ECLI:NL:GHSHE:2024:3863, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-12-2024, 200.341.585_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-12-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Bekrachtiging afwijzing verzoek 1:253n BW. Aan de gronden voor een gezagsbeëindiging wordt niet voldaan.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak: 5 december 2024
      Zaaknummer: 200.341.585/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/01/387823 FA RK 22-5290
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. M. Poort-van der Meeren,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vader]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. L.H.J.M. Cilissen.
    
    
    
      Deze zaak gaat over de minderjarige [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2012 te [geboorteplaats] , hierna te noemen: [minderjarige] .
    
    
    
      Als belanghebbende in deze zaak is aangemerkt:
    
    
    
      
        Stichting Jeugdbescherming [regio],
      gevestigd te [vestigingsplaats] , locatie [locatie] ,
      hierna te noemen: de gecertificeerde instelling (GI).
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      
        de Raad voor de Kinderbescherming, regio [regio] , locatie [locatie] ,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 1 maart 2024, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 22 mei 2024, heeft de moeder, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verzocht, voormelde beschikking te vernietigen voor zover deze beschikking ziet op de afwijzing van haar verzoek tot wijziging van het gezag en opnieuw rechtdoende haar inleidende verzoek alsnog toe te wijzen, inhoudende het gezamenlijk ouderlijk gezag over [minderjarige] , te wijzigen en te bepalen dat zij voortaan het eenhoofdig ouderlijk gezag over [minderjarige] zal dragen, althans een zodanige beslissing te nemen die het hof juist acht.
      
    
    
      2.2.
      
        Bij verweerschrift met productie, ingekomen ter griffie op 12 juli 2024, heeft de 
        vader verzocht het verzoek van de moeder in hoger beroep af te wijzen.
      
      
    
    
      2.3.
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2024.
        Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
      - de moeder, bijgestaan door mr. Poort-van der Meeren;
      
        -de vader, bijgestaan door mr. Cilissen;
      - de GI, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de GI 1] en [vertegenwoordiger van de GI 2] ;
      - de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .
      
      
        2.3.2.
        Het hof heeft [minderjarige] in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken. Hij heeft hiervan gebruik gemaakt en is voorafgaand aan de mondelinge behandeling buiten aanwezigheid van partijen en de belanghebbende gehoord. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de voorzitter de inhoud van dit gesprek zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
        
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het V6-formulier met bijlage van de advocaat van de moeder d.d. 4 juni 2024;
      - het V6-formulier met bijlagen (producties 11-18) van de advocaat van de moeder d.d. 17 oktober 2024.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Feiten
      
    
    
    
      3.1.
      
        Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Zij zijn de ouders van [minderjarige] .
        De vader heeft [minderjarige] erkend. Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over [minderjarige] uit. [minderjarige] heeft het hoofdverblijf bij de moeder.
      
      
      
        3.1.1.
        Bij de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 24 november 2023 is [minderjarige] met ingang van 24 november 2023 voor de duur van één jaar onder toezicht gesteld van de GI. Deze ondertoezichtstelling is inmiddels verlengd tot 24 mei 2025.
        
        
          
            De omvang van het geschil
          
        
        
      
    
    
      3.2.
      
        Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang,
        het verzoek van de moeder om het gezamenlijk gezag van de ouders over [minderjarige] te wijzigen en te bepalen dat zij voortaan het eenhoofdig gezag over [minderjarige] zal dragen, afgewezen.
      
      
    
    
      3.3.
      
        De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. De moeder voert - samengevat - het volgende aan. Ze vindt dat [minderjarige] al jaren klemzit tussen de ouders en de moeder heeft niet de verwachting dat de situatie binnen afzienbare tijd voldoende zal verbeteren. Er zijn al meerdere (vijf) interventies van verschillende hulpverlenende instanties geweest. Het gezamenlijk gezag is door de rechtbank in de bestreden beschikking met name in stand gehouden zodat de GI de vader kan aanspreken wanneer dit nodig mocht zijn. Dat de samenwerking met de ouders vergemakkelijkt wordt voor de GI wanneer de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen mag volgens de moeder geen reden zijn om het gezag in stand te laten, als dit om andere redenen duidelijk niet in het belang van [minderjarige] is. Op deze manier zal [minderjarige] tot in het oneindige onder toezicht staan omdat er geen verbetering zal komen in de onderlinge communicatie en verhoudingen. Nu er een ondertoezichtstelling is zijn er op dit moment er geen praktische problemen. Het doel van een ondertoezichtstelling kan niet zijn het gemankeerd laten functioneren van het gezamenlijk gezag door middel van drang, dwang of schriftelijke aanwijzingen. De moeder benadrukt dat er tijdens de ondertoezichtstelling nog niet is gewerkt aan de positie van [minderjarige] dan wel de verbetering van de communicatie.
        De raad heeft ten onrechte met een algemene blik gekeken naar [minderjarige] en naar wat er in zijn belang zou zijn. Miskend wordt dat [minderjarige] een specifiek kind is met kindeigen problematiek en met specifieke ouders met ieder hun eigen problematiek. [minderjarige] heeft een inspanningsgebonden spierzwakte, een mutatie van het PHKA 1 gen, een oogbewegingsstoornis wanneer hij vermoeid is, heeft moeite met slikken en kauwen en hij is snel benauwd. Ook is hij gediagnostiseerd met ADHD, waardoor hij makkelijk wordt overvraagd. Vanwege deze problematiek kan het uitgangspunt van gezamenlijk gezag dat gehanteerd wordt bij kinderen zonder al deze problematiek, niet zonder meer worden toegepast op [minderjarige] .
        De ouders zijn niet in staat om op ouderniveau te communiceren. De moeder acht de vader niet in staat om zelf het gezag uit te oefenen, laat staan om dit gezag samen met haar uit te oefenen. De vader is niet in staat om de verantwoordelijkheid te nemen voor de verzorging en opvoeding van [minderjarige] . Hij erkent de kindeigen problematiek van [minderjarige] niet en kan hierop niet inspelen. Het ontbreekt de vader verder aan kwaliteiten om invulling te geven aan het gezamenlijk gezag. Hij weet niet wat er in [minderjarige] omgaat en legt zijn eigen denkbeelden op aan [minderjarige] . Daarnaast worden de trauma’s van [minderjarige] als gevolg van het handelen van de vader evenmin door de vader erkend.
        De vader betrekt [minderjarige] in de strijd tegen de moeder en doet jegens hem uitspraken die niet passend zijn bij de leeftijd van [minderjarige] . De vader kijkt niet naar zijn eigen aandeel in conflicten. Als gevolg hiervan is er sprake van onveiligheid voor [minderjarige] als hij bij de vader is, temeer nu de vader niet leerbaar blijkt. Dit volgt onder meer uit de verslagen van [instantie 1], [instantie 2] en [instantie 3].
        Ook kan de vader niet inspelen op de behoeftes van [minderjarige] . [minderjarige] heeft baat bij structuur, rust, duidelijkheid en een beperkte hoeveelheid informatie op concreet niveau. 
        Voor het gezamenlijk gezag is, bovenop het eigen vermogen van de vader om gezag uit te oefenen, een minimaal vermogen tot positieve communicatie nodig tussen de ouders en een redelijke mate van beschikbaarheid van de beide ouders voor de uitoefening van het gezag. Hiervan is in de visie van de moeder bij hen als ouders geen sprake, waardoor zij niet in staat zijn om gezamenlijk invulling te geven aan het ouderlijk gezag.
        Het kan van de moeder niet verwacht worden met de vader in overleg te blijven treden, nu dit een uitputtingsstrijd is waarbij niemand uiteindelijk wint. [minderjarige] dient tegen de grillen van de vader te worden beschermd en daarvoor is wijziging van het ouderlijk gezag noodzakelijk. Alleen dan komt er rust. De moeder is het niet eens met de raad dat de mogelijkheden om de onderlinge samenwerking tussen de ouders te verbeteren nog niet zijn uitgeput en dat het gezamenlijk gezag daarom ook (nog) niet beëindigd dient te worden. De moeder denkt dat wanneer er wordt gewacht tot alle mogelijkheden om de onderlinge samenwerking tussen de ouders te verbeteren zijn uitgeput, [minderjarige] steeds verder klem en verloren zal raken tussen ouders. De in de afgelopen tien jaren ingezette hulpverlening heeft tot nu toe niet geholpen om dit te voorkomen. Hoe langer er gewacht zal worden, hoe groter het risico wordt dat het belang van [minderjarige] ernstig wordt geschaad. De moeder benadrukt dat zij het gezag over [minderjarige] en de omgang tussen de vader en [minderjarige] geheel los van elkaar ziet. Ze blijft open staan voor een goed en veilig contact tussen de vader en [minderjarige] , ook wanneer er geen sprake meer zou zijn van gezamenlijk ouderlijk gezag. De moeder vindt het voor de identiteitsontwikkeling van [minderjarige] noodzakelijk dat hij een band heeft en behoudt met zijn vader, mits het contact goed en veilig verloopt.
      
      
    
    
      3.4.
      
        De vader voert - samengevat - het volgende aan. Van belang is of er een onaanvaardbaar risico is dat [minderjarige] klem of verloren raakt tussen zijn ouders en dat niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd verbetering zal komen, dan wel dat een gezagswijziging om andere redenen in het belang van [minderjarige] zou zijn. Hoewel partijen het eens zijn dat de communicatie tussen hen verre van optimaal is, is dat (volgens vaste jurisprudentie) geen reden om het gezamenlijk gezag te beëindigen.
        De moeder merkt in haar beroepschrift op dat, om invulling aan het gezag te geven, er bij de vader belangstelling voor [minderjarige] moet zijn, dat hij bekend moet zijn met zijn ontwikkeling en moet weten wat er in hem omgaat. Hieraan zou het bij de vader allemaal ontbreken. De vader ervaart deze opmerkingen van de moeder als beledigend. De vader wijst erop dat hij inmiddels anderhalf jaar aanvaardt dat hij alleen onder toezicht een beperkt contact met [minderjarige] kan hebben. Alleen al daaruit blijkt dat de vader betrokken is en wil zijn bij [minderjarige] . Ook wil hij graag meer contact met [minderjarige] . Het niet betrokken zijn van de vader is zowel door de raad als de Gl niet waargenomen. De begeleide tweewekelijkse contacten tussen de vader en [minderjarige] zijn zo ingericht dat het niet voorkomt dat de vader [minderjarige] ziet zonder toezicht. Het is daarom onmogelijk dat hij [minderjarige] zou betrekken in de strijd tegen de moeder, zoals de moeder aanvoert. Omgekeerd is inmiddels gebleken dat het juist de moeder is die [minderjarige] in een loyaliteitsconflict manoeuvreert en het hem (welbewust) onmogelijk maakt om een normaal contact met zijn vader te hebben. 
        De moeder suggereert ten onrechte dat de vader beslissingen blokkeert en dat hij niet in staat zou zijn om [minderjarige] buiten de strijd te houden. Er is concreet geen enkele beslissing te noemen die de vader geblokkeerd heeft en er is ook geen enkele aanwijzing dat hij [minderjarige] niet buiten de strijd kan houden. De vader volgt de aanwijzingen en adviezen van de hulpverlening op. De moeder lijkt daarentegen voortdurend in discussie te zijn met de Gl. Ze zet zich niet in om [minderjarige] een onbelast contact met zijn vader te laten hebben. Het is de wens van de vader dat de moeder haar strijd staakt, dat ze aanvaardt dat [minderjarige] zowel een vader als een moeder nodig heeft en dat het in zijn belang is als hij met beiden een onbelast contact kan hebben.
      
      
    
    
      3.5.
      De GI benadrukt dat [minderjarige] het kind is van beide ouders. Er is weinig contact tussen [minderjarige] en de vader. De GI vindt het belangrijk dat deze contacten worden uitgebreid en dat [minderjarige] in gesprek gaat met de vader om hem beter te leren kennen. Ook is het in het belang van de ontwikkeling van [minderjarige] dat hij zich goed leert uit te spreken over zijn gevoelens. Gelet op zijn kindeigen problematiek is het verder belangrijk dat hij zijn grenzen leert kennen. Hiervoor is het nodig dat er, in het kader van de ondertoezichtstelling, gesprekken worden gevoerd met [minderjarige] , met de ouders, en met de artsen van [minderjarige] . Er zal in het kader van de ondertoezichtstelling eveneens worden toegewerkt, eventueel met hulp van een psycholoog, naar een uitbreiding van de zorgregeling tussen de vader en [minderjarige] . Verder dient te worden onderzocht wat [minderjarige] nodig heeft om evenwichtig meerderjarig te worden en zijn eigen visie te ontwikkelen. De GI ziet geen reden om aan de moeder het eenhoofdig gezag toe te kennen en adviseert het hof om de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.
      
    
    
      3.6.
      Volgens de raad is niet gebleken dat de vader niet leerbaar is. Ook is niet gebleken dat hij beslissingen ten aanzien van [minderjarige] tegenwerkt. De raad acht het van belang dat de vader ook het gezag over [minderjarige] uitoefent, temeer nu de moeder aangeeft dat zij het belangrijk vindt dat de vader betrokken is bij [minderjarige] . De raad adviseert het hof daarom het gezamenlijk gezag van de ouders te handhaven. 
      
      
        
          Motivering van de beslissing
        
      
      
    
    
      3.7.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
    
    
      3.8.
      
        Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. 
        De rechter bepaalt dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
      
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
      b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
    
    
      3.9.
      Het hof dient allereerst te beoordelen of er sprake is van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden. Partijen hebben het gezamenlijk gezag over [minderjarige] geregeld toen zij nog een affectieve relatie met elkaar hadden. Deze affectieve relatie is inmiddels verbroken. Tevens staat vast dat er niet of nauwelijks sprake is van communicatie tussen partijen. Dit maakt dat er sprake is van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden, zodat het hof aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek van de moeder in hoger beroep toekomt.
      
    
    
      3.10.
      
        Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof na eigen onderzoek en waardering overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat aan de gronden voor de beëindiging van het gezag van de vader niet wordt voldaan.
        Het hof voegt daar nog het volgende aan toe.
      
      
    
    
      3.11.
      
        Het hof stelt voorop dat gezamenlijk gezag het wettelijk uitgangspunt is. Het hof ziet geen aanleiding om in deze zaak van dit uitgangspunt af te wijken en acht het, zoals de raad en de GI tijdens de mondelinge behandeling hebben geadviseerd, het meest in het belang van [minderjarige] om het gezamenlijk gezag van de ouders te handhaven. Uit de stukken in het dossier en hetgeen is besproken op de  mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat er op dit moment nauwelijks tot geen contact is tussen de ouders en dat de onderlinge communicatie als die er wel is, niet optimaal is. Dit heeft er echter tot op heden niet toe geleid dat belangrijke beslissingen over [minderjarige] niet of niet op tijd genomen konden worden. Ook is niet gebleken dat de vader gezagsbeslissingen over [minderjarige] structureel heeft tegengewerkt of belemmerd.
        De situatie waarbij de vader vragen had over bepaalde medicatie van [minderjarige] , althans zijn medewerking niet wilde verlenen zoals door de moeder beschreven tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, heeft zich jaren geleden (anno 2020) voorgedaan. Niet is gebleken van recente situaties waar de moeder op concrete belemmeringen stuitte bij de uitoefening van het gezag over [minderjarige] .
      
      
    
    
      3.12.
      
        Verder is het hof op grond van de stukken en het besprokene tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep niet gebleken dat een wijziging van het gezag anderszins in het 
        belang van [minderjarige] noodzakelijk is.
        Anders dan de moeder aanvoert, ziet het hof geen reden om een ander uitgangspunt te hanteren bij het nemen van de onderhavige beslissing omdat er bij [minderjarige] sprake is van kindeigen problematiek. Temeer nu niet gebleken is dat de vader, zoals de moeder aanvoert, de problematiek van [minderjarige] niet zou erkennen. Bovendien is duidelijk geworden dat het de ouders lukt om samen (medische) beslissingen te nemen ten aanzien van de [minderjarige] . Dat de vader kritische vragen stelt over dan wel een kritische houding aanneemt ten aanzien van de (medische) situatie van [minderjarige] betekent immers niet dat hij de problematiek van [minderjarige] niet erkent of het nemen van noodzakelijke beslissingen blokkeert.
        Dat de vader beperkt leerbaar is of dat hij, zoals de moeder aanvoert, niet in staat zou zijn om verantwoordelijkheid jegens [minderjarige] te nemen, is het hof niet gebleken en is door de vader gemotiveerd betwist. Ook volgt de door de moeder gestelde beperkte leerbaarheid niet uit de verslagen ([instantie 1], [instantie 2] en [instantie 3]) waar de moeder naar verwijst.
        Het is verder niet duidelijk geworden dat de vader [minderjarige] zou betrekken in de onderlinge strijd, zoals de moeder aanvoert.
        Hoewel de ouders en [minderjarige] in de afgelopen jaren al door diverse instanties zijn bijgestaan en verschillende hulpverleningstrajecten hebben gevolgd, is het hof het met de raad eens dat de mogelijkheden om de onderlinge samenwerking tussen de ouders te verbeteren nog niet zijn uitgeput. Het hof gunt het [minderjarige] dat de ouders daarmee- zoals is geadviseerd in het raadsrapport medio oktober 2023 - ieder voor zich maar ook gezamenlijk aan de slag gaan. Het is verder in het belang van de identiteitsontwikkeling van [minderjarige] dat de begeleide omgangsmomenten tussen hem en de vader door blijven gaan en op instigatie van de GI worden uitgebreid, maar ook dat er wordt onderzocht wat [minderjarige] nodig heeft om evenwichtig meerderjarig te worden en zijn eigen visie ten aanzien van de vader te kunnen ontwikkelen. Daarom is het van belang dat de ouders zich in het kader van de ondertoezichtstelling blijven inspannen en daaraan hun volledige medewerking verlenen.
      
      
    
    
      3.13.
      Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.
      
    
    
      3.14.
      Het hof zal - gelet op de aard van de zaak - de proceskosten in hoger beroep compenseren.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 1 maart 2024, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.M. Bossink, E.M.D.M. van der Linden en L.M.H. Nelissen en is op 5 december 2024, uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.