ECLI:NL:HR:2009:BJ7320, Hoge Raad, 04-12-2009, 08/02377
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2009-12-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenrecht. Zorgplicht van art. 28 leden 2-4 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR). Ondanks op bepaalde transactie geleden verliezen, is het uiteindelijke saldo van de transacties voor de belegger positief. De in art. 28 leden 2-4 NR besloten normen strekken wel tot bescherming van de cliënt tegen te grote verliezen, maar niet tot een zo selectieve bescherming tegen elk (koers)verlies dat de belegger op een transactie lijdt.

4 december 2009
      Eerste Kamer
      08/02377
      EV/IS
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      [Eiser],
      wonende te [woonplaats], 
      EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, 
      advocaat: mr. G. Snijders,
    
    
    t e g e n
    
    
      STAALBANKIERS B.V., voorheen geheten Staal Bank N.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
      advocaat: mr. R.A.A. Duk.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Staalbankiers.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      [Eiser] heeft bij exploot van 28 mei 2003 Staalbankiers gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd, kort gezegd, Staalbankiers te veroordelen om aan [eiser] te betalen alle schade die [eiser] heeft geleden, lijdt en nog zal lijden ten gevolge van de schending van de wettelijke en contractuele verplichtingen door Staalbankiers, op te maken bij staat. 
      Staalbankiers heeft de vordering bestreden. 
      De rechtbank heeft bij vonnis van 7 september 2005 de vordering afgewezen.
      Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, en bij memorie van grieven en nadien nogmaals, zijn eis vermeerderd. 
      Bij arrest van 28 februari 2008 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en de vorderingen van [eiser] in hoger beroep afgewezen.
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. Staalbankiers heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.
      De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 17 september 2009 op die conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van het principaal middel
    
    
      3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende vaststaande feiten.
      (i) [Eiser] is gepensioneerd directeur van een bank. Hij belegt sinds 1978 bij Staalbankiers, aanvankelijk uitsluitend in aandelen, vanaf 1994 ook in opties en futures. Daartoe hebben partijen eerst in april 1994, en daarna opnieuw in 1998, een overeenkomst gesloten. Bij aanvang van de relatie is geen (schriftelijke) cliëntovereenkomst opgesteld. Het risicoprofiel en de beleggingsdoeleinden van [eiser] zijn evenmin schriftelijk vastgelegd.
      (ii) De beleggingen zijn steeds verricht op basis van een adviesrelatie tussen partijen. 
      (iii) Staalbankiers heeft in augustus 1995 aan [eiser] een krediet verstrekt voor het verrichten van effectentransacties tot maximaal ƒ 409.000,-- (€ 185.596,--). In aanvulling daarop heeft Staalbankiers aan [eiser] een effectenkrediet verstrekt in de vorm van een krediet in rekening-courant ter grootte van het toepasselijke dekkingspercentage van de actuele waarde van de aandelen en warrants in [eiser]s effectenportefeuille.
      (iv) Staalbankiers heeft bij brief van 22 maart 2001 aan [eiser] bericht dat de dekkingswaarde van zijn effectenportefeuille niet langer in overeenstemming was met de door haar gehanteerde bevoorschottingsnormen. Staalbankiers heeft [eiser] verzocht het dekkingstekort op te heffen. Hieraan is gevolg gegeven door storting van ƒ 150.000,--(€ 68.067,--) op de guldensrekening van [eiser].
      (v) Bij brief van 11 september 2001 heeft Staalbankiers [eiser] opnieuw gewezen op "het huidige dekkingstekort als gevolg van de waardedaling van de portefeuille".
      (vi) Bij brief van 20 juni 2001 heeft [eiser] Staalbankiers aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade als gevolg van de koersdaling van in zijn opdracht aangekochte - hierna in 3.4 gespecificeerde - aandelen. Staalbankiers heeft elke aansprakelijkheid van de hand gewezen.
    
    
    3.2 In dit geding heeft [eiser] gevorderd dat Staalbankiers zal worden veroordeeld de voormelde schade te vergoeden. [Eiser] heeft deze vordering op diverse gronden gebaseerd. Daarvan is in cassatie nog slechts van belang, kort samengevat, dat Staalbankiers, door ondanks de hierna in 3.3 vermelde tekorten de in 3.4 vermelde transacties uit te voeren, respectievelijk de desbetreffende posities niet tijdig te sluiten, de zorgplicht heeft geschonden die ligt besloten in art. 28 leden 2-4 van de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR). Rechtbank en hof hebben deze vordering afgewezen.
    
    
      3.3 In de volgende vier perioden is sprake geweest van tekorten:
      (1) in de periode van 28 oktober 1997 tot en met 27 mei 1998 was sprake van margintekorten, 
      (2) in de periode van 22 juli 1999 tot en met 5 november 1999 was eerst sprake van margintekorten en daarna van dekkingstekorten,
      (3) in de periode van 8 november 2000 tot en met 23 maart 2001 was sprake van dekkingstekorten, en
      (4) in de periode van 11 juli 2001 tot en met 30 september 2001 was eveneens sprake van dekkingstekorten.
    
    
    
      3.4 In deze perioden is in opdracht van [eiser] door Staalbankiers een groot aantal transacties verricht en onder meer de volgende aandelen aangekocht, waarop [eiser] zeer grote verliezen heeft geleden:
      (a) op 24 juni 1997: aandelen Pricer,
      (b) op 13 augustus 1999: aandelen Carematrix,
      (c) op 23 november 1999: aandelen Teltran,
      (d) in december 1999: aandelen Starbase,
      (e) op 10 januari 2000: aandelen ICG en
      (f) op 28 augustus 2000: aandelen L&H.
    
    
    3.5 Het hof heeft zijn afwijzing van de vordering met name erop gebaseerd dat art. 28 leden 2-4 NR niet strekken ter bescherming van het geschade belang. De verplichting van de bank bij saldotekort geen nieuwe transacties uit te voeren en de margin strikt te handhaven, strekt immers niet ertoe te voorkomen dat de belegger verlies lijdt op door hem verworven posities, want ook bij naleving van de in art. 28 leden 2-4 NR voor de bank besloten verplichtingen kan de belegger schade lijden die hij niet wil of kan dragen. De belegger zal in het algemeen geacht moeten worden een schade te kunnen of willen dragen die blijft binnen de door hem voor beleggingsdoeleinden bestemde bestedingsruimte, met inbegrip van hem verleend effectenkrediet. Wordt deze ruimte tijdelijk overschreden en/of de marginverplichting geschonden, maar blijkt het verloop van de effectenportefeuille later zo uit te pakken dat de bestedingsruimte niet langer is overschreden, dan is er geen vergoedingsplicht, althans wanneer, zoals in dit geval, de belegger niet tussentijds gelden heeft hoeven bijstorten. [Eiser] heeft gesteld dat zijn netto vermogenspositie aan het begin van de hiervoor in 3.4 onder (1) bedoelde periode, ƒ 700.000,-- tot ƒ 800.000,-- bedroeg, en na afloop van de onder (2) bedoelde periode, ƒ 1.300.000,--. Hieruit valt af te leiden dat [eiser] de in de perioden (1) en (2) geleden verliezen geheel heeft ingelopen en dus per saldo geen schade heeft geleden waartegen art. 28 NR hem beschermt. In de perioden (3) en (4) bestond niet een margintekort, maar slechts een dekkingstekort. De bank was toen dus niet verplicht tot gedeeltelijke liquidatie van de portefeuille over te gaan, maar slechts om [eiser] te waarschuwen en zich te onthouden van nieuwe transacties. Hieraan heeft de bank voldaan (rov. 3.4-7). 
    
    3.6 Onderdeel 1 van het hiertegen gerichte middel voert in de kern aan dat het hof aldus heeft miskend dat art. 28 leden 2-4 NR, gezien zijn beschermingskarakter, strekt tot bescherming van alle schade die het onmiddellijke en dadelijke gevolg is van de overtreding van de daarin besloten normen.
    
    3.7 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat, anders dan bijvoorbeeld het geval was in het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 1998, nrs. 16621 en C97/100, LJN ZC2686, NJ 1998, 660, in deze zaak niet sprake is van een geval waarin een cliënt, voor wie een bank (ongedekte) optietransacties heeft uitgevoerd hoewel niet aan de marginverplichting werd voldaan, bij sluiting van zijn posities een (aanzienlijk) debetsaldo heeft op zijn in verband met die transacties bij de bank aangehouden rekening. Ook al heeft [eiser] in de hiervoor in 3.3 vermelde perioden ten aanzien van de in 3.4 vermelde aandelen (zeer) grote verliezen geleden, hij heeft per saldo een positief beleggingsresultaat behaald met de in zijn opdracht door de bank uitgevoerde transacties. In dit licht faalt het onderdeel omdat de in art. 28 leden 2-4 NR besloten normen wel strekken tot bescherming van de cliënt tegen relatief te grote financiële risico's, maar niet tot een zo selectieve bescherming tegen elk (koers)verlies dat de belegger op een transactie lijdt als door [eiser] bepleit. 
    
    3.8 Ook de overige in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    3.9 De voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld is niet vervuld, zodat dit beroep niet behoeft te worden behandeld.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het principale beroep;
      veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Staalbankiers begroot op € 374,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 4 december 2009.