ECLI:NL:GHARL:2025:2634, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-04-2025, 200.333.775
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2025-04-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenarrest. Erfdienstbaarheid gevestigd tot handhaving van de schutting (art. 5:54 lid 1 BW). Geen sprake van kwade trouw of grove schuld (art. 5:54 lid 3 BW). Erfdienstbaarheid voor gebruik van het voetpad ontstaan door bevrijdende verjaring (art. 3:105 BW en art. 3:306 BW)? Bewijsopdracht.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.333.775
      zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht: 539584
    
    
    
      
        arrest van 29 april 2025
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
  
  
    
      1 [appellant]
    
      
        2. [appellante]
      
      die wonen in [woonplaats1] 
      die hoger beroep hebben ingesteld
      en bij de rechtbank optraden als eisers in conventie, verweerders in reconventie
      hierna samen: [appellanten]
      advocaat: mr. J. Keizer 
    
    
    
      tegen 
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1]
    
      
        2. [geïntimeerde2]
      
      die wonen in [woonplaats1]
      die ook hoger beroep hebben ingesteld
      en bij de rechtbank optraden als gedaagden in conventie, eisers in reconventie
      hierna samen: [geïntimeerden] en afzonderlijk: [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2]
      advocaat: mr. P.A.J. Raaijmakers
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      
        [appellanten] en [geïntimeerden] hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht (hierna: de rechtbank) op 19 juli 2023 tussen partijen heeft uitgesproken, dat hersteld is bij vonnis van 1 november 2023. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep van [geïntimeerden] 
        
        
          de memorie van grieven van [geïntimeerden]
        
        
          de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van [appellanten]
        
        
          de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerden]
        
        
          het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 29 januari 2025 is gehouden.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Aan het eind van de mondelinge behandeling heeft het hof bepaald dat arrest zal worden gewezen.  
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      
        de kern van de zaak
      
    
    
    
      2.1.
      Partijen zijn (achter)buren van elkaar en hebben onenigheid over twee zaken: of [geïntimeerden] gebruik mogen maken van het voetpad achter het huis van [appellanten] en of een schutting van [geïntimeerden] op de grond van [appellanten] is geplaatst en daarom verwijderd moet worden.  
      
      
        
          de relevante feiten
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        [geïntimeerden] hebben op 7 november 2000 de woning aan de [adres] 66 in [woonplaats1] (bouwnummer 278) gekocht. Op 1 december 2004 hebben [appellanten] de woning aan de [adres] 62 gekocht (bouwnummer 448). De ligging van beide woningen blijkt uit onderstaande situatietekening:
      
        
          
        
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
    
      2.3.
      In de notariële leveringsakte van de woningen van alle bewoners van [adres] 52 tot en met 64 (waaronder [appellanten] wonend op nr. 62) staat: 
      
      
        
          ‘
          VESTIGING ERFDIENSTBAARHEID VAN VOETPAD
        
        
          Vervolgens verklaren partijen bij deze te vestigen – voorzover bij een eerdere akte niet zijn gevestigd – over en weer ten behoeve en ten laste van het bij deze akte verkochte en ten behoeve en ten laste van de op voormelde situatietekening met de bouwnummers 443 tot en met 449 aangegeven percelen deel uitmakende van het kadastrale perceel gemeente [de gemeente] sectie B nummer 654, de erfdienstbaarheid van voetpad inhoudende de verplichting om te dulden dat de eigenaren/bewoners van de heersende erven over het achter deze bouwkavels geprojecteerde en op voormelde situatietekening aangegeven achterpad te voet komen van en gaan naar de openbare weg, eventueel met een aan de hand meegevoerd klein vervoermiddel, zoals een kinderwagen, een kruiwagen, rijwiel of motorrijwiel.‘
        
      
      
      
        Op deze wijze is gerealiseerd dat alle bewoners van deze buuradressen (voorheen bouwnummers 443 tot en met 449) via een gevestigde erfdienstbaarheid een ‘achterom’ naar de openbare weg hebben door gebruik te maken van voornoemd voetpad (hierna: het voetpad), waarbij zij allen over en weer heersend respectievelijk dienend erf zijn en waarvoor ze allen ten aanzien van dit voetpad gezamenlijk onderhoudsplichtig zijn. Een dergelijke bepaling om gebruik te maken van dit voetpad is in de notariële leveringsakte van de woning van [geïntimeerden] niet opgenomen. 
      
      
    
    
      2.4.
      Nadat [geïntimeerden] hun woning in 2000 gekocht hebben, hebben zij hun tuin afgescheiden van het voetpad door middel van een op hun erf staande schutting, met daarin een op enig moment aangebrachte poort met toegangsdeur (hierna: deur).
      
    
    
      2.5.
      Het voetpad bevat ter hoogte van de tuin van [geïntimeerden] een knik (hierna: de knik). Voor 2018 bestond het voetpad uit tegels die aan beide zijkanten werden omsloten door opsluitbanden. 
      
    
    
      2.6.
      In 2018 is door een voorjaarsstorm de schutting van [geïntimeerden] omgewaaid, waarna zij een nieuwe schutting hebben geplaatst. 
      
    
    
      2.7.
      In opdracht van [appellanten] heeft het Kadaster op 10 oktober 2018 een grensreconstructie uitgevoerd van de grens tussen de percelen van [appellanten] en [geïntimeerden] Beide partijen waren bij deze kadastrale meting aanwezig. 
      
    
    
      2.8.
      Op 7 februari 2022 zijn [geïntimeerden] door de advocaat van [appellanten] bij e-mail  gesommeerd het gebruik van het voetpad te staken en gestaakt te houden. 
      
      
        
          het geschil
        
      
      
    
    
      2.9.
      
        [appellanten] heeft bij de rechtbank in conventie – voor zover van belang in hoger beroep – het volgende gevorderd:
      1. te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] geen recht hebben om gebruik te maken van het voetpad,
      
        a) en vervolgens primair: [geïntimeerden] te veroordelen om de door hun aangebrachte deur, uitkomend op het voetpad, binnen 21 dagen na het vonnis te vervangen door een vast dicht schuttingdeel, zulks op straffe van een dwangsom; 
        b) dan wel subsidiair: [geïntimeerden] te verbieden om van het voetpad op enigerlei wijze gebruik te maken, één en ander op straffe van een dwangsom;
      
      2. te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] jegens [appellanten] onrechtmatig hebben gehandeld door een schuttingdeel met schuttingpalen op het erf van [appellanten] te plaatsen en tegels en opsluitbanden van het voetpad te verwijderen;
      a) en vervolgens primair: [geïntimeerden] te gebieden om binnen 14 dagen na het vonnis het door hun geplaatste schuttingdeel, staande op het erf van [appellanten] , te verwijderen en te verplaatsen naar de rechtsgeldige erfgrens tussen hun perceel en dat van [appellanten] , alsmede het voetpad weer in de staat te brengen van vóór het plaatsen van de nieuwe schutting in maart 2018, dit met terugplaatsing van de opsluitbanden op de erfgrens en de tegels tot aan de erfgrens, één en ander op straffe van een dwangsom;
      
      
      
        b) dan wel subsidiair: [geïntimeerden] te veroordelen tot betaling aan [appellanten] van een bedrag aan schadevergoeding, nader op te maken bij staat, vanwege de onrechtmatige toe-eigening van een aan [appellanten] toebehorend strookje grond en de toegebrachte schade aan het voetpad.	
      
      
    
    
      2.10.
      
        [geïntimeerden] hebben in reconventie het volgende gevorderd:
      1. primair: 
      
        a) te verklaren voor recht dat door verjaring een recht van erfdienstbaarheid van overpad is ontstaan;
        b) te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] door verjaring eigenaars zijn geworden van de grond gelegen onder de grensoverschrijdende bebouwing; 
        c) [appellanten] te veroordelen tot medewerking aan het inmeten van het stukje perceel gelegen onder deze grensoverschrijdende bebouwing (ten behoeve van het eventueel opnieuw nummeren van dat stukje perceel in het Kadaster); 
        d) [appellanten] te veroordelen tot het bij akte vestigen van een recht van erfdienstbaarheid van overpad;
        e) [appellanten] te veroordelen tot overdracht van het stukje perceel gelegen onder de grensoverschrijdende bebouwing waarbij de kosten door beide partijen gelijkelijk worden gedragen; 
        f) zulks binnen veertien dagen na betekening van het vonnis en op straffe van een dwangsom;
      
      2. subsidiair: 
      
        a) [appellanten] te veroordelen tot het meewerken aan het vestigen van een recht van erfdienstbaarheid van overpad; 
        b) [appellanten] te veroordelen tot het meewerken aan het vestigen van een recht van erfdienstbaarheid ten behoeve van grensoverschrijdende bebouwing; 
        c) zulks binnen veertien dagen na betekening van het vonnis en op straffe van een dwangsom; 
        d) zulks tegen een eenmalige vergoeding van € 500,- alsmede notariskosten door [geïntimeerden] naderhand te betalen aan [appellanten] .
      
      
    
    
      2.11.
      De rechtbank heeft ten aanzien van het voetpad in haar vonnis (rov. 3.11) geoordeeld dat er ten behoeve van het perceel van [geïntimeerden] en ten laste van het perceel van [appellanten] door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan om over het voetpad met gebruikmaking van de deur te komen en te gaan naar het perceel van [geïntimeerden] De rechtbank heeft de toewijzing van het primair gevorderde onder a) in reconventie echter niet in het dictum opgenomen. 
      
    
    
      2.12.
      Ten aanzien van de schutting heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [geïntimeerden] jegens [appellanten] onrechtmatig hebben gehandeld door een schuttingdeel met schuttingpalen op het erf van [appellanten] te plaatsen en tegels en opsluitbanden van het voetpad te verwijderen. De rechtbank heeft daarnaast, na herstel van het vonnis, [appellanten] veroordeeld tot het vestigen van een erfdienstbaarheid waarbij aan [geïntimeerden] het recht wordt verleend de bestaande toestand met betrekking tot de grensoverschrijdende bebouwing van de schutting te handhaven, zulks binnen 14 dagen na betekening van het vonnis, tegen betaling door [geïntimeerden] aan [appellanten] van een bedrag van € 250,-, op straffe van een dwangsom van € 50,- per (gedeelte van een) dag dat [appellanten] in gebreke blijven aan de veroordeling te voldoen, met een maximum van € 1.500,-.
      
      
    
    
      2.13.
      De bedoeling van het hoger beroep van [appellanten] is dat hun afgewezen vorderingen in conventie (zoals deze zijn weergegeven in 2.9) alsnog worden toegewezen. De bedoeling van het hoger beroep van [geïntimeerden] is dat het hof alsnog voor recht verklaart dat er door verjaring een erfdienstbaarheid voor gebruik van het voetpad is ontstaan (omdat de rechtbank dit niet in haar dictum heeft opgenomen) en dat [appellanten] zullen worden veroordeeld om hun medewerking te verlenen aan het opmaken van een notariële akte waarbij deze erfdienstbaarheid van overpad wordt geduld en, indien [appellanten] hun medewerking aan het opmaken van de akte weigeren, de uitspraak van het hof in zoverre in de plaats van die medewerking zal treden.
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      3.1.
      Het hof zal oordelen ten aanzien van de schutting dat [geïntimeerden] deze niet hoeven te verplaatsen en zal ten aanzien van het voetpad [geïntimeerden] opdragen te bewijzen dat  vóór 6 februari 2002 het onafgebroken bezit van het recht van overpad gedurende twintig jaar is aangevangen. Het hof licht zijn oordeel hieronder toe. 
      
      
        
          de schutting
        
      
      
      
        
          standpunten partijen
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [appellanten] stellen zich op het standpunt dat de schutting van [geïntimeerden] zich geheel op hun perceel bevindt. Zij willen dat de schutting wordt teruggeplaatst op de oude plek en het voetpad (inclusief de opsluitbanden) wordt hersteld in oude staat. De oorspronkelijke schutting van [geïntimeerden] was tegen de opsluitbanden langs het voetpad geplaatst. De buitenkant van die opsluitbanden vormden volgens [appellanten] de erfgrens tussen het perceel van [geïntimeerden] en hun perceel. [geïntimeerden] hebben na de storm in 2018 de opsluitbanden weggehaald en de nieuwe schutting direct tegen (niet meer door de opsluitbanden omsloten) tegels van het voetpad geplaatst, waardoor deze een paar centimeter over de erfgrens, op het perceel van [appellanten] , staat. Volgens [appellanten] is uit de meting van het Kadaster in 2018 gebleken dat door plaatsing van de nieuwe schutting een smalle ‘taartpunt’ van het voetpad is afgenomen. Daarnaast is de nieuwe schutting ter hoogte van de knik in het voetpad min of meer rechtdoor getrokken, omdat volgens [geïntimeerden] met de gekozen betonconstructie geen knik in de schutting was aan te brengen. Deze materiaalkeuze en de gevolgen daarvan moeten echter voor rekening van [geïntimeerden] komen, vinden [appellanten] Van hen kan niet verwacht worden dat zij moeten tolereren dat er grond van hen afgenomen wordt. Daar komt nog bij dat [geïntimeerden] er voor hebben gekozen de schuttingspalen (met een doorsnede van circa 6 cm) van de gehele schutting vanuit hun erf gezien niet aan de binnenkant en dus op hun eigen perceel te plaatsen (zoals voorheen), maar nu aan de buitenkant (en dus in het voetpad/perceel van [appellanten] ) te plaatsen. Daarvoor hebben ze stukken uit de tegels van het voetpad van [appellanten] gezaagd om de palen daarin te kunnen plaatsen. 
      
    
    
      3.3.
      
        [geïntimeerden] voeren verweer. Zij zijn er altijd van uitgegaan dat de muur van hun garage de erfgrens was en dat de opsluitbanden van het voetpad slechts ertoe dienden om het voetpad niet te laten wegzakken. Zij hebben de nieuwe schutting daarom op dezelfde plek neergezet als de oude schutting, met uitzondering van het gedeelte ter hoogte van de knik. In de nieuwe schutting is de knik iets minder scherp gemaakt, omdat het vanwege de toegepaste betonconstructie niet lukte deze exact hetzelfde te maken. 
      
      
        Er is volgens het Kadaster op die plek echter slechts een afwijking van 5,5 cm van de erfgrens. Als [geïntimeerden] de schutting in zijn geheel enkele centimeters zouden moeten verplaatsen, zou dit aanzienlijke kosten meebrengen. Gelet hierop doen [geïntimeerden] een beroep op artikel 5:54 BW lid 1 BW: hun belang bij handhaving van de huidige situatie weegt zwaarder dan het belang van [appellanten] bij verwijdering van de schutting, zodat er een erfdienstbaarheid moet worden verleend tot handhaving van de bestaande toestand tegen schadeloosstelling door [geïntimeerden]
      
      
    
    
      3.4.
      
        [appellanten] stellen dat artikel 5:54 lid 1 BW in dit geval niet van toepassing is, omdat er aan de zijde van [geïntimeerden] sprake is van grove schuld of kwade trouw (artikel 5:54 lid 3 BW). [geïntimeerden] hebben willens en wetens de nieuwe schutting op een andere plek en daarmee op het perceel van [appellanten] geplaatst. 
      
      
        
          oordeel hof
        
      
      
    
    
      3.5.
      Het hof maakt in zijn oordeel onderscheid tussen het gedeelte van de schutting ter hoogte van de knik in het voetpad (hierna: de schutting ter hoogte van de knik) en het overige deel van de schutting (hierna: de schutting niet ter hoogte van de knik).
      
      
        
          1) de schutting niet ter hoogte van de knik
        
      
      
    
    
      3.6.
      Ten aanzien van de schutting niet ter hoogte van de knik is het hof van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat sprake is van overbouw. Uit de tekening van het Kadaster van 2018 waarop de grensreconstructie is weergegeven, is niet op te maken dat de nieuwe schutting van [geïntimeerden] op het perceel van [appellanten] staat. De schutting is hierop in het geheel niet weergegeven. Het Kadaster heeft ter plaatse op enkele plekken de erfgrens aangegeven met een krijtstreep, onder meer ter hoogte van de deur in de schutting van [geïntimeerden] Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben [appellanten] en [geïntimeerden] verklaard dat, zoals op de foto die als productie 9 bij akte houdende overlegging producties door [geïntimeerden] is overgelegd, is te zien, de krijtstreep die het Kadaster ter hoogte van de deur in de schutting van [geïntimeerden] midden op de daar nog aanwezige opsluitband heeft neergezet, inderdaad de erfgrens aanduidt. Dit betekent dat de schutting zich in ieder geval op dat punt niet op het perceel van [appellanten] bevindt. Op dezelfde foto is te zien dat de schutting in het verlengde van de opsluitbanden is geplaatst. Dat er volgens [appellanten] ter hoogte van de andere twee meetpunten van het Kadaster wel sprake is van overbouw, hebben zij verder onvoldoende onderbouwd. Zij wijzen op een zelf gemaakte tekening (productie 6 bij dagvaarding) waaruit zou blijken dat de schutting op de drie meetpunten van het Kadaster respectievelijk 6 cm, 8 cm en 6 cm over de erfgrens gebouwd is, maar het hof acht deze zelf gemaakte tekening onvoldoende overtuigend. De tekening vermeldt in de buurt van het hiervoor besproken punt ter hoogte van de deur in de schutting een afwijking ten opzichte van de erfgrens van 6 cm, terwijl deze afwijking in het licht van de door [appellanten] tijdens de mondelinge behandeling erkende erfgrens ter hoogte van de deur in de schutting niet aannemelijk is. Verder is de schutting op deze tekening rechtdoor (zonder knik) getekend, terwijl op onder meer de door [geïntimeerden] overlegde recente overzichtsfoto van de situatie ter plaatse (productie 10 bij akte houdende overlegging producties) te zien is dat er nog wel steeds een knik in de nieuwe schutting van [geïntimeerden] zit, zij het een minder ‘scherpe’ knik. Dat de schutting niet ter hoogte van de knik zich op het perceel van [appellanten] bevindt, is dus niet gebleken. Het hof komt op grond van hetgeen naar voren is gebracht tot het oordeel dat de schutting niet ter hoogte van de knik op de erfgrens staat, zodat in zoverre sprake is van een mandelige schutting waartoe beide partijen zijn gerechtigd (artikelen 5:49 lid 1 en 5:62 lid 1 BW). Dat betekent dat de schutting eigendom is van [geïntimeerden] en [appellanten] gezamenlijk. [appellanten] voeren nog aan dat de schuttingspalen op hun perceel zijn neergezet en daarom verwijderd moeten worden, maar deze vordering is gebaseerd op de stelling dat de schutting niet op de erfgrens staat, maar op hun perceel. Nu de schutting mandelig blijkt te zijn, zijn ook de palen van die schutting mandelig en kan deze stelling evenmin tot toewijzing van de vordering van [appellanten] leiden. Bovendien blijkt uit de hiervoor genoemde foto (productie 9 akte uitlating producties zijdens [geïntimeerden] ) dat de palen die op de foto te zien zijn, op de erfgrens staan.
      
      
        
          2) de schutting ter hoogte van de knik
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        [geïntimeerden] erkennen dat de schutting ter hoogte van de knik een paar centimeter over de erfgrens is geplaatst, maar zij doen een beroep op artikel 5:54 lid 1 BW. In dat artikel is bepaald dat als een gebouw of werk ten dele op, boven of onder het erf van een ander gebouwd is en de eigenaar van het gebouw of werk door wegneming van het uitstekende gedeelte onevenredig veel zwaarder benadeeld zou worden dan de eigenaar van het erf door handhaving daarvan, de eigenaar van het gebouw of werk dan te allen tijde kan vorderen dat hem tegen schadeloosstelling een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand wordt verleend of, ter keuze van de eigenaar van het erf, een daartoe benodigd gedeelte van het erf wordt overgedragen. Artikel 5:54 lid 3 BW bepaalt dat deze regel onder meer niet geldt als de eigenaar van het gebouw of werk waarmee overbouw wordt gepleegd, kwade trouw of grove schuld kan worden verweten. Het verweer van [appellanten] dat er aan de zijde van [geïntimeerden] sprake is van kwade trouw of grove schuld en [geïntimeerden] dus geen beroep kunnen doen op artikel 5:54 lid 1 BW is een bevrijdend verweer waarvan de stelplicht en  - bij voldoende betwisting - de bewijslast op grond van artikel 150 Rv op [appellanten] rust. Het hof is van oordeel dat [appellanten] onvoldoende hebben aangetoond dat sprake is van kwade trouw of grove schuld aan de zijde van [geïntimeerden] en licht dat als volgt toe.
      
    
    
      3.8.
      Kwade trouw of grove schuld moeten [geïntimeerden] zelf verweten kunnen worden. [geïntimeerden] hebben overtuigend uiteengezet dat zij zich er niet van bewust waren dat zij de nieuwe schutting een stukje over de erfgrens plaatsten en dat de overschrijding het gevolg is van de gekozen schuttingconstructie. Zij hebben hierover het volgende verklaard. Zij hebben in 2018 (gelijktijdig met de buren) een aannemer de opdracht gegeven hun omgewaaide schutting te vervangen en op dezelfde plek een nieuwe schutting neer te zetten. Gekozen is voor een schuttingconstructie met (deels) betonnen platen. Deze betonplaten worden op hun plek gehouden door gleuven in de nieuwe schuttingpalen. Door deze constructie kon niet dezelfde knik gemaakt worden als in de oorspronkelijke schutting. Voorafgaand aan het plaatsen van de schutting is niet met de aannemer overlegd hoe de bewuste knik in de schutting gemaakt zou of moest worden. De aannemer heeft de opsluitbanden van het voetpad weggehaald om ruimte te maken voor de betonnen constructie van de schutting. Na het plaatsen van de schutting vertelde de aannemer dat het niet nodig was de opsluitbanden terug te plaatsen, omdat de betonplaten van de schutting (die zich deels ondergronds bevinden) de functie van de opsluitbanden overnemen. [geïntimeerden] hebben de opsluitbanden vervolgens niet teruggeplaatst. In het licht van deze verklaring volgt het hof [appellanten] niet in hun stelling dat [geïntimeerden] willens en wetens illegale overbouw hebben gepleegd. Dat de aannemer ten tijde van het plaatsen van de schutting mogelijk wel heeft geweten dat de schutting niet exact op dezelfde plek is teruggezet, omdat dezelfde knik met de nieuwe schutting niet te maken was, kan niet zonder meer aan [geïntimeerden] worden toegerekend omdat zij de aannemer wel de opdracht hebben gegeven de schutting op dezelfde plek te plaatsen. [geïntimeerden] hebben daarnaast aangevoerd dat zij na het plaatsen van de schutting hebben gecontroleerd of het voetpad overal nog even breed was en dat toen dat volgens hen inderdaad bleek, zij dachten dat de schutting goed geplaatst was. Het hof acht dit aannemelijk, omdat de overschrijding ten opzichte van de erfgrens ter hoogte van de knik niet dusdanig groot is dat dit [geïntimeerden] hadden moeten opvallen. Hoewel de handelwijze van [geïntimeerden] als onzorgvuldig kan worden bestempeld, is van kwade trouw of grove schuld niet gebleken. Ook de keuze voor een constructie waarmee de knik in de schutting niet makkelijk te maken was, leidt niet tot dat oordeel. Door [appellanten] is niet gesteld en ook uit niets anders blijkt dat [geïntimeerden] deze constructie met betonplaten voorafgaand aan het plaatsen van de schutting welbewust hebben gekozen om een stukje van het perceel van [appellanten] ‘af te pakken’. Voor het verwijderen van de opsluitbanden geldt hetzelfde. [geïntimeerden] hebben een plausibele verklaring gegeven waarom deze zijn verwijderd en niet zijn teruggeplaatst. Hieruit blijkt geen kwade trouw of grove schuld. [appellanten] stellen dat [geïntimeerden] ten tijde van het plaatsen van de schutting wel degelijk op de hoogte waren van het feit dat de schutting over de erfgrens is geplaatst, omdat zij [geïntimeerden] daarvoor hebben gewaarschuwd. Uit de bewuste brief van 29 maart 2018 (productie 5 bij dagvaarding) blijkt echter alleen dat [appellanten] [geïntimeerden] hebben verweten voor overlast te zorgen, het voetpad onrechtmatig te gebruiken en een gevaarlijke situatie te creëren bij het opbreken van het voetpad, maar niet dat [geïntimeerden] is verteld dat de schutting (gedeeltelijk) op het perceel van [appellanten] werd geplaatst. Uit de mededeling van een buurman aan [appellanten] in het bijzijn van [geïntimeerde2] dat ‘het een en ander niet correct is gegaan en alles zou worden hersteld zoals het was’, is evenmin af te leiden dat [geïntimeerden] zich bewust waren van het feit dat zij over de erfgrens bouwden. Gezien het feit dat partijen onenigheid hadden over het openbreken van het voetpad door [geïntimeerden] en de overlast die dat volgens [appellanten] veroorzaakte, wat onder meer blijkt uit de brief van 29 maart 2018, acht het hof aannemelijk dat de mededeling van de buurman daarop betrekking had, zoals [geïntimeerden] hebben verklaard. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kunnen [geïntimeerden] geen kwade trouw of grove schuld verweten worden bij het over de erfgrens plaatsen van de schutting bij de knik, zodat hen een beroep op artikel 5:54 lid 1 BW toekomt. 
      
    
    
      3.9.
      
        [appellanten] hebben in hoger beroep geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de belangenafweging van artikel 5:54 lid 1 BW in het voordeel van [geïntimeerden] uitvalt (rov. 3.17 van het vonnis), zodat dit in hoger beroep als vaststaand moet worden aangenomen. Hetzelfde geldt voor de gevolgen die de rechtbank daaraan heeft verbonden (rov. 3.18 - 3.19). Het hof zal de veroordeling van [appellanten] tot het vestigen van een erfdienstbaarheid voor handhaving van de bestaande toestand en de veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van een schadeloosstelling ter hoogte van een bedrag van € 250,- aan [appellanten] , daarom bekrachtigen.
      
      
        
          het voetpad
        
      
      
      
        
          standpunten partijen
        
      
      
    
    
      3.10.
      Niet in geschil tussen partijen is dat er in de leveringsakte van het perceel van [geïntimeerden] geen erfdienstbaarheid voor gebruik van het voetpad is opgenomen. [geïntimeerden] stellen zich echter op het standpunt dat er door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid voor gebruik van het voetpad is ontstaan. Zij dragen hiertoe het volgende aan. Zij gebruiken het voetpad al sinds hun huis is opgeleverd (oktober 2001), dus inmiddels langer dan 20 jaar. Daarnaast hebben zij de schutting om hun tuin, met daarin een deur die uitkomt op het voetpad, al op 27 oktober 2001 geplaatst. Ter onderbouwing daarvan hebben zij een filmpje van die datum overgelegd en een foto van de gerealiseerde schutting met deur van augustus 2002. De schutting was in ieder geval voor 15 december 2001 gereed, wat ook door meerdere buren is bevestigd. Uit het direct plaatsen van een schutting met deur naar het voetpad blijkt dat [geïntimeerden] vanaf het moment dat zij er zijn gaan wonen altijd de intentie hebben gehad het voetpad te gebruiken en dat ook vanaf het begin zijn gaan doen.
      
    
    
      3.11.
      
        [appellanten] stellen dat [geïntimeerden] onrechtmatig jegens hen handelen door gebruik te maken van het voetpad en willen dat [geïntimeerden] hun gebruik staken. [appellanten] betwisten dat er door verjaring een recht van overpad is ontstaan. Zij voeren aan dat [geïntimeerden] het voetpad niet 20 jaar gebruikt hebben, omdat het voetpad in ieder geval voor 21 mei 2002 (nog) niet bestraat en aangelegd was, wat door de rechtsvoorganger van [appellanten] is verklaard. Daarnaast betwisten zij dat [geïntimeerden] de schutting met toegangsdeur in oktober 2001 hebben geplaatst. Zij onderbouwen dit met luchtfoto’s uit april 2002 waar volgens hen te zien is dat de schutting van [geïntimeerden] er nog niet staat en het voetpad nog niet aangelegd is. Daarnaast betwisten [appellanten] dat het maken van een schutting met deur naar het voetpad voldoende is om aan te nemen dat [geïntimeerden] daarmee het voetpad in bezit hebben genomen, wat vereist is voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring. 
      
      
        
          oordeel hof
        
      
      
    
    
      3.12.
      Het hof stelt het volgende voorop. Voor een geslaagd beroep op het ontstaan van een erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring gelden twee vereisten: (i) het bezit van de erfdienstbaarheid (te goeder trouw of niet) (ii) gedurende twintig jaar (artikel 3:105 BW en artikel 3:306 BW). Om bezit te kunnen aannemen moet degene die zich op de verjaring beroept zich zodanig gedragen dat de eigenaar, tegen wie de verjaring loopt, daaruit moet afleiden dat die ander rechthebbende meent te zijn of wil zijn. Er moet dus sprake zijn van bezitsdaden (artikel 3:107 en 3:108 BW). Of er op die manier bezit is uitgeoefend moet per geval worden bekeken. Het gaat er bij dit alles niet om wat zich enkel in het hoofd van de betrokkenen heeft afgespeeld (dat is subjectief) maar om de feitelijke situatie en om wat er allemaal is gedaan en gebeurd. Dat wordt dan met de blik van buiten (dus objectief) uitgelegd: voor iedere buitenstaander moet duidelijk zijn dat de ander acties heeft verricht waaruit blijkt dat hij pretendeert een erfdienstbaarheid te hebben (dit wordt vastgesteld naar zogenoemde verkeersopvattingen).
    
    
      3.13.
      Op 7 februari 2022 zijn [geïntimeerden] door de raadsman van [appellanten] bij e-mail gesommeerd het gebruik van het voetpad te staken en gestaakt te houden. [appellanten] hebben vervolgens binnen zes maanden, namelijk op 6 mei 2022, een daad van rechtsvervolging tegen [geïntimeerden] ingesteld, zodat er een rechtsgeldige stuiting van de lopende verjaring heeft plaatsgevonden conform artikel 3:317 lid 2 jo. 3:316 BW op 7 februari 2022. [geïntimeerden] moeten daarom aantonen dat zij de erfdienstbaarheid van overpad, om over het voetpad te komen en te gaan naar hun perceel, al vóór 6 februari 2002 in bezit hebben genomen en sindsdien onafgebroken gedurende tenminste twintig jaren in bezit hebben gehad. 
      
    
    
      3.14.
      Door [geïntimeerden] wordt niet betwist dat voor februari 2002 het voetpad nog niet aangelegd en/of bestraat was, zodat het hof dit als uitgangspunt neemt. Daarmee is de vraag echter nog niet beantwoord of er door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan. Ook een voetpad dat niet is bestraat of aangelegd kan gebruikt en in bezit worden genomen. [geïntimeerden] hebben als voornaamste argument voor inbezitneming aangevoerd dat de schutting met de deur die uitkomt op het voetpad, sinds oktober 2001 aanwezig is en dat dit een uiterlijke omstandigheid is die niets anders kan betekenen dan het bezit van een erfdienstbaarheid. Naar oordeel van het hof kan uit die omstandigheid echter zelfstandig niet worden afgeleid dat [geïntimeerden] ook feitelijk de bevoegdheden hebben uitgeoefend die verbonden zijn aan een erfdienstbaarheid van overpad, Als [geïntimeerden] al vóór 6 februari 2002 een schutting met deur naar het voetpad hebben gerealiseerd, kan dat wijzen op die uitoefening, maar beslissend is dat niet.
      
      
        
          bewijsopdracht
        
      
      
    
    
      3.15.
      
        [geïntimeerden] hebben voldoende gemotiveerd gesteld dat zij het voetpad al vóór 6 februari 2002 en meer dan twintig jaar onafgebroken gebruikten. Zij hebben aangevoerd dat uit het door [geïntimeerden] plaatsen van een schutting met deur naar het voetpad logisch geconcludeerd kan worden dat het voetpad sindsdien door hen is gebruikt en hebben dit onderbouwd met verklaringen van hun buren. [appellanten] hebben dit voldoende gemotiveerd betwist door onder meer te betogen dat het voetpad de eerste maanden na oplevering van het huis van [geïntimeerden] niet of zeer moeilijk begaanbaar was. [geïntimeerden] , die op dit punt volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast dragen en daarvan ook bewijs hebben aangeboden, zullen worden toegelaten tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit is af te leiden dat vóór 6 februari 2002 het onafgebroken bezit door [geïntimeerden] van het recht van overpad gedurende twintig jaar is aangevangen. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, voordat het in hoger beroep verder beslist:
    
    
    
      4.1.
      laat [geïntimeerden] toe tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit is af te leiden dat vóór 6 februari 2002 het onafgebroken bezit door [geïntimeerden] van het recht van overpad gedurende twintig jaar is aangevangen;
      
      
        bepaalt verder dat:
      
      
    
    
      4.2.
      als getuigen worden gehoord, raadsheer-commissaris mr. M. Wallart de getuigen zal verhoren in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 in Arnhem. Partijen moeten daar zelf bij aanwezig zijn.
      
    
    
      4.3.
      
        [geïntimeerden] uiterlijk op dinsdag 13 mei 2025 moeten laten weten hoeveel getuigen zij willen laten horen met opgave van de verhinderdagen van die getuigen, van partijen en van hun advocaten. Het hof zal daarna de dag en het tijdstip van het verhoor vaststellen. Dat gebeurt ook als de opgave onvolledig is;
      
    
    
      4.4.
      
        [geïntimeerden] de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het getuigenverhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof moeten opgeven;
      
    
    
      4.5.
      een partij die tijdens het getuigenverhoor nieuwe stukken wil indienen, het hof en de wederpartij daarvan uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een kopie moet sturen;
      
      
      
      
      
    
    
      4.6.
      iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M. Wallart, M. Schoemaker en P. Ernste en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 april 2025. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     Parl. Gesch. Boek 5, p. 211 en NvW, Parl. Gesch. Boek 5, p. 212.