ECLI:NL:RBOBR:2020:4333, Rechtbank Oost-Brabant, 26-08-2020, 8597116
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2020-08-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werkgever verzoekt de arbeidsovereenkomst met werknemer te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdelen g/d/h/i BW. Ontbinding wordt afgewezen.

beschikking
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
      Zaaknummer: 8597116 \ EJ VERZ  20-267 
    
    
    
      
        Beschikking van 26 augustus 2020
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] , mede h.o.d.n. [B] ,
      
      gevestigd te [woonplaats] ,
      verzoekster, 
      gemachtigde: mr. S. Wouters,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [verweerder] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder,  
      gemachtigde: mr. J.C. van Haarlem.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna genoemd “ [B] ” en “ [verweerder] ”.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      
        in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
      
    
    
    
    
      1.1.
      
        [B] heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerder] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft in verband met de Covid-19 maatregelen op 13 augustus 2020 plaatsgevonden door middel van een verbinding via Skype. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen nog aanvullende stukken en (aanvullende) spreekaantekeningen toegezonden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      
        in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
      
    
    
    
    
      2.1.
      
        [B] – een bedrijf met 11 medewerkers – exploiteert een eigen label voor koelcontainers, die geschikt zijn om lading gekoeld te kunnen vervoeren. [B] onderhoudt een marketing en sales organisatie. De productie van [B] wordt uitbesteed.
      
    
    
      2.2.
      
        [verweerder] , geboren op [geboortedatum] , is op 7 november 2016 bij [C] in dienst getreden en werd uitgeleend aan [B] . Op 8 mei 2017 is [verweerder] vervolgens op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [B] . De laatste functie die [verweerder] vervulde, is die van medewerker klantenservice/verkoop binnendienst, met een bruto maandsalaris van € 3.000,00 exclusief vakantietoeslag.
      
    
    
      2.3.
      In het kader van haar groei ambities heeft [B] per 13 februari 2017 de heer [D] (hierna: [D] ) als consulent ingehuurd, om de kansen op de Amerikaanse markt te analyseren en [B] klaar te maken voor introductie op de Amerikaanse markt. In dat verband is [D] tot de conclusie gekomen dat er een duidelijke (her)positionering moest komen en ook dat de bedrijfsprocessen eerst goed moesten worden ingericht. [D] heeft een analyse gemaakt van wat er moest gebeuren om [B] gereed te maken voor expansie. Uit dien hoofde is hij vervolgens datzelfde jaar in dienst getreden als Managing Director om de beoogde operatie en geadviseerde verbeterslagen door te voeren en te leiden. 
      
    
    
      2.4.
      
        Bij e-mail van 28 maart 2019 (productie 3 bij het verzoekschrift) heeft [D] , voor zover hier van belang, het volgende aan [verweerder] meegedeeld: 
        “(…) [B] komt niet vooruit. We blijven hangen in oude gewoonten (…) De administratie is een volstrekte puinhoop, juist datgene waar we begin 2018 afscheid van hadden willen nemen. De verkoop blijft achter en de hit rage op offertes is laag. 
        
          
            [B] is maar een klein team. Daar moeten grote ambities mee gerealiseerd worden met een kleine marge (…) Bij elk vraagstuk moeten we denken, hoe kan het simpeler, sneller en dus goedkoper. Daarbij moet iedereen dezelfde focus hebben (…) hetzelfde doel, hetzelfde puntje op de horizon. 
        
        
          Sinds september 2017 zijn we bezig om te proberen aan bovenstaande te werken (…) Daar zijn (…) diverse werksessies voor geweest, waar jij ook aan deelgenomen hebt (…)
        
        
          Tijdens het hele [x] traject hebben we de organisatie zo gemaakt, dat we invulling geven aan alle taken die moeten gebeuren (…) En daarmee is afscheid genomen van dat een individu zijn eigen functie-inhoud bepaald (…) ik kan niet accepteren dat iemand dan alsnog rechtdoor of rechtsaf gaat, noch kan ik accepteren dat iemand zichzelf een andere taak toebedeeld dan de taak die hij/zij vanuit de organisatie heeft. 
        
        
          Wat mij betreft wringt hem daar de schoen in jouw geval. Kijkend naar jouw als ik bovenstaande in ogenschouw neem, zie ik de volgende dingen: 
        
      
      
        
          
            Jij vind 1 box per dag verkopen mooi en genoeg. Ik niet (…) Ik heb je daar vaak over aangesproken, maar er lijkt geen verandering in jouw stellingname hieromtrent en dus is er geen sense of urgency noch enig initiatief om daar in door te pakken. Zelfs als de leads worden aangedragen (…) hoor ik alleen maar weerstand.
          
        
        
          
            Jij bent Customer Service (…) continu komt er vanuit jouw verzet tegen die rol of je luistert niet naar wat ik daarin verlang. Jij wilt jouw rol beperken tot offertes en orders. Dat is te beperkt en komen overige taken bij mensen te liggen die daar geen tijd voor hebben.
          
        
        
          
            Ten behoeve van klanttevredenheid en (…) bereikbaarheid (…) zullen in de toekomst (…) alleen nog maar klanten bellen die aanvragen hebben of orders willen plaatsen. En mocht er dan een klacht of storing zijn, wil die klant niet eindeloos doorverbonden worden of moeten wachten of hij wel teruggebeld wordt. Daarom wil ik dat Customer Service (…) de telefoon als eerste opneemt. Einde discussie. Dit is ook een terugkerend thema waar ik niet ga wijken.
          
        
        
          
            Ondanks dat het systeem vorig jaar helemaal opnieuw is opgestart is het wederom enorm vervuild (…) Het is een giga puinhoop. Daar ben jij mede verantwoordelijk voor. We hebben daar het afgelopen jaar menig felle discussie over gehad (…) Maar wat mij nog meer steekt dat als jij last hebt van de puinhoop die je mede zelf hebt veroorzaakt ja dan naar mij toe komt om te vertellen dat ik of een ander die rotzooi moet opruimen omdat je zo niet kan werken. Maar zelf toon je geen initiatief of wat dan ook om zelf daar eens met een voorstel voor te komen.
          
        
        
          
            Zoals eerder gememoreerd, mensen hebben taken en verantwoordelijkheden. Als anderen zich niet aan hun taak houden, kun je dat bij mij melden, maar je gaat niet zelf dingen bedenken die dan alleen bij jou bekend zijn.
          
        
      
      
        
          Afgelopen jaar hebben we een groot deel van het personeelsbestand vervangen. Doel daarvan was een team te krijgen dat een betere aansluiting heeft met de ambities en de nieuwe manier van werken. Echter bij de oude garde lijkt er nog weinig besef van ingezette verandering en het belang daarvan. We blijven hangen en klagen in en over het verleden (…) Wat dat betreft krijg ik ook vanuit verschillende hoeken klachten over jou. Ik wil graag dat je daar iets mee doet (…)
        
        
          Jij hebt jouw werkelijkheid en in die werkelijkheid wil je het beste voor [B] , ben je klantgericht (als één van de weinigen) en wil [B] op de beste manier presenteren. Dat waardeer ik. Alleen er is een mismatch tussen jouw werkelijkheid en mijn verwachtingen. Het is een moeizaam proces om die werkelijkheid bijgesteld te krijgen (…) Er wordt te veel energie verbrand (op dit moment aan en door de oude garde) en ik ben het trekken aan een dood paard een beetje beu. Dus ik plan een datum voor een gesprek (…)”. 
      
      
    
    
      2.5.
      Op 5 april 2019 heeft er tussen partijen een gesprek plaatsgevonden over het efficiënter omgaan met tijd en het daadwerkelijk invulling geven aan gemaakte werkafspraken. De inhoud van het gesprek is bevestigd bij e-mail van 8 april 2018 (productie 4 bij het verzoekschrift).
      
    
    
      2.6.
      
        Bij brief van 8 juli 2019 (productie 5 bij het verzoekschrift) heeft [D] , voor zover hier van belang, het volgende aan [verweerder] meegedeeld:
        “(…) Bij deze de schriftelijke bevestiging van de officiële waarschuwing. De officiële waarschuwing heeft betrekking op alle punten in mijn email van 28 maart jl. en het daarop volgende gesprek van 5 april (…) 
        
          Er zit geen verbetering in. Wat weer eens bevestigd wordt door jou opstelling in de werkgroep Verkoop. We moeten vaststellen dat er sinds begin april niets gebeurd is, en dat op mijn uitdrukkelijke instructie om voor 29 juni met een plan te komen, er niet eens de moeite is genomen om te reageren. Het hebben van een eigen agenda, het wijzen naar anderen, het opleggen van jouw werkwijze en de daarmee respectloze opstelling jegens mij kan ik niet langer tolereren. 
        
        
          Verder hebben we het op 5 april expliciet gehad over het consequent uitzenden van negatieve signalen naar collega’s, het zogenaamde zeuren (…) als je alleen zeurt maar nul initiatief hebt om een constructieve bijdrage te leveren aan de strategie en/of functioneren aan de onderneming, kan ik dat niet accepteren. Ik stel vast dat het uitzenden van negativiteit gewoon is doorgegaan (…) ik wil dat het stopt (…) Ik heb op dit punt ook geen geduld meer. Mocht ik opvangen dat het zeuren doorgaat, zal ik direct een 2e officiële waarschuwing afgeven (…)”.   
      
      
    
    
      2.7.
      
        Bij e-mail van 27 augustus 2019 (productie 7 bij het verzoekschrift) heeft [B] bij monde van de heer [E] (CEO), voor zover hier van belang, het volgende aan [verweerder] meegedeeld: 
        “(…) Afgelopen donderdag 22 augustus heb ik je aangesproken op je gedrag en negativiteit binnen het bedrijf. Bij deze bevestig ik dat middels deze officiële waarschuwing. Het wordt echt vervelend en je blijft maar vasthouden aan zaken die alleen in jouw ogen niet kloppen. We proberen het bedrijf op te bouwen en dat gaat met vallen en opstaan. Daar werk jij niet aan mee met een dergelijk gedrag en ondanks je daar meerdere keren op aan bent gesproken, zelfs al een waarschuwing voor hebt gekregen, houdt het niet op. Dit is dan ook de laatste waarschuwing (…)”. 
      
      
    
    
      2.8.
      Op 11 februari 2020 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [D] en [verweerder] . Bij dit gesprek was ook een collega van [verweerder] aanwezig, te weten de heer [F] . Tijdens dit gesprek is gesproken over het streven van [B] om te komen tot een beëindiging van het dienstverband met [verweerder] (en [F] ). Aan [verweerder] en [F] is een vaststellingsovereenkomst overhandigd, waarin een transitievergoeding en een tekenbonus in het vooruitzicht werd gesteld bij ondertekening van de vaststellingsovereenkomst voor 29 februari 2020. Hoewel in de vaststellingsovereenkomst als reden voor de beëindiging van het dienstverband kort gezegd een verschil van inzicht wordt genoemd, is diezelfde dag het voltallige personeel voorgehouden dat op grond van tegenvallende resultaten [verweerder] en [F] moesten vertrekken. 
      
    
    
      2.9.
      Bij e-mail van 2 april 2020 heeft [verweerder] bij monde van zijn gemachtigde aan [B] meegedeeld baanbehoud na te streven. Volgens [verweerder] is er immers geen sprake van een verschil van inzicht. Ook is er wat hem betreft geen sprake van een verstoorde arbeidsverhouding. 
      
    
    
      2.10.
      Kort daarna is er tussen partijen een mediationtraject gestart, die op 12 mei 2020 is beëindigd. 
      
    
    
      2.11.
      Per 20 mei 2020 is [verweerder] op non-actief gesteld en is hem een ontbindingsprocedure  in het vooruitzicht gesteld.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        [B] verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdelen g/d/h/i BW. 
      
    
    
      3.2.
      Aan dit verzoek legt [B] ten grondslag dat primair sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Subsidiair is sprake van disfunctioneren en meer subsidiair is sprake van omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Uiterst subsidiair stelt [B] dat de combinatie van voornoemde gronden moet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
      
      
        
          Verstoorde arbeidsverhouding 
        
      
    
    
      3.3.
      Ter onderbouwing van de stelling dat de arbeidsverhouding tussen partijen verstoord is geraakt heeft [B] – kort samengevat – aangevoerd dat [verweerder] relatief kort in dienst is, terwijl dit dienstverband al langere tijd onder druk staat als gevolg van diverse ernstige incidenten opgeteld bij de – aanhoudende negatieve – houding en opstelling binnen het bedrijf. [B] is inmiddels al vele maanden met [verweerder] in gesprek over zijn gedrag en functioneren en de noodzaak tot verbetering daarvan. Meerdere officiële waarschuwingsbrieven en zelfs een laatste waarschuwing hebben het tij niet doen keren. [verweerder] ontkent negativiteit, toont geen zelfreflexie en schuift de schuld af op anderen. Het aanhoudend negatief, sarcastisch gedrag waarvoor [verweerder] herhaaldelijk is gewaarschuwd, heeft een vlucht genomen na een Sales Meeting eind december 2019. [verweerder] uit fikse weerstand tegen veranderingen in het algemeen en tegen het functioneren van [D] in het bijzonder. [verweerder] gedraagt zich op de werkvloer zodanig dat collega’s hem zoveel mogelijk mijden. Omdat [B] zelf de gewenste veranderingen bij [verweerder] niet heeft weten te bewerkstelligen, heeft zij mediation voorgesteld, maar ook een ervaren mediator is er niet in geslaagd om het vertrouwen in [verweerder] te herstellen. 
      
      
        
          Disfunctioneren
        
      
    
    
      3.4.
      Subsidiair heeft [B] aangevoerd dat ook het functioneren van [verweerder] an sich leidt tot problemen waarin verbetering ondanks geboden hulp en tijd uitblijft. In dit verband wordt [verweerder] – kort gezegd – verweten dat het hem ontbreekt aan voldoende productkennis. Ten tweede is hij niet bereid om werkinstructies op te volgen. Verder maakt hij op onjuiste wijze gebruik van de ondersteunende systemen zoals [x] en [Y] waarin orders worden verwerkt en klantgegevens worden opgeslagen. En tot slot handelt hij in strijd met gemaakte afspraken met betrekking tot bijvoorbeeld de Infobox. 
      
      
        
          Andere omstandigheden
        
      
    
    
      3.5.
      Meer subsidiair heeft [B] zich op het standpunt gesteld dat het in casu gaat om een klantenservice medewerker/ verkoop binnendienst, die niet in staat of bereid is te functioneren conform de eisen van [B] . [verweerder] blijkt bereid noch in staat om structureel aan zijn verplichtingen te voldoen. De ervaringen die [B] in het afgelopen jaar tijdens gesprekken, begeleiding en op de werkvloer heeft opgedaan, duiden erop dat (nog) een verbetertraject of nog meer gesprekken en/of zelfs waarschuwingen geen uitkomst kunnen bieden. Ook hierom kan een voortzetting van het dienstverband niet worden gevergd. 
      
      
        
          Combinatie van gronden 
        
      
    
    
      3.6.
      Tot slot heeft [B] aangevoerd dat er volgens haar sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk. [B] heeft alle middelen ingezet om dat vertrouwen te herstellen, maar [verweerder] verzandde in cynisme waarin hij collega’s heeft meetrokken. Hoewel [B] ruimte en tijd heeft geboden om het vertrouwen en functioneren te herstellen en [verweerder] te doordringen van de noodzaak tot verbetering, is dit tevergeefs geweest. Het ontbreekt [verweerder] aan de wil om het werkgeversgezag te accepteren. Ook als een van de hiervoor genoemde gronden niet zou zijn voldragen, geldt volgens [B] dat een combinatie van gronden, moet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de vroegst mogelijke datum.
      
    
    
      3.7.
      Ter onderbouwing van haar stellingen heeft [B] een aantal brieven overgelegd, waaruit volgens haar kan worden afgeleid dat zij [verweerder] meerder keren heeft aangesproken op zijn gedrag en disfunctioneren. Tevens heeft [B] verklaringen overgelegd van collega’s van [verweerder] , die daarin – kort gezegd – verklaard hebben opgelucht te zijn dat [verweerder] van de werkvloer is verdwenen.
      
    
  
  
    
      4Het verweer en het tegenverzoek
    
    
      4.1.
      
        
          [verweerder] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe – samengevat – aan dat [B] zich in allerlei bochten heeft gewrongen om tot een beëindiging van het dienstverband te komen. Daar waar nu primair een verstoorde arbeidsverhouding aan het verzoek ten grondslag wordt gelegd, is [verweerder] aanvankelijk in februari 2020 nog voorgehouden dat men hem wilde ontslaan om bedrijfseconomische redenen. Nadat deze grondslag is losgelaten, heeft [B] zich opeens op het standpunt gesteld dat er sprake zou zijn van disfunctioneren. [verweerder] is echter zegge en schrijve een jaar geleden drie maal schriftelijk op zijn functioneren aangesproken per brief van respectievelijk 28 maart 2019,  8 juli 2019 en 27 augustus 2019. Dat [verweerder] over onvoldoende productkennis zou beschikken of dat hij werkinstructies niet zou opvolgen, kan echter uit deze brieven niet worden afgeleid. [verweerder] merkt daar bovendien nog bij op dat slechts eenmalig een functioneringsgesprek met hem heeft plaatsgevonden. Dit was in mei 2018 en uit het verslag dat daarvan is opgemaakt blijkt juist dat [verweerder] goed functioneerde. Verder heeft [verweerder] nog aangevoerd dat als zijn functioneren daadwerkelijk zo onder de maat was, het in dat geval voor de hand zou hebben gelegen, dat er een verbetertraject zou volgen of dat er een coach zou worden aangewezen dan wel dat [verweerder] in de gelegenheid zou worden gesteld om een cognitieve cursus te volgen. [B] heeft echter nooit iets gedaan. Zij heeft [verweerder] slechts een aantal zaken verweten en heeft het vervolgens daarbij gelaten. [B] heeft dus niet aan haar verplichtingen uit artikel 7:669 lid 3 sub d BW voldaan door het inzetten van faciliteiten of wat dan ook. Alleen al om die reden is hier sprake van een onvoldragen grond, die niet gerepareerd kan worden door het inroepen van een verstoorde arbeidsrelatie.  
        In dat verband heeft [verweerder] overigens nog naar voren gebracht dat uit de stukken weliswaar kan worden afgeleid dat hij is aangesproken op zijn houding en in zoverre wordt door hem ook niet ontkend dat hij cynisch en zwartgallig uit de hoek kan komen, maar uit vooralsnog niets is gebleken dat deze houding heeft geresulteerd in een verstoorde arbeidsrelatie. [B] heeft zich overigens ook pas voor het eerst op deze grondslag beroepen toen zij zich vermoedelijk realiseerde dat zij haar dossier qua (dis)functioneren niet op orde had. Voor zover de door [B] gestelde verstoorde arbeidsrelatie wordt onderbouwd met de door haar overgelegde verklaringen van collega’s wijst [verweerder] erop dat deze verklaringen enkel ten behoeve van deze procedure zijn opgesteld vanuit het idee ‘wiens brood men eet, diens woord men spreekt’. 
        Tot slot heeft [verweerder] onder verwijzing naar jurisprudentie aangevoerd dat ook de andere grondslagen niet het gevolg kunnen hebben dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden
      
      
    
    
      4.2.
      Voor zover de arbeidsovereenkomst wel wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van een transitievergoeding van € 4.230,00 bruto én een billijke vergoeding van € 20.000,00 bruto. [B] heeft daartegen verweer gevoerd.
      
    
    
      4.3.
      In de zaak van het tegenverzoek heeft [verweerder] (ook) verzocht om vernietiging c.q. schorsing van het concurrentie- en relatiebeding. [verweerder] heeft op dit moment geen zicht op een baan in dezelfde branche, maar wil vanuit het beginsel van vrije arbeidskeuze niet gehinderd worden in het vinden van een nieuwe baan, wat mede gelet op de coronacrisis sowieso geen gemakkelijke opgave zal zijn.
      
    
    
      4.4.
      Tot slot verzoekt [verweerder] om [B] te veroordelen tot betaling van de integrale kosten van rechtsbijstand van thans € 5.000,00 exclusief btw. Al voor aanvang van deze procedure heeft [verweerder] kosten gemaakt in het kader van advisering, omdat al lang duidelijk was dat [B] doende was een pad te effenen om daar een ontbindingsverzoek op te rechtvaardigen.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        in de zaak van het verzoek 
      
    
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [verweerder] een billijke vergoeding en transitievergoeding dient te worden toegekend. 
      
    
    
      5.2.
      De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). 
      
    
    
      5.3.
      
        [B] voert aan dat er redelijke gronden zijn om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door [B] in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden echter geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdelen g/d/h/i BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.  
      
      
        5.4.1.
        
          verstoorde arbeidsrelatie
        
        
      
      
        5.4.2.
        De kantonrechter neemt hierbij als uitgangspunt dat uit artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW volgt dat van de hierin genoemde ‘redelijke grond’ voor een ontbinding slechts sprake kan zijn indien een verstoorde arbeidsverhouding zodanig is dat van een werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In de zinsnede “zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren” ligt besloten dat de verstoring van de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam moet zijn. 
        
      
      
        5.4.3.
        
          [B] stelt dat zij [verweerder] geregeld heeft aangesproken op zijn negatieve (werk)houding of op zijn negatieve gedrag, zonder dat dit heeft geresulteerd in verbetering. Daarvan is in de onderhavige procedure echter onvoldoende gebleken. Door [B] zijn  wel brieven overgelegd (van respectievelijk 28 maart 2019, 8 juli 2019 en 27 augustus 2019) waaruit volgt dat [verweerder] op zijn (door [B] ) gestelde negatieve houding en/of gedrag is aangesproken, maar deze brieven zijn inmiddels van meer dan een jaar geleden en in die brieven is geen enkele keer aan [verweerder] kenbaar gemaakt dat zijn houding leidde tot een zodanige verstoring van de verhoudingen dat dit op termijn aanleiding zou kunnen zijn om de arbeidsovereenkomst te gaan beëindigen. Daar waar [B] heeft beschreven dat [verweerder] ook tijdens gesprekken is aangesproken om zijn persoonlijk functioneren te verbeteren en dat hij regelmatig is aangesproken op zijn houding en gedrag in het team, heeft zij onvoldoende duidelijk gemaakt wat precies is besproken, wanneer en met wie. Bovendien is niet gebleken dat [verweerder] nog na 27 augustus 2019 is aangesproken op zijn houding of gedrag. Dit had, indien het gestelde gedrag daadwerkelijk onveranderd zou zijn gebleven wel voor de hand gelegen, temeer omdat de e-mail van 27 augustus 2019 aan [verweerder] (kennelijk) moest worden beschouwd als een laatste waarschuwing. Tegen deze achtergrond is het niet ondenkbaar, zo niet noodzakelijk indien het gedrag en/of het functioneren van een medewerker desalniettemin onverminderd negatief blijft, in dat geval een niet mis te verstane waarschuwing zou worden gegeven, met de mededeling dat [verweerder] zich van de (in de visie van [B] ) ongewenste gedragingen dient te onthouden en dat de arbeidsovereenkomst zal worden beëindigd, indien [verweerder] daaraan geen gehoor zal geven. Nu hiervan – in ieder geval in de periode na 27 augustus 2019 tot het moment waarop het onderhavige verzoekschrift is ingediend – helemaal niet is gebleken, moet aldus worden aangenomen dat [B] het gedrag van [verweerder] , nu zij kennelijk heeft nagelaten daaraan voldoende duidelijke grenzen te stellen, geaccepteerd lijkt te hebben dan wel dat [verweerder] zich in die periode op acceptabele wijze heeft gedragen dan wel op acceptabele wijze heeft gefunctioneerd. 
        
      
      
        5.4.4.
        Evenwel verwijt [B] [verweerder] thans een negatieve houding. Volgens [B] onderkende [verweerder] niet de meerdere malen ter sprake gekomen kritiek, hetgeen onder meer zou blijken uit zijn commentaar op de waarschuwing van 27 augustus 2019. Te dien aanzien wordt overwogen dat de omstandigheid dat een werknemer zich niet kan vinden in een waarschuwing en graag het een en ander nog wil toelichten in een persoonlijk gesprek (mede daarom) niet onmiddellijk betekent dat op die grond kan worden geconcludeerd dat hij een negatieve houding heeft. Het gaat dan te ver om de inbreng van een kritische werknemer te kwalificeren als negatief ten opzichte van de onderneming. 
        
      
      
        5.4.5.
        Voor zover [B] stelt dat zij medio april / mei 2020 nog door middel van mediation getracht heeft het tij te doen keren (en er op dat moment dus kennelijk zelf ook nog in geloofde dat het gedrag van [verweerder] kon worden verbeterd tot een voor [B] aanvaardbaar niveau), is gebleken dat het mediationtraject maar van zeer korte duur geweest, waarbij uit de stellingen van [verweerder] lijkt te volgen dat juist [B] weinig geduld heeft gehad met [verweerder] . Nu partijen zich vanwege de overeengekomen vertrouwelijkheid over de inhoud van die mediation niet heel uitvoerig hebben kunnen uitlaten, is het de kantonrechter bij de huidige stand van zaken aldus onvoldoende gebleken dat sprake is van voldoende reële pogingen of inspanningen van [B] om tot een oplossing van het gestelde conflict te komen of tot de-escalatie daarvan. De kantonrechter betrekt bij dit oordeel bovendien nog de omstandigheid dat niet gesteld of gebleken is dat er sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden sinds de start van het mediationtraject of zelfs in de periode daaraan voorafgaand te rekenen vanaf 27 augustus 2019.
        
      
      
        5.4.6.
        Hoewel naar het oordeel van de kantonrechter kan worden vastgesteld dat op zichzelf wel sprake is van een (enigszins) verstoorde arbeidsverhouding tussen [B] en [verweerder] , is bij de beoordeling van de vraag of dit uiteindelijk tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient te leiden, van belang aan wie de verstoring van de arbeidsverhouding daadwerkelijk te wijten is. Indien het verwijt in overwegende mate bij de werkgever ligt, kan niet worden geoordeeld dat van deze werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Anders dan door [B] is gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat hiervan in dit geval sprake is en dat het verwijt aan de verstoorde arbeidsrelatie niet (enkel) bij [verweerder] ligt, maar dat zeker ook [B] hierin een belangrijk aandeel heeft gehad.  
        
      
      
        5.4.7.
        Zoals hiervoor al is overwogen heeft [B] onvoldoende aangetoond dat zij moeite heeft gedaan om op constructieve wijze het gesprek met [verweerder] aan te gaan, dan wel de wellicht (mede) deels als gevolg hiervan ontstane problemen uit de wereld te helpen. In plaats van het gesprek met hem aan te gaan of het mediationtraject voort te zetten en [verweerder] tevens de gelegenheid te bieden, zijn gedrag en werkhouding op positieve wijze te veranderen, heeft [B] te voortvarend aangestuurd op een beëindiging van het dienstverband. Daarmee heeft [B] de zaak onnodig op scherp gezet en heeft zij [verweerder] bovendien de mogelijkheid onthouden om – naar aanleiding van de gevoerde mediationgesprekken – zijn gedrag en werkhouding op positieve wijze te veranderen, althans [B] heeft hem in dat kader onvoldoende tijd gegund. Het vorenstaande klemt temeer nu het hier om een werknemer gaat die, behalve in de brieven van 28 maart 2019, 8 juli 2019 en 27 augustus 2019, niet aantoonbaar is aangesproken op zijn – in de visie van [B] – wangedrag. Mede gelet hierop heeft [B] naar het oordeel van de kantonrechter dan ook veel te snel aangestuurd op een beëindiging van het dienstverband.
        
      
      
        5.4.8.
        
          Voorgaande overwegingen in acht nemende heeft [B] naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende gesteld dat haar geen enkele andere weg restte dan [verweerder] een beëindigingsvoorstel te doen en vervolgens onderhavig ontbindingsverzoek in te dienen. Gelet op voorgaande kan op dit moment daarom niet worden geoordeeld dat van [B] niet langer kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dat de kans op een vruchtbare samenwerking in de toekomst in het geheel niet meer reëel is te achten, is op dit moment onvoldoende gebleken, temeer omdat [verweerder] daartoe nog wel mogelijkheden ziet. 
          De door [B] als producties 6 en 10 tot en met 13 overgelegde verklaringen van de medewerkers van [B] (van 13, 14, 18 en 19 juni 2020), waarin hun opmerkingen, hun indrukken en bevindingen zijn opgenomen ter illustratie van de negatieve houding van [verweerder] , doen overigens aan het vorenstaande niet af. In dit verband overweegt de kantonrechter namelijk dat deze verklaringen, nu deze afkomstig zijn van medewerkers van [B] en die dus in een ondergeschikte positie verkeren ten opzichte van [B] , met terughoudendheid moeten worden beoordeeld.
        
        
      
      
        5.4.9.
        Gelet hierop, kan derhalve niet gezegd worden dat de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig is verstoord dat van [B] niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarom levert deze grond geen redelijke grond op om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. 
        
      
      
        5.5.1.
        
          disfunctioneren 
        
        
      
      
        5.5.2.
        Subsidiair voert [B] aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in disfunctioneren van [verweerder] . Naar het oordeel van de kantonrechter leveren ook de door [B] in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d BW. 
        
      
      
        5.5.3.
        Voor ontbinding op grond van disfunctioneren is vereist dat 1) de werknemer ongeschikt is voor het verrichten van de bedongen arbeid, waarbij dit niet het gevolg mag zijn van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer; 2) de werknemer er duidelijk op is gewezen dat het functioneren moet worden verbeterd en dat het consequenties heeft als dit niet gebeurt en 3) dat de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren. 
        
      
      
        5.5.4.
        
          
            [B] heeft in haar ontbindingsverzoek uiteengezet waarom haar werkinstructies c.q. werkafspraken alsook de naleving hiervan door haar werknemers van belang zijn voor haar bedrijfsvoering. [verweerder] heeft deze uiteenzetting als zodanig ook niet bestreden. Partijen zijn het er dus over eens dat de instructies of afspraken leidend zijn. Ook de kantonrechter is hiervan overtuigd. De naleving van deze regels maken dus ook na de voorgenomen 'koerswijziging', onderdeel uit van de bedongen arbeid, de arbeid die [verweerder] uit hoofde van zijn functie dient te verrichten. Hoewel uit de overgelegde stukken kan worden afgeleid dat het belang van het ‘nieuwe werken’ onderwerp van gesprek is geweest en dat kennelijk de gewenste verbetering is uitgebleven, is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende vast komen te staan dat [verweerder] ter zake de instructies en de naleving hiervan ondermaats functioneert. Ook is niet gebleken dat [verweerder] door [B] is aangesproken op onvoldoende productkennis. 
          Voor zover er al wel sprake zou zijn van ondermaats functioneren van [verweerder] wat betreft het naleven van de werkinstructies, staan hier echter positieve beoordelingen van klanten van [B] tegenover (productie 14 bij het verweerschrift) en de omstandigheid dat [B] in haar e-mail van 28 maart 2019 haar waardering heeft uitgesproken voor het feit dat [verweerder] het beste wil voor [B] , als één van de weinigen klantgericht is en [B] op de beste manier wil presenteren. Bovendien heeft er in mei 2018 een beoordelingsgesprek plaatsgevonden, waarin [verweerder] ‘overall’ is beoordeeld met een cijfer 4, wat correspondeert met ‘went beyond the requirements’. Alles overziend, is de kantonrechter aldus van oordeel dat onvoldoende is aangetoond dat er sprake is van disfunctioneren in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub d BW. 
        
        
      
      
        5.5.4.
        Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat vanwege de zware consequenties die [B] aan het gestelde disfunctioneren heeft willen verbinden (einde arbeidsovereenkomst), van haar als goed werkgever dan verlangd had mogen worden dat zij [verweerder] schriftelijk wees op de consequenties van zijn disfunctioneren en dat zij hem schriftelijk waarschuwde voor een mogelijk ontslag (zie Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12‑10-2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:4621). Hiervan is niet gebleken. Evenmin is gebleken dat [B] [verweerder] in voldoende mate – door hem bijvoorbeeld een verbetertraject aan te bieden - in de gelegenheid heeft gesteld om zijn functioneren te verbeteren. 
        
      
      
        5.5.5.
        Om deze redenen levert ook deze grond geen redelijke grond op om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. 
        
      
      
        5.6.1.
        
          andere omstandigheden
        
        
      
      
        5.6.2.
        Vervolgens moet worden beoordeeld of er sprake is van de door [B] aan haar verzoek ten grondslag gelegde h-grond van artikel 7:669 lid 3 BW. Deze grond is slechts bedoeld voor bijzondere gevallen die niet zijn terug te voeren op de omstandigheden als genoemd onder artikel 669 lid 3 sub a tot en met g BW. De memorie van toelichting noemt als voorbeelden: detentie en illegaliteit van de werknemer en – gedurende de parlementaire behandeling – ook bijvoorbeeld de voetbaltrainer die wordt ontslagen wegens achterblijvende resultaten en de manager met wie verschillen van inzicht bestaan over het te voeren beleid. Tegen het aanvaarden van een (al) te ruime uitleg van de restgrond pleit dat zich dan al snel de situatie voordoet waarin slechts een begin van bijvoorbeeld disfunctioneren of van een verstoorde arbeidsverhouding of een combinatie daarvan aan de ontbinding van een arbeidsovereenkomst ten grondslag wordt gelegd. Het is echter in strijd met de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever dat zo’n nog onvoldoende onderbouwde grond of een combinatie van dergelijke onvoldragen gronden toch een ontslag kan dragen. Met andere woorden, het enkele feit dat de door [B] aangevoerde feiten en omstandigheden in het onderhavige geval niet tot ontbinding op de g- of d-grond kunnen leiden, heeft niet tot gevolg dat vervolgens sprake is van de in artikel 7:669, lid 3, aanhef en onder h BW bedoelde situatie. Dat er sprake is van disfunctioneren is door [verweerder] niet alleen gemotiveerd betwist, maar ook, zo volgt uit het hiervoor overwogene, onvoldoende door [B] onderbouwd. Dat onvoldoende sprake is van een verstoorde verhouding is hiervoor eveneens uiteengezet. [B] heeft ook overigens geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd die zelfstandig tot de conclusie kunnen leiden dat er sprake is van omstandigheden die zodanig zijn dat van haar in redelijkheid niet gevergd kan worden de overeenkomst te laten voortduren. Dit leidt tot het oordeel dat de arbeidsovereenkomst van partijen ook niet op basis van de restgrond kan worden ontbonden. 
        
      
      
        5.7.1.
        
          cumulatie van de gronden
        
        
      
      
        5.7.2.
        
          [B] heeft ten slotte een beroep gedaan op de cumulatiegrond, voor het geval de andere gronden ieder voor zich een onvoldoende redelijke grond voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zouden opleveren. 
        
      
      
        5.7.3.
        De cumulatiegrond (de i-grond) is per 1 januari 2020 toegevoegd als ontslaggrond. Een arbeidsovereenkomst kan op deze grond worden ontbonden wegens een combinatie van omstandigheden genoemd in twee of meer (onvoldragen) gronden, die zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3, onderdeel i BW). Met deze zogenoemde "cumulatiegrond" wordt beoogd het ontslagstelsel te verruimen, zonder te breken met het huidige stelsel van gesloten ontslaggronden (Kamerstukken I, 2018-2019, 35 074, nr. 9, p. 59). De cumulatiegrond is voor die gevallen bedoeld waarin voortzetting van het dienstverband in redelijkheid niet meer van de werkgever gevergd kan worden, waarbij de werkgever dat niet kan baseren op omstandigheden uit één enkele ontslaggrond, maar dit wel kan motiveren en onderbouwen met omstandigheden uit meerdere ontslaggronden samen (Kamerstukken I, 2018-2019, 35 074, F, pag. 26). Daarbij kan het bijvoorbeeld gaan om verwijtbaar handelen van de werknemer gecombineerd met onvoldoende functioneren en/of een verstoorde arbeidsverhouding (Kamerstukken I, 2018-2019, 35 074, nr. 3, pag. 52). 
        
      
      
        5.7.4.
        Naar het oordeel van de kantonrechter is ook het verzoek op de i-grond niet toewijsbaar. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat noch de g-grond, noch de d-grond, noch de h-grond voldragen is. [B] heeft niet of nauwelijks toegelicht om welke reden de combinatie van de onvoldragen gronden – en welke combinatie precies – de ontbinding toch rechtvaardigt. Het is daartoe niet voldoende om weer dezelfde feiten en gedragingen te herhalen die ook aan de andere gronden ten grondslag zijn gelegd en te stellen dat dit wel voldoende is voor een ontbinding op basis van de i-grond. Daarbij komt dat er ook niet sprake is van een bijna voldragen ontslaggrond. Zo heeft [verweerder] weliswaar een tweetal waarschuwingen gekregen, maar daarin is hij niet gewezen op de mogelijke consequenties. Bovendien is niet gebleken dat hij een kans heeft gekregen om zich te verbeteren. Daar komt nog bij dat voor wat betreft de g-grond het erop lijkt dat nog niet een begin van een poging is gedaan om de gestelde verstoorde arbeidsverhouding te herstellen. Gelet op het voorgaande kan naar het oordeel van de kantonrechter niet gezegd worden dat van [B] in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ook op de i-grond is het ontbindingsverzoek dus niet toewijsbaar.
        
        
          De eindconclusie is dat de kantonrechter het verzoek van [B] zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst dus niet wordt ontbonden. 
        
        
        
          
            in de zaak van het tegenverzoek 
          
        
        
      
    
    
      5.8.
      Nu de arbeidsovereenkomst tussen partijen in stand blijft, behoeven de verzoeken van [verweerder] met betrekking tot het toekennen van een billijke vergoeding en een transitievergoeding geen bespreking meer.
      
    
    
      5.9.
      Met betrekking tot het verzoek van [verweerder] strekkende tot vernietiging van het tussen partijen overeengekomen concurrentie- en relatiebeding (artikel 12 van de arbeidsovereenkomst) overweegt de kantonrechter dat dit verzoek kan worden toegewezen. In dit verband wordt namelijk vastgesteld dat [B] tegen dit verzoek geen enkel verweer heeft gevoerd en tijdens de mondelinge behandeling bovendien nog heeft verklaard hiermee in te kunnen stemmen. 
      
    
    
      5.10.
      Voor wat betreft het verzoek van [verweerder] om [B] te veroordelen tot betaling van de integrale kosten rechtsbijstand, overweegt de kantonrechter dat [verweerder] niet dan wel onvoldoende onderbouwd heeft waarom er reden is dat de integrale kosten van procedure in plaats van de proceskosten volgens het liquidatietarief moeten worden toegewezen. Ingevolge vaste jurisprudentie is afwijking van de liquidatietarieven voor de vaststelling van de proceskosten mogelijk onder buitengewone omstandigheden, waaronder misbruik van procesrecht. Voor het aannemen van misbruik van procesrecht zijn zwaarwichtige gronden vereist. Dergelijke gronden kunnen onder meer aanwezig zijn indien rechten of bevoegdheden zodanig evident zijn aangewend zonder redelijk doel of voor een ander doel dan waarvoor zij zijn gegeven, dat het aanwenden van die rechten of bevoegdheden blijk geeft van kwade trouw. Daarvan is in dit geval geen sprake. Dit verzoek zal derhalve worden afgewezen. 
      
      
        
          in de zaak van het verzoek en van het tegenverzoek 
        
      
      
    
    
      5.11.
      De proceskosten komen voor rekening van de werkgever, omdat zij grotendeels ongelijk krijgt.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        in de zaak van het verzoek 
      
    
    
    
      6.1.
      wijst de verzochte ontbinding af;
      
      
        
          in de zaak van het tegenverzoek 
        
      
      
    
    
      6.2.
      vernietigt het tussen partijen overeengekomen concurrentie- en relatiebeding zoals bedoeld in artikel 12 van de arbeidsovereenkomst;
      
      
        
          in de zaak van het verzoek en van het tegenverzoek 
        
      
      
    
    
      6.3.
      
        veroordeelt [B] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] tot en met vandaag vaststelt op € 604,00, te weten:
        griffierecht € 124,00,
        salaris gemachtigde € 480,00;
      
      
    
    
      6.4.
      verklaart de bovenstaande veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. E.  Loesberg, kantonrechter en op 26 augustus 2020 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.