ECLI:NL:CBB:2024:343, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 21-05-2024, 22/2590 en 23/163
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2024-05-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: ________________________________________
        TVL. Ondernemingen met een gebroken boekjaar. 1/3 en 2/3 methodiek. De minister stond deze methodiek in eerste instantie toe en paste deze veelvuldig toe. Bij de in het geding zijnde aanvragen heeft de minister deze methodiek echter niet meer willen toepassen, omdat deze niet binnen de TVL zou passen. Naar het oordeel van het College is dit standpunt onjuist. De beroepen zijn gegrond.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 22/2590 en 23/163
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 21 mei 2024 in de zaak tussen 
    
      [naam 1] V.O.F., te [plaats 1] (vennootschap)
    Maatschap J. [naam 2] en [naam 3] , te [plaats 2] (maatschap)
    (gemachtigden: mr. A.K. van der Vis en F.J. Henniphof)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    (gemachtigden: mr. S. Piron en mr. P. van Veen)
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 7 juni 2022 heeft de minister de aanvraag van de vennootschap voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor de periode Q1 2022 afgewezen.
    
    
    
      Met het besluit van 5 juli 2022 heeft de minister de subsidie voor de maatschap voor de periode Q3 2021 op grond van de TVL vastgesteld op € 0,- en het betaalde voorschot teruggevorderd.
    
    
    
      Met de besluiten van 27 oktober 2022 (bestreden besluit I) en 23 november 2022 (bestreden besluit II) heeft de minister de bezwaren van de vennootschap respectievelijk de maatschap ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De vennootschap en de maatschap hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft verweerschriften ingediend.
    
    
    
      De vennootschap en de maatschap hebben nadere stukken ingezonden.
    
    
    
      De zitting was op 23 oktober 2023. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen.
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Voeging
      
    
    
    
      1.1
      Het College heeft de zaken van de vennootschap en de maatschap gevoegd behandeld, nu de beroepen dezelfde gronden bevatten en de vennootschap en de maatschap dezelfde gemachtigden hebben.
      
    
    
      1.2
      Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
      
      
        
          Waar gaat deze zaak over?
        
      
      
    
    
      2.1
      De vennootschap en de maatschap zijn actief in de agrarische sector. Zij hebben een zogeheten gebroken boekjaar, dat loopt van 1 mei t/m 30 april. Een gebroken boekjaar is in de agrarische sector gebruikelijk, omdat zo het seizoenspatroon beter gevolgd kan worden. Hierdoor zijn de resultaten van één seizoen ook inzichtelijk in één jaarrekening. Door dit gebroken boekjaar lopen in deze sector de aangiften omzetbelasting niet gelijk met de kalenderkwartalen.
      
    
    
      2.2
      In de aanvragen hebben de vennootschap en de maatschap ervoor gekozen om de overlappende btw-aangiften voor 1/3 en 2/3 toe te rekenen aan het kalenderkwartaal; de zogeheten 1/3 en 2/3 methodiek. Dat wil zeggen dat bij het bepalen van de omzet voor de referentieperiode van de vennootschap voor Q1 2019 1/3 van de omzet in de aangifte omzetbelasting aan de periode november 2018 tot en met januari 2019 en 2/3 van de omzet in de aangifte omzetbelasting aan de periode februari 2019-april 2019 is toegerekend. Voor de subsidieperiode Q1 2022 betreft dit 1/3 van de omzet in de aangifte omzetbelasting voor de periode november 2021 tot en met januari 2022 en 2/3 van de omzet in de aangifte omzetbelasting voor de periode februari 2022 tot en met april 2022. Bij de maatschap heeft de toerekening voor de referentieperiode Q3 2020 en de subsidieperiode Q3 2021 op dezelfde manier plaatsgevonden.
      
    
    
      2.3
      De minister stond deze methodiek in eerste instantie toe en paste deze veelvuldig toe. Bij de aanvraag van de vennootschap voor Q1 2022 en de vaststelling van de subsidie van de maatschap voor Q3 2021 heeft de minister deze methodiek echter niet meer willen toepassen. De minister stelt dat moet worden uitgegaan van de omzet in een kalenderkwartaal en heeft aan de hand van deze omzet geconcludeerd dat de vennootschap en de maatschap niet voldoen aan het vereiste van ten minste 30% omzetverlies.
      
      
        
          Standpunt van de vennootschap en de maatschap
        
      
      
    
    
      3.1
      De vennootschap en de maatschap voeren in de eerste plaats aan dat de 1/3 en 2/3 methodiek past binnen de TVL en wijzen erop dat deze methodiek op een nagenoeg vergelijkbare wijze werd toegepast bij de TVL voor de periode juni tot en met september 2020. Deze regeling liep over vier maanden, waardoor ook niet aangesloten kon worden bij alleen de kalenderkwartalen. In die regeling was opgenomen dat de omzet bepaald moet worden op de som van 1/3 van de omzet in het tweede kalenderkwartaal en de omzet in het derde kalenderkwartaal. Het College heeft in zijn uitspraak van 26 oktober 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:962) bepaald dat deze berekeningswijze niet onredelijk is. 
      
    
    
      3.2
      Het College heeft daarnaast ook geoordeeld dat de uitzondering om bij het bepalen van de omzet binnen de TVL af te wijken van de btw-aangifte alleen geldt voor ondernemingen die niet over hun hele omzet aangifte omzetbelasting doen (ECLI:NL:CBB:2022:5). De vennootschap en de maatschap doen echter aangifte over hun gehele omzet.
      
    
    
      3.3
      De vennootschap en de maatschap doen voorts een beroep op het vertrouwensbeginsel. Zij hebben in een vroeg stadium over de toepassing van de 1/3 en 2/3 methodiek navraag gedaan bij de minister via de Vereniging van Accountants- en Belastingadviesbureaus (VLB) en hebben daarbij van de minister te horen gekregen dat de voorgestelde methodiek correct is. Dit stond in een e-mail van 2 maart 2021 die later nogmaals is bevestigd in een e-mail van 17 mei 2022. Tot aan maart/april 2022 is de methodiek standaard toegepast voor alle aanvragen en vaststellingen van ondernemingen in de agrarische sector. Daarna koos de minister ineens voor een andere lijn. Dit is volgens de vennootschap en de maatschap in strijd met het vertrouwensbeginsel.
      
    
    
      3.4
      De vennootschap en de maatschap doen ten slotte een beroep op het gelijkheidsbeginsel onder verwijzing naar een ander dossier waarbij de gemachtigden zijn betrokken. Dit betrof een aanvraag voor Q2 2021 waarbij de minister, ondanks de in maart/april nieuw gekozen lijn, toch na bezwaar de 1/3 en 2/3 methodiek heeft toegepast.
      
      
        
          Standpunt van de minister
        
      
      
    
    
      4.1
      De minister stelt door voortschrijdend inzicht tot de conclusie te zijn gekomen dat de 1/3 en 2/3 methodiek niet in lijn is met de TVL. De TVL gaat volgens de minister uit van de omzet in de referentie- en subsidiekwartalen die vanaf Q4 2020 gelijklopen aan de kalenderkwartalen. De 1/3 en 2/3 methodiek past hier niet in omdat deze niet uitgaat van alle daadwerkelijk gerealiseerde omzet in de referentie- en subsidiekwartalen. De minister is van mening dat de systematiek die is toegepast voor de TVL in de periode juni tot en met september 2020 niet kan worden doorgetrokken naar andere periodes binnen de TVL. Volgens de minister zien de aangiften omzetbelasting bij de vennootschap en de maatschap niet op de kalenderkwartalen zodat de referentie- en de subsidieomzet niet op basis van die aangiften kunnen worden vastgesteld. Daarom moet naar de eigen administratie van de vennootschap en de maatschap worden gekeken.
    
    
      4.2
      De minister betwist dat sprake is van opgewekt vertrouwen. Volgens de minister is een toezegging gedaan door een daartoe onbevoegd persoon. Het betrof immers geen medewerker van de TVL-afdeling. Bovendien is de toezegging algemeen van aard en niet toegespitst op een specifieke onderneming. Ook is de uiting in de e-mail van 2 maart 2021 niet eenduidig te interpreteren. Ten slotte merkt de minister in dit verband op dat sprake is van een methodiek die in strijd is met de TVL, zodat niet van de minister kan worden verwacht dat hij in strijd met de TVL blijft handelen. Volgens vaste jurisprudentie van het College strekt het gelijkheidsbeginsel immers niet zo ver dat een bestuursorgaan gehouden is een eerder gemaakte fout te herhalen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 23 augustus 2022, ECLI:NL:CBB:2022:572). 
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
    
    
      5.1
      Het College ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de door de vennootschap en de maatschap voorgestane 1/3 en 2/3 methodiek om de omzet in het referentie- en subsidiekwartaal te bepalen niet past binnen de TVL. Naar het oordeel van het College past de door de vennootschap en maatschap voorgestane 1/3 en 2/3 methodiek wel binnen de TVL. Het College overweegt hiertoe het volgende.
      
    
    
      5.2
      In de TVL, hier respectievelijk in artikel 2.6.3, vijfde lid en in artikel 2.4.3, vijfde lid, wordt als omzet beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan de getroffen MKB-onderneming aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. In de aangehaalde artikelleden staat vervolgens dat ook als omzet wordt beschouwd omzet die niet in een aangifte omzetbelasting gerapporteerd wordt, maar op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie of uit een ander bewijsstuk van de getroffen MKB-onderneming.
      
    
    
      5.3
      Niet in geschil is dat de vennootschap en de maatschap hun gehele omzet opgeven in de aangiften voor de omzetbelasting. Deze aangiften omzetbelasting zien niet op kalenderkwartalen omdat er sprake is van een gebroken boekjaar. De vennootschap en de maatschap doen de aangiften over al hun omzet daarom in gebroken boekjaarkwartalen. Anders dan de minister meent, kunnen de referentie- en de subsidieomzet dan ook op eenvoudige wijze aan de hand van de aangiften omzetbelasting worden bepaald en is het niet nodig om de eigen administratie te bekijken. De aangifte omzetbelasting is immers leidend binnen de TVL. Alleen voor zover omzet niet in een aangifte omzetbelasting wordt gerapporteerd, wordt gekeken naar de eigen administratie van een onderneming. Dat is hier dus niet het geval. Bovendien wordt bij de 1/3 en 2/3 methodiek de omzet nog steeds bepaald aan de hand van omzet die valt toe te rekenen aan kwartalen. Alleen lopen deze gelet op het gebroken boekjaar niet gelijk met de kalenderkwartalen. Het College wijst er daarbij op dat de TVL weliswaar op grond van (in deze zaken) artikel 2.6.3, tweede lid en in artikel 2.4.3, tweede lid wordt berekend per kalenderkwartaal, maar de vijfde leden van deze artikelen niet bepalen dat het ook moet gaan over aangiften omzetbelasting die per kalenderkwartaal worden gedaan. In deze leden is enkel sprake van het doen van aangifte omzetbelasting. Tenslotte sluit het bepalen van omzet aan de hand van gebroken boekjaarkwartalen aan bij de wijze waarop de omzetberekening in de TVL voor de periodes juni tot en met september 2020 plaatsvond. Het College is dan ook van oordeel dat omzetbepaling aan de hand van de aangifte omzetbelasting in gebroken boekjaarkwartalen, past binnen de TVL.
      
    
    
      5.4
      Dit leidt tot de conclusie dat het standpunt van de minister dat de 1/3 en 2/3 methodiek niet past binnen de TVL, onjuist is.
      
      6 Gezien het voorgaande zijn de beroepen van de vennootschap en de maatschap gegrond wegens strijd van de bestreden besluiten I en II met respectievelijk de artikelen 2.6.3, vijfde lid, en 2.4.3, vijfde lid, van de TVL. Aan de overige beroepsgronden komt het College daarom niet toe.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      7 De beroepen zijn gegrond. Het College ziet geen aanleiding zelf in de zaak te voorzien, omdat het College niet over de benodigde gegevens beschikt over de omzet van de vennootschap en de maatschap. De minister zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van de aanwijzingen in deze uitspraak. Het College zal hiervoor een termijn stellen van acht weken.  
      8 Het College merkt de zaken aan als samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb), waarbij gelet op het bepaalde in de bijlage bij het Bpb, onder C2, een wegingsfactor 1 geldt. Het College zal de minister veroordelen in de door de vennootschap en de maatschap gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.750,- voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting; waarde per punt € 875,- en wegingsfactor 1).
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
      
        verklaart de beroepen gegrond; 
      
      
        vernietigt de bestreden besluiten;
      
      
        draagt de minister op binnen acht weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op de bezwaren met inachtneming van de aanwijzingen in deze uitspraak;
      
      
        draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 365,- aan zowel de vennootschap als de maatschap te vergoeden;
      
      
        veroordeelt de minister in de proceskosten van de vennootschap en de maatschap tot een bedrag van € 1.750, -. 
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. H.L. van der Beek en mr. H. van den Heuvel, in aanwezigheid van mr. A. Verhoeven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2024.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. R.W.L. Koopmans	w.g. A. Verhoeven
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
      
    
    
    
      Artikel 2.4.3, tweede lid
    
    
    
      De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in
      het derde kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het derde kalenderkwartaal
      van 2020.
    
    
    
      Artikel 2.6.3, tweede lid
    
    
    
      De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in
      het eerste kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal
      van 2020.
    
    
    
      Artikelen 2.6.3, vijfde lid en 2.4.3, vijfde lid
    
    
    
      Als omzet van de getroffen MKB-onderneming wordt beschouwd het bedrag ten
      aanzien waarvan de getroffen MKB-onderneming aangifte doet voor de
      omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de
      omzetbelasting 1968. Tevens wordt als omzet beschouwd omzet die niet in een
      aangifte omzetbelasting gerapporteerd wordt, maar op eenvoudige en duidelijke
      wijze blijkt uit de financiële administratie of uit een ander bewijsstuk van de
      getroffen MKB-onderneming.