ECLI:NL:GHARL:2025:195, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-01-2025, 200.342.287
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2025-01-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: 1. echtscheiding; verrekening en verdeling naar Marokkaans recht, toepassing artikel 49 Mudawwana;
        2. terugbetalingsverzoeken vanwege onrechtmatige overboekingen met toepassing van Nederlands recht afgewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.342.287
      (zaaknummers rechtbank Gelderland 419045 en 429524)
    
    
    
      
        beschikking van 16 januari 2025
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      die woont in [woonplaats1]verzoekster in hoger beroep
      die ook optreedt als verweerster in het incidenteel hoger beroep
      verder te noemen: de vrouw
      advocaat: mr. A. El Aqde
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [naam1] B.V.
      
      die gevestigd is in [vestigingsplaats]
      die optreedt als bewindvoerder van 
      
        
          [verweerder]
        ,
      die woont in [woonplaats1]
      verweerder in hoger beroep
      die ook optreedt als verzoeker in het incidenteel hoger beroep
      verder te noemen: de man
      advocaat: mr. M.J. Germs.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 16 februari 2024, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. In die beschikking heeft de rechtbank, voor zover hier van belang,
    
    
      
        voor recht verklaard dat het huwelijksvermogensregime van partijen wordt beheerst
        	door Marokkaans recht;
      
    
    
      
        II. 	de man veroordeeld aan de vrouw 24/254 deel van de (bruto) verkoopwaarde van
        de voormalige echtelijke woning (hierna: de woning) te betalen, uiterlijk op het moment dat de woning is verkocht en geleverd aan een derde, waarbij de man de hypotheekschuld als eigen schuld moet voldoen onder vrijwaring van de vrouw.
        De beslissing onder II. is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift met producties, ingekomen op 16 mei 2024;
      - het verweerschrift met incidenteel hoger beroep met producties;
      - het verweerschrift op het incidenteel hoger beroep;
      - een journaalbericht van mr. El Aqde van 23 oktober 2024 met producties;
      - een journaalbericht van mr. Germs van 19 november 2024 met productie.
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 21 november 2024 plaatsgevonden. Aanwezig waren:
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat en mr. A. Sarioglu;
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      De man en de vrouw zijn [in] 1983 gehuwd in Marokko. De man en de vrouw hadden ten tijde van het huwelijk de Marokkaanse nationaliteit. Nadien hebben zij de Nederlandse nationaliteit gekregen.
      
    
    
      3.2
      De man heeft op 9 mei 2023 een verzoek tot echtscheiding ingediend. Het huwelijk is [in] 2024 ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      
        De vrouw verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen, voor zover dit de verdeling van de gemeenschap betreft, en kort weergegeven te bepalen dat:
        I. 	de woning binnen drie maanden na deze beschikking wordt verkocht en dat de helft van de overwaarde aan de vrouw toekomt; of
        II. 	de echtelijke woning aan de man wordt toegedeeld, waarbij de man de helft van de overwaarde aan de vrouw dient te voldoen met ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de hypotheekschuld;
        III. 	de marktwaarde van de echtelijke woning ten minste € 430.000,- is,
        	of een andere beslissing te nemen die het hof juist vindt, 
        	met veroordeling van de man in de proceskosten.
      
      
    
    
      4.2
      
        De man voert verweer. Hij verzoekt het hof de verzoeken van de vrouw af te wijzen. 
        Daarnaast heeft de man zijn verzoeken vermeerderd en zelf ook hoger beroep ingesteld. De man verzoekt het hof in het incidenteel hoger beroep:
        I. de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het de verrekening van de overwaarde van de echtelijke woning aan de vrouw betreft;
        II. de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van onttrekkingen aan bankrekeningen van 
        	de man van € 4.854,62, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 juli 2019, 
        € 8.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 september 2020 en€ 9.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 september 2022;
        III. het door de vrouw op de woning gelegde conservatoire beslag op te heffen;
        IV. 	de vrouw te veroordelen tot betaling van de eigenaarslasten van de woning die de man vanaf datum beslaglegging heeft moeten voldoen, te vermeerderen met wettelijke
        	rente;
        V. de vrouw te veroordelen tot betaling van de schade die de man als gevolg van het beslag heeft geleden, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      4.4
      De man heeft het verzoek om opheffing van het conservatoir beslag dat de vrouw op de echtelijke woning heeft gelegd en vergoeding van de schade die de man als gevolg van dat beslag heeft geleden ingetrokken.
      
    
    
      4.5
      De vrouw verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van de man af te wijzen.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Rechtsmacht en toepasselijk recht
      
    
    
    
      5.1
      De Nederlandse rechter heeft op grond van artikel 3 lid 1 sub a onder i Brussel II-ter rechtsmacht in de echtscheidingsprocedure. Op grond van artikel 5 van de Huwelijksvermogensrechtverordening heeft hij dan ook rechtsmacht ten aanzien van de verzoeken over de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk van partijen. 
      
    
    
      5.2
      De vrouw stelt dat het Nederlands huwelijksvermogensrecht van toepassing is. De vrouw is na de huwelijkssluiting in Marokko direct naar Nederland verhuisd om daar met de man te gaan samenwonen; de kinderen van de man en de vrouw zijn in Nederland geboren en opgegroeid; zij hebben al hun hele huwelijk van bijna 40 jaar in Nederland gewoond en beiden op een later moment ook de Nederlandse nationaliteit verkregen. Ook bij het oversluiten van hypotheken na het huwelijk zijn zowel de man als de vrouw ervan uitgegaan dat zij samen hebben geleefd alsof er een gemeenschap van goederen was: de daarbij betrokken notarissen hebben de vrouw er ook nooit op gewezen dat de echtelijke woning niet in gezamenlijk eigendom van de man en de vrouw zou zijn. De man betwist dat Nederlands recht op hun huwelijksvermogen van toepassing is.  
      
    
    
      5.3
      De vraag welk recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime dient, gelet op de huwelijksdatum van partijen, 19 augustus 1983, te worden beslist door toepassing van de in het Chelouche/Van Leer-arrest (HR 10 december 1976, NJ 1977, 275) geformuleerde conflictregels. Volgens de aanknopingsladder van dit arrest wordt het toepasselijke huwelijksvermogensrecht bij ontbreken van een gezamenlijke rechtskeuze van de aanstaande echtgenoten bepaald door hun gemeenschappelijke nationaliteit ten tijde van de huwelijkssluiting. Nu door de man en de vrouw niet is gesteld dat zij hun vermogensrechtelijke verhouding ten tijde van de huwelijkssluiting hebben geregeld door aan te wijzen aan welk recht deze verhouding onderworpen is, is de gemeenschappelijke nationaliteit van partijen ten tijde van de huwelijkssluiting dan wel kort daarna bepalend voor het tussen hen geldende huwelijksvermogensregime. Partijen hadden ten tijde van de huwelijkssluiting beiden de Marokkaanse nationaliteit. 
      
    
    
      5.4
      Het hof vat de grief van de vrouw tegen de toepassing van Marokkaans recht op als een beroep op zowel de zogenoemde onaanvaardbaarheidsexceptie als op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Naar het oordeel van het hof faalt die grief op beide gronden. De vrouw heeft haar stelling dat toepassing van Marokkaans recht onaanvaardbaar zou zijn niet gemotiveerd onderbouwd. Het komt het hof voor dat de toepasselijkheid van het recht van de gemeenschappelijke nationaliteit van partijen, van het land waarin de vrouw tot dusverre haar hele leven had gewoond en waarin zij met de man is getrouwd juist wel aanvaardbaar is. Ook als partijen na het huwelijk in een ander land gaan wonen en daar de rest van hun huwelijk blijven. Het hof is van oordeel dat het ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is te verlangen dat de verdeling zal plaatsvinden in afwijking van de bestendige gedragslijn van partijen waaruit blijkt dat zij zich steeds en consequent hebben gedragen alsof Nederlands recht van toepassing was in plaats van Marokkaans recht. Het enkele feit dat de vrouw zich als hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden voor de overgesloten hypothecaire lening legt  te weinig gewicht in de schaal om tot het oordeel te leiden dat partijen zich steeds en consequent hebben gedragen alsof Nederlands recht van toepassing was, zodat de zogenoemde “Zimbabwe-correctie” niet op deze zaak van toepassing is.  
      
      
        
          verrekening vermogen van de man
        
      
      
      
    
    
      5.5
      Voordat partijen in het huwelijk traden was de man al eigenaar van de echtelijke woning. Partijen verschillen van mening over de vraag of de vrouw aanspraak kan maken op verdeling van de woning dan wel op deel van de waarde van de woning.
      
    
    
      5.6
      
        Op de mondelinge behandeling heeft het hof de advocaten de volgende vertaling van artikel 49 van de Mudawwana (Mud) voorgehouden:
        
          -Beide echtgenoten behouden de bevoegdheid om over hun vermogen te beschikken, onafhankelijk van die van de ander. Binnen het kader van het beheer van vermogensbestanddelen welke zijn verworven gedurende het huwelijk kunnen beide echtgenoten overeenstemming bereiken over het vermogensrechtelijk gebruik en de verdeling ervan.
        
        
          Deze overeenstemming wordt opgenomen in een akte welke onafhankelijk is van de huwelijksovereenkomst.
        
        
          -de twee cadls stellen de twee partijen bij hun huwelijk in kennis van voormelde bepalingen.
        
        
          Indien er geen overeenstemming is, wordt gebruik gemaakt van de algemene beginselen van het bewijsrecht, met inachtneming van de werkzaamheden van ieder van beide echtgenoten, alsmede wat is ingebracht aan inspanningen en wat is gedragen aan lasten met betrekking tot de ontwikkeling van het vermogen van het gezin.
        
      
      
    
    
      5.7
      De advocaten van beide partijen hebben op de mondelinge behandeling bevestigd dat dit de juiste vertaling van artikel 49 Mud is.
      
    
    
      5.8
      De vrouw vindt dat de waardevermeerdering van de woning (de vermogensaanwas) voor de helft te danken is aan haar inspanningen. Zij heeft in dit traditionele huwelijk van veertig jaar vrijwel alleen de kinderen opgevoed en voor het huishouden zorggedragen. Daarnaast heeft zij 20 van de 40 jaar van het huwelijk als schoonmaakster gewerkt. De vrouw vindt dat zij recht heeft op 50% van de overwaarde van de woning. De man vindt dat de vrouw geen vergoedingsrecht toekomt. De man betwist het traditionele karakter van het huwelijk. De vrouw werkte een groot deel van het huwelijk buitenshuis en de man werkte naast zijn werk in een slachterij net als de vrouw hard in de gemeenschappelijke huishouding en hij deed de boodschappen. Aangezien de vrouw naar de mening van de man niet of onvoldoende onderbouwd op welke wijze haar inspanningen hebben bijgedragen aan de waardevermeerdering van zijn woning, vindt hij dat hij de vrouw geen vergoeding schuldig is. Om die reden is de man ook in hoger beroep gekomen van de beslissing van de rechtbank voor zover hij is veroordeeld aan de vrouw 24/254 deel van de (bruto) verkoopwaarde van zijn woning te betalen.
      
    
    
      5.9
      Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw met haar eigen verklaringen en die van de vier dochters van partijen voldoende aangetoond dat zij grotendeels alleen voor het huishouden heeft zorggedragen. Ook heeft zij voldoende aangetoond, en de man heeft dat ook niet betwist, dat de vrouw het grootste deel van de opvoeding van de kinderen voor haar rekening nam. Verder is niet in geschil dat de man en de vrouw allebei tijdens het huwelijk inkomsten uit arbeid hebben gehad. Hoewel de man en de vrouw van mening verschillen over de vraag of de vrouw haar inkomsten uit arbeid voor zichzelf mocht houden, of dat beide inkomens aan uitgaven voor het gezin zijn besteed, staat tussen partijen vast dat met overgespaard inkomen in ieder geval € 24.000,- geïnvesteerd is in verbouwingen aan de woning. In het midden kan blijven of het bedrag, dat van de rekening van de vrouw is betaald, aan de man of de vrouw toebehoorde omdat in ieder geval vast is komen te staan dat de gemeenschappelijke inspanningen van partijen geresulteerd hebben in dit spaargeld dat vervolgens in het huis van de man is geïnvesteerd. Naar het oordeel van het hof is met dit alles voldoende komen vast te staan dat de inspanningen van de vrouw de man in staat hebben gesteld vermogen op te bouwen met aflossingen op de hypotheekschuld en investeringen in zijn woning met verbouwingen. Dat bekent dat de vrouw recht heeft op een vergoeding van de man. 
      
    
    
      5.10
      
        Op de mondelinge behandeling is komen vast te staan dat de woning van de man op 15 november 2024 verkocht en geleverd is voor € 429.500,-. Na aftrek van de hypotheekschuld en overige lasten resteert een bedrag aan overwaarde van € 321.679,39. Dit bedrag staat in afwachting van deze beschikking in depot bij een notaris. Aangezien een sluitende onderbouwing voor welk bedrag aan waardevermeerdering van de woning aan de inspanningen van de vrouw toe te rekenen is, hier niet voorhanden is en er ook voor het hof geen aanknopingspunten zijn om dit te berekenen, vindt het hof het in dit geval redelijk het vergoedingsrecht van de vrouw vast te stellen op 10% van de overwaarde van de woning van de man. Dat is afgerond € 32.168,-. 
        Aan het bewijsaanbod van de man dat de bankrekening van de vrouw door hem gevoed werd en dat het de bedoeling van de man en de vrouw was om de kosten voor woningverbetering via de rekening van de vrouw te laten lopen, komt het hof niet toe. Zelfs indien bewezen zou dit niet tot een ander oordeel leiden. 
      
      
      
        
          onttrekkingen aan bankrekeningen tijdens huwelijk
        
      
      
    
    
      5.11
      De man stelt dat de vrouw zonder zijn toestemming de volgende bedragen van zijn bankrekening naar haar eigen bankrekening heeft overgemaakt:
      - op 31 juli 2019 € 4.854,62 met de omschrijving: ‘geldverzekering voor huis’;
      - op 22 september 2020 € 8.000,- met de omschrijving: ‘spaargeld fam. [verweerder] ’;
      - op 2 september 2022 € 9.000,- met de omschrijving: ‘spaargeld veilig’.
      De man stelt dat de vrouw deze bedragen moet terugbetalen aan de man omdat dit een onrechtmatige daad van de vrouw is. De vrouw betwist dat. 
      
    
    
      5.12
      In tegenstelling tot wat de vrouw stelt is dit verzoek van de man geen zelfstandig verzoek dat niet voor het eerst in hoger beroep gedaan mag worden. Het is een vermeerdering van zijn verzoek in eerste aanleg. De man is ontvankelijk in zijn verzoek.
      
    
    
      5.13
      Op grond van artikel 10 lid 1 en 2 Rome II in combinatie met artikel 102 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), is Nederlands recht van toepassing op dit verzoek van de man, omdat partijen hun gewone verblijfplaats hebben in Nederland.
      
    
    
      5.14
      
        Het hof zal de terugbetalingsverzoeken afwijzen omdat de man zijn stelling tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de vrouw onvoldoende met feiten heeft onderbouwd. De man heeft zowel op de mondelinge behandeling bij de rechtbank als in hoger beroep verklaard dat de vrouw niet over een bankpas beschikte en dat hij denkt dat een van hun dochters € 4.854,62 naar de bankrekening van de vrouw heeft overgeboekt. De vrouw betwist dat. Volgens haar heeft de man - die op dat moment niet onder bewind stond en dus beschikkingsbevoegd was - dit bedrag zelf naar haar bankrekening overgeboekt. Daarmee is niet vast komen te staan dat het de vrouw was die met overboeking van 
        € 4.854,62 naar haar bankrekening inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van de man. Ten aanzien van de andere twee bedragen is pas op de mondelinge behandeling duidelijk geworden dat de door de man genoemde € 8.000,- en € 9.000,- niet naar de vrouw, maar naar dochters van partijen zijn overgeboekt. Aangezien uit niets blijkt dat de vrouw onrechtmatig bedragen van de bankrekening van de man naar haar eigen bankrekening heeft overgeboekt, komt dit verzoek tot terugbetaling niet voor toewijzing in aanmerking. Aan het bewijsaanbod van de man komt het hof niet toe. Voor doorverwijzing van deze zaak naar een schadestaatprocedure bestaat evenmin aanleiding.
      
      
      
        5. 15	De man heeft tot slot zijn verzoek om de vrouw te veroordelen de eigenaarslasten van de woning te voldoen, niet concreet gemaakt. Het hof zal dit verzoek daarom afwijzen. 
      
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      Op grond van wat hiervoor is overwogen, slagen de grieven van zowel de vrouw als de man voor een deel. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen en beslissen als volgt.
      
    
    
      6.2
      Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure de afwikkeling van hun huwelijksvermogen betreft.
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 
      16 februari 2024, voor zover de man is veroordeeld aan de vrouw 24/254 deel van de (bruto) verkoopwaarde van de woning aan de [adres] in [woonplaats1] te betalen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      bepaalt dat de man € 32.168,- aan de vrouw moet betalen als vergoeding voor de vermogensaanwas tijdens het huwelijk, waarbij de man de hypotheekschuld als eigen schuld moet voldoen onder vrijwaring van de vrouw;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.U.M. van der Werff, H. Phaff en M.H.H.A. Moes, bijgestaan door mr. J.M. van Gastel-Goudswaard als griffier, en is op 16 januari 2025 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.
    
  
  
     HR 19 maart 1993, LJN ZC0897, NJ 1994/187 (Zimbabwe)