ECLI:NL:RBOBR:2022:4913, Rechtbank Oost-Brabant, 09-11-2022, C/01/370108 / HA ZA 21-282
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen causaal verband tussen beroepsfout accountant en schade aangetoond; eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat zijn vermogenspositie in de hypothetische situatie (zonder beroepsfout) anders zou zijn uitgevallen dan in de werkelijke situatie (met beroepsfout).

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/370108 / HA ZA 21-282
    
    
    
      
        Vonnis van 9 november 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [naam 6] MAURITS DE LEEUW ,
    wonende te [woonplaats] ,
    2.	[naam 7] DOROTHÉ BERDINA DE LEEUW-VAN DER DONK,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      eisers,
      advocaat mr. P.D. Olden te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde 1]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    2. de naamloze vennootschap
    
      
        
          [gedaagde 2]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    3.	[gedaagde 3],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagden,
      advocaat mr. C. Banis te Rotterdam.
    
    
    
      Eisers zullen hierna (in mannelijk enkelvoud) worden aangeduid als [eisers] Gedaagden zullen hierna worden aangeduid als [gedaagde 1] [gedaagde 2] (samen [gedaagde 1 en 2] ) en [gedaagde 3] . Gedaagden zullen gezamenlijk [gedaagden] worden genoemd (in vrouwelijk enkelvoud).
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 23 maart 2022 
        
        
          de akte na tussenvonnis tevens vermeerdering van eis van [eisers] van 4 mei 2022 
        
        
          de antwoordakte van [gedaagden] van 29 juni 2022 met 1 productie
        
        
          de akte uitlating productie van [eisers] van 13 juli 2022.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
    
  
  
    
      2
      2.	De verdere beoordeling
    
    
      
        Kern van de zaak
      
    
    
      2.1.
      
        
          [eisers] stelt zich in deze procedure op het standpunt dat hij schade heeft geleden door een beroepsfout van [gedaagden]  heeft deze beroepsfout erkend. Deze beroepsfout bestond eruit dat [gedaagden] in augustus 2018 de optie `Schenking onder Last' heeft geadviseerd als de fiscaal meest gunstige wijze om het vermogen van de drie kinderen [eisers] gelijk te trekken, zonder daarbij te wijzen op de mogelijke gevolgen van het vonnis van de rechtbank Gelderland van 12 juni 2018 (ECLI:NL:RBGEL:2018:2577) voor de wijze van belastingheffing bij een dergelijke schenking, namelijk een directe heffing van inkomstenbelasting over de hoogte van de last. In het tussenvonnis van 23 maart 2022 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank geoordeeld dat [gedaagde 2] , [gedaagde 1 en 2] Belastingadviseurs en [gedaagde 3] niet hebben gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mocht worden verwacht en dat zij hun zorgplicht hebben geschonden. Ook heeft de rechtbank geoordeeld dat zij in beginsel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade op grond van artikel 6:102 BW; [gedaagde 2] op grond van wanprestatie en [gedaagde 1 en 2] Belastingadviseurs en [gedaagde 3] op grond van onrechtmatige daad. 
        Met betrekking tot het causaal verband tussen de beroepsfout van [gedaagden] en de door [eisers] gestelde schade heeft de rechtbank in het tussenvonnis overwogen dat [eisers] vooralsnog onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat hij bij het ontbreken van de beroepsfout niet gekozen zou hebben voor het advies van [gedaagden] De rechtbank heeft [eisers] daarom in de gelegenheid gesteld nader te onderbouwen dat en waarom hij bij wetenschap van de gevolgen van het vonnis in augustus 2018 niet overgegaan zou zijn tot het volgen van het advies van [gedaagden] en waarvoor hij dan wel zou hebben gekozen, met hetzelfde resultaat van vermogensgelijktrekking per 1 januari 2017. 
        
          [eisers] is tevens in de gelegenheid gesteld om zijn schadebegroting aan de hand van de juiste hypothetische situatie en de juiste huidige (werkelijke) situatie nader te onderbouwen, met inachtneming van hetgeen de rechtbank hierover in punt 5.27. en 5.28. van het tussenvonnis heeft overwogen. 
        
          [eisers] heeft vervolgens een akte na tussenvonnis, tevens vermeerdering van eis, genomen. [gedaagden] heeft daarop een antwoordakte genomen met een productie waarop [eisers] heeft gereageerd. Naar aanleiding hiervan overweegt de rechtbank als volgt.
      
      
      
        
          Terugkomen bindende eindbeslissing
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        [eisers] vraagt de rechtbank allereerst terug te komen van haar beslissing om hem te belasten met het bewijs van het causaal verband, in de zin van het condicio-sine-qua-non-verband. Hij meent dat het voor de hand had gelegen om de omkeringsregel toe te passen en het aan [gedaagden] is om te stellen en te bewijzen dat de schade ook zonder de beroepsfout zou zijn ontstaan. [gedaagden] heeft gemotiveerd betwist dat de omkeringsregel toegepast zou moeten worden. Voor zover niet voldaan zou zijn aan de vereisten van de omkeringsregel betoogt [eisers] dat voorshands het bestaan van een condicio-sine-qua-non verband tot uitgangspunt dient te worden genomen. Hij beroept zich daarbij op het Levob/Bolle-arrest (HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811) en het World Online-arrest (HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162). De rechtbank overweegt hierover als volgt.
      
    
    
      2.3.
      In het tussenvonnis is uitdrukkelijk en zonder voorbehoud geoordeeld over de bewijslastverdeling. Geoordeeld is dat de stelplicht en de bewijslast van het causaal verband ingevolge de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) op [eisers] rusten. Dat is een eindbeslissing; in het vervolg van de procedure is de rechter daaraan in beginsel gebonden. De eisen van een goede procesorde brengen echter mee dat de rechter bevoegd is van een dergelijke eindbeslissing terug te komen, als blijkt dat die berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Daarmee kan worden voorkomen dat de rechter op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Voorwaarde is dat partijen de gelegenheid hebben gehad zich daarover uit te laten. Daaraan is voldaan nu [gedaagden] op het verzoek van [eisers] heeft kunnen reageren.
      
    
    
      2.4.
      
        Voor toepassing van de omkeringsregel is vereist (a) dat een gedraging heeft plaatsgevonden die in strijd is met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en (b) dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen deze norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.De rechtbank herhaalt dat partijen het erover eens zijn dat de beroepsfout van [gedaagden] gelegen is in het feit dat bij de familiebespreking in augustus 2018 een bepaald advies is gegeven door [gedaagden] om de vermogensongelijkheid tussen de drie kinderen op te heffen door middel van een schenking onder last, zonder dat zij toen heeft gewezen op het vonnis van de rechtbank Gelderland van 12 juni 2018 (zie punt 3.7. van het tussenvonnis) en de gevolgen van dat vonnis voor de wijze van belastingheffing. De beroepsfout van [gedaagden] komt neer op het schenden van een informatieplicht. De strekking van een verplichting tot informatieverschaffing kan zijn dat een ander in staat wordt gesteld om een goed geïnformeerde beslissing te nemen. De Hoge Raad oordeelde in die zin over de verplichting van een arts om zijn patiënt in te lichten over de risico’s van een voorgestelde behandeling (HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2737) en over de verplichting van een advocaat om zijn cliënt te informeren over de risico’s die zijn verbonden aan het treffen van rechtsmaatregelen (HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4564, Juresta). In beide zaken kwam de Hoge Raad tot het oordeel dat de verplichting tot informatieverschaffing niet strekte ter voorkoming van de schade waarvan vergoeding werd gevorderd. De omkeringsregel werd daarom niet van toepassing geacht. Ook wordt in de literatuur aangenomen dat bij een schending van de verplichting van een financiële dienstverlener tot het verschaffen van informatie over de kenmerken en risico’s van een financieel product teneinde de client in de gelegenheid te stellen goed geïnformeerd te beslissen of hij het product wil afnemen, de omkeringsregel niet van toepassing is. Daaraan wordt in de literatuur toegevoegd dat de bewijslast van de cliënt met betrekking tot het causaal verband tussen de schending van een informatieverplichting en de gestelde schade wel ad hoc kan worden verlicht. In dat kader wordt gewezen op de door [eisers] aangehaalde arresten Levob/Bolle en World Online.[eisers] had weliswaar beschermd moeten worden tegen het risico van een niet-geïnformeerde keuze maar in lijn met vaste rechtspraak van de Hoge Raad (zie voornoemde arresten / punt 3.11. ECLI:NL:PHR:2017:1100 en ECLI:NL:PHR:2022:614) is er geen sprake geweest van een gedraging door [gedaagden] in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade. 
        En zelfs als hier wel sprake van zou zijn geweest, brengt dit [eisers] nog niet verder. Want er is evenmin voldaan aan voornoemd vereiste sub b. Dit vereiste houdt in dat toepassing van de omkeringsregel alleen aan de orde is indien het causaal verband, gelet op hetgeen feitelijk is gebeurd én gelet op de geschonden norm, zodanig aannemelijk is dat een vermoeden gerechtvaardigd is. Er dient een zekere mate van waarschijnlijkheid van causaal verband te zijn. Daarvan is in dit geval geen sprake. Op het moment dat het advies door [gedaagden] in augustus 2018 werd gegeven lag er slechts een uitspraak van een lagere rechter. Dat deze uitspraak van de rechtbank Gelderland achteraf bekrachtigd is door de Hoge Raad was toen, in augustus 2018, nog niet aan de orde. Op dat moment was nog niet goed in te schatten/voorzienbaar hoe hoog het risico was van een acute belastingheffing bij uitvoering van het advies. Dit aspect dient te worden meegewogen bij de vaststelling of sprake is van causaal verband tussen de tekortkoming van [gedaagden] en de schade. Ook uit hetgeen in het tussenvonnis reeds is overwogen, volgt dat het condicio-sine-qua-non verband tussen de beroepsfout en de ontstane schade voorshands nog niet is gegeven of aannemelijk is gemaakt. Voor omkering van de bewijslast is daarom geen plaats en evenmin kan causaliteit voorshands tot uitgangspunt worden genomen. De argumenten die [eisers] daarvoor heeft aangevoerd leiden niet tot de conclusie dat voornoemde eindbeslissing berust op een (evident) onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Daarom zal de rechtbank niet terugkomen op haar bindende eindbeslissing.
      
      
      
        
          De invulling van de hypothetische situatie zonder beroepsfout van [gedaagden]
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        
          [eisers] stelt voorop dat de rechtbank in punt 5.26. van het tussenvonnis een uitgangspunt hanteert dat niet is terug te voeren op een stelling van partijen. Hij verwijst meer specifiek naar de volgende zin: “Daarbij gaat de rechtbank ervan uit dat [eisers] hoe dan ook wenste te komen tot opheffing van de vermogensongelijkheid tussen de kinderen per 1 januari 2017”. 
        Volgens [eisers] heeft hij de woorden ‘hoe dan ook’ nooit in de mond genomen en is het noemen van 1 januari 2017 als peildatum niet hetzelfde als de datum waarop de vermogensgelijktrekking gerealiseerd moest zijn. [eisers] stelt dat hij hooguit de wens had om op enig moment in de toekomst de vermogens van de kinderen gelijk te trekken naar de stand van die vermogens per peildatum 1 januari 2017. 
      
      
    
    
      2.6.
      
        De rechtbank heeft haar oordeel in r.o.v. 5.26. van het tussenvonnis gebaseerd op de, in diezelfde overweging, aangehaalde verklaring van [A] , de schoonzoon van de heer [eisers] . Daaruit blijkt dat het wel degelijk de wens van [eisers] was om de vermogensongelijkheid op te heffen door de omvang van de vermogen per 1 januari 2017 gelijk te trekken. Verder blijkt ook uit de processtukken dat de wens van [eisers] om de vermogensongelijkheid tussen de kinderen op te heffen een verdergaande strekking had dan hetgeen [eisers] thans doet voorkomen. Dat dit een belangrijk punt was voor [eisers] blijkt uit het feit dat partijen hier al geruime tijd voor en tijdens de bespreking in augustus 2018 concreet over hebben gesproken en/of gemaild. Zo had [gedaagden] bij haar, in een e-mail van 8 februari 2018, uitgewerkt advies over de wijze van uitvoering van de Schenking [naam 1] het aspect van de vermogensgelijktrekking nog niet betrokken, waarop [A] bij e-mail van diezelfde datum als volgt heeft gereageerd: “Mijn primaire reactie is dat dit een zeer teleurstellende email is. Wij zijn 8 februari bij [naam 2] en [naam 3] geweest om
        
          te discussiëren 
          over het zeer belangrijke onderwerp hoe we de overeenstemming met de fiscus kunnen gebruiken om ook de vermogensverschillen tussen de drie kinderen op te lossen. 
          Dat we jaarrekeningen moeten opstellen en de formaliteiten rondom de juridische splitsing correct moeten uitvoeren is ons uiteraard allemaal bekend. Het opstellen van de jaarrekeningen heb ik al met [naam 4] en [naam 5] afgestemd. 
          Jouw email met bijlagen gaat geheel niet in op het gelijktrekken van de vermogens van de kinderen. Geen probleem als jullie de oplossing voor dat probleem (eigenlijk is het een grote mogelijkheid) niet hebben. Maar de nu gestuurde info is, zonder aandacht te besteden aan deze problematiek, niet van toegevoegde waarde. Immers het rechttrekken van de vermogens zou nog flinke impact kunnen hebben op de uitvoering van de splitsing
          . Voordat we bepalen wie het voortouw neemt bij het samenstellen van jaarrekeningen moeten we dus eerst bepalen wie het voortouw neemt bij het ontwerp van de afsplitsing van DP 
          gecombineerd met de wens om de vermogens van de kinderen recht te trekken. Geef s.v.p. aan of [gedaagde 1 en 2] daar iets in kan betekenen op korte termijn.
           Zoals 8 februari ook met [naam 2] besproken hebben we de belastingdienst voorgesteld om DP op intrinsieke waarde te waarderen en naderhand op basis van werkelijke uitkomsten met elkaar af te rekenen. Ook ten aanzien van de
        
        
          waardering van DP zijn derhalve de eerste stappen al gezet. Op basis van jouw onderstaande input kan ik niet anders concluderen dat we nog niet zover zijn dat je een
        
        
          uitgebreid stappenplan kunt uitwerken. Ik hoop op een flinke versnelling van jullie kant, zodat we op korte termijn wel verder kunnen.”(passages door de rechtbank vetgedrukt). De stelling van [eisers] dat het combineren van de uitvoering van de Schenking [naam 1] met de vermogensgelijktrekking uit de koker van [gedaagden] kwam, laat zich moeilijk verenigen met de toon en inhoud van die e-mail. Dat die (uitdrukkelijke) wens tot een combinatie van de uitvoering Schenking [naam 1] met vermogensgelijktrekking ook werd onderschreven door de heer [eisers] zelf blijkt uit de Powerpointpresentatie van [gedaagden] ten behoeve van de familiebespreking van augustus 2018, waarin is opgenomen: “Alle 3 verliezen gerealiseerd en nu willen [naam 6] en [naam 7] vermogens rechttrekken ongeacht hoogte verliezen die zijn gerealiseerd”. Daarnaast wordt in de Powerpoint-presentatie onder het kopje: ‘de ‘wetten’ van [naam 6] -en [naam 7] ’ de gelijke behandeling van de kinderen genoemd. Ook staat het opheffen van de vermogensongelijkheid tussen de kinderen in de Powerpointpresentatie genoemd onder het kopje ‘to do in 2018’. Daarnaast heeft de heer [eisers] ter zitting verklaard dat de vermogensongelijkheid tussen de kinderen zeker zou worden recht getrokken en dat daarvoor voldoende redelijke alternatieven waren. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat het advies van [gedaagden] op de uitvoering van de Schenking  [naam 1] in combinatie met de opheffing van deze vermogensongelijkheid c.s. gericht had moeten zijn. 
      
      
    
    
      2.7.
      De rechtbank heeft in het tussenvonnis verder tot uitdrukking gebracht dat uitgangspunt is de wens van [eisers] tot vermogensgelijktrekking per peildatum 1 januari 2017. Dat wil (uiteraard) niet zeggen dat op 1 januari 2017 vermogensgelijktrekking moest plaatsvinden, maar wel dat dit de peildatum is om de vermogens van de kinderen per die datum gelijk te trekken. Dit is in overeenstemming met de in die overweging aangehaalde verklaring van [A] , en de stellingen van [eisers] zelf over de peildatum. 
    
    
      2.8.
      
        [eisers] stelt zich op het standpunt dat hij, wanneer [gedaagden] hem had geïnformeerd over het vonnis van de rechtbank Gelderland van 12 juni 2018, niet gekozen zou hebben voor het advies van [gedaagden] Hij betoogt dat de meest waarschijnlijke hypothetische situatie de situatie is waarin hij de Schenking [naam 1] had uitgevoerd maar dan zonder schenking onder last en dat hij voor het gelijktrekken van de vermogens van de kinderen had gekozen voor één van de hierna genoemde alternatieven. De rechtbank neemt dit tot uitgangspunt bij de vraag hoe de hypothetische situatie moet worden ingevuld. De door [eisers] genoemde vier alternatieven, die door mr. van Immerseel , fiscaal advocaat, zijn besproken in een brief aan [eisers] (productie DL 24), luiden als volgt:
      
      
        1) afzien van vermogensgelijktrekking bij leven
        2) ongelijke schenking aandelen [naam 1] Participaties B.V.
        3) ongelijke schenking Dellin-aandelen
        4) jaarlijkse “papieren schenkingen”. 
      
      
      
        Deze alternatieven zijn door [eisers] als volgt toegelicht. 
      
      
      
        
          Alternatief 1: afzien van vermogensgelijktrekking bij leven
        
      
      
    
    
      2.9.
      
        
          [eisers] stelt dat hij bij testament rekening had kunnen houden met de verschillen in vermogen tussen de kinderen, zoals die bestonden op 1 januari 2017. Hij betoogt dat hij de kinderen ongelijk had kunnen bedelen bij testament, zodanig dat de vermogensverschillen per 1 januari 2017 zouden zijn opgeheven. 
        
          [eisers] plaatst daarbij zelf de kanttekening dat het opheffen van de vermogens-ongelijkheid bij leven een voordeel had omdat de kinderen dan de keus hadden gehad om het opheffen van de vermogensongelijkheid te aanvaarden en hij bij leven van de aanvaarding kennis had kunnen nemen. Dat had hem meer zekerheid gegeven dat er na zijn overlijden geen geschillen zouden ontstaan, aldus [eisers] Het risico van geschillen bestond volgens [eisers] wel bij een ongelijke bedeling bij testament. Als ander nadeel noemt hij de cumulatie van IB (aanmerkelijk belang) en erfbelasting, waardoor naar de huidige tarieven in de toekomst meer belasting verschuldigd zou zijn.
      
      
      
        
          Alternatief 2: ongelijke schenking aandelen [naam 1] Participaties B.V. ( [naam 1] )
        
      
      
    
    
      2.10.
      
        Een alternatief voor de schenking onder last was volgens [eisers] om de aandelen [naam 1] aan de kinderen te schenken in ongelijke percentages. Die aandelen zouden worden ingebracht in een nieuw op te richten vennootschap (“Newco”). 
        Dit alternatief is reeds benoemd in de email van [gedaagde 3] aan [eisers] van 1 maart 2018 (productie 10 CvA) waarin hij op hoofdlijnen een aantal opties bespreekt voor de opheffing van de ongelijkheid tussen de kinderen. Hierin schrijft [gedaagde 3] onder punt c: 
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          [eisers] stelt dat [gedaagde 3] twee nadelen bij deze oplossing heeft genoemd maar ook heeft geschreven dat daar nog wel een oplossing voor te bedenken zou zijn.
      
      
      
        
          Alternatief 3: ongelijke schenking Dellin-aandelen
        
      
      
    
    
      2.11.
      
        De vermogensongelijkheid had volgens [eisers] ook opgeheven kunnen worden door een schenking van ongelijke percentages van aandelen in de zogenaamde
        Dellin-vennootschappen. De Dellin-vennootschappen hielden beleggingen in de Verenigde Staten. Volgens [eisers] was de waarde van deze aandelen eenvoudig te bepalen en het was daardoor ook makkelijk te bepalen in welke percentages de aandelen geschonken moesten worden om de vermogensongelijkheid tussen de kinderen op te heffen. [gedaagden] was hiermee bekend en had - zo schrijft Van Immerseel - deze oplossing zelf moeten bedenken.
      
      
      
        
          Alternatief 4: jaarlijkse "papieren schenkingen"
        
      
      
    
    
      2.12.
      
        
          [eisers] stelt dat hij ook jaarlijks zogenaamde "papieren schenkingen"
        had kunnen doen. Deze mogelijkheid wordt door de belastingdienst als volgt beschreven:
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.13.
      Bij de beoordeling van deze vier alternatieven stelt de rechtbank voorop dat niet van belang is wat achteraf bezien met de kennis van nu allemaal mogelijk was om de vermogens van de kinderen gelijk te trekken, maar of [eisers] , indien hij door [gedaagden] goed geïnformeerd zou zijn geweest over het vonnis van de rechtbank Gelderland van 12 juni 2018 en de gevolgen daarvan, op dat moment een andere keuze had gemaakt en welke keuze hij dan gemaakt zou hebben. Bij de beantwoording van de vraag hoe reëel de verwezenlijking van die keuze of dat alternatief geweest zou zijn, geldt dat deze keuze gericht moet zijn op eenzelfde resultaat van vermogensgelijktrekking tussen de kinderen per peildatum 1 januari 2017 als in de feitelijke situatie (waarin [gedaagden] haar informatieplicht heeft geschonden). Ook dient daarbij te worden meegewogen dat er in augustus 2018 ten tijde van het advies van [gedaagden] alleen een vonnis lag van een lagere rechter waartegen kennelijk sprongcassatie was ingesteld en waarvan [gedaagden] op dat moment de risico’s nog niet goed kon inschatten. Het was immers toen nog niet bekend of de Hoge Raad het oordeel van de rechtbank in stand zou laten.
      
    
    
      2.14.
      In het eerste alternatief vindt geen vermogensgelijktrekking tussen de kinderen bij leven plaats. [eisers] heeft onvoldoende onderbouwd dat hij voor dit alternatief zou hebben gekozen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [eisers] zelf een aantal specifieke voordelen noemt van vermogensgelijktrekking bij leven, zoals het voorkomen van geschillen tussen de kinderen na zijn overlijden. Daarnaast noemt [eisers] een aantal financiële nadelen van dit alternatief door de cumulatie van inkomstenbelasting en erfbelasting. Gelet hierop is het niet aannemelijk geworden dat [eisers] in de hypothetische situatie voor dit alternatief zou hebben gekozen. 
      
    
    
      2.15.
      
        Het tweede alternatief (‘de ongelijke schenking [naam 1] ’) was in het advies van [gedaagden] ook al als optie aangedragen en ook de nadelen daarvan waren toen al besproken. Deze bestonden eruit dat [naam 8] haar ‘teveel gekregen’ aandelen pas na vijf jaar had kunnen laten inkopen tegen de waarde van dat moment, waarbij die waarde waarschijnlijk niet dezelfde waarde zou zijn als die ten tijde van de schenking. [gedaagde 3] had in zijn eerdergenoemde e-mail van 1 maart 2018 reeds benoemd dat deze optie daarom een onzekere uitkomst geeft naar de toekomst. Daarnaast had [gedaagde 3] erop gewezen dat [naam 8] gedurende de periode van 5 jaar in beginsel meer zeggenschap zou hebben dan haar broers en ook meer aanspraak op winst. 
        Ook Immerseel noemt als één van de minpunten van dit alternatief de onzekerheid over de waardeontwikkeling van de geschonken aandelen over vijf jaar. Indien de waarde-ontwikkeling van de aandelen zodanig zou zijn dat dit na vijf jaar nog niet tot een vermogensgelijktrekking zou kunnen leiden, staat volgens Immerseel niets er aan in de weg een langere termijn te benutten. Immerseel merkt verder op dat de moeilijke waardering van deze aandelen in onderdeel 5 van de vaststellingsovereenkomst met de belastingdienst tot uitdrukking komt. Vanwege de lastige waardering (in afwachting van meerdere juridische procedures) zijn met de Belastingdienst bijzondere afspraken gemaakt over de finale afrekening voor de schenkbelasting, aldus Immerseel . 
        In het licht van de moeilijke complexe waardering van de aandelen (volgens [gedaagden] ligt het vermogen van [naam 1] al jaren vast door een aandeelhoudersgeschil), en de door [gedaagden] benoemde nadelen van dit alternatief, heeft [eisers] onvoldoende onderbouwd dat hij in de hypothetische situatie voor dit alternatief zou hebben gekozen. Daar komt bij dat dit alternatief in tegenspraak lijkt te zijn met het scenario waar Wingman vanuit is gegaan in zijn schaderapport (overgelegd als productie 7 bij dagvaarding) waarop [eisers] zich eveneens beroept. Wingman gaat er ook in de hypothetische situatie immers vanuit dat de aandelen [naam 1] niet geschonken zouden zijn.
      
      
    
    
      2.16.
      
        Tegen het derde alternatief voert [gedaagden] aan dat zij dit in haar advisering niet als oplossing voor de opheffing van de vermogensongelijkheid had kunnen betrekken. 
        Zij betoogt dat zij er pas op 29 april 2019 via [A] mee bekend raakte dat er met de Belastingdienst mondelinge overeenstemming was bereikt over toepassing van de Bedrijfsopvolgingsregeling ("BOR") ten aanzien van de Dellin-vennootschappen. [gedaagden] wijst ter onderbouwing daarvan op de als productie 18 overgelegde interne e-mail van [gedaagden] Zij stelt dat de schriftelijke vastlegging van de gemaakte afspraken pas in juli 2019 volgde en het voor haar ten tijde van de advisering in maart en augustus 2018 nog niet duidelijk was of voor de Dellin-vennootschappen de BOR toegepast zou kunnen worden. 
        
          [eisers] stelt daar tegenover dat de gesprekken met de belastingdienst in april 2019 al gaande waren en [gedaagden] doorlopend op de hoogte is gehouden van de voortgang. Hij stelt dat [gedaagden] bekend was met de Dellin-vennootschappen en hun activiteiten en met het feit dat de waarde van de aandelen gemakkelijk was te bepalen en zij ook de schenking van de Dellin-aandelen in ongelijke percentages als mogelijke oplossing voor het opheffen van de vermogensongelijkheid in haar advies had moeten betrekken. 
        De rechtbank overweegt hierover het volgende. Als onbetwist staat vast dat pas in juli 2019 tussen [eisers] en de belastingdienst overeenstemming is bereikt over toepassing van de BOR voor de Dellin-vennootschappen. Gesteld noch gebleken is dat dit alternatief al in augustus 2018 een reële en concrete optie was voor de vermogensgelijktrekking. Verder geldt ook hiervoor dat dit alternatief in tegenspraak lijkt te zijn met het scenario van Wingman in zijn schaderapport, waarbij hij er vanuit gaat dat in de hypothetische situatie schenking van aandelen achterwege zou zijn gebleven. Ook ten aanzien van dit alternatief heeft [eisers] dus onvoldoende onderbouwd gesteld dat hij daarvoor in de hypothetische situatie zou hebben gekozen. 
      
      
    
    
      2.17.
      Met betrekking tot het vierde alternatief, de ‘papieren schenkingen’, heeft [eisers] naar het oordeel van de rechtbank evenmin voldoende gesteld en onderbouwd dat dit een reëel scenario was. Daarbij wordt overwogen dat vaststaat dat deze schenkingen liquiditeit hadden gekost omdat er schenkbelasting over betaald had moeten worden. Daarnaast stelt [gedaagden] dat [eisers] jaarlijks 6% rente had moeten betalen (over het bedrag van de vordering van de kinderen) en die rentebetaling voor vermogens-ongelijkheid zou zorgen waarvan niet de verwachting is dat de vermogensongelijkheid bij leven gelijkgetrokken kon worden. [eisers] betoogt dat er in ieder geval een geleidelijke reductie van de vermogensongelijkheid zou hebben plaats gevonden en in zijn testament een regeling getroffen had kunnen worden indien er ten tijde van zijn overlijden nog sprake van vermogensongelijkheid zou zijn. Dit verhoudt zich echter niet met eerdergenoemd uitgangspunt dat het advies van [gedaagden] op vermogensgelijktrekking gericht moest zijn (of de keuze van [eisers] daarop gericht zou zijn). 
      
    
    
      2.18.
      Op grond van voorgaande overwegingen concludeert de rechtbank dat [eisers] van geen van de naar voren gebrachte alternatieven voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat dit een reëel alternatief was om de vermogens van de kinderen gelijk te trekken. Dat [eisers] in de hypothetische situatie gekozen zou hebben voor de uitvoering van de Schenking [naam 1] zonder schenking onder last, maar met één van deze alternatieven, is dus onvoldoende aannemelijk geworden. Evenmin is aannemelijk dat [gedaagden] (dan wel een andere adviseur) een van die alternatieven zou hebben geadviseerd bij wetenschap van de stand van zaken die er toen was. Bij alle vier de alternatieven geldt dat het risico van de fiscale gevolgen van het vonnis van de rechtbank Gelderland toen nog niet goed kon worden ingeschat, en bij het derde alternatief geldt dat die mogelijkheid zich op dat moment nog niet voordeed. Evenmin is aannemelijk dat [eisers] dat advies dan zouden hebben opgevolgd. 
      
    
    
      2.19.
      Bovendien heeft [eisers] geen enkel inzicht gegeven in de kosten van de vermogensgelijktrekking in de vier door hem besproken alternatieven. Los van de hiervoor besproken nadelen en onzekerheden van die alternatieven, zijn die alternatieven ook in dit opzicht niet op hun waarde te schatten. 
      
    
    
      2.20
      De rechtbank oordeelt daarom dat niet aannemelijk is geworden dat voor [eisers] in augustus 2018 reële alternatieven openstonden voor de vermogens-gelijktrekking die hem in een betere vermogenspositie zouden hebben gebracht dan thans het geval is, en dat [eisers] voor één van die alternatieven zou hebben gekozen indien hij wel in augustus 2018 door [gedaagden] c.s was geïnformeerd over de mogelijke gevolgen van het vonnis van de rechtbank Gelderland.
      
    
    
      2.21.
      
        Dit betekent dat het causaal verband tussen de beroepsfout van [gedaagden] en de schade die [eisers] hierdoor stelt te hebben geleden, niet is komen vast te staan. Het is niet aannemelijk geworden dat [eisers] onder uitvoering van zijn wens tot vermogensgelijktrekking, in de hypothetische situatie, waarin hij door [gedaagden] wel was gewezen op de mogelijke fiscale consequenties van het vonnis, in een betere vermogenspositie zou zijn komen te verkeren dan nu het geval is. Wat [eisers] in feite wenst (en waar zijn vordering tot schadevergoeding op gericht is) is een uitvoering van de Schenking [naam 1] gecombineerd met een wijze van vermogensgelijktrekking die gelijkwaardig is aan de uitvoering van de Schenking [naam 1] met een schenking onder last, maar zonder de fiscaal nadelige consequenties van die schenking onder last. Dat is echter zowel in de werkelijke als in de hypothetische situatie niet meer mogelijk, hetgeen niet veroorzaakt is door de beroepsfout van [gedaagden] , maar het resultaat is van de actuele jurisprudentie op dit gebied. Dat er een gelijkwaardig alternatief bestaat voor vermogensgelijktrekking waarvoor [eisers] in de hypothetische situatie gekozen zou hebben, heeft [eisers] onvoldoende aannemelijk gemaakt.  
        
          [gedaagden] is daarom niet gehouden om de gevorderde schade te vergoeden. De vordering die [eisers] onder 3 van het (gewijzigd) petitum heeft ingesteld, zal dan ook worden afgewezen.
      
      
    
    
      2.22.
      
        De onder 1 van het petitum gevorderde verklaring voor recht is door de rechtbank in het tussenvonnis reeds toegewezen. 
        De onder 2 van het petitum gevorderde verklaring voor recht zal door de rechtbank worden afgewezen omdat het causaal verband niet is komen vast te staan. [eisers] heeft daarom geen belang bij toewijzing van deze vordering.
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      2.23.
      
        [eisers] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
      - griffierecht		4.200,00
      - salaris advocaat		8.035,00 (2,5 punten × tarief € 3.214,00)
      Totaal	€ 	12.235,00
      
      
        
          Nakosten
        
      
      
    
    
      2.24.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in deze procedure toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen worden toegewezen zoals in de beslissing is vermeld. 
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      3.1.
      verklaart voor recht dat een beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is,
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 12.235,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt [eisers] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      3.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      3.5.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2022.