ECLI:NL:RBZWB:2022:7574, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 24-11-2022, C/02/401768 /KG ZA 22-459
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Toepassing Grossmann-arrest. voorafgaand aan uitbrengen offerte geen vragen gesteld over gehanteerd kwaliteitsaspect.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Locatie Breda
    
    
    
      Cluster II Handelszaken
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/02/ 401768 / KG ZA 22-459
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 24 november 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        HET KONTAKT EDITIES B.V.,
      
      gevestigd en kantoorhoudende te Goudriaan,  
      eiseres, 
      advocaat mr. A.F. Ammerlaan,
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ALTENA, 
      zetelende en kantoorhoudende te Altena, 
      gedaagde,
      advocaat mr.  N.A.D. Groot en mr. O.H.P. Schyns.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Het Kontakt Edities en de gemeente genoemd worden. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          	de dagvaarding van 29 september 2022 met producties 1 t/m 6;
        
        
          de akte overlegging producties 7 en 8 van de zijde van Het Kontakt Edities;
        
        
          de akte overlegging productie 1 van de zijde van de gemeente;  
        
        
          de mondelinge behandeling op 17 november 2022;
        
        
          	de pleitnota van Het Kontakt Edities;
        
        
          	de pleitnota van de gemeente. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten. 
    
    - Het Kontakt Edities is uitgever van dag- en weekbladen, magazines en vakbladen. 
    - De gemeente heeft op 16 juni 2022 een meervoudige onderhandse aanbesteding  “gemeentelijke publicaties huis-aan-huis blad” met kenmerk 2022-016361 / SIW-009388”(hierna: de aanbesteding) aangekondigd.  
    - In het beschrijvend document is bepaald dat de beoordeling van de inschrijving plaatsvindt op basis van het gunningscriterium beste prijs kwaliteit verhouding en dat voor het bepalen van beste prijs kwaliteit verhouding gebruik wordt gemaakt van gunnen op waarde. Daarbij wordt de inschrijving beoordeeld op de subgunningscriteria prijs en zes kwaliteitsaspecten, waaronder het kwaliteitsaspect Duurzaam drukwerk. Per kwaliteitsaspect kan een fictieve waarde worden behaald. Het door de inschrijver gegeven antwoord bepaalt hoeveel van de maximale fictieve waarde van de inschrijfsom wordt gehaald Hierdoor ontstaat de fictieve inschrijfsom. De inschrijver met de laagste fictieve inschrijfsom is de beoogd winnaar van de aanbesteding. 
    - De gemeente heeft de aanbesteding uitgezet bij de twee bestaande partijen in Altena die wekelijks huis-aan-huis een gratis blad verzorgen, Het Kontakt Edities en Damen Altena Pers B.V., gevestigd te Werkendam (hierna: Damen Altena Pers) 
    - Het Kontakt Edities en Damen Altena Pers hebben beiden tijdig op de opdracht ingeschreven. 
    - Het beschrijvend document bevat onder paragraaf 4.6. onder “Score kwaliteitsaspecten” met betrekking tot het kwaliteitsaspect “Duurzaam drukwerk” de navolgende beschrijving hoe de fictieve korting verdiend kan worden:
    
    
      
        
        
        
          
            
              
                Score KA5 – Duurzaam drukwerk
              
            
          
          
            
              
                Antwoord
              
            
            
              
                Fictieve korting
              
            
          
          
            
              Ja – de krant wordt gedrukt op papier met het
              FSC-keurmerk (duurzaamheid)
            
            
              € 4.500,-
            
          
          
            
              Ja – de krant wordt binnen één jaar gedrukt op
              papier met het FSC-keurmerk
            
            
              € 3.000,-
            
          
          
            
              Nee – de krant wordt niet gedrukt op papier
              met het FSC-keurmerk
            
            
              € 0,-
            
          
        
      
    
    
    - Het Kontakt Edities heeft met betrekking tot bovengenoemd kwaliteitsaspect  aangegeven dat de krant niet wordt gedrukt op papier met het FSC-keurmerk. Damen Altena Pers heeft aangegeven dat de krant wel wordt gedrukt op papier met het FSC-keurmerk. 
    - Op 22 september 2022 heeft de gemeente aan Het Kontakt Edities bericht dat zij zich niet heeft gekwalificeerd als de inschrijving met de beste prijs kwaliteit verhouding en dat zij voornemens is om de opdracht te gunnen aan Damen Altena Pers. Daarbij heeft de gemeente onder meer aangegeven dat met betrekking tot de Score KA5 – Duurzaam drukwerk aan Damen Altena Pers een fictieve korting is toegekend van € 4.500,= en aan Het Kontakt Edities een fictieve korting van € 0,=. 
    - Het Kontakt Edities kan zich niet verenigen met voornoemde voorlopige gunningsbeslissing en zij heeft vervolgens dit kort geding aanhangig gemaakt. 
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        Het Kontakt Edities vordert als voorlopige voorziening:
        
          Primair:
        
        de gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan Damen Altena Pers en de gemeente te gebieden de opdracht voorlopig te gunnen aan Het Kontakt Edities, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen;
        
          Subsidiair:
        
        de gemeente te gebieden de gedane inschrijvingen te laten herbeoordelen, met inachtneming van dit vonnis, en om vervolgens een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;
        
          Meer subsidiair:
        
        de gemeente te gebieden de opdracht in overeenstemming met de beginselen van het aanbestedingsrecht, opnieuw aan te besteden, voor zover de gemeente Altena de opdracht nog wil gunnen, althans een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en die recht doet aan de belangen van Het Kontakt Edities;
        met veroordeling van de gemeente in de proceskosten. 
      
    
    
      3.2.
      
        Het Kontakt Edities stelt zich op het standpunt dat er sprake is van een irreële inschrijving door Damen Altena Pers omdat op voorhand vast staat dat deze niet kan voldoen aan de eis om de krant te drukken op papier met het FSC-keurmerk, dat wil zeggen: met daarop de vermelding van het FSC-logo. De drukker die de krant voor Damen Altena Pers drukt, Rodi rotatiedruk B.V. (hierna: Rodi) is namelijk niet FSC-gecertificeerd en is daarom niet gerechtigd om het FCS-logo op het papier te vermelden. De vermelding van het FCS-logo op het papier is ook erg uitzonderlijk: Het Kontakt Edities is niet bekend met enige krant in Nederland die wordt gedrukt op papier met daarop het FSC-logo. 
        Dit betekent dat aan Damen Altena Pers ten onrechte de fictieve korting van € 4.500,00 is toegekend, waardoor haar inschrijfprijs lager is uitgevallen dan de prijs van Het Kontakt Edities. De opdracht moet daarom aan Het Kontakt Edities worden gegund. 
      
      
    
    
      3.3.
      De gemeente stelt dat het duurzaamheidscriterium niet inhoudt dat de drukker FSC gecertificeerd is en ook niet dat het FSC-logo na het drukken zichtbaar moet zijn in de krant. Het duurzaamheidscriterium vereist alleen dat de krant wordt gedrukt op papier met het FSC-keurmerk. Damen Altena Pers heeft (door middel van het overleggen van een factuur van de leverancier waar Rodi zijn papier inkoopt en een certificaat van die leverancier) voldoende onderbouwd dat zij de krant zal drukken op FSC-papier en dus aan het duurzaamheidscriterium zal voldoen. De gemeente heeft (onverplicht) de certificering van de leverancier geverifieerd. Van een irreële inschrijving door Damen Altena Pers is dus geen sprake. Het Kontakt Edities heeft de mogelijkheid gehad voor het stellen van vragen met betrekking tot het duurzaamheidscriterium, wat zij niet heeft gedaan, zodat er sprake is van rechtsverwerking. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
    
      4.1.
      De beginselen van transparantie en gelijke behandeling, die bij het opstellen van de aanbestedingsdocumenten in acht moeten worden genomen, brengen met zich dat de voor de aanbesteding gestelde criteria steeds zo duidelijk mogelijk, precies en ondubbelzinnig moeten worden geformuleerd zodat de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte daarvan kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier kunnen interpreteren. Van belang is daarom dat het voor een potentiële inschrijver volstrekt duidelijk is wat er van hem wordt verwacht. De rechter dient hierbij een objectieve maatstaf aan te leggen, waarbij de tekstuele en grammaticale uitleg van de bepalingen leidend is.
      
    
    
      4.2.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is paragraaf 4.6. met betrekking tot het kwaliteitsaspect “Duurzaam drukwerk” voldoende helder en transparant. Hierin is opgenomen de eis dat de krant wordt gedrukt op duurzaam papier met het FSC-keurmerk. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver kan deze bepaling niet aldus begrijpen dat de krant moet worden gedrukt op papier met daarop het FCS-logo. Het is heel goed mogelijk dat het papier waarop de krant gedrukt wordt het FSC-keurmerk heeft, zonder dat het logo er op wordt vermeld. 
      
    
    
      4.3.
      Uit het Grossmann-arrest (HvJ EG 12 februari 2004, zaak C-230/02) en de daaropvolgende jurisprudentie volgt dat in het belang van een snelle en effectieve aanbestedingsprocedure van een onderneming een proactieve houding mag worden verwacht. Als een (potentiële) inschrijver onduidelijkheden of onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken dan wel in de aanbestedingsprocedure signaleert in een stadium waarin deze nog ongedaan kunnen worden gemaakt, dient hij daar in dat stadium tegen op te komen. Van een (potentiële) inschrijver mag worden verwacht dat hij bezwaar maakt tegen de procedure of de daarin te hanteren criteria op een moment dat deze zo nodig nog kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure. Een inschrijver die bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure heeft, maar deze niet tijdig aanmeldt bij de aanbestedende dienst, verwerkt om die reden zijn recht om daarover alsnog te klagen.
      
    
    
      4.4.
      In de aanbestedingspraktijk is het gebruikelijk dat (potentiële) inschrijvers voorafgaand aan het uitbrengen van een offerte vragen kunnen stellen. Deze worden vervolgens door de aanbestedende dienst in een Nota van Inlichtingen geanonimiseerd vermeld en, voor zover nodig, beantwoord, waarbij de aanbestedende dienst zo nodig de gegevens of eisen in de offerteaanvraag of het bestek bijstelt. Van (potentiële) inschrijvers mag daarbij, zoals hiervoor is overwogen, een proactieve houding worden verwacht. Van Het Kontakt Edities had daarom verwacht mogen worden dat zij gebruik zou maken van de mogelijkheid om vragen te stellen over het door de gemeente gehanteerde kwaliteitsaspect “Duurzaam drukwerk”, en meer in het bijzonder de vermelding van het FSC-logo op het papier, nu zij zelf aangeeft dat de vermelding van het FCS-logo op het papier erg uitzonderlijk is en dat zij niet bekend is met enige krant in Nederland die wordt gedrukt op papier met daarop het FSC-logo. Zij heeft van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Dit leidt ertoe dat het beroep van de gemeente op rechtsverwerking slaagt. 
      
    
    
      4.5.
      De vorderingen van Het Kontakt Edities worden afgewezen.  
      
      
        
          proceskosten 
          
        
      
    
    
      4.6.
      
        Het Kontakt Edities zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
        - griffierecht	€	676,00 
        - salaris advocaat    	1.016,00
        Totaal	 € 	1.692,00
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    	de voorzieningenrechter:
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Het Kontakt Edities in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente gevallen en tot op heden begroot op € 1.692,00; 
      
    
    
      5.3.
      verklaart voormelde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Römers, voorzieningenrechter, en in het openbaar bij vervroeging uitgesproken op 24 november 2022.