ECLI:NL:GHDHA:2016:708, Gerechtshof Den Haag, 29-03-2016, 200.136.461/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: vernietiging borgtocht ex art. 1:88 BW

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.136.461/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/406028 / HA ZA 12-647 
    
    
  
  
    arrest van 29 maart 2016
    
    
      inzake
    
    
  
  
    Coöperatieve Rabobank  Rotterdam U.A.,
    
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante,
      hierna te noemen: Rabobank,
      advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. [geïntimeerde 1],
    wonende te [woonplaats],
    2. [geïntimeerde 2],
    
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: [geïntimeerden]
      advocaat: mr. W.S.T. Joha te Den Haag.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Voor het eerdere procesverloop verwijst het hof naar zijn tussenarrest van 26 mei 2015. De bij dat tussenarrest bevolen comparitie van partijen is gehouden op 16 juni 2015. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Dit proces-verbaal bevindt zich bij de processtukken. Bij memorie van grieven heeft Rabobank vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met één productie hebben [geïntimeerden]. de grieven bestreden. 
    
    
    
      Vervolgens hebben partijen op 12 januari 2016 de zaak doen bepleiten, Rabobank door mr.  D.D. van Lith, advocaat te Utrecht, en [geïntimeerden]. door mr. B. Krijnen, advocaat te Den Haag, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. 
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Geen grief is gericht tegen het vonnis van 19 december 2012. Rabobank zal daarom in haar hoger beroep tegen dit vonnis niet ontvankelijk worden verklaard. 
    
    2. De rechtbank heeft in het vonnis van 17 juli 2013 feiten vastgesteld. Ook het hof zal van deze feiten uitgaan. De in grief I gemaakte opmerkingen zijn voor de verdere beoordeling van dit geschil niet relevant. 
    
    2. Het gaat in deze zaak om het volgende:
    
    ( i) [geïntimeerde 1] was sinds 1994 enig aandeelhouder en bestuurder van [geïntimeerde 1] Holding B.V. (hierna: de holding). Sinds 1999 is hij via deze holding enig aandeelhouder en bestuurder van [X] Communicatie B.V. (hierna: [X]). [X] en [Y] (eveneens via een vennootschap) waren de firmanten van een vennootschap onder firma (hierna: de v.o.f.).
    
    
      (ii) De v.o.f. had een rekening-courant krediet bij de ING met een kredietlimiet van € 500.000,--. Per 1 maart 2007 heeft [X] het aandeel van [Y] in de v.o.f. overgenomen voor een bedrag van € 409.147,--. Dit bedrag is volledig betaald uit het rekening-courant krediet bij de ING. De door de v.o.f. gedreven onderneming is (via een activa/passiva transactie) opgenomen in [X]. Vervolgens is de naam van [X] gewijzigd in [X] en [Z] Bureau voor Marktcommunicatie B.V. (hierna: [X] en [Z]).  
    
    
    
      (iii) Bij brief van 13 november 2007 heeft de accountant van [X] en [Z] bij  Rabobank de volgende financieringsaanvraag gedaan.
    
    
    
      
        	(…)
      
    
    
    
      
        	Op 1 maart 2007 heeft [geïntimeerde 1] het 40%-aandeel in [X] en [Z] 	Bureau 	voor Marktcommunicatie v.o.f. van [Y] verworven. Dit 	aandeel heeft hij verworven voor een bedrag van € 409.147, bestaande uit 
        
        	€ 389,147 goodwill en € 18.962 kapitaal van [Y].
      
    
    
    
      
        	Medio april zijn alle contracten ondertekend en heeft [X] & [Z] [Y] volledig uitbetaald. Op dat moment was het rekening-courant krediet 	toereikend om deze schuld af te lossen. 
      
    
    
    
      
        	Normalitair wordt goodwill (deels) betaald vanuit een kortlopende financiering van 	5 tot 10 jaar, welke lineair wordt afgelost. [X] & [Z] heeft de gehele 	goodwill betaald en komt daardoor nu in een liquiditeitskrapte. Wij verzoeken u 	namens onze cliënt ons een offerte te doen toekomen met de volgende 	uitgangspunten:
      
    
    
    
      
        	Goodwillfinanciering: € 380.000, duur 5 jaar, aflossing lineair;
      
      
        	Rekening-courant krediet: € 300.000,--, geen inperkingen. 
      
    
    
    
      
        	(…)”
      
    
    
    
      (iv) Op 12 december 2007 heeft Rabobank [X] en [Z] en de holding het volgende financieringsvoorstel gestuurd:
    
    
  
  
    De financiering bestaat uit:
    
  
  
    Geldlening van EU380.000,00
    
    
      
        	Krediet in rekening-courant van 	EU	300.000,00
      
      
        	(…)
      
    
    
    
      
        	Met u is het volgende investerings-en financieringsplan afgesproken:
      
      
        	Aflossen financiering derden				    EUR 	500.000,00
      
      
        	Overig							   EUR	380.000,00
      
    
    
    
      
        	Totaal bedrag investering en benodigde financiering	   EUR	880.000,00
      
    
    
    
      
        	Door u te financieren met beschikbare (eigen) middelen  EUR   200.000,00
      
    
    
    
      
        	Nieuwe financiering Rabobank				EUR     680.000,00
      
    
    
    
  
  
    Geldlening van EUR 380.000,00
    
  
  
    (…)
    
  
  
    De  geldlening mag uitsluitend worden gebruikt voor de goodwill financiering 
    
    
    
      
        (…)     
      
    
    
  
  
    Te stellen zekerheden
    
  
  
    (…)
    
    
      
        	De vermogensverklaring wordt afgegeven door de heer [geïntimeerde 1]. Deze 	verklaring houdt in dat indien en zolang het daarin omschreven geconsolideerde 	garantievermogen van [geïntimeerde 1] Holding B.V. en [X] en [Z] Bureau 	voor marktcommunicatie B.V. minder is dan 30 % van het balanstotaal geen gelden 	aan de vennootschap worden onttrokken. Bij een garantievermogen van minder dan 	30 % is een borgtocht van kracht door de heer [geïntimeerde 1] voor een maximum 	bedrag van EUR 100.000,--.”
      
    
    
    ( v) Partijen hebben op basis van dit financieringsvoorstel op 18 december 2007 een  financieringsovereenkomst (geldlening en krediet faciliteit) gesloten. [geïntimeerde 1] heeft de in deze overeenkomst genoemde vermogensverklaring met borgtocht afgegeven.
    
    
      (vi) ING heeft [X] & [Z] op 10 januari 2008 een aflossingsnota gestuurd. Het openstaande saldo op het rekening-courant krediet bedroeg (inclusief rente en kosten) € 499.996,98.
    
    
    
      (vii) Het op grond van deze financiering van Rabobank ontvangen bedrag is (tot voornoemd bedrag) gebruikt om het rekening-courant krediet bij de ING af te lossen.
    
    
    
      (viii) In 2009 hebben [geïntimeerden]. bij Rabobank een hypothecaire geldlening afgesloten voor de financiering van hun woonhuis (hierna: de privéfinanciering).
    
    
    
      (ix) Op 10 april 2012 is [X] en [Z] in staat van faillissement verklaard.
    
    
    ( x) Bij brief van 13 april 2012 heeft Rabobank aan de holding, ter attentie van [geïntimeerde 1], medegedeeld dat als gevolg van het faillissement de vordering direct opeisbaar is geworden, de verstrekte financiering met onmiddellijke ingang wordt opgezegd en de schuld per faillissementsdatum € 347.256,44 bedraagt. Verder is aandacht gevraagd voor het feit dat aan [geïntimeerden]. een privéfinanciering is verstrekt. Deze privé financiering werd op dat moment nog niet opgezegd. Met nadruk werd er echter op gewezen dat alsnog tot opzegging zal worden overgegaan als niet tot voor Rabobank convenieerde afspraken gekomen kan worden met betrekking tot de vordering uit hoofde van de door [geïntimeerde 1] afgegeven borgstelling.
    
    
      (xi) [geïntimeerde 1] heeft vervolgens aan Rabobank medegedeeld dat hij het geld niet heeft om aan het verzoek tot betaling van € 100.000,-- uit hoofde van de door hem getekende borgtocht te voldoen. 
    
    
    
      (xii) Bij brief van 24 april 2012 heeft Rolink de nietigheid van de borgstelling ingeroepen omdat [geïntimeerde 1] deze akte niet zonder haar toestemming had mogen tekenen.   
    
    
    
      (xiii) Bij brief van 2 mei 2012 aan [geïntimeerden]. heeft Rabobank de privéfinanciering opgezegd met een termijn van zes maanden, hen gesommeerd het openstaande bedrag van € 685.000,-- plus PM te betalen en aangekondigd dat zo nodig tot uitwinning van de gestelde zekerheden (recht van hypotheek op het woonhuis van [geïntimeerden].) zal worden overgegaan. De bank heeft daarbij voorts met een beroep op haar recht op verrekening de creditsaldi van [geïntimeerden]. geblokkeerd. Achtergrond voor de opzegging van de privéfinanciering was de mededeling van [geïntimeerde 1] aan Rabobank dat hij niet aan zijn verplichtingen uit hoofde van de borgstelling kon voldoen.
    
    
    
      (xiv) [geïntimeerden]. hebben in kort geding, kort gezegd, gevorderd dat de opzegging van de privéfinanciering, inclusief de blokkade van de creditsaldi van [geïntimeerden]. ongedaan gemaakt wordt. Bij vonnis van 3 juli 2012 heeft de voorzieningenrechter (onder meer) de opzegging van de privéfinanciering geschorst totdat in een bodemprocedure over de borgtocht is beslist, en Rabobank veroordeeld de creditsaldi van [geïntimeerden]. vrij te geven. 
    
    3. [geïntimeerden]. hebben, kort gezegd, gevorderd te verklaren voor recht dat de borgtochtovereenkomst rechtsgeldig is vernietigd, Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld door de privéfinanciering op te zeggen en het credit saldo van [geïntimeerden]. te verrekenen/bevriezen, alsmede veroordeling van Rabobank tot betaling van € 10.000,-- vermeerderd met rente en kosten.
    
    4. De rechtbank heeft de gevorderde verklaring voor recht dat de borgtochtovereenkomst rechtsgeldig is vernietigd toegewezen. Hiertegen richt zich het door Rabobank ingestelde hoger beroep. Het meer of anders door [geïntimeerden]. in eerste aanleg gevorderde is afgewezen en daartegen is niet geappelleerd.        
    
    5. Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de borgtochtovereenkomst rechtsgeldig is vernietigd. 
    
    6. Kern van het geschil betreft de vraag of de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is afgegeven behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van [X] en [Z]. 
    
    7. Het hof overweegt dat het verkrijgen van een financiering van een bank in het algemeen genomen zal behoren tot de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap. Er kunnen echter (bijzondere) omstandigheden zijn die dat in een concreet geval anders maken. Naar het oordeel van het hof is daar in dit geval geen sprake van.
    
    8. Het hof neemt daartoe het volgende in aanmerking. Op 13 november 2007 heeft de accountant van [X] en [Z] een financieringsaanvraag gedaan bij Rabobank. [X] en [Z] was toen geen klant van Rabobank. In verband met deze aanvraag zijn de beginbalans van 2007 en de jaarstukken van 2005 en 2006 afgegeven. Hieruit blijkt dat er in die jaren winst werd behaald. Verder heeft [X] en [Z] de begroting 2007 tot en met 2011 verstrekt. Daarin was een omzetstijging van € 2.500.000,-- naar € 4.000.000,-- begroot. Rabobank heeft vervolgens op 12 december 2007 een financieringsvoorstel gedaan dat overeenkwam met het verzoek. De financiering bestond uit een geldlening van € 380.000,-- en een rekening-courant krediet van € 300.000,--. [X] en [Z] heeft dit voorstel op 18 december 2007 aanvaard. [X] en [Z] heeft de op grond van deze financiering ter beschikking gestelde gelden tot een bedrag van (afgerond) € 500.000,-- gebruikt om het bestaande rekening-courant krediet bij de ING af te lossen.
    
    9. Vast staat dat de overeenkomst met [Y] dateert van maart 2007 en dat betaling van de goodwill heeft plaatsgevonden in april 2007. Deze transactie was dus afgerond ruim voordat in december 2007 de financiering van Rabobank werd verkregen. Zoals de rechtbank heeft overwogen heeft Rabobank zich terecht op het standpunt gesteld dat de door haar aan [X] en [Z] verstrekte gelden niet zijn gebruikt voor financiering van goodwill. Uit de brief van 13 november 2007 van de accountant van [X] en [Z] aan Rabobank blijkt dat dit ook bij beide partijen bekend was. In deze brief wordt onder meer medegedeeld dat medio april 2007 alle contracten zijn ondertekend en dat [X] en [Z] [Y] volledig heeft uitbetaald. Dat op verzoek van de accountant van [X] en [Z] om boekhoudkundig/fiscale redenen (in verband met de afschrijving op de goodwill) in het financieringsvoorstel is opgenomen dat de financiering voor een bedrag van € 380.000,-- bestaat uit een geldlening en dat ten aanzien van het bestedingsdoel is vermeld: “de geldlening mag uitsluitend worden gebruikt voor de goodwillfinanciering” betekent niet dat daarmee dus ook daadwerkelijk sprake is geweest van goodwillfinanciering. De door Rabobank verstrekte gelden zijn daarvoor ook niet gebruikt. Naar het oordeel van het hof bestaat er in de gegeven omstandigheden tussen de goodwill betaling en de geruime tijd later door Rabobank aan [X] en [Z] verstrekte financiering onvoldoende verband om de conclusie te rechtvaardigen dat deze financiering (tot het bedrag van de geldlening) niet behoort tot de normale bedrijfsvoering van [X] en [Z]. Anders dan [geïntimeerden]. betogen volgt dit rechtstreekse verband tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven  feitelijke gang van zaken, niet uit (de tekst van) de financieringsaanvraag, het financieringsvoorstel, het feit dat het bedrag van de geldlening en de goodwill an sich overeenkomen en de overige door [geïntimeerden]. genoemde stukken.   
    
    10. Dat Rabobank in het financieringsvoorstel verlangde dat met beschikbare (eigen) middelen een bedrag van € 200.000,- werd gefinancierd (hetgeen volgens Rabobank niet is gebeurd) doet aan het voorgaande niet af. Dit zelfde geldt voor het feit dat de ING voor het door haar verstrekte rekening-courant krediet geen privé zekerheden heeft verlangd. Het hof merkt tot slot nog op dat de in de pleitnota genoemde uitspraak van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2015:3606) ziet op een andere situatie. Hier is geen sprake van een overbruggingskrediet en acuut dreigende discontinuïteit als het niet zou lukken om een externe financier te vinden. Er werd winst gemaakt en volgens de overgelegde begroting over 2007 tot en met 2011 werd een omzetstijging verwacht van € 2.500.000,-- naar € 4.000.000,--. 
    
    11. Uit het voorgaande volgt dat grief II doel treft. De overige grieven behoeven verder geen bespreking meer.
    
    12. Het bewijsaanbod van [geïntimeerden]. wordt gepasseerd omdat geen feiten te bewijzen worden aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan hiervoor gegeven, kunnen leiden.
    
    13. Het hof zal het vonnis van 17 juli 2013 vernietigen en de vordering alsnog afwijzen. [geïntimeerden]. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van beide instanties en tot terugbetaling van de door Rabobank reeds betaalde proceskosten ad € 1.261,64.
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - verklaart Rabobank niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 december 2012;
    - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 17 juli 2013,
    en opnieuw rechtdoende:
    
      
        wijst de vorderingen af;
      
      
        veroordeelt [geïntimeerden]. hoofdelijk tot terugbetaling van de door Rabobank betaalde proceskosten in de eerste aanleg ad € 1.261,64, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 augustus 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      
        veroordeelt [geïntimeerden]. hoofdelijk in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Rabobank tot op 17 juli 2007 begroot op € 267,-- aan verschotten en € 904,--aan salaris advocaat;
      
    
    
      
        veroordeelt [geïntimeerden]. hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 683,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris advocaat;
      
      
        verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, A.A. Rijperman en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 maart 2016 in aanwezigheid van de griffier.