ECLI:NL:GHARL:2025:1407, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11-03-2025, 200.334.142
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2025-03-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koop/verkoop appartementsrecht. Vaststelling van de inhoud van het appartementsrecht: wat geleverd moest worden is een groter aantal vierkante meters dan waar het appartementsrecht recht op geeft. Voor zover de NVM-boete is verbeurd, wordt deze gematigd tot het bedrag van de wettelijke schadevergoeding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.334.142
      (zaaknummer rechtbank Gelderland: 10337237)
    
    
    
      
        arrest van 11 maart 2025
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante] en [appellant]
      die wonen in [woonplaats1]
      die hoger beroep hebben ingesteld
      en bij de kantonrechter in conventie optraden als eisers en in reconventie als verweerders 
      hierna: de Verkopers
      advocaat: mr. M.A.M. Euverman
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde1]
         en [geïntimeerde2]
      die wonen in [woonplaats2]
      die bij de kantonrechter in conventie optraden als gedaagden en in reconventie als eisers
      hierna: de Kopers
      advocaat: mr. C.L.C. O’Connor.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      In het procesdossier liggen de volgende stukken:
    
    
      
        het eindvonnis van de kantonrechter in Apeldoorn van 16 augustus 2023, met de daarin genoemde processtukken
      
      
        de dagvaarding in hoger beroep van 30 oktober 2023
      
      
        het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof op 6 februari 2024
      
      
        de memorie van grieven
      
      
        de memorie van antwoord
      
    
    Na ontvangst van de memorie van antwoord is bepaald dat het hof een arrest zal wijzen. Dat is dit arrest.
  
  
    
      2Kern van de zaak en de beslissing
    Volgens een koopovereenkomst moesten de Verkopers een appartement aan de Kopers leveren. In een advertentie waarin dit appartement te koop werd aangeboden, stond dat het om een woonoppervlakte van ongeveer 99m² zou gaan terwijl het appartementsrecht slechts recht gaf op exclusief gebruik van 70m2. Partijen beschuldigen elkaar over en weer van wanprestatie en maken beiden aanspraak op de contractuele boete van 10% van de koopprijs. De kantonrechter heeft geoordeeld dat niet de Kopers, maar de Verkopers die boete hebben verbeurd. Het hof is het daarmee eens, maar kent een lager boetebedrag toe dan in het vonnis is beslist. Dit mede naar aanleiding van het beroep op matiging dat in hoger beroep is gedaan. Hieronder volgt uitleg van deze uitkomst.
  
  
    
      3Het oordeel van het hof 
    de vaststaande feiten
    
      3.1
      Over het volgende is tussen partijen geen discussie, zodat het hof daarvan uitgaat: 
      
        
          Partijen hebben een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een appartement (flatwoning). Voor de overeenkomst is het NVM-model 2021 gebruikt. In de beschrijving van wat er werd verkocht staat dat het appartementsrecht onder meer recht geeft op het uitsluitend gebruik van een vierkamer-flatwoning op de tweede verdieping. Volgens de koopovereenkomst moesten de Kopers uiterlijk op 23 december 2022 een bankgarantie afgeven en zou levering in beginsel op 28 december 2022 plaatsvinden. Uiterlijk op 16 december 2022 mochten de Kopers zich beroepen op het ontbreken van voldoende financiering (het financieringsvoorbehoud). Ook bevat de overeenkomst een boetebeding voor het geval een partij haar verplichtingen niet nakomt. Onderdelen van de overeenkomst worden hieronder geciteerd waar dat helpt bij de uitleg van dit arrest. 
        
        
          De Kopers hebben een hypotheeklening aangevraagd. In dat kader is een taxatierapport opgemaakt. In dat rapport staat onder meer dat het appartement over 70m2 woonruimte op tweede verdieping beschikt en over 29m2 zolderruimte op de etage daarboven, welke ruimte door de appartementseigenaar wordt gebruikt op basis van toestemming van de Vereniging van Eigenaars (VvE).
        
        
          De Kopers hebben op 13 december 2022 aan de makelaar van de Verkopers geschreven dat zij de koop moesten ontbinden vanwege de afwijzing van hun leningsaanvraag. 
        
        
          Op 15 december 2022 heeft de makelaar van de Verkopers aan de Kopers geschreven:‘( ... ) Alle zolders in dit complex (…) zijn al sedert jaar en dag in gebruik bij de bovenste bewoners. Dit zonder juridische grondslag maar met stilzwijgende toestemming van alle andere leden van de VvE's. (…)’
        
        
          Bij brief van 16 december 2022 van hun toenmalige advocaat hebben de Kopers aan de makelaar van de Verkopers geschreven dat zij de koopovereenkomst ontbonden omdat de Verkopers wanprestatie zouden plegen door slechts 70m2 woonoppervlakte in eigendom te leveren in plaats van 99m2. 
        
        
          Bij brief van 27 december 2022 hebben de Verkopers de Kopers in gebreke gesteld omdat zij geen bankgarantie hadden verstrekt en bij brief van 6 januari 2023 hebben de Verkopers geschreven dat zij de koopovereenkomst ontbonden wegens wanprestatie van de Kopers doordat zij geen bankgarantie hadden verstrekt en ook doordat zij niet aan de levering van het appartement hadden meegewerkt.
        
      
      
      
        
          de procedure bij de kantonrechter
        
      
    
    
      3.2
      De Verkopers hebben gevorderd dat de kantonrechter de Kopers zou veroordelen tot betaling van de boete. Dit is de vordering in conventie. De Kopers hebben niet alleen verweer gevoerd, maar hebben ook, op hun beurt, gevorderd om de Verkopers te veroordelen tot betaling van de boete en tot vergoeding van de door hen geleden schade. Dit is de procedure in reconventie.
    
    
      3.3
      
        De kantonrechter heeft de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie tot betaling van de boete toegewezen. In haar eindvonnis heeft zij dit onder 4.7 tot en met 4.9 uitgelegd. Het bericht van de makelaar dat voor het gebruik van de zolderruimte ‘geen juridische grondslag’ bestaat, maakte de Kopers bevoegd om de overeenkomst te ontbinden, omdat zij daaruit begrijpelijkerwijs de conclusie hebben getrokken dat de Verkopers wanprestatie zouden plegen. Daarom hebben de Verkopers de boete aan de Kopers verbeurd en niet andersom. De Verkopers zijn veroordeeld om een boete van  € 22.200 aan de Kopers te betalen, verhoogd met een vergoeding wegens de proceskosten in conventie en in reconventie.
        
          het hoger beroep
        
      
    
    
      3.4
      
        De Verkopers zijn het niet met het vonnis eens en willen met hun hoger beroep bereiken dat de Kopers alsnog worden veroordeeld om de boete aan hen te betalen, in plaats van andersom. Zij hebben bezwaren tegen het vonnis aangevoerd (grieven). De bezwaren tegen het vonnis in reconventie zijn deels gegrond, maar de afwijzing van hun vordering in conventie wordt bekrachtigd. Het hof zal eerst uitleggen waarom het het eens is met de kantonrechter dat de vordering van de Verkopers ongegrond is.
        
          de grieven tegen het vonnis in conventie
        
      
    
    
      3.5
      
        Volgens de Verkopers hebben de Kopers de boete verbeurd door zich op 13 december 2022 te beroepen op het financieringsvoorbehoud, terwijl niet was voldaan aan de voorwaarden waaronder zij dat mochten doen. Zij hadden eerst nader onderzoek moeten doen naar het recht op gebruik van de zolderruimte waarbij zij zouden hebben ontdekt dat het appartementsrecht ook recht geeft op gebruik van die zolderruimte. En de Kopers hebben het taxatierapport te laat, namelijk pas bij conclusie van antwoord overgelegd. De mededeling van de makelaar van de Verkopers is pas ná 13 december 2022 aan de Kopers gedaan, nadat de Kopers in verzuim zijn geraakt. Daarom kan die mededeling de Verkopers niet in verzuim hebben gebracht.
        
          de Kopers mochten in beginsel de koopovereenkomst ontbinden
        
      
    
    
      3.6
      Het hof stelt voorop dat de Verkopers een appartementsrecht moesten leveren dat recht geeft op het exclusief gebruik van een appartement met 99m2 woonoppervlakte, waaronder slaapkamers op de zolderverdieping. De tekst van de schriftelijke koopovereenkomst houdt in dat het appartementsrecht recht geeft op het uitsluitend gebruik van een vierkamer-flatwoning op de tweede verdieping. De kantonrechter heeft op grond van de publicaties, waarin de makelaar van de Verkopers het appartement te koop heeft aangeboden, en de daarbij gevoegde plattegronden geoordeeld dat de Verkopers een appartementsrecht moesten leveren dat ook voorziet in (exclusief) gebruik van ruimte op de zolderverdieping, waar immers drie van de vier kamers waren. Dat de kantonrechter de koopovereenkomst daarmee verkeerd heeft uitgelegd, hebben de Verkopers in de memorie van grieven niet voldoende onderbouwd. Het hof sluit zich daarom aan bij dit oordeel van de kantonrechter. 
    
    
      3.7
      Uit de mededeling d.d. 15 december 2022 van de makelaar van de Verkopers mochten de Kopers volgens het vonnis begrijpen dat het gebruik van de zolderruimte gedoogd werd, maar dat het exclusieve gebruik van die ruimte niet juridisch geleverd kon worden zodat de Verkopers in de nakoming van hun leveringsverplichting zouden tekortschieten. Het hof sluit zich ook bij dit oordeel van de kantonrechter aan. Daarmee is ook in hoger beroep gebleken dat de Kopers op 16 december 2022 de koopovereenkomst mochten ontbinden, tenzij zij daaraan voorafgaand in verzuim zijn geraakt. De Verkopers spreken dit laatste tegen.
      
      
        
          de Kopers zijn niet in verzuim geraakt
        
      
    
    
      3.8
      Volgens de Verkopers hebben de Kopers verplichtingen geschonden door een beroep te doen op het financieringsvoorbehoud van artikel 18.1 van de koopovereenkomst. Zoals al opgemerkt, mochten zij de koopovereenkomst volgens dit contractsartikel ontbinden indien zij op 16 december 2022 geen bindend aanbod zouden hebben tot het aangaan van een hypotheeklening van €150.000. Op 13 december 2022 was die financiering niet rond (integendeel). Het is de vraag welke verplichting zij schonden door zich te beroepen op het ontbreken daarvan, welke vraag niet wordt beantwoord. Ook hebben de Verkopers niet toegelicht dat de Kopers het taxatierapport meteen al op 13 december 2022 moesten overleggen. De Verkopers stellen weliswaar dat de taxateur het bij het verkeerde eind had doordat het appartementsrecht ook recht gaf op exclusief gebruik van de zolderruimte, maar dit klopt niet. Zij hebben niet uitgewerkt waarom de Kopers zich op 13 december 2022 niet mochten beroepen op de weigering van de potentiële financier om een lening te verstrekken.
    
    
      3.9
      De Kopers zijn niet eens met het oordeel van de kantonrechter dat de Verkopers waarschijnlijk een appartementsrecht hadden kunnen leveren dat onder meer recht gaf op privégebruik van de zolderruimte. Zij beweren het tegendeel en hebben daarin naar het hierboven gegeven oordeel van het hof gelijk. De kantonrechter de inhoud van het appartementsrecht aan de hand de notariële splitsingsakte van 31 januari 1978 bepaald, en in zoverre is het hof het met het vonnis eens. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt namelijk dat daarvoor bepalend is ‘hetgeen daaromtrent is vastgelegd in de op die splitsing betrekking hebbende splitsingsstukken (de notariële akte van splitsing en de aan de minuut van die akte gehechte tekening)’ en dat het hierbij aankomt ‘op de daarin [in de splitsingsstukken] tot uitdrukking gebrachte bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan.’ Deze bedoeling moet, nog steeds volgens het arrest van de Hoge Raad, ‘naar objectieve maatstaven worden afgeleid uit de omschrijving in die akte van de onderscheiden gedeelten van het gebouw en uit de daaraan gehechte tekening, bezien in het licht van de gehele inhoud van de akte en de tekening’. En: ‘De rechtszekerheid vergt dat voor de vaststelling van hetgeen tot de privégedeelten respectievelijk tot de gemeenschappelijke gedeelten behoort, slechts acht mag worden geslagen op de gegevens die voor derden uit of aan de hand van de in de openbare registers ingeschreven splitsingsstukken kenbaar zijn.’ 
    
    
      3.10
      
        In de splitsingsakte staat over het verkochte appartementsrecht onder meer:
        ‘Thans verklaarde de comparant (…) het voorschreven onroerend goed te splitsen in de navolgende appartementsrechten:1. (…)2. (…)3. Het appartementsrecht, waaronder met name het recht op het uitsluitend gebruik van de vierkamer-flatwoning met aanbehoren en twee balkons op de tweede etage en een schuur in de tuin, plaatselijk gemerkt … [het straatadres en de kadastrale aanduiding van het verkochte appartement worden om privacy-redenen weggelaten], uitmakende het een/twaalfde onverdeelde aandeel in de sub 1 omschreven gemeenschap;’ 
        Een lezer die verder niets weet van de bedoelingen van de toenmalige eigenaar maakt uit diens verklaring in de notariële vestigingsakte op dat bepaalde ruimtes op de tweede verdieping zijn bestemd tot privéruimtes. Zolderruimte wordt in de verklaring niet genoemd. Welke ruimtes zijn bestemd voor exclusief gebruik door de eigenaar van het verkochte appartementsrecht wordt duidelijk door de plattegrond te bekijken van de tweede verdieping, welke tekening tot de splitsingsstukken behoort. Een plattegrond van de zolderverdieping ontbreekt, terwijl wel ook plattegronden van elk van de andere verdiepingen deel uitmaken van de splitsingsstukken. De zolderruimte is niet over het hoofd gezien: een andere tekening die eveneens bij de splitsingsstukken is gevoegd laat een dwarsdoorsnede van het flatgebouw zien waarop de hoogste verdieping wel is weergegeven. Hieruit valt naar objectieve maatstaven op te maken dat de zolderverdieping niet voor exclusief gebruik door appartementseigenaren is bestemd. De verklaring van de toenmalige eigenaar in de notariële akte houdt in dat er ook aanbehoren tot het appartementsrecht behoren, maar gelet op de hierboven weergegeven inhoud van de splitsingsstukken, waarin kennelijk bewust de zolderruimte niet is genoemd, is dat onvoldoende om rekening te houden met de mogelijkheid dat de toenmalige eigenaar ook de zolderruimte boven het appartement op de tweede verdieping aan dat appartement wilde toedelen als exclusief te gebruiken ruimte. Dat die zolderruimte uitsluitend vanuit het appartement kan worden bereikt, kan niet uit de splitsingsstukken worden opgemaakt en is bij gebrek aan redelijke twijfel over de uitleg daarvan onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.
      
    
    
      3.11
      
        Het citaat hierboven maakt duidelijk dat het appartementsrecht één twaalfde aandeel in de onder 1 van die akte bedoelde gemeenschap vertegenwoordigt. In de tekst waarnaar hiermee wordt verwezen valt te lezen dat die gemeenschap bestaat uit:
        ‘het flatgebouw met aanbehoren en grond, gelegen te …[plaatsnaam en straatadres], ten tijde van de vaststelling van de complexaanduiding kadastraal bekend alsvoor nummer …  groot dertien are zestig centiare;’
      
    
    
      3.12
      De Verkopers rekenen aan de hand van deze tekst uit dat het verkochte appartementsrecht betrekking heeft op 113,33m2 (namelijk 1/12 x 1360m2). Bij deze 1360m2 gaat het echter volgens de tekst van de splitsingsakte om de oppervlakte van de ‘grond’. Dat is iets anders dan het totaal van de oppervlaktes van elk afzonderlijk appartement in het gebouw. Over de oppervlakte van de afzonderlijke appartementen staat niets in de tekst van de splitsingsstukken. De oppervlakte daarvan kan hoogstens bij benadering worden afgeleid uit de splitsingsstukken door opmeting van de plattegrond van de verdieping van dat appartement. 
    
    
      3.13
      
        Volgens artikel 2 van het Modelreglement 1973 zijn constructieve delen van het flatgebouw gemeenschappelijk. De Verkopers leiden hieruit voor de zolderruimte het tegendeel af: die ruimte zou niet gemeenschappelijk zijn omdat het daarbij niet om een onderdeel van de constructie van het gebouw gaat. Deze redenering gaat mank doordat in het Modelreglement evenmin als in de andere splitsingsstukken is bepaald dat niet-constructieve delen van het gebouw steeds tot privéruimte worden bestemd.
        
          wat niet uit de splitsingsstukken blijkt, is niet relevant
        
      
    
    
      3.14
      
        Van verjaring is geen sprake. Het in 1978 gevestigde appartementsrecht kan daarom uitsluitend zijn uitgebreid met de zolderruimte indien de VvE (die immers in 1978 eigenaar is geworden van die zolderruimte) en de eigenaar van het appartementsrecht in een notariële akte verklaren dat de zolderruimte alsnog exclusief door de appartementseigenaar mag worden gebruikt, en deze notariële akte bij het Kadaster wordt ingeschreven. Van een besluit van de VvE om de zolderruimtes af te staan is niet gebleken, laat staan van vastlegging daarvan in een notariële akte. Dat rechtsvoorgangers van de Verkopers ná 1978 het appartementsrecht hebben verkocht alsof dit ook recht geeft op het exclusief gebruik van de zolderruimte, kan de Verkopers nog niet bevoegd hebben gemaakt om het exclusief gebruik van de aan de VvE toebehorende zolderruimte aan de Kopers te leveren. Dat alle eigenaren / bewoners van het flatgebouw vinden dat de zolderruimtes deel uitmaken van de appartementen direct daaronder, maakt de Verkopers evenmin beschikkingsbevoegd en speelt bij de uitleg van de inhoud van het appartementsrecht geen rol, alleen al omdat daarover niets te lezen valt in de splitsingsstukken. De vergunning die door de gemeente is afgegeven aan de toenmalige eigenaar van het appartement om op de zolderverdieping een dakraam aan te brengen, brengt om dezelfde redenen als hierboven gegeven het hof niet tot een ander oordeel. Dat geldt ook voor het taxatierapport uit 2006 waarin staat dat de woningen op de bovenste woonlaag van het flatgebouw beschikken over een “eigen zolderverdieping”. Kortom, de splitsingsstukken laten met betrekking tot de zolderruimte geen ruimte voor twijfel en daarom moet ervan uitgegaan worden dat het gebruik van die ruimte niet exclusief aan een bepaald appartementsrecht is toegedeeld. Waarom de Kopers zich niet mochten beroepen op de weigering van hun financier wordt hierdoor nóg onduidelijker.
        
          de conclusie over de vordering in conventie
        
      
    
    
      3.15
      
        Deze vordering is terecht afgewezen. 
        
          de Kopers hebben artikel 14 van de koopovereenkomst niet nageleefd
        
      
    
    
      3.16
      De Kopers vorderen op hun beurt betaling van de boete op de grond dat zij de koopovereenkomst hebben ontbonden omdat de Verkopers die overeenkomst niet konden nakomen en hun makelaar dat had bevestigd door mee te delen dat er voor het gebruik van de zolderruimte geen juridische grondslag bestond. De Kopers hebben zich hiervoor ook al in eerste aanleg gebaseerd op de wettelijke regeling van de artikelen 6:74, 6:83 en 6:265 BW (zie alinea 3.1 en volgende van de conclusie van antwoord/eis). Volgens de Verkopers hadden de Kopers zich aan de regeling van artikel 14 van de koopovereenkomst moeten houden om aanspraak op de boete te kunnen maken. Omdat zij dat niet hebben gedaan, had de kantonrechter hun boetevordering niet mogen toewijzen, aldus nog steeds de Verkopers.
    
    
      3.17
      
        In artikel 14 van de koopovereenkomst staat:
        
          ‘
          artikel 14 Ingebrekestelling / Ontbinding
        
      
    
    
      14.1.
      
         Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige partij deze koopovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige partij. 
      
    
    
      14.2.
      
         Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de koopovereenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van tien procent (10%) van de koopsom verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding, indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en onverminderd vergoeding van kosten van verhaal.
      
    
    
      
        
           (…)’
        
        Geen van de beide partijen heeft voor de uitleg van dit contractsartikel een beroep gedaan op andere feiten en omstandigheden dan de tekst daarvan. Die tekst houdt in dat de boete wordt verbeurd bij ontbinding en dat ontbinding mogelijk is na een ingebrekestelling. Vaststaat dat de Kopers geen ingebrekestelling hebben gestuurd. De Kopers schrijven in hun memorie van antwoord dat de Verkopers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelen door een beroep te doen op het niet naleven van artikel 14 van de koopovereenkomst. Het hof kan niet vaststellen dat de Kopers dit beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ook al in eerste aanleg hebben gedaan  er is geen proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg gemaakt  maar zal partijen niet in staat te stellen om zich hierover nog uit te laten. Indien zou blijken dat de Verkopers de boete hebben verbeurd matigt het hof die boete tot het bedrag van de werkelijk door de Kopers geleden schade van € 6.377,65 inclusief btw. Hieronder volgt uitleg hiervan. En indien zij de boete niet hebben verbeurd zijn de Verkopers dat bedrag ook verschuldigd, in dit geval als schadevergoeding op grond van artikel 6:74 BW. Niet is gesteld dat artikel 14 van de koopovereenkomst in de weg staat aan de werking van artikel 6:74 BW.
        
          uitleg over de matiging: de maatstaf
        
      
    
    
      3.18
      
        Voor matiging gelden strenge eisen. In de wet staat dat dit uitsluitend kan indien ‘de billijkheid dit klaarblijkelijk eist’ en de Hoge Raad heeft overwogen dat dit pas het geval is ‘als de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt’ en dat de rechter hierbij niet alleen moet letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen . Los van het voorgaande stelt de wet aan matiging een ondergrens: matiging mag er niet toe leiden dat aan degene die recht heeft op de boete minder wordt toegewezen dan indien schadevergoeding op grond van de wet zou worden toegekend.
        
          toepassing van de maatstaf
        
      
    
    
      3.19
      De boete is drie keer zo hoog als de werkelijke schade van de Kopers. De Verkopers claimen nog meer schade te hebben geleden doordat zij € 16.000 minder voor de woning hebben ontvangen en ruim twee maanden dubbele woonlasten hebben moeten opbrengen. De Kopers hebben dit laatste niet tegengesproken zodat het hof ervan uitgaat dat dit klopt. De Kopers hebben ook al niet tegengesproken dat zij minstens vier panden in eigendom hebben, waaruit het hof opmaakt dat zij aanmerkelijk minder hinder hebben ondervonden van het afketsen van de levering dan de Kopers, die op het appartement waren aangewezen om erin te wonen. Dat de Kopers reden hadden om rekening te houden met de gebrekkige juridische basis voor het gebruik van de zolderruimte is niet gebleken. Integendeel: het appartementsrecht is aan hen geleverd alsof het tevens recht daarop zou geven en zij waren er met de andere appartementeneigenaren in het flatgebouw van overtuigd dat zij als eigenaar over die zolderruimte konden beschikken. Dat zij vóór het sluiten van de koopovereenkomst redenen hadden om hierover te twijfelen is niet gebleken. Dit neemt niet weg dat de gebrekkigheid van de gebruiksbasis aan hen wordt toegerekend, maar het weegt in het kader van de matiging mee als billijkheidsargument. 
    
    
      3.20
      
        Naar het oordeel van het hof eist de billijkheid in dit geval dan ook klaarblijkelijk dat de boete wordt gematigd tot het bedrag van de schadevergoeding waarop de Kopers volgens regelend recht aanspraak kunnen maken: € 6.377,65 inclusief btw. Dat de btw door de Kopers kan worden verrekend, is niet gesteld.
        
          de conclusie
        
      
    
    
      3.21
      Het hof is het eens met de afwijzing van de vordering in conventie, zal van de vordering in reconventie € 6.377,65 toewijzen en de rest daarvan afwijzen. Het dictum van dit vonnis maakt geen onderscheid tussen de vordering in conventie en die in reconventie. Het hof zal het vonnis daarom vernietigen en beslissen zoals hieronder is uitgewerkt. Daarbij zal het de proceskostenbeslissing in stand laten: de Verkopers zijn in conventie terecht in het ongelijk gesteld en zijn in reconventie de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. De kantonrechter heeft de proceskosten in conventie en in reconventie begroot op een totaalbedrag van € 1.048, welk bedrag hieronder gelijkelijk wordt verdeeld tussen de conventie en de reconventie. Het hoger beroep slaagt gedeeltelijk, reden voor het hof om te bepalen dat partijen elk de eigen kosten van het hoger beroep dragen. 
    
    
      3.22
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
    
  
  
    
      4De beslissing in hoger beroep
    
    
      Het hof vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn) van 16 augustus 2023 en beslist opnieuw als volgt: 
    
    
    
      Het hof wijst de vordering in conventie af;
    
    
    
      Het hof veroordeelt de Verkopers in reconventie om € 6.377,65 aan de Kopers te betalen als schadevergoeding dan wel boete;
    
    
    
      Het hof veroordeelt de Verkopers om bovendien € 1.048 aan de Kopers te betalen als vergoeding voor de proceskosten van de procedure bij de kantonrechter, waarvan de helft in conventie en de andere helft in reconventie;
    
    
    
      Het hof verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      Het hof wijst de vordering in reconventie voor het overige af;
    
    
    
      Het hof bepaalt dat de partijen elk de eigen proceskosten van de procedure in hoger beroep moeten betalen.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, S.B. Boorsma en M.P.C.J. van Bavel, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2025
    
    
    
    
    
  
  
     HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1078
  
  
     aldus luidt artikel 6:94 lid 1 BW
  
  
     HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, (Intrahof/Bart Smit)