ECLI:NL:HR:2022:1576, Hoge Raad, 11-11-2022, 21/03296
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2022-11-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Temporele werking Xella-norm (gehoudenheid werkgevers om slapende dienstverbanden te beëindigen; HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734). Compensatie o.g.v. art. 7:673e BW bij schadevergoeding wegens schending Xella-norm. Rechtsingang verzoek tot schadevergoeding.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	21/03296
    
      Datum  	11 november 2022
  
  
    BESCHIKKING
  
  
    In de zaak van
  
  
    
      [werknemer] ,wonende te [woonplaats] , 
    VERZOEKER tot cassatie,
    hierna: de werknemer,
    advocaat: J.C. Zevenberg,
  
  
    tegen
  
  
    ESD-SIC B.V.,gevestigd te Farmsum, 
    VERWEERSTER in cassatie,
    hierna: ESD,
    advocaat: N.T. Dempsey.
  
  
    1.	Procesverloop
  
  Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: 
  
    
      de beschikking in de zaak 8642708 AR VERZ 20-71 van de kantonrechter te Groningen van 30 september 2020;
    
    
      de beschikking in de zaak 200.287.717/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 17 mei 2021.
    
  
  
    De werknemer heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. 
    ESD heeft verzocht het beroep te verwerpen.
    De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging en verwijzing.
    De advocaat van ESD heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      Deze uitspraak gaat over de vraag vanaf welk moment de norm geldt die is geformuleerd in de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 8 november 2019 over slapende dienstverbanden (hierna ook: de Xella-beslissing). Het antwoord daarop is bepalend voor de beoordeling van de rechtspositie van een werkgever die in de periode voorafgaand aan de Xella-beslissing heeft geweigerd in te stemmen met een voorstel van een werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding, terwijl de arbeidsovereenkomst nadien zonder toekenning van een vergoeding is geëindigd. 
      
    
    
      2.2
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i) De werknemer is in 1985 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) ESD.
        (ii) In 2014 is de werknemer volledig arbeidsongeschikt geraakt. Re-integratie behoorde niet meer tot de mogelijkheden. Per 25 juni 2016 is de wettelijke loonbetalingsverplichting geëindigd en was sprake van een slapend dienstverband als bedoeld in de Xella-beslissing.
        (iii) Op 23 januari 2017 heeft de werknemer ESD verzocht om zijn arbeidsovereenkomst te beëindigen voorafgaand aan het bereiken van zijn AOW-gerechtigde leeftijd op [datum] 2017. ESD wilde hieraan meewerken, evenwel zonder betaling van de door de werknemer gewenste transitievergoeding. 
        (iv) Op [datum] 2017 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen vanwege de AOW-gerechtigde leeftijd van de werknemer van rechtswege geëindigd zonder toekenning van een vergoeding.
        (v) In een brief van 4 maart 2020 heeft de advocaat van de werknemer ESD verzocht om aan de werknemer een schadevergoeding ter hoogte van de transitievergoeding toe te kennen op de grond dat sprake is van slecht werkgeverschap omdat ESD niet is overgegaan tot beëindiging van het dienstverband onder toekenning van een transitievergoeding. ESD heeft dit verzoek afgewezen.
      
      
    
    
      2.3
      In dit geding verzoekt de werknemer ESD te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding ten bedrage van het netto equivalent van € 77.000,-- bruto, althans van € 62.917,-- bruto, althans een in goede justitie te bepalen schadevergoeding, op de hiervoor in 2.2 onder (v) genoemde grond. De kantonrechter heeft het verzoek afgewezen.
      
    
    
      2.4
      Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Daartoe heeft het als volgt overwogen: 
      
      
        “Slapend dienstverband
      
      
    
    
      7.2
      Tussen partijen is onomstreden dat met het eindigen van de loondoorbetalingsverplichting van ESD per 25 juni 2016 en het ontbrekend perspectief op herstel van [de werknemer], ESD in beginsel per deze datum bevoegd was om het dienstverband op te zeggen. Met het na die datum laten voortbestaan van het dienstverband was daarmee sprake (…) van een ‘slapend dienstverband’ als bedoeld in de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad in de Xella-zaak.
      
      
        
          Geen gehoudenheid tot beëindiging van een slapend dienstverband vóór 20 juli 2018
        
      
      
    
    
      7.3
      Ten tijde van het slapend worden van het dienstverband in juni 2016 en ook daarna was de stand van de rechtspraak dat een werkgever niet ernstig verwijtbaar handelde door een arbeidsovereenkomst slapende te houden en te weigeren een slapend dienstverband op te zeggen. Een en ander werd evenmin in strijd geacht met de norm van goed werkgeverschap. Dit alles is pas anders geworden na de totstandkoming van de in artikel 7:673e BW bedoelde compensatieregeling. (…) Het voorstel van wet voor die compensatieregeling is ingediend op 20 maart 2017 en daarna op 10 juli 2018 door de Eerste Kamer aangenomen, waarna de aangenomen wet op 20 juli 2018 is gepubliceerd. De regeling van artikel 7:673e BW strekt er daarbij toe om te voorkomen dat de kosten cumuleren die de werkgever heeft gemaakt door de loonbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid en door de betaling van de transitievergoeding. Met het beschikbaar komen van een compensatie werd aldus beoogd de reden weg te nemen om een arbeidsovereenkomst van een arbeidsongeschikte werknemer in stand te laten uitsluitend om de transitievergoeding niet te betalen.
      
    
    
      7.4
      Uit de Xella-uitspraak volgt ook dat het kunnen verkrijgen van een (gedeeltelijke) compensatie van de transitievergoeding ex artikel 7:673e BW betekent dat een werkgever die zonder redelijk belang weigert in te stemmen met een voorstel van een werknemer tot beëindiging van zijn slapend dienstverband onder toekenning van een transitievergoeding, niet als een goed werkgever, en daarmee in strijd met artikel 7:611 BW, handelt.
      
    
    
      7.5
      Anders dan [de werknemer] betoogt, volgt daarmee uit de Xella-uitspraak niet dat ongeacht de compensatieregeling iedere weigering van een werkgever na 1 juli 2015 van een dergelijk beëindigingsverzoek als strijdig met het goed werkgeverschap heeft te gelden. Dit is slechts het geval indien de werkgever aanspraak heeft op een (gedeeltelijke) compensatie van een transitievergoeding. Over zo’n aanspraak is pas op 20 juli 2018 zekerheid verkregen door publicatie van het daartoe aangenomen wetsvoorstel.
      
    
    
      7.6 (…)
      In februari 2017 was alleen nog sprake van een door de minister van Sociale Zaken aangekondigd voorstel voor een compensatieregeling, maar nog niet van een ingediend voorstel, laat staan van een aangenomen parlementaire wens. Dat voorstel van wet is pas op 20 maart 2017 ingediend en vervolgens kort daarna in het zicht van de verkiezingen voor de Tweede Kamer controversieel verklaard. Dat is zo gebleven tot in oktober 2017, dus nadat de arbeidsovereenkomst tussen ESD en [de werknemer] al op [datum] 2017 van rechtswege is geëindigd. (…) Mede gelet op de stand van de wetgeving in februari 2017, gaat de norm van goed werkgeverschap, zoals door de Hoge Raad in de Xella-uitspraak geschetst, niet zover dat ESD gehouden was om [werknemers] voorstel tot beëindiging van het dienstverband te aanvaarden en het risico dat zij een uitbetaalde transitievergoeding niet gecompenseerd zou krijgen voor haar rekening te nemen.
      
      
        
          Waar leidt dit toe?
        
      
      
      
        (…)
      
      
    
    
      7.8 [
      De werknemer] heeft nog aangevoerd dat een verschil in behandeling van langdurig arbeids- ongeschikte werknemers die vóór dan wel ná de invoering van de in artikel 7:673e BW bedoelde compensatieregeling de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt, de terugwerkende kracht van die regeling tot ‘een lege huls’ maakt en dat dit niet de bedoeling van de wetgever is. Dit betoog ziet er aan voorbij dat de in de compensatieregeling opgenomen terugwerkende kracht ziet op compensatie van werkgevers die vóór invoering van die regeling al aan slapende dienstverbanden een einde hadden gemaakt onder betaling van een transitievergoeding en beoogt verschillen tussen werkgevers in dit opzicht te voorkomen. Die regeling beoogt niet met terugwerkende kracht op werkgevers een beëindigingsverplichting te leggen, als gevolg waarvan zij tegenover werknemers met een slapend gelaten dienstverband schadeplichtig zouden zijn. Dat een dergelijk onderscheid een gevolg kan zijn van de compensatieregeling, brengt het hof niet tot een ander oordeel.”
      
      
    
  
  
    
      3Rechtsingang
    	Het verzoek van de werknemer strekt tot betaling door ESD van schadevergoeding op de grond dat ESD in strijd heeft gehandeld met haar uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichting om de arbeidsovereenkomst met de werknemer te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding. Een dergelijk verzoek valt onder het toepassingsbereik van art. 7:686a lid 2 BW. De werknemer heeft dit geding dan ook terecht met een verzoekschrift ingeleid.
    
    
  
  
    
      4Beoordeling van het middel
    
      4.1
      
        De onderdelen I en II van het middel zijn gericht tegen de rov. 7.3-7.6 van de bestreden beschikking. 
        	Volgens onderdeel I heeft het hof ten onrechte beslist (i) dat een werkgever op grond van de Xella-beslissing slechts gehouden is in te stemmen met een voorstel van een werknemer tot beëindiging van zijn slapend dienstverband onder toekenning van een transitievergoeding, indien de werkgever aanspraak heeft op (gedeeltelijke) compensatie van die vergoeding en (ii) dat deze verplichting pas op 20 juli 2018 is ontstaan. 
        Onderdeel II betoogt dat, voor zover het verkrijgen van compensatie voor de vergoeding wel heeft te gelden als voorwaarde voor de gehoudenheid van een werkgever mee te werken aan beëindiging van een slapend dienstverband, het hof heeft miskend dat niet valt uit te sluiten dat ESD aanspraak kan maken op compensatie voor de door haar te betalen schadevergoeding als zij daartoe wordt veroordeeld.
      
      
    
    
      4.2
      De gehoudenheid van een werkgever uit hoofde van goed werkgeverschap om, als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, in te stemmen met een voorstel van een werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding (hierna ook: de Xella-norm), berust erop dat de werkgever ter zake van die vergoeding aanspraak kan maken op compensatie als bedoeld in art. 7:673e BW en daarom in beginsel geen redelijk belang heeft bij voortduring van de arbeidsovereenkomst. In zoverre faalt onderdeel I. 
      
    
    
      4.3
      
        Bij de omstandigheid dat de Xella-norm berust op een wettelijke aanspraak op compensatie, past het te aanvaarden dat deze norm eerst gold vanaf het moment waarop werkgevers ervan konden uitgaan dat die aanspraak er zou komen. Vanaf dat moment kon van hen redelijkerwijs worden verwacht dat zij hun gedrag daarop afstemden. Hoewel al ruim voordien sprake was van een daartoe strekkend voornemen, was de komst van een wettelijke aanspraak op compensatie pas voldoende zeker met de publicatie van de Wet compensatieregeling transitievergoeding in het Staatsblad, dat wil zeggen op 20 juli 2018. 
        	Dat aan de compensatieregeling terugwerkende kracht is verleend tot 1 juli 2015 maakt dit niet anders. Daarmee heeft de wetgever niet anders voor ogen gehad dan dat ook werkgevers die voor het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet compensatieregeling transitievergoeding een (transitie)vergoeding hebben betaald, voor compensatie in aanmerking kunnen komen.
      
      
    
    
      4.4
      Hetgeen hiervoor in 4.2 en 4.3 is overwogen brengt mee dat onderdeel I faalt. Onderdeel II kan evenmin slagen, nu de werknemer zijn verzoek tot beëindiging van zijn dienstverband onder toekenning van een transitievergoeding in 2017 heeft gedaan en ESD toen nog niet gehouden was daarmee in te stemmen. Van schadeplichtigheid van ESD wegens schending van een verplichting om in te stemmen met beëindiging van een slapend dienstverband  is  dus geen sprake.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    De Hoge Raad:
    - verwerpt het beroep;
    - veroordeelt [werknemer] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ESD begroot op € 890,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [werknemer] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, C.H. Sieburgh, F.R. Salomons en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 11 november 2022.
    
  
  
    HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734 (Xella).
  
  
     Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 mei 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:4698.	
  
  
     HR 11 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1575, rov. 3.2.2. 
  
  
     Zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 12.8.
  
  
     Art. VI lid 2 van de Wet van 11 juli 2018, houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid, Stb. 2018, 234.
  
  
     Vgl. de wetsgeschiedenis weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 7.13-7.19.