ECLI:NL:RBDHA:2014:5254, Rechtbank Den Haag, 23-04-2014, C-09-431904 - HA ZA 12-1374
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2014-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In conventie: aansprakelijkheid van ziekenhuis voor schade als gevolg van de geboorte van een ernstig gehandicapt kind? Vernietiging bindend advies terzake op grond van schending hoor en wederhoor en motiveringsgebreken. In reconventie: aansprakelijkheid? deskundigenbericht gelast.

vonnis
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/09/431904 / HA ZA 12-1374
    
    
    
      
        Vonnis van 23 april 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
      
        de stichting
      
        STICHTING SINT FRANCISCUS GASTHUIS,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. M.J.J. de Ridder te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [A],
    2.	[B],
    3.	[C],
    
      allen wonende te [woonplaats],
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. A.E.A. Breekland te Assen.
    
    
    
    
      Eiseres zal hierna als het ziekenhuis worden aangeduid. Gedaagden zullen gezamenlijk als [A] c.s. en ieder afzonderlijk als [A], de [B] en [C] worden aangeduid.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 15 november 2012;
        
        
          de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie, tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie van 6 maart 2013;
        
        
          het tussenvonnis van 20 maart 2013;
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie en in voorwaardelijke reconventie;
        
        
          de wrakingsbeschikking van 11 november 2013;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 28 januari 2014 en de daarin genoemde stukken;
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
      
      
      
      
        2.	De feiten
      
      
    
    
      2.1.
      De heer en [A] zijn de ouders van [C]. [C] is hun tweede kind. Hun eerste kind is geboren met een keizersnede. [C] is op 1 oktober 1993 om 17.25 uur in het ziekenhuis na een spoedkeizersnede geboren. Bij de geboorte bleek sprake te zijn van een uterusruptuur. [C] heeft daardoor zuurstof tekort (asfyxie) gehad tijdens de bevalling, hetgeen heeft geleid tot ernstige blijvende geestelijke en lichamelijke handicaps. 
    
    
      2.2.
      
        [C] is bij beslissing van 23 augustus 2011 wegens geestelijke stoornis onder curatele gesteld, met benoeming van de heer en [A] tot curator.  
      
    
    
      2.3.
      Voorafgaand aan de bevalling van [C] is [A] op 28 september 1993 in het ziekenhuis opgenomen wegens hoge bloeddruk en een gestoorde glucose curve bij ernstig overgewicht. Zij was toen reeds in de 38e week van haar zwangerschap. Besloten werd op grond van de diagnose prae-eclampsie om de bevalling in te leiden. Op 30 september 1993 werd begonnen met priming van de cervix met een gel en bewaking via een uitwendig CTG. Op 1 oktober 1993 werden om 9.50 uur de vliezen gebroken en werd gestart met toediening van het weeën opwekkend middel Piton-S per infuus. Ter controle werd tevens een druklijn in de baarmoeder ingebracht. 
    
    
      2.4.
      
        In het medisch dossier is over het beloop opname graviditeit voorts, voor zover relevant, het volgende vermeld: 
        
          “(…) 13 u VT (rb: inwendig onderzoek) 3 cm. 0 . week . verstreken – CH1
        
        
          15 u erg moeilijk. VT 4 cm (rb.: ontsluiting)
      
    
    
      16.45
      
        
          regelmatige contracties, drukgevoel. Tekent iets.
        
        
          VT ruim verstr p.  O 4 a 5 cm Cap H (rb.: caput)…
        
          Iets variabele deceleraties, doch prima variaties/ bandbreedte.
        
        
          I.o.m. [Q] nog even aanzien (…)” 
          
          
        
      
    
    
      2.5.
      
        In het verpleegkundige verslag van de verloskamer is voor zover van belang het volgende vermeld: 
        
          “(…) 12.10 medicatie: 3.6.
        
        
          …
        
      
    
    
      13.00
      
        bijzonderheden: 0 3 cm…
      
    
    
      13.03
      
        medicatie: 4.0 ….
      
    
    
      14.25
      
        bijzonderheden: mw voelt zich niet goed….
      
    
    
      14.50
      
        
          bijzonderheden: 0 4 cm
        
        
          15.00: medicatie:5.0 bijzonderheden: 100 mg pethidine im
        
        
          16.15: medicatie: 7.4
        
        
          16.35: medicatie:5.7. bijzonderheden; ivm te veel te lage inter 
        
        
          16.45: medicatie: 3.7
        
        
          16.50: medicatie; 1-2 (…)”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Rond 17.00 uur is besloten tot een spoedkeizersnede. Daarbij bleek dat de placenta en het kind zich los in de buikholte bevonden. Voorts werd een uterusruptuur geconstateerd en een littekendehiscentio van de eerdere keizersnede.
      
    
    
      2.7.
      
        [C] werd om 17.25 uur slap en zonder hartactie geboren en is vervolgens gereanimeerd, geïntubeerd en beademd. Zij is voor verdere behandeling overgebracht naar het Sophia Kinderziekenhuis.
    
    
      2.8.
      Tussen de heer en [A] enerzijds en het ziekenhuis anderzijds is discussie ontstaan over de vraag of het ziekenhuis ter zake het verloop van de bevalling een verwijt kan worden gemaakt. In dat kader zijn door partijen in de loop der tijd diverse deskundigen geraadpleegd. 
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 18 november 1996 heeft de geneeskundig adviseur van Nationale-Nederlanden, de aansprakelijkheidsverzekeraar van het ziekenhuis,  Prof. Dr. [gynaecoloog], gynaecoloog AMC, benaderd. Met de toenmalig advocaat van [A] c.s. is overeengekomen diens oordeel in de kwestie te vragen. Op 9 januari 1997 heeft [gynaecoloog]  antwoord gegeven op de aan hem in dat kader voorgelegde vragen. Daaronder was 4: “Op welk moment had naar uw mening besloten moeten worden de baring te beëindigen? (…)”, waarop [gynaecoloog] heeft vermeld: “Naar mijn mening was er voor 17.00 geen reden om de baring te beëindigen en is er te 17.00 direct adequaat gehandeld. Tot 17.00 uur waren er geen tekenen van dreigende uterusruptuur en waren er geen tekenen van foetale nood. Er was derhalve geen aanleiding om af te zien van het primaire beleid, de inleiding.”  Vraag 5 luidde: “is naar uw mening op enig moment voor of tijdens de bevalling sprake geweest van onzorgvuldigheid, nalatigheid of een kunstfout tijdens de bevalling? Zo ja, welke”. Hij heeft deze vraag beantwoord met “Neen”.  Daarbij heeft hij aan het eind van zijn brief vermeld: “Eenzelfde ramp kan morgen voorkomen in iedere kliniek in ons land en kan niet worden voorkomen. Het betreft een zeer zeldzame complicatie, waarop adequaat is gehandeld en geen fout”.
      
    
    
      2.10.
      
        Bij brief van 24 februari 1997, gericht aan de belangenbehartiger van de heer en [A], heeft Prof. Dr. [medicus 1] een reactie gegeven op voormelde brief van prof. [gynaecoloog]. Hij is het oneens met de conclusies van prof. [gynaecoloog]. Zijn reactie bevat allereerst een weergave van de verwijten die de medisch adviseur van [A], Medisch Adviesbureau Bins, op 30 maart 1995 aan het ziekenhuis heeft gemaakt, te weten: 
        “Verwijt: Er is onvoldoende aandacht besteed aan de pijnklachten tussen de weeën, die beducht hadden moeten zijn voor een dreigende uterusruptuur.”(…)
        
          Verwijt
          : De CTG-registraties zijn verkeerd beoordeeld, danwel is er ten onrechte de beslissing genomen de situatie nog even aan te zien.(…)”
        
          [medicus 1] voegt daaraan toe: “Verwijt: Het toedienen van pethidine tegen het einde van de bevalling bij een gecompromiteerd CTG was niet verantwoord.”
        Nu hij van mening verschilt met [gynaecoloog] stelt hij voor om, indien “contra-expertise”  aangewezen is, deze te vragen aan aan Prof. Dr. [medicus 2]. 
      
      
    
    
      2.11.
      
        Op 21 februari 2007 heeft Prof. Dr. [medicus 3] op verzoek van het ziekenhuis aan van [letselschadebehandelaar], die door het ziekenhuis als letselschadebehandelaar was ingeschakeld, gerapporteerd. [medicus 3] vermeldt onder meer: “Zowel het besluit de baring op gang te brengen als de gekozen methodiek – eerst primen met prostaglandine gel en daarna amniotomie en oxytocine toediening – zijn geheel in overeenstemming met de medische opvattingen in 1993.
        
          (…)
          
          Een aantal aandachtspunten wil ik echter bespreken waarbij er bij mij twijfel is of gehandeld is zoals van een redelijk bekwaam hulpverlener mag worden verwacht.  
        
        
          (…)
        
        
          Om 15.00 uur wordt pethidine toegediend. De weeënactiviteit is dan nog steeds hoog maar niet te hoog en wordt als te pijnlijk ervaren. Dat komt veel voor en hoeft dus geen alarmsignaal te zijn.
        
        
          Onduidelijk is of omtrent deze pijnstilling met de achterwacht is overlegd en zo ja, of die achterwacht een gynaecoloog was. Ook is niet duidelijk wie dit heeft afgesproken, een assistent (in opleiding?) of een verloskundige.(…)
        
        
          (…) Er had om 16.45 uur met de gynaecoloog overlegd moeten worden: het CTG was vrij ernstig veranderd en er was (vrijwel) geen vordering van de ontsluiting en indaling.
        
        
          
          Resumé
          : 
        
        
          Controles zwangerschap : goed
        
        
          Besluit termineren zwangerschap: juist
        
        
          Wijze van termineren: juist (getoetst aan stand wetenschap 1993)
        
        
          Gedragslijn tijdens stimulatie discutabel:
        
        
          	Status betrokken assistent en verloskundige onduidelijk.
        
        
          	Geen overleg met gynaecoloog?
        
        
          	Ophogen stimulatiedosis bij forse weeën en deceleraties aanvechtbaar. 
        
        
          	Onduidelijkheid over dosis Prostin en Piton S
        
        
          
          Dat bij dit forse overgewicht lang met een sectio is gewacht is overigens zeer begrijpelijk. De sectio is deskundig uitgevoerd.
        
      
      
      
        
          Omdat u nu beschikt over een advies van Collega [gynaecoloog] dat positief is en een advies van mij dat op een onderdeel minder uitgesproken positief is geef ik u in overweging collega  (…) om advies te vragen. (…) Daaraan voorafgaand moet de status van de betrokken hulpverleners duidelijk zijn. Tevens moet worden nagegaan of er wel of geen overleg met de gynaecoloog tussen 13.00 en 17.00 plaats vond. Voorts moet er duidelijkheid zijn over de Prostine en oxytocine dosis die is gegeven.” 
        
      
      
    
    
      2.12.
      
        Na de rapportage van [medicus 3] zijn partijen in onderhandeling getreden over het verdere vervolg. Dat heeft uiteindelijk geleid tot het besluit een bindend advies te vragen aan een deskundige. Daartoe is op 2 maart 2009 een opdracht aan prof. dr. [medicus 4] verstrekt, destijds hoofd van de afdeling Verloskunde van het VU medisch centrum. De eerder aangezochte prof. [medicus 5] achtte zich onvoldoende deskundig voor het opstellen van een bindend advies. De opdracht aan [medicus 4], die door de medisch adviseur van [A], dr. [medisch adviseur 1], is ondertekend, vermeldt onder meer: 
        
          “Uw opdracht: 
        
        
          De betrokken partijen verschillen van mening over de aard, de omvang en de causaliteit van de gevolgen die vanuit het perspectief van uw medisch specialisme aan de medische behandeling dienen te worden toegerekend. Partijen wensen de aard, omvang en medische causaliteit van de gevolgen van de medische behandeling door u te laten vaststellen. Zij achten zich tegenover elkaar aan de uitkomst van uw expertise gebonden. Partijen verzoeken u tot het geven van een bindend advies met betrekking tot de vraag of het Sint Franciscus Gasthuis, althans de daar (indertijd) werkzame artsen en/of verpleegkundigen aansprakelijk zijn voor de schade ontstaan bij Winnie [A] rondom de geboorte op 1 oktober 1993.
        
        
          (…)
        
        
          De procedure:
          
          Ik verzoek u om de heer en [A] op te roepen en uw bevindingen vast te leggen in een conceptrapportage. In het kader van hoor en wederhoor verzoek ik u de betrokken arts-assistent(en) en gynaecologen te horen”.   
        
          (…)
          
          Het medisch dossier: 
          
          Alle medische informatie die mij ter beschikking staat doe ik u hierbij toekomen. Een volledige opsomming van de stukken die het betreft treft u aan in de bijlage bij deze brief. Eerder hebben zowel Prof. Dr. [gynaecoloog], prof.dr.[medicus 1], en prof.dr.[medicus 3] een advies uitgebracht in deze zaak. Deze stukken zijn opgenomen in het medisch dossier.
        
      
      
      
        
          Uw onafhankelijkheid en onpartijdigheid
          
          Nu partijen zich gebonden achten aan de uitkomst van uw deskundig oordeel is het voor hen van het grootste belang dat uw expertise deskundig, onafhankelijk en onpartijdig plaats vindt. (…) ”
      
    
    
      2.13.
      
        [medicus 4] heeft bij brief van 8 september 2009 zijn concept-rapportage aan de medisch adviseurs van partijen toegezonden met een verzoek om een reactie binnen drie weken. Bij brief van 20 oktober 2009 heeft [medisch adviseur 2], de medisch adviseur van het ziekenhuis, aan [medicus 4] bericht: “Er zijn mijnerzijds geen opmerkingen. U kunt het rapport definitief maken.” Namens [A] heeft medisch adviseur [medisch adviseur 1] enige opmerkingen gemaakt naar aanleiding van het concept; die zijn aan de bindend adviseur toegezonden. Vervolgens heeft [medicus 4] bij brief van 22 november 2009 zijn definitieve rapport aan partijen verzonden. Het definitieve rapport verschilt inhoudelijk slechts op een enkel punt van het concept: waar ín het concept nog wordt gesproken over “2 vermoedelijk onervaren arts-assistenten” is in de definitieve versie het woord “vermoedelijk” geschrapt. 
      
    
    
      2.14.
      
        In het definitieve rapport van [medicus 4] staat onder meer het volgende: 
        
          “1.  Acht u in het traject van de verloskundige begeleiding, de behandeling van de klachten en verschijnselen door de afdeling gynaecologie/verloskunde van het St. Franciscus Ziekenhuis te Rotterdam in het jaar 1993 zoals verwacht mag worden van een redelijk denkend en redelijk bekwaam gynaecoloog onder gelijke omstandigheden naar de gangbare normen die hiervoor gelden binnen uw beroepsvereniging. 
        
      
      
      
        
          De begeleiding bij deze hoog-risico bevalling (adipositas, hypertensie, uteruslitteken, inleiding met oxytocine) heeft plaatsgevonden door 2 onervaren arts-assistenten, waarbij er op 1 october 1993 tot het optreden van de ernstige bradycardie geen overleg heeft plaatsgevonden met de superviserend gynaecoloog, er naar alle waarschijnlijkheid onvoldoende toezicht is geweest bij de bevalling van mevr. [A], en vermoedelijk onderling geen goede overdracht heeft plaatsgevonden. Hiertoe verwijs ik naar het ontbreken van aantekeningen in het medisch dossier tussen 13.50 en 16.45 uur, terwijl er reeds vanaf 15.40 variabele deceleraties optreden in het foetale hartfrequentiepatroon en baseer ik mij op document 75, de brief van dr [medicus 6] gedateerd 4 november 1997. Citaten uit deze brief: “de begeleiding door de arts-assistente tussen 15.00 en 17.00 lijkt niet optimaal.  
          
          (…)
        
        
          Ik acht op basis van het bovenstaande voldoende aanwijzingen aanwezig dat ten aanzien van de begeleiding van de bevalling van [A] niet is voldaan aan de gangbare normen geldend binnen de beroepsvereniging in 1993. 
        
      
      
        
        2. Was het in 1993 geïndiceerd bij patiënte de bevalling te stimuleren op de wijze zoals dit is geschied?
      
      
        
        In 1993 was het gebruikelijk de baring te stimuleren met oxytocine, ook bij een bestaand uterus-litteken.
      
      
      
        3.  Indien u van oordeel bent dat de stimulatie bij deze patiënte geïndiceerd was, had de gynaecoloog, gezien de voorgeschiedenis, speciale maatregelen moeten nemen? Zo ja, is hieraan naar uw oordeel voldaan?
      
      
        
        Er zijn speciale maatregelen genomen (…). Naast deze maatregelen was periodieke evaluatie van het verloop van deze hoog-risico bevalling samen met de superviserend gynaecoloog aangewezen.
      
      
        
        4.  Is naar uw oordeel voldoende aandacht besteed aan de pijnklachten van patiënte? Graag uw toelichting.
      
      
      
        
          Dit is op dit moment niet meer na te gaan, Het medisch dossier vermeldt om 13.50 uur “heeft het moeilijk” en het verpleegkundig dossier om 11.40 uur sterkere weeënactiviteit. Verder zijn er geen aanwijzingen verwijzend naar pijnklachten. Wel wordt om 13.50 uur besloten 100 mg pethidine toe te dienen, waarvan overigens geen melding wordt gedaan in het verpleegkundig dossier (document 37).. De beslissing 100 mg pethidine toe te dienen kan passen bij de pijnklachten beschreven in de verslagen van Mevr [A] en haar echtgenoot. 
        
        
          (…)
          
          
        
      
      
        5.  Zijn de pijnklachten van patiënte op dat moment ten onrechte niet beschouwd als inleiding op een uterusruptuur? 
      
      
      
        
          Pijn tussen de weeën kan passen bij een dreigende uterusruptuur (….)
        
        
          Op de vraag of de pijnklachten van patiënte op dat moment ten onrechte niet beschouwd zijn als inleiding op een uterusruptuur is op basis van de beschikbare gegevens nu 16 jaar later geen eenduidig antwoord te geven. 
        
        
          (…)
          
          
        
      
      
        7.  Was de beslissing om patiënte als pijnbestrijdingsmiddel pethidine toe te dienen in dit geval juist? Is daarna om 16.15 uur terecht besloten de dosis Piton S van 5.0 naar 7,4 cc te verhogen? En zo neen, welke gevolgen heeft dit specifiek voor de gezondheid  van het kind gehad? Als de verhoging van de dosis achterwege zou zijn gebleven, hoe groot zou dan de kans op een beter resultaat zijn geweest voor dit kind? 
      
      
      
        
          Op de eerste vraag is geen antwoord te geven gezien de gebrekkige documentatie van de baring, waarbij een toelichting ontbreekt ten aanzien van het besluit pethidine te geven. Het besluit de dosis piton-S om 16.15 uur te verhogen is om 2 redenen onjuist: er was reeds een goede weeënfrequentie van circa 5 uteruscontracties per 10 minuten en sinds 15.40 uur waren er periodiek variabele deceleraties, waarbij ophogen van de piton-S medicatie het risico met zich meebracht dat de foetale conditie zou verslechteren. 
        
      
      
      
        8.  Zijn de CTG registraties met betrekking tot de conditie van het kind op juiste wijze beoordeeld? En zo ja, is om 16.45 uur terecht besloten om de situatie nog even aan te zien? 
      
      
      
        
          In het medisch dossier is beperkte informatie voorhanden over het beoordelen van de CTG-registraties. Vanaf 15.40 uur zijn er op elke wee variabele deceleraties en om 16.40 uur is er een ernstige variabele deceleratie met een laat karakter. Het is niet juist te spreken van “iets variabele deceleraties” zoals vermeld in het medisch dossier en het besluit op dit moment “nog even aanzien” is niet juist. Minimaal had een superviserend gynaecoloog  -overigens al in een veel eerder stadium, zeker vanaf het moment dat de deceleraties in het foetale hartfrequentiepatroon optraden – bij de situatie betrokken dienen te zijn. Vanaf circa 16.55 uur is er een daling van de foetale hartfrequentie waarbij het basishartfrequentiepatroon niet meer herkenbaar is, welke overgaat in een terminale brycardie vanaf 17.02 uur.
          
          
        
      
      
      
        9.  Op welk moment had naar uw mening besloten moeten worden de zwangerschap door baring door sectio te beëindigen?  
      
      
      
        
          Er van uitgaande dat er heftige pijn optrad tussen de weeën was ergens tussen 14.00 en 15.00 uur een sectio caesario aangewezen. 
        
      
      
      
        10. Was er aanleiding om over pijnstilling (pethidine) vooraf overleg te plegen met de gynaecoloog? En zo ja, zou dit overleg in dit geval tot een andere beslissing over de behandeling hebben geleid? 
      
      
      
        
          Er was alle reden om bij deze hoge risico-bevalling (…) over de toediening van pethidine te overleggen met de superviserend gynaecoloog. Evaluatie van de pijnklachten van [A] zou mogelijk tot andere beslissingen hebben geleid. 
        
      
      
      
        11.  Had om 16.45 uur overleg met de gynaecoloog moeten worden gepleegd, en zo ja, tot welke behandeling zou hebben moeten worden besloten? En hoe groot was in dat geval de kans op een beter resultaat geweest? 
      
      
      
        
          Er had om 16.45 uur –maar ook veel eerder al- overleg dienen te zijn met de gynaecoloog gezien het niet vorderen van de baring sinds 13.50 uur en de veranderingen in het foetale hartfrequentiepatroon, overigens al vanaf 15.40 uur opgetreden. De tijdsspanne tot 16.55 uur, het moment waarop een persisterende bradycardie optreedt is dermate kort dat het onzeker is of overleg om 16.45 uur tot een beter resultaat zou hebben geleid. 
        
      
      
        
        12. Is naar uw oordeel op enig moment voor of tijdens de bevalling onzorgvuldig gehandeld door het ziekenhuis, of is sprake geweest van nalatigheid?(…)
      
      
      
        
          Hiertoe verwijs ik naar de antwoorden op de vragen 1, 7, 9 en 11. De baring is naar mijn mening onvoldoende zorgvuldig begeleid.(…)   	
        
      
      
      
        13.  Is er als gevolg van de door u op uw vakgebied vastgestelde gevolgen medisch onzorgvuldig handelen een meetbare blijvende functionele invaliditeit ontstaan? 
      
      
      
        
          De blijvende functionele invaliditeit hangt samen met de ernstige foetale asfyxie in relatie tot de opgetreden uterusruptuur. Deze was mogelijk en zelfs vermoedelijk te vermijden geweest bij een zorgvuldige begeleiding van de baring, waaraan het zoals hierboven beargumenteerd naar mijn mening ontbroken heeft.
          
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.15.
      
        Het ziekenhuis kon zich niet vinden in het bindend advies van  [medicus 4]. Bij brief van 14 juli 2010 heeft mr. [jurist 1] van [letselschadebehandelaar] namens het ziekenhuis haar standpunt ter zake aan [A] c.s. kenbaar gemaakt. De brief vermeldt onder meer:
        “Ik ben bereid de aanname van de deskundige te onderschrijven dat mogelijk sprake is geweest van onvoldoende toezicht bij de bevalling. Maar het is vervolgens de vraag of intensiever toezicht had geleid tot een ander behandelbeleid en daarmee tot een andere uitkomst. Ten aanzien van die vraag komt de deskundige echter niet tot houdbare conclusies.
      
      
      
        
          Prof. [medicus 4] suggereert dat een keizersnede aangewezen was ergens tussen 14.00 en 15.00 uur. Hij lijkt deze suggestie uitsluitend te baseren op de veronderstelling achteraf dat de door [A] aangegeven pijn tussen de weeën “kan” passen bij een dreigende uterusruptuur. Tegelijk stelt hij in de rest van zijn antwoord op vraag 5: “op de vraag of de pijnklachten van patiënte op dat moment ten onrechte niet beschouwd zijn als inleiding op een uterusruptuur is op basis van de beschikbare gegevens nu 16 jaar later geen eenduidig antwoord te geven”.  De vraag is nu of het waarschijnlijk is dat een toen aanwezig staflid de dreiging van een uterusruptuur tussen 14.00 en 15.00 uur zou hebben vermoed. Uit het CTG blijkt immers niet dat het kind het op dat moment benauwd had. 
        
        
          (...)
        
        
          De toenmalige literatuur beschrijft ook hoe gevarieerd het klinisch beloop van een uterusruptuur is (…)
        
      
      
      
        
          Mocht u menen dat op grond van de overwegingen van de deskundige niettemin aanspraak bestaat op vergoeding van schade, dan zal een nieuwe expertise moeten plaatsvinden om vast te stellen wat de uitkomst zou zijn geweest bij een eerdere sectio (dus tussen 15.00 uur en 17.00 uur).
        
      
      
      
        
          Samenvattend ben ik bereid te erkennen dat mogelijk sprake is geweest van onvoldoende toezicht bij de bevalling. Op grond van bovenstaande overwegingen acht ik echter niet aannemelijk dat bij intensiever toezicht anders gehandeld zou zijn (…).
        
      
      
      
        
          Ik betreur het verloop van de bevalling en de gevolgen voor Winnie en haar familie zeer. Gezien de aard van de zaak en de intussen verstreken termijn ben ik daarom bereid vrijblijvend en zonder verder onderzoek de mogelijkheid van een minnelijke regeling te onderzoeken.
          
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.16.
      De belangenbehartiger van [A] c.s. heeft te kennen gegeven voornoemde brief van [jurist 1] aan [medicus 4] te willen voorleggen met een verzoek om commentaar. Bij e-mail van 30 augustus 2010 heeft [jurist 1] namens het ziekenhuis aan de belangenbehartiger van [A] c.s. laten weten: “op dit moment hebben wij geen vragen aan de deskundige. Het staat u uiteraard vrij om aanvullende vragen te stellen. Wij zullen graag kennis nemen van de door u gestelde vragen en de reactie van de deskundige en zullen daarna weer inhoudelijk reageren”. Vervolgens hebben [A] c.s. [medicus 4] om een reactie gevraagd. 
      
    
    
      2.17.
      
        Bij brief van 15 september 2010 heeft [medicus 4] een reactie gestuurd.  [medicus 4] schrijft: “Centraal in de reactie van mr [jurist 1] is de twijfel die uitgesproken wordt of supervisie door en daarmee aanwezigheid van een gynaecoloog in plaats van de geconstateerde onvoldoende begeleiding door een onervaren arts-assistent, – over de onvoldoende begeleiding door een onervaren arts-assistent bestaat mijns inziens geen enkele twijfel- tot een betere uitkomst van de bevalling van [C] had geleid.
        
          
          Om 13.50 vermeldt de status: ‘erg moeilijk, VT 4 cm ontsluiting, pethidine 100mg’. Over pijn wordt niet gerept, maar de notitie “erg moeilijk” is ongetwijfeld ingegeven door de constatering van de heftige pijn die mevrouw en mijnheer [A] beschrijven in hun aantekeningen (…) Het besluit 100 mg toe te dienen past evenzo bij de door het echtpaar beschreven heftige pijnen en sluit ook aan bij de aantekening “erg moeilijk”.Iedere gynaecoloog kent vanuit de opleiding (en de periode erna) het risico van een uterusruptuur bij een uteruslitteken na een eerdere sectio caesarea (…).Bij heftige pijn tussen de weeën is het o.a. aangewezen middels palpatie te beoordelen of er sprake is van een drukpijnlijk onderste uterussegment. Al of niet in deze combinatie is een sectio caesarea aangewezen bij het vermoeden van een dreigende uterusruptuur, onafhankelijk van het foetale hartfrequentiepatroon. (…)”    Vervolgens vermeldt hij:“Mijn antwoord op vraag 5 (Rb: zie rapport van 22 november 2009) is hierbij niet terzake. Nu er onvoldoende relevante aantekeningen staan in de klinische status en met de kennis dat er niet een ervaren gynaecoloog aanwezig is geweest om de situatie ter plaatse te beoordelen, kan ik onmogelijk weten, nu 16-17 jaar later, of de pijnklachten ten onrechte niet beschouwd zijn als inleiding op een uterusruptuur. Het antwoord op vraag 5 in mijn verslag was geenszins bedoeld om twijfel te zaaien of een aanwezig staflid de dreiging van een uterusruptuur al dan niet zou hebben vermoed.
      
      
      
        
          Ik ben ervan overtuigd dat wanneer een aanwezig staflid eveneens de door het echtpaar  [A] beschreven pijnklachten had geconstateerd, door het staflid nader onderzoek zou zijn verricht, de kortsluiting - pijn dus sedatie met pethidine - zou zijn voorkomen, en er een reële kans op een goede afloop van de bevalling van [A] had bestaan. Het is juist ditgene waaraan het nu door de onzorgvuldige begeleiding van [A] (onervaren arts-assistent, geen goede overdracht tussen arts-assistenten) en onzorgvuldig handelen (geen overleg net supervisor, geen staflid aanwezig om de situatie te beoordelen) heeft ontbroken.”   
        
      
      
    
    
      2.18.
      
        Vanwege haar bezwaren tegen de initiële rapportage en de daarop volgende brief van 15 september 2010 van [medicus 4], heeft het ziekenhuis eenzijdig een advies gevraagd aan prof. Dr. [medicus 7]. [medicus 7] vermeldt vervolgens bij brief van 2 mei 2011 het volgende: 
        
          “Vraag 1: Had een redelijk handelend en redelijk bekwaam gynaecoloog uitgaande van de in 1993 geldende normen en gebruiken tijdens de bevalling van [A] op 1 oktober 1993 voor 17.00 uur tot het verrichten van een keizersnede dienen te besluiten? Kunt u uw antwoord zo uitvoerig mogelijk toelichten en daarbij aangeven of er voor 17.00 uur aanwijzingen waren voor de aanwezigheid van dan wel de dreiging op een uterusruptuur? Zo ja, op welk moment en waarom? 
        
      
      
      
        
          Antwoord vraag 1: er was een traag vorderende ontsluiting maar zeker wel progressie. De verontrustende deceleraties tijdens een contractie. Pas vanaf 16.45 uur vertoont de hartfrequentie duidelijke afwijkingen die zeker tot nadere evaluatie van de foetale conditie hadden moeten leiden. Tijdens het baringsproces wordt om 15.00 uur 100 mg pethidine toegediend omdat mevr. “het erg moeilijk had”. Ik neem aan dat dit vanwege de pijn is geweest. Pijn tijdens de baring komt veelvuldig voor. Pijn kan een teken zijn van een (dreigende) uterusruptuur maar is meestal zo aspecifiek dat alleen hierop de diagnose eigenlijk niet gesteld kan worden. Met andere woorden er zijn naar mijn mening voor 16.45/17.00 uur geen redenen geweest om de bevalling te beëindigen via een keizersnede. Ook zijn er voor 17.00 uur geen aanwijzingen geweest voor een op handen zijnde uterusruptuur die hadden moeten leiden tot een sectio saecarea.
        
        (….)”
      
    
    
      
        
          2.19.	Nadat onderhandelingen tussen partijen niet tot overeenstemming hadden geleid,  heeft het ziekenhuis in mei 2012 bij de rechtbank Rotterdam een verzoek ingediend om bindend adviseur [medicus 4] te mogen horen. Tegen dit verzoek hebben [A] c.s. verweer gevoerd. Nadat [medicus 4] via de medisch adviseur van [A] c.s. op de hoogte was gesteld van de gestarte procedure en de daarin gewisselde stukken, heeft hij partijen op eigen initiatief bij brief van 31 augustus 2012 van een reactie voorzien. Hij maakt daarin allereerst bezwaar tegen het feit dat hij niet eerder gekend is in de procedure. Voorts vermeldt hij in zijn brief onder meer: 
        
          “3. (…) In het volgende zal u duidelijk worden dat ik er geen probleem in zie om de stukken van mr. M.J.J. de Ridder tot op het bot te fileren. 
        
        
          (…)
        
      
      
      
        5. Ik ben geschokt omdat ik in mijn rapportage duidelijk heb geschreven dat er ernstige fouten zijn gemaakt en dat het letsel van [C] had kunnen worden voorkomen als juist was gehandeld. In plaats van de financiële kant van de zaak nu op te lossen met de ouders van [C], worden mijn woorden verdraaid, wordt beweerd dat mijn rapportage niet duidelijk was en suggereert mr. De Ridder dat ik  fouten zou hebben gemaakt. Ik vind deze gang van zaken buitengewoon ongepast.
        
        (…) 
        
        
      
      
        
          Inhoudelijke opmerkingen
        
        
          (…).
        
        
          Het verzoek om de heer en [A] op te roepen en de betrokken arts-assistenten en gynaecologen te horen: 
        
        
          (…) Ik heb er indertijd voor gekozen mij te laten leiden door de beschikbare stukken, 82 in getal. Bij de stukken bevonden zich verslagen van mijnheer en [A] hoe zij de dag van 30 september en de bevalling op 1 oktober 1993 hebben ervaren (…)Het horen van de arts-assistenten beschouwde ik 16 jaar na dato als een zinloze exercitie en was wat betreft de gynaecoloog niet mogelijk, aangezien de voor supervisie verantwoordelijke gynaecoloog dr. [medicus 8] in mei 1994 is overleden.
          
          (…)
        
      
      
      
        
          Het tijdstip van 13.50 versus 15.00 uur:
        
        
          (…)
          
          Bij het openen van het dossier las ik opnieuw 1.30 en 1.50 uur (…).
        
        
          Alles opnieuw op een rijtje zettend zou bij nader inzien in mijn verslag van 22-11-2009 daar waar ik 1.30 en 1.50 uur heb genoteerd 13.00 uur en 15.00 uur moeten staan. 
        
        
          Voor de stellingnames zoals geformuleerd in mijn verslag van destijds maakt dit in wezen niet uit, hetgeen ik aan de hand van de antwoorden op de medisch inhoudelijke vragen zal aantonen.(…)
        
      
      
      
        
          Ten aanzien van vraag 1 (Rb: zie rapportage [medicus 4] d.d. 22 november 2009):
        
          Hetgeen gold voor de periode 13.50 tot 16.45 uur, geldt ook voor de periode tussen 15.00 uur en 16.45 uur. Tussen 15.00 uur en 16.45 uur zijn er geen aantekeningen in de medische status, terwijl er reeds vanaf 15.40 uur variabele deceleraties optreden in het foetale hartfrequentiepatroon.
          
          (…)
        
        
          Ten aanzien van vraag 4: 
        
        
          Is naar uw oordeel voldoende aandacht besteed aan de pijnklachten van patiënte? Graag uw toelichting? 
        
        
          De originele tekst in mijn verslag van 22-11-2009 was als volgt 
          
          (…)
          
          Na vervanging van 13.50 door 15.00 uur luidt de tekst als volgt
          
          (…)
          
          In feite versterkt de vervanging van 13.50 in 15.00 uur mijn stellingname in het antwoord op vraag 9: 
        
      
      
      
        
          Op welk moment had naar uw mening besloten moeten worden de zwangerschap door sectio te beëindigen? 
        
      
      
      
        
          Er van uitgaande dat er heftige pijn optrad tussen de weeën was ergens tussen 14.00 en 15.00 uur een sectio caesarea aangewezen.
        
        
          Verder verwijs ik in dit opzicht naar de tekst onder punt 5 aan het einde van dit schrijven; i.e. de toelichting waarin het in dit opzicht bij de begeleiding van de bevalling van [A] ontbroken heeft.
        
      
      
      
        
          Samenvattend: er had bij deze bevalling een sectio caesarea uitgevoerd moeten worden tussen 14.00 en 15.00 uur. Een ervaren gynaecoloog had zelf tot deze ingreep moeten besluiten. Een onervaren arts had de supervisor moeten waarschuwen en de supervisor had op zijn beurt tot deze ingreep moeten besluiten.
        
      
      
      
        
          Ten aanzien van vraag 11:
        
        
          Had om 16.45 uur overleg met de gynaecoloog moeten worden gepleegd, en zo ja, tot welke behandeling zou hebben moeten worden besloten? En hoe groot was in dat geval de kans op een beter resultaat geweest? 
          
          De originele tekst in mijn verslag van 22-11-2009 was als volgt:
          
          (…)
          
          Na vervanging van 13.50 door 15.00 uur luidt de tekst als volgt:
          
          (…)
        
        
          Of er nu sprake is van 13.50 of 15.00 uur om 16.45 blijkt dat er geen vordering is in de baring. 
        
        
          (…)De (…) suggestie dat ik niet in de gaten zou hebben gehad dat er wel aantekeningen waren in de status in de periode tussen het laatste en het voorafgaande toucher, dat er wel onderzoek naar de klinische situatie was verricht en dat ik mij vergist zou hebben ten aanzien van de vordering in de ontsluiting, is volkomen uit de lucht gegrepen (zie onderstaande copie uit mijn verslag van destijds). 
        
        
          (…)
        
      
      
      
        3. De eerste afwijkingen in het CTG zouden volgens collega [medicus 7] pas vanaf 16.45 uur zijn opgetreden.
      
      
        
          Hier wordt collega [medicus 7] door mr. de Ridder in de brief dd 08-05-2012 onjuist geciteerd.
        
        
          (…)
        
        
          4.Ten aanzien van mijn visie dat er sprake is geweest van een begeleiding van de bevalling van [A] op 1 october 1993 door onervaren arts-assistenten:
        
        
          In charge tijdens de bevalling van [A] op 1 october 1993 warewn de volgende personen (…) 
        
        
          Tot 15.00 uur ([medisch adviseur 1]):
        
      
      
        1. Zaalarts destijds was mevrouw [R], assistent 
        niet
         in opleiding….
      
      
        
          [R] heeft een jaar gewerkt in Rotterdam op de afdeling gynaecologie/verloskunde Sint Franciscus Gasthuis(…)
      
      
      
        
          2.Van 15.00- 17.00 uur ([medicus 6]):
        
        
          Ik heb toen aangegeven dat de begeleiding niet optimaal was tussen 15.00 uur en 17.00 uur. (…) Mevrouw [Q], arts-assistent, heeft om 16.15 uur een bevalling op een andere verloskamer gedaan en was daar blijkbaar druk mee bezig. Dit is waarschijnlijk ook de reden dat om 16.45 uur een eerstelijnsverloskundige van het SFG naar haar heeft gekeken, want deze verloskundige was geen 2e lijnsverloskundige en hielp alleen in drukke situaties. 
        
      
      
      
        
          3.Vanaf 17.00 uur ([medisch adviseur 1]):
        
        
          Dienstdoend assistent was mevrouw [Q], assistent arts in opleiding tot gynaecoloog, op de afdeling gynaecologie/verloskunde Sint Franciscus Gasthuis te Rotterdam. Mevrouw [Q] heeft haar opleiding afgerond in 1999. Ik trek hieruit de conclusie dat mevrouw [Q] in 1993 eerste jaarsassistent in opleiding moet zijn geweest.(…).
        
        
          De begeleiding van de hoog-risico bevalling (adipositas, hypertensie, sectio caesario litteken en inleiding van de baring) van [A] is nog meer dan mij 3 jaar geleden -bij de opstelling van mijn rapportage van destijds- bekend was,  gekenmerkt door onervarenheid van de personen die haar op 1 october 1993 hebben begeleid. 
        
        
          (…)
        
      
      
        5. [letselschadebehandelaar] Personenschade
      
      
        
          (…)
        
        
          In essentie komt het erop neer dat op 1 october 1993 tot 17.00 uur eerst op eigen houtje een onervaren arts-assistent de bevalling begeleid en overeenkomstig gehandeld heeft, het vervolgens aan medische begeleiding ontbroken heeft, en tenslotte de totaal uit de hand gelopen situatie (deceleraties, onterechte ophoging van de stimulatie van de uterusactiviteit, verergering van de pijnklachten bij [A]) in een veel te laat stadium beoordeeld is door een 1e lijns verloskundige.”
        
      
      
    
    
      2.20.
      Het ziekenhuis heeft na ontvangst van de nadere reactie van prof. [medicus 4] besloten het verzoek tot het horen van deze deskundige in te trekken. Bij schrijven van 3 oktober 2012 heeft zij dat aan de rechtbank Rotterdam bericht. Vervolgens is de onderhavige dagvaarding door het ziekenhuis uitgebracht.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      Het ziekenhuis vordert - samengevat - dat de rechtbank, bij vonnis zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, - primair: voor recht verklaart dat het ziekenhuis niet gebonden is aan het bindend advies van [medicus 4], bestaande uit de rapportages van 22 november 2009, 15 september 2010 en 31 augustus 2012, en het bindend advies, althans genoemde rapportage(s) zal vernietigen;
      
        
          subsidiair: voor recht verklaart dat met het bindend advies door gedaagden niet het bewijs is geleverd dat het ziekenhuis aansprakelijk is voor het letsel van [C];
        
        
          meer subsidiair: voor recht verklaart dat uit het advies van [medicus 4] volgt dat sprake is van proportionele aansprakelijkheid aan de zijde van het ziekenhuis en dat dit percentage kan worden gesteld op 15% of op een door de rechtbank te bepalen percentage;- [A] c.s. veroordeelt in de proceskosten.
        
      
    
    
      
        
        3.2.	[A] c.s. voeren gemotiveerd verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      
        [A] c.s. vorderen  samengevat - dat de rechtbank, bij vonnis zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
      - voor recht verklaart dat het Sint Franciscus Gasthuis jegens [C] wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad heeft gepleegd;
      - het ziekenhuis veroordeelt om de schade die [C], althans de heer en [A] daardoor lijden te vergoeden, nader op te maken bij staat, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 oktober 1993;- het ziekenhuis veroordeelt in de proceskosten. 
      
    
    
      3.5.
      Het ziekenhuis voert gemotiveerd verweer. 
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie
    
    
      
        Ontvankelijkheid
      
    
    
    
      4.1.
      Het ziekenhuis heeft zowel de ouders van [C] in hun hoedanigheid van curator in de zin van artikel 1:378 BW, als [C] zelf gedagvaard. Terecht hebben [A] c.s. naar voren gebracht dat [C] met ingang van het moment dat de curatele is aangevangen, te weten 23 augustus 2011, op grond van artikel 1:381 BW lid 2 onbekwaam is rechtshandelingen te verrichten, hetgeen met zich brengt dat zij niet in rechte kan optreden als procespartij. Derhalve zal het ziekenhuis niet ontvankelijk worden verklaard in zijn vordering jegens [C]. 
      
    
    
      4.2.
      Overigens is niet in geschil dat de ouders in deze procedure slechts in hun hoedanigheid van curator van [C] en dus “q.q.” opkomen voor de vorderingen van [C], waaronder begrepen mogelijke verplaatste schade. Eventuele persoonlijke vorderingen van de heer en [A] jegens het ziekenhuis maken geen deel uit van deze procedure.  
      
      
      
        
          Vernietiging bindend advies
        
      
    
    
      
        4.3.	Het ziekenhuis vordert voor recht te verklaren dat het ziekenhuis niet gebonden is aan het door [medicus 4] uitgebrachte bindend advies en vordert dat het bindend advies (gedeeltelijk) zal worden vernietigd op grond van artikel 7:904 BW. Zowel de inhoud als de wijze van totstandkoming van het advies geven daartoe aanleiding, aldus het ziekenhuis. [A] c.s. voeren verweer. 
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank stelt bij de beoordeling van deze vordering van het ziekenhuis en de verweren van [A] c.s. voorop dat beide partijen ervan uitgaan dat er sprake is van één bindend advies, dat bestaat uit een samenstel van adviezen, te weten het eerste deel (verder: advies A) van 22 november 2009, het tweede deel (verder: advies B) van 15 september 2010 en het derde deel (verder: advies C) van 31 augustus 2012. Bij de verdere beoordeling zal ook de rechtbank daarvan uitgaan.  
      
      
        
          Rechtsverwerking
        
      
    
    
      
        4.5.	[A] c.s. hebben als meest verstrekkend verweer gevoerd dat het ziekenhuis het recht om vernietiging te vorderen van het bindend advies heeft verwerkt.  
      
    
    
      4.6.
      Ter onderbouwing van hun stelling dat sprake is van rechtsverwerking beroepen [A] c.s. zich op de omstandigheid dat gebondenheid aan het bindend advies steeds het uitgangspunt tussen partijen is geweest, hetgeen blijkt uit de opdracht. Daarnaast hebben de  verklaringen en gedragingen van het ziekenhuis, in het bijzonder de namens (de verzekeraar van) het ziekenhuis met [A] c.s. gevoerde correspondentie, zowel vóór als na kennisname van het definitieve advies A het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat het ziekenhuis de gebondenheid aan het bindend advies niet alsnog ter discussie zou stellen. Daarbij wijzen [A] c.s. in concreto op het feit dat medisch adviseur [S] namens het ziekenhuis d.d. 20 oktober 2009 te kennen heeft gegeven geen commentaar te hebben op het eerste concept-advies van [medicus 4]. Ook in de brief die [jurist 1] namens het ziekenhuis op 14 juli 2010 aan [A] c.s. stuurde na kennisname van het definitieve advies A is geen voorbehoud ten aanzien van gebondenheid aan het advies gemaakt, aldus [A] c.s. Uit het enkele feit dat door of namens het ziekenhuis duidelijk is gemaakt dat het ziekenhuis “het er niet mee eens” was, hebben [A] c.s. niet hoeven te begrijpen dat het ziekenhuis zich aan het advies niet gebonden achtte, zo betogen [A] c.s., te meer daar in de brief van [jurist 1] ook te lezen valt dat hij bereid is te erkennen dat mogelijk sprake is geweest van onvoldoende toezicht bij de bevalling. Voorts wijzen [A] c.s. erop dat er uitvoerige schikkingsonderhandelingen hebben plaatsgevonden na kennisname van advies A en er toen door het ziekenhuis ook een concreet aanbod is gedaan, waaruit [A], zo begrijpt de rechtbank, heeft afgeleid dat het bindend advies gestand werd gedaan.  
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank stelt vast dat partijen overeengekomen zijn, zo blijkt uit de opdracht aan [medicus 4], zich tegenover elkaar aan de uitkomst van diens expertise gebonden te achten. De rechtbank is voorts van oordeel dat aan [A] c.s. kan worden toegegeven dat het ziekenhuis voorafgaand aan de dagvaarding in de onderhavige zaak niet expliciet aan [A] c.s. heeft kenbaar gemaakt op die afspraak terug te komen. Voor zover het ziekenhuis daarmee een ‘stilzitten’ kan worden verweten, geldt echter dat dat naar vaste rechtspraak op zichzelf onvoldoende is om een beroep op rechtsverwerking te honoreren. Voor een succesvol beroep op rechtsverwerking dient sprake te zijn van verklaringen en gedragingen van of namens (de verzekeraar van) het ziekenhuis die - gegeven de daarmee gewekte verwachtingen - van dien aard zijn dat het ziekenhuis in redelijkheid geen beroep meer kan doen op het recht de vernietiging van het bindend advies te vorderen. Van een dergelijke situatie is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. Uit de brief van [S] (zie r.o. 2.13) valt niet meer of minder op te maken dan dat er op dat moment geen opmerkingen waren op het conceptadvies A van [medicus 4]. De brief van [jurist 1] (zie r.o. 2.15) geeft voorts weer dat het ziekenhuis niet meeging in het oordeel van [medicus 4] over de causaliteit. Bovendien gaf die brief mede aanleiding tot het stellen van nadere vragen door [A] c.s. zelf aan [medicus 4]. Anders gezegd: van een definitief, afgerond advies was nog geen sprake. Toen in antwoord daarop advies B volgde, heeft het ziekenhuis zich daar niet bij neergelegd, integendeel, zij heeft [medicus 7] verzocht te rapporteren. Dit “tegenrapport” is aan [A] c.s. kenbaar gemaakt. Met het daarop volgend gemotiveerd verzoek van het ziekenhuis om [medicus 4] als deskundige te horen, heeft het ziekenhuis vervolgens te kennen gegeven zich niet te kunnen vinden in advies A en B. Advies C ten slotte, dat volgde in reactie op het verzoek tot horen van [medicus 4], vormde voor het ziekenhuis aanleiding om in rechte vernietiging van het samenstel van adviezen te vorderen. [A] c.s. heeft aan de hiervoor weergegeven reacties van het ziekenhuis in redelijkheid niet de verwachting kunnen ontlenen dat het ziekenhuis zich aan het bindend advies gebonden achtte. Het feit dat het ziekenhuis nadat advies A werd afgegeven en ook na totstandkoming van advies B met [A] c.s. heeft onderhandeld, maakt dat niet anders, reeds omdat het ziekenhuis onweersproken heeft gesteld ook voorafgaand aan de adviezen van [medicus 4] onderhandeld te hebben. Afgezien daarvan geldt dat, bijzondere omstandigheden daargelaten, die hier niet zijn gesteld of gebleken, uit de bereidheid van een partij om te onderhandelen geen erkenning van aansprakelijkheid kan worden afgeleid. Het beroep op rechtsverwerking wordt aldus verworpen.
      
    
    
      4.8.
      Vervolgens is de vraag aan de orde of de vordering tot vernietiging van het bindend advies toewijsbaar is.  Toetsingskader
      
    
    
      4.9
      
        Op grond van artikel 7:904 lid 1 BW kan een beslissing van een derde, in casu het bindend advies, worden vernietigd indien gebondenheid aan die beslissing in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De toetsing op grond van dit artikel is marginaal van aard. De bindendheid van het advies is daarbij uitgangspunt. Enkel ernstige gebreken kunnen leiden tot vernietiging van een bindend advies. Een advies kan naar zijn inhoud de redelijkheidstoets niet doorstaan wanneer geen redelijk handelend bindend adviseur tot een dergelijke advies had kunnen komen. De wijze van totstandkoming kan maken dat gebondenheid aan het advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in geval van schending van hoor en wederhoor, schending van het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid, en/of schending van het motiveringsbeginsel. Niet iedere procedurefout leidt echter tot vernietiging van een bindend advies. In dat kader is van belang of door de procedurefout nadeel aan de wederpartij is toegebracht. 
        
          
          
          Beoordeling
          
          
          4.10.	De rechtbank is van oordeel dat gebondenheid aan het advies van [medicus 4] in verband met de wijze van totstandkoming onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank is van oordeel dat het bindend advies in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor en het motiveringsbeginsel tot stand is gekomen. Zij overweegt daartoe als volgt.  
      
      
    
    
      4.11.
      De rechtbank stelt voorop dat [medicus 4] bij het uitbrengen van het bindend advies op een aantal essentiële onderdelen niet, dan wel pas na het uitbrengen van de adviezen A en B, over de juiste of de volledige feitelijke informatie heeft beschikt betreffende het verloop van de baring en de ervaring van diegenen die de bevalling hebben begeleid. Vaststaat allereerst dat [medicus 4] bij het uitbrengen van de adviezen A en B is uitgegaan van onjuiste tijdstippen wat betreft de gemaakte aantekeningen uit de medische status betreffende het verloop opname tijdens graviditeit (13.30 en 13.50 in plaats van 13.00 en 15.00). Daarmee is [medicus 4] er in die adviezen ook ten onrechte vanuit gegaan dat tussen 13.50 en 16.45 uur aantekeningen in het medisch dossier ontbreken. In advies C heeft [medicus 4] vermeld dat hij bij nader inzien niet de juiste tijdstippen heeft genoteerd en heeft hij zijn oorspronkelijke lezing van de in de medische status geduide tijdstippen herzien. Voorts is ter zitting komen vast te staan dat [medicus 4] niet over het originele verpleegkundig verslag van de verloskamer heeft beschikt, ook niet bij het uitbrengen van advies C. Het bindend advies is blijkens de bij advies A gevoegde lijst met beschikbare documentatie gebaseerd op 82 schriftelijke stukken. Ter comparitie is gebleken dat nummer 37, de brief van [T] van 6 december 1994, een brief met een bijlage betreft. In de brief wordt gesproken over een “globale analyse van de verslaglegging”, terwijl de bijlage blijkens de brief  een samenvatting van “de belangrijkste elementen uit de verpleegkundige verslaglegging” bevat (en dus niet het origenele verslag). [medicus 4] gaat er op grond van die onvolledige informatie ten onrechte van uit dat in het verpleegkundig dossier geen melding is gedaan van de beslissing 100 mg pethidine toe te dienen, hetgeen hij op voormelde brief en bijlage baseert, waarin dit inderdaad niet is vermeld. In het verslag van de verloskamer is die toediening echter wel vermeld. Niet is gebleken dat [medicus 4] bij het uitbrengen van de adviezen B en C wel over de volledige informatie heeft beschikt. Ten slotte staat vast dat [medicus 4] niet heeft beschikt over informatie betreffende de ervaring van de arts-assistenten die de bevallingen hebben begeleid. 
      
    
    
      4.12.
      Vast staat dat in de opdracht aan de bindend adviseur nadrukkelijk is verzocht “in het kader van hoor en wederhoor” de betrokken arts-assistent (-en) en gynaecologen te horen (zie r.o 2.12). Ook [medicus 3] heeft in zijn advies, waarover [medicus 4] van meet af aan beschikte, nadrukkelijk aangegeven dat de betrokkenen aan de zijde van het ziekenhuis moesten worden gehoord, om feitelijke onduidelijkheden opgehelderd te krijgen (zie r.o. 2.11). [medicus 4] heeft echter afgezien van het horen van bedoelde betrokkenen. Daarmee heeft hij in strijd met de aan hem verstrekte opdracht tot hoor en wederhoor gehandeld. Dat klemt temeer nu in het dossier dat [medicus 4] heeft geraadpleegd, wel verslagen van [A] c.s. waren opgenomen waar [medicus 4] nadrukkelijk acht op heeft geslagen. 
      
    
    
      4.13.
      Anders dan ten aanzien van dr. Hage, die bleek te zijn overleden, zijn er door [medicus 4] geen redenen aangevoerd die zijn beslissing om niet tot het horen van de betrokkenen aan de zijde van het ziekenhuis over te gaan naar het oordeel van de rechtbank kunnen rechtvaardigen. Het enkele feit dat er sinds de bevalling zo’n zestien jaar verstreken was, maakt het horen van bedoelde betrokkenen, anders dan [medicus 4] stelt, immers niet, althans niet bij voorbaat, tot “een zinloze exercitie”.   
      
    
    
      4.14.
      De rechtbank concludeert op grond van de hierna volgende feiten en omstandigheden dat het afzien van het horen van de betrokken artsen/arts-assistenten als een ernstige procedurefout is aan te merken. [medicus 4] is, zoals hiervoor is overwogen, in zijn adviezen A en B op essentiële onderdelen uitgegaan van gebrekkige en onjuiste informatie, op grond van welke informatie hij heeft geconcludeerd dat het ziekenhuis een verwijt te maken valt. Anders gezegd en in de woorden van het ziekenhuis: de bouwstenen die [medicus 4] heeft gebruikt en die hij aan zijn conclusies ten grondslag heeft gelegd, kloppen niet. Indien [medicus 4] de betrokken artsen/arts-assistenten had gehoord, meer in het bijzonder [R] en dr. [Q], was de informatie naar het oordeel van de rechtbank van meet af aan volledig(-er) en juist(-er) geweest. De rechtbank baseert dat op het navolgendea) [medicus 4] verwijt het ziekenhuis gebrek aan voldoende deskundige begeleiding bij de baring, waarbij hij in advies A, zonder dienaangaande de feiten te hebben vastgesteld, heeft vermeld dat de begeleiding heeft plaatsgevonden “door 2 onervaren arts-assistenten” (waar hij in zijn concept overigens nog sprak over “vermoedelijk onervaren”). Het ziekenhuis heeft onder meer gemotiveerd weersproken dat dr. [Q] onervaren was. Zij zou   juist op het gebied van baringen als ervaren gegolden hebben, nu zij destijds reeds meer dan twee jaar als arts werkzaam was geweest op een afdeling verloskunde, hetgeen volgens het ziekenhuis meer verloskundige ervaring met zich meebrengt dan een tot gynaecoloog opgeleide specialist aan het einde van zijn opleidingsjaren heeft opgedaan. Het horen van de betrokkenen had hieromtrent en omtrent de ervaring van anderen duidelijkheid kunnen brengen. Zij hadden [medicus 4] correct kunnen voorlichten over hun achtergrond en ervaring, zodat hij daarnaar, anders dan hij nu heeft gedaan, niet had hoeven gissen.  b) De betrokkenen hadden [medicus 4] ook kunnen vertellen over hun bemoeienissen met de baring en een eventueel overleg met hun supervisor. Voorts had [medicus 4] met de betrokken artsen/arts-assistenten de status en de verpleegkundige aantekeningen kunnen doornemen en had hij hen kunnen bevragen over de pijnklachten van [A]. Daarmee zou in ieder geval zijn voorkomen dat hij tot aan advies C van een onjuiste lezing van bepaalde voor de beoordeling relevante tijdstippen is uitgegaan. Voorts zou hem dan mogelijk wel zijn gebleken dat hij niet over de originele verpleegkundige gegevens beschikte en zouden die stukken, die inmiddels zijn overgelegd in deze procedure, alsnog aan hem ter beschikking zijn gesteld. c) Voor zover [medicus 4] heeft geconcludeerd dat het tussen 14.00 uur en 15.00 uur heeft ontbroken aan voldoende begeleiding, als gevolg waarvan de pijn die [A] toen leed, is beantwoord met het toedienen van pethidine in plaats van een volgens [medicus 4] noodzakelijke keizersnede, geldt het volgende. [medicus 4] gaat er kennelijk zonder meer vanuit dat over de toediening van pijnstilling geen overleg met de supervisor heeft plaatsgevonden. Door het ziekenhuis is dit echter gemotiveerd betwist. Het ziekenhuis heeft aangevoerd dat verstrekking van pethidine destijds altijd enkel na overleg met de supervisor plaatsvond. Het horen van de betreffende arts(- assistent) had ook op dit punt klaarheid kunnen brengen. Dat is te meer van belang nu het verwijt van [medicus 4] er feitelijk op neerkomt dat het gedurende de hele baring aan voldoende deskundige begeleiding heeft ontbroken, zodat duidelijkheid over de vraag of de pijnklachten en de daarop volgende interventie (pethidine) met de supervisor waren besproken, cruciaal was voor het antwoord op de vraag of de pijnklachten voldoende serieus zijn genomen.
    
    
      4.15.
      Het advies bevat daarnaast ernstige motiveringsgebreken. Het meest in het oog springend is de conclusie van de bindend adviseur dat op grond van de pijnklachten tussen 14.00 uur en 15.00 uur tot een keizersnede had moeten worden besloten, terwijl in het advies tegelijkertijd staat vermeld dat “niet meer (is) na te gaan of er voldoende aandacht (is) besteed aan de pijnklachten” en “op de vraag of de pijnklachten van patiënte op dat moment ten onrechte niet beschouwd zijn als inleiding op een uterusruptuur op basis van de beschikbare gegevens nu 16 jaar later geen eenduidig antwoord te geven (is).” Bedoelde conclusie, die het verwijt dat [medicus 4] aan het ziekenhuis maakt in zich draagt, is aldus gebaseerd op innerlijk tegenstrijdige overwegingen. 
      
    
    
      4.16.
      Ook een aantal andere conclusies van de bindend adviseur zijn op diverse punten innerlijk tegenstrijdig. Hoewel [medicus 4], zoals hiervoor reeds vermeld, onder vraag 9 van advies A zonder voorbehoud vermeldt dat er tussen 14.00 uur en 15.00 uur een keizersnede had behoren plaats te vinden, vermeldt hij onder vraag 10 van advies A dat evaluatie van de pijnklachten van [A] “mogelijk” tot andere beslissingen zou hebben geleid. Daarmee laat hij nadrukkelijk de mogelijkheid open dat een ervaren gynaecoloog in gelijke omstandigheden niet anders zou hebben beslist dan is gedaan, zoals het ziekenhuis steeds heeft betoogd, en er dus geen vroege keizersnede zou hebben plaatsgevonden. In dat kader is relevant dat [medicus 4] in antwoord op vraag 13 van advies A weer wat stelliger is, waar hij vermeldt dat de uterusruptuur “mogelijk en zelfs vermoedelijk” te vermijden geweest zou zijn bij een zorgvuldige begeleiding van de baring. In advies B schrijft hij vervolgens: “ik ben ervan overtuigd dat wanneer een staflid eveneens de door het echtpaar [A] beschreven pijnklachten had geconstateerd, door het staflid nader onderzoek zou zijn verricht, de kortsluiting -pijn dus sedatie met pethidine- zou zijn voorkomen, en er een reële kans op een goede afloop van de bevalling van [A] had bestaan”.  Al met al zijn de conclusies van [medicus 4] niet eenduidig en is ook niet voldoende duidelijk waarom de bindend adviseur meent dat er reeds tussen 14.00 uur en 15.00 uur een keizersnede had moeten worden verricht. Dat klemt te meer omdat in advies C opnieuw wordt vermeld dat tussen 14.00 en 15.00 uur een sectio “aangewezen” was, alhoewel de bindend adviseur toen voor het eerst vaststelde dat de pijnklachten niet om 13.50 uur maar om 15.00 uur tot verstrekking van pethidine hadden geleid. De rechtbank kan de opmerking van de bindend adviseur dat de juiste – latere - tijdstippen zijn conclusie (dat een keizersnede reeds tussen 14.00 uur en 15.00 uur aangewezen was) versterken, dan ook niet volgen. Ook in zoverre is het advies dus gebrekkig gemotiveerd. 
      
    
    
      4.17.
      Samengevat is de rechtbank van oordeel dat door de bindend adviseur in strijd met de opdracht is gehandeld, dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden en dat er sprake is van een op essentiële onderdelen gebrekkige motivering. De bezwaren die kleven aan de wijze van totstandkoming raken, met verwijzing naar het voorgaande, het advies in de kern. Het ziekenhuis is derhalve zonder meer benadeeld door de gemaakte fouten bij de totstandkoming van het bindend advies. Gebondenheid van het ziekenhuis aan het bindend advies is naar het oordeel van de rechtbank daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Dit noopt tot vernietiging van het bindend advies. De rechtbank ziet geen aanleiding tot partiële vernietiging, nu het bindend advies door partijen, als eerder vastgesteld, als een samenhangend geheel wordt beschouwd en alle onderdelen van het advies mank gaan aan dezelfde hiervoor besproken ernstige gebreken.
    
    
      4.18.
      De rechtbank tekent tot slot nog aan dat zij aan de wijze waarop de deskundige rapport C heeft opgesteld (eenzijdig, zonder medeweten van het ziekenhuis) ten aanzien van de vernietiging geen zelfstandige betekenis toekent. Wel heeft dit naar het oordeel van de rechtbank gevolgen in reconventie, zoals hierna zal blijken. 
      
    
    
      4.19.
      De primaire vordering van het ziekenhuis tegen de heer en [A] q.q. tot vernietiging van het bindend advies zal worden toegewezen. De eveneens primair gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen, nu het ziekenhuis bij toewijzing daarvan geen zelfstandig belang heeft. Het ziekenhuis zal in de vordering jegens [C] niet ontvankelijk worden verklaard.
      
    
    
      4.20.
      
        [A] q.q. zullen als grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van de procedure aan de zijde van het ziekenhuis, tot op heden begroot op € 103,42 explootkosten, € 575,--  aan griffierecht en € 904,--  aan advocaatkosten (2 punten ad € 452,--), derhalve in totaal op € 1.582,42.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.21.
      In reconventie vorderen de heer en [A] q.q. een verklaring voor recht dat er sprake is van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad van het ziekenhuis jegens [C] en vorderen zij veroordeling tot schadevergoeding en verwijzing naar de schadestaat. 
      
    
    
      4.22.
      Voor toewijzing van die vordering is vereist dat komt vast te staan dat het ziekenhuis (lees: de betrokken behandelaren) bij de bevalling niet lege artis heeft gehandeld. Nu het bindend advies is vernietigd, staat dat vooralsnog niet vast. Er zijn in deze procedure voorts diverse tegenstrijdige partijrapportages overgelegd, zodat de rechtbank daaruit geen definitieve conclusies kan trekken. [A] c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat, in geval van vernietiging van het bindend advies, [medicus 4] ingevolge de onderliggende vaststellingsovereenkomst tussen partijen opnieuw bindend dient te adviseren over de onderhavige kwestie. Met het ziekenhuis is de rechtbank echter van oordeel dat in redelijkheid niet van het ziekenhuis kan worden verlangd om een nieuw bindend advies aan [medicus 4] te vragen, gezien de eenzijdige totstandkoming van advies C en de als partijdig, althans onvoldoende onafhankelijk te duiden uitlatingen die [medicus 4] daarin doet. Nu de rechtbank wel behoefte heeft aan nadere deskundige voorlichting, zal zij een gerechtelijk deskundigenonderzoek gelasten. De te benoemen deskundige zal op grond van alle inmiddels voorhanden zijnde informatie, dit wil zeggen het complete proces-dossier, aangevuld met te verkrijgen informatie van de betrokken artsen/arts-assistenten enerzijds en van de heer en [A] anderzijds, een deskundigenrapport dienen op te maken.
    
    
      
         4.23.	In reconventie zal de zaak naar de rol worden verwezen voor uitlating van partijen over de naam van en vraagstelling aan de deskundige. De rechtbank tekent daarbij aan dat van belang is dat bij een volgend deskundigenonderzoek, indien daarin tot een fout van het ziekenhuis mocht worden geconcludeerd, ook gemotiveerd en gedocumenteerd aandacht wordt besteed aan de vraag welke medisch causale gevolgen die fout heeft gehad. Dat betekent dat de deskundige, indien hij tot een fout concludeert, zich ook dient uit te laten over de vraag of er sprake is van kansschade en zo ja, hoe die kans precies moet worden begroot. Immers, het advies van [medicus 4] is, los van de overige gesignaleerde gebreken, ook op dat punt naar het oordeel van de rechtbank niet duidelijk. De ene keer spreekt hij namelijk over verlies van een kans op een beter resultaat (zonder die kans te vertalen in een percentage) en de andere keer lijkt hij niet te spreken over een kans op een beter resultaat maar over een zekerheid op een beter resultaat, hetgeen zich moeilijk met elkaar laat rijmen. De rechtbank tekent nog aan dat zij in voorkomend geval, anders dan het ziekenhuis, het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid in een casus als deze niet aan de orde acht. Niet doet zich de situatie voor waarin, kort gezegd, op zichzelf vaststaat of vast te stellen is dat er sprake is van schade, maar onzeker is of de oorzaak hiervan is gelegen in de normschending en de mate van waarschijnlijkheid dat sprake is van veroorzaking door de normschending moet worden bepaald. Het gaat er in dit geval om, indien en voor zover een fout wordt aangenomen, dat (mogelijk) onzeker is of er wel sprake is van daardoor veroorzaakte schade omdat kwestieus is of zonder de normovertreding de feitelijke situatie anders zou zijn geweest.
      
    
    
      4.24.
      De rechtbank houdt de beslissing in reconventie voor het overige aan.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        In conventie:
      
    
    
    - verklaart het ziekenhuis niet ontvankelijk in zijn vordering jegens [C];
    
    - vernietigt het bindend advies van [medicus 4];
    
    - veroordeelt [A] c.s. in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van het ziekenhuis begroot op € 1.582,42;
    
    - wijst het meer of anders gevorderde af;- verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      
        In reconventie:
      
    
    
    - verwijst de zaak naar de rol van woensdag 21 mei 2014 voor akte uitlating als overwogen in rechtsoverweging 4.23 ; 
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan;
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mrs. S.J. Hoekstra-van Vliet, W.A.G.J.W. Ferenschild en M.C. Ritsema van Eck- van Drempt en uitgesproken op 23 april 2014.