ECLI:NL:GHDHA:2024:1494, Gerechtshof Den Haag, 20-08-2024, 200.297.414/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-08-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Instemming door Rabobank (als hypotheekhouder) met de verkoop - in het zicht van het faillissement - van aan vennootschappen toebehorend onroerend goed, met als gevolg dat huuropbrengsten na faillissement niet in de boedels vielen. Benadeling door Rabobank van gezamenlijke schuldeisers niet komen vast te staan.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.297.414/01
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/587913 / HA ZA 19-1170 
    
    
    
    
      
        Arrest van 20 augustus 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Coöperatieve Rabobank U.A.,
      gevestigd in Amsterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. E.J. Oppedijk van Veen, kantoorhoudend in Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      1. mr. [curator 1] in hoedanigheid van curator in het faillissement van Koningsgracht l B.V.,
    
      2. mr. [curator 2] in hoedanigheid van curator in het faillissement van Fortress Development B.V. en HTK Westpoort B.V.,
    
      beiden kantoorhoudend in Rotterdam,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. J.P.M. Borsboom, kantoorhoudend in Rotterdam.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna noemen Rabobank en [curator 1] c.s. Koningsgracht I B.V. wordt aangeduid als Koningsgracht, Fortress Development B.V. als Fortress en HTK Westpoort B.V. als Westpoort.
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      [curator 1] c.s. (de curatoren in het faillissement van de Fortress-vennootschappen) zijn van mening dat Rabobank (als hypotheekhouder) in strijd met haar zorgplicht en met omzeiling van het stelsel van zekerheidsrechten in het zicht van het faillissement van de Fortress-vennootschappen heeft ingestemd met de verkoop van het aan deze vennootschappen toebehorende onroerend goed. De verkoop van het onroerend goed heeft tot gevolg gehad dat de huuropbrengsten vanaf de datum van het faillissement niet in de failliete boedels vielen. De curatoren stellen zich op het standpunt dat Rabobank aldus de gezamenlijke schuldeisers op onrechtmatige wijze heeft benadeeld.
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: 
      
        
          de dagvaarding van 12 juli 2021 waarmee Rabobank in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 mei 2021;
        
        
          de memorie van grieven van Rabobank;
        
        
          de memorie van antwoord van Peters c.s., met bijlagen;
        
      
    
    
      2.2
      Op 18 september 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. 
    
  
  
    
      3Feiten
    
      3.1
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.17 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat het hof ook van deze feiten zal uitgaan.
    
    
      3.2
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      3.3
      Fortress Participations B.V. (hierna: FP) is de moedermaatschappij van het Rotterdamse Fortress vastgoedconcern. Koningsgracht, Fortress en Westpoort (gezamenlijk: de Fortress-vennootschappen) maakten deel uit van het Fortress-concern. De heer [naam] (hierna: [X]) is (indirect) bestuurder en aandeelhouder van de vennootschappen binnen het Fortress-concern. 
    
    
      3.4
      Het Fortress-concern hield zich bezig met het aan- en verkopen en beheren van vastgoed(-portefeuilles) en met projectontwikkeling. De onroerende goederen waren ondergebracht in aparte projectvennootschappen, waaronder de Fortress-vennootschappen. Koningsgracht was eigenaar van een kantoorgebouw aan de Diakenhuisweg 1 t/m 21 te Haarlem, Westpoort had het voortdurend recht van erfpacht van een grootschalig winkelcomplex aan de Sierenborch 8 en 10 te Amsterdam en Fortress was eigenaar van verschillende bedrijfsgebouwen en kantoorruimtes aan de Torenstraat 6 te Waalwijk (hierna gezamenlijk: het onroerend goed). Het onroerend goed werd verhuurd aan derden (hierna: de huurders).
    
    
      3.5
      Rabobank was een van de financiers van het Fortress-concern. De Fortress-vennootschappen hebben in het kader van de financiering een recht van hypotheek op het hun toebehorend onroerend goed aan Rabobank verstrekt. De huurinkomsten zijn in 2009 stil verpand aan Rabobank. [X] heeft zich borg gesteld voor de schulden van de Fortress-vennootschappen en is hoofdelijk medeschuldenaar voor € 8.000.000,-.
    
    
      3.6
      In de periode 20 september 2013 tot eind 2013 heeft Rabobank aan de huurders mededeling gedaan van haar pandrecht op de huurvorderingen.
    
    
      3.7
      Op verzoek van het Fortress-concern zijn [curator 1] en [curator 2] op 25 februari 2014 in het kader van een zogenoemde pre-pack aangesteld tot stille bewindvoerders van FP. De bewindvoerders hebben met de financiers van het Fortress-concern, waaronder Rabobank, gesproken over een compartimentering en overdracht van het vastgoed van het Fortress-concern aan andere vennootschappen. Daarover is geen overeenstemming bereikt waarna de pre-pack op 10 maart 2014 is geëindigd. 
    
    
      3.8
      FP en haar financiers zijn daarna overeengekomen de beoogde afwikkeling zoveel mogelijk buiten faillissement van de vennootschappen uit het Fortress-concern te realiseren. Daartoe zijn zij op 13 maart 2014 een ‘Heads of Terms’ overeengekomen. Daarin is voorzien dat – kort gezegd – de projectvennootschappen hun onroerend goed zouden overdragen aan nieuw op te richten vennootschappen. Verder is in de Heads of Terms onder meer het volgende afgesproken:
      
      
        “3. Vanuit huurstroom Projectvennootschappen wordt aan FP een bedrag van ca. EUR 240.000 ter beschikking gesteld. Dit bedrag zal worden aangewend voor voldoening van de noodzakelijke kosten voor FP voor de maand maart 2014 (tot en met eerste week april 2014) af te dekken. In beginsel komen deze kosten in mindering op ‘1-maands huur richtlijn budget’.
        4. Adviseurskosten (…) zijn niet inbegrepen in de onder 3. genoemde kosten en worden door Financiers voldaan vanuit lopende huurstromen (…).
        5. Iedere Financier draagt – indien gewenst in overleg met FP/Projectvennootschappen – in financiële zin bij aan de afwikkeling van de preferente en concurrente handelscrediteurenpositie in een door haar gefinancierde Projectvennootschap. (…)
        8. Hoofdelijke Financiers (i.e. Financiers met een concurrente vordering op een Projectvennootschap) hebben – zonder die hoofdelijke claim prijs te geven – geen bezwaar tegen het arrangeren van een akkoord met preferente crediteuren en concurrente handelscrediteuren (…).
        10. Standstill tussen Financiers ten aanzien van Newco-structuur (de nieuw op te richten vennootschappen, hof) en Rovobel van minimaal 3 jaar zodat Newco structuur in rust kan afwikkelen.” 
      
    
    
      3.9
      Vervolgens is op 25/26 maart 2014 een aantal nieuwe rechtspersonen opgericht. 
      
        
          Op 25 maart 2014 is de Stichting Administratiekantoor Avarua Holdings (hierna: de Stichting) opgericht door Rovobel B.V., een vennootschap van [X]. 
        
        
          De Stichting heeft diezelfde dag Avarua Holdings B.V. (hierna: Avarua Holdings) opgericht. 
        
        
          Avarua Holdings heeft op 26 maart 2014 Nieuwe Burght Holding B.V. (hierna: Nieuwe Burght Holding) opgericht, met benoeming van een voormalig functionaris van Rabobank tot indirect bestuurder. 
        
        
          Nieuwe Burght Holding heeft diezelfde dag Nieuwe Burght 1 B.V., Nieuwe Burght 2 B.V. en Nieuwe Burght 3 B.V. opgericht (hierna: Nieuwe Burght 1, 2 respectievelijk 3 en gezamenlijk de Nieuwe Burght-vennootschappen), waarbij Nieuwe Burght Holding tot statutair bestuurder is benoemd.
        
      
    
    
      3.10
      Op 6 mei 2014 hebben de Fortress-vennootschappen het onroerend goed verkocht aan de Nieuwe Burght-vennootschappen. In de desbetreffende koopovereenkomsten is over het doel van de transactie onder meer het volgende bepaald:  
      
      
        "C. Verkoper en andere tot het Fortress-concern behorende entiteiten zijn in verzuim (default) bij (onder meer) de diverse financiers van het Fortress-concern. Het Fortress-concern ondergaat in verband daarmee een herstructurering als gevolg waarvan, onder andere, de Verkoper het Verkochte alsmede de Financieringsovereenkomsten zal overdragen aan een groepsmaatschappij binnen het Fortress-concern.
      
      
      
        D. Doel van deze transactie is om te trachten op termijn een hogere opbrengst te realiseren van het Verkochte (en andere onroerende zaken, toebehorend aan vorenbedoelde entiteiten), dan in geval van een executoriale verkoop, zulks in het belang van zowel schuldeisers (daaronder begrepen vorenbedoelde financiers) alsook de schuldenaar (Verkoper).
      
      
      
        E. De onderhavige verkoop van het Verkochte heeft mede tot gevolg dat de bankposities van Verkoper grotendeels worden ontvlecht, waardoor de continuïteit van gebouwgebonden leveranties en diensten wordt gewaarborgd en dat Koper daarmee in staat wordt gesteld om de hoogste mogelijke prijs voor het Verkochte te realiseren.”
      
      
      
        De koopovereenkomsten bepalen verder: 
        “3.4 Verkoper spreekt bij deze af – onder opschortende voorwaarde van het verlijden van de Akte van Levering – dat:
        a. Verkoper geen regres- of subrogatierechten zal verkrijgen in verband met of voortvloeiende uit de Financieringsovereenkomsten of daarmee verband houdende garantstellingen, hoofdelijkheden en zekerheden;
        (…)"
      
    
    
      3.11
      Enkele weken later zijn drie notariële aktes verleden waardoor de levering van (het zakelijk recht op) het onroerend goed heeft plaatsgevonden.
      
        
          Op 26 mei 2014 verkoopt en levert Koningsgracht aan Nieuwe Burght 2 het kantoorgebouw te Haarlem, dat belast is met hypothecaire inschrijvingen en beslagen. De koopprijs bedraagt € 5.780.000,-. 
        
        
          Op 26 mei 2014 verkoopt en levert Westpoort aan Nieuwe Burght 3 het voortdurend recht van erfpacht van het winkelcomplex te Amsterdam, dat belast is met hypothecaire inschrijvingen en beslagen. De koopprijs bedraagt € 14.060.000,-.
        
        
          Op 30 juni 2014 verkoopt en levert Fortress aan Nieuwe Burght 1 het bedrijvencomplex te Waalwijk, dat belast is met hypothecaire inschrijvingen. De koopprijs bedraagt € 1.670.000,-.
        
      
      
        In alle gevallen heeft betaling plaatsgevonden doordat de Nieuwe Burght-vennootschappen de verplichtingen uit de financieringsovereenkomsten met Rabobank hebben overgenomen, onder instandhouding van de hypothecaire inschrijvingen waarmee het onroerend goed belast is. De Fortress-vennootschappen bleven hoofdelijke aansprakelijkheid houden voor de verplichtingen uit de financieringsovereenkomsten tot het bedrag dat Rabobank netto te vorderen had. Rabobank heeft toestemming verleend voor de contractsoverneming. Die toestemming was een voorwaarde die was overeengekomen voor de levering. 
        De verkoop en overdracht van het onroerend goed aan de Nieuwe Burght-vennootschappen worden hierna ook wel aangeduid als ‘de transacties’.
      
    
    
      3.12
      In de loop van 2014 zijn de Fortress-vennootschappen failliet verklaard: Westpoort op 22 juli 2014, Koningsgracht op 11 november 2014 en Fortress op 18 november 2014. Peters c.s. zijn benoemd als curatoren. Op 1 mei 2018 heeft de rechtbank [curator 1] ontslagen als curator in de faillissementen van Westpoort en Fortress en [curator 2] ontslagen als curator in het faillissement van Koningsgracht. Rabobank heeft in de faillissementen van de Fortress-vennootschappen vorderingen ingediend tot in elk geval € 27.422.453,24 (Koningsgracht), € 21.844,297,52 (Westpoort) en € 37.480.343,48 (Fortress).
    
    
      3.13
      De Nieuwe Burght-vennootschappen hebben het onroerend goed in 2015/2016 overgedragen aan derden:
      
        
          de doorverkoopprijs voor het onroerend goed in Haarlem bedroeg € 6.150.000,-;
        
        
          de doorverkoopprijs voor het onroerend goed in Amsterdam bedroeg € 15.010.000,-;
        
        
          de doorverkoopprijs voor het onroerend goed in Waalwijk bedroeg € 1.050.000,-.
        
      
      De Nieuwe Burght-vennootschappen zijn na verkoop en levering ontbonden en opgehouden te bestaan bij gebrek aan baten.
    
    
      3.14
      Bij brief van 6 januari 2017 aan Rabobank hebben [curator 1] c.s. over de transacties tussen de Fortress-vennootschappen en de Nieuwe Burgh-vennootschappen het volgende standpunt ingenomen:
      
      
        “9. Bij het optuigen van deze transacties (…), ook wel bekend als de zgn. ‘silo-constructie’, is, zoals gezegd, beoogd (althans het gevolg geweest), dat in geval van het – onvermijdelijke – faillissement de dwingende regels van goederen- en executierecht met betrekking tot het OG ingeval van faillissement (artikel 57 Fw) en de gevolgen van WUH/Emmerig q.q. werden ontgaan. Door de overdracht van het zekerheidsobject aan een door de bank beheerste vennootschap (en gelet op artikel 7:226 BW) werd voorkomen dat de huurpenningen na datum faillissement in de boedel van de [Fortress-vennootschappen] zouden vallen en dat het zekerheidsobject moest worden uitgewonnen, zoals de wet voor gevallen als deze voorziet.
      
      
      
        10. Daardoor zouden de curatoren namens de gezamenlijke schuldeisers (waaronder met name handelscrediteuren zoals (lift)monteurs, schoonmakers, beveiligers, energieleveranciers etc.) van [de Fortress-vennootschappen] zich niet op de huurpenningen kunnen verhalen ingeval van het faillissement.”
      
      
      
        Volgens [curator 1] c.s. heeft Rabobank onrechtmatig gehandeld tegenover de Fortress-vennootschappen en de gezamenlijke crediteuren van deze vennootschappen. [curator 1] c.s. stellen Rabobank aansprakelijk voor de als gevolg daarvan geleden schade.
      
    
    
      3.15
      Rabobank heeft bij brief van 31 maart 2017 de aansprakelijkheid van de hand gewezen.
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
      4.1
      
        [curator 1] c.s. hebben gevorderd (samengevat weergegeven):
      
        
          
            in het faillissement van Koningsgracht: dat Rabobank wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.480.557,- aan [curator 1] (zijnde € 1.349.351,- aan door Rabobank vanaf de faillissementsdatum geïncasseerde huurpenningen plus € 131.206,- aan vorderingen ter zake van de openbaarmaking van het pandrecht), alsmede de wettelijke rente over de huurpenningen en over het bedrag waarmee de totale schuldenlast na het faillissement is toegenomen;
        
        
          
            in het faillissement van Westpoort: dat Rabobank wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.559.331,- aan [curator 2] (zijnde € 2.319.217,- aan door Rabobank vanaf de faillissementsdatum geïncasseerde huurpenningen plus € 240.114,- aan vorderingen ter zake van de openbaarmaking van het pandrecht), alsmede de wettelijke rente over de huurpenningen en over het bedrag waarmee de totale schuldenlast na het faillissement is toegenomen;
        
        
          
            in het faillissement van Fortress: dat Rabobank wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 447.423,- aan [curator 2] (zijnde € 285.022,- aan door Rabobank vanaf de faillissementsdatum geïncasseerde huurpenningen plus € 162.401,- aan vorderingen ter zake van de openbaarmaking van het pandrecht), alsmede de wettelijke rente over de huurpenningen en over het bedrag waarmee de totale schuldenlast na het faillissement is toegenomen;
        
        
          
            in alle bovengenoemde faillissementen: dat Rabobank wordt veroordeeld in de kosten van het geding, de buitengerechtelijke (incasso)kosten daaronder begrepen.
        
      
    
    
      4.2
      De rechtbank heeft geoordeeld dat Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij toestemming heeft gegeven voor de onroerend goed transacties tussen de Fortress-vennootschappen en de Nieuwe Burght-vennootschappen, hoewel zij wist dat het faillissement van de Fortress-vennootschappen onafwendbaar was. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Rabobank daardoor geen rekening gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de andere schuldeisers van de Fortress-vennootschappen en het algemene belang dat faillissementen op een correcte manier kunnen worden afgehandeld. 
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft de vorderingen van [curator 1] c.s. gedeeltelijk toegewezen, namelijk voor zover het de vordering tot betaling van de door Rabobank geïncasseerde huurpenningen betreft (zijnde € 1.349.351,- in het faillissement van Koningsgracht, € 2.319.217,- in het faillissement van Westpoort en € 285.022,- in het faillissement van Fortress), te vermeerderen met de wettelijke rente. Daarnaast is Rabobank veroordeeld tot betaling aan [curator 1] c.s. van € 6.775,- aan buitengerechtelijke kosten en € 11.678,33 aan proceskosten.
    
  
  
    
      5Beoordeling in hoger beroep
    
      5.1
      Rabobank heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de vorderingen van [curator 1] c.s. 
    
    
      5.2
      
        
          [curator 1] c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
        
          Grondslag vordering
        
      
    
    
      5.3
      
        [curator 1] c.s. hebben – voor zover thans nog van belang – het volgende aan hun vordering ten grondslag gelegd:
      
        
          De transacties zijn in strijd met het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW, omdat de transacties geen werkelijke eigendomsoverdracht tot doel hadden, maar slechts ten titel van verhaal werden overgedragen om de schuldeisersbelangen van Rabobank te beschermen. Er is aldus sprake van een schijnconstructie.
        
        
          De transacties zijn in strijd met art. 3:84 lid 1 BW omdat een geldige titel ontbreekt. Het onroerend goed werd weliswaar naar de Nieuw Burght-vennootschappen verplaatst, maar daartegenover stonden geen reële tegenprestaties van de kopers.
        
        
          De transacties zijn in strijd met art. 3:40 BW omdat daarmee dwingendrechtelijke bepalingen van burgerlijk recht (art. 3:268 BW) en faillissementsrecht (art. 57 en art. 58 Fw), alsmede de gevolgen van het arrest WUH/Emmerig q.q. worden ontlopen. Als gevolg van deze handelwijze lijden de schuldeisers van de Fortress-vennootschappen nadeel.
        
        
          De transacties zijn paulianeus (art. 42 Fw): er was geen verplichting om de transacties aan te gaan; de schuldeisers werden er door benadeeld, en de transacties hebben plaatsgevonden tussen partijen die behoorden tot dezelfde groep, binnen een jaar voor de faillietverklaring van de Fortress-vennootschappen, terwijl de waarde van de verbintenis aan de zijde van de schuldenaar aanmerkelijk die aan de andere zijde overtrof.
        
        
          De transacties zijn onrechtmatig omdat Rabobank, in strijd met haar zorgplicht, haar eigen verhaalspositie heeft verbeterd ten koste van de overige schuldeisers van de Fortress-vennootschappen.
        
      
    
    
      5.4
      Naar het oordeel van het hof kan niet worden gezegd dat de transacties tot doel hebben gehad om het onroerend goed tot zekerheid over te dragen aan (indirect) Rabobank. Dit volgt niet uit de overeenkomsten of uit de aktes van levering. Bovendien beschikte Rabobank reeds over zekerheid in de vorm van een hypotheekrecht op het onroerend goed. Evenmin kan worden gezegd dat een geldige titel voor de overdracht van het onroerend goed ontbreekt. Immers, tussen de Fortress-vennootschappen en de Nieuwe Burght-vennootschappen zijn rechtsgeldige koopovereenkomsten gesloten. De omstandigheid dat – in de ogen van [curator 1] c.s.– de tegenprestatie van de Nieuwe Burght-vennootschappen verwaarloosbaar klein was, doet daar niet aan af.
    
    
      5.5
      De stelling dat de transacties in strijd zijn met art. 3:40 BW is onvoldoende onderbouwd. In art. 3:268 BW is bepaald dat een hypotheekhouder het recht heeft op parate executie als de schuldenaar in verzuim is. De door [curator 1] c.s. aangehaalde bepalingen uit de Faillissementswet hebben betrekking op de rechten van de pand- en hypotheekhouders in geval van faillissement. Uit deze bepalingen volgt niet dat handelwijze van Rabobank in strijd is met de wet.
    
    
      5.6
      Wat betreft de faillissementspauliana: [curator 1] c.s. hebben de transacties niet vernietigd. De vordering tot betaling kan dan ook niet op art. 42 Fw worden gegrond. Verder heeft te gelden dat voor een geslaagd beroep op art. 42 Fw vastgesteld moet worden dat de gezamenlijke schuldeisers van de Fortress-vennootschappen als gevolg van de transacties benadeeld zijn. Zoals hieronder zal worden geoordeeld, is niet komen vast te staan dat ten aanzien van de inkomsten uit huur sprake is van een dergelijke benadeling.
    
    
      5.7
      
        Dan resteert de mogelijkheid dat Rabobank in strijd met haar zorgplicht haar eigen verhaalspositie heeft verbeterd ten koste van de overige schuldeisers. Dit is de grondslag waarop de rechtbank de vordering heeft toegewezen. Het hof zal hieronder ingaan op de vraag of de vordering op basis van deze grondslag toewijsbaar is. 
        
          Vooropstellingen van het hof over gesteld onrechtmatig handelen van Rabobank
        
      
    
    
      5.8
      Ingevolge art. 23 Fw verliest de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen, te rekenen met ingang van de dag waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken. Indien op de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen hebben plaatsgevonden die voor levering van een goed nodig zijn, dan kan de levering niet meer geldig geschieden (art. 35 lid 1 Fw). Dit brengt mee dat de schuldenaar geen beperkte rechten (pandrechten) meer kan vestigen op tot de boedel behorende goederen. Wanneer de schuldenaar voor de dag van de faillietverklaring een toekomstig goed bij voorbaat heeft geleverd, valt dit goed in beginsel in de boedel, ook wanneer het goed pas na de aanvang van die dag door hem is verkregen (art. 35 lid 2 Fw). 
    
    
      5.9
      Voor de toepassing van art. 35 Fw moet een onderscheid worden gemaakt tussen vorderingen die nog moeten ontstaan en vorderingen die weliswaar als reeds bestaand kunnen worden aangemerkt, maar waarvan de betaling nog niet kan worden afgedwongen. In HR 30 januari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5528 (WUH/Emmerig q.q.) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de op de dag van de faillietverklaring nog niet verschenen huurtermijnen toekomstige vorderingen zijn en dus niet reeds bestaande vorderingen. De na de datum van het faillissement verschijnende huurtermijnen vallen dan ook, ondanks de verpanding bij voorbaat, in de boedel. Anders dan Rabobank aanvoert, heeft dit arrest onder het huidige recht zijn werking niet verloren. 
    
    
      5.10
      Uit het voorafgaande volgt dat wanneer de Fortress-vennootschappen het onroerend goed niet hadden overgedragen aan de Nieuwe Burght-vennootschappen, de na het faillissement verschenen huurtermijnen in de boedel zouden zijn gevallen, ondanks de verpanding daarvan aan Rabobank. Als gevolg van de overdracht van het onroerend goed aan de Nieuwe Burght-vennootschappen – waarbij het pandrecht van Rabobank in stand is gebleven – heeft deze situatie zich in werkelijkheid niet voorgedaan en is Rabobank in staat gesteld haar pandrecht te blijven uitoefenen. 
    
    
      5.11
      Waar het hier om gaat is of Rabobank al dan niet had mogen instemmen met de transacties. Die vraag moet negatief worden beantwoord als komt vast te staan dat Rabobank in de gegeven omstandigheden haar positie als hypotheekhouder zodanig heeft misbruikt dat zij met omzeiling van het stelsel van zekerheidsrechten de gezamenlijke schuldeisers heeft benadeeld. De vordering van [curator 1] c.s. houdt in dat de benadeling waar het hier om gaat, eruit bestaat dat de failliete boedels als gevolg van de handelwijze van Rabobank huurpenningen zijn misgelopen over de periode vanaf de faillietverklaring tot aan de overdracht door de Nieuwe Burght-vennootschappen aan derde partijen.
    
    
      5.12
      De vraag is niet zozeer of Rabobank voordeel heeft gehad van de transacties, omdat een financieel voordeel voor Rabobank niet automatisch betekent dat de Nieuwe Burght-vennootschappen zijn benadeeld. Uit de eigen stellingen van Rabobank lijkt overigens te volgen dat Rabobank verwachtte dat de transacties voor haar voordelig zouden zijn. Immers, voorafgaand aan de transacties zijn in de Heads of Terms afspraken gemaakt over de overdracht van het onroerend goed aan nieuw op te richten vennootschappen (de Nieuwe Burght-vennootschappen), waarna een standstill zou gelden zodat het onroerend goed in rust kon worden afgewikkeld (verkocht). De alsdan te realiseren verkoopopbrengst – die naar verwachting hoger zou liggen dan wanneer het onroerend goed vanuit een faillissementssituatie zou worden verkocht – zou ten goede komen aan Rabobank en in mindering worden gebracht op de schuld van de Fortress-vennootschappen aan Rabobank. De verwachting van een hogere verkoopopbrengst is ook uitgekomen. 
      
      
        
          Benadeling?
        
      
    
    
      5.13
      Beoordeeld moet worden of Rabobank in de gegeven omstandigheden, met omzeiling van het stelsel van zekerheidsrechten, de gezamenlijke schuldeisers van de Fortress-vennootschappen heeft benadeeld doordat de huurpenningen niet in de failliete boedel zijn gevallen. Daartoe moet allereerst worden vastgesteld wat de financiële situatie van de boedels zou zijn geweest als Rabobank het stelsel van zekerheidsrechten zou hebben benut en dus wél tot uitwinning van de zekerheidsrechten was overgegaan. 
    
    
      5.14
      Rabobank – als hypotheekhouder – had in dat geval de mogelijkheid gehad om voorafgaand aan het faillissement met gebruikmaking van haar hypotheekrecht het onroerend goed te verkopen. In dat geval zouden er na de faillissementsdatum in het geheel geen huurpenningen in de boedel zijn gevallen. Wanneer deze situatie wordt vergeleken met de situatie die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, moet worden vastgesteld dat er ten aanzien van de huurpenningen geen benadeling van de schuldeisers heeft plaatsgevonden. Rabobank heeft zich op het standpunt gesteld dat zij voor deze route zou hebben gekozen als de transacties niet zouden hebben plaatsgevonden.
    
    
      5.15
      
        [curator 1] c.s. hebben aangevoerd dat er niet moet worden gekeken of de schuldeisers in de hypothetische situatie er slechter (of even slecht) vanaf waren gekomen dan in de werkelijke situatie. Er moet slechts worden onderzocht wat er is gebeurd, namelijk: het vorderingsrecht ter zake van de huurpenningen is verplaatst naar de Nieuwe Burght-vennootschappen, waardoor de failliete boedels zijn benadeeld. Volgens [curator 1] c.s. is de hypothetische situatie waarmee moet worden vergeleken de situatie dat het onroerend goed ten tijde van het faillissement nog aan de Fortress-vennootschappen toebehoorde en Rabobank het onroerend goed pas daarna zou hebben verkocht.  
    
    
      5.16
      Het hof overweegt als volgt. De vraag of benadeling aanwezig is, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling, te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren. Anders dan [curator 1] c.s. aanvoeren, doet zich niet de situatie voor zoals in HR 19 november 2004, NJ 2005, 199 (ING/Gunning), waar sprake was van een verrekening die per definitie (want in strijd met art. 54 Fw) niet toegestaan was, en een vergelijking met de situatie waarin de zekerheidsrechten zouden zijn uitgewonnen niet relevant was voor de beoordeling van de rechtmatigheid. Het gaat hier om op zichzelf toelaatbare transacties waaraan Rabobank heeft meegewerkt. Die medewerking kan onder omstandigheden onrechtmatig zijn, namelijk in geval van – kort gezegd – benadeling van de schuldeisers. Om dit te beoordelen moet worden onderzocht wat de hypothetische situatie was geweest wanneer de transacties niet hadden plaatsgevonden. Van belang is nog om te vermelden dat op [curator 1] c.s. de stelplicht en bewijslast rust dat benadeling heeft plaatsgevonden.
    
    
      5.17
      De stelling van [curator 1] c.s. dat Rabobank in de hypothetische situatie niet onmiddellijk tot executie zou zijn overgegaan, is door Rabobank bestreden. Zij voert aan dat zonder de in de Heads of Terms door de financiers aan het Fortress-concern geboden voorzieningen een ‘zachte landing’ van de Fortress-vennootschappen veel minder waarschijnlijk was. Voor Rabobank zouden er geen prikkels zijn geweest om de uitwinning uit te stellen. Integendeel, bij een faillissement zou Rabobank afhankelijk zijn geweest van de bereidheid van een curator om mee te werken aan opbrengstmaximalisatie tegen een daarvoor te betalen (redelijke) vergoeding. Rabobank wijst in dit verband op de stukgelopen onderhandelingen tijdens de stille bewindvoering van [curator 1] c.s. De toen gestelde voorwaarden van de bewindvoerders voor ‘compartimentering’ (neerkomend op een boedelbijdrage van 3 maanden huur (circa € 740.000,-) en doorverkoop van het onroerend goed binnen een termijn van een jaar), waren voor Rabobank onaanvaardbaar. Deze omstandigheden maken het onaannemelijk dat Rabobank in de hypothetische situatie zou hebben gewacht met de verkoop van het onroerend goed, aldus Rabobank.
    
    
      5.18
      
        [curator 1] c.s. achten het gelet op de marktomstandigheden en de aard van het onroerend goed niet aannemelijk dat Rabobank het onroerend goed sneller aan een derde zou hebben verkocht dan nu is gedaan. Verder zijn zij van mening dat Rabobank helemaal niet van plan was om voorafgaand aan het faillissement tot uitwinning over te gaan, omdat zij vreesde voor een veel lagere opbrengst dan bij onderhandse verkoop op langere termijn. Rabobank was ermee bekend dat [curator 1] c.s. bereid waren om hun medewerking te verlenen tegen betaling van de een – in de praktijk gebruikelijke – boedelbijdrage van drie maanden huur.
    
    
      5.19
      Naar het oordeel van het hof hebben [curator 1] c.s. niet aannemelijk gemaakt dat Rabobank het faillissement van de Fortress-vennootschappen zou hebben afgewacht om vervolgens (opnieuw) met [curator 1] c.s. in onderhandeling te treden over de mogelijkheden om het onroerend goed op langere termijn te verkopen tegen betaling van een boedelbijdrage. Immers, dergelijke onderhandelingen hadden feitelijk al plaatsgevonden in februari/maart 2014, tijdens de periode van de stille bewindvoering, maar hadden niet tot resultaat geleid. Het is eerder aannemelijk dat Rabobank in de gegeven omstandigheden tot onmiddellijke uitwinning zou zijn overgegaan om – zoals zij aanvoert – te voorkomen dat zij in de faillissementssituatie opnieuw afhankelijk zou worden van de instemming van de curatoren. Openbare verkoop zou weliswaar tot een lagere opbrengst hebben geleid dan Rabobank in werkelijkheid heeft ontvangen, maar in de hypothetische situatie stond Rabobank voor de keuze of zij onmiddellijk zou gaan executeren of zou wachten tot na het faillissement in de hoop dat zij bij [curator 1] c.s. voor haar gunstige voorwaarden zou kunnen bedingen om de verkoop voor langere tijd uit te stellen. Gezien de ervaringen uit het recente verleden, is het aannemelijk dat Rabobank gekozen zou hebben voor onmiddellijke executie. 
    
    
      5.20
      Kortom, dat de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld, is niet komen vast te staan. De grieven van Rabobank slagen in zoverre. Voor het overige behoeven de grieven geen bespreking. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vordering van [curator 1] c.s. alsnog afwijzen. [curator 1] c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. 
    
    
      5.21
      
        De proceskosten in eerste aanleg worden begroot op:
        griffierecht		€    4.030,00
        
          salaris advocaat		€    9.997,50 (2,5 punten x tarief VIII (€ 3.999,- per punt)
        totaal		€  14.027,50
        	De proceskosten in hoger beroep worden begroot op:
        dagvaarding		€        98,52
        griffierecht		€   5.610,00
        salaris advocaat		€ 18.651,00 (3 punten × tarief VIII (€ 6.217,- per punt)
        
          nakosten 		€      178,00 
        
        totaal		€ 24.537,52
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    Het hof:
    
    
      
        vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 mei 2021;
      
      
        wijst de vorderingen van [curator 1] c.s. af;
      
      
        veroordeelt [curator 1] c.s. in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van Rabobank.begroot op € 14.027,50; 
      
      
        veroordeelt [curator 1] c.s. in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van Rabobank begroot op € 24.537,52,-; 
      
      
        bepaalt dat als [curator 1] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de uitspraak heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, [curator 1] c.s. de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,-;
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. P. Volker, mr. C.A. Joustra en mr. A.J. Berends en in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2024 in aanwezigheid van de griffier.