ECLI:NL:GHARL:2025:1675, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-03-2025, 200.341.284/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2025-03-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overdracht door aannemer aan opdrachtgever van schepen in aanbouw voorafgaand aan faillissement aannemer? Paulianeus handelen?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.341.284
      zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Leeuwarden, 187720
    
    
    
      
        arrest van 18 maart 2025 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [appellant]
        
      
      die woont in [woonplaats1] (Duitsland)  
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde
      hierna: [appellant]
      advocaat: mr. R.R.F. van der Mark die kantoor houdt in Amsterdam
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        
      
      
        handelend in de hoedanigheid van curator van Jetten Yachting B.V.
      
      die is gevestigd in Sneek
      en bij de rechtbank optrad als eiser
      hierna: de curator
      advocaat: mr. M. Dijkstra die kantoor houdt in Heerenveen 
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      
        [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Leeuwarden, (hierna: de rechtbank) op 24 januari 2024, zoals hersteld op 6 maart 2024, tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep 
        
        
          de memorie van grieven
        
        
          de memorie van antwoord 
        
        
          een H3-formulier d.d. 18 februari 2025 waarbij een productie (6) is ingebracht door [appellant]
        
        
          het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 18 februari 2025 is gehouden.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Na afloop van de mondelinge behandeling hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. 
      
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      
        [appellant] heeft Jetten Yachting B.V. (hierna: Jetten) opdracht gegeven tot de bouw van (onder meer) drie schepen, voor een bedrag van € 277.000,- per schip. Voordat de bouw van deze schepen was voltooid, is Jetten gefailleerd. De vraag is of de schepen behoren tot de faillissementsboedel of dat de eigendom van de schepen in aanbouw vóór het faillissement is overgegaan van Jetten naar [appellant] en zo ja, of die overdracht paulianeus is geweest. Dit geschil heeft de volgende feitelijke achtergrond.
      
      
        
          De feiten
        
      
      
    
    
      2.2.
      Op 25 januari 2017 is een aannemingsovereenkomst (hierna ook wel kortweg: de overeenkomst) gesloten tussen Jetten en [appellant] ter zake van de bouw door Jetten voor [appellant] van onder andere de schepen met nummers [nummer1] , [nummer2] en [nummer3] (hierna: afzonderlijk de [nummer1] , de [nummer2] en de [nummer3] en gezamenlijk: de schepen) voor een door [appellant] te betalen bedrag van € 277.000,- per schip exclusief nader te bepalen kosten. Op de overeenkomst zijn de (Duitstalige) NJI-leveringsvoorwaarden (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing.
      
    
    
      2.3.
      In de overeenkomst staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
      
      
        “Sicherheitsleistung
        Als Sicherheit können die Yachten, während der Bauzeit in dem Niederländischen Yachtsregister "Kadaster" auf Nahmen, und Kosten, des Auftraggeber eingetragen werden.
        
          Lieferung
        
        Ohne zusätzliche Arbeiten erfolgt die Lieferung von den Yachten, ab Werft in den Niederlanden, am 1. März 2018.”
      
      
    
    
      2.4.
      Verder is in de overeenkomst bepaald dat de koopsom van € 277.000,- per schip moet worden betaald in termijnen die afhankelijk zijn gesteld van de voortgang van de bouw van het schip. Nadat 95% van de koopsom is betaald, dient de resterende 5% te worden voldaan "24 Stunden vor Abnahme".
      
    
    
      2.5.
      In de algemene voorwaarden is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
      
      
        “Artikel 17: Sicherheiten
        (...)
      
    
    
      17.2
      
        Der Auftragnehmer bleibt der Eigentümer der gelieferten Sachen, solange der Auftraggeber:
        a. mit der Erfüllung seiner Verpflichtungen aus diesem Vertrag oder anderen Verträgen im Verzug ist oder in Verzug geraten wird:
        (…)
      
    
    
      17.7
      Abweichend von den Bestimmungen der vorstehenden Absätze dieses Artikels bemüht sich der Auftragnehmer, bei der Eintragung ins Schiffsregister mitzuarbeiten, wenn der Auftraggeber inschriftlicher Form ausdrücklich darum ersucht, unter anderem unter der Bedingung aber nicht beschränkt auf diese, dass für die Zahlung des durch den Auftraggeber geschuldeten Betrags eine ausreichende ersatzweise Sicherheit gestellt wird, und zwar nach dem Ermessen des Auftragnehmers.
    
    
      17.8
      Kommt der Auftraggeber seinen Verpflichtungen nicht nach, obwohl das Schiff oder der Schiffsrumpf bereits ins Schiffsregister eingetragens ist, ist er verpflichtet, bei der Streichung dieser Eintragung ohne Einschränkung mitzuwirken. Eventuell damit verbundene Kosten gehen auf Rechnung des Auftraggebers."
      
    
    
      2.6.
      
        Op 15 maart 2018 heeft Jetten een zogenaamde 'Verklaring schip in aanbouw'
        afgegeven voor de Schepen. Daarin heeft Jetten, voor zover van belang, het volgende verklaard:
        "Het hieronder genoemde vaartuig is momenteel in aanbouw op onze werf te Sneek. (…)
        Het vaartuig is in aanbouw in opdracht van; [appellant] ( ... )."
      
      
    
    
      2.7.
      
        Op 16 maart 2018 zijn de Schepen ingeschreven in het register van het Kadaster,
        met vermelding van [appellant] als eigenaar. In het aanvraagformulier voor de teboekstelling
        van een schip staat vermeld, voor zover van belang, dat de eigendom van de eigenaar op het
        schip uit één of meer van de volgende bewijsstukken blijkt, waarna een opsomming volgt
        waarin ook de "Verklaring van in aanbouw zijn" wordt genoemd.
      
      
    
    
      2.8.
      Per e-mail van 16 maart 2018 heeft de bestuurder van Jetten, de heer [de bestuurder] (hierna: de bestuurder) aan [appellant] meegedeeld dat de [nummer3] nog bij onderaannemer Mast Jachtschilders B.V. ligt, en “[w]ie besprochen haben wir noch berechnet was wir brauchen um die [[nummer1] en [nummer2] , hof] fertig zu machen. (…) Also zusammen mit € 86.608 (wovon € 27.700 letzte Terminen) können wir beide boten fertig machen”.
      
    
    
      2.9.
      
        Op 23 maart 2018 hebben partijen per e-mail met elkaar gecorrespondeerd. De bestuurder schrijft: “Leider kommt die Produktion so langsam still zu liegen. Wir können nicht weiter ohne Zahlungen zu die Lieferanten. Was ist Ihren Idee?” Waarop [appellant] voor zover relevant reageert als volgt: “nach Durchsicht der Auflistung der offenen Posten frage ich mich was Kantorkosten sind? Gerne bin ich bereit fur die Lieferanten direkt zu bezahlen. Bitte veranlasse, dass ich die Rechnung der Lieferanten direkt an mich zu stellen sind.
        Die weitere Vorgehensweise ist bitte mit [naam1] [van Babro Yachting/FNMA Charters, hierna: [naam1] , hof] zu besprechen.
      
      
    
    
      2.10.
      Op 26 maart 2018 mailt de bestuurder aan [de administrateur] , administrateur bij Jetten (hierna: [de administrateur] ), nadat [de administrateur] hem diezelfde dag had gemaild dat er “enkel nog een paar deuren en hang-sluitwerk komen, dan is 24.000 wel erg veel. Alternatief is deze elders in te kopen (…)” het volgende: “Daar hoort de rekening van Mijle dus ook bij. Anders kan er niet worden afgebouwd. Begrijpt Harm [het hof begrijpt: [naam1]] dat niet, leggen we het niet goed uit?”
      
    
    
      2.11.
      
        Op 26 maart 2018 mailt de bestuurder aan [appellant] , voor zover relevant, het volgende: 
        “Ich habe heute kurz mit [naam1] gesprochen und wir haben zu einander erklart das Sie nur Lieferanten will bezahlen. Also nicht Kantoorkosten usw. Ich habe gesagt das das klar ist. Lieferanten includiert [naam2] wie die Summe zeigt. Fur die 41AC11 ist das € 24.200. Jetzt hat er erklart das das nicht bezahlt werden. Das heist das wir nicht weiter konnen. [naam2] hat die 11 unter sich und will das Schiff nicht aufgeben und ist in Beschlagnahme. Darum haben wir geschrieben auf seite 2 von Exell was wirklich bezahlt muss worden an Lieferanten. Bitter uberlegen Sie das noch mahl. Vieleicht konnen wir morgen zusammen mit Harm anfrufen?”
      
      
    
    
      2.12.
      
        Per e-mail van 29 maart 2018 met als onderwerp “Übertragung des Eigentums”
        stuurt [de administrateur] drie addenda aan [appellant] die betrekking hebben op de eigendomsoverdracht van de Schepen (hierna: de addenda).
      
    
    
      2.13.
      
        Op 30 maart 2018 heeft een van de schuldeisers van Jetten het faillissement van
        Jetten aangevraagd.
      
      
    
    
      2.14.
      
        
          [naam1] heeft de ontvangst van de addenda op 29 maart 2018 bevestigd en per e-mail van 3 april 2018 een vraag “nav eigendomsoverdracht” aan [de administrateur] gesteld,
        waarop [de administrateur] dezelfde dag heeft geantwoord. Vervolgens heeft [de administrateur] dezelfde dag
        - 3 apri1 2018 - drie gewijzigde versies van de addenda naar [naam1] en [appellant]
        gestuurd. Op 4 april 2018 heeft [naam1] de ontvangst van de addenda bevestigd. Op
        enig moment hierna zijn de drie addenda ondertekend geretourneerd aan Jetten. 
      
      
    
    
      2.15.
      In de addenda, die als titel hebben “Addendum bei Bauvertrag Übertragung des Eigentums von ein Yacht im Bau”, is voor zover hier van belang, het volgende vermeld: 
      
      
        “- lm Rahmen des Vertrags ist der Unternehmer [Jetten, hof] Eigentümer aller Materialien, die gekauft, verarbeitet und für die Ausführung verarbeitet werden (im Folgenden "die Materialien" genannt), sofern das Eigentum an den Unternehmer übertragen wurde;
      
      - Partei und auf Wunsch der Kunde [ [appellant] , hof], eine andere Vereinbarung machen wollen über das Eigentum von Die Materialien;
      - die Übertragung des Eigentums und/oder die Lieferung der Materialien erfolgt durch diese
      Erklürung;
      - Nach Unterzeichnung dieser Erklärung wird der Unternehmer die Materialien für den Kunde, der Besitzer ist, ab diesem Zeitpunkt aufbewahren;
      - Die Lieferung oder der Eigentumsüberganger folgt unter der aufschiebenden Bedingung in
      
        3:92 des niederlündischen Bürgerlichen Gesetzbuchs, dass der Kunde seine Verpflichtungen
        aus dem Vertrag rechtzeitig und vollständig erfüllt hat;
      
      - Das Abkommen und die anwendbaren Bedingungen NJI bleiben für den Rest voll gültlg;
      - Das der Kunde von Gesamtbetrag inklusive Zusätzlicher Arbeit € 278.552,60 jetzt schon [voor de [nummer1] , hof] bezahlt hat € 264.252,60; [in het addendum voor de [nummer2] : “Das der Kunde von Gesamtbetrag inklusive Zusatzlicher Arbeit € 278.302,60 jetzt schon bezahlt hat € 264.002,60; en in het addendum voor de [nummer3] : “Das der Kunde von Gesamtbetrag inklusive Zusatzlicher Arbeit € 270,302,60 jetzt schon bezahlt hat € 249,300,00”, hof]
      - Die Parteien in dieser Erklärung mochten den Eigentumsübergang unter den folgenden
      Bedingungen aufzeichnen.
      
      
        
          Erklären zu vereinbaren wie folgt:
        
        
          Artikel 1: Eigentum
        
      
      1. Hiermit übertragt der Unternehmer, abweichend von den Bestimmungen des Abkommens,
      insbesondere Artikel 17 Bedingungen NJI, das Eigentum an den Materialien im Voraus an den Kunde.
      2. Die Lieferung bzw. Eigentumsübertragung erfolgt unter der in 3:92 des niederländischen
      
        Bürgerlichen Gesetzbuches genannten aufschiebenden Bedingung, dass der Kunde seine
        Verpflichtungen aus dem Vertrag rechtzeitig und vollständig erfüllt hat. (…)”
      
      
    
    
      2.16.
      Op 20 april 2018 is een driepartijenovereenkomst getekend tussen Jetten, [naam2] en [appellant] (hierna: de driepartijenovereenkomst). In de driepartijenovereenkomst is, voor zover van belang, vermeld dat [appellant] de ‘Besitzer’ is van de [nummer1] , die op dat moment bij [naam2] staat. Overeengekomen wordt dat [naam2] het schip zal vrijgeven aan [appellant] op voorwaarde dat [appellant] het openstaande saldo voldoet dat ziet op verrichte werkzaamheden aan het schip.
      
    
    
      2.17.
      
        Op 24 april 2018 is de faillissementsaanvraag van Jetten inhoudelijk behandeld. Op
        8 mei 2018 is de voorlopige surseance uitgesproken en op 22 mei 2018 is de voorlopige
        surseance omgezet naar een faillissement.
      
      
    
    
      2.18.
      
        Op 31 mei 2018 heeft de bestuurder, voor zover van belang, het volgende
        schriftelijk verklaard:
      
      
      
        “In februari 2018 ging ik in gesprek met ( ... ) financierder van de bouw van de ( ... ) dat er een budget overrun was op de boot van (indicatief) 250.000. Na deze horde te hebben genomen zijn we in maart met alle klanten in gesprek gegaan vanwaar de bouw van hun boten verliesgevend was. ( ... )
        Alle klanten werden aldus geconfronteerd met meer te betalen dan contractueel was overeengekomen. Alle klanten waren hier in meer of mindere mate toe bereid, maar wilden dan wel extra zekerheid. Ze wilden wel betalingen doen, maar dan wel aan hun boot besteed en niet op de grote hoop belandend, zoals dat voorheen altijd ging. Alle klanten wilden een overdracht/levering van hun boot zoals op dat moment de staat van de boot
        was. Dit werd geregeld in een addendum waarbij de meeste klanten ook een jurist of advocaat in de arm namen om de documenten hiertoe zekerheid te verschaffen over het eigenaarschap van hun boot. Veel boten zijn op die manier geleverd zoals ze op dat moment waren, waar de klant vervolgens de keuze had of door ons laten afbouwen voor meer kosten dan oorspronkelijke in de bouwovereenkomst overeengekomen of zelf de boot gaan (laten) afbouwen. 
        De bedoeling was dus dat de boot geleverd werd aan de klant. In onze standaard bouwovereenkomst staat dat de klant zijn boot kan laten registreren in het Kadaster. Wij hebben ons nooit gerealiseerd dat de volgorde hierin niet correct was, dan was namelijk eerst geleverd en dan geregistreerd.”
      
      
    
    
      2.19.
      
        Op 5 juni 2018 heeft [de administrateur] , voor zover van belang het volgende schriftelijk
        verklaard:
      
      
      
        “Zoals besproken is het uitgangspunt in de bouwcontracten altijd geweest een vorm van zekerheid aan de klant te verstrekken, niet om het schip of bouwmaterialen te leveren. (…) In 2014 heeft Jetten (…) voor het eerst een tussentijdse eigendomsoverdracht met een klant [naam van een andere klant dan [appellant], hof] geprobeerd te regelen op verzoek van de klant. (maar ook hier was de registratie in het Kadaster al voor de CP-levering)
        In 2016 is daarvoor nog eens een soort "standaard" opgesteld (…) die echter niet
        echt in de praktijk is gebruikt. Alleen, zoals wij nu weten, is ook hierin de volgorde niet juist (eerst Kadaster en dan levering) of de CP-levering had via de notaris moeten plaatsvinden.
        (…)
        De meeste inschrijvingen van de lopende projecten zijn dan ook gedaan met het zicht op faillissement van Jetten Yachting BV. (getuige de inschrijfdatum van maart/april 2018).”
      
      
      
        
          De vordering van de curator en de beslissing van de rechtbank
        
      
      
    
    
      2.20.
      
        De curator heeft bij de rechtbank kort gezegd gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht, primair, dat de schepen eigendom zijn van Jetten, subsidiair, dat de overdracht van de schepen aan [appellant] in strijd is met artikel 42 Fw, althans artikel 47 Fw en de rechtshandelingen tot overdracht van de schepen aan [appellant] op grond van artikel 42 Fw, althans artikel 47 Fw zijn vernietigd en dat de schepen tot de faillissementsboedel behoren. 
        Verder heeft de curator (‘zowel primair als subsidiair’) kort gezegd gevorderd te verklaren voor recht dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door de schepen zonder recht of titel in gebruik te nemen (en voorwaardelijk, onder meer voor zover de schepen zich niet meer onder [appellant] bevinden, mede te verklaren voor recht: ‘door de schepen uit zijn macht te laten geraken’) en dat [appellant] is gehouden de daardoor onstane schade (te bepalen in een schadestaatprocedure) aan de curator te vergoeden. 
        Daarnaast heeft de curator kort gezegd gevorderd, onder last van dwangsom, [appellant] te gebieden zorg te dragen voor de uitschrijving van de schepen op zijn naam uit de openbare registers van het Kadaster en de schepen in Nederland af te geven aan de curator. 
        Ten slotte heeft de curator gevorderd [appellant] te veroordelen in de proceskosten.
      
      
    
    
      2.21.
      De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen, zij het dat zij bij herstelvonnis de reikwijdte van de uitvoerbaarheid bij voorraad als een kennelijke fout heeft aangemerkt en deze (alsnog) heeft beperkt. 
      
    
    
      2.22.
      De bedoeling van het hoger beroep van [appellant] is dat de toegewezen vorderingen van de curator alsnog worden afgewezen.
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      3.1.
      Het hof zal [appellant] toelaten tot het leveren van bewijs van zijn stellingen dat de schepen na zijn (stilzwijgende) opzegging van de aannemingsovereenkomst in onvoltooide staat door Jetten aan [appellant] zijn overgedragen, door feitelijke overgave dan wel door een tweezijdige verklaring, omdat [appellant] de overeengekomen bedragen voor de schepen in de staat waarin ze verkeerden ten tijde van de overdracht al had betaald.
      
    
    
      3.2.
      Hierna licht het hof deze beslissing toe.
      
      
        
          Bevoegdheid en toepasselijk recht
        
      
      
    
    
      3.3.
      De zaak heeft internationale aspecten, omdat [appellant] in Duitsland woont en Jetten in Nederland is gevestigd. Op gelijke gronden als de rechtbank uiteen heeft gezet in het bestreden vonnis onder rov. 4.1 en 4.2, is het hof bevoegd om kennis te nemen van het geschil in hoger beroep en is het Nederlands recht van toepassing op de rechtsverhouding tussen partijen.
      
      
        
          Geldige titel voor overdracht en levering van de schepen?
        
      
      
      
        - De vereisten voor een geldige levering van niet-teboekgestelde schepen
      
      
    
    
      3.4.
      Voor een geldige overdracht door Jetten aan [appellant] van de schepen vóór hun teboekstelling op 16 maart 2018, volstaat op grond van artikel 3:84 lid 1 BW in samenhang met artikel 3:90 lid 1 BW, naast een geldige titel voor de overdracht en de daartoe vereiste beschikkingsbevoegdheid van Jetten, dat aan [appellant] het bezit van de schepen is verschaft, ofwel doordat [appellant] ex artikel 3:114 BW in staat is gesteld de feitelijke macht over de schepen uit te oefenen (feitelijke overgave), dan wel dat Jetten het bezit van de schepen aan [appellant] zonder feitelijke handeling heeft overgedragen door middel van een tweezijdige verklaring strekkende tot bezitsoverdracht op de voet van 3:115 a dan wel c BW. 
      
      
    
    
      3.5.
      Of sprake is van feitelijke overgave ex artikel 3:114 BW wordt beoordeeld naar de verkeersopvatting (artikel 3:108 BW). Feitelijke overgave kan plaatsvinden door het ter hand stellen van een symbool dat de onmiddellijke macht over de zaak weerspiegelt, zoals de sleutels of (scheeps)documenten. 
      
    
    
      3.6.
      De tweezijdige verklaring ex artikel 3:115 BW is vormvrij; het kan uit de feitelijke omstandigheden worden afgeleid, bijvoorbeeld doordat het in een of meer gedragingen besloten ligt (artikel 3.37 BW).
      
    
    
      3.7.
      Anders dan de curator aanvoert, kan uit de feitelijke gedragingen en verklaringen van partijen wel degelijk volgen dat eerder gemaakte afspraken, zoals een eigendomsvoorbehoud, terzijde worden gesteld.
      
      
        - De feitelijke stellingen van [appellant]
      
      
    
    
      3.8.
      
        
          [appellant] stelt dat Jetten op enig moment op of rond 27 februari 2018  het bezit van de schepen aan hem  heeft overgedragen door terhandstelling van de sleutels van de [nummer1] en de [nummer2] en de scheepsdocumenten van de [nummer1] , [nummer2] en de [nummer3] . 
        Van de [nummer3] zouden nog geen sleutels beschikbaar zijn, doordat de [nummer3] nog in casco staat verkeerde.  
      
      
    
    
      3.9.
      Deze levering heeft volgens [appellant] plaatsgevonden ter uitvoering van een (stilzwijgende) afspraak (“een handdruk en overdracht van sleutels en papieren”) tussen Jetten en [appellant] op of rond 27 februari 2018, inhoudende dat Jetten de eigendom van de schepen in onvoltooide staat overdraagt aan [appellant] , Jetten als aannemer “er tussenuit stapt” en [appellant] de schepen door een andere partij laat afbouwen.
      
    
    
      3.10.
      
        [appellant] stelt als reden voor deze gang van zaken dat Jetten de schepen niet kon afbouwen zonder extra betalingen. [appellant] was het daar niet mee eens en wilde daarom niet verder met Jetten, maar de afbouw in eigen hand houden. Hij had Jetten weliswaar nog niet de volledige aanneemsom betaald, maar wel al veel meer dan hij verschuldigd was in relatie tot de stand van de bouw van de schepen. Hij koos er daarom voor de eigendom van de schepen in onvoltooide staat over te nemen en de verdere afbouw zelf uit te voeren dan wel te doen uitvoeren door een ander dan Jetten, in het belang van een snelle voltooiing van de schepen met het oog op naderende verhuurverplichtingen van [appellant] aan zijn (toekomstige) klanten. 
      
    
    
      3.11.
      De correspondentie tussen [appellant] en Jetten zoals hierboven weergegeven onder rov. 2.8-2.11 heeft volgens [appellant] plaatsgevonden in het kader van een onderlinge poging de schepen, onder leiding van [naam1] , alsnog tegen een redelijke prijs af te laten bouwen door Jetten. De inschrijving van de schepen in het Kadaster en de addenda waren in [appellant] ’ beleving een bevestiging van de overdracht van de schepen in de onvoltooide staat waarin ze zich bevonden op of rond 27 februari 2018. De driepartijenovereenkomst is volgens [appellant] enkel opgesteld in het belang van [naam2] , die zich beriep op zijn retentierecht omdat Jetten op het moment van de overdracht de rekening van [naam2] nog niet had betaald. Na betaling van die rekening door [appellant] , gaf [naam2] de [nummer1] vrij. 
      
      
        - De titel voor de overdracht
      
      
    
    
      3.12.
      De advocaat van [appellant] heeft voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling het “tussenuit stappen van Jetten” en het laten afbouwen van de schepen door een derde, gekwalificeerd als een (stilzwijgende) opzegging van de aannemingsovereenkomst. Anders dan de curator betoogt, heeft [appellant] hiermee niet gehandeld in strijd met de tweeconclusieregel van artikel 347 Rv, omdat deze juridische kwalificatie past op de, ook reeds in eerste aanleg ingenomen, feitelijke stellingen van [appellant] . De stilzwijgende opzegging had tot gevolg dat Jetten verplicht was de schepen af te leveren in de (onvoltooide) staat waarin ze zich bevonden. Deze afleveringsverplichting volgt uit artikel 7:764 lid 2 BW. 
      
    
    
      3.13.
      
        [appellant] stelt dat hij de inschrijving in het Kadaster en de addenda beschouwde als een bevestiging van de overdracht door Jetten van de schepen in onvoltooide staat op of rond 27 februari 2018 zodat hij zelf de verdere afbouw zou kunnen (doen) uitvoeren. Hij meende daarmee in zijn recht te staan aangezien hij al veel meer had betaald aan Jetten dan hij op grond van overeenkomst was verschuldigd in relatie tot de staat van de bouw waarin de schepen op dat moment verkeerden. 
      
    
    
      3.14.
      Indien deze stellingen na bewijslevering en daaropvolgend debat zouden komen vast te staan, kwalificeren zij naar het oordeel van het hof als geldige titel (d.i. een rechtsverhouding die aan de overdracht ten grondslag ligt en deze rechtvaardigt), te weten de verbintenis uit de wet van artikel 7:764 lid 2 BW tot aflevering door Jetten aan [appellant] van het reeds voltooide werk.
      
    
    
      3.15.
      Voorgaande stellingen en kwalificatie neemt het hof dan ook tot uitgangspunt bij de beoordeling van het geschil. 
      
      
        
          
            [appellant] wordt toegelaten tot bewijslevering
        
      
      
    
    
      3.16.
      De curator heeft de stellingen van [appellant] gemotiveerd betwist en desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat de bestuurder in antwoord op een uitdrukkelijke vraag van de curator naar de juistheid van de stellingen van [appellant] over hetgeen zou hebben plaatsgevonden eind februari 2018, heeft geantwoord dat de feitelijke overgave van de sleutels en scheepsdocumenten niet in februari of maart 2018 maar pas in april 2018 heeft plaatsgevonden. Dat zou betekenen dat voor de levering van de toen inmiddels teboekgestelde schepen inschrijving was vereist in de openbare registers van een daartoe bestemde tussen partijen opgemaakte notariële akte (artikel 3:89 BW), terwijl tussen partijen niet in geschil is dat van een dergelijke notariële akte en inschrijving geen sprake is geweest.
      
    
    
      3.17.
      Gelet op deze gemotiveerde betwisting door de curator, zal het hof [appellant] – op wie op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast van zijn stellingen rust – toelaten tot het bewijs van zijn stellingen dat:
      
      
        
          het de bedoeling was van [appellant] en Jetten dat Jetten er tussenuit zou stappen en [appellant] de schepen door een derde zou laten afbouwen, 
        
        
          waarop Jetten de schepen in onvoltooide staat heeft overgedragen aan [appellant] ,
        
      
      door deze vóór de datum van teboekstelling aan [appellant] te leveren door feitelijke overgave ex artikel 3:114 BW dan wel – met het oog op houderschap door [naam2] dan wel Mast of enige andere derde – door een tweezijdige verklaring ex artikel 3:115 (onder a dan wel c) BW,
      3) en [appellant] niet méér aan Jetten verschuldigd was voor de schepen in de staat waarin ze verkeerden ten tijde van de overdracht, dan hij reeds had betaald.
      
      
        
          Het beroep van de curator op de faillissementspaulina
        
      
      
    
    
      3.18.
      
        Subsidiair heeft de curator gesteld dat, ingeval de eigendom van de nog niet teboekgestelde schepen op de voet van 3:90 jo 3:114 (dan wel 3:115) BW is overgedragen, sprake is geweest van een onverplichte rechtshandeling, waardoor de boedel is benadeeld, terwijl [appellant] en Jetten ten tijde van de levering wisten of behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn (artikel 42 Fw). 
        Meer subsidiair doet de curator een beroep op 47 Fw dat ziet op voldoening aan een opeisbare schuld als gevolg van overleg tussen [appellant] en Jetten, dat ten doel had [appellant] door die betaling boven andere schuldeisers te bevoordelen.
      
      
    
    
      3.19.
      
        Het hof overweegt dat een beroep op 42 Fw, dat immers slechts van toepassing is ingeval van een onverplichte rechtshandeling, zich niet goed verhoudt tot de verplichting van Jetten op grond van artikel 7:764 BW – indien bewezen – tot aflevering van de schepen aan [appellant] na opzegging van de aannemingsovereenkomst, in de (onvoltooide) staat waarin ze zich bevonden, terwijl [appellant] aan zijn verplichtingen in zoverre zou hebben voldaan. 
        Het stond [appellant] te allen tijde vrij de aannemingsovereenkomst op te zeggen en de schepen elders af te laten bouwen. Niet valt in te zien waarom Jetten daarop zijn wettelijke verplichting tot aflevering niet zou hoeven nakomen, wanneer [appellant] het verschuldigde (de aanneemsom minus de besparingen die uit de opzegging voortvloeien) in relatie tot de staat van de bouw waarin de schepen verkeerden, volledig zou hebben voldaan, waardoor noch het eigendomsvoorbehoud uit de algemene voorwaarden, althans voor zover deze nog gold tussen partijen, noch het bepaalde in artikel 1.2 van de addenda de overdracht onverplicht zou doen zijn en evenmin sprake zou zijn van benadeling ten opzichte van andere schuldeisers. Immers, ingeval [appellant] zijn verplichtingen aan Jetten ter zake van de schepen in onvoltooide staat volledig zou hebben voldaan, kan hem niet worden verweten zich met de opzegging van de aannemingsovereenkomst en daaropvolgende aflevering van de onvoltooide schepen een voorrangspositie te hebben verworven ten koste van andere schuldeisers.
      
      
    
    
      3.20.
      Die situatie, waarin [appellant] het ter zake van de onvoltooide schepen verschuldigde geheel heeft voldaan, wederom slechts indien bewezen, verhoudt zich naar het voorlopige oordeel van het hof evenmin tot een beroep op artikel 47 Fw, mede gelet op de strenge eisen die worden gesteld aan het bewijs ter zake van de vereiste samenspanning tot benadeling, waarvan het risico en de onverminderde last rusten op de curator. 
      
    
    
      3.21.
      Het hof nodigt beide partijen uit zich bij akte na enquête(s) aan de hand van het resultaat van de bewijsverrichtingen aanvullend uit te laten over de betekenis daarvan voor het subsidiaire beroep van de curator op de faillissementspauliana ex artikel 42 dan wel artikel 47 Fw.
      
    
    
      3.22.
      Met het oog op een voortvarende rechtsgang, wordt de curator tevens uitgenodigd de eventuele getuigen in enquête in het kader van het door [appellant] te leveren bewijs, reeds dan zoveel mogelijk te bevragen met het oog op zijn subsidiaire beroep op de faillissementspauliana. 
      
      
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.24
      De zaak zal worden verwezen naar de rol van 15 april 2025 voor uitlating door [appellant] over het te leveren bewijs. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      4.1.
      Het hof laat [appellant] toe tot het bewijs van zijn stellingen dat:
      
      
        
          het de bedoeling was van [appellant] en Jetten dat Jetten er tussenuit zou stappen en [appellant] de schepen door een derde zou laten afbouwen, 
        
        
          waarop Jetten de schepen in onvoltooide staat heeft overgedragen aan [appellant] ,
        
      
      door deze vóór de datum van teboekstelling aan [appellant] te leveren door feitelijke overgave ex artikel 3:114 BW dan wel – met het oog op houderschap door [naam2] dan wel Mast of enige andere derde – door een tweezijdige verklaring ex artikel 3:115 (onder a dan wel c) BW,
      3) en [appellant] niet méér aan Jetten verschuldigd was voor de schepen in de staat waarin ze verkeerden ten tijde van de overdracht, dan hij reeds had betaald.
      
    
    
      4.2.
      Als getuigen worden gehoord, zal raadsheer-commissaris mr. M. Aksu de getuigen verhoren in het Paleis van Justitie aan het Wilhelminaplein 1 in Leeuwarden. Partijen moeten daar zelf bij aanwezig zijn.
      
    
    
      4.3.
      
        [appellant] moet op dinsdag 15 april 2025 laten weten hoeveel getuigen hij wil laten horen met opgave van de verhinderdagen van die getuigen, van partijen en van hun advocaten. Daarna stelt het hof de dag en het tijdstip van het verhoor vast. Dat gebeurt ook als de opgave onvolledig is.
      
    
    
      4.4.
      
        [appellant] moet de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het getuigenverhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof opgeven. 
      
    
    
      4.5.
      Een partij die tijdens het getuigenverhoor nieuwe stukken wil indienen, moet het hof en de wederpartij daarvan uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een kopie sturen. 
      
    
    
      4.6.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.  
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M. Aksu, R.E. Weening en A.L. Goederee, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
        18 maart 2025. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex).