ECLI:NL:GHARL:2023:6778, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 09-08-2023, 21-003243-20
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-08-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Terugwijzing HR. Ontnemingszaak. Schatting wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op artikel 36e lid 2 Sr. Eenvoudige kasopstelling. Het hof stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vast op: € 96.123,00. Na compensatie overschrijding redelijke termijn resteert een betalingsverplichting van € 91.123,00.

Afdeling strafrecht
    
    
      Parketnummer:	21-003243-20 
      Uitspraak d.d.:	9 augustus 2023
      TEGENSPRAAK
      
        ONTNEMINGSZAAK
      
    
    
    
      
        Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, gewezen - na terugwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 15 september 2020 - op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Noord-Nederland van 17 oktober 2016 met parketnummer 18-676006-12 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen
    
    
    
      
        
          [betrokkene]
        ,
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1979, 
      wonende te [woonplaats] .
    
    
    
    Het hoger beroep
    
    
      De betrokkene heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
  
  
    Procesgang
    
    
      De rechtbank Noord-Nederland heeft bij beslissing van 17 oktober 2016, onder verwijzing naar het vonnis d.d. 4 september 2015 van die rechtbank in de strafzaak met parketnummer 18-676006-12, het door betrokkene - door middel van en/of uit baten van het bewezenverklaarde handelen en soortgelijke feiten als die waarvoor hij is veroordeeld -wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 96.123,00 en hem de verplichting opgelegd € 96.123,00 aan de Staat te betalen, ter ontneming van dat voordeel.
    
    
    
      De betrokkene heeft op 24 oktober 2016 hoger beroep ingesteld tegen voornoemde beslissing. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft in hoger beroep bij arrest van 10 juli 2019, onder verwijzing naar het arrest d.d. 10 juli 2019 in de strafzaak met parketnummer 21-005304-15, het door betrokkene - door middel van en/of uit baten van het bewezenverklaarde handelen en soortgelijke feiten als die waarvoor hij is veroordeeld - wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 96.123,00 en hem de verplichting opgelegd € 96.123,00 aan de Staat te betalen, ter ontneming van dat voordeel.
    
    
    
      Tegen dit arrest heeft de verdediging op 24 juli 2019 cassatie ingesteld.
    
    
    
      Bij arrest van 15 september 2020 heeft de Hoge Raad het arrest van het hof van 10 juli 2019 vernietigd en de zaak teruggewezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is - na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad - gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 26 juli 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      Voorafgaand aan de zitting van 26 juli 2023 heeft een schriftelijke ronde plaatsgevonden, waarbij het Openbaar Ministerie een schriftelijk standpunt d.d. 11 april 2022 heeft ingediend, gevolgd door het schriftelijk standpunt van de verdediging, gedateerd 23 mei 2022.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 96.123,00 en dat aan betrokkene de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 96.123,00 zal worden opgelegd. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. 
    
    
    
      Het hof heeft verder kennisgenomen van hetgeen namens betrokkene door zijn raadsman, mr. V. Poelmeijer, naar voren is gebracht.
    
    
    
  
  
    Het vonnis waarvan beroep
    
    
      De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op € 96.123,00 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van datzelfde bedrag. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie de vordering verhoogd en het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 156.451,00.
    
    
    
      Het hof verenigt zich niet met de beslissing waarvan beroep zodat dit behoort te worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan.
    
    
    
  
  
    Grondslag van de ontneming
    
    
      De betrokkene is bij arrest van dit hof van 10 juli 2019 (parketnummer 21-005304-15) ter zake van onder meer: 
      - medeplegen van: van het plegen van witwassen een gewoonte maken; 
      - deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven; 
      - medeplegen van opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in 
      artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en 
      onvervalst, meermalen gepleegd, 
      gepleegd in de periode van 1 juni 2009 tot en met 30 januari 2013, veroordeeld tot straf. Dit arrest is onherroepelijk. 
    
    
    
      Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel 
      heeft genoten. Verder is het hof van oordeel dat betrokkene ook voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door veroordeelde zijn begaan (conform artikel 36e, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht zoals dit gold tot 1 juli 2011), gepleegd in de periode van 1 januari 2007 tot 1 januari 2009.  
    
    
    
      Het hof baseert dit op het volgende. 
      De onderzoeksperiode loopt van 1 januari 2007 tot en met 30 januari 2013. 
      Op grond van de hieronder opgenomen bewijsmiddelen stelt het hof vast dat [bedrijfsnaam] zich al geruime tijd vóór 1 juni 2009 schuldig heeft gemaakt aan het plegen van strafbare feiten. Betrokkene ontving al vóór 1 juni 2009 een salaris van [bedrijfsnaam] , waaruit de eerdere betrokkenheid van betrokkene bij [bedrijfsnaam] is af te leiden. Uit het onderzoek is gebleken dat binnen [bedrijfsnaam] sprake was een groot zwart-geld-circuit. Van die zwarte omzet en het daarmee ten onrechte verkregen belastingvoordeel heeft betrokkene volop meegeprofiteerd. In de gehele onderzoeksperiode heeft betrokkene meer contante uitgaven gedaan dan door de legale contante ontvangsten kunnen worden gedekt.
    
    
    
  
  
    De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
    
    
      Het hof baseert de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op het Rapport 
      berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, met onderliggende verwijzingen naar het
      strafdossier, d.d. 26 mei 2014, van Politie Oost-Nederland, bovenregionale recherche 
      Noord- en Oost-Nederland, onderzoek Gouwe (04BRF11012 ). In dit rapport is naar het oordeel van het hof een deugdelijke berekening opgenomen van het door betrokkene genoten wederrechtelijk voordeel.
    
    
    
      Uit het rapport blijkt het volgende.
      
        [bedrijfsnaam] is opgericht op 6 juni 1994 door [persoon 1] . Directeur van [bedrijfsnaam] is vanaf de oprichting [persoon 2] en hij is alleen/zelfstandig bevoegd binnen [bedrijfsnaam] . [persoon 1] is de levenspartner van [persoon 2] . [betrokkene] (betrokkene) is hun oudste zoon. [betrokkene] was van 1 januari 2009 tot 9 juni 2009 en van 2 april 2012 tot 4 juli 2012 gevolmachtigde van [bedrijfsnaam] . [betrokkene] houdt zich dagelijks bezig met [bedrijfsnaam] en regelt daar zaken voor. Op basis van de verkregen onderzoeksinformatie is een beeld verkregen van het geldspoor van [bedrijfsnaam] (zwarte omzet) richting Zwitserland en weer terug naar Nederland (Loan Back). Verdiensten en administratie worden opgehaald bij de seksclubs, waarna een gedeelte van de inkomsten in het normale economische verkeer wordt gebracht. Het andere deel (zwarte geldstroom) wordt verzameld en fysiek naar Zwitserland vervoerd. Het geld wordt in Zwitserland afgegeven aan een notaris/advocaat, welke zorgt draagt dat het geld op rekening van 3 Zwitserse rechtspersonen wordt gestort. Vervolgens 'lenen' deze Zwitserse rechtspersonen het geld terug aan [bedrijfsnaam] of kopen onroerend goederen welke in gebruik zijn bij de verdachten. 
    
    
    
      De Belastingdienst heeft het nadeel voor de belasting berekend. 
      De onderzoeksperiode van het Gouwe onderzoek begint in 2001 en eindigt 30 januari 2013.
      Totaal over alle jaren 2001 t/m 2012 bedraagt het fiscale nadeel voor de omzetbelasting 
      € 2.483.666,00. 
      Totaal over alle jaren 2001 t/m 2010 bedraagt het fiscale nadeel voor de vennootschapsbelasting € 1.621.046,00.
    
    
    
      De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van betrokkene is gebaseerd op de methode van de eenvoudige kasopstelling. Daaruit komt naar voren dat betrokkene in de periode 1 januari 2007 tot en met 30 januari 2013 meer contante uitgaven heeft gedaan dan door zijn legale contante ontvangsten kunnen worden gedekt.
    
    
    
      Op basis van de uitgaven en ontvangsten kan de volgende kasopstelling worden vervaardigd:
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              Beginsaldo contant geld
            
            
              € 200,00
            
          
          
            
              +/+ Legale contante ontvangsten inclusief bankopnamen
            
            
              € 64.270,50
            
          
          
            
              -/- Eindsaldo contant geld
            
            
              € 712,04
            
          
          
            
              Beschikbaar voor het doen van uitgaven
            
            
              € 63.758,46
            
          
          
            
              -/- Werkelijk contante uitgaven inclusief bankstortingen
            
            
              € 159.881,87
            
          
          
            
              Verschil (wederechtelijk verkregen voordeel)
            
            
              € 96.123,41
            
          
        
      
    
    
    
    
      Op 28 december 2006 wordt er € 200,00 gepind vanaf de bankrekening van betrokkene. 
      Daar er verder geen gegevens bekend zijn, is dit gepinde bedrag aangehouden als het 
      beginsaldo contant geld.
    
    
    
      Uit de bankafschriften van betrokkene is af te leiden dat er in de periode 1 januari 2007 
      t/m 30 januari 2013 een bedrag van € 64.260,50 aan contanten opgenomen wordt. Bij de doorzoeking in de woning van betrokkene is een factuur aangetroffen. Uit deze factuur blijkt dat er € 10,00 retour gegeven wordt bij ruilen van een product. Dit is ook een contante ontvangst.
    
    
    
      Uit de belastinggegevens van betrokkene blijkt dat hij in de periode 01-01-2007 t/m 2013 een bedrag van € 156.451,00 aan salaris van [bedrijfsnaam] heeft genoten.
    
    
    
      Tijdens de doorzoeking in de woning van betrokkene op 30 januari 2013, is omgerekend   een bedrag gevonden van € 712,04. Dit bedrag bestond uit Zwitserse franken, euro's en  
      Australische dollars. Dit bedrag is het bedrag dat als eindsaldo contant geld is aangehouden.
    
    
    
      Op de privé rekening van betrokkene is te zien dat er een bedrag van € l33.193,31 aan 
      contanten gestort wordt. Dit betreft een totaal van 127 stortingen over de periode van 
      1 januari 2007 t/m 30 januari 2013. Daarnaast zijn er bij de doorzoeking in de woning van betrokkene diverse facturen aangetroffen die contant betaald zijn. Tevens heeft betrokkene een camper gekocht. Volgens een getuige voor € 5.000,00 contant. Totaal betreft dit een bedrag van € 26.688,56.
    
    
    
      Namens betrokkene is aangevoerd dat betrokkene ter correctie naast zijn per bank uitbetaalde salaris ter hoogte van € 85.607,28 nog elke maand € 1.250,00 contant aan salaris ontving, waardoor het bedrag aan legale contante uitgaven inclusief bankopnamen 
      € 172.770,50 is, althans € 152.364,22. Betrokkene hoefde geen huur te betalen omdat hij de woning eigenhandig heeft opgeknapt. Verder heeft de verdediging gesteld dat het beginsaldo op € 5.000,00 moet worden bepaald omdat betrokkene ieder jaar € 1.000,00 van zijn moeder kreeg. 
    
    
    
      Het hof overweegt ten aanzien van dit verweer het volgende.
      Door de politie is onderzoek gedaan naar de financiële administratie betreffende het onroerend goed van [bedrijfsnaam] . Uit die administratie blijkt ook dat de woning aan [adres] sinds 2004 werd verhuurd aan betrokkene door [bedrijfsnaam] . Daarnaast blijkt uit de berekening wat de opbrengst en kosten van [bedrijfsnaam] waren voor de woning aan [adres] .
      Netto omzet huur:      			€ 15.000,00 (dat is € 1.250,-- x 12) 
      Kostprijs vd omzet: huur aan [persoon 3] :  	€ 6.655,44 (dat is € 554,62 x 12) 
      Kosten van de omzet gas/elektra  	€ 3.633,41 
      Kosten van de omzet water:    		€ 470,88 
      Brutowinst       				€ 4.240,27 
      Bedrijfskosten       			€ 7.379,27 
      Verlies         				€ 3.139,00 
      Hieruit blijkt dat de kosten van de woning zijn betaald door [bedrijfsnaam] . Daar vallen ook 
      de kosten voor het opknappen van de woning onder, door [bedrijfsnaam] aangegeven als 
      bedrijfskosten.
    
    
    
      Uitgaande van de door betrokkene bij de Belastingdienst opgegeven legale inkomsten in de desbetreffende jaren heeft betrokkene € 70.842,72 meer ontvangen, dan uit de bankrekeningafschriften blijkt. Dat is € 1.073,39 per maand. Gas, water, licht en gemeentelijke heffingen bedroegen tenminste € 342,-- per maand. Voor kale huur blijft dan € 731,39 over. Uitgaande van een reële huur van de woning van, zoals de politie in het rapport aangeeft, rond € 1.000,00 per maand, is dit een heel schappelijk bedrag. 
      Gelet op het verschil tussen de opgave van het salaris bij de Belastingdienst en het girale salaris van betrokkene, acht het hof het aannemelijk dat betrokkene naast zijn girale salaris ook contant salaris heeft ontvangen ter hoogte van dat verschil. Echter, aangezien betrokkene over die periode geen huur hoefde te betalen, leidt dat tot een besparing van kosten voor betrokkene ter hoogte van dat salaris, zodat dit geen invloed heeft op het resultaat van de kasopstelling. De stelling van betrokkene dat hij geen huur hoefde te betalen in ruil voor het opknappen van de woning acht het hof niet aannemelijk geworden.  
    
    
    
      Het standpunt van betrokkene dat hij begin 2007 ongeveer € 5.000,00 contant voorhanden had, acht het hof evenmin aannemelijk geworden. Het hof acht de inhoud van het door de moeder van betrokkene ondertekende briefje dat zij ieder jaar met kerst € 1.000,00 aan betrokkene gaf niet geloofwaardig en gaat daaraan voorbij. Overigens betekent een jaarlijkse gift niet zonder meer dat dit bij het beginsaldo dient te worden opgeteld.
    
    
    
      Betrokkene heeft ook overigens de berekening van het wederrechtelijk voordeel niet of 
      niet voldoende met steekhoudende argumenten weerlegd en niet in voldoende mate 
      weersproken, dat het hof het gestelde niet aannemelijk acht. 
    
    
    
      Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat € 96.123,00 kan worden aangemerkt als 
      wederrechtelijk door betrokkene verkregen voordeel.
    
    
    
      
        De verplichting tot betaling aan de Staat
      
    
    
    
      
        Redelijke termijn
      
      In deze zaak is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden overschreden. 
    
    
    
      De redelijke termijn is aangevangen op het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting kón ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zou worden gemaakt. Uit de voorhanden zijnde stukken en het verhandelde ter zitting stelt het hof vast dat het moment waarop in deze zaak de redelijke termijn is aangevangen, het moment is waarop de machtiging Strafrechtelijk Financieel Onderzoek aan betrokkene is betekend, te weten op 30 januari 2013.
      De behandeling van de ontnemingszaak heeft in eerste aanleg niet binnen twee jaar plaatsgevonden. De beslissing is op 17 oktober 2016 uitgesproken. Op 24 oktober 2016 is namens de betrokkene hoger beroep ingesteld tegen voornoemde beslissing van de rechtbank. Het hof heeft op 10 juli 2019 arrest gewezen. Ook in die fase is de redelijke termijn overschreden. Het hof heeft in het arrest van 10 juli 2019 rekening gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn, in die zin dat het hof bij de strafoplegging in de hoofdzaak rekening heeft gehouden met de lange duur van de behandeling. Het hof heeft daarom in de ontnemingszaak geen aanleiding gezien om aan die termijnoverschrijding ook consequenties te verbinden voor wat betreft de beslissing in de ontnemingszaak. 
    
    
    
      Op 24 juli 2019 is door betrokkene cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft op 15 september 2020 arrest gewezen en het arrest van het hof van 10 juli 2019 vernietigd. Het hof wijst op 9 augustus 2023 wederom arrest. De overschrijding van de redelijke termijn in deze fase is mede veroorzaakt doordat het hof de zaak diende aan te houden op 25 februari 2022 in verband met ziekte van de raadsman. Echter, ook aan de zijde van justitie is de zaak niet voortvarend behandeld. Het hof ziet in deze overschrijding aanleiding de betalingsverplichting te matigen met € 5.000,00.
      Op grond van het voorgaande zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op een bedrag van € 91.123,00 (= € 96.123,00 - € 5.000,00).
    
    
    
      
        Gijzeling
      
      Met ingang van 1 januari 2020 is artikel 36e, elfde lid, van het Wetboek van Strafrecht direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de ontnemingsmaatregel tevens de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering, ten hoogste kan worden gevorderd. Bij het bepalen van de duur wordt overeenkomstig de door het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS) vastgestelde afspraken voor elke volle € 50,00 van het opgelegde bedrag aan betalingsverplichting niet meer dan één dag aan gijzeling gerekend. De duur van de gijzeling beloopt ten hoogste drie jaar.
    
    
    
  
  
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    
      Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
      Dit voorschrift is toegepast, zoals het gold ten tijde van de procedure.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt de beslissing waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 96.123,00 (zesennegentigduizend honderddrieëntwintig euro).
    
    
    
      Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 91.123,00 (eenennegentigduizend honderddrieëntwintig euro).
    
    
    
      Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen.
      Aldus gewezen door
      mr. M.L. Plas, voorzitter,
      mr. J.A.W. Lensing en mr G. Voorhorst, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. A. Dörholt, griffier,
      en op 9 augustus 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
  
  
     De hierna genoemde bewijsmiddelen maken deel uit van dossier Gouwe opgemaakt door de Politie 
    IJsselland, Bovenregionale Recherche Noord- en Oost Nederland, genummerd 04BRF11012. De als 
    proces-verbaal aangeduide bewijsmiddelen zijn in de wettelijke vorm opgemaakt door personen die 
    daartoe bevoegd zijn en voldoen ook overigens aan de daaraan bij wet gestelde eisen.
  
  
     Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling d.d. 26 mei 2014 (AH845, p.  13013704 e.v., map 136)
  
  
     Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling d.d. 26 mei 2014 (AH845, p.  13013704 e.v., map 136) & een schriftelijk stuk, zijnde een tabel met het overzicht van de contante ontvangsten van [betrokkene] in de periode 01-01-2007 t/m 30-01-2013 (AH844-001, p. 13013488 t/m 13013490, map 135).  
  
  
     Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling d.d. 26 mei 2014 (AH845, p.  13013704 e.v., map 136).
  
  
     Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling d.d. 26 mei 2014 (AH845, p.  13013704 e.v., map 136) & kennisgeving van inbeslagneming (AH676, p. 13013471 t/m 13013480, map 135).
  
  
     Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling d.d. 26 mei 2014 (AH845, p.  13013704 e.v., map 136), kennisgeving van inbeslagneming (AH773, p. 13010838, map 129), het proces-verbaal van verhoor getuige [getuige] (G106.01, p. 13013493 t/m 13013494, map 135) & een schriftelijk stuk, zijnde een tabel met het overzicht van de contante uitgaven van [betrokkene] in de periode 01-01-2007 t/m 30-01-2013 (AH844-002, p. 13013491 t/m 13013492, map 135).
  
  
     Proces-verbaal verhuur panden conform de verhuurmarkt (AH631, p. 13007607 t/m 13007611, map 118).
  
  
     Proces-verbaal van bevindingen d.d. 26 juni 2013 (AH 089, p. 13001681 t/m 13001689 en bijlage op pagina 13001724, map 103).