ECLI:NL:GHSHE:2024:3772, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-11-2024, 200.334.458_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 186 Rv / art. 187 Rv 
        Afwijzing verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor wegens thans geen belang, nu verzoekster in de hoofdzaak niet-ontvankelijk is verklaard bij gebreke van het nemen van memorie van grieven.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      Uitspraak      			: 28 november 2024
      Zaaknummer 		: 200.334.458/02 
      Zaaknummer hoofdzaak	: 200.334.458/01
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [verzoekster] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verzoekster,
      hierna te noemen: [verzoekster] ,
      advocaat: mr. J.M.K.P. Cornegoor te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder,
      hierna te noemen: [verweerder] ,
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      
        Bij verzoekschrift met twee producties, ingekomen ter griffie van dit hof op 8 mei 2024, heeft [verzoekster] het hof (in eerste aanleg) verzocht dag en uur te bepalen
        waarop de getuigen [verweerder] en de medewerker van [tussenpersoon 1] ( [tussenpersoon 1] ) kunnen worden gehoord en de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren; kosten rechtens.
      
      
    
    
      1.2.
      Bij verweerschrift met producties (nr. 1 t/m 10), ingekomen ter griffie van dit hof op 15 juli 2024, heeft [verweerder] geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      1.3.
      Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van:
      
        
          de nadere productie van mr. Cornegoor – de brief van 7 april 1999 van [tussenpersoon 2] B.V. aan [verzoekster] over de fusie –, ingekomen ter griffie op 12 augustus 2024;
        
        
          de op de mondelinge behandeling in hoger beroep door mr. G.T.J. Hoff (kantoorgenoot van mr. Cornegoor) overgelegde en voorgelezen spreekaantekeningen. 
        
      
      
    
    
      1.4.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 augustus 2024. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          mr. R.A. Siezenga namens [verzoekster] , bijgestaan door mr. Hoff en
        
        
          
            [verweerder] , bijgestaan door mr. Maliepaard.
        
      
      
    
    
      1.5.
      Bij brief van 4 september 2024 met bijlagen, ingekomen ter griffie van dit hof op 23 september 2024, heeft [verzoekster] zich nader uitgelaten over het verweer van [verweerder] dat de betrokken tussenpersoon [tussenpersoon 1] niet was ingeschreven in het register bedoeld in artikel 21 van de toenmalige Wet toezicht effectenverkeer – hierna onder 2.2.2. –.
      
    
    
      1.6.
      Bij akte uitlating, ingekomen ter griffie van dit hof op 7 oktober 2024, heeft [verweerder] gereageerd op voormelde brief – hierna onder 2.3.1. –.
      
    
    
      1.7.
      Op 30 oktober 2024 heeft het hof [verzoekster] gevraagd zich binnen een week uit te laten over het onderhavige verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor gezien de uitspraak van het hof van 29 oktober 2024 in de hierna te noemen en te bespreken hoofdzaak waarin [verzoekster] niet-ontvankelijk is verklaard. Het hof heeft daarop geen reactie van [verzoekster] ontvangen.
      
    
    
      1.8.
      Het hof heeft de beschikking bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1.
      Het gaat – kort weergegeven – om het volgende.
      
      a. Tussen [verzoekster] en [verweerder] is een geschil ontstaan over een overeenkomst van effectenlease die [verweerder] in 1998 met [verzoekster] heeft gesloten. De leasesom bedroeg ƒ 45.280,80. Bij de totstandkoming van deze overeenkomst is [tussenpersoon 1] ( [tussenpersoon 1] ) als tussenpersoon betrokken geweest. Tussen partijen is niet in geschil dat de tussenpersoon niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning.
      
      De overeenkomst is geëindigd op 9 augustus 2006. Daarbij is een negatief resultaat van € 795,97 behaald, waarvan [verweerder] € 780,71 onbetaald heeft gelaten.
      
      Bij brief van 16 november 2021 heeft [verzoekster] [verweerder] uitgenodigd om in gesprek te gaan en te onderzoeken of partijen tot afronding van het effectenleasedossier kunnen komen. [verweerder] heeft hierop niet (inhoudelijk) gereageerd.
      
      Bij dagvaarding van 4 januari 2022 heeft [verzoekster] onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat [verzoekster] met betrekking tot de overeenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en niets meer aan [verweerder] verschuldigd is.
      
      
        [verweerder] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van [verzoekster] .
      
      Bij vonnis van 20 juli 2023 heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat [verzoekster] niets meer aan [verweerder] verschuldigd is, nadat is overgegaan tot betaling van de schadevergoeding als onder 4.19. van het vonnis weergegeven. 
      
        De kantonrechter heeft – kort weergegeven – geoordeeld dat [verweerder] voldoende heeft onderbouwd dat sprake is geweest van een specifiek op de persoon van [verweerder] gericht financieel advies van de adviseur van de tussenpersoon om een specifiek effectenleaseproduct met [verzoekster] overeen te komen. Volgens de kantonrechter staat in elk geval voldoende vast dat sprake is geweest van een huisbezoek door de tussenpersoon. Dat een huisbezoek heeft plaatsgevonden heeft [verzoekster] ongemotiveerd weersproken, zodat de kantonrechter aan deze betwisting voorbij is gegaan. Zonder aanwijzingen van het tegendeel, die ontbreken, kan volgens de kantonrechter er dan vanuit worden gegaan dat de tussenpersoon daarbij (ook) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van [verweerder] en aan de hand van een inventarisatie van de persoonlijke situatie en wensen van [verweerder] heeft geadviseerd het product aan te schaffen. Er kan volgens de kantonrechter dan eveneens vanuit worden gegaan dat de tussenpersoon zich niet heeft beperkt tot het geven van algemene informatie over de verschillende beleggingen of over effectenleaseproducten. Tegenover de concreet toegelichte stellingen van [verweerder] heeft [verzoekster] , gelet op de hiervoor genoemde motiveringseisen, haar verweer onvoldoende onderbouwd. Daarmee heeft zij volgens de kantonrechter niet voldaan aan de motiveringsplicht. Hieruit volgt dat sprake is geweest van een vergunningsplichtig advies door de tussenpersoon. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, aldus de kantonrechter.
        De kantonrechter heeft over de wetenschap bij [verzoekster] het volgende overwogen. In diverse uitspraken van verschillende rechtbanken is overwogen en beslist dat in zijn algemeenheid uit de door Leaseproces in vele procedures overgelegde stukken het beeld naar voren komt, dat [verzoekster] ermee bekend moet zijn geweest dat tussenpersonen, zoals [tussenpersoon 1] , op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaven. Volgens de kantonrechter bestaat er geen aanleiding om in de huidige procedure anders te oordelen. Hoewel in dit geval niet is gebleken dat [verzoekster] concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van de tussenpersoon aan [verweerder] , had het, gelet op wat hiervoor is overwogen, volgens de kantonrechter op de weg van [verzoekster] gelegen om bij de totstandkoming van een leaseovereenkomst, zoals in dit geval de overeenkomst met [verweerder] , actief navraag te doen bij de tussenpersoon of de desbetreffende klant de overeenkomst is aangegaan op advies van de tussenpersoon, om te kunnen beoordelen of zij de overeenkomst met [verweerder] kon en mocht aangaan. Dat [verzoekster] in deze zaak enig concreet hierop gericht onderzoek heeft verricht, is gesteld noch gebleken. Volgens de kantonrechter had zij derhalve behoren te weten dat [verweerder] door de tussenpersoon is geadviseerd.
        Nu [verzoekster] ondanks het voorgaande toch met [verweerder] de overeenkomst is aangegaan,
        heeft zij volgens de kantonrechter jegens [verweerder] onrechtmatig gehandeld. Volgens de kantonrechter volgt uit het voorgaande dat niet ten volle kan worden vastgesteld dat [verzoekster] niets meer aan [verweerder] verschuldigd is. Wat [verzoekster] nog wel aan [verweerder] verschuldigd is, kunnen partijen inmiddels berekenen. De kantonrechter heeft daarbij verwezen naar de vele uitspraken.
      
      
      Tegen dit vonnis heeft [verzoekster] bij appeldagvaarding van 27 september 2023, die op 2 juli 2024 is geïntroduceerd, hoger beroep ingesteld (zaaknummer 200.334.458/01). Het hof heeft in deze hoofdzaak bepaald dat op 10 september 2024 de memorie van grieven moet worden genomen. De memorie van grieven is niet genomen. Bij arrest van 29 oktober 2024 heeft het hof [verzoekster] niet-ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep.
      
      
        
          Standpunt [verzoekster]
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        
          [verzoekster] heeft in haar verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd.
        Het staat vast dat [tussenpersoon 1] betrokken is geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst, maar daarmee is volgens [verzoekster] geenszins gegeven dat [tussenpersoon 1] aan [verweerder] vergunningsplichtig advies gegeven heeft. Of er sprake is geweest van vergunningsplichtige advisering door [tussenpersoon 1] hangt volgens [verzoekster] af van de concrete omstandigheden van het geval, in het bijzonder of [tussenpersoon 1] een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan tot het sluiten van de overeenkomst. Met betrekking tot die concrete omstandigheden heeft [verweerder] wel stellingen betrokken, maar of die stellingen ook op waarheid berusten is volgens [verzoekster] niet komen vast te staan. 
        
          [verzoekster] handhaaft haar betwisting van de feitelijke stellingen van [verweerder] omtrent de advisering door [tussenpersoon 1] . Met het getuigenverhoor dat [verzoekster] hierbij aanvraagt, wenst [verzoekster] alsnog vast te stellen wat zich daadwerkelijk tussen [verweerder] en [tussenpersoon 1] heeft afgespeeld. Het oordeel van de rechtbank dat het is gegaan zoals [verweerder] beweert dat het gegaan is, berust volgens [verzoekster] in essentie immers op niets anders dan enkel die (blote) beweringen zelf, beweringen die tot dusverre op geen enkele wijze zijn getoetst.
        Aan de toewijsbaarheid van het onderhavige verzoek staat volgens [verzoekster] niet in de weg dat [verzoekster] volgens de rechtbank haar betwisting van de stellingen van [verweerder] onvoldoende zou hebben gemotiveerd. Naar vaste jurisprudentie strekt een voorlopig getuigenverhoor er
        nu juist mede toe om verzoeker in staat te stellen zich een beter beeld te vormen van wat
        zich feitelijk afgespeeld heeft. Daar komt bij dat [verzoekster] thans feitelijk niet in de positie is om concrete stellingen ter zake van de contacten tussen [tussenpersoon 1] en [verweerder] te betrekken, nu zij daar niet bij betrokken is geweest en daar destijds ook geen navraag naar gedaan heeft (en daartoe destijds ook geen aanleiding had). Het voorgaande wordt ook niet anders indien zou worden aangenomen dat er op [verzoekster] destijds een verplichting rustte om bij [tussenpersoon 1] navraag te doen naar de gang van zaken, aldus [verzoekster] .
        
          [verzoekster] heeft vermeld dat het verlies dat [verweerder] op de overeenkomst heeft geleden in hoofdsom circa € 10.700,= bedraagt.
        De getuigen die [verzoekster] in ieder geval wil horen zijn:
      
      
        
          
            [verweerder] en 
        
        
          de medewerker van [tussenpersoon 1] waarmee [verweerder] contact zou hebben gehad, naar zijn zeggen [medewerker tussenpersoon 1] .
        
      
      
      
        2.2.1.
        Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 14 augustus 2024 heeft [verzoekster] hieraan – kort weergegeven – nog het volgende toegevoegd. [verweerder] betoogt dat [tussenpersoon 1] in het geheel niet was ingeschreven in het register bedoeld in artikel 41 NR99 en dat het daarom niet ter zake zou doen wat zich tussen hem en [tussenpersoon 1] werkelijk afgespeeld heeft. Aldus probeert [verweerder] aan dit hof een oordeel te ontlokken over het geschil dat in de hoofdzaak voorligt, maar dat is bij de behandeling van het onderhavige verzoek volgens [verzoekster] niet aan de orde. Bovendien loopt dit verweer van [verweerder] volgens [verzoekster] inhoudelijk spaak, omdat [tussenpersoon 1] een handelsnaam was van [tussenpersoon 2] B.V. die wel was ingeschreven in het register van de toezichthouder (zie de overgelegde nadere productie).
        
      
      
        2.2.2.
        
          Bij brief van 4 september 2024 heeft [verzoekster] het aanvraagformulier van 1 mei 1998 overgelegd waarmee de litigieuze overeenkomst van effectenlease is aangevraagd. Daaruit blijkt dat als naam van de tussenpersoon aanvankelijk “ [tussenpersoon 3] ” is ingevuld, maar dat zulks is doorgehaald en is vervangen door “ [tussenpersoon 1] ”.
          
            [verzoekster] heeft daarnaast vastgesteld dat [tussenpersoon 1] in 1995 de rechtsvorm had van een vennootschap onder firma, met als vennoten [vennoot 1] en [vennoot 2] (zie Hoge Raad 12 november 1999 (NJ 2000/68)). 
          Verder heeft [verzoekster] aangevoerd dat de laatst geregistreerde rechtsvorm van [tussenpersoon 1] bij de kamer van koophandel die van eenmanszaak was (bijlage 2). Het laatste adres was hetzelfde als dat van [tussenpersoon 2] . Nu [tussenpersoon 1] kennelijk per 7 april 1999 heeft opgehouden te bestaan, was de eenmanszaak volgens [verzoekster] kennelijk ook destijds de rechtsvorm van [tussenpersoon 1] .
          Uit een uittreksel van de registratie van [tussenpersoon 2] bij de kamer van koophandel dat nog in de administratie van [verzoekster] aanwezig is blijkt dat [vennoot 1] destijds (ook) bestuurder was van [tussenpersoon 2] (bijlage 3).
          Op basis van de hierboven genoemde feiten en omstandigheden gaat [verzoekster] uit van de hypothese dat [tussenpersoon 1] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van effectenlease de eenmanszaak was van [vennoot 1] . Daarvan uitgaande zal [verzoekster] in de bodemzaak bepleiten dat [vennoot 1] weliswaar niet zelf was ingeschreven in het register, maar dat dit van onvoldoende gewicht is in het licht van het feit dat hij tevens bestuurder was van een besloten vennootschap die wel was ingeschreven.
          Volgens [verzoekster] komt daarbij dat er geen jurisprudentie van de Hoge Raad bestaat die ziet op de situatie die zich in deze zaak zou kunnen voordoen, namelijk dat een cliënt is aangebracht bij een effecteninstelling door een tussenpersoon die niet was ingeschreven in het register, maar dat er ook geen sprake is geweest van advisering. De Hoge Raad heeft herhaaldelijk geoordeeld dat als een cliënt is aangebracht door een adviserende tussenpersoon die niet over een vergunning beschikte, dat (als aan de andere voorwaarden is voldaan) meebrengt dat [verzoekster] volledig schadeplichtig is. De desbetreffende overwegingen zijn echter toegesneden op het vertrouwen dat de afnemer aan de advisering mag ontlenen (o.m. HR 12 oktober 2018, NJ 2019/98, rov. 3.4.4). Dat oordeel laat zich volgens [verzoekster] dus niet zonder meer doortrekken naar de situatie dat een afnemer is aangebracht door een tussenpersoon die niet was ingeschreven, maar ook niet heeft geadviseerd.
          
            [verzoekster] stelt dat de hierboven genoemde elementen een voldragen debat in de bodemprocedure verdienen. In de ogen van [verzoekster] kan thans in ieder geval niet worden gezegd dat haar positie in die procedure ook afgezien van wat er feitelijk tussen [verweerder] en [tussenpersoon 1] is voorgevallen kansloos zou zijn. [verzoekster] handhaaft derhalve haar verzoek.
        
        
        
          
            Standpunt [verweerder]
          
        
        
      
    
    
      2.3.
      
        
          [verweerder] heeft zowel bij verweerschrift als bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verweer gevoerd tegen de stellingen van [verzoekster] . 
        
          [verweerder] heeft onder meer aangevoerd dat het recentelijk (de gemachtigde van) [verweerder] bekend is geworden dat [tussenpersoon 1] een tussenpersoon was die niet beschikte over een vergunning om te mogen adviseren over beleggingsproducten en ook geen cliëntenremisier was. Zelfs als er geen sprake was van advisering, dan mocht [verzoekster] geen cliënten van [tussenpersoon 1] aannemen. [verzoekster] is volgens [verweerder] dus volledige schadevergoeding verschuldigd zonder dat aan [verweerder] eigen schuld kan worden toegerekend. [verzoekster] heeft ook om die reden geen belang bij haar verzoek, aldus [verweerder] .
        Voor zover relevant zal het hof bij de beoordeling nader ingaan op het (verdere) verweer van [verweerder] .
      
      
      
        2.3.1.
        Bij akte uitlating heeft [verweerder] – kort weergegeven – gereageerd dat [verzoekster] niet heeft aangetoond dat een rechtsvoorganger van (het niet ingeschreven) [tussenpersoon 1] was ingeschreven. Ook heeft [verzoekster] niet aangetoond dat een dergelijke inschrijving niet nodig was. [verweerder] heeft verder gesteld dat sinds het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935 (r.o. 3.6.4.) vaststaat dat [verzoekster] op grond van een wettelijk verbod de afnemer hoe dan ook als contractant had moeten weigeren (en volledig schadeplichtig is). Voor zover een beslissing op dat punt in de bodemprocedure nog van belang is, komt het [verweerder] voor dat die beslissing eerst moet worden genomen voordat mogelijk irrelevante voorlopig getuigenverhoren worden gehouden. [verweerder] stelt dat [verzoekster] dus bij haar verzoek geen belang heeft. 
        
        
          
            De inhoudelijke beoordeling 
          
        
        
      
    
    
      2.4.
      Het hof komt tot de volgende beoordeling. 
      
      
        2.4.1.
        Nu de hoger beroepsprocedure in de hoofdzaak al is aangevangen ten tijde van de indiening van het onderhavige verzoek, is het hof op de voet van artikel 187 lid 2 Rv bevoegd als rechter waar de procedure aanhangig is tot het geven van een beslissing op het verzoek. 
        
      
      
        2.4.2.
        Bij de beoordeling moet voorop worden gesteld dat een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, slechts kan worden afgewezen op de grond dat de verzoeker daarbij geen belang heeft (artikel 3:303 BW), dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (artikel 3:13 BW), dat het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (vergelijk HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1105, r.o. 3.2 en HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1112, r.o. 3.2.2-3.2.4).
        
      
      
        2.4.3.
        Met inachtneming van voornoemde maatstaf is het hof van oordeel dat het verzoek van [verzoekster] tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor ten aanzien van de in r.o. 2.2. van deze beschikking vermelde getuigen over het daar genoemde feitencomplex moet worden afgewezen. Het hof licht dit als volgt toe.
        
      
      
        2.4.4.
        Het hof is van oordeel dat [verzoekster] thans geen belang heeft bij het ten behoeve van de hoofdzaak (zaaknummer 200.334.458/01) verzochte voorlopig getuigenverhoor, omdat [verzoekster] bij arrest van 29 oktober 2024 niet-ontvankelijk is verklaard in het hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter van 20 juli 2023 nu er geen memorie van grieven is genomen. 
        
      
      
        2.4.5.
        
          Hoewel in andere gevallen niet-ontvankelijkheid nog geen echt uitsluitsel geeft (in voorkomend geval kan bijvoorbeeld een zaak alsnog opnieuw worden aangebracht), speelt dat in de hoofdzaak (zaaknummer 200.334.458/01) in beginsel niet omdat de beroepstermijn van het vonnis van 20 juli 2023 inmiddels ruim is verstreken. Daardoor is er geen mogelijkheid (meer) voor een herstart van het hoger beroep.
          Nu [verzoekster] niet heeft gereageerd op het verzoek van het hof zich uit te laten over haar belang in het licht van het arrest van 29 oktober 2024 is het aan de rekestenkamer van het hof onbekend of [verzoekster] cassatieberoep heeft aangetekend in de hoofdzaak of nog voornemens is dat te doen.
          Overigens staat het [verzoekster] vrij om na een geslaagd cassatieberoep opnieuw een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor in te dienen.
        
      
      
        2.4.6.
        Het hof zal het door [verzoekster] verzochte dan ook thans afwijzen.
        
        
          
            Proceskosten
          
        
        
      
    
    
      2.5.
      Het hof zal [verzoekster] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van dit geding conform het gebruikelijk gehanteerde liquidatietarief 2024 (tarief II, twee punten). Daarbij zal het hof de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      wijst het verzochte door [verzoekster] af;
    
    
    
      veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten van dit verzoek, en begroot die kosten overeenkomstig het liquidatietarief tot op heden aan de zijde van [verweerder] op € 2.428,00 voor salaris advocaat en
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en T. van der Valk en is in het openbaar uitgesproken op 28 november 2024.