ECLI:NL:GHAMS:2011:BW7110, Gerechtshof Amsterdam, 23-08-2011, 200.064.833-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Goed werkgeverschap. Uitleg beëindigingsregeling. Opties waren onderhandelbaar; werkgever had op het vervallen daarvan moeten wijzen. Werknemer hoefde niet te verwachten dat de optierechten in de finale kwijting waren begrepen. Behoud gedurende extra jaar niet aannemelijk.

23 augustus 2011 	
    
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
    
    
      de naamloze vennootschap ABN AMRO N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      APPELLANTE in principaal appel,
      GEÏNTIMEERDE in incidenteel appel,
      advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      [GEÏNTIMEERDE], 
      wonende te [woonplaats],
      GEÏNTIMEERDE in principaal appel,
      APPELLANT in incidenteel appel,
          advocaat: mr. A.W. Brantjes te Amsterdam.
    
    
    
    
    	
    
    1. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1 Partijen worden hierna Abn Amro en [geïntimeerde] genoemd.
     
    1.2 Bij dagvaarding van 29 maart 2010 is Abn Amro in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder rolnummer 943015 CV EXPL 08-8982 gewezen op 29 oktober 2008, 6 mei 2009, 16 september 2009 en 30 december 2009 (uitgesproken op 20 januari 2010) tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser. 
    
    1.3 Abn Amro heeft bij memorie vijf grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof [geïntimeerde] alsnog niet ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen Abn Amro op grond van het dictum van het op 20 januari 2010 uitgesproken vonnis aan of ten gunste van [geïntimeerde] heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 februari 2010, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.
    
    1.4 [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel appel, de grieven van Abn Amro bestreden, zijnerzijds één grief in incidenteel appel voorgesteld, zijn eis vermeerderd, enige producties in het geding gebracht  bewijs aangeboden en geconcludeerd als vermeld in die memorie en, voor zover van belang, hierna in rechtsoverweging 3.2 weer te geven.
    
    1.5 Vervolgens heeft Abn Amro een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen met conclusie de vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen.
    
    1.6 Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden beschouwd.
    
    
    2. Feiten 
    
    De kantonrechter heeft in het vonnis van 29 oktober 2008 in rechtsoverweging 1 (a tot en met h) een aantal feiten vermeld. Deze feiten zijn niet in geschil zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan.
    
    
    3. Beoordeling
    
    
      3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
      3.1.1 [geïntimeerde] (geboren in 1950) is op 20 september 1971 bij Abn Amro in dienst getreden en is laatstelijk werkzaam geweest in de functie van Director of Commerce/Senior Vice President Haarlemmermeer.
      3.1.2 Op 2 augustus 2006 hebben partijen een overeenkomst gesloten over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 31 december 2006. Conform hetgeen partijen waren overeengekomen, heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang 1 januari 2007 ontbonden onder toekenning aan [geïntimeerde] van de overeengekomen ontbindingsvergoeding van 
      € 628.965,-- bruto (de toen geldende zogenoemde kanton-rechtersformule, factor C=1).
      3.1.3 Over de jaren 2002, 2003, 2004 en 2005 zijn aan [geïntimeerde] personeelsopties toegekend in het kader van het zogenoemde Key Staff Options Programme. Alleen de over 2003 toegekende optierechten heeft [geïntimeerde] (in 2006) uitgeoefend. 
      3.1.4 [geïntimeerde] heeft op 8 oktober 2007 bemerkt dat de andere personeelsopties (totaal 4700) waren verwijderd uit zijn  effectendepot, hetgeen betekende dat deze feitelijk niet meer konden worden uitgeoefend. Hij heeft daartegen bezwaar gemaakt. Overleg tussen partijen heeft er niet toe geleid dat [geïntimeerde] alsnog in de gelegenheid is gesteld zijn opties te verzilveren.
    
    
    3.2 [geïntimeerde] vordert in deze procedure (na herformulering en wijziging van zijn vordering bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel) – voor zover in hoger beroep nog van belang -  veroordeling van Abn Amro tot betaling van een bedrag van € 86.531,-- netto ter zake van optieschade, zijnde volgens hem het gemiste koersvoordeel, althans subsidiair de schadevergoeding te bepalen op een bedrag van € 20.000,-- netto, althans meer subsidiair bij de bepaling van het netto schadebedrag rekening te houden met het feit dat [geïntimeerde] de opties – of bij eerdere verzilvering de daarvoor in de plaats gekochte nieuwe opties - eerst op 17 oktober 2007 zou hebben willen verzilveren, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van respectievelijk 15 november 2007 en 24 januari 2007 en een bedrag van € 6000,-- ter zake van advocatenkosten.
    
    3.3 [geïntimeerde] heeft ter ondersteuning van zijn vordering aangevoerd dat Abn Amro niet gerechtigd was zijn opties uit zijn depot te halen. Hij stelt dat er bij de onderhandelingen die geleid hebben tot de beëindigingovereenkomst van 2 augustus 2006, niet gesproken is over het feit dat zijn personeelsopties bij het einde van de arbeidsovereenkomst zouden vervallen. Dat feit was hem ook niet bekend. Stukken waar dat in zou staan hebben hem nimmer bereikt. Hij heeft het verval van de opties dus niet zelf in de onderhandelingen kunnen inbrengen. Hij heeft nimmer de bedoeling gehad met het aangaan van de beëindigingovereenkomst zijn optierechten op te geven en heeft dat ook niet gedaan. Uit de beëindigingregeling blijkt niet dat de opties daarin zijn betrokken en de in de regeling opgenomen “finale kwijting” heeft dan ook geen betrekking op de optierechten. Abn Amro handelde in strijd met haar verplichtingen als goed werkgever door enerzijds de opties niet in het overleg over de beëindigingregeling ter sprake te brengen en anderzijds er niet in te bewilligen dat hij zijn opties alsnog verzilverde, aldus nog steeds [geïntimeerde].
    
    
      3.4 Abn Amro heeft verweer gevoerd. Zij stelt dat volgens de “Rules of the Key Staff Options Plan” (hierna: het optieplan) – met welke regeling [geïntimeerde] bekend was - een werknemer in dienst moet zijn om de opties uit te kunnen oefenen. De optieregeling is bedoeld om werknemers aan Abn Amro te binden. Na het einde van het dienstverband kunnen opties slechts uitgeoefend worden als de reden voor de beëindiging “injury, sickness, disability, retirement or death” was of als de Managing Board binnen één maand nadat de opties zijn vervallen besluit dat de optierechten alsnog gedurende een door de Managing Board te bepalen tijd kunnen worden uitgeoefend. In het onderhavige geval hebben de genoemde beëindigingsgronden zich niet voorgedaan en is er ook geen besluit door de Managing Board genomen dat leidde tot verlenging van de uitoefentermijn.  
      [geïntimeerde] kan volgens Abn Amro niet alsnog een regeling over de opties verlangen omdat hij Abn Amro in de beëindigingregeling finale kwijting heeft gegeven. Als hij had willen voorkomen dat de opties vervielen had hij dat punt in de beëindigingonderhandelingen moeten inbrengen. Als hij destijds de opties had willen behouden zou dat tot een lagere beëindigingvergoeding hebben geleid, dan thans is betaald, aldus Abn Amro.
    
    
    3.5 In het op 20 januari 2010 uitgesproken eindvonnis heeft de kantonrechter de vordering  tot betaling van schadevergoeding toegewezen tot een bedrag van € 20.000,-- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 17 november 2007, de overige in eerste aanleg ingestelde vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. De kantonrechter heeft daarbij – kort weergegeven – overwogen dat de in de beëindigings-overeenkomst opgenomen finale kwijting niet geldt voor de opties omdat vast staat dat de opties geen onderwerp van onderhandeling zijn geweest bij het beëindigingoverleg en dat het op de weg van Abn Amro gelegen had die opties in dat overleg te betrekken, mede nu [geïntimeerde] zich bij de onderhandelingen, die aan die overeenkomst voorafgingen, op verzoek van Abn Amro niet heeft laten bijstaan door een jurist en ook aan de zijde van de Abn Amro de onderhandelingen werden gevoerd door de leidinggevende van [geïntimeerde], [M.], en niet door iemand van de afdeling arbeidsrecht, welke afdeling in de regel dit soort onderhandelingen voert. Door de opties niet ter sprake te brengen, heeft Abn Amro in strijd met de eisen van goed werkgeverschap gehandeld. De kantonrechter heeft vervolgens de door [geïntimeerde] ten gevolge van het niet betrekken van de opties in de beëindigingregeling geleden schade naar redelijkheid en billijkheid vastgesteld op eerder genoemd bedrag van € 20.000,-- (zonder aan te geven of dit een bruto of een nettobedrag betreft), daarbij de mate van verwijtbaarheid van de nalatigheid van Abn Amro, de berekening van de theoretische waarde van de opties en de inhoud van de overeengekomen vertrekregeling en de wijze waarop deze tot stand is gekomen in aanmerking nemend.
    
    3.6   Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust richten zich de grieven. Geen grieven zijn gericht tegen het tussenvonnis van 29 oktober 2008. Het hof gaat er daarom van uit dat het appel zich beperkt tot de tussenvonnissen van 6 mei 2009 en 16 september 2009 en het op 20 januari 2010 uitgesproken eindvonnis.
    
    3.7 De grieven I tot en met IV in principaal appel en de grief in incidenteel appel hebben betrekking op het feit dat [geïntimeerde] een schadevergoeding is toegekend en op de hoogte daarvan. Grief V in principaal appel betreft de proceskosten-veroordeling in eerste aanleg. [geïntimeerde] heeft zijn eis in appel voorts vermeerderd en vordert thans tevens veroordeling van Abn Amro tot betaling van € 6.000,-- ter zake van advocaatkosten. Het hof overweegt als volgt.
    
    3.8  Grief I in het principaal appel strekt – kort gezegd – ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de eisen van goed werkgeverschap meebrachten dat Abn Amro het verval van de optierechten ter sprake bracht bij de beëindigingonderhandelingen. Volgens Abn Amro bepaalt het optieplan uitputtend dat de personeelsopties komen te vervallen bij het vertrek van een medewerker aan wie deze zijn toegekend. De opties zijn voorwaardelijk in die zin dat deze – behoudens de specifiek geregelde situaties die zich hier niet voordoen - alleen kunnen worden uitgeoefend indien het dienstverband nog in stand is. [geïntimeerde] wist dat, althans had dat moeten weten.  Omdat de personeelsopties niet onderhandel-baar waren, behoefde Abn Amro de opties niet ter sprake te brengen bij de onderhandelingen en zou als de opties wel aan de orde waren geweest dat, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, niet tot een hogere beëindigingvergoeding hebben geleid.
    
    
      3.9 Artikel 5 van het optieplan (Exercise of Options) bepaalt wanneer de opties mogen worden uitgeoefend (in 5.1 en 5.2) en (in 5.3) wanneer een optie niet langer uit te oefenen is (“shall lapse and become thereafter incapable of exercise”). Een optie is niet langer uit te oefenen indien de eerste van de volgende gebeurtenissen zich voordoet:
      “ 5.3.1 the tenth anniversary of the Date of Grant or such other (earlier) date specified by the Managing Board at the Date of Grant;
      5.3.2 upon the Option Holder ceasing prior to the Vesting Date to be an Employee for any reason other than Injury, Sickness, Disability, Retirement (including early retirement) or Death unless the Managing Board decides within one month of his so ceasing that his Option shall not lapse in which case such Options shall be dealt with in accordance with Rule 5.2 and, in making such decision, the Managing Board shall also specify the period over which it is capable of being exercised (...)”
      Uit deze bepalingen volgt, anders dan Abn Amro suggereert, dat opties niet voorwaardelijk zijn en altijd vervallen indien de arbeidsovereenkomst eindigt anders dan in de aan het begin van artikel 5.3.2 genoemde gevallen. Er kan immers door de managing board worden besloten dat de opties niet vervallen bij het einde van de arbeidsovereenkomst en nog gedurende een door de managing board te bepalen tijd nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd kunnen worden uitgeoefend. Dat betekent dat het nog kunnen uitoefenen van de opties na afloop van de arbeidsovereenkomst onderhandelbaar is in die zin dat partijen bij een beëindigingovereenkomst kunnen afspreken dat en hoelang de werknemer zijn opties nog na het einde van de arbeidsovereenkomst kan uitoefenen. Dat daarvoor een beslissing van de management board noodzakelijk is maakt dat niet anders. Niet voorstelbaar is dat de management board een dergelijk besluit niet zou nemen indien een beëindigingovereenkomst onder die (ontbindende) voorwaarde tot stand gekomen is.  
    
    
    3.10 Omdat de optierechten van [geïntimeerde], zoals uit het vooroverwogene volgt, onderhandelbaar waren, had van Abn Amro verwacht mogen worden dat zij [geïntimeerde] op het vervallen daarvan had gewezen. Dat geldt zeker nu, naar een van de onderhandelaars aan de zijde van Abn Amro, [M.], ter gelegenheid van een in de procedure in eerste aanleg op 7 januari 2009 gehouden comparitie van partijen heeft verklaard,  hij het in de lijn der verwachting achtte dat [geïntimeerde] peroneelsopties had (zie tussenvonnis van 6 mei 2009, overweging 2 onder 4). 
    
    3.11 Daarbij is het anders dan Abn Amro betoogt en met grief II in principaal appel aan de orde stelt, niet relevant of uit door Abn Amro aan [geïntimeerde] ter hand gestelde stukken volgde dat de opties zouden vervallen bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Ook als [geïntimeerde] wist dat de opties zouden vervallen had Abn Amro dat ter sprake moeten brengen nu [geïntimeerde] zich dat tijdens de onderhandelingen kennelijk niet realiseerde (anders had hij de opties wel ter sprake gebracht),  nu hij een deel van de opties (daterend uit 2002) nog voor de beoogde einddatum kon uitoefenen en nu Abn Amro er geen belang bij had dat [geïntimeerde] zijn opties niet uitoefende omdat het uitoefenen van de opties voor Abn Amro geen financiële nadelen had maar voor [geïntimeerde] een financieel voordeel kon opleveren. Door [geïntimeerde] niet op het vervallen van de optierechten te wijzen, heeft Abn Amro, zoals de kantonrechter ook en op goede gronden heeft overwogen, in strijd met haar verplichtingen als goed werkgever gehandeld. De grieven I en II in principaal appel falen.
    
    3.12. De vraag of de optierechten geacht moeten worden te zijn begrepen in de in de beëindigingovereenkomst opgenomen finale kwijting  kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van die overeenkomst. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze kwijtingsbepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Nu de optierechten – partijen zijn het daarover eens - niet ter sprake zijn geweest bij de beëindigingonderhandelingen, hoefde [geïntimeerde] niet te verwachten dat die in de finale kwijting waren begrepen, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen. Dat geldt temeer nu er, naar [geïntimeerde] onweersproken heft gesteld, ook andere zaken die niet in de beëindigingovereenkomst waren vermeld (alsnog) buiten die overeenkomst om tussen partijen zijn geregeld. Grief III in principaal appel die zich tegen dat oordeel van de kantonrechter richt, faalt eveneens.  
    
    
      3.13 Grief IV in het principaal appel en de grief in het incidenteel appel stellen de hoogte van de door de kantonrechter toegekende schadevergoeding aan de orde. Abn Amro stelt dat bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding uitgegaan moet worden van de waarde van de opties op 2 augustus 2006 (datum beëindigingovereenkomst) en berekent de schade op € 7.639,-- “bruto”. [geïntimeerde] voert aan dat het niet juist is om van die datum uit te gaan omdat de opties uit 2004 en 2005 toen nog niet uitgeoefend konden worden en de opties uit 2002 in ieder geval tot en met 31 december 2006 (datum einde dienstverband) door hem verzilverd hadden kunnen worden. [geïntimeerde] stelt dat uitgegaan moet worden van de waarde van de opties op 17 oktober 2007 op welke datum alle opties uitgeoefend hadden worden in verband met een toen bij Abn Amro doorgevoerde reorganisatie. Aannemelijk is, zo voert hij aan,  dat hij zijn opties tot die datum had kunnen behouden of indien hij ze eerder had moeten verzilveren, daarvoor opties zou hebben teruggekocht waarna hij dan op 17 oktober 2007 in het totaal € 86.531,-- “netto” koerswinst zou hebben gemaakt. Het hof overweegt als volgt.
      3.14 Aannemelijk is dat indien de opties besproken zouden zijn in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, [geïntimeerde] in de gelegenheid zou zijn gesteld de opties over 2002 (waarvoor de vesting date was verstreken) te verzilveren en een vergoeding zou hebben gekregen voor het niet meer kunnen uitoefenen van de opties over 2004 en 2005. Uit de door [geïntimeerde] niet bestreden berekening door Abn Amro van de waarde van de opties in de memorie van grieven volgt dat de waarde van de opties over 2005 op 2 augustus 2006 nihil was. Aannemelijk is voorts dat [geïntimeerde] in de gelegenheid zou zijn gesteld de opties over 2002 op die datum, die in een vrije periode viel, uit te oefenen en dat voor de opties over 2004 de dagwaarde zou zijn vergoed. Aldus heft [geïntimeerde] € 3.894,-- koerswinst op de opties 2002 en € 3.745,-- koerswinst op de opties 2004 gederfd. Die schade, in het totaal € 7.639,--, zal Abn Amro alsnog moeten vergoeden.
    
    
    3.15 Partijen hebben nog gediscussieerd over de vraag of de toe te kennen schadevergoeding bruto of netto zou moeten worden vastgesteld. Nu het hier schadevergoeding uit dienst-betrekking betreft, zal de schadevergoeding als een bruto bedrag moeten worden toegewezen, zoals [geïntimeerde] aanvankelijk ook heeft gevorderd. In de inleidende dagvaarding vordert hij het netto equivalent van het koersverschil.  Niet gesteld of gebleken is ook dat [geïntimeerde] reeds bij de toekenning inkomsten-belasting heeft betaald over de waarde van de onderhavige opties.
    
    3.16 [geïntimeerde] heeft in zijn memorie van grieven in incidenteel appel erover geklaagd dat zijn vordering dat Abn Amro verplicht zou worden stukken in het geding te brengen is afgewezen. Aan de desbetreffende stellingen kan voorbijgegaan worden nu [geïntimeerde] aan zijn klachten geen consequenties verbindt in die zin dat hij opnieuw veroordeling tot overlegging vordert.
    
    3.17 De vordering van [geïntimeerde] tot veroordeling van Abn Amro tot betaling van advocatenkosten is reeds niet toewijsbaar, nu [geïntimeerde] zelf de onderhavige procedure heeft geëntameerd en zijn vordering slechts gedeeltelijk wordt toegewezen.
    
    3.18 Partijen hebben geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande nopen. Hun respectieve bewijsaanbiedingen worden daarom gepasseerd.
    
    3.19 Nu beide partijen op enige punten in het ongelijk gesteld blijven, heeft de kantonrechter de kosten van de procedure in eerste aanleg terecht gecompenseerd. Ook grief V in principaal appel faalt. 
    
    
    4. Conclusie en kosten
    
    
      Grief IV in het principaal appel slaagt gedeeltelijk. De overige grieven in principaal appel en de grief in  incidenteel appel falen. Ter voorkoming van misverstanden zal het bestreden eindvonnis geheel worden vernietigd en zal Abn Amro worden veroordeeld aan [geïntimeerde] € 7.639,-- bruto ter zake van schadevergoeding te betalen. 
      De vordering van Abn Amro tot terugbetaling is (gedeeltelijk) toewijsbaar voor zover een door [geïntimeerde] te restitueren bedrag resteert, is de gevorderde wettelijke rente vanaf de dag van betaling – zijnde onweersproken 8 februari 2010 – toewijsbaar, nu de tenuitvoerlegging van een vonnis dat nog niet onherroepelijk is voor risico is van degene die betaling uit hoofde van dat vonnis ontvangt. De bij wijze van eisvermeerdering in hoger beroep ingestelde vorderingen van [geïntimeerde] worden afgewezen.
      In de uitslag van de procedure ziet het hof aanleiding te bepalen dat ook in appel de kosten worden gecompenseerd.
    
    
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de tussen partijen op 6 mei 2009, 16 september 2009 en 30 december 2009 gewezen vonnissen (waarvan het laatste is uitgesproken op 20 januari 2010) en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt Abn Amro om aan [geïntimeerde] te betalen € 7.639,-- bruto te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 15 november 2007;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Abn Amro van datgene dat Abn Amro meer heeft betaald op grond van vonnis van de kantonrechter van 30 december 2009 dan zij op grond van dit arrest verschuldigd is, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 februari 2010;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het in eerste aanleg meer of anders gevorderde;
    
    wijst af de bij wege van eisvermeerdering in appel door [geïntimeerde] ingestelde vorderingen;
    
    compenseert de kosten van de procedures in eerste aanleg en in principaal en incidenteel appel in dier voege dat iedere partij telkens de eigen kosten draagt.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, W.J. van den Bergh en C. Uriot en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2011.