ECLI:NL:GHSHE:2023:3875, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-11-2023, 200.329.047_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Vordering in het incident in hoger beroep ex artikel 351 Rv. In het vonnis in eerste aanleg is gemotiveerd waarom het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard moest worden. Niet althans onvoldoende is gebleken van nieuwe, na het bestreden eindvonnis opgekomen feiten en omstandigheden die noodzaken tot een nieuwe beoordeling ten aanzien van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad (ECLI:NL:HR:2019:2026). De vordering wordt afgewezen

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.329.047/01
    
    
    
      
        arrest van 21 november 2023
      
    
    
    
      gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] (Duitsland) , 
      appellant in de hoofdzaak,
      eiser in het incident,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde sub 1] , 
    
      2. [geïntimeerde sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats] , 
      geïntimeerden in de hoofdzaak,
      verweerders in het incident,
      advocaat: mr. M. Stokdijk te Arnhem,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 19 juni 2023 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 28 september 2022 en 22 maart 2023, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] – als gedaagde in conventie, eiser in reconventie, en [geïntimeerden] – als eisers in conventie, verweerder in reconventie. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/378623 / HA ZA 22-55)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep, houdende een vordering in het incident ex artikel 351 Rv, met producties; 
      
      
        het antwoord in incident van [geïntimeerden] , met producties;
      
      
        de akte overlegging productie in het incident van [geïntimeerden] ; 
      
      
        de antwoordakte in het incident van [appellant] ; 
      
      
        de memorie van grieven in de hoofdzaak, met producties.  
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest in het incident bepaald.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      3.1.
      
        [geïntimeerden] zijn eigenaars van het [landgoed X] te [plaatsnaam] , gemeente Land van Cuijk. Zij hebben het landgoed te koop aangeboden. 
      
    
    
      3.2.
      Na een bod van [appellant] van € 2.850.000,- op 24 juni 2021, hebben [geïntimeerden] op 25 juni 2021 een tegenbod gedaan van € 3.000.000,-, dat door [appellant] is aanvaard. In het door partijen op 19 juli 2021 ondertekende koopcontract (productie 2 bij inleidende dagvaarding) is geen financieringsvoorbehoud opgenomen. In de overeenkomst is bepaald dat [appellant] binnen zeven dagen een bankgarantie moet stellen of een waarborgsom moet storten voor een bedrag van € 300.000,-. Verder is bepaald dat het landgoed notarieel zal worden geleverd op 15 oktober 2021. Ook is een boetebeding opgenomen, inhoudende dat de nalatige partij aan de wederpartij een boete is verschuldigd in geval van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. 
      
    
    
      3.3.
      
        [appellant] heeft op 28 juli 2021 een bedrag van € 50.000,- op de derdenrekening van de voor de levering aangewezen notaris gestort. Verdere betalingen zijn uitgebleven. Levering van het landgoed heeft nog niet plaatsgevonden. 
      
    
    
      3.4.
      
        Bij het bestreden vonnis van 28 september 2022 is [appellant] in het incident veroordeeld om binnen 14 dagen na betekening van dat vonnis bij wijze van voorlopige voorziening aan [geïntimeerden] € 100.000,00 aan verbeurde boetes te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente. 
        Bij het bestreden eindvonnis van 22 maart 2023 is [appellant] op vordering van [geïntimeerden] in conventie veroordeeld om binnen een maand na de uitspraak van het vonnis de tussen partijen gesloten koopovereenkomst alsnog na te komen, door tegen betaling van de overeengekomen koopprijs van € 3.000.000,00, vermeerderd met wettelijke rente, mee te werken aan levering van het landgoed, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per (gedeelte van een) dag, met een maximum van € 100.000,00. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat [appellant] , binnen de grenzen van de toepasselijke wetgeving en de toepasselijke jurisprudentie, aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerden] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de tekortkomingen van [appellant] , en dat [appellant] gehouden is die schade aan [geïntimeerden] te vergoeden voor zover deze het bedrag van de toegewezen boete te boven gaat. Verder heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld tot betaling van € 150.000,00 ter zake van de (resterende) boete, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 1% per maand. 
        De vorderingen van [appellant] in reconventie, ertoe strekkende om voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen (1), tot vernietiging van de koopovereenkomst om die reden (2), om de boetes (indien en voor zover door [appellant] verschuldigd) te matigen (3) en tot veroordeling van [geïntimeerden] tot terugbetaling van hetgeen [appellant] aan [geïntimeerden] heeft betaald (4), heeft de rechtbank afgewezen. 
        De rechtbank heeft daartoe in conventie en in reconventie overwogen, kort gezegd, dat het door [appellant] gedane beroep op dwaling niet opgaat en dat [appellant] de koopovereenkomst daarom moet nakomen. Het bestreden eindvonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
      
      
    
    
      3.5.
      
        [appellant] vordert in het incident de tenuitvoerlegging van het eindvonnis op de voet van artikel 351 Rv te schorsen voor de duur van het hoger beroep. Ter onderbouwing van zijn vordering in het incident heeft hij de volgende argumenten aangevoerd: 
      
         In het bestreden eindvonnis is er geen rekening mee gehouden dat [appellant] in Duitsland woont en dat hij alleen onroerende zaken in een onverdeelde gemeenschap met zijn zus heeft die kunnen worden uitgewonnen. Bij tenuitvoerlegging van het vonnis moet, bij gebreken van inkomsten, eerst die gemeenschap worden ontbonden teneinde die onroerende zaken te kunnen verkopen, hetgeen tot onomkeerbare gevolgen zou leiden, niet alleen voor hem maar ook voor zijn zus. 
         In de procedure in eerste aanleg is [appellant] niet volledig gehoord, omdat een pleidooi door zijn advocaat ter zitting door de rechter niet is toegestaan. De rechtbank heeft dan ook geen beslissing genomen op basis van een volledige uiteenzetting van de feiten en de standpunten van [appellant] . Er is geen sprake geweest van een eerlijk proces. 
         De rechtbank heeft ten onrechte niet meegewogen dat [appellant] in een uitzonderlijke situatie bevindt, dat hij niet in staat is om de koopprijs te betalen of te financieren en dat hij slechts deelgenoot is in een gemeenschap van goederen waarop verhaald zou kunnen worden, wat echter onherstelbare schade zou opleveren. 
      
      
      
        3.6.1.
        
          [geïntimeerden] stellen zich in de eerste plaats op het standpunt dat het hof zich op grond van artikel 29 lid 1 jo. lid 3 van de herschikte EEX-Verordening (Brussel I-bis) onbevoegd dient te verklaren. [geïntimeerden] heeft de tussen partijen gewezen uitspraak van het Landgericht München II van 15 juni 2023 en de vervolgens in hoger beroep gewezen uitspraak van het Oberlandesgericht van 28 augustus 2023 in het geding gebracht. In die uitspraken is de Duitse rechter volgens [geïntimeerden] al ingegaan op de door [appellant] ook in dit incident aangevoerde argumenten en heeft die rechter de argumenten van [appellant] verworpen. Omdat de bevoegdheid van de Duitse rechter vaststaat, moet de Nederlandse rechter zich op grond van het derde lid van genoemd artikel onbevoegd verklaren. 
        
      
      
        3.6.2.
        
          Het hof overweegt dat, wanneer voor gerechten van verschillende lidstaten tussen 
          dezelfde partijen vorderingen aanhangig zijn die hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht (en niet één van die gerechten bij uitsluiting bevoegd is) zijn uitspraak ambtshalve aanhoudt totdat de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat (artikel 29 lid 1 Brussel I-bis). Wanneer de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht vaststaat, verklaart het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, zich onbevoegd (artikel 29 lid 3 Brussel I-bis). 
          Naar het oordeel van het hof is evenwel geen sprake van een situatie waarin de in Duitsland gevoerde procedure en het onderhavige incident hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten. Het geding in Duitsland betrof een - beperkte - toetsing op de voet van artikel 45 en 46 van Brussel I-bis. Op grond van artikel 46 kan een verzoek tot weigering van de tenuitvoerlegging van een buitenlands vonnis worden gedaan indien zich een van de in artikel 45 genoemde gronden voordoet. Daarbij gaat het om een beperkt aantal gronden, namelijk met name (voor zover thans van belang) strijd met de openbare orde. De onderhavige toetsing in dit incident is een ruimere, zoals blijkt uit de in de volgende rechtsoverweging te formuleren maatstaf. Het hof is daarom bevoegd kennis te nemen van de vordering in het incident. 
        
        
      
    
    
      3.7.
      Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende te gelden.
      a.	Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. 
      b.	Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      c.	Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
      
    
    
      3.8.
      
        De hiervoor onder c bedoelde situatie doet zich voor. In rechtsoverweging 4.16 van het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank overwogen: 
        
          "Ter zitting heeft [appellant] verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. Indien het vonnis ten uitvoer gelegd wordt, komt hij in een noodtoestand te verkeren aldus [appellant] . In het geval er verweer gevoerd wordt tegen de uitvoerbaarheid bij voorraad, dient een belangenafweging plaats te vinden. De maatstaf daarbij is of het belang van degene die de uitvoerbaarheid bij voorraad vordert, zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij bij behoud van de bestaande toestand totdat de uitspraak kracht van gewijsde heeft of op een eventueel rechtsmiddel is beslist. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval het belang van [geïntimeerden] zwaarder weegt dan het belang van [appellant] . Dat [appellant] door een toewijzend vonnis in een noodtoestand komt te verkeren is onvoldoende onderbouwd. Daarbij is de koopovereenkomst is inmiddels ruim twee jaar geleden ondertekend en is het van belang dat [geïntimeerden] duidelijkheid krijgt."
        
        Door [appellant] is niet aangevoerd dat het bestreden eindvonnis (voor wat betreft de uitvoerbaarverklaring bij voorraad) berust op een kennelijke misslag. Dat betekent - zie de maatstaf onder c - dat bij de beoordeling van dit incident alleen feiten en omstandigheden in aanmerking kunnen worden genomen die zich na de uitspraak van het eindvonnis hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van de beslissing van de rechtbank omtrent de uitvoerbaarverklaring bij voorraad wordt afgeweken. 
      
      
    
    
      3.9.
      Ook in eerste aanleg heeft [appellant] aangevoerd dat hij in de financiële onmogelijkheid verkeert de koopovereenkomst na te komen (punt 3.26 e.v. conclusie van antwoord), dat hij mede-eigenaar is van de van zijn moeder geërfde onroerende zaak (punt 4.7 conclusie van antwoord), dat die onroerende zaak niet zonder medewerking van zijn zus kan worden verkocht (punt 3.15 conclusie van antwoord in het incident van [appellant] ) en dat tenuitvoerlegging van het te wijzen vonnis onherstelbaar is en tot een noodtoestand zal leiden (bladzijde 16 van het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg). Deze feiten en omstandigheden heeft de rechtbank dus al meegewogen bij haar oordeel dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard diende te worden, of hadden in ieder geval door de rechtbank kunnen worden meegewogen omdat ze niet pas na het vonnis zijn opgekomen. Niet althans onvoldoende is gebleken van nieuwe, na het bestreden eindvonnis opgekomen feiten en omstandigheden die noodzaken tot een nieuwe beoordeling ten aanzien van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. 
      
    
    
      3.10.
      Het hof verwerpt het standpunt van [appellant] dat geen sprake is geweest van een eerlijk proces omdat hij in eerste aanleg niet in voldoende mate in staat zou zijn geweest om tijdens de mondelinge behandeling zijn standpunt naar voren te brengen. Uit het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden mondelinge behandeling blijkt dat ieder van partijen ruimschoots in de gelegenheid is gesteld zijn standpunt naar voren te brengen. De omstandigheid dat de rechtbank in eerste instantie aan ieder van partijen tien minuten heeft gegund om spreekaantekeningen voor te dragen, zoals te doen gebruikelijk, en dat de rechtbank de spreekaantekeningen van dertien bladzijden van de gemachtigde van [appellant] daarvoor te lang achtte, zoals uit het proces-verbaal blijkt, doet daaraan niet af. Ook heeft [appellant] zijn standpunten in de schriftelijke stukken uitgebreid uiteen kunnen zetten. 
      
    
    
      3.11.
      Aan een (nieuwe) belangenafweging komt het hof niet toe. De vordering in het incident moet worden afgewezen. 
      
    
    
      3.12.
      Het hof zal de beslissing omtrent de proceskosten aanhouden tot de einsbeslissing in de hoofdzaak. 
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.13.
      De zaak staat heden op de rol voor memorie van antwoord in de hoofdzaak. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      wijst de vordering af; 
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verstaat dat de hoofdzaak vandaag voor memorie van antwoord staat;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 november 2023.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer