ECLI:NL:RBGEL:2022:6618, Rechtbank Gelderland, 29-11-2022, AWB - 20 _ 4122
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2022-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Op verzoek gepubliceerd.

RECHTBANK GELDERLAND
    Zittingsplaats Arnhem
    
    
      Belastingrecht
    
    
    
      zaaknummer: AWB 20/4122
    
    
    uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 
    
    
      in de zaak tussen
    
    
    
      [eiseres] , te [plaats 1] , eiseres
    (gemachtigde: [naam gemachtigde] ),
    
    
      en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Eindhoven, verweerder.
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Verweerder heeft aan eiseres over het jaar 2014 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [aanslagnummer] ) dividendbelasting opgelegd van € 2.250.000. Tevens is bij beschikking € 451.500 aan belastingrente in rekening gebracht.
    
    
    
      Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 17 juni 2020 de naheffingsaanslag verminderd naar € 2.175.000 *en de beschikking *heffingsrente/belastingrente dienovereenkomstig verminderd.
    
    
    
      Eiseres heeft daartegen tijdig beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 december 2021. Namens eiseres is verschenen de gemachtigde, [persoon A] en [persoon B] . Namens verweerder zijn verschenen [persoon C] en [persoon D] .
    
    
    
      Het beroep is gelijktijdig behandeld met het beroep van [persoon E] . Het beroep van [persoon E] is bij de rechtbank geregistreerd onder zaaknummer 20/4114.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Feiten
      
    
    1. Eiseres  is in 1999 opgericht door de heer [persoon E] . Vanaf het moment van oprichting is hij zowel bestuurder als enig aandeelhouder van eiseres. De statutaire zetel van eiseres is [plaats 2] .  
    
    2. [persoon E] is gehuwd en hij heeft drie kinderen die geboren zijn in respectievelijk 1992, 1994 en 1997.
    
    3. Tot medio 2012 hield eiseres de aandelen in een aantal deelnemingen (werkmaatschappijen). Medio 2012 heeft eiseres de aandelen in de werkmaatschappijen verkocht aan [naam bedrijf 1] ( [naam bedrijf 1] ), een nieuw opgerichte tussenhoudster waarvan de aandelen voor 5% worden gehouden door eiseres en voor 95% middellijk door de drie kinderen van [persoon E] . De koopsom van ruim € 7.000.000 wordt schuldig gebleven aan eiseres.
    
    4. Op de algemene vergadering van aandeelhouders van 9 augustus 2012 is besloten dat per 20 augustus 2012 [persoon E] zal aftreden als directeur van eiseres, de zetel van eiseres zal worden verplaatst naar [naam bedrijf 2] gevestigd te Malta zal worden benoemd tot directeur. Op 1 september 2012 is [persoon E] met zijn gezin geëmigreerd naar het Verenigd Koninkrijk. Op 7 januari 2016 is [persoon E] geremigreerd naar Nederland. Per 31 december 2016 is [persoon E] weer directeur geworden van eiseres.
    
    5. Bij overeenkomst van 10 augustus 2012 zijn afspraken vastgelegd omtrent de taken en bevoegdheden van [naam bedrijf 2] als directeur van eiseres. De directeur van [naam bedrijf 2] is de heer [persoon F] , die in Malta woont. Vanaf medio 2014 is [naam bedrijf 3] de directeur van eiseres. De heer [persoon F] is eveneens de directeur van [naam bedrijf 3] .
    
    6. Ten tijde van de directiewisseling in 2012 waren de volgende activa aanwezig in eiseres.
    
      
        diverse bezittingen bij [naam bank] ;
      
      
        investeringsverplichting [naam bedrijf 4] ;
      
      
        drie leningen aan [naam bedrijf 5] ;
      
      
        een lening aan [persoon E] voor de eigen woning in Nederland;
      
      
        een lening aan [naam bedrijf 6] ;
      
      
        een lening en deelneming [naam bedrijf 1] .
      
    
    
    7. In 2013 is de deelneming [naam bedrijf 7] opgericht ([naam bedrijf 7]). In hetzelfde jaar zijn de bezittingen  bij [naam bank] , de leningen aan [naam bedrijf 5] en de lening aan [naam bedrijf 6] overgedragen aan [naam bedrijf 7].
    
    8. In 2014 heeft eiseres € 14.500.000 aan dividenduitkeringen gedaan aan [persoon E] . In hetzelfde jaar heeft [persoon E] zijn schulden aan eiseres afgelost. Na de dividenduitkering zijn met name nog de investeringsverplichting betreffende [naam bedrijf 4] en de lening aan en deelneming in [naam bedrijf 1] aanwezig.
    
    9. [persoon E] en eiseres worden (fiscaal) geadviseerd door belastingadvieskantoor [naam belastingadvieskantoor] . 
    
    10. [persoon E] heeft op 8 juni 2015 aangifte IB/PVV als buitenlands belastingplichtige gedaan voor het jaar 2014. In deze aangifte heeft hij geen inkomen uit aanmerkelijk belang vermeld. 
    
    11. Voor de jaren 2012 en 2013 heeft verweerder in 2014 ambtshalve aanlagen vennootschapsbelasting opgelegd aan eiseres. Daartegen is bezwaar gemaakt en in de bezwaarfase heeft verweerder bij e-mail van 29 oktober 2015 gevraagd op grond waarvan sprake is van een verplaatsing van eiseres naar Malta. 
    
    12. Bij brief van 24 maart 2016 heeft verweerder gevraagd om jaarrekeningen, Maltese belastingaangiften, een overzicht van dividenduitkeringen en adresgegevens van de aandeelhouders om te kunnen vaststellen of ten aanzien van eiseres mogelijk een Nederlandse heffing van toepassing is. 
    
    13. Op 7 april 2016 heeft [persoon E] een herziene aangifte IB/PVV voor het jaar 2014 ingediend met een brief ter toelichting. In de herziene aangifte is € 14.500.000 aan ontvangen dividenduitkeringen opgenomen als regulier inkomen uit aanmerkelijk belang. Tegelijkertijd heeft [persoon E] onder “inkomsten waarover Nederland geen inkomstenbelasting mag heffen’ het bedrag van de dividenduitkeringen van € 14.500.000 ingevuld.
    
    14. Met dagtekening 3 augustus 2016 heeft verweerder de definitieve aanslag IB/PVV 2014 aan [persoon E] opgelegd. Hierin is geen inkomen uit aanmerkelijk belang opgenomen.
    
    15. Op 7 juli 2017 heeft eiseres de aangifte vennootschapsbelasting 2014 ingediend. In de aangifte is melding gemaakt van een dividenduitkering van € 14.500.000. Naar aanleiding van deze aangifte heeft verweerder bij brief van 25 juli 2017 gevraagd om onderliggende stukken van de dividenduitkeringen en is gevraagd waarom de dividenduitkering vrijgesteld dient te worden van Nederlandse dividendbelasting. Bij brief van 24 oktober 2017 heeft verweerder gevraagd waarom eiseres van mening is dat de werkelijke leiding van eiseres zich in Malta bevind. Bij brief van 24 augustus 2018 heeft verweerder aangekondigd een onderzoek te zullen instellen naar de vestigingsplaats van eiseres. In dezelfde brief heeft verweerder verzocht de volledige administratie van eiseres te overleggen over de periode 1 januari 2012 tot en met 31 december 2016.
    
    16. Op basis van de overgelegde stukken is verweerder tot de conclusie gekomen dat de vestigingsplaats van eiseres niet in Malta maar in Nederland is gelegen zodat over de dividenduitkeringen inkomstenbelasting en dividendbelasting kan worden geheven. Gelet daarop heeft verweerder met dagtekening 24 december 2019 aan eiseres een naheffingsaanslag dividendbelasting 2014 opgelegd en met dagtekening 31 december 2019 heeft verweerder aan [persoon E] een navorderingsaanslag IB/PVV 2014 opgelegd. 
    
    17. Op 10 februari 2020 heeft verweerder op grond van artikel 55 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) een schriftelijk verzoek gedaan aan het Openbaar Ministerie om de gegevens te verstrekken die in het strafrechtelijk onderzoek [naam onderzoek] zijn verzameld over eiseres en [persoon E] . Op 11 februari 2020 heeft de Officier van Justitie goedkeuring gegeven aan dit verzoek. Op 30 oktober 2020 heeft de FIOD informatie die is verkregen uit dit strafrechtelijke onderzoek aan verweerder verstrekt. 
    
    
      
        Geschil
      
    
    18. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of eiseres in Nederland of in Malta was gevestigd ten tijde van de dividenduitkering, en meer in het bijzonder waar de werkelijke leiding van eiseres toen was gelegen. Volgens eiseres was dit in Malta, terwijl verweerder van mening is dat dit in Nederland was.
    
    19. In verband hiermee is in geschil of de stukken die verweerder van de FIOD heeft verkregen (afkomstig uit het strafrechtelijk onderzoek [naam onderzoek] ) dienen te worden uitgesloten van bewijs, of het zogenoemde fair play beginsel met zich brengt dat stukken van [naam belastingadvieskantoor] die ten doel hadden de fiscale positie van eiseres te belichten, of eiseres daarover te adviseren, van bewijs moeten worden uitgezonderd en of verweerder alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd.
    
    
      
        Beoordeling van het geschil
      
    
    
    
      
        Stukken verkregen van de FIOD
      
    
    20. Eiseres is van mening dat de stukken die verweerder van de FIOD heeft verkregen dienen te worden uitgesloten van bewijs omdat niet voldaan is aan de in artikel 39f van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens gestelde eis dat sprake moet zijn van een noodzaak met het oog op een zwaarwegend algemeen belang. Verder is eiseres van mening dat het op artikel 55 van de AWR gebaseerde verzoek van verweerder aan de FIOD onrechtmatig tot stand is gekomen omdat verweerder kennelijk al eerder (via informele weg) op de hoogte is gesteld van mogelijk voor de belastingheffing relevante strafvorderlijke gegevens. Volgens eiseres ontbreekt een wettelijke grondslag voor een dergelijke (informele) kennisgeving van de FIOD aan verweerder. 
    
    21. Op grond van artikel 55 van de AWR zijn overheidsinstanties gehouden de gegevens en inlichtingen te verschaffen die aan hen door de inspecteur ter uitvoering van de belastingwet worden gevraagd. Gegevens uit strafdossiers zijn niet uitgesloten van de toepassing van artikel 55 van de AWR.
    
    22. Artikel 39f, eerste lid, van de Wet justitiële strafvorderlijke gegevens luidt als volgt:  
    
      1 Voorzover dit noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang, kan het College van procureurs-generaal, onverminderd artikel 39e, aan personen of instanties voor de volgende doeleinden strafvorderlijke gegevens verstrekken:
      a. het voorkomen en opsporen van strafbare feiten,
      b. het handhaven van de orde en veiligheid,
      c. het uitoefenen van toezicht op het naleven van regelgeving,
      d. het nemen van een bestuursrechtelijke beslissing,
      e. het beoordelen van de noodzaak tot het treffen van een rechtspositionele of tuchtrechtelijke maatregel,
      f. het verlenen van hulp aan slachtoffers en anderen die bij een strafbaar feit betrokken zijn, of
      g. het verrichten van een privaatrechtelijke rechtshandeling door een persoon of instantie die met een publieke taak is belast.
    
    
    23. De rechtbank is van oordeel dat de naheffing/navordering van mogelijk te weinig geheven belasting kan worden aangemerkt als een zwaarwegend algemeen belang waarvoor het noodzakelijk kan zijn om strafvorderlijke gegevens te verstrekken als bedoeld in artikel 39f, eerste lid, onder d, van de Wet justitiële strafvorderlijke gegevens. Dat artikel is dus niet geschonden. De wettelijke bepalingen laten onverlet dat verweerder overleg kan voeren met de officier van justitie over het gebruik van strafvorderlijke gegevens. Het verzoek op grond van artikel 55 van de AWR is dan ook niet onrechtmatig tot stand gekomen.
    
    
      
        Fair play beginsel
      
    
    24. Eiseres is van mening dat in elk geval de stukken die ten doel hebben de fiscale positie van eiseres en [persoon E] te belichten of daarover te adviseren van bewijs dienen te worden uitgesloten op grond van het fair play beginsel. Zij verwijst hiervoor naar het arrest van de Hoge Raad van 23 september 2005. Hoewel het in dat arrest ging om de bevoegdheden die verweerder kan uitoefenen op grond van artikel 47 van de AWR, is eiseres van mening dat dit beginsel van overeenkomstige toepassing is op de uitoefening van de bevoegdheid van artikel 55 van de AWR. Verweerder had gelet daarop maatregelen moeten nemen om te voorkomen dat van stukken kennis werd genomen die onder het fair play beginsel vallen, aldus eiseres.
    
    25. De Hoge Raad heeft in genoemd arrest het fair play beginsel aangemerkt als een beginsel van behoorlijk bestuur:
    “(…) dat het tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te rekenen beginsel van fair play zich ertegen verzet dat een inspecteur van zijn bevoegdheid ex artikel 47 AWR gebruik maakt om kennis te krijgen van rapporten en andere geschriften van derden voorzover zij ten doel hebben de fiscale positie van de belastingplichtige te belichten of hem daaromtrent te adviseren. Deze overweging geldt ook voor de onderdelen van die geschriften die met dat doel gegevens van feitelijke of beschrijvende aard bevatten. De resterende (niet op dat doel betrekking hebbende) onderdelen dienen wel - desgevraagd - te worden verstrekt, waartoe het nodig kan zijn dat het document wordt gesplitst of geschoond.(…)”
    
    26. Verweerder heeft in zijn verzoek aan de Officier van justitie niet om fiscale adviezen gevraagd, zodat naar het oordeel van de rechtbank niet kan worden gezegd dat verweerder in strijd met het fair play beginsel gebruik heeft gemaakt van een bevoegdheid om kennis te krijgen van fiscale adviezen. Niet gebleken is dat ambtenaren, die handelen namens verweerder, deze stukken hebben uitgezocht. De omstandigheid dat verweerder geen maatregelen heeft genomen om fiscale adviezen buiten te sluiten maakt niet dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het fair play beginsel.
    
    
      
        Heeft verweerder alle op de zaak betrekking hebbende gegevens overgelegd?
      
    
    27. Eiseres is van mening dat verweerder niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Volgens eiseres ontbreken er stukken die helderheid kunnen scheppen over de selectie van stukken bij de FIOD en de gang van zaken voorafgaand en na het verzoek van verweerder aan de officier van justitie om op grond van artikel 55 van de AWR gegevens te verstrekken. 
    
    28. Verweerder heeft in zijn pleitnota de gang van zaken als volgt beschreven:
    
    
      “(…) De gang van zaken is dat de controlerend ambtenaar, de heer [persoon D] , op of omstreeks 10 februari 2020 telefonisch is benaderd door de heer [persoon G] , werkzaam bij de Fiod. De heer [persoon G] deelde aan de controlerend ambtenaar mede dat in het kader van het strafrechtelijk onderzoek [naam onderzoek] beslag is gelegd op stukken welke zien op [naam bedrijf 8] en de heer [persoon E] en adviseerde de controlerend ambtenaar om een verzoek in de zin van artikel 55 AWR in te dienen. Dit verzoek is vervolgens ingediend door mevrouw [persoon H] , omdat zij de boete-fraude-coördinator is in [plaats 3] . (…)”
    
    
    29. In een e-mail van een medewerker van de FIOD van 13 december 2021 staat het volgende:
    
    
      “(…) Uitsluitend Belastingdienst-medewerkers die zelf niet bij de aanslagregeling, bezwaar en/of beroep betrokken zijn hebben de FIOD-projectleider geassisteerd bij de selectie uit het onderzoek [naam onderzoek] . (…). Een FIOD digi-medewerker filtert op basis van door de BD geleverde specifieke zoektermen (zoals bijvoorbeeld afbakening in tijd (tijdstip(pen) of tijdvak) of belastingmiddel, voor zover bij BD bekend) mechanisch. (Mechanisch wil zeggen dat de digi-medewerker/FIOD geen kennis neemt van de betreffende 'hits'.) De projectleider van [naam onderzoek] beoordeelde als bevoegd functionaris Wpg per 55 AWR-verzoek of de geselecteerde dataset aan de BD versterkt kon worden. De projectleider [naam onderzoek] heeft er in dit specifieke geval voor gekozen om een BD-deskundige, die zelf niet bij aanslagregeling betrokken is, hem te laten assisteren bij het maken van een nadere selectie in de dataset na filtering. de betrokken BD-deskundigen zijn voorafgaand aan hun werkzaamheden ter ondersteuning van de FIOD-projectleider gewezen op geheimhouding politiegegevens ex art 7 Wpg middels (de ondertekening van) een verklaring inzake geheimhouding politiegegevens.(…)”
    
    
    30. Eiseres is van mening dat deze verklaringen geen volledig beeld of een onjuist beeld schetsen omdat daaruit niet kan worden opgemaakt hoe de FIOD wist dat er controleonderzoeken van de Belastingdienst liepen tegen eiseres en [persoon E] en hoe de FIOD heeft kunnen vaststellen dat er tussen de terabytes aan inbeslaggenomen gegevens van [naam belastingadvieskantoor] ook gegevens zaten die van belang zouden kunnen zijn voor de belastingheffing van eiseres en [persoon E] . 
    
    31. Verweerder acht het niet ongeloofwaardig dat de FIOD (uit zichzelf) heeft opgemerkt dat een deel van de in beslaggenomen stukken betrekking heeft op eiseres en [persoon E] . Volgens verweerder heeft de FIOD toegang tot de systemen waarin kan worden geraadpleegd of er boekenonderzoeken lopen in het kader van de heffing van belastingen. De FIOD heeft de Belastingdienst getipt over de in beslag genomen stukken en over deze gang van zaken (inclusief de selectie van stukken) zijn niet meer stukken aanwezig dan reeds zijn overgelegd, aldus verweerder. 
    
    32. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder niet aannemelijk gemaakt dat verweerder meer stukken ter beschikking staan of hebben gestaan dan die reeds onderdeel uitmaken van de gedingstukken en van belang zijn voor de beoordeling van de zaak. 
    
    
      
        Plaats van de werkelijke leiding
      
    
    33. Eiseres is naar Nederlands recht opgericht. Op grond van artikel 1, derde lid van de Wet op de dividendbelasting 1965 is eiseres voor de dividendbelasting binnenlands belastingplichtig. Eiseres is daardoor ook inwoner van Nederland als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van het belastingverdrag met Malta. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres op Malta eveneens als binnenlands belastingplichtige is onderworpen aan de heffing van winstbelasting. Dit betekent dat eiseres dient te worden aangemerkt als een zogenaamde dual resident. Artikel 4, vierde lid, van het belastingverdrag met Malta bepaalt in dat geval dat eiseres, voor de toepassing van het belastingverdrag, geacht wordt inwoner te zijn van het land waar haar feitelijke leiding is gelegen (de tiebreakerbepaling).
    
    34. De Hoge Raad heeft in een arrest van 19 januari 2018 over inwonerschap van een lichaam voor verdragstoepassing uitleg gegeven aan wat moet worden verstaan onder de plaats waar een lichaam wordt “geleid en bestuurd”. Daaronder moet worden verstaan de plaats waar de kernbeslissingen met betrekking tot de activiteiten van het lichaam worden genomen, waar de eindverantwoordelijkheid voor deze beslissingen wordt gedragen en van waaruit in voorkomende gevallen instructie wordt gegeven aan de binnen het lichaam werkzame personen. Wie de dagelijkse leiding heeft bij de uitvoering van een en ander is voor de bepaling van de plaats van leiding en bestuur van een lichaam niet van betekenis. 
    
    35. Het is aan verweerder feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit volgt dat de werkelijke leiding van eiseres in de onderhavige jaren niet werd uitgeoefend door het statutaire bestuur, maar door een ander.
    
    36. Verweerder stelt dat alle kernbeslissingen in Nederland werden genomen door [naam belastingadvieskantoor] . Volgens verweerder heeft [naam belastingadvieskantoor] niet alleen fiscaal advies gegeven, maar dit advies ook gedetailleerd in een meerjarig stappenplan uitgewerkt en de regie gevoerd over de benodigde stappen voor de overdracht van de werkmaatschappijen aan de kinderen van [persoon E] , de emigratie van [persoon E] naar het Verenigd Koninkrijk en de verplaatsing van eiseres naar Malta met als doel een voor [persoon E] onbelaste uitkering van het vermogen van eiseres mogelijk te maken. Daarbij zijn de activiteiten van eiseres zodanig afgebouwd dat de werkzaamheden van de formele directie op Malta niet meer inhielden dan ondersteunende/administratieve taken. 
    
    37. Eiseres stelt dat de kernbeslissingen werden genomen door het bestuur (de heer [persoon F] ) in Malta. Als concrete aanknopingspunten dat de kernbeslissingen in Malta werden genomen wijst eiseres erop dat de heer [persoon F] in Malta woonde, de heer [persoon F] beschikte over de benodigde ervaring op het gebied van managementconsultancy, de taken en bevoegdheden van de directie niet waren beperkt en de directie aansprakelijk was voor schade ingeval van ‘bad faith or gross negligence’, een marktconforme vergoeding werd gerekend voor de werkzaamheden van de heer [persoon F] , eiseres vennootschapsbelastingplichtig was op Malta en was geregistreerd op Malta, de boekhouding plaatsvond in Malta en de aandeelhoudersvergaderingen plaatsvonden in Malta.
    
    38. De rechtbank oordeelt als volgt. 
    
    39. Verweerder kan om aan de op hem rustende bewijslast te voldoen gebruik maken van een bewijsvermoeden. Dit bewijsvermoeden moet berusten op vaststaande feiten en omstandigheden. Indien een bewijsvermoeden wordt aangenomen, dan ligt het op de weg van eiseres dit vermoeden te ontzenuwen. Daarbij hoeft eiseres niet aannemelijk te maken dat het vermoeden onjuist is, maar zij kan volstaan met het ontzenuwen van het vermoeden door twijfel te zaaien over de feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan het vermoeden.
    
    40. Uit de tot de stukken behorende engagementletters en memo’s kan worden opgemaakt dat [naam belastingadvieskantoor] reeds in 2012 vóór het aantreden van de heer [persoon F] de te nemen stappen met betrekking tot de verplaatsing van eiseres naar Malta, de overdracht van activa, de bedrijfsoverdracht aan de kinderen van [persoon E] en de dividenduitkeringen gedetailleerd heeft uitgewerkt. Punt 19 van het stappenplan van 5 juni 2012 bevat bijvoorbeeld een opsomming van de werkzaamheden die door de nieuwe directie moeten worden verricht zoals het benoemen van een Maltese belastingadviseur, de oprichting van [naam bedrijf 7] en het storten van activa in de op te richten [naam bedrijf 7]. In het kader van de directiewisseling is reeds in 2012 een business profile opgesteld waarin is vermeld dat eiseres verplichtingen is aangegaan om te investeren in [naam bedrijf 4] en dat de betaalmomenten afhankelijk zijn van de investeringsbehoefte van [naam bedrijf 4] . In het voornoemde business profile is ook vermeld dat eiseres, zich heeft gecommitteerd tot het verstrekken van meerdere leningen aan [naam bedrijf 1] voor het doen van investeringen in “private equity”. De heer [persoon F] heeft over de investeringen in [naam bedrijf 4] en de leningen aan [naam bedrijf 1] dus geen (afwijkende) besluiten genomen, maar slechts reeds eerder door anderen genomen besluiten op de daarvoor geplande momenten uitgevoerd. Verder had de heer [persoon F] met betrekking tot de bezittingen bij [naam bank] van ruim € 9,5 miljoen slechts een beperkte bevoegdheid. In de managementovereenkomst is daarover immers bepaald dat de heer [persoon F] bevoegd is om transacties tot € 50.000 per transactie of per jaar aan te gaan. Voor het meerdere is een machtiging van [persoon E] nodig. 
    
    41. Uit diverse e-mails kan worden opgemaakt dat [naam belastingadvieskantoor] ook na de directiewisseling in 2012 een leidende rol heeft gespeeld bij de definitieve vormgeving van de structuur en bij de uitvoering van de stappenplannen. De rechtbank wijst op de volgende e-mails:
    
      
        een interne e-mail van [naam belastingadvieskantoor] van 24 mei 2013 over het nut van het doorstorten van een vordering van eiseres op [naam bedrijf 1] . In die e-mail overweegt [naam belastingadvieskantoor] haar standpunt daarover niet uit te leggen aan de formele directie in Malta omdat dat ‘een hoop gedoe geeft’;
      
      
        een interne e-mail van [naam belastingadvieskantoor] van 20 februari 2014 over een vordering die [persoon E] zou overhouden bij een schuldig gebleven dividenduitkering, waarbij opvalt dat voorstellen worden gedaan zonder enig voorbehoud van overleg met de formele directie in Malta;
      
      
        een e-mail van [persoon E] van 3 februari 2013 met vragen aan [naam belastingadvieskantoor] . Uit deze e-mail blijkt dat zonder enig zichtbaar overleg met de formele directie in Malta de mogelijkheden worden besproken over het verstrekken van financiële middelen vanuit de structuur van eiseres; 
      
      
        interne e-mails van [naam belastingadvieskantoor] van 6 juni 2013 waarin besloten wordt om een lening deels af te lossen en om een ander deel van de lening om te zetten in ‘cumprefs’. De formele directie in Malta is bij deze besluitvorming niet betrokken.
      
    
    
    
      Deze mails illustreren dat het initiatief voor en de inhoud van besluiten die formeel door de directie op Malta zouden moeten worden genomen, ligt bij [naam belastingadvieskantoor] in Nederland.
    
    
    42. Wat betreft het jaar 2014 (het jaar waarin de dividenduitkering aan [persoon E] is gedaan) is het volgende op te merken. In 2014 is een negatief resultaat behaald van € 59.161. De grootste kostenpost betreft “administrative and other expenses”. Het gaat om facturen van de heer [persoon F] (€ 16.877 via [naam advocatenkantoor] ), [naam accountantskantoor] (€ 10.161), [naam belastingadvieskantoor] (€ 31.002) en [naam pensioen consultant] (€ 787). Gelet op de omschrijvingen van de facturen voor de werkzaamheden van de heer [persoon F] is naar het oordeel van de rechtbank sprake van werkzaamheden van administratieve en ondersteunende aard, zoals het voorbereiden van jaarcijfers en aangiften en andere administratieve werkzaamheden. Van alle facturen van [naam belastingadvieskantoor] over de jaren 2012 tot en met 2016 heeft eiseres slechts drie omschrijvingen overgelegd. Het gaat om de volgende omschrijvingen:
    
    
      “29-10-2014
      Review draft annual accounts 2013 [naam bedrijf 8] en [naam bedrijf 7] .
      Various advisory services (amongst others: formalities appointment new Maltese director)
      27-11-2014
      Dutch formalities for chamber of commerce for the resignation and appointment of new director [naam bedrijf 8]
      Explanation to director and auditor of the repayment of share premium etc.
      Call [persoon I] and [persoon J] and explanation on transaction with Dutch subsidiary for the financial statements 2013
      Preparing, adjusting and updating minutes of shareholder meeting
      Preparing, adjusting and updating documents
      Preparing and adjusting deed of amendment of the articles of association of the company
      Draft a power of attorney for the general meeting [naam bedrijf 8]
      Draft minutes general meeting of [naam bedrijf 8]
      29-12-2014
      Call and preparation call [persoon L]
      Various advisory services regarding Dutch tasks aspects of dividend payment
      Preparing and finalizing Certificate
      Preparing execution copy of the deed of amendment capital
      Register two deeds of amendment with the Chamber of Commerce re [naam bedrijf 1] and mailing true copies
      Preparing documents for the trade register with regard to the change of the management board of [naam bedrijf 8]
      Preparing documents and sending the mt oms. [persoon K] bij dhl
      Invoice extract Chamber of Commerce.”
    
    
    43. De rechtbank ziet in de omvang en de omschrijving (voor zover aanwezig) van de door [naam belastingadvieskantoor] gefactureerde werkzaamheden (deze waren over de jaren 2012 tot en met 2016 veel groter dan de door de heer [persoon F] gefactureerde werkzaamheden) ook reden het aannemelijk te achten dat kan worden vermoed dat advisering heeft plaatsgevonden, vergaderingen zijn voorbereid, uitleg is gegeven aan en aansturing heeft plaats gevonden door [naam belastingadvieskantoor] van de Maltese directie. De omschrijving ‘review draft’ in de factuur van 29 oktober 2014 duidt erop dat de formele directie deze documenten slechts voorbereidde maar dat het oordeel dat ze juist waren door [naam belastingadvieskantoor] werd gegeven. De omschrijvingen op de factuur van 27 november 2014 duiden erop dat de formele directie uitgelegd moest krijgen van [naam belastingadvieskantoor] wat de betreffende werkzaamheden inhielden door degene die dat voorgesteld dan wel beslist had ( [naam belastingadvieskantoor] ). De omschrijvingen over het voorbereiden (preparing) van allerlei documenten in de facturen van 27 november 2014 en 29 december 2014 duiden er op dat [naam belastingadvieskantoor] deze werkzaamheden in Nederland deed en dat [naam belastingadvieskantoor] wist en bepaalde wat er die documenten kwam te staan.
    
    44. Op grond van de voornoemde feiten en omstandigheden is naar het oordeel van de rechtbank het vermoeden gerechtvaardigd dat in relatie tot de heer [persoon F] , [naam belastingadvieskantoor] de werkelijke leiding heeft gehad over eiseres. Niet in geschil is dat [naam belastingadvieskantoor] in Nederland is gevestigd.
    
    45. Eiseres heeft met hetgeen zij naar voren heeft gebracht niet voldoende twijfel gezaaid om het bewijsvermoeden te ontzenuwen. Eiseres heeft niets ingebracht dat de rechtbank doet twijfelen aan het gegeven dat de heer [persoon F] in relatie tot [naam belastingadvieskantoor] ook maar enige eigen bevoegdheid had om af te wijken van het van te voren door [naam belastingadvieskantoor] uitgestippelde plan. Dat betekent dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat in 2014 de werkelijk leiding van eiseres in Nederland was gelegen.
    
    46. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de heer [persoon F] slechts een faciliterende en uitvoerende rol had en dat [naam belastingadvieskantoor] in onderlinge samenhang bezien de werkelijke leiding heeft gevoerd over eiseres, zodat voor de toepassing van artikel 4, vierde lid, van het Verdrag, eiseres, (ook) voor het jaar 2014 moet worden geacht haar vestigingsplaats in Nederland te hebben gehad. Gelet daarop heeft verweerder terecht de naheffingsaanslag dividendbelasting aan eiseres opgelegd. Het beroep dient ongegrond te worden verklaard.
    
    47. Nu eiseres geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte belastingrente heeft aangevoerd, dient ook het beroep inzake de beschikking belastingrente ongegrond te worden verklaard.
    
    48. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
    
      
        
        
        
        
          
            
              Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J. Westerbaan, voorzitter, mr. P.C. Quak en mr. J.J.J. Engel, rechters, in tegenwoordigheid van mr. R.A. Jackson, griffier. 
              De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 
              
            
          
          
            
              
              
              griffier 
            
            
              
            
            
              
              
              voorzitter
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Afschrift verzonden aan partijen op:
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              
                Rechtsmiddel
              
              Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer).
              
              Als het een Rijksbelastingzaak betreft (dat is een zaak waarbij de Belastingdienst partij is), kunt u digitaal beroep instellen via www.rechtspraak.nl. Daar klikt u op “Formulieren en inloggen”. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds per brief op de hierna vermelde wijze.
              
              Betreft het een andere belastingzaak (bijvoorbeeld een zaak waarbij een heffingsambtenaar van een gemeente of een samenwerkingsverband partij is), dan kan het hoger beroep uitsluitend worden ingesteld door verzending van een brief aan het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
              
              Bij het instellen van het hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
              1 - bij het hogerberoepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
              2 - het hogerberoepschrift moet, indien het op papier wordt ingediend, ondertekend zijn. Verder moet het ten minste het volgende vermelden:
              a. de naam en het adres van de indiener;
              b. de datum van verzending;
              c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
              d. de redenen waarom u het niet eens bent met de uitspraak (de gronden van het hoger beroep).
              
            
          
        
      
    
    
  
  
    Hoge Raad 23 september 2005, ECLI:HR:2005:AU3140.
  
  
    ECLI:NL:HR:2018:47.