ECLI:NL:RVS:2023:1367, Raad van State, 05-04-2023, 202205212/1/R3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2023-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Deze conclusie gaat over de hoger beroepen van [appellant], BRECOD Den Haag Maanplein II B.V. en het college van burgemeester en wethouders van Den Haag. Centraal staat het besluit van burgemeester en wethouders van Den Haag om een omgevingsvergunning te verlenen voor het bouwen van een woontoren van ruim 73 meter hoog met hierin 183 woningen, 300 m² detailhandel, 299 m² maatschappelijke dienstverlening en een parkeergarage aan het Maanplein 110 te Den Haag. De bezwaren die in deze procedure zijn aangevoerd hebben de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak aanleiding gegeven om staatsraad advocaat-generaal Nijmeijer een conclusie te vragen. Aan hem is gevraagd om na te gaan op welke wijze de rechter regels van het omgevingsplan kan toetsen in een vergunningprocedure. Deze conclusie draagt bij aan de rechtsontwikkeling. Dit is ook van belang voor de inwerkingtreding van de Omgevingswet.

202205212/1/R3
    Datum: 5 april 2023
    Staatsraad Advocaat-Generaal
    Mr. A.G.A. Nijmeijer
    Conclusie inzake het hoger beroep van:
    1.       het college van burgemeester en wethouders van Den Haag,
    2.       BRECOD Den Haag Maanplein II B.V., gevestigd te Nijkerk,
    3.       [appellant sub 3], wonend te [woonplaats], appellanten,
    tegen
    de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 19 juli 2022 in zaak nr. 21/4800
    in het geding tussen;
    [appellant sub 3]
    en
    het college van burgemeester en wethouders van Den Haag.
    Deze conclusie betreft het hoger beroep van [appellant sub 3], BRECOD Den Haag Maanplein II B.V. (hierna: BRECOD BV) en het college van burgemeester en wethouders van Den Haag (hierna: het college). De beroepen zijn gericht tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 19 juli 2022 ECLI:NL:RBDHA:2022:7566 en gaan over het besluit van 14 juli 2021 van het college waarbij de bezwaren tegen het besluit van 11 december 2020 tot verlening van een omgevingsvergunning aan BRECOD B.V. (vergunninghouder), onder aanvulling van de motivering van het besluit, ongegrond zijn verklaard en het besluit van 30 november 2022 waarbij het college opnieuw het bezwaar van [appellant sub 3] tegen het besluit van 11 december 2020 ongegrond heeft verklaard. De omgevingsvergunning heeft betrekking op de activiteiten "bouwen" en "strijdig gebruik", als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo).
    De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, mr. B.J. van Ettekoven, heeft mij bij brief van 1 december 2022 verzocht om een conclusie te nemen als bedoeld in artikel 8:12a van de Awb. Hij heeft mij het gehele dossier, waarover de Afdeling beschikt, doen toekomen. Bij brief van dezelfde datum zijn partijen op de hoogte gesteld van het feit dat de zaak aanleiding heeft gegeven mij om een conclusie te verzoeken. De volgende vragen zijn ten behoeve van de rechtsontwikkeling, mede in verband met de aanstaande inwerkingtreding van de Omgevingswet, waar dezelfde rechtsvragen aan de orde kunnen zijn, door de voorzitter aan mij voorgelegd:
    "(1) Kan het toepassen van het evidentiecriterium worden voortgezet of bestaat er aanleiding dat criterium los te laten voor een planregel zoals in het voorliggende plan en voor een omgevingsplan onder de Omgevingswet als daar eenzelfde soort planregel in is opgenomen. lk verzoek u bij beantwoording van deze vraag in te gaan op alle relevante factoren, in het bijzonder:
    (a) de mogelijkheid dat pas in de vergunningenfase duidelijk kan zijn wat de gevolgen zijn van de regels van het (omgevings)plan.
    (b) de omstandigheid dat de regels van een (omgevings)plan ten tijde van de planprocedure acceptabel kunnen zijn, maar naarmate de feitelijke uitvoering van het plan vordert, niet meer. lk verzoek u hierbij te betrekken dat er geen actualisatieplicht meer geldt volgens de Wro noch onder de Omgevingswet.
    (c) overige relevante factoren.
    (2) Als u zou bepleiten om het evidentiecriterium los te laten dan ligt de vraag voor hoe de toetsing dan moet luiden. Kan worden aangesloten bij de wijze van exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften (zie bijvoorbeeld de uitspraak ECLI:NL:RVS:2022:2328) of ziet u ruimte voor een andere wijze van toetsing?"
    [appellant sub 3] heeft mij bij brief van 15 december 2022 verzocht om in mijn conclusie tevens in te gaan op  de vraag welke verplichting op het college en/of de gemeenteraad rust nadat een of meer onderdelen van (de planregels van) een omgevingsplan onverbindend zijn geacht.
    Na een uiteenzetting over de feiten en het procesverloop, beantwoord ik de aan mij voorgelegde vragen in randnummers  8 en 9. De door mij genomen conclusie bindt de Afdeling bestuursrechtspraak niet (artikel  8:12a, achtste lid, van de Awb).
     
    1. Feiten en procesverloop
     
    1.       Bij besluit van 11 december 2020 heeft het college aan BRECOD Den Haag Maanplein B.V. een omgevingsvergunning voor bouwen en afwijken verleend voor het realiseren van een woontoren met hierin 183 woningen, 300 m2 detailhandel, 299 m2 maatschappelijke dienstverlening en een parkeergarage op het perceel aan het Maanplein 110 te Den Haag. Het door [appellant sub 3] daartegen gemaakte bezwaar heeft het college bij besluit van 14 juli 2021 ongegrond verklaard. [appellant sub 3] heeft tegen het besluit van 14 juli 2021 beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft zijn beroep gegrond verklaard, het besluit van 14 juli 2021 vernietigd en het college opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Het college heeft op 30 november 2022 een nieuw besluit op bezwaar genomen naar aanleiding van de rechtbankuitspraak. In het nieuwe besluit is het bezwaarschrift van [appellant sub 3] opnieuw ongegrond verklaard, omdat met de aanvullende ruimtelijke onderbouwing voldoende is gemotiveerd waarom de woontoren een toelaatbaar hoogteaccent is dat zorgvuldig is ingepast in de omgeving. Volgens het college is het belang van bezwaarmaker om niet beperkt te worden in zijn zicht door de woontoren minder zwaarwegend dan het belang van vergunninghouder bij de bouw van de woontoren.
    [appellant sub 3] heeft bij de voorzieningenrechter van de Afdeling verzocht om schorsing van de omgevingsvergunning van 11 december 2020. De voorzieningenrechter heeft dat verzoek bij uitspraak van 18 oktober 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2992, afgewezen.
    1.1.    Het college heeft de aanvraag om omgevingsvergunning getoetst aan het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Omgevingsplan Binckhorst". Dit is een bestemmingsplan met verbrede reikwijdte op basis van de Crisis- en herstelwet (hierna: Chw) en is onherroepelijk.(zie noot 1) [appellant sub 3] heeft destijds geen beroep ingesteld tegen het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan.
    1.2.    [appellant sub 3] woont op een afstand van ongeveer 240 meter tot het bouwplan. Hij vreest voor een aantasting van zijn woon- en leefklimaat.
     
    2. Het oordeel van de rechtbank
     
    2.       De rechtbank heeft bij uitspraak van 19 juli 2022 het beroep van [appellant sub 3] tegen het besluit van 14 juli 2021 gegrond verklaard. De rechtbank oordeelt ten eerste dat het college onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de woontoren kan worden aangemerkt als een op deze locatie toelaatbaar hoogteaccent en - in het verlengde hiervan - of in zoverre wordt voldaan aan de beleidsregel "ruimtelijke kwaliteit" (r.o. 7.3-7.4).
    Ten tweede oordeelt de rechtbank dat artikel 7.2.2, onder b, van de planregels, hoewel duidelijk is naar welke beleidsregels hierin wordt verwezen en deze ook correct zijn vastgesteld en bekendgemaakt (r.o. 9.1.), evident in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt:
    "De in artikel 7.2.2. onder b van de planregels opgenomen open norm van een 'zorgvuldige inpassing' van die hoogbouw, is naar het oordeel van de rechtbank dermate ruim dat de planregel onvoldoende houvast biedt met betrekking tot de ter plaatse toelaatbare hoogbouw. Deze norm is daarmee onvoldoende objectief en concreet begrensd. De rechtbank kent hierbij gewicht toe aan het feit dat deze open norm uitsluitend betrekking heeft op hoogbouwprojecten, die naar hun aard ingrijpende ruimtelijke gevolgen hebben. In het bijzonder met betrekking tot dergelijke grootschalige bouwprojecten dient uit de planregel zelf, al dan niet in combinatie met de verbeelding, duidelijk te blijken wat de (maximale) bouwmogelijkheden zijn. De begrenzing van die bouwmogelijkheden mag niet — zoals in dit geval is gebeurd — grotendeels plaatsvinden in een beleidsregel waarnaar in het bestemmingsplan wordt verwezen. De aanvaardbaarheid van een hoogbouwproject op een specifieke locatie, wordt hiermee ten onrechte afhankelijk gesteld van de inhoud van de hoogbouwnota. Weliswaar is in het bestemmingsplan de maximale bouwhoogte voor hoogteaccenten vastgelegd, maar in de hoogbouwnota wordt onder meer verduidelijkt hoe de opbouw van de hoogbouw eruit moet zien en welke afmetingseisen gelden voor de zogenoemde footprint en diagonaal van hoogbouwprojecten. De rechtbank laat nog daar dat verweerder in dit geval — zonder inzichtelijke motivering — heeft gemeend dat kon worden afgeweken van de in het beleid opgenomen eis dat maximaal 50% van de stedelijke laag van een hoogbouwproject mag worden bebouwd." (r.o. 9.3.)
    De overige beroepsgronden van [appellant sub 3] die betogen dat de planregels - met name artikel 7.2.2, onder a, sub l - in strijd zijn met de rechtszekerheid, zijn naar het oordeel van de rechtbank ongegrond of kunnen vanwege artikel 8:69a van de Awb niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit (r.o. 13.2.).
     
    3. Voorlopige voorziening
     
    3.       [appellant sub 3] heeft een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend. Bij uitspraak van 18 oktober 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2992 heeft de voorzieningenrechter het verzoek om schorsing van het besluit van 11 december 2020 afgewezen. De voorzieningenrechter was van oordeel dat beantwoording van de opgeworpen rechtsvragen, in het bijzonder die over de verbindendheid van de planregels van het toepasselijke bestemmingsplan, in de bodemprocedure dient te gebeuren. De voorzieningenrechter heeft daarom geen voorlopig rechtmatigheidsoordeel uitgesproken, maar zich tot een belangenafweging beperkt. De voorzieningenrechter oordeelde dat de belangen van BRECOD Den Haag Maanplein II B.V. en het college bij het voorkomen van een vertraging van de bouw van de woontoren, in dit geval zwaarder wogen dan de belangen van [appellant sub 3] bij het schorsen van het besluit van 11 december 2020.
     
    4. Het hoger beroep van [appellant sub 3]
     
    4.       In hoger beroep betoogt [appellant sub 3] dat artikel 7.2.2, onder a, sub 1, van de planregels, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, onverbindend is vanwege strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Volgens hem bestaan de in de planregels genoemde documenten niet of zijn zij in elk geval niet te vinden. Voor zover de planregel verwijst naar de documenten die in de omgevingsvergunning worden genoemd, zijn dit géén beleidsregels omdat deze niet door het juiste bestuursorgaan zijn vastgesteld noch op correcte wijze bekend zijn gemaakt. [appellant sub 3] stelt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat duidelijk is welke minimale en maximale bouwhoogtes ter plaatse gelden. Dat is volgens hem niet het geval, hetgeen in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel.
    Ook betwist hij het oordeel van de rechtbank dat zijn beroepsgronden over stikstofdepositie en bezonning afstuiten op artikel 8:69a van de Awb en het oordeel over artikel 23 van de planregels van het bestemmingsplan (toepassing salderingssystematiek). Ditzelfde geldt voor het oordeel van de rechtbank over de welstandsadvisering en dat sprake is van een zorgvuldige afweging van het college wat betreft de gevolgen van het bouwplan voor de verkeer- en parkeersituatie ter plaatse. [appellant sub 3] voert verder aan dat het oordeel van de rechtbank over de gebruiksruimte in het bestemmingsplan onjuist is. Volgens hem wordt door het college niet gemonitord welke ontwikkelingen in het plangebied plaatsvinden en is niet verifieerbaar wat de cumulatieve effecten zijn van alle ontwikkelingen in de Binckhorst. Bovendien is dit instrument in strijd met een goede ruimtelijke ordening.
     
    5. Het hoger beroep van BRECOD B.V.
     
    5.       BRECOD BV betwist dat artikel 7.2.2, onder b, van de planregels onverbindend is vanwege evidente strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Volgens BRECOD blijkt uit de planregel zelf welke hoogtes zijn toegestaan. Die hoogtes worden bevestigd op kaart 3 van de beleidsregels. In de hoogbouwnota zijn, zo stelt BRECOD BV, slechts kaders gegeven voor de zorgvuldige inpassing van bouwhoogtes en accenten, die als leidraad dienen voor een besluit over een plan met een hoogteaccent.
     
    6. Het hoger beroep van het college
     
    6.       Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 7.2.2, onder b van de planregels evident in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. Daartoe voert het college, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 27 oktober 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:2388), aan dat de rechtbank ten onrechte slechts ingaat op twee van de in die uitspraak genoemde aspecten voor de toelaatbaarheid van open normen. De  uitleg van een open norm in een beleidsregel is bovendien op zichzelf geen reden om te oordelen dat een planregel in strijd is met de rechtszekerheid. Het college wijst in dit verband op de uitspraak van de Afdeling van 24 november 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:2649, r.o. 18 en 18.3). Volgens het college is van belang of de open norm in kwestie een beperkt of een breed facet van de goede ruimtelijke ordening reguleert. In dit geval gaat het volgens het college om een beperkt facet. Daarnaast stelt het college dat de onverbindend geachte planregel zelf voldoende concrete en objectieve aanknopingspunten voor de aard en omvang van de bouwmogelijkheden bevat, onder meer omdat in artikel 7.2.2, onder a, de minimale en maximale bouwhoogten zijn opgenomen. De beleidsregel bevat volgens het college slechts specificaties voor de beeldkwaliteit van hoogbouw en uitdrukkelijk niet voor de toegestane bouwhoogte en of deze stedenbouwkundig toelaatbaar is. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte overwogen dat de aanvaardbaarheid van de hoogte van het bouwplan afhankelijk is van de beleidsregel, aldus het college.
     
    7. Opbouw van de conclusie
     
    7.   In randnummer 8 bespreek ik de vragen die mij door de voorzitter zijn voorgelegd met betrekking tot de toepassing van het evidentiecriterium. In randnummer 9 bespreek ik de vraag van [appellant sub 3] met betrekking tot de verplichting van de gemeenteraad of het college om, nadat een planregel onverbindend is geacht, opnieuw een planregel vast te stellen.
    7.1     Het bestemmingsplan "Omgevingsplan Binckhorst" is een bestemmingsplan met verbrede reikwijdte dat is vastgesteld op grond van artikel 2.4 van de Crisis-en herstelwet en artikel 7c van het Besluit uitvoering Crisis- en herstelwet. Met een bestemmingsplan met verbrede reikwijdte kan de gemeenteraad vooruitlopen op de vaststelling van het omgevingsplan onder vigeur van de Omgevingswet. De aan mij gestelde vragen zijn relevant voor de exceptieve toetsing van bestemmingsplannen onder het huidige recht, en ook voor de exceptieve toetsing van omgevingsplannen die op grond van de Omgevingswet zullen worden vastgesteld. Mijn beschouwingen gelden voor beide soorten plannen. Voor zover er voor mijn conclusie relevante verschillen tussen het bestemmingsplan met verbrede reikwijdte en het omgevingsplan bestaan, zal ik dat aangeven.
     
    8. Evidentiecriterium
     
    Algemeen
     
    8.       De voorzitter heeft mij in de eerste plaats gevraagd of bij de toetsing van een planregel zoals in het voorliggende plan (en voor een omgevingsplan onder de Omgevingswet als daar eenzelfde soort planregel in is opgenomen), het evidentiecriterium gehandhaafd kan worden. In dat verband vraagt hij mij aandacht te besteden aan: (a) de mogelijkheid dat pas in de vergunningfase duidelijk kan zijn wat de gevolgen zijn van de regels van het (omgevings)plan, (b) de omstandigheid dat de regels van een (omgevings)plan ten tijde van de planprocedure acceptabel kunnen zijn, maar naarmate de feitelijke uitvoering van het plan vordert, niet meer (mede gelet op het feit dat er geen actualisatieplicht meer geldt volgens de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) noch onder de Omgevingswet) en (c) overige relevante factoren.
    8.1     Voor het vervolg van deze conclusie is het belangrijk om te benadrukken dat het in deze zaak gaat om de exceptieve toetsing van een bestemmingsplanregel die onherroepelijk is.(zie noot 2) De exceptieve toetsing van de planregel vindt plaats in het kader van het beroep dat tegen de verleende omgevingsvergunning - waarbij aan het bestemmingsplan is getoetst - is ingesteld. Het betreft dus niet de toetsing van een planregel in de bestemmingsplanprocedure (in eerste en enige aanleg door de Afdeling, als bedoeld in artikel 8.2 van de Wro). Waar ik hierna spreek over ‘vernietigingsberoep’, bedoel ik de toetsing van een planregel in de bestemmingsplanprocedure.
    8.2     Voordat ik  op de aandachtspunten genoemd onder a) tot en met c) kan ingaan, moet eerst inzichtelijk zijn hoe het evidentiecriterium zich in de rechtspraak over de exceptieve toetsing van bestemmingsplanregels heeft ontwikkeld en wat het criterium volgens die rechtspraak inhoudt.
     
    Ontwikkeling en ratio evidentiecriterium
     
    8.3     Bestudering van de jurisprudentie laat geen consistent beeld zien wat betreft het benoemen van het evidentiecriterium als toetsingskader. De eerste uitspraak waarin het evidentiecriterium expliciet wordt genoemd is - voor zover ik heb kunnen nagaan - ABRvS 16 april 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC9610. In die uitspraak wordt het volgende overwogen:
    "2.6. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat artikel 23, tweede lid, aanhef en onder a, van de planvoorschriften onverbindend is dan wel buiten toepassing moet worden gelaten, omdat deze bepaling in strijd met artikel 10 van de WRO, niet is gegeven ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening.
    2.6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, onder meer in haar uitspraak van 16 november 2005, in zaak nr. 200500809/1, bestaat bij de beantwoording van de vraag of het college het bouwplan terecht aan het bestemmingsplan heeft getoetst geen plaats voor de door [appellant] voorgestane indringende toetsing van de juistheid van de bestemmingsregeling die in dit plan ten aanzien van het betrokken perceel is opgenomen. De mogelijkheid om in een procedure die is gericht tegen een besluit omtrent de weigering vrijstelling en bouwvergunning voor een bouwplan te verlenen de gelding van de toepasselijke bestemmingsregeling aan de orde te stellen, strekt niet zover dat het desbetreffende onderdeel van het bestemmingsplan aldus opnieuw kan worden onderworpen aan de bij de goedkeuring van dat plan te hanteren toetsingsmaatstaf, waartegen een procedure bij de Afdeling mogelijk is geweest.
    2.6.2. Artikel 23, tweede lid, aanhef en onder a, van de planvoorschriften dient te worden begrepen als een planologische beperking met het doel de landschappelijke kwaliteit ter plaatse te beschermen, zodat niet valt in te zien dat met dit planvoorschrift evident in strijd met artikel 10, eerste lid, van de WRO, de goede ruimtelijke ordening niet wordt gediend. Het betoog van [appellant] faalt derhalve."
    Bovenstaande rechtsoverwegingen hebben betrekking op een bestemmingsplan dat is vastgesteld onder vigeur van de Wet op de Ruimtelijk Ordening (hierna: WRO). Vandaar dat de door de Afdeling genoemde toetsingsmaatstaf is gekoppeld aan het goedkeuringsbesluit dat destijds door Gedeputeerde Staten moest zijn genomen alvorens het bestemmingsplan rechtskracht kreeg. Voor bestemmingsplannen vastgesteld op grond van de Wro of Chw maakt dat geen verschil. In latere uitspraken wordt door de Afdeling ten aanzien van de toepassing van het evidentiecriterium, naar de uitspraak van 16 april 2008 verwezen.(zie noot 3) Er zijn echter ook uitspraken te vinden waarin het evidentiecriterium niet wordt toegepast.(zie noot 4)
    8.4     De ratio achter de toepassing van het evidentiecriterium blijkt onder meer uit ABRvS 16 november 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU6223,(zie noot 5) waarnaar in de hierboven afgedrukte overweging 2.6.1 wordt verwezen. En ook in andere uitspraken duikt een verwijzing naar de uitspraak van 16 november 2005 op.(zie noot 6)  Bijvoorbeeld ABRvS 19 juli 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY4203:
    "2.2.2. Voorts bestaat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 16 november 2005 in zaak no. 200500809/1 (AB 2006, 138 en BR 2006, blz. 259) bij de beantwoording van de vraag of het college het bouwplan terecht aan het bestemmingsplan heeft getoetst geen plaats voor de door appellanten voorgestane indringende toetsing van de juistheid van de bestemmingsregeling die in dit plan ten aanzien van de betrokken percelen is opgenomen. De mogelijkheid om in het kader van een procedure die is gericht tegen een besluit omtrent verlening van een bouwvergunning de gelding van de toepasselijke bestemmingsregeling aan de orde te stellen, strekt niet zover dat het desbetreffende onderdeel van het bestemmingsplan aldus opnieuw kan worden onderworpen aan de bij de goedkeuring van dat plan te hanteren toetsingsmaatstaf, waartegen een procedure bij de Afdeling mogelijk is geweest.
    De voorzieningenrechter heeft terecht geoordeeld dat de hoogtebepaling van 10 meter voor het hele plangebied van het bestemmingsplan "Duinlaan" duidelijk is vermeld, zodat een expliciete keuze is gemaakt en van een kennelijke vergissing geen sprake kan zijn. Dat in het verleden, naar appellanten hebben gesteld, andere beleidsinzichten bestonden, kan, wat hier ook van zij, aan de gelding van de in de planvoorschriften vastgestelde hoogtebepaling niet afdoen. De voorzieningenrechter heeft daarbij terecht betekenis gehecht aan het rechtszekerheidsbeginsel."
    Ook zijn er uitspraken waarin niet expliciet wordt verwezen naar de uitspraak van 16 november 2005, maar daarbij wel impliciet lijkt te worden aangesloten, zoals ABRvS 5 juli 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY0342:
    "Voor zover appellant stelt dat het in het thans aan de orde zijnde planvoorschrift neergelegde overgangsrecht te beperkend is in het licht van de rechtszekerheid, wordt overwogen dat dit planvoorschrift in een met waarborgen omklede bestemmingsplanprocedure tot stand is gekomen. De Afdeling ziet geen grond voor het oordeel dat sprake is van onverbindendheid van het voorschrift."
    Er zijn echter ook uitspraken van ná 16 november 2005 die geen evidentiedrempel opwerpen, waaronder ABRvS 14 juni 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AX8507 en ABRvS 6 december 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AZ3748. En er zijn uitspraken waarin het evidentiecriterium wel wordt toegepast, maar niet expliciet wordt benoemd. Een voorbeeld van dat laatste is ABRvS 29 april 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD0746:
    "2.8. Voor zover ter zitting is betoogd dat de voor het perceel geldende planvoorschriften onverbindend zijn omdat zij in strijd met artikel 10 van de WRO niet zijn gegeven ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening, geldt daarvoor dat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 16 november 2005 in zaak nr. 200500809/1 , bij de beantwoording van de vraag of het college het bouwplan terecht aan het bestemmingsplan heeft getoetst geen plaats is voor de door [appellante A] voorgestane indringende toetsing van de juistheid van de bestemmingsregeling die in dit plan ten aanzien van het betrokken perceel is opgenomen. De mogelijkheid om in het kader van een procedure die is gericht tegen een weigering bouwvergunning te verlenen de gelding van de toepasselijke bestemmingsregeling aan de orde te stellen, strekt niet zover dat het desbetreffende onderdeel van het bestemmingsplan opnieuw kan worden onderworpen aan de bij de goedkeuring van dat plan te hanteren toetsingsmaatstaf, waartegen een andere procedure bij de Afdeling mogelijk is geweest.
    De stelling van [appellante A] dat ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan reeds bekend was dat het dakoverstek en terras in strijd zijn met de daaraan gegeven bestemming "straat/laad- en loskade", zodat die positief bestemd hadden moeten worden en het bouwvlak een groter oppervlak zou moeten hebben, kan aan de gelding van de planvoorschriften niet afdoen.
    Het betoog faalt derhalve."(zie noot 7)
    Het evidentiecriterium brengt tot uitdrukking dat de exceptieve toetsing van een planregel niet zover strekt dat het desbetreffende onderdeel van het bestemmingsplan opnieuw kan worden onderworpen aan de bij de rechtmatigheidstoetsing van dat plan in het vernietigingsberoep door de Afdeling te hanteren toetsingsmaatstaf. Anders gezegd: het evidentiecriterium voorkomt dat de formele rechtskracht die een planregel heeft, buiten het vernietigingsberoep om op grond van een identieke rechtmatigheidstoets door een bestuursrechter kan worden doorbroken. Het evidentiecriterium kan aldus niet los worden gezien van de formele rechtskracht van besluiten en dient de rechtszekerheid die door rechtssubjecten aan onherroepelijke planregels wordt ontleend.  Het met het oog op de rechtszekerheid voorkomen van een herhaling van de rechtmatigheidstoetsing die reeds in het vernietigingsberoep heeft open gestaan, blijkt in een reeks uitspraken als ratio achter het evidentiecriterium.(zie noot 8) Ik beschouw die ratio daarom in het kader van deze conclusie als een gegeven.(zie noot 9)
    8.5     Het evidentiecriterium representeert dus de toetsingsintensiteit die bij exceptieve toetsing door de bestuursrechter wordt toegepast. Zoveel is wel duidelijk. Die intensiteit verschilt van de toetsingsintensiteit in een vernietigingsberoep. In termen van ‘licht’ en ‘zwaar’: de toetsingsintensiteit bij exceptieve toetsing is lichter dan in een vernietigingsberoep. De lichtere toets komt in de rechtspraak tot uitdrukking in de overweging dat aan het evidentiecriterium wordt voldaan als de bestuursrechter zonder nader onderzoek kan vaststellen dat een planregel in strijd is met een hogere rechtsnorm.(zie noot 10) Dat vooronderstelt dat de desbetreffende hogere rechtsnorm zodanig concreet is, dat deze zich voor toetsing daaraan bij wijze van exceptie leent.(zie noot 11)
     
    Evidentiecriterium bij exceptieve toetsing planregels
     
    8.6     Het evidentiecriterium heeft in de bredere context van de formele rechtskracht van besluiten, in de literatuur al langer de aandacht. Zo heeft Polak in zijn preadvies voor de VAR in 2019 onderzocht of er argumenten zijn om de toepassing van het evidentiecriterium onder bepaalde omstandigheden te nuanceren. In relatie tot het omgevingsrecht schrijft Polak in zijn preadvies dat gelet op de belangen van derden die vaak aan de orde zijn, het voor de hand ligt "om de onaantastbaarheid van het eerdere besluit sterk te laten wegen en dus de leer van de formele rechtskracht tamelijk onverkort toe te passen." Hij voegt daar aan toe dat een belastend voorschrift voor de één vaak een begunstigend voorschrift voor de ander is waarop moet kunnen worden vertrouwd als dat voorschrift onherroepelijk is geworden. Het rechtszekerheidsargument speelt in die verhouding sterk zodat in het algemeen niet wordt toegekomen aan de vraag of het eerdere (onaantastbare) voorschrift rechtmatig is, aldus Polak. (zie noot 12)
    Dat de vrijheid van de één, een beperking vormt voor de ander, doet zich in belangrijke mate voor bij normering door middel van bestemmingsplanregels. Toegespitst op het omgevingsplan, ziet Kegge in de rechtszekerheid van derden dan ook reden om voor toepassing van het evidentiecriterium te pleiten. In zijn preadvies voor de VBR schrijft hij daarover:
    "Mijns inziens moet de exceptieve toetsing van algemene regels waartegen beroep heeft opengestaan in het kader van de rechtszekerheid van derden wel worden beperkt. Daarbij kan worden aangesloten bij de jurisprudentie van de Afdeling waarbij exceptieve toetsing van planregels in vergunningsprocedures wordt beperkt tot evidente strijd met hoger recht en toegekende functies als zodanig niet meer aan de orde kunnen worden gesteld." (zie noot 13)
    In de literatuur is evenwel door anderen bepleit dat het evidentiecriterium anders moet worden toegepast. Verhoeven stelt bijvoorbeeld het volgende:
    "Gelet op de (mogelijk) andere manier van toetsen door de ABRvS en de toenemende onvoorspelbaarheid van de mogelijkheden op basis van een omgevingsplan, is het de vraag of het nog net zo vanzelfsprekend is als nu, dat na de uitspraak van de ABRvS van de rechtmatigheid van het volledige omgevingsplan moet worden uitgegaan. In het verlengde daarvan kan men zich ook afvragen of het gewenst is dat het onherroepelijke omgevingsplan met dezelfde terughoudendheid als nu desgevraagd exceptief door de bestuursrechter wordt getoetst. Als de ABRvS zich in een eventuele procedure over het omgevingsplan zelf niet heeft uitgelaten of als pas bij de realisatiefase kan worden beoordeeld of planregels onevenredig uitpakken, is een minder terughoudende exceptieve toets op zijn plaats. Dat zou betekenen dat niet langer sprake zou hoeven te zijn van een evidente onrechtmatigheid om een planregel buiten toepassing te laten."(zie noot 14)
    Mijn standpunt ligt tussen dat van Kegge en Verhoeven in. Ik werk dat hieronder uit.
    8.7     De vraag of toepassing van het evidentiecriterium bij exceptieve toetsing van planregels kan worden voortgezet, vergt in de eerste plaats een scherpe afbakening van het type planregel dat onderwerp is van toetsing. In de onderhavige zaak concentreert de exceptieve toetsing zich op planregels met een dynamische verwijzing naar beleidsregels. Dergelijke beleidsregels worden ook wel ‘wetsinterpreterende beleidsregels’ genoemd. Naar mijn mening doet die term geen recht aan de inhoud en de beoogde functie van de desbetreffende beleidsregel. Afgezien van het feit dat dergelijke beleidsregels niet alleen interpreteren maar ook over de afweging van belangen kunnen gaan, blijken wetsinterpreterende beleidsregels dikwijls een functie te hebben die complementair is aan de normstelling die in een (open) planregel is neergelegd.(zie noot 15) Vanwege die complementaire functie spreek ik liever over planologische beleidsregels. Zonder de planologische beleidsregel is de (open) norm die in de planregel is neergelegd, volgens de bedoeling van de planwetgever niet compleet. Anders zou de dynamische verwijzing niet in de planregel zijn opgenomen. Planologische beleidsregels zijn in feite een vorm van verlengde normstelling. De term ‘verlengde normstelling’ is representatief voor de relatie die bestaat tussen de planregel en planologische beleidsregels. Die relatie is mijns inziens relevant voor de beantwoording van de vraag in hoeverre het evidentiecriterium bij een exceptieve toetsing van planregels met daarin een dynamische verwijzing naar planologische beleidsregels, kan worden voortgezet.
    Het feit dat een deel van de normstelling verschuift van de vaststelling van de planregel naar de vaststelling van een planologische beleidsregel zet het op zichzelf valide argument dat omwille van de rechtszekerheid moet kunnen worden vertrouwd op de rechtmatigheid van een onherroepelijke planregel, in een genuanceerder perspectief. Want ten aanzien van hetgeen in de planologische beleidsregel is opgenomen kan het argument van de formele rechtskracht niet gelden: tegen de vaststelling van de beleidsregel staat geen rechtsbescherming open gelet op artikel 8:3, eerste lid, onder a van de Awb. Ik kom op de exceptieve toetsing van planologische beleidsregels terug onder c). Eerst bezie ik de toepassing van het evidentiecriterium in het licht van de aandachtspunten a) en b) die de voorzitter in zijn eerste aan mij voorgelegde vraag noemt.
    a)       de mogelijkheid dat pas in de vergunningenfase duidelijk kan zijn wat de gevolgen zijn van de regels van het (omgevings)plan
    b)       de omstandigheid dat de regels van een (omgevings)plan ten tijde van de planprocedure acceptabel kunnen zijn, maar naarmate de feitelijke uitvoering van het plan vordert, niet meer. lk verzoek u hierbij te betrekken dat er geen actualisatieplicht meer geldt volgens de Wro noch onder de Omgevingswet
    8.8     Aandachtspunt a) ziet in mijn optiek op het houvast dat een planregel geeft ten aanzien van de ontwikkeling van de fysieke leefomgeving die de planregel mogelijk maakt. Voor zover het gaat om de situatie dat door de concrete vormgeving van een bouwplan of de verrichting van een andere activiteit feitelijk blijkt welke mogelijkheden een vastgestelde planregel biedt, zie ik geen reden om het evidentiecriterium niet langer toe te passen of de toepassing daarvan te wijzigen. Dat zelfde geldt ten aanzien van aandachtspunt b) dat eveneens de feitelijke ontwikkeling binnen de door de planregels geboden grenzen betreft, maar dan met het oog op de toekomstbestendigheid van die regels.
    8.9     In feitelijke ontwikkelingen die een uitvloeisel zijn van de mate van globaliteit die in planregels is neergelegd, moet naar mijn mening geen aanleiding worden gevonden om het evidentiecriterium bij planregels met een open norm of een open norm met een dynamische verwijzing naar planologische beleidsregels, niet langer te hanteren of in een gewijzigde vorm te hanteren. Ik heb daarvoor twee argumenten.
    8.10   In de eerste plaats gaat het hier om feitelijke ontwikkelingen na de vaststelling van het plan die tot het inzicht kunnen leiden dat de onherroepelijke planregels niet (meer) voldoen aan het doel waarvoor zij zijn vastgesteld: een adequate normering van het beschermen en het benutten van de fysieke leefomgeving. Als wordt aanvaard dat het evidentiecriterium ten gevolge van feitelijke ontwikkelingen wordt afgezwakt of helemaal wordt los gelaten, dan zou dat betekenen dat de mate van rechtszekerheid die uit de onherroepelijkheid van de planregels volgt, afhankelijk wordt van de feitelijke invulling binnen een plangebied. Dat maakt de mate van rechtszekerheid variabel en daardoor onvoorspelbaar.
    Naarmate de planregel een globalere inhoud heeft, zullen de onder aandachtspunt a) en b) genoemde omstandigheden zich weliswaar eerder kunnen voordoen, maar dat is inherent aan de weloverwogen keuze die de planwetgever wordt geacht te maken ten aanzien van de door hem gewenste planologische normstelling. Het primaat voor het vaststellen van een planologisch regime dat past bij de politiek-bestuurlijke doelstelling met betrekking tot de fysieke leefomgeving, ligt bij de gemeenteraad. Dat primaat is ook met betrekking tot de inhoud van het omgevingsplan inmiddels door de Afdeling bevestigd.(zie noot 16) Als de gemeenteraad volstaat met een globale(re) norm, dan geeft hij daarmee meer ontwikkelingsruimte aan initiatiefnemers. De keerzijde is dat de feitelijke ontwikkeling binnen de grenzen van de globale norm zodanige vormen kan aannemen, dat de planregel - bij nader inzien en tegen de achtergrond van die feitelijke ontwikkelingen - gebruiksmogelijkheden biedt die moeten worden ingesnoerd. Deze consequentie van het werken met globale planregels doet zich bij reguliere planregels echter evengoed voor. Het komt vaker voor dat in het bestemmingsplan wordt volstaan met open, abstracte of kwalitatief geformuleerde normen waarvan in het kader van een bouwplan of een andersoortige activiteit inzichtelijk wordt welke gevolgen die norm voor de bescherming of het benutten van de fysieke leefomgeving heeft.
    Dat een globale norm minder rechtszekerheid biedt dan een gedetailleerde norm maar tegelijkertijd meer flexibiliteit geeft, is inherent aan het systeem van de Wro. Met name artikel 3.1 eerste lid, van de Wro laat de gemeenteraad welbewust veel discretionaire ruimte om de inhoud van een bestemmingsplan te bepalen.(zie noot 17) Tot die discretionaire ruimte behoort de mogelijkheid om te kiezen voor een uiteenlopende mate van detaillering van planregels. De gemeenteraad kan, zolang een goed woon- en leefklimaat van de omgeving is geborgd, volstaan met globale normstelling. Een nadere detaillering is mogelijk als de gemeenteraad dat wenst, maar artikel 3.1, eerste lid, van de Wro verplicht daartoe niet. Daarbij moet worden bedacht, dat een bestemmingsplan verschillende functies kan hebben. Doorgaans worden de planningsfunctie, de ontwikkelingsfunctie en de normeringsfunctie onderscheiden.(zie noot 18) Met name aan de twee eerstgenoemde functies is inherent dat de feitelijke ontwikkelingen niet door de planregels worden gedicteerd. Het vernietigingsberoep is de door de wetgever opengestelde weg die moet worden benut als een rechtzoekende meent dat, gelet op de rechtszekerheid en/of de borging van een goed woon- en leefklimaat, de door de gemeenteraad geformuleerde planregel toch nadere detaillering behoeft.(zie noot 19)
    Ik zie niet in waarom de globaliteit van een planregel gezien in combinatie met feitelijke ontwikkelingen die zich binnen de grenzen van die planregel hebben gemanifesteerd, van invloed zou moeten zijn op de toetsingsintensiteit bij een exceptieve toetsing van planregels.  Dat het houvast en de toekomstbestendigheid afnemen naarmate een planregel een globalere norm bevat, is inherent aan de discretionaire ruimte die de wetgever de planvaststeller welbewust heeft willen laten.
    8.11   In samenhang met het primaat van de gemeenteraad, zie ik in het systeem van de Wro nog een ander argument om feitelijke omstandigheden die zich voordoen na de planvaststelling, niet relevant te achten voor de vraag of de toepassing van het evidentiecriterium kan worden voortgezet.
    Op het moment dat een rechtzoekende meent dat een planregel niet langer voldoet, kan blijkens artikel 3.9 van de Wro een verzoek worden gedaan om de planregels te herzien. De reactie op dat verzoek resulteert in een appellabel besluit. Uit de rechtspraak volgt onder meer dat de motivering van het besluit om geen bestemmingsplan vast te stellen, moet worden gedragen door argumenten in de context van een goede ruimtelijke ordening als bedoeld in art. 3.1 eerste lid, van de Wro.(zie noot 20) Langs deze weg kan in de procedure die daarvoor is bedoeld een oordeel worden gekregen over de rechtmatigheid van de geldende planregels, in het bijzonder in hoeverre die planregels aanpassing behoeven vanuit het oogpunt van de rechtszekerheid die aan de planregels moet kunnen worden ontleend.
    In de Omgevingswet is een grondslag voor een verzoek tot planherziening niet langer expliciet opgenomen, maar ik neem aan dat een dergelijk verzoek ook onder de Omgevingswet kan worden gedaan en dat tegen de weigering om het omgevingsplan te herzien - net als nu - de rechtsbescherming open staat die ook voor de vaststelling van planregels geldt.(zie noot 21) De stimulans om langs deze weg om herziening van de planregels te verzoeken en zo de gemeenteraad te dwingen om de geldende planregels tegen de achtergrond van de actualiteit (opnieuw) te doordenken, vermindert als planregels op basis van een exceptieve toets gemakkelijker onverbindend worden geacht. Anders gezegd: de exceptieve toets zou dan onbedoeld als substituut voor het vernietigingsberoep kunnen gaan fungeren. Dat is mijns inziens niet wenselijk.
    8.12   In relatie tot feitelijke ontwikkelingen is trouwens de vraag voor welk probleem een intensievere exceptieve toetsing een oplossing zou moeten bieden. Voor zover het probleem is dat de geldende planregels als te ruim worden ervaren, heeft het onverbindend achten of het buiten toepassing laten van die planregel een averechts effect: de desbetreffende planregel bindt dan in het geheel niet meer (ik ga daar in randnummer 9 verder op in).
    Voor zover planregels als te knellend worden ervaren, is er via een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid onder c van de Wabo en straks via de buitenplanse omgevingsplanactiviteit (artikel 5.1, eerste lid, onder a van de Omgevingswet) de mogelijkheid om van de desbetreffende planregels af te wijken.
    8.13   Ten slotte valt niet uit te sluiten dat als wordt aangenomen dat de mate waarin het evidentiecriterium geldt, afzwakt naarmate een planregel minder voorspellende waarde heeft voor de feitelijke invulling op een locatie, dat tot gevolg heeft dat de planvaststeller louter om die reden aanleiding ziet om planregels verder te detailleren dan hij uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening (art. 3.1, eerste lid, van de Wro) of een evenwichtige toedeling van functies aan locaties (artikel 4.2 van de Omgevingswet) noodzakelijk acht. Bij de mate van detaillering van een planregel behoort louter de behoefte aan normering maatgevend te zijn, gerelateerd aan de functie die met de planologische regeling wordt beoogd. De eventuele slagingskans van een exceptief beroep tegen een onherroepelijke, globale planregel hoort daarbij geen rol te spelen. Een verdergaande detaillering van planregels vanwege de vrees dat een globale planregel eerder onderuit gaat in een exceptieve toetsing, zou bovendien schuren met de aanmoediging van de wetgever om in omgevingsplannen minder gedetailleerde regels op te nemen.
    8.14   Het vervallen van de actualisatieplicht voor bestemmingsplannen (artikel 3.1a Wro) verandert hetgeen ik hiervoor heb uiteengezet niet. De aanleiding voor het schrappen van die plicht is niet een afzwakking van het primaat van de gemeenteraad en de daaruit voortvloeiende plicht om een adequate planologische regeling vast te stellen die recht doet aan alle belangen die op een bepaalde locatie spelen. De actualisatieplicht is kort gezegd geschrapt om redenen van capaciteit: gemeenten moeten zoveel mogelijk capaciteit kunnen steken in het opstellen van omgevingsplannen.(zie noot 22)
    Mocht het zo zijn dat in een concrete situatie moet worden geoordeeld dat een omgevingsplan zodanig lang geleden is vastgesteld dat het door de actualiteit is ingehaald en daardoor in een concrete situatie onevenredig uitpakt, dan kan het evenredigheidsbeginsel bij een exceptieve toetsing wellicht uitkomst bieden.(zie noot 23) Dat staat echter los van de vraag of het ontbreken van een actualisatieplicht noopt om het evidentiecriterium niet langer toe te passen.
    8.15   In het voorgaande besprak ik aandachtspunt a) in relatie tot feitelijke ontwikkelingen die zich voordoen na vaststelling van de planregels. Onder aandachtspunt a) kunnen echter ook de volgende situaties worden begrepen:
    - een planregel met daarin een dynamische verwijzing naar een planologische  beleidsregel wordt pas na de vaststelling van het plan gecomplementeerd door die beleidsregel; of
    - de ten tijde van de planvaststelling bestaande planologische beleidsregel wordt na het onherroepelijk worden van het plan gewijzigd. Ik noem dat in het vervolg een posterieure planologische beleidsregel.
    Een posterieure planologische beleidsregel is ook in de onderhavige zaak aan de orde. Uit de uitspraak van de rechtbank Den Haag:
    "Bij het besluit van 29 november 2018 tot vaststelling van het bestemmingsplan heeft de raad van de gemeente Den Haag de beleidsregels zoals opgenomen in de Beleidsregels Omgevingsplan Binckhorst van toepassing verklaard op het bestemmingsplan. Daarnaast is in artikel 21 van het bestemmingsplan de bevoegdheid aan burgemeester en wethouders toegekend om deze beleidsregels na vaststelling van het bestemmingsplan te wijzigen. De Beleidsregels Omgevingsplan Binckhorst zijn door burgemeester en wethouders vastgesteld op 6 maart 2018 en nadien meermaals gewijzigd. Op de aanvraag voor het bouwplan zijn de Beleidsregels Omgevingsplan Binckhorst van toepassing die door burgemeester en wethouders zijn vastgesteld op 25 juni 2019."
    Het kenmerk van een dynamische verwijzing naar een planologische beleidsregel, is dat de desbetreffende beleidsregel kan worden vastgesteld op een moment waarop het bestemmingsplan inmiddels onherroepelijk is en dat beleidsregels die ten tijde van de planvaststelling al bekend waren gemaakt, nadien kunnen worden gewijzigd.(zie noot 24) In de mogelijkheid van vaststelling of wijziging nadat het bestemmingsplan onherroepelijk is geworden, schuilt zonder meer een toegevoegde waarde op het punt van de planflexibiliteit. De aanvaardbaarheid van de planregel met een dynamische verwijzing naar een planologische beleidsregel, is door de Afdeling herhaaldelijk bevestigd.(zie noot 25) Ik beschouw die aanvaardbaarheid in deze conclusie als een gegeven.(zie noot 26)
    Ik benadruk dat de systematiek van de dynamische verwijzing vooronderstelt dat de planologische beleidsregel géén onderdeel is van het bestemmingsplan. Aan dit uitgangspunt moet mijns inziens worden vastgehouden. Ware dit anders, dan is het verschil in flexibiliteit in vergelijking tot een ‘reguliere’ planregel nihil.  Het uitgangspunt impliceert dat de planologische beleidsregels in een vernietigingsberoep bij de Afdeling geen object van rechterlijke toetsing zijn. Ook overigens kan tegen de vaststelling van de beleidsregels geen beroep bij de bestuursrechter worden ingesteld, vanwege het bepaalde in artikel 8:3, eerste lid, onder a van de Awb.
    8.16   Voornoemd kenmerk van een planregel met daarin een dynamische verwijzing naar een planologische beleidsregel, noopt in relatie tot de toepassing van het evidentiecriterium bij een exceptieve toetsing van de desbetreffende planregel, naar mijn idee tot het maken van een onderscheid tussen:
    1.       het geval waarin de planologische beleidsregel ten tijde van het vernietigingsberoep bekend is; en
    2.       de situatie dat een planologische beleidsregel na het onherroepelijk worden van het plan bekend wordt gemaakt of nadien wordt gewijzigd (posterieure beleidsregel).
    Alleen in de situatie genoemd onder 2 zie ik aanleiding voor een andere toetsing in exceptief beroep. Ik licht dat hieronder toe.
     
    Situatie 1: planologische beleidsregel bekend ten tijde van vernietigingsberoep
     
    8.17   Het uitgangspunt is als gezegd dat de planologische beleidsregel in het vernietigingsberoep geen onderdeel is van het bestreden besluit. De inhoud en de toepassing van de beleidsregel kunnen exceptief worden getoetst in de omgevingsvergunningprocedure. De scheiding tussen enerzijds het vernietigingsberoep waarin de rechtmatigheid van de planregels wordt getoetst en de eventuele toetsing van planologische beleidsregels in exceptief beroep anderzijds, werd aanvankelijk door de Afdeling gemarkeerd. In ABRvS 14 augustus 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:2772) werd bijvoorbeeld overwogen:
    "6.2.    Het plan is, zoals onder 16.1 vermeld, een zogenoemd ‘bestemmingsplan met verbrede reikwijdte’ als bedoeld in artikel 7c van het Besluit uitvoering Chw. Het is een experimenteel plan, waarin vooruit wordt gelopen op de ruimere en flexibelere mogelijkheden die de Omgevingswet zal bieden. Op grond van artikel 7c, lid 14, van het Besluit uitvoering Chw is in het plan een vergunningstelsel opgenomen voor het aanvangen of wijzigen van gebruik van gronden of bouwwerken. Als een vergunning voor zo’n zogenoemde ‘bestemmingsplanactiviteit’ wordt aangevraagd, moet het bevoegd gezag aan de hand van diverse in het plan opgenomen voorwaarden nagaan of de activiteit kan worden vergund, waarbij vergunning moet worden verleend als de conclusie is dat aan de voorwaarden wordt voldaan. Deze zogenoemde ‘beoordelingsregels’ bevatten open normen die bepalen dat een belangenafweging moet plaatsvinden of die beoordelingsruimte bieden dan wel een combinatie van beide.
    De Afdeling ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de raad het plan vanwege het gebruik van deze open normen niet had mogen vaststellen. De Afdeling acht het gebruik van dergelijke open normen passend bij het flexibele karakter van het plan. Bovendien brengt de gekozen plansystematiek met zich dat een nadere invulling van die open normen bij de toetsing van een aanvraag om omgevingsvergunning aan de orde kan komen. Het in het plan opnemen van een omgevingsvergunningstelsel voor deze bestemmingsplanactiviteiten, leidt immers tot zo’n nadere invulling op het moment van het beslissen op een aanvraag om omgevingsvergunning. Naar aanleiding van een beroep tegen die omgevingsvergunning kan de bestuursrechter de nadere invulling toetsen. Daarbij is de omstandigheid van belang dat een aanvrager van een omgevingsvergunning voor een bestemmingsplanactiviteit mede ter onderbouwing van de invulling van open normen, gegevens en bescheiden moet overleggen over de gevolgen van het beoogde gebruik voor de fysieke leefomgeving. De Afdeling wijst op artikel 7c, leden 14 en 15, van het Besluit uitvoering Chw. De Afdeling merkt in dit verband ten slotte op dat de rechtspraak die zij over reguliere bestemmingsplannen onder de Wet ruimtelijke ordening (hierna: de Wro) heeft gevormd, namelijk dat een nader afwegingsmoment omtrent het toegestane grondgebruik in geval van een bestemming bij recht niet is toegestaan - vergelijk bijvoorbeeld de uitspraak van 23 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3971 -, niet van toepassing is op een vergunningstelsel als in een bestemmingsplan met verbrede reikwijdte."
    Nadien is echter over de wijze waarop in een vernietigingsberoep de rechtmatigheid van een planregel met daarin een dynamische verwijzing naar een planologische beleidsregel moet worden getoetst, de richtinggevende uitspraak gedaan inzake het bestemmingsplan met verbrede reikwijdte voor het Maastrichtse Retailpark Belvédère (hierna: uitspraak-Belvédère).(zie noot 27) De uitspraak-Belvédère geeft aanleiding om de rol die de planologische beleidsregel in het vernietigingsberoep speelt bij de beoordeling van de rechtmatigheid van een planregel waarin dynamisch naar de desbetreffende beleidsregel is verwezen, te nuanceren. Die nuancering houdt verband met de door de Afdeling - in navolging van de regering(zie noot 28) - geëiste balans tussen enerzijds het deel van de normstelling dat in de planregels zélf moet zijn vastgelegd en anderzijds de complementerende normstelling in de planologische beleidsregel.
    In de uitspraak-Belvédère heeft de Afdeling een aantal criteria geformuleerd aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of een planregel niet een té open norm bevat oftewel of de planregel voldoende houvast biedt vanuit het oogpunt van de rechtszekerheid. De toetsing aan die criteria is alleen mogelijk en zinvol als de aan de orde zijnde planregel met dynamische verwijzing kan worden bezien in samenhang met de inhoud van de planologische beleidsregel waarnaar wordt verwezen. In de uitspraak-Belvédère blijkt die samenhang uit de volgende kernoverweging:
    "9.4 Indien een gemeenteraad bij de vaststelling van een bestemmingsplan gebruik maakt van de in artikel 3.1.2, tweede lid, aanhef en onder a, van het Bro, en artikel 7c, zesde lid, van het Besluit uitvoering Chw bedoelde bevoegdheid om regels te stellen met een open norm, waarvan de uitleg bij de uitoefening van een bij die regels aan te geven bevoegdheid afhankelijk wordt gesteld van beleidsregels, moet de raad de desbetreffende open norm in de planregels voldoende concreet en objectief begrenzen. (…) De beantwoording van de vraag of een in de planregels opgenomen open norm voldoende concreet en objectief begrensd is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Hierbij kan onder meer belang worden gehecht aan 1) de aard en omvang van de bouw- en gebruiksmogelijkheden, waarop de open norm, en in samenhang daarmee de beleidsregel (curs. TN), zien, 2) het anderszins in de planregels genormeerd zijn van de bouw- en gebruiksmogelijkheden, waarop de figuur van de open norm, die in een beleidsregel wordt uitgelegd, ziet, en de relatie tussen die andere normering en de betrokken open norm, 3) de aanleiding voor het werken met een dergelijke figuur, en 4) de aard en omvang van het plangebied of het betrokken deel daarvan, waarop die figuur ziet. Daarbij is ook van betekenis op welk facet van een goede ruimtelijke ordening de open norm betrekking heeft en wat de aard en omvang van de effecten ervan voor de omgeving zijn."
    Het kunnen betrekken van de inhoud van de planologische beleidsregel bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de planregel in een vernietigingsberoep, laat onverlet dat de beleidsregel in het vernietigingsberoep geen object van rechterlijke toetsing is. Een eventuele vernietiging treft louter de planregel en niet tevens de planologische beleidsregel waarnaar wordt verwezen. Het maken van een uitzondering op dit uitgangspunt zou betekenen dat de planologische beleidsregel op enigerlei wijze toch wordt geacht onderdeel te zijn van het bestemmingsplan of dat de beleidsregels die ten tijde van het vernietigingsberoep bekend zijn, bij wijze van uitzondering op artikel 8:3, eerste lid, onder a van de Awb, appellabel zijn. Dat kan niet en is volgens mij ook niet wenselijk. Het zou namelijk afbreuk doen aan het systeem van rechtsbescherming in het vernietigingsberoep, zoals dat met de uitspraak-Belvédère vorm heeft gekregen. Dat systeem verdient naar mijn mening voortzetting, omdat het tegemoet komt aan een adequate rechtsbescherming en tegelijkertijd aansluit bij de flexibiliteitsdoelstellingen die de wetgever met het omgevingsplan nastreeft, in het bijzonder het werken met planregels met daarin open normen en dynamische verwijzingen naar planologische beleidsregels.
    8.18   Als ten tijde van de exceptieve toetsing van een planregel een planologische beleidsregel voorligt die al bekend was ten tijde van de vaststelling van het plan, dan kan worden verdedigd dat er geen reden is om van de toepassing van het evidentiecriterium af te zien of om die toepassing te wijzigen.
    De redenering is dan dat de wijze van toetsing in vernietigingsberoep die met de uitspraak-Belvédère is ingezet, impliceert dat de inhoud van de planologische beleidsregel wordt geacht door de Afdeling te zijn betrokken bij de rechtmatigheidstoets van de planregel in het vernietigingsberoep. In ieder geval had zulks door rechtzoekenden kunnen worden afgedwongen door het instellen van een vernietigingsberoep. Als de planregel met dynamische verwijzing onherroepelijk is geworden, is er geen reden om zo’n planregel in relatie tot het evidentiecriterium anders te benaderen dan een ‘gewone’ planregel zonder dynamische verwijzing. De in randnummer 8.4 besproken ratio achter de toepassing van het evidentiecriterium, gaat in dat geval onverkort op: voorkomen moet worden dat door exceptief beroep op basis van dezelfde toetsingsmaatstaf een inbreuk kan worden gemaakt op de formele rechtskracht die een planregel na vernietigingsberoep heeft.
     
    Situatie 2: posterieure planologische beleidsregel
     
    8.19   De ratio achter het evidentiecriterium gaat niet op als in het exceptieve beroep tegen een planregel, sprake is van een posterieure planologische beleidsregel. De inhoud van de posterieure beleidsregel kan immers niet zijn betrokken bij de rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van de planregel in een vernietigingsberoep. Als volgens de uitspraak-Belvédère de inhoud van de planologische beleidsregel relevant kan zijn voor de beoordeling of de open norm in de planregel voldoende concreet en objectief is begrensd, dan ligt het in geval van een posterieure beleidsregel voor de hand om de formele rechtskracht van een planregel minder zwaar te laten wegen en bij een exceptieve toetsing van die planregel, het evidentiecriterium niet toe te passen.
    Dat brengt mij bij de tweede vraag die mij door de voorzitter is voorgelegd.
    2) Als u zou bepleiten om het evidentiecriterium los te laten dan ligt de vraag voor hoe de toetsing dan moet luiden. Kan worden aangesloten bij de wijze van exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften (zie bijvoorbeeld de uitspraak ECLI:NL:RVS:2022:2328) of ziet u ruimte voor een andere wijze van toetsing?
    8.20   In de uitspraak van 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452, overwoog de Afdeling in algemene zin dat de intensiteit van de rechterlijke toetsing van algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn, afhangt van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen:
    "Die beoordeling kan materieel terughoudend zijn als de beslissingsruimte voortvloeit uit de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt. In dat laatste geval heeft de rechter niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. Wat betreft de in acht te nemen belangen en de weging van die belangen geldt dat de beoordeling daarvan intensiever kan zijn naarmate het algemeen verbindend voorschrift meer ingrijpt in het leven van de belanghebbende(n) en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn."(zie noot 29)
    Ik meen dat deze maatstaf voor de exceptieve toetsing van niet-appellabele algemeen verbindende voorschriften, zich minder goed leent voor de exceptieve toetsing van planregels met daarin een dynamische verwijzing naar een posterieure beleidsregel. Als deze maatstaf wordt gehanteerd, dan ontbreekt de samenhangende beoordeling tussen de planregel en de planologische beleidsregel zoals die in de uitspraak-Belvédère is geduid om te kunnen beoordelen of de open norm in een planregel voldoende concreet en objectief is begrensd. Als die beoordeling niet in het vernietigingsberoep kan plaatsvinden en ook niet in het kader van een exceptieve toetsing van de planregel kan plaatsvinden, dan leidt het vaststellen van een posterieure beleidsregel onvermijdelijk tot een verlies aan rechtsbescherming. Dat verlies kan worden voorkomen, door in geval van een posterieure beleidsregel de exceptieve toetsing van de planregel te verrichten aan de hand van dezelfde toetsingsmaatstaf die in een vernietigingsberoep zou zijn toegepast.
    8.21   Op deze manier krijgt de toepassing van het evidentiecriterium een dynamisch karakter, dat in de pas loopt met de planflexibiliteit die door de verwijzing naar planologische beleidsregels kan worden bereikt. Een tegenwerping zou kunnen zijn dat door het loslaten van het evidentiecriterium bij de exceptieve toetsing van een planregel met een posterieure beleidsregel, een deel van de flexibiliteit van het werken met beleidsregels verloren gaat. Voor zover dat al zo is, is dat de directe consequentie van de keuze die de gemeenteraad zélf heeft gemaakt om te werken met een planregel met een dynamische verwijzing. Dat is ‘part of the deal’. Bovendien kan een dynamische toepassing van het evidentiecriterium een stimulans zijn voor de gemeenteraad om al tijdig beleidsregels vast te stellen en die slechts te wijzigen als dit echt nodig is en nadat een zorgvuldige afweging heeft plaatsgevonden.
    8.22   In de uitspraak van 19 juli 2022, waartegen het hoger beroep in deze zaak zich richt, oordeelt de rechtbank Den Haag dat artikel artikel 7.2.2. onder b van de bestemmingsplanregels evident in strijd is met de rechtszekerheid. De toetsingsmaatstaf die de rechtbank hanteert is de toetsingsmaatstaf uit de uitspraak-Belvédère, waarbij de inhoud van de posterieure beleidsregel in samenhang wordt betrokken bij de beoordeling of de open norm in de planregel voldoende concreet en objectief is begrensd. Dat is de beoordeling zoals ik hiervoor heb bepleit, maar dit betreft - anders dan de rechtbank suggereert - geen toepassing van het evidentiecriterium.
     
    c) overige relevante factoren
     
    8.23   Het is in dit verband belangrijk om onderscheid te maken tussen de exceptieve toetsing van een planregel enerzijds en de exceptieve toetsing van een planologische beleidsregel anderzijds. Beide kunnen immers plaatsvinden in het kader van de omgevingsvergunningprocedure. Alvorens een planregel onverbindend te achten, doet de bestuursrechter er verstandig aan om nauwkeurig na te gaan waarin een door een rechtzoekende beweerde onrechtmatigheid precies schuilt: in de planregel of in de beleidsregel waarnaar dynamisch is verwezen (of in beide?). Wat betreft de exceptieve toetsing van een planologische beleidsregel - ongeacht of dat een posterieure variant is - merk ik het volgende op.
    Als wordt aangenomen dat een dynamische verwijzing naar een planologische beleidsregel tot gevolg heeft dat een deel van de normstelling verschuift van de planregel naar de desbetreffende beleidsregel en aldus sprake is van verlengde normstelling, dan is naar mijn mening een indringender exceptieve toetsing van die beleidsregel gerechtvaardigd. Beleidsregels die zijn bedoeld als verlengde normstelling, wijken qua inhoud en functie niet af van een planregel. Beleidsregels zoals in de uitspraak-Belvédère of in de onderhavige zaak aan de orde, kunnen evengoed in de vorm van planregels worden vastgesteld. Het zijn immers regels met betrekking tot het beschermen of benutten van de fysieke leefomgeving. Het enkele feit dat de gemeenteraad er omwille van flexibiliteit voor kiest om in een planregel te volstaan met een open norm met daarin een dynamische verwijzing, mag naar mijn idee niet tot gevolg hebben dat de rechtzoekende aan rechtsbescherming inboet doordat de vaststelling van de beleidsregel niet appellabel is vanwege het bepaalde in artikel 8:3, eerste lid, onder a Awb.
    8.24   Om het verlies aan rechtsbescherming te mitigeren én recht te doen aan het (pseudo)normstellende karakter van een planologische beleidsregel, kan er voor worden gekozen om de inhoud van zo’n beleidsregel in een exceptieve toetsing te toetsen als ware het een planregel. Ik bedoel daarmee dat bij de beantwoording van de vraag of de inhoud van de beleidsregel de toets aan het recht kan doorstaan, niet wordt volstaan met een terughoudende (redelijkheids)toets of de beleidsregel blijft binnen de grenzen van de bestuursbevoegdheid ter invulling waarvan de beleidsregel dient (meestal de bevoegdheid om te beslissen op een aanvraag om omgevingsvergunning).(zie noot 30) De beleidsregel zou tevens moeten worden gelegd langs de toetsingsmaatstaf die ook geldt voor de vaststelling van planregels: zijn de regels rechtmatig in de context van een deugdelijke normering van de fysieke leefomgeving (artikel 2.4 en artikel 4.1 en 4.2 Omgevingswet). Wordt in de beleidsregel bijvoorbeeld een maximale bouwhoogte genoemd of wordt een bouwvlak aangegeven, dan moet het mogelijk zijn om de aanvaardbaarheid van die bouwhoogte of dat bouwvlak met dezelfde intensiteit en aan dezelfde wettelijke normen te laten toetsen door de bestuursrechter als in het geval die bouwhoogte in de planregels zou zijn opgenomen.(zie noot 31)
    8.25   Indien de inhoud van de beleidsregel onrechtmatig wordt geacht, betekent dat niet zonder meer dat ook de planregel waarin naar de desbetreffende beleidsregel is verwezen, onverbindend moet worden geacht. Het kan best zijn dat die planregel ook zonder de geldigheid van de beleidsregel, voldoende concreet en objectief is begrensd. Uit het feit dat in een vernietigingsberoep volgens de uitspraak-Belvédère de rechtmatigheid van de planregel kan worden beoordeeld in samenhang met de beleidsregel, volgt immers niet de conclusie dat de planregel alleen verbindend kan zijn in combinatie met een geldende beleidsregel. Als die conclusie wél zou moeten worden getrokken, dan is het uitgangspunt dat de beleidsregels geen onderdeel zijn van het bestemmingsplan, niet langer goed vol te houden. Ik heb hiervoor aangegeven waarom ik meen dat dat uitgangspunt moet worden gehandhaafd om de regelsystematiek met dynamische verwijzing naar planologische beleidsregels en de rechtsbescherming daartegen, zo consistent mogelijk te houden.
    Het gevolg van een door de bestuursrechter uitgesproken ongeldigheid van de beleidsregel zonder dat de achterliggende planregel onverbindend wordt geacht, is dat de planregel als toetsingskader blijft gelden. Dat toetsingskader heeft na het wegvallen van de beleidsregel weliswaar een open(er) karakter, maar dat laat onverlet dat in een individueel geval aan de open norm kan worden getoetst.
     
    9. Verplichting gemeenteraad en/of college
     
    9.       Bij brief van 15 december 2022 is mij door [appellant sub 3] verzocht om in mijn conclusie tevens in te gaan op de vraag welke verplichting op het college en/of de gemeenteraad rust nadat een of meer onderdelen van (de planregels van) een omgevingsplan onverbindend zijn geacht. Die vraag is relevant in de context van deze conclusie, omdat de rechtbank Den Haag na de vaststelling dat artikel 7.2.2, onder b onverbindend moet worden geacht, oordeelt dat "verweerder zich bij het nemen van het bestreden besluit niet op deze planregel en op het ter uitvoering hiervan gehanteerde beleid heeft mogen baseren."
    Ik beantwoord hieronder de door [appellant sub 3] gestelde vraag en zal in een wat breder verband verkennen wat de gevolgen van het onverbindend achten zijn en of die gevolgen voor de bestuursrechter aanleiding kunnen zijn voor het treffen van een voorziening. Daartoe schets ik eerst de bijzondere relatie tussen het bestemmingsplan en de toetsing van een aanvraag om omgevingsvergunning en het verbod om gronden en bouwwerken te gebruiken in strijd met het geldende planologische regime.
     
    Bestemmingsplan, limitatief-imperatief stelsel en gebruiksverbod
     
    9.1     Voor de beslissing op een aanvraag om omgevingsvergunning voor bouwen geldt volgens artikel 2.10 van de Wabo een limitatief-imperatief stelsel van weigeringsgronden. Het bestemmingsplan is binnen dat stelsel één van de vijf toetsingskaders (artikel 2.10, eerste lid, onder c van de Wabo) en heeft een bijzonder gewicht in het geheel. Dat bijzondere gewicht blijkt onder meer uit het feit dat in artikel 3.3 van de Wabo is voorzien in een aanhoudingsplicht voor gevallen waarin een bouwaanvraag wordt ingediend, terwijl een ontwerpbestemmingsplan in procedure is. Deze bepaling voorkomt dat vanwege het limitatieve-imperatieve stelsel op grond van het geldende bestemmingsplan een omgevingsvergunning moet worden verleend voor bouwactiviteiten die het in voorbereiding zijnde planologische regime frustreren.(zie noot 32)
    Het bestemmingsplan bepaalt bovendien de gebruiksmogelijkheden van gronden en bouwwerken. Dat volgt uit artikel 2.1 aanhef en, eerste lid, onder c van de Wabo, waarin is vastgelegd dat gebruik in strijd met het bestemmingsplan verboden is, tenzij voor dat gebruik een omgevingsvergunning is verleend.
    9.2     Tegen de achtergrond van de belangrijke plaats die het bestemmingsplan inneemt, is de vraag gerechtvaardigd wat de gevolgen zijn als een deel van het door de gemeenteraad vastgestelde planologische regime rechtskracht verliest doordat dit bij exceptieve toetsing door de bestuursrechter onverbindend wordt geacht. Bestaat in dat geval rechtens een verplichting voor het college of de gemeenteraad om het getroffen plandeel te vervangen of anderszins de gevolgen te mitigeren?
    9.3     Het antwoord op die vraag kan op verschillende manieren worden benaderd, met verschillen in de uitkomst. Een mogelijke benadering is dat wordt gekeken naar de reden waarom het desbetreffende plandeel onverbindend wordt geacht. Als die reden is gelegen in de rechtszekerheid van appellant en het onverbindend achten leidt er toe dat een planologisch regime resteert dat appellant nóg minder rechtszekerheid biedt, dan kan worden verdedigd dat het voldoen aan de uitspraak vergt dat een nieuw plandeel wordt vastgesteld.(zie noot 33) De vraag welk planologisch regime precies resteert, is overigens niet eenvoudig, omdat dat mede afhangt van de vraag in hoeverre na het onverbindend achten mag worden aangenomen dat het voorgaande planologische regime herleeft. Die vraag gaat het bestek van deze conclusie te buiten, omdat daarbij in ogenschouw moet worden genomen in hoeverre het werken met een geconsolideerde tekst van het omgevingsplan, noopt tot wijzingen in de bestaande rechtspraak over het herleven van een voorgaand planologisch regime na een vernietiging door de Afdeling.
    Een andere benadering is dat de grote mate van discretionaire ruimte die de gemeenteraad door de wetgever wordt gelaten bij de invulling van het bestemmingsplan, als vertrekpunt wordt gekozen. Het is de gemeenteraad die binnen de grenzen van zijn regelgevende bevoegdheid bepaalt of en zo ja op welke wijze het onverbindend zijn van een plandeel moet leiden tot het vaststellen van een nieuwe planregel. Een verplichting tot het vervangen van het getroffen plandeel kan bestaan als het desbetreffende plandeel is vastgesteld ter uitvoering van een wettelijke verplichting, bijvoorbeeld ter implementatie van een instructieregel van Rijk of provincie als bedoeld in artikel 4.1 respectievelijk artikel 4.3 van de Wro. Maar in dat geval vloeit de verplichting voor de gemeenteraad voort uit de wet en niet uit de uitspraak van de bestuursrechter waarin het plandeel onverbindend is geacht.(zie noot 34)
    9.4     In de context van deze conclusie volsta ik met het trekken van een vergelijking met de rechtspraak over het vernietigingsberoep. Een vernietiging van een planregel kan er - gelet op het hiervoor geschetste limitatief-imperatieve stelsel en het gebruiksverbod - toe leiden dat de rechtspositie van een appellant door het instellen van beroep tegen de vaststelling van een bestemmingsplan verslechtert in vergelijking tot de situatie dat hij geen beroep zou hebben ingesteld. Ook vanwege de belangen van derden - niet zijnde partijen in het geding - kan er aanleiding zijn om de gevolgen van een vernietiging (tijdelijk) te mitigeren. Als de bestuursrechter daartoe aanleiding ziet, dan zijn in de rechtspraak talrijke voorbeelden te vinden waarbij de bestuursrechter de gemeenteraad opdracht geeft om na vernietiging opnieuw een planregel met een bepaalde inhoud vast te stellen. Ook komt het voor dat de Afdeling zelf in de zaak voorziet en de door haar vanuit het oogpunt van rechtszekerheid nodig geachte planregel vaststelt. Een voorbeeld van een dictum uit een recente uitspraak (waarin door de voorzieningenrechter direct uitspraak wordt gedaan in de hoofdzaak):
    "De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.        verklaart het beroep gegrond;
    II.       vernietigt het besluit van besluit van 18 mei 2022 van de raad van de gemeente Weert tot vaststelling van het bestemmingsplan "Doolhofstraat 45", voor zover daarin niet is verzekerd dat de privacy van de omwonenden wordt gewaarborgd;
    III.      bepaalt dat:
    i.        aan de planregels wordt toegevoegd een artikel 3.1.1 sub c dat als volgt luidt:
    "landschappelijke inpassing en instandhouding overeenkomstig de landschappelijke inpassing van [bedrijf] d.d. 26 januari 2023, een en ander zoals toegevoegd als bijlage 1 bij deze regels.";
    ii.        aan de planregels wordt toegevoegd een artikel 3.4.3 Landschappelijke inpassing (voorwaardelijke verplichting) dat als volgt luidt:
    "Het gebruiken en/of het laten gebruiken van de voor 'Maatschappelijk' aangewezen gronden en opstallen conform de bestemming Maatschappelijk' is alleen toegestaan als een landschappelijke inpassing overeenkomstig het landschappelijk inpassingsplan van [bedrijf] van 26 januari 2023, zoals toegevoegd als bijlage 1 bij deze regels, uiterlijk 9 maanden na voltooiing van de aan dit bestemmingsplan gekoppelde bebouwing, volledig is uitgevoerd en in stand wordt gehouden.";
    iii.       aan de planregels wordt toegevoegd een bijlage 1: de landschappelijke inpassing van [partij] van 26 januari 2023;
    IV.      bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit voor zover dit is vernietigd" (zie noot 35)
    9.5     Vorenbedoelde rechtspraak betreft echter het vernietigingsberoep en niet de exceptieve toetsing van planregels. Bij een exceptieve toetsing is het bestemmingsplan niet het bestreden besluit; het bestreden besluit is (meestal) de beslissing op een aanvraag om omgevingsvergunning (of de beslissing op bezwaar in de vergunningprocedure, om precies te zijn). Naar mijn idee kan een opdracht tot het vaststellen van een planregel of het zelf vaststellen van zo’n regel door de bestuursrechter, niet aan de orde zijn als het bestemmingsplan niet het in rechte bestreden besluit is. Daar komt bij dat bij een exceptieve toets van een planregel niet de gemeenteraad, maar het college van b en w als verweerder in het bestuursrechtelijke geding optreedt. Het geven van een opdracht door de bestuursrechter, vereist dat de planwetgever - de gemeenteraad dus(zie noot 36) - in de procedure is betrokken. Dat is een tweede argument waarom ik meen dat het geven van een opdracht tot het vaststellen van een planregel bij het in exceptief beroep onverbindend achten van een planregel, niet aan de orde kan zijn.(zie noot 37)
    9.6     Voor het treffen van een voorlopige voorziening door de bestuursrechter op grond van artikel 8:72, vijfde lid van de Awb, lijken de mogelijkheden ruimer. De voorlopige voorziening is naar zijn aard tijdelijk en laat de wettelijke regeling - het bestemmingsplan - ongemoeid. Met een voorlopige voorziening treedt de bestuursrechter bovendien niet in de regelgevende bevoegdheid van de gemeenteraad, terwijl tegelijkertijd een signaal kan worden gegeven aan de gemeenteraad dat handelend (regelgevend) optreden gewenst is. Daar is de rechtszekerheid mee gediend.
    Om te voorkomen dat het onverbindend achten van een planregel rechtssubjecten in een nadeliger positie brengt - bijvoorbeeld omdat slechts een globale planregel als toetsingskader resteert - of anderszins naar het oordeel van de rechter onaanvaardbare gevolgen voor de fysieke leefomgeving heeft, zou voor de bestuursrechter de mogelijkheid moeten bestaan om ook in de uitspraak in exceptief beroep een voorlopige voorziening te treffen. Omdat de aanleiding voor het treffen van die voorziening evenzeer is gelegen in de onrechtmatigheid van de planregel, kan ik mij voorstellen dat voor de inhoud van zo’n voorlopige voorziening mag worden aangesloten bij de voorbeelden die in de rechtspraak over vernietigingsberoep zijn te vinden. Het voordeel van het werken met een voorlopige voorziening, is dat daarmee kennis en ervaring is opgedaan in het vernietigingsberoep. Welke variant in een concrete situatie wordt gekozen, hangt uiteraard af van de omstandigheden van het geval, waarbij met name de inhoud van de onverbindend geachte planregel en de bij die planregel betrokken belangen een rol spelen.
    In het gunstigste geval wordt de inhoud van de voorlopige voorziening zo gekozen dat de gemeenteraad - die geen partij is in de omgevingsvergunningprocedure - daarin een drijfveer ziet om zodanig handelend op te treden dat de nadelige gevolgen die uit het onverbindend achten van de planregel voortvloeien, op korte termijn zoveel mogelijk worden weggenomen.
     
    10. Conclusie
     
    10.     Gelet op het voorgaande concludeer ik over de aan mij voorgelegde vragen als volgt.
    (1)      Kan het toepassen van het evidentiecriterium worden voortgezet of bestaat er aanleiding dat criterium los te laten voor een planregel zoals in het voorliggende plan en voor een omgevingsplan onder de Omgevingswet als daar eenzelfde soort planregel in is opgenomen. In het bijzonder gelet op:
    (a) de mogelijkheid dat pas in de vergunningenfase duidelijk kan zijn wat de gevolgen zijn van de regels van het (omgevings)plan.
    (b) de omstandigheid dat de regels van een (omgevings)plan ten tijde van de planprocedure acceptabel kunnen zijn, maar naarmate de feitelijke uitvoering van het plan vordert, niet meer. lk verzoek u hierbij te betrekken dat er geen actualisatieplicht meer geldt volgens de Wro noch onder de Omgevingswet.
    (c) overige relevante factoren.
    Voor het loslaten van het evidentiecriterium is gelet op de ratio achter dat criterium en de wijze waarop de toetsing in het vernietigingsberoep plaatsvindt, alleen aanleiding in het geval van de exceptieve toetsing van een planregel met daarin een dynamische verwijzing naar een posterieure planologische beleidsregel.
    Feitelijke ontwikkelingen die passen binnen de grenzen van planregels met open normen, geven geen aanleiding om de toepassing van het evidentiecriterium los te laten. Het afschaffen van de actualisatieplicht maakt dat niet anders. De Wro voorziet in de mogelijkheid om de mate van detaillering van planregels, nadat het bestemmingsplan onherroepelijk is geworden, via een verzoek tot herziening van het plan aan een rechtmatigheidstoets door de bestuursrechter te onderwerpen. Bij die toetsing geldt dezelfde toetsingsmaatstaf als bij de vaststelling van het bestemmingsplan. Aannemelijk is dat deze mogelijkheid onder vigeur van de Omgevingswet blijft bestaan.
    Beleidsregels kunnen alleen exceptief worden getoetst. Het is van belang om nauwkeurig vast te stellen of een beweerde onrechtmatigheid alleen de inhoud van de planologische beleidsregel betreft of ook de planregel waarin naar de desbetreffende beleidsregel is verwezen. Voor zover de beleidsregel fungeert als verlengde normstelling ten opzichte van de planregel, is een toetsingsmaatstaf die gelijk is aan de rechterlijke toetsing van een planregel, gerechtvaardigd.
    (2) Als u zou bepleiten om het evidentiecriterium los te laten dan ligt de vraag voor hoe de toetsing dan moet luiden. Kan worden aangesloten bij de wijze van exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften (zie bijvoorbeeld de uitspraak ECLI:NL:RVS:2022:2328) of ziet u ruimte voor een andere wijze van toetsing?
    Bij de exceptieve toetsing van een planregel met daarin een dynamische verwijzing naar een posterieure beleidsregel, moet dezelfde toetsingsmaatstaf worden gehanteerd als in een vernietigingsberoep ten aanzien van dat type planregel wordt gehanteerd. Alleen dan wordt voorkomen dat door het vaststellen van een posterieure beleidsregel, een deel van de rechterlijke toetsing die in het vernietigingsberoep is geborgd, ontbreekt.
    w.g. mr. A.G.A. Nijmeijer
    Staatsraad Advocaat-Generaal
    
     
    Voetnoten
     
    (1) ABRvS 24 november 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2649.
    (2) ABRvS 24 november 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2649 (Binckhorst). Tegen artikel 7.2.2, onder b van de planregel dat door de rechtbank onverbindend is geacht, is geen beroep ingesteld.
    (3) ABRvS 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9493; ABRvS 1 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX3241; ABRvS 25 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:929 en ABRvS 17 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2235.
    (4) O.a ABRvS 28 mei 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD2629; ABRvS 8 oktober 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BF7203 en ABRvS 25 mei 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ5870.
    (5) AB 2006/138, m.nt. A.A.J. de Gier, BR 2006/52, m.nt. A.G.A. Nijmeijer en Gst. 2006/40, m.nt. J.M.H.F. Teunissen.
    (6) ABRvS 25 januari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AV0281.
    (7) ABRvS 22 april 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI1844: ABRvS 29 juli 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ4109; ABRvS 30 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK7971.
    (8) O.a. ABRvS 29 april 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD0746, i.h.b. r.o. 2.8; ABRvS 22 april 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI1844, i.h.b. r.o. 2.5; ABRvS 29 juli 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ4109; r.o. 2.1; ABRvS 30 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK7971, r.o. 2.7.1; ABRvS 9 september 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2842 en ABRvS 14 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3339.
    (9) Dat doet ook Kegge in zijn preadvies voor de VBR: in F.A.G Groothuijse, R. Kegge, Het omgevingsplan, integraal en marginaal?, Publicatie van de Vereniging voor Bouwrecht Nr.45, Den Haag: Instituut voor Bouwrecht, 2017, p. 104-105.
    (10) O.a. ABRvS 16 april 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC9610, ABRvS 19 januari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:107, r.o. 6.1-6.3 en ABRvS 15 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:434, r.o. 6.2.
    (11) O.a. ABRvS 27 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4266.
    (12) J.E.M. Polak, ‘De toekomst van de formele rechtskracht’ in: J.E.M. Polak e.a., De toekomst van de formele rechtskracht, Den Haag, Boom Juridisch, 2019, p. 7-70, i.h.b. p. 40 en p. 44.
    (13) F.A.G Groothuijse, R. Kegge, Het omgevingsplan, integraal en marginaal?, Publicatie van de Vereniging voor Bouwrecht Nr.45, Den Haag: Instituut voor Bouwrecht, 2017, p. 109-110.
    (14) M.J.H.M. Verhoeven, Hoe toetst de bestuursrechter onder de Omgevingswet?, M en R 2019/124, par. 5.3.
    (15) Bijv. in ABRvS 19 augustus 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2004, r.o. 19.2, waar de werking van dit soort beleidsregels ten opzichte van de planregel wordt toegelicht.
    (16) ABRvS 17 augustus 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2394 (Veegplan 5 Boekel).
    (17) Die discussie is zeker niet nieuw, zie o.a. H.J. de Vries, De ruimte begrensd. Het bestemmingsplan en het spanningsveld tussen beleidsruimte en rechtszekerheid (diss.), Bouwrecht Monografieën, nr. 12, Deventer: Kluwer 1994.
    (18) P.J.J. van Buuren e.a., Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht, Deventer: Wolters Kluwer, 2017, par. 3.2.
    (19) In ABRvS 20 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3917 wordt bijvoorbeeld geoordeeld (r.o. 10.1) dat het aan bestemmingsplan dat voorziet in de huisvesting van asielzoekers, gelet op de belangen van omwonenden, een planregel moet worden toegevoegd die het aantal asielzoeker op een maximum stelt van 600 personen.
    (20) Bijv. ABRvS 30 september 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3046.
    (21) In de parlementaire geschiedenis van de Omgevingswet zijn geen aanknopingspunten te vinden voor de conclusie dat bewust is afgezien van een met art. 3.9 Wro vergelijkbare bepaling, die buiten twijfel stelt dat tegen de weigering om op verzoek het plan te herzien bij de Afdeling kan worden opgekomen.
    (22) De achtergronden worden besproken door T.E.P.A. Lam en R. Benhadi,  Het wetsvoorstel tot afschaffing van de actualiseringsplicht voor bestemmingsplannen en beheersverordeningen, TBR 2017/54.
    (23) Vgl. ABRvS 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285 (Harderwijk).
    (24) Met ´bekend maken´ doel ik op de eisen die de Awb aan bekendmaking van beleidsregels stelt.
    (25) Onder meer ABRvS 8 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:607, r.o. 3.5; ABRvS 14 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2772 en ABRvS 24 november 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2649.
    (26) Elders ben ik kritisch geweest over de systematiek als zodanig: zie bijv. A.G.A. Nijmeijer, ‘Beleidsregels horen in een omgevingsplan niet thuis’, in: P. Huisman, R. Neerhof en F. van Ommeren (red.), Verwant met verband: Ruimte, Recht en Wetenschap: Vriendenbundel voor prof. mr. J. Struiksma, Den Haag: Stichting Instituut voor Bouwrecht 2019, p. 457-470.
    (27) ABRvS 19 augustus 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2004 (tussenuitspraak) en ABRvS 27 oktober 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2388.
    (28) Nota van toelichting bij het Omgevingsbesluit, Stb. 2018, 2090, p. 98.
    (29) In vergelijkbare zin CRvB 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016.
    (30) Een terughoudende toets is bijv. aan de orde in ABRvS 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4667, r.o. 3.2: "De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat het gevoerde gemeentelijke beleid aldus moet worden uitgelegd dat voor verlening van omgevingsvergunning in afwijking van het bestemmingsplan met toepassing van voormelde artikelen alleen in aanmerking komen bijbehorende bouwwerken met een woonfunctie. Het bouwplan komt gelet op de beoogde horecafunctie niet in aanmerking voor een dergelijke omgevingsvergunning. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het gevoerde beleid haar niet onredelijk voorkomt. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in het gevoerde beleid aansluiting is gezocht bij de inzichten neergelegd in de nieuwste bestemmingsplannen, zoals het college in het verweerschrift in hoger beroep heeft uiteengezet."
    (31) Een pleidooi in die richting bevatte ook mijn bijdrage ´Beleidsregels horen in een omgevingsplan niet thuis’, in: P. Huisman, R. Neerhof en F. van Ommeren (red.), Verwant met verband: Ruimte, Recht en Wetenschap: Vriendenbundel voor prof. mr. J. Struiksma, Den Haag: Stichting Instituut voor Bouwrecht 2019, par. 4.3.2. Verhoeven ziet om dezelfde redenen een indringender toetsing van beleidsregels voor zich: M.J.H.M. Verhoeven, Hoe toetst de bestuursrechter onder de Omgevingswet?, M en R 2019/124, par. 5.3.
    (32) Uitgebreid daarover P.J.J. van Buuren e.a., Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht, Deventer: Wolters Kluwer, 2017,  par. 7.6.
    (33) Onder vigeur van de WRO werd aangenomen dat na vernietiging van het goedkeuringsbesluit, op gedeputeerde staten de verplichting rustte om een nieuw goedkeuringsbesluit te nemen met inachtneming van de uitspraak (zie daarover J. Robbe, De bestemmingsplanprocedure en de zelfstandige projectprocedure (diss. Utrecht), 2000,  p. 272 en B.J. Schueler, Vernietigen en opnieuw voorzien. (diss. Utrecht), 1994, p. 55).
    (34) Zie bijv. art. 4.1 lid 2 Wro dat er toe verplicht om een bestemmingsplan in overeenstemming te brengen met provinciale instructieregels.
    (35) ABRvS 15 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:975. Andere voorbeelden o.a. ABRvS 9 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP7133 en ABRvS 7 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1765.
    (36) De mogelijkheid van delegatie van de planbevoegdheid als bedoeld in art. 2.8 van de Omgevingswet, blijft hier buiten beschouwing.
    (37) Ik deel op dit punt de opvatting van Van Heusden, zie L.A. van Heusden, Rechterlijke toetsing van de rationaliteit van algemeen verbindende voorschriften. Naar een intensievere toetsing?, Den Haag: Boom juridisch 2022, p. 285-286.