ECLI:NL:RBNHO:2024:1790, Rechtbank Noord-Holland, 07-02-2024, 10853608 \ VV EXPL  23-102
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2024-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een ondernemingsraad vordert in kort geding dat hij door een ondernemer wordt erkend als ondernemingsraad. De kantonrechter wijst die vordering toe, maar alleen in die zin dat de ondernemer de huidige ondernemingsraad als rechtsgeldige ondernemingsraad moet behandelen, totdat na verkiezingen een nieuwe ondernermingsraad is samengesteld. De vordering om de ondernemer te gelasten besluitvorming over een overdracht van de ondernerming aan te houden, wordt afgewezen, omdat niet is gebleken van een (voornemen tot een) besluit daartoe.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Bewind
    locatie Zaanstad
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 10853608 \ VV EXPL  23-102 BL
      Uitspraakdatum: 7 februari 2024
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter in kort geding in de zaak van:
      
    
    
    
      
        de Ondernemingsraad van de besloten vennootschap BurgGolf Holding B.V. 
      
      woonplaats kiezende te Utrecht, op het kantooradres van zijn gemachtigde
      eiser
      verder te noemen: OR BurgGolf 
      gemachtigde: mr. R.J. van der Ham
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      de besloten vennootschap BurgGolf Holding B.V. 
      gevestigd te Purmerend 
      verder te noemen: BurgGolf Holding 
      gemachtigden: mr. E.H.W. van Nijnatten en mr. J.C.E. Savelsbergh
    
    
    
      
        De zaak in het kort
      
    
    
    
      Een ondernemingsraad vordert in dit kort geding dat hij door een ondernemer wordt erkend als ondernemingsraad. De kantonrechter wijst die vordering toe, maar alleen in die zin dat de ondernemer de huidige ondernemingsraad als rechtsgeldige ondernemingsraad moet behandelen, totdat na verkiezingen een nieuwe ondernemingsraad is samengesteld. De vordering om de ondernemer te gelasten besluitvorming over een overdracht van de onderneming aan te houden, wordt afgewezen, omdat niet is gebleken van een (voornemen tot een) besluit daartoe.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      OR BurgGolf heeft BurgGolf Holding op 12 januari 2024 gedagvaard. 
    
    
      1.2.
      	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 januari 2024. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen, mede aan de hand van pleitaantekeningen, naar voren hebben gebracht. Op de zitting heeft OR BurgGolf zijn vordering verminderd en gewijzigd. Voorafgaand aan de zitting heeft BurgGolf Holding bij brief van 19 januari 2024 een conclusie van antwoord met producties toegezonden en bij e-mail van 23 januari 2023 een aanvullend stuk. OR BurgGolf heeft bij brief van 23 januari 2024 nog stukken toegezonden. 
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      BurgGolf Holding is een financiële holding en houdster van verschillende onderliggende werkmaatschappijen waarmee zes golfbanen in Nederland worden geëxploiteerd. Daarnaast is BurgGolf Holding 100% aandeelhouder van BurgGolf Personeel B.V., Loyaltee Club B.V. en BurgGolf Hotel B.V. De hele groep (hierna: BurgGolf) kwalificeert als één onderneming in de zin van artikel 1 lid 1 sub c van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR). De statutair bestuurder van BurgGolf Holding is [bestuurder] (hierna te noemen: [bestuurder]).
    
    
      2.2.
      In de periode van 1 januari 2022 tot 1 januari 2024 is [directeur] (hierna: [directeur]) in dienst geweest bij BurgGolf in de functie van titulair directeur. [directeur] was tot begin november 2023 werkzaam als operationeel directeur. Hij gaf leiding aan het managementteam (hierna: MT). [HR-manager] (hierna: [HR-manager]) was binnen BurgGolf werkzaam als HR-manager ad interim en als zodanig lid van het MT.
    
    
      2.3.
      BurgGolf heeft een interne nieuwsbrief die per e-mail wordt verspreid onder alle medewerkers, met de titel ‘Op de Tee-box’. In januari 2023 heeft [directeur] via de Op de Tee-box aangekondigd dat BurgGolf graag een ondernemingsraad wil, daarvoor op zoek is naar zeven collega’s en dat geïnteresseerden zich kunnen melden bij [HR-manager].
    
    
      2.4.
      Op 1 februari 2023 heeft [HR-manager] een e-mail met onderwerp ‘Ondernemingsraad’ gestuurd aan een aantal medewerkers van BurgGolf, die hadden aangegeven belangstelling te hebben voor een ondernemingsraad. In deze e-mail schrijft [HR-manager] dat BurgGolf het belangrijk vindt om een ondernemingsraad te hebben, dat een aantal stappen genomen moeten worden om tot een officiële ondernemingsraad te komen, dat uiteindelijk zeven leden nodig zijn en dat het zijn rol is om het proces te begeleiden. [HR-manager] beschrijft de te nemen stappen, te weten het kiezen van een tijdelijke voorzitter, het vaststellen van een reglement, de kandidaatstelling en het organiseren van verkiezingen, het maken van een vergaderplanning en (eventueel) het organiseren van een cursus. Deze e-mail is in kopie aan [directeur] gestuurd en bevat als bijlage een concept-reglement dat [HR-manager] voor BurgGolf heeft gemaakt op basis van een model van de Sociaal-Economische Raad.
    
    
      2.5.
      In de Op de Tee-box van februari 2023 is aan de medewerkers van BurgGolf opnieuw gemeld dat BurgGolf graag een ondernemingsraad wil, dat het erop lijkt dat daar inmiddels zeven enthousiaste en betrokken collega’s voor zijn gevonden, dat eerst een reglement zal worden opgesteld, waarna OR BurgGolf en de directie samen de vergaderagenda zullen opstellen en aan de slag zullen gaan.
    
    
      2.6.
      Op 13 maart 2023 heeft een ‘Overlegvergadering Ondernemingsraad BurgGolf’ plaatsgevonden. In de Op de Tee-box van maart 2023 zijn de medewerkers geïnformeerd over deze eerste vergadering en zijn zes namen genoemd van vaste ondernemingsraadleden. 
    
    
      2.7.
      Via de Op de Tee-box van september 2023 hebben zes ondernemingsraadleden zich persoonlijk voorgesteld, en is nader toegelicht wat een ondernemingsraad doet en op welke manier medewerkers onderwerpen kenbaar kunnen maken die besproken moeten worden door de ondernemingsraad.
    
    
      2.8.
      Begin oktober 2023 heeft [directeur] tegen OR BurgGolf gezegd dat BurgGolf Holding mogelijk overgenomen zal gaan worden. Omdat OR BurgGolf hierover geen adviesaanvraag had ontvangen, heeft hij BurgGolf Holding per e-mail van 9 oktober 2023 (via [directeur]) 25 vragen gesteld over deze mogelijke overname.
    
    
      2.9.
      In reactie daarop heeft [directeur] in een e-mail van 11 oktober 2023 aan OR BurgGolf meegedeeld dat de achtergronden van de beoogde overname hem (nog) onvoldoende bekend zijn om de vragen te kunnen beantwoorden.
    
    
      2.10.
      In een e-mail van 1 november 2023 aan [bestuurder] heeft OR BurgGolf zijn zorgen geuit over het vertrek van [directeur] en over de mogelijke vergevorderde overnameplannen van BurgGolf Holding. Daarbij zijn de eerder via [directeur] gestelde vragen van OR BurgGolf voorgelegd aan [bestuurder]. 
    
    
      2.11.
      Per 2 november 2023 heeft [directeur] zijn werkzaamheden voor BurgGolf Holding neergelegd.
    
    
      2.12.
      In reactie op de e-mail van OR BurgGolf van 1 november 2023 schrijft [bestuurder] in een e-mail van 6 november 2023 aan de vice-voorzitter van OR BurgGolf: “Graag ga ik met u en uw collega’s van de OR het gesprek aan. Graag nodig ik u en de overige leden van de OR uit voor een gesprek aanstaande maandag te Purmerend.”
    
    
      2.13.
      Daarop schrijft de vice-voorzitter in een e-mail van 7 november 2023 aan [bestuurder] het onacceptabel te vinden dat de vragen van OR BurgGolf over een mogelijk op handen zijnde overname nog steeds niet zijn beantwoord. Om zich goed te kunnen voorbereiden op de overlegvergadering van 13 november 2023 wil OR BurgGolf binnen 24 uur een antwoord op de gestelde vragen.
    
    
      2.14.
      
        [bestuurder] reageert met een e-mail van 8 november 2023 waarin hij schrijft dat hij als statutair bestuurder tot begin november 2023 niet wist dat er een ondernemingsraad binnen BurgGolf was en stelt hij een aantal vragen over de manier waarop het totstandkomingsproces is verlopen. Daarbij wijst [bestuurder] erop dat [directeur] nooit statutair bestuurder is geweest, dat zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid beperkt was en dat hij niet kwalificeert als (vertegenwoordiger van de) ondernemer of bestuurder in de zin van de WOR.
    
    
      2.15.
      Vervolgens heeft [bestuurder] in een Op de Tee-box bericht aan de medewerkers van BurgGolf meegedeeld dat begin 2023 beoogd is een ondernemingsraad te vormen, maar dat daarbij het verkiezingsproces niet volgens de geldende regels is verlopen, zodat is besloten dat BurgGolf verkiezingen voor een ondernemingsraad zal organiseren.
    
  
  
    
      3De vordering en het verweer
    
    
      3.1.
      OR BurgGolf vordert onder meer dat BurgGolf Holding bij wijze van voorlopige voorziening wordt gelast om OR BurgGolf te erkennen als ondernemingsraad en alle rechten toe te kennen die volgen uit de WOR, totdat in een bodemprocedure anders zal zijn geoordeeld. Verder vordert OR BurgGolf dat BurgGolf Holding wordt gelast elke vorm van besluitvorming en/of handelingen aan te houden en/of op te schorten die adviesplichtig dan wel instemmingsplichtig is, meer in het bijzonder elke vorm van overdracht van BurgGolf Holding en/of daarmee verbonden (assets van) vennootschappen, tot aan het moment van oprichting van een ondernemingsraad. Daarnaast heeft OR BurgGolf nog andere vorderingen ingesteld ten aanzien van ondertekening van een convenant, verkiezingen en dwangsommen.
    
    
      3.2.
      Het verweer van BurgGolf Holding komt erop neer dat er niet rechtsgeldig een ondernemingsraad is ingesteld en samengesteld, en dat OR BurgGolf daarom niet als zodanig kan worden erkend. Daarvan uitgaande meent BurgGolf Holding ook dat OR BurgGolf niet-ontvankelijk moet worden verklaard en dat alle vorderingen moeten worden afgewezen. Verder stelt BurgGolf Holding dat er geen grondslag is om haar te veroordelen enig besluit te schorsen of aan te houden, zeker omdat er geen voorgenomen besluit tot overname is. Daarnaast heeft BurgGolf Holding erop gewezen dat er inmiddels verkiezingen zijn uitgeschreven voor een nieuw in te stellen ondernemingsraad.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      OR BurgGolf heeft op de zitting de vorderingen zoals geformuleerd onder punt 7 en 8 van de dagvaarding ingetrokken. Door die intrekking gaat de kantonrechter ervan uit dat OR BurgGolf ook heeft beoogd de vordering onder punt 4 in te trekken. Ook alle vorderingen tegen statutair bestuurder [bestuurder] heeft OR BurgGolf ingetrokken.
      
    
    
      4.2.
      Het spoedeisend belang van OR BurgGolf bij de vordering in kort geding ligt besloten in die vordering en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen. 
      
    
    
      4.3.
      Het gaat in deze zaak in de kern om de vraag of OR BurgGolf moet worden erkend als een ondernemingsraad en of BurgGolf Holding moet worden gelast om besluitvorming ten aanzien van een overdracht van de onderneming op te schorten of aan te houden.
      
    
    
      4.4.
      Vast staat dat BurgGolf Holding wettelijk verplicht is om een ondernemingsraad in te stellen, omdat er (aanzienlijk) meer dan 50 personen werkzaam zijn in haar onderneming. BurgGolf Holding erkent ook het belang van medezeggenschap in haar organisatie. 
      
    
    
      4.5.
      Op basis van de stukken en hetgeen op de zitting is besproken, is voldoende aannemelijk geworden dat [directeur] als titulair directeur en [HR-manager] als HR-manager samen vanaf eind 2022 actief bezig zijn geweest met het instellen en samenstellen van OR BurgGolf. Zij hebben onder meer geïnteresseerde medewerkers opgeroepen zich te melden, geïnventariseerd welke kandidaten er zijn, een concept-reglement opgesteld, gesproken over het organiseren van verkiezingen en een vergadering gehouden op 13 maart 2023.
      
    
    
      4.6.
      Ook is voldoende aannemelijk geworden dat zich na de oproep en uitnodiging tot kandidaatstelling een aantal kandidaten heeft gemeld, waarvan er uiteindelijk zes zijn overgebleven. Die kandidaten zijn vervolgens benoemd tot lid van OR BurgGolf zonder dat er verkiezingen zijn gehouden, en deze zes leden zijn als zodanig gepresenteerd in de Op de Tee-box van maart 2023 en september 2023. 
      
    
    
      4.7.
      Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat BurgGolf Holding een ondernemingsraad heeft ingesteld en samengesteld, namelijk OR BurgGolf, en dat die ondernemingsraad wordt gevormd door de zes leden waarvan de namen zijn bekend gemaakt in eerdergenoemde Op de Tee-box berichten.
      
    
    
      4.8.
      Het verweer van BurgGolf Holding dat er geen verkiezingen zijn gehouden, doet er niet aan af dat OR BurgGolf als ondernemingsraad is ingesteld en samengesteld. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat vast staat dat zich geen andere kandidaten hebben gemeld, dat er voldoende kandidaten waren om de beschikbare plekken van OR BurgGolf te vullen en dat niet is gebleken van andere kandidaten. 
      
    
    
      4.9.
      Daarbij is ook is van belang dat uit artikel 9 van het concept-reglement van OR BurgGolf volgt dat indien er niet meer kandidaten zijn gesteld dan er plaatsen in de ondernemingsraad zijn te vervullen, er geen verkiezingen plaatsvinden en de gestelde kandidaten dan worden geacht te zijn gekozen. Verder weegt mee dat niet is gebleken van enig bezwaar van medewerkers van BurgGolf Holding tegen de samenstelling van OR BurgGolf. 
      
    
    
      4.10.
      Uit wat hiervoor is overwogen, volgt ook dat BurgGolf Holding zich vanaf eind 2022 tot 8 november 2023 steeds heeft gedragen en heeft gehandeld alsof er een rechtsgeldige ondernemingsraad was ingesteld en dat BurgGolf Holding OR BurgGolf ook heeft behandeld als een volwaardige rechtsgeldige ondernemingsraad. 
      
    
    
      4.11.
      Dat de statutair bestuurder van BurgGolf Holding lange tijd niet op de hoogte is geweest van de instelling en samenstelling van OR BurgGolf, zoals door BurgGolf Holding is gesteld, kan niet afdoen  aan die instelling en samenstelling. De gedragingen en handelingen van [directeur] als operationeel directeur en [HR-manager] als HR-manager moeten in dit kader worden toegerekend aan BurgGolf Holding, en OR BurgGolf mocht daarop ook afgaan en vertrouwen.
      
    
    
      4.12.
      De conclusie is dat er naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter rechtsgeldig een ondernemingsraad is ingesteld, die ook als zodanig moet worden aangemerkt en behandeld door BurgGolf Holding. Dat er mogelijk gebreken zijn (geweest) aan het verkiezingsproces is onvoldoende reden om te oordelen dat er helemaal geen ondernemingsraad zou zijn ingesteld en samengesteld. Dergelijke gebreken kunnen ook worden hersteld. Daar zijn partijen ook al mee bezig door alsnog verkiezingen uit te schrijven. 
      
    
    
      4.13.
      Bovendien is de kantonrechter van oordeel dat de wettelijke verplichting van BurgGolf Holding om een ondernemingsraad in te stellen en de medezeggenschap in de onderneming vorm te geven, in dit geval zwaarder weegt dan mogelijke formele gebreken bij de instelling en samenstelling van OR BurgGolf. 
      
    
    
      4.14.
      Dit betekent nog niet dat de vordering om BurgGolf Holding te veroordelen tot erkenning van OR BurgGolf kan worden toegewezen in kort geding, ook niet totdat in een bodemprocedure anders wordt geoordeeld. Een veroordeling tot ‘erkenning’ zou immers een definitief karakter hebben en komt in feite neer op een verklaring voor recht, ook al omdat denkbaar is dat er na een veroordeling in kort geding geen bodemprocedure meer volgt. Een dergelijke veroordeling met een definitief karakter of een verklaring voor recht kan in kort geding niet worden uitgesproken. Hetzelfde geldt voor de vordering van OR BurgGolf om alle rechten van de WOR toe te kennen. Die rechten volgen overigens ook al uit de wet.
      
    
    
      4.15.
      Wel toewijsbaar is de gewijzigde vordering van OR BurgGolf, zoals die op zitting is besproken, namelijk om BurgGolf Holding de verplichting op te leggen OR BurgGolf te behandelen en aan te merken als een rechtsgeldige ondernemingsraad. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat bij de veroordeling tot het opleggen van deze verplichting wordt aangesloten bij de wettelijke mogelijkheden die de kantonrechter op grond van artikel 36 lid 5 WOR heeft en deze veroordeling geen definitieve uitspraak doet over de rechtsverhouding tussen partijen, mede gelet op de beperkte duur die hierna aan die verplichting wordt verbonden. 
      
    
    
      4.16.
      De kantonrechter zal BurgGolf Holding dus de verplichting opleggen om OR BurgGolf te behandelen en aan te merken als een rechtsgeldige ondernemingsraad. De aard van deze veroordeling brengt mee dat daaraan geen dwangsom kan worden verbonden, nog daargelaten dat OR BurgGolf die vordering alleen subsidiair heeft geformuleerd. De verplichting zal worden opgelegd totdat op basis van de in april 2024 te houden verkiezingen, of eerdere dan wel latere verkiezingen, een nieuwe ondernemingsraad is samengesteld.
    
    
      4.17.
      De vordering van OR BurgGolf om BurgGolf Holding te gelasten elke vorm van advies- of instemmingsplichtige besluitvorming en/of handelingen aan te houden en/of op te schorten, moet worden afgewezen, alleen al omdat die vordering veel te ruim en te algemeen is geformuleerd. 
      
    
    
      4.18.
      Voor zover deze vordering ziet op het aanhouden of opschorten van een adviesplichtig besluit ten aanzien van elke vorm van overdracht van BurgGolf Holding, wordt de vordering ook afgewezen. Daarbij is van belang dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van een concreet voorgenomen besluit van BurgGolf Holding tot overdracht. Er zijn weliswaar enige aanwijzingen daarvoor in e-mails van [directeur] en gestelde uitlatingen van een CEO van UGolf International, maar BurgGolf Holding heeft in de stukken en op de zitting voldoende toegelicht dat een overname of een voornemen daartoe op dit moment niet aan de orde is. Ook uit de overgelegde samenwerkingsovereenkomst tussen BurgGolf Holding en UGolf International blijkt niet van een voornemen tot overname of concrete plannen daarvoor. Er zijn ook geen andere stukken waaruit dat blijkt.
      
    
    
      4.19.
      Daarbij komt dat de kantonrechter van oordeel is dat het meer voor de hand ligt dat OR BurgGolf gebruik maakt van de mogelijkheid om op grond van artikel 26 lid 1 WOR beroep in te stellen bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam, en daarbij zo nodig een verzoek te doen om voorlopige voorzieningen als bedoeld in artikel 26 lid 8 WOR, als op enig moment blijkt dat sprake is van een voorgenomen overnamebesluit ten aanzien waarvan het adviesrecht van OR BurgGolf niet wordt gerespecteerd. 
      
    
    
      4.20.
      De vordering om BurgGolf Holding te gelasten over te gaan tot ondertekening van een door OR BurgGolf aangeboden convenant is niet toewijsbaar, gelet op wat hiervoor is overwogen, en die vordering leent zich ook niet voor toewijzing in kort geding.
      
    
    
      4.21.
      De kantonrechter ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling, gelet op artikel 22 en 22a WOR, en omdat beide partijen op punten ongelijk krijgen.
      
    
  
  
    
      5De beslissing	
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1.
      legt aan BurgGolf Holding de verplichting op om OR BurgGolf te behandelen en aan te merken als een rechtsgeldige ondernemingsraad, totdat op basis van de in april 2024 te houden verkiezingen, of eerdere dan wel latere verkiezingen, een nieuwe ondernemingsraad is samengesteld;
    
    
      5.2.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      5.4.
      
        wijst de vordering voor het overige af.
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Jansen en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter
      
    
  
  
     Artikel 2 lid 1 WOR.
  
  
     Zie de uitspraak van de Hoge Raad van 31 maart 2023, te vinden op www.rechtspraak.nl met nummer ECLI:NL:HR:2023:499.