ECLI:NL:GHSHE:2025:398, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-02-2025, 200.293.278_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2025-02-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: bewijswaardering

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.293.278/01
    
    
    
      
        arrest van 18 februari 2025
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant sub 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [appellante sub 2] ,wonende te [woonplaats] ,
      appellanten in principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellanten] ,
      advocaat: mr. R. Zwanenberg te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [XX] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] , [gemeente A] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. Th.J.M. Linssen te Tilburg,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 september 2023 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaak-/rolnummer 8120915 CV EXPL 19-4959 gewezen vonnissen van 12 februari 2020 en 9 december 2020, gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie, verweerders in (voorwaardelijke) reconventie en [XX] als gedaagde in conventie, eiseres in (voorwaardelijke) reconventie.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      5.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenarrest van 12 september 2023;
        
        
          de processen-verbaal van getuigenverhoor van 13 december 2023, 27 maart 2024 en 12 juni 2024;
        
        
          de memorie na enquête van [XX] ;
        
        
          de antwoordmemorie na enquête van [appellanten] .
        
      
      
      
    
    
      5.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
      
    
    
      5.3.
      Een van de raadsheren die het tussenarrest (houdende een bewijsopdracht) heeft gewezen (mr. Kamminga) is wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd niet langer werkzaam bij het hof. Zijn plaats is ingenomen door mr. Vermeulen. Partijen zijn van deze wijziging voorafgaand aan de uitspraak in kennis gesteld.
      
      
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      6.1.
      
        In het tussenarrest heeft het hof al overwogen dat de enige grief in het incidenteel hoger beroep niet slaagt. Verder heeft het hof [XX] toegelaten te bewijzen dat zij voorafgaand aan de reparatie van de koelinstallatie op of omstreeks 23 april 2019 [appellanten] in kennis heeft gesteld van de lekkage en verzocht om over te gaan tot herstel daarvan.
        Naar het oordeel van het hof is dit op grond van de getuigenverklaringen niet voldoende komen vast te staan. Het hof zal dit hierna toelichten en ook beoordelen welke gevolgen dit heeft voor alle verdere beslissingen.
      
      
    
    
      6.2.
      
        [XX] heeft vier getuigen doen horen die -voor zover relevant- het volgende hebben verklaard.
      
      
        6.2.1.
        
          De heer [persoon A] (hierna [persoon A] ), directeur van [XX] , heeft voor zover relevant het volgende verklaard.
          
            Over de tweede lekkage kan ik het volgende zeggen. Het ging eigenlijk hetzelfde er is een
          
          
            gaslucht geroken en de temperatuur van de koelinstallatie klopte weer niet. Het was mijn
          
          
            verjaardag, 23 april. [persoon B] belde mijn vrouw die op kantoor zat. Hij belde een vast nummer. Mijn vrouw zette de telefoon op de speaker. Ik heb toen tegen [persoon B] gezegd dat ik eraan kwam. Ik heb toen direct [appellante sub 2] gebeld en gezegd: “hoe gaan we het oplossen?”. (…)
            
            Haar reactie was iets in de trant van “zoek het maar uit”.
          
          
            Vervolgens is [persoon C] gekomen. [persoon C] zelf constateerde dat er een lek was. Hij wilde
          
          
            eerst de garantie dat hij betaald zou worden. Die heb ik gegeven. Daarna is een monteur
          
          
            gekomen met een container met gas. [appellant sub 1] heeft de container met gas, die op een
          
          
            pallet stond, met de heftruck omhoog gezet. Vervolgens heeft de monteur gerepareerd en het
          
          
            gas toegediend. Ik heb niet met [appellant sub 1] gesproken.
          
          
            (…)
            
            Op vragen van mr. Verhoeven:
          
          
            De constatering van [persoon C] dat er een lekkage was, is besproken met [appellante sub 2] dat gesprek liep niet meer soepel. Er is eigenlijk niet veel besproken. Nu u mij vraagt of ze iets zei in de trant van of ze het wel of niet zou gaan oplossen, herinner ik mij dat ze zei dat ze het niet ging oplossen. Omdat er veel vlees in de koeling lag moest ik iets doen en heb ik opdracht gegeven om er gas bij te doen. De monteur van [persoon C] heeft het probleem opgelost. Ik herinner me wel dat er een fikse ruzie was tussen de monteur en [appellant sub 1] . Ze waren het duidelijk niet eens, waarover dat ging weet ik niet. U vraagt mij of er iemand bij aanwezig was toen ik [appellante sub 2] op de hoogte stelde van de lekkage. Op de locatie zelf was daar toen niemand bij aanwezig. Toen ik haar eerder belde vanuit mijn kantoor was mijn vrouw daarbij aanwezig, zoals ik eerder heb verklaard. [persoon B] was aanwezig bij de herstelwerkzaamheden.
          
        
        
      
      
        6.2.2.
        
          Jabikje [persoon A] -Holl, de echtgenote van [persoon A] (hierna mw. [persoon A] ), secretarieel medewerkster bij [XX] , heeft voor zover voor relevant het volgende verklaard:De tweede lekkage was op de verjaardag van mijn man. [persoon B] belde naar ons kantoor in
          
            
              [appellante sub 2] en zei dat hij vermoedde dat het voor de tweede keer hetzelfde probleem was.
          
          
            Direct daarna heeft mijn man [appellante sub 2] gebeld en voorgelegd dat er weer hetzelfde
          
          
            probleem was. [appellante sub 2] zei iets in de trant dat we maar moesten kijken wat we
          
          
            gingen doen. Ze zei dat het ons probleem was of iets in die trant. Ik was daar bij aanwezig en
          
          
            hoorde het gesprek. Vervolgens is mijn man naar de koeling in [plaats B] gegaan. Verder ben ik er niet meer bij geweest die dag.(…)
          
          
            Ik herinner me dat hij vrij laat thuis was.(…)
          
          
            De tweede lekkage is door hetzelfde bedrijf gerepareerd, te weten [persoon C] .
          
        
        
      
      
        6.2.3.
        
          
            [persoon B] , productieleider bij [XX] heeft voor zover relevant het volgende verklaard:Op 23 april 2019 merkte ik dat de temperaturen opliepen. Ik heb toen [persoon A] gebeld en van [persoon A] moest ik [persoon C] bellen. Het kan dat ik ook eerst [appellant sub 1] heb gebeld, omdat [appellant sub 1] altijd werd geroepen bij technische problemen. Op die 23ste april waren aanwezig: [persoon C] , waarschijnlijk omdat het de tweede keer was, een monteur van [persoon C] , [appellant sub 1] en [appellante sub 2] en [persoon A] . Ik dacht dat de familie [ZZ] later op de dag aanwezig was, maar ik weet het niet meer zeker. Ik weet wel zeker dat ze voor de reparatie op de 23ste aanwezig waren. Ik was erbij toen tussen [persoon A] en de familie [ZZ] werd gesproken over geld.
          
            Ze spraken over de vraag wie de tweede reparatie zal betalen. Ik denk dat het in de kantine
          
          
            was, maar dat weet ik echt niet meer.
          
          
            Het gesprek ging als volgt: [persoon C] vroeg wie gaat dat betalen. Toen zei [appellante sub 2]
          
          
             iets in de trant van wij niet. Toen zei [persoon A] dat hij het zou betalen. Hij zei dat hij
          
          
            borg zou staan voor de betaling. Toen is de monteur en [persoon C] aan de gang gegaan met
          
          
            de reparatie. Ik meen dat er nog een discussie was over welk gas gebruikt zou worden. Ik
          
          
            weet niks meer van die discussie. Ik weet wel dat ik bij de eerste of tweede storing een lijst
          
          
            van prijzen van te verwerken gas heb opgevraagd bij [persoon C] . [persoon C] leverde die dag
          
          
            het gas, dat moest ergens anders vandaan komen en ik heb gezien dat [appellant sub 1]
          
          
            een partij flessen met gas met de heftruck vervoerde en omhoog tilde. Verder heb ik gemerkt
          
          
            dat de monteur van [persoon C] een beetje brommerig was. Hij maakte een opmerking tegen
          
          
            mij over [appellant sub 1] . [appellant sub 1] had kennelijk iets gezegd tegen de monteur wat bij de
          
          
            monteur in het verkeerde keelgat schoot.
          
          
            (…)
          
          
            U vraagt mij of ik het gas kan ruiken. Ik weet dat de temperatuur opliep. Toen is door de
          
          
            monteur met een meter rondgelopen en die constateerde dat er gas was vrijgekomen.
          
          
            Ik weet niet hoe de monteur heette. Ik weet wel dat het een grote man was.
          
          
            U vraagt mij naar het tijdsverloop op 23 april. ‘s Morgens heb ik geconstateerd dat de
          
          
            temperatuur opliep. Toen is het gaan lopen. Ik weet niet meer hoe het vervolgens is gegaan
          
          
            met binnenkomst van personen. Ik weet wel dat er tijd verstreek tussen het moment dat
          
          
            
              [persoon C] en de monteur er waren en het gas arriveerde.
          
          
            Ik weet niet meer of geprotesteerd is tegen de prijs en de hoeveelheid van het aan te vullen
          
          
            gas.
          
        
        
      
      
        6.2.4.
        
          
            [persoon C] (hierna: de getuige [persoon C] ) heeft, voor zover relevant, het volgende verklaard:
          
            Ik ben werkzaam bij [YY] Koeltechniek B.V. Ik adviseer mijn zonen die eigenaar zijn van [YY] Koeltechniek B.V. U houdt mij voor dat in het dossier, als productie bij een H12-bericht van 17 januari 2023 een verklaring is overgelegd van [persoon D] , directeur van [YY] Koeltechniek B.V. Dat is een zoon van mij.
          
            U vraagt mij naar twee lekkages van een koelinstallatie in [plaats B] . Ik was op dat moment
          
          
            eigenaar (van [YY] Koeltechniek BV, toevoeging hof). Ik herinner mij dat er bij de laatste lekkage een discussie was over de betaling. Ik heb toen gezegd: “Als er niemand gaat betalen, gaan wij niet repareren.” Dat was volgens mij in het kader van de tweede reparatie. Ik weet dat zeker omdat er maar één discussie is geweest over het betalen met ons. De eerste reparatie is gewoon netjes betaald. Daar ben ik niet bij geweest. Ik weet niet zeker of ik de tweede keer wel bij de koelinstallatie in [plaats B] ben geweest. Ik ben er wel verschillende keren geweest, maar durf dat niet met zekerheid te zeggen.
          
          
            Ik meen mij te herinneren dat noch [appellant sub 1] noch [persoon A] wilde betalen. U vraagt mij met
          
          
            wie ik heb gesproken en op welke wijze, omdat ik niet meer zeker weet of ik toen in [plaats B] was.
          
          
            Ja, het is alweer vijf jaar geleden, maar ik herinner mij dat niemand wilde betalen. Op een
          
          
            gegeven moment heeft [persoon A] gezegd: “Dan gaan wij betalen, want er moet gekoeld worden.”
          
          
            Ik weet zeker dat de discussie over geld, waarover ik nu spreek, slechts één keer met mij gevoerd is en ook dat het bij de laatste grote reparatie is geweest. Ik herinner me immers nog dat er sprake was van een versleten leidingbrug en dat wij pendels hebben vervangen en/of gerepareerd. De monteurs hebben deels nieuwe leidingen aangelegd.
          
          
            Ik was niet op de hoogte van de verklaring van mijn zoon [persoon D] , die in het geding is gebracht.
          
          
            (…)
          
          
            Ik weet niet meer wie er gebeld heeft en hoe het gesprek over de betaling tot stand is gekomen. Ik denk dat de monteurs gebeld hebben. Ik weet niet of ik er die dag zelf ben geweest. Het kan dat ik er ook een dag later ben geweest. Ik weet het zelf echt niet meer, maar als de heren van [XX] zeggen dat ik geweest ben, dan zal ik er vast bij zijn geweest. Ik weet ook niet meer welke personen precies aanwezig waren en/of betrokken waren bij de discussie over de betaling van de reparatie. Het is alweer vijf jaar geleden. Het gas kun je niet ruiken. Ik weet ook niets meer over de betrokkenheid van mijn zoon Rob bij de reparaties.
          
          
            U houdt mij voor productie 20. Ik herken de ondertekening als van de monteur Witlox. U vraagt mij wat er achter het veld ‘opmerking’ staat. Volgens mij staat er in ieder geval: repareren driemaal lekkage, en ik denk ook ‘schräder condensor’. De rest is moeilijk leesbaar.
          
        
        
      
    
    
      6.3.
      
        [appellanten] heeft drie getuigen doen horen.
      
      
        6.3.1.
        
          
            [appellante sub 2] (hierna: [appellante sub 2] ), appellante sub 2 in principaal appel, heeft voor zover relevant het volgende verklaard:
          
            Van de tweede reparatie was mij niets bekend. Mijn man noch ik zijn gebeld over die reparatie destijds. Ik heb over die reparatie pas iets gehoord een paar weken later.
          
          
            Er was toen een lang weekend (Pasen) en mij werd gevraagd of ik de temperatuur in dat weekend in de gaten wilde houden. Nu u de verklaring dicteert, moet ik het volgende zeggen. Volgens mij is de lekkage ergens rond het paasweekend geweest. Na die lekkage is mij gevraagd of ik de temperatuur in de gaten wilde houden. Ik heb dat volgens mij daarna elk weekend gedaan. Toen ze mij vroegen om de temperatuur in de weekenden in de gaten te houden, vertelden ze mij dat ze een lekkage hadden gehad en dat ze daarom de temperatuur van de koelinstallatie in de weekenden graag wilden weten. Wij woonden immers in Deurne en het personeel van [XX] woonde verder weg. Mijn man is ook niet op de hoogte geweest van de tweede reparatie.
          
          
            U houdt mij voor de verklaringen in de enquête, waarin onder meer wordt gezegd dat mijn man het gas met een vorkheftruck zou hebben vervoerd. Dat kan echt niet. Wij waren die dag bezig met een project in de loods bij ons huis. Daarvoor hadden we ook personeel ingehuurd, een lasser, en dat was op die dag. Daar is mijn man bij geweest en ik was die dag ook thuis op kantoor of in de schuur. Als hij die dag naar de koelinstallatie zou zijn gegaan, zou dat zeker thuis zijn besproken. Wij konden die dag ook niet weg in verband met de laswerkzaamheden.
          
          
            U houdt mij nog voor dat [persoon A] heeft verklaard met mij gebeld te hebben over de reparatie. Als het ging over iets technisch, dan werd altijd contact met mijn man opgenomen, omdat hij technisch is. Hij stond ook als beheerder aangewezen in het contract. Ik heb hooguit met [XX] gesproken over rekeningen. En dat deed [persoon A] zelf eigenlijk nooit. Dat gebeurde met de kantoorwerker [persoon E] .
          
          
            Ik weet niet hoe het gas moet worden bijgevuld. Ik heb weleens gasflessen gezien. Het gas moet bij de installatie die [XX] huurde omhoog worden gebracht. Dat zal naar ik schat een meter of vijf zijn. Ik weet dat mijn man weleens het gas met een heftruck omhoog heeft gezet. Ik heb dat zelf niet gezien. U vraagt mij wie het gas in het kader van de tweede reparatie omhoog heeft gezet. Dat weet ik niet. Maar mijn man heeft dat toen niet gedaan, omdat hij niet aanwezig was bij die reparatie. Ik verwijs naar wat ik hiervoor heb verklaard. De heftruck waarmee mijn man het gas omhoog zet is van hem.
          
        
        
      
      
        6.3.2.
        
          
            [appellant sub 1] (hierna [appellant sub 1] ), appellant in principaal appel sub 1, heeft voor zover relevant het volgende verklaard:(…) Er is ook een eerdere reparatie geweest dan oktober 2018. Die is in het dossier echter niet aan de orde geweest omdat duidelijk was dat [XX] die moest betalen en die ook feitelijk heeft betaald. U vraagt mij wanneer die reparatie was. Dat weet ik niet precies. Ik hoor mijn vrouw zeggen november 2017. Dat zal dan zo geweest zijn. Maar toen hadden ze in maart 2017 al ontdekt dat een koeler lek was en er langere tijd niets aan gedaan. Dat is de reden dat die reparatie door [XX] is betaald.(…)
          
            Ik weet zeker dat ik het gas voor die tweede reparatie niet naar boven heb gezet met mijn
          
          
            vorkheftruck. Ik was toen bezig met het realiseren van een groot project thuis. U vraagt mij hoe het gas van de koelinstallatie normaal naar boven wordt gebracht. Het zal op een hoogte zijn van vier à vijf meter. Ik heb het gas één keer naar boven gebracht, maar ik weet niet meer wanneer dat was. Dat moet ofwel die eerste keer waarover ik hiervoor sprak en dus ergens in november 2017 zijn geweest, of die keer in oktober 2018. Er is kennelijk drie keer gas bijgevuld. Maar bij de reparatie in april 2019 heb ik het niet gedaan. Ik neem aan dat ze het naar boven hebben gesleept met touwen. Ik weet niet hoe dat gebeurd is. Het kunnen ook kleinere flessen zijn geweest. Je hebt gasflessen van 50 kilo en 10 kilo. Ik plaats trouwens ook vraagtekens bij die laatste bijvulling en of deze überhaupt wel heeft plaatsgevonden, omdat wij er helemaal niet bij betrokken zijn geweest.
            
            U houdt mij voor de verklaring van de getuige [persoon C] over de discussie omtrent de betaling van de laatste reparatie. De getuige [persoon C] die hier verklaard heeft, heb ik nooit eerder gezien. Ik heb alleen met iemand van [persoon C] gesproken in het kader van het soort gas dat geleverd moest worden voor de reparatie in oktober 2018. Ik weet niet wie dat was. Dat kan een monteur zijn geweest, het kan ook [persoon D] zijn geweest. Dat gesprek is toen ter plekke gevoerd bij de koelinstallatie. (…)
          
        
        
      
      
        6.3.3.
        
          
            [persoon F] (hierna [persoon F] ), lasser/elektrotechnicus heeft voor zover relevant het volgende verklaard:
          
            Ik herinner mij dat ik op 23 april 2019 werkzaamheden heb verricht. Ik herinner mij dat omdat het één van mijn eerste projecten was. Ik heb toen een RVS-bak op een aanvoerband gelast. Dat was in de werkplaats bij de familie [ZZ] aan huis. Ik heb van die werkzaamheden een werkbon. Ik heb die werkbon geschreven in verband met een factuur gedateerd op 29 april 2019 en die factuur heb ik ook die datum verzonden. Dat kunt u zien op de email die ook is overgelegd bij de akte van [ZZ] . Ik hoor u zeggen dat de factuur en de werkbon zitten bij de akte die op deze zitting door [ZZ] genomen is.
          
          
            Ik werk alleen en ben op alle dagen vermeld op de werkbon aanwezig geweest. Ik ben die dag conform de bon van 8 tot half 6 aanwezig geweest en heb één uur pauze gehad. Toen heb ik daar een boterham gehad en koffie gedronken. Er moest toen ijzer vastgehouden worden en aan elkaar gehouden worden zodat ik kon lassen. Daarom is [appellant sub 1] die hele dag ook aanwezig geweest. Ik weet zeker dat we continu bezig zijn geweest en dat [appellant sub 1] niet weg is geweest.
          
        
        
      
    
    
      6.4.
      
        Met deze verklaringen, ook in samenhang met de verdere inhoud van het procesdossier bezien, is niet met voldoende zekerheid komen vast te staan dat [XX] [appellanten] voorafgaand aan de reparatie van de koelinstallatie op of omstreeks 23 april 2019 in kennis heeft gesteld van de lekkage en verzocht om over te gaan tot herstel daarvan. 
        Het hof overweegt daartoe het volgende. 
      
      
      
        6.4.1.
        
          
            [XX] voert allereerst aan dat [persoon A] op 23 april 2019 heeft gebeld met [appellante sub 2] .
          Weliswaar verklaren [persoon A] en mw. [persoon A] hierover, maar [appellante sub 2] verklaart dat zij niet gebeld is over de reparatie van 23 april 2019.
          Het hof stelt voorop dat de bewijswaarde van de verklaringen van [persoon A] (directeur-eigenaar van [XX] ) en diens echtgenote met enige behoedzaamheid beoordeeld dient te worden aangezien zij (indirect) belang hebben bij de uitkomst van deze procedure. Hetzelfde geldt ook voor [appellant sub 1] en [appellante sub 2] . Daarbij komt echter dat [appellanten] vanaf het begin van deze procedure het standpunt heeft ingenomen dat hij niet op de hoogte is gesteld van de tweede reparatie en dat [XX] tot aan de mondelinge behandeling in hoger beroep niet concreet heeft gesteld op welke wijze zij [appellanten] in kennis heeft gesteld van de lekkage op 23 april 2019. Zelfs nadat [appellanten] zich bij memorie van grieven uitdrukkelijk op het standpunt stelde dat zij niet geïnformeerd was over de lekkage en reparatie op 23 april 2019, heeft [XX] in haar memorie van antwoord slechts in algemene termen en onder verwijzing naar een overweging in het bestreden vonnis aangevoerd dat [appellanten] wel op de hoogte was van die reparatie. Dit draagt bij aan de overtuiging van het hof dat niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat [persoon A] daadwerkelijk op 23 april 2019 met [appellante sub 2] heeft gebeld om haar op de hoogte te stellen van de reparatie en lekkage. Ook de niet bestreden getuigenverklaring van [appellante sub 2] dat zij over technische zaken nooit gebeld werd door [XX] draagt bij aan die overtuiging.  
        
        
      
      
        6.4.2.
        
          Voorts, zo begrijpt het hof, voert [XX] aan dat op 23 april 2019 een discussie heeft plaatsgevonden tussen [XX] , [persoon C] Koeltechniek en [appellanten] over de lekkage en reparatie. Ook dat acht het hof niet bewezen. [XX] doet in dat kader onder meer een beroep op de verklaring van getuige [persoon C] , voormalig directeur van [persoon C] Koeltechniek BV, en de schriftelijke verklaring van [persoon D] , directeur van [persoon C] Koeltechniek BV (overgelegd als productie 1 bij akte ter zitting van 1 februari 2023). In die schriftelijk verklaring staat onder andere:
          
            “Bij de eerste lekkage in oktober 2018 ben ik door de heer [persoon A] gevraagd om ter plaatse te komen omdat de verdamper niet meer functioneerde. Ik heb toen vastgesteld dat sprake was van een lekkage en aanzienlijk veel koudemiddel aangevuld moest worden. Daarbij was [appellant sub 1] en een medewerker van [XX] aanwezig. Ik heb toen te kennen gegeven dat met het verhelpen van de lekkage en het aanvullen van het koudemiddel ruim € 15.000,- excl. BTW gemoeid zal zijn en ik heb gevraagd wie deze kosten aan mij zal gaan betalen. [appellant sub 1] gaf te kennen dat hij deze kosten niet ging betalen, waarop de heer [persoon A] er bij is geroepen. De heer [persoon A] heeft toen aangegeven dat hij garant stond voor betaling omdat de koelinstallatie met spoed hersteld moest worden omdat anders het vlees in de koeling zou bederven. Bij de tweede lekkage in april 2019 deed zich deze discussie opnieuw voor tussen [ZZ] en de heer [persoon A] . Ik heb toen opnieuw vastgesteld dat sprake was van een lekkage en veel koudemiddel bijgevuld zou moeten worden waar opnieuw circa € 15.000,- excl. BTW mee zou zijn gemoeid. [ZZ] weigerde opnieuw om deze kosten te betalen, maar was ook niet bereid om de lekkage zelf te verhelpen. Zodoende gaf de heer [persoon A] ook toen aan dat hij instond voor betaling.
          
          Het hof constateert dat deze schriftelijke verklaring van [persoon D] en de verklaring van getuige [persoon C] tegenstrijdige elementen bevatten. Zo verklaart [persoon D] over de lekkage in april 2019 dat hijzelf toen opnieuw heeft vastgesteld dat sprake was van een lekkage, dat veel koudemiddel bijgevuld zou moeten worden en dat [ZZ] opnieuw weigerde die kosten te betalen. 
          Ook de getuige [persoon C] is gehoord ten bewijze van het feit dat op 23 april 2019 overleg met [appellanten] heeft plaatsgevonden en hij verklaart dat hij specifiek bij de tweede lekkage aanwezig is geweest, dat maar een keer overleg met [persoon C] Koeltechniek heeft plaatsgevonden en dat hij niet meer precies weet hoe dat verlopen is en dat als de heren van [XX] zeggen dat hij toen aanwezig is geweest, hij daar ook aanwezig zal zijn geweest.
          Bovendien heeft [appellanten] al in eerste aanleg aangevoerd dat drie keer reparaties zijn uitgevoerd aan de koelinstallatie te weten in 2017, 2018 en 2019. Het is geenszins uit te sluiten dat de getuige [persoon C] , als hij spreekt over de tweede lekkage, spreekt over de reparatie in 2018 (die in deze procedure is aangeduid als de eerste lekkage). Ook is de schriftelijke verklaring van [persoon D] onvoldoende concreet over de wijze waarop overleg met [appellanten] heeft plaatsgevonden op 23 april 2019. Hij is niet als getuige gehoord. Dhr. [persoon A] ten slotte verklaart dat hij op 23 april 2019 enkel telefonisch heeft gesproken met [appellante sub 2] en niet heeft gesproken met dhr. [ZZ] . [persoon B] verklaart daarentegen dat wel overleg met de familie [ZZ] heeft plaatsgevonden op 23 april 2019 en zelfs dat zowel [ZZ] als [appellante sub 2] aanwezig zijn geweest op 23 april 2019, terwijl uit de overige verklaringen vooral volgt dat [appellante sub 2] op 23 april 2019 in elk geval niet aanwezig is geweest bij de koelcel. Gelet op deze onduidelijkheden en daarnaast de verklaring van [ZZ] dat hij op 23 april 2019 de hele dag thuis aan een project heeft gewerkt, welke verklaring steun vindt in de hiervoor weergegeven verklaring van [persoon F] en diens overgelegde werkbon en factuur, acht het hof niet bewezen dat op 23 april 2019 overleg heeft plaatsgevonden met de familie [ZZ] over de lekkage en de verrichte reparatie. Los van het voorgaande overweegt het hof nog dat uit de verklaringen niet, althans onvoldoende duidelijk blijkt, dat [XX] [appellanten] heeft verzocht om over te gaan tot herstel. [persoon A] heeft aanvankelijk slechts verklaard dat hij [appellante sub 2] heeft gevraagd: hoe gaan we het oplossen. Dat is nogal vaag en daaruit volgt niet heel duidelijk dat [persoon A] daarmee bedoelde dat hij wilde dat de reparatie op kosten van [appellanten] moest geschieden. Pas later, na een sturende vraag van zijn advocaat, heeft [persoon A] daarover wat meer specifiek verklaard.
        
        
      
      
        6.4.3.
        Resteert de stelling van [XX] dat dhr. [ZZ] in verband met de lekkage op 23 april 2019 het voor die reparatie benodigde gas met zijn vorkheftruck omhoog heeft gezet. Nog daargelaten of op grond daarvan moet worden aangenomen dat sprake is van een ingebrekestelling door [XX] , acht het hof ook dit feit niet bewezen.Ook hiervoor geldt dat de verklaringen van [persoon A] en [persoon B] als (indirect) belanghebbenden met behoedzaamheid dienen te worden beoordeeld. Tegenover die verklaringen staat de gemotiveerde ontkenning door [ZZ] , ondersteund door de getuigenverklaring van [persoon F] . Hierbij weegt het hof mee dat de monteur die namens [persoon C] Koeltechniek de reparatie daadwerkelijk heeft verricht en als niet belanghebbende over de reparatie had kunnen verklaren niet als getuige is gehoord.
      
      
        6.4.4.
        De conclusie is dat niet is komen vast te staan dat [appellanten] met betrekking tot de lekkage op 23 april 2019 in gebreke is gesteld. Als gevolg daarvan is [appellanten] niet in verzuim geraakt en dient, ook gelet op hetgeen in het tussenarrest van 12 september 2023 is overwogen, de vordering van [XX] met betrekking tot deze reparatie afgewezen te worden.
        
        
          
            De resterende vorderingen
          
        
        
      
    
    
      6.5.
      In het tussenarrest van 12 september 2023 heeft het hof reeds overwogen dat de volgende vorderingen van [appellanten] in beginsel toewijsbaar zijn:
      - huur en voorschotnota’s : € 40.746,75 (3 x 13.582,25), waarvan € 26.226,75 ter zake huur
      en € 14.520,00 ter zake voorschotnota’s;
      - levering gas, elektra en water € 17.274,54 (€ 8.539,46 + € 6.879,68 + € 1.855,40).
      
    
    
      6.6.
      
        Daarnaast heeft het hof overwogen dat de volgende vordering van [XX] toewijsbaar is:
        - reparatiekosten okt 2018: € 21.424,47.
      
      
    
    
      6.7.
      
        De kantonrechter heeft onder 3.20 in het bestreden vonnis overwogen dat [XX] haar vordering kan verrekenen met de huur, gelet op de slotzin van art. 18.1 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst. Tegen deze overweging is geen grief gericht. Dat betekent dat na verrekening de volgende vorderingen van [appellanten] resteren:- huur en voorschotnota’s		 € 19.322,28 (40.746,75 minus 21.424,47);- levering gas, elektra en water 		 € 17.274,54
        
          					 € 36.596,82	
        
      
      
    
    
      6.8.
      Het hof komt nu toe aan de beoordeling van de grieven 4, 5 en 6 die zien op respectievelijk de contractuele boete, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
      
      
        
          Contractuele boete
        
      
      
    
    
      6.9.
      
        
          [appellanten] vorderde in eerste aanleg veroordeling van [XX] tot betaling van een contractuele boete van € 5.000,--. 
        In hoger beroep vordert zij [XX] te veroordelen tot betaling van de contractuele boete ex artikel 18.2 van de algemene bepalingen, ter hoogte van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand, zulks over de periode van 1 maart 2019 tot
        aan de dag der algehele voldoening door [XX] . Het betreffende art. 18.2 luidt als volgt:
        
          Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand.
        
      
      
      
        6.9.1.
        
          Voormeld art. 18 ziet op een boete in verband met niet tijdig betaalde facturen. Het gaat in deze zaak om 6 verzonden facturen die niet (tijdig) zijn voldaan. Gelet op de hoogte van de facturen is de boete van 2% lager dan de op grond van art. 18.2 verschuldigde minimumboete van € 300,-- per maand. Dat betekent dat [XX] de boete van € 300,--over 6 facturen verschuldigd is. 
          Onder 95 van de memorie van grieven heeft [appellanten] opgemerkt:Afhankelijk van uw oordeel in dezen, zal de door [XX] verschuldigde boete het
          
            forfaitaire bedrag van € 300,-- per maand al dan niet overschrijden. Wanneer dit niet
          
          
            het geval is (en dus wordt teruggevallen op € 300,- per maand), kunnen [appellanten]
          
          
            zich overigens aansluiten bij de logica van [XX] , dat slechts eenmaal € 300,--
          
          
            per kalendermaand verschuldigd wordt.
            Nu ook in de visie van het hof het bedrag van € 300,-- per maand niet wordt overschreden, zal het hof een bedrag van € 1.800,-- toewijzen.
          De hoogte van deze boete is in de gegeven omstandigheden niet buitensporig. Zij leidt niet tot een onaanvaardbaar resultaat. Voor matiging is geen plaats.
        
        
        
          
            Buitengerechtelijke incassokosten
          
        
        
      
    
    
      6.10.
      
        Met grief 5 komt [appellanten] op tegen de beslissing van de kantonrechter over de buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter wees € 662,78 toe. [appellanten] vordert in hoger beroep veroordeling van [XX] tot betaling van € 1.363,22 ter zake buitengerechtelijke incassokosten.
        Dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht is onvoldoende onderbouwd. De grief slaagt niet. Gelet op het uitgangspunt dat [appellanten] niet benadeeld mag worden als gevolg van het door hem ingesteld hoger beroep, zal de beslissing van de kantonrechter op dit onderdeel worden bekrachtigd. 
      
      
      
        
          De proceskosten
        
      
      
    
    
      6.11.
      
        Grief 6 ziet op de proceskosten. De grief slaagt.
        Het hof zal [XX] als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen. Het hof heeft in het tussenarrest reeds overwogen dat de grief van [XX] in incidenteel hoger beroep niet slaagt. De advocaatkosten in incidenteel hoger beroep zal het hof begroten op basis van één punt van het toepasselijke liquidatietarief, aangezien alle na het tussenarrest verrichte proceshandelingen betrekking hebben op het principaal hoger beroep. 
      
      
      
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:
      
      
        
          explootkosten			€   104,54
        
        
          griffierecht			€    486,--
        
        
          salaris advocaat/gemachtigde	€ 2.163,-- (1.442,-- in conventie en 721,-reconventie)
        
      
      Totaal				              € 2.753,54
      
      
        De kosten voor de procedure in principaal en incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:
      
      
        
          explootkosten			€     85,81
        
        
          griffierechten			€    772,--
        
        
          salaris advocaat			€ 6.284,-- (in principaal hoger beroep (4 punten x tarief 3) en                                                   €  2.213,-- (in incidenteel hoger beroep  1punt x tarief 4)
        
        
          nakosten			€    178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
        
        
          getuigentaxen			€    118,--
        
      
      Totaal				€  9.650,81
      
    
    
      6.12.
      Ook de vordering van [appellanten] strekkend tot terugbetaling van de op grond van het bestreden vonnis door [appellanten] betaalde proceskosten ad € 2.163,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling is toewijsbaar.
    
    
      6.13.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep:
      
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover [XX] c.s. is veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke kosten ad € 662,78;
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis voor het overige en in zoverre opnieuw rechtdoende:-     veroordeelt [XX] tot betaling van € 36.596,82 aan [appellanten] ; 
    
    
      
        veroordeelt [XX] tot betaling van € 1.800,-- aan [appellanten] ter zake contractuele boete;
      
      
        veroordeelt [XX] tot (terug)betaling van € 2.163,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat [appellanten] dit bedrag aan [XX] betaalde;
      
      
        veroordeelt [XX] in de proceskosten van de eerste aanleg ad € 2.753,54 en het hoger beroep ad € 9.650,81, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe; als [XX] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet [XX] € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening;
      
      
        veroordeelt [XX] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;
      
    
    
    - verklaart de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, M. van Ham en H.A.W. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 februari 2025.
    
    
    
    
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer