van het hof evengoed betekenen dat de compensatie juist stopt per 1 september 2020. 
      
    
    
      6.14.
      
        Maar zelfs indien het hof uit zou gaan van een eerder dan in de coronaperiode gemaakte afspraak, kan de mededeling in de mail van 22 februari 2020 [geïntimeerde] niet binden. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [persoon C] niet gerechtigd is haar rechtsgeldig te vertegenwoordigen, waarop [appellante] zich heeft beroepen op de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Dit beroep slaagt naar het oordeel van het hof niet. 
        Volgens geldende jurisprudentie is uitgangspunt dat voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde ook plaats kan zijn ingeval de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan de in werkelijkheid onbevoegde tussenpersoon op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de onbevoegd  vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Dit risicobeginsel gaat niet zo ver dat voor toepassing daarvan ook ruimte is in gevallen waarin het tegenover de wederpartij gewekte vertrouwen uitsluitend is gebaseerd op verklaringen of gedragingen van de onbevoegd handelende persoon (HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:142). Vaststaat dat [persoon C] de contactpersoon was die namens [geïntimeerde] bestellingen plaatste en afspraken maakte inzake planning en dat [persoon B] , als vertegenwoordigingsbevoegde, namens [geïntimeerde] overeenkomsten sloot. In de feiten en omstandigheden die [appellante] aandraagt zijn geen aanknopingspunten te vinden waaruit blijkt dat [persoon B] zelf op enig moment heeft ingestemd met een nadere afspraak over het compenseren van tonnen. Het beroep van [appellante] op de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt derhalve verworpen. Van instemming door [geïntimeerde] met de gestelde nadere afspraak is niet gebleken.
      
      
    
    
      6.15.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat partijen in de overeenkomst zelf noch bij aanvullende afspraak zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] gehouden is per week (minimaal) 150 ton compost af te nemen. Voor zover [geïntimeerde] in de periode vanaf 1 januari 2020 minder dan de wekelijkse 150 ton compost heeft afgenomen, is dit geen tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. De mededeling van [geïntimeerde] op 17 juli 2020 dat zij na 1 september 2020 geen compost meer wilde afnemen kan in het licht daarvan niet kwalificeren als mededeling als bedoeld in artikel 6:83 sub c BW. [geïntimeerde] was per 17 juli 2020, anders dan [appellante] betoogt, dus niet in verzuim. 
      
    
    
      6.16.
      Grief 1 en 2 in incidenteel hoger beroep slagen derhalve. Bij gebreke van een tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] is er geen grond voor toewijzing van de door [appellante] gevorderde schadevergoeding. Grief 1 in principaal appel, waarmee [appellante] opkomt tegen de wijze van begroting en de hoogte van de door haar geleden schade, behoeft bij gebrek aan belang geen nadere bespreking. 
      
      
        
          Wie schoot tekort in week 35?
        
      
      
    
    
      6.17.
      De tweede kwestie in deze zaak betreft de vraag wie tekortschoot in week 35. [appellante] komt met haar grief 2 in principaal appel op tegen de beslissing van de rechtbank dat [appellante] in week 35 substraat had moeten leveren aan [geïntimeerde] en dat [appellante] zonder goede grond nakoming van haar leveringsverplichting staakte in week 35 alsmede dat zij de schade die [geïntimeerde] daardoor heeft geleden moet vergoeden. 
      
    
    
      6.18.
      
        [appellante] stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] , met de mededeling op 7 juni 2020 dat haar laatste afname zal plaatsvinden in week 34, waaruit volgt dat zij in week 35 geen compost afneemt (rechtsoverweging 6.1.15), op grond van artikel 6:83 sub c BW in verzuim is komen te verkeren. Zij stelt dat uit de tekst van die mededeling geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat [geïntimeerde] geen substraat zou gaan afnemen in week 35. Bovendien is daar op 8 juli 2020 een duidelijke ingebrekestelling op gevolgd, zo stelt zij. Van een mogelijke vergissing in de week (week 34 in plaats van week 35) door [geïntimeerde] waar [appellante] niet zonder navraag op af kon gaan, zoals door de rechtbank is overwogen, is geen sprake. 
      
    
    
      6.19.
      Bij de beoordeling van deze grief heeft te gelden dat ingevolge vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de regeling van artikel 6:82 BW en verder omtrent verzuim niet bedoelt strakke regels te geven die de schuldeiser, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen toepassen, maar dat de wetsartikelen aan de rechter de mogelijkheid dienen te verschaffen om in de gevallen dat partijen zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze van hen mocht worden (HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581). Ook de eisen die aan de reactie van de schuldenaar mogen worden gesteld zijn afhankelijk van de omstandigheden. 
      
    
    
      6.20.
      Het hof is van oordeel dat [appellante] uit de mededeling van 7 juni 2020 van [geïntimeerde] niet zonder meer had mogen afleiden dat [geïntimeerde] in de laatste week van het langlopende contract haar afnameverplichting niet zou nakomen. Daar waar until further notice zelfs bij letterlijke lezing geen definitief einde impliceert, had [appellante] ten minste bij [geïntimeerde] kunnen en moeten navragen of [geïntimeerde] zich vergiste door zonder uitleg aan te kondigen dat zij in week 35 niet meer zou afnemen. Daarbij komt dat vaststaat dat week 35 volgens de jaarkalender 2020 de week van 24-30 augustus 2020 betreft. Aldus noemde [geïntimeerde] wel de juiste data, maar koppelde zij daaraan ten onrechte weeknummer 34. 
      
    
    
      6.21.
      Bij de beoordeling of [appellante] uit de mededeling van [geïntimeerde] van 7 juni 2020 mocht afleiden dat [geïntimeerde] niet zou nakomen, kunnen bovendien ook latere feiten en omstandigheden van belang zijn. De brief van [geïntimeerde] van 17 juli 2020 is duidelijk. Zij schrijft dat vanaf 1 september 2020 geen substraat meer wordt afgenomen, hetgeen strookt met het einde van het contract. In haar bericht van 25 juli 2020 schrijft zij bovendien dat zij compost afneemt tot en met week 35 van 2020 en bevestigt zij dat [geïntimeerde] vooruit zal betalen zodat de "vrees" voor niet betaling van de tafel is. [appellante] heeft derhalve uit deze correspondentie niet kunnen en mogen afleiden dat [geïntimeerde] niet zou nakomen in week 35. Binnen de beschreven gang van zaken acht het hof de reactie van [geïntimeerde] op 17 juli 2020 en 25 juli 2020, ruimschoots voor week 35, adequaat. Voor [appellante] had duidelijk behoren te zijn dat [geïntimeerde] het contract uit wenste te dienen en in week 35 compost wilde afnemen. 
    
    
      6.22.
      Het beroep van [appellante] op artikel 2.2 van haar algemene voorwaarden leidt niet tot een ander oordeel nu dit artikel ziet op overschrijding van leveringstermijnen door [appellante] en niet op de situatie die zich voordeed in week 35 waarbij [appellante] , ondanks uitdrukkelijk verzoek, weigerde te leveren. De brief van [geïntimeerde] van 25 juli 2020, alsmede de mails van haar zijde op 26 augustus 2020 (rechtsoverweging 6.1.20) zijn duidelijk: [geïntimeerde] wenste af te nemen. Door niet te leveren was [appellante] (als eerste) in verzuim. Ook het beroep van [appellante] op haar exoneratie-clausule in artikel 6.6 van haar algemene voorwaarden wordt door het hof verworpen. Uit het voorgaande vloeit immers voort dat [geïntimeerde] niet in verzuim is komen te verkeren. [geïntimeerde] had aan haar betalingsverplichtingen voldaan en van schending van andere contractuele verplichtingen aan haar zijde was geen sprake. [appellante] was gehouden compost te leveren en is daartoe door [geïntimeerde] ook aangesproken, maar heeft dat in week 35 ten onrechte niet gedaan. Grief 2 in het principaal hoger beroep van [appellante] faalt dan ook.
      
      
        
          Grieven 3, 4 en 5 in incidenteel hoger beroep: geen nadere bespreking bij gebrek aan belang 
        
      
      
    
    
      6.23.
      Grief 3 en 4 zien op het beroep van [geïntimeerde] op de redelijkheid en billijkheid respectievelijk overmacht. De eerste twee grieven bouwen voort op het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] gehouden was iedere week tenminste 150 ton substraat af te nemen. In grief 5 komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij ten gevolge van de door de overheid ingevoerde corona maatregelen is beperkt in haar mogelijkheden substraat te verhandelen en dus af te nemen en op haar (voorwaardelijke) beroep op onvoorziene omstandigheden. Nu het hof hiervoor tot de conclusie is gekomen dat de overeenkomst van partijen niet dient te worden uitgelegd op de door [appellante] voorgestane wijze en het hof heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] niet is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, behoeven deze drie grieven bij gebrek aan belang geen nadere bespreking. 
      
      
        
          Grief 6, verwijzing schadestaatprocedure 
        
      
      
    
    
      6.24.
      Grief 6 van [geïntimeerde] ziet op haar eis in reconventie. De rechtbank heeft de zaak ten onrechte naar de schadestaatprocedure verwezen. Volgens [geïntimeerde] zijn er voldoende aanknopingspunten die tot de conclusie leiden dat haar schade € 274.489,00 bedraagt. [geïntimeerde] stelt dat zij bij gebreke van 150 ton compost in week 35 geen winst kon genereren. De rechtbank had de schade zelf kunnen begroten aan de hand van de door [geïntimeerde] in eerste aanleg overgelegde producties (CF 10 tot en met CF 13). Het gevorderde betreft gederfde winst: omzet minus kosten. [appellante] heeft betwist dat [geïntimeerde] schade heeft geleden en aangevoerd dat [geïntimeerde] niet heeft aangetoond dat haar productieproces op enigerlei wijze is gestagneerd. 
      
    
    
      6.25.
      De rechtbank heeft haar beslissing onder meer gegrond op de overweging dat niet vaststaat dat [geïntimeerde] haar bedrijf heeft moeten stilleggen. [geïntimeerde] abstraheert daar in haar memorie van grieven in incidenteel appel echter van en voert aan dat voor de schadeberekening irrelevant is of de onderneming heeft stilgelegen. Hoewel [geïntimeerde] terecht aanvoert dat gezien de intrinsieke onzekerheden bij winstderving de rechter daarvan sneller de omvang kan schatten, ontbreken naar het oordeel van het hof ook thans nog voldoende concrete gegevens om de geleden schade te begroten op een bepaald bedrag. Zo heeft [appellante] onweersproken aangevoerd dat bij de locatie van [geïntimeerde] vele tientallen koelcontainers staan om een voorraad aan te houden, juist om aanvoer- en voorraadproblemen te voorkomen. [geïntimeerde] heeft evenwel volstaan met de in eerste aanleg overgelegde algemene schadeberekening zonder aanknopingspunten waarmee de schade nader kan worden geconcretiseerd. Dat er enige schade is acht het hof aannemelijk, maar het hof acht zich door de genoemde onzekerheden niet in staat het beloop van de schade in zijn arrest te bepalen. Grief 6 faalt derhalve. 
      
      
        
          Grief 7 en 8, levering vanuit [plaats 2] en niet-volle vrachten
        
      
      
    
    
      6.26.
      Grief 7 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat [appellante] tegen de afspraken in vanuit [plaats 2] heeft geleverd. Op de overeenkomst staat met de hand staat geschreven: “Levering vanuit [plaats] " en volgens [geïntimeerde] hebben partijen hiermee bedoeld dat er uitsluitend zou worden geleverd vanuit [plaats] . [appellante] heeft tegen de afspraken in 44 keer geleverd vanuit [plaats 2] , terwijl in leveringen uit [plaats 2] bovendien een aantal keren groenschimmel is geconstateerd.
      
    
    
      6.27.
      
        [appellante] heeft aangevoerd dat [plaats] weliswaar de voorkeurslocatie vormde maar dat leveringen vanuit [plaats 2] altijd in overleg geschiedde met [geïntimeerde] . Groenschimmel is een ziekte die voor kan komen in compost, waarvan [appellante] niet volledig is gevrijwaard is. [appellante] kan evenmin garanderen dat er nooit groenschimmel in de te leveren compost zit; een garantie is door haar ook nimmer gegeven. 
      
    
    
      6.28.
      Het hof constateert dat het gegeven dat [appellante] , in ieder geval in de eerste helft van 2019 zo veelvuldig compost leverde vanuit andere locaties dan [plaats] , past in de door [geïntimeerde] zelf geschetste gang van zaken dat wekelijks via informeel contact tussen de planningsafdelingen werd afgestemd hoeveel mest er door de transporteurs werd afgenomen. Weliswaar heeft [geïntimeerde] op 1 juli 2019 geklaagd over het feit dat niet enkel vanuit [plaats] maar ook vanuit het nabijgelegen [plaats 2] werd geleverd, maar bij die klacht is het kennelijk gebleven, terwijl nadien, zo begrijpt het hof, wel voornamelijk is geleverd vanuit [plaats] . Andere feiten en omstandigheden dan in eerste aanleg zijn door [geïntimeerde] niet aangevoerd. Dat [geïntimeerde] uitdrukkelijk heeft geklaagd over de aanwezigheid van groenschimmel bij bepaalde leveringen uit [plaats 2] blijkt bovendien onvoldoende, nog daargelaten dat [geïntimeerde] aan de gestelde aanwezigheid daarvan geen concreet rechtsgevolg heeft verbonden. De stelling dat het leveren vanuit [plaats 2] inmiddels tot onherstelbare schade heeft geleid is in het geheel niet onderbouwd. Nu niet is komen vast te staan dat [appellante] tegen de afspraken in vanuit [plaats 2] heeft geleverd, faalt grief 7.
      
    
    
      6.29.
      In grief 8 komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de rechtbank dat niet in geschil is dat het uitgangspunt was dat [geïntimeerde] volle vrachten zou afhalen bij [appellante] en dat niet is komen vast te staan dat zij niet-volle vrachten heeft opgehaald, anders dan ten gevolge van haar eigen keuzes. Volgens [geïntimeerde] draagt [appellante] de bewijslast van het feit dat in  overleg en tot voordeel van [geïntimeerde] met niet-volle vrachten werd gereden. 
    
    
      6.30.
      
        Het hof verwerpt deze grief. [persoon B] heeft immers bij de mondelinge behandeling in hoger beroep bevestigd dat hij, tot het moment van het ontstaan van spanningen in de relatie in de zomer van 2020 (hooguit) eens per jaar contact had met [persoon A] . Er werd doorgaans gewoon door het personeel van de beide ondernemingen met elkaar gebeld. En zoals dat volgens hem gaat met een natuurproduct, was er soms te veel en soms te weinig compost. Hij heeft verder verklaard: “we hielpen elkaar altijd, zoals met Pasen en kerst als iemand anders veel nodig had dan hadden wij weer wat minder. Als de schepen niet op tijd waren dan hadden wij weer wat minder. Dat is hoe dat ging door de jaren. Dat ging continu op en neer. Ooit hadden we 63 ton per week en ook een keer 363 ton per week. Die schommelingen zijn daar en dat hebben we onderling afgesproken. Dat hebben we jaren lang met goed overleg gedaan.”
        Hiermee bevestigt [persoon B] de door [appellante] beschreven gang van zaken en erkent hij dat als er niet volle vrachten zijn geleverd, dit in overleg geschiedde. [geïntimeerde] heeft ook niet nader onderbouwd in welke leveringen en wanneer er, anders dan gewenst of besproken, te weinig compost is geleverd. Zij heeft hierover pas op 25 juli 2020 geklaagd met de tamelijk algemene mededeling: “Verder is er contractueel afgesproken dat er een basis is van “volle vrachten”, (…) ook hier heeft uw cliënt niet aan voldaan en zullen eerst verrekend moeten worden”. Het hof komt ten aanzien van dit onderdeel tot de slotsom dat in de hoeveelheid te leveren compost, mede gezien het feit dat het een natuurproduct betreft, tot de zomer van 2020, aan beide zijden de nodige flexibiliteit zat. [geïntimeerde] kan [appellante] achteraf niet tegenwerpen dat zij tegen de afspraak in niet-volle vrachten heeft geleverd.  
      
      
      
        
          Grief 9, proceskostenveroordeling 
        
      
      
    
    
      6.31.
      In grief 9 komt [geïntimeerde] op tegen de proceskostenveroordeling en de beslissing over de nakosten. Het hof begrijpt grief 9 aldus dat [geïntimeerde] opkomt tegen de (proces-) kosten veroordeling van [geïntimeerde] in conventie in eerste aanleg (r.o. 4.15 – 4.17 van het vonnis van de rechtbank). Nu [appellante] in conventie als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij kan worden beschouwd, is die grief terecht voorgesteld. 
      
      
        
          Slotsom 
        
      
      
    
    
      6.32.
      De slotsom luidt dat de beide grieven van [appellante] in het principale hoger beroep falen. De grieven 1 en 2 van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep slagen. Grieven 3, 4 en 5 van [geïntimeerde] in incidenteel appel behoeven bij gebrek aan belang geen bespreking. De grieven 6, 7 en 8 van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep falen. Grief 9 in incidenteel hoger beroep slaagt. 
      
    
    
      6.33.
      Aan bewijslevering komt het hof niet toe. [appellante] noch [geïntimeerde] hebben (voldoende concreet) feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen leiden.
      
    
    
      6.34.
      Dit leidt er toe dat de vordering van [appellante] in conventie tot vergoeding van door [appellante] geleden schade in hoger beroep alsnog wordt afgewezen. Tegen de veroordeling tot betaling door [geïntimeerde] van € 4.508,47 (saldo verrekening van bedrag afname € 64.508,47 in de weken 31 tot en met 34 van 2020 minus voorschotbetaling [geïntimeerde] van € 60.000,00) is geen grief gericht en dit onderdeel is niet aan het oordeel van het hof onderworpen. 
      
      
        
          Proceskosten in eerste aanleg
        
      
      
    
    
      6.35.
      Het hof ziet aanleiding in het feit dat het door de rechtbank toegewezen gedeelte van € 4.508,47 in stand blijft de kosten voor salaris advocaat te matigen tot 1½ x tarief VI. De kosten voor de procedure in eerste aanleg in conventie aan de zijde van [geïntimeerde] waartoe [appellante] wordt veroordeeld zullen worden vastgesteld op:
      
        
          Griffierecht			€ 4.200,-
        
        
          Salaris advocaat/gemachtigde	€ 3.736,50 (1½ punten x tarief VI € € 2.491,00)
        
      
      Totaal				€ 7.936,50
      
    
    
      6.36.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
    
    
      6.37.
      
        [geïntimeerde] heeft zowel in eerste aanleg als ook in hoger beroep gevorderd [appellante] te veroordelen in de proceskosten van [geïntimeerde] ter hoogte van € 920,00 wegens strijd met artikel 21 Rv. Het hof ziet geen aanleiding om [appellante] , naast de in dit arrest uitgesproken proceskostenveroordelingen, nog tot een extra bedrag ter zake van proceskosten te veroordelen. 
      
      
        
          Proceskosten in hoger beroep
        
      
      
    
    
      6.38.
      Het hof zal [appellante] als de in het hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. Deze worden begroot op:
      - Griffierechten			€ 5.689,-
      - Salaris advocaat 		€ 8.856,- (2 punten x tarief VI € 4.428,00)
      - Nakosten			€    178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
      
        Totaal					€ 14.723,-
        Het hof ziet aanleiding om, gelet op de samenhang tussen het principaal en incidenteel hoger beroep, de kosten van het incidenteel hoger beroep te begroten op nihil.
      
      
    
    
      6.39.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 2 november 2022 in conventie, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst de vordering van [appellante] tot betaling door [geïntimeerde] van € 334.147,00 alsnog in haar geheel af; 
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten in eerste aanleg (in conventie) aan de kant van [geïntimeerde] begroot € 7.936,50, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [appellante] niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet [appellante] € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 2 november 2022 in reconventie;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten in hoger beroep aan de kant van [geïntimeerde] begroot op € 14.723,- te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [appellante] niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet [appellante] € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, F.M.T. Quaadvliet en  J.G.J. Rinkes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 november 2024.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer
    
    
    
    
    
  
  
    
      www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/coronavirus-tijdlijn