ECLI:NL:RBZWB:2023:7921, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 09-11-2023, AWB- 22_3598
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: GEMWT

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
  
  
    Zittingsplaats Middelburg
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: BRE 22/3598 
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 9 november 2023 in de zaak tussen
  
    
      
      [eiser], uit [plaats 1], eiser
    (gemachtigde: mr. L.E. van Hevele),
    
    
      en
    
    
  
  
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Sluis, verweerder 
    (gemachtigde: [gemachtigde]).
    
    
      Als derde-partij neemt aan de zaak deel: [naam 1] uit [plaats 2] (de buurvrouw).
    
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen de afwijzing van zijn verzoek om handhaving.
    
    
    
      1.1.
      Het college heeft op 10 november 2021 het verzoek om handhaving afgewezen. Met het bestreden besluit van 5 juli 2022 op het bezwaar van eiser heeft het college het bezwaar ongegrond verklaard en de weigering om handhavend op te treden in stand gelaten.
      
    
    
      1.2.
      De buurvrouw heeft schriftelijk gereageerd. 
      
    
    
      1.3.
      De rechtbank heeft het beroep op 28 september 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, de gemachtigde van eiser, de gemachtigde van het college en de buurvrouw, bijgestaan door [naam 2]. 
      
      
    
  
  
    Totstandkoming van het besluit
    
    
      2. Op 9 oktober 2020 verzoekt eiser om handhaving tegen de schutting van de buurvrouw die in zijn ogen te hoog is en te ver van de perceelgrens af staat. Van belang is dat het perceel van eiser ([adres 1]) en van de buurvrouw ([adres 2]) niet naast elkaar liggen, maar eerder in een hoek. Tussen de percelen in staat een betonnen keerwand, omdat de percelen op ongelijke hoogte liggen. 
    
    
    
      2.1
      Bij een controle constateert het college dat de schutting zoveel mogelijk tegen de perceelgrens aan is geplaatst, met uitzondering van de plaatsen waar afstand nodig is om schade aan de perceelafscheiding van eiser te voorkomen. De bovenste plank is verwijderd om de schutting te verlagen. Op 28 oktober 2021 deelt het college mee dat de overtreding is opgeheven en dat er geen aanleiding meer is om handhavend op te treden. 
      
    
    
      2.2
      Op 10 november 2021 wijst het college het verzoek om handhaving formeel af. Eiser maakt hier bezwaar tegen. Naar aanleiding van de eerste hoorzitting van de commissie bezwaarschriften gaat de toezichthouder (nogmaals) ter plaatse kijken. Aan de zijde van de buurvrouw is de schutting 150 tot 250 cm hoog met paalkoppen die 20 cm daar bovenuit steken. Aan de zijde van eiser is de hoogte vanaf de bovenkant van de betonnen keerwand 180 cm en vanaf het grasveld 200 cm. Ook hier steken de paalkoppen er 20 cm bovenuit. 
      
    
    
      2.3
      Op 5 juli 2022 besluit het college het bezwaar ongegrond te verklaren en de weigering handhavend op te treden in stand te laten.
      
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    3. De rechtbank beoordeelt de of het college terecht heeft geweigerd handhavend op treden tegen de schutting van de buurvrouw. Zij doet dat onder meer aan de hand van de beroepsgronden van eiser.
    
    4. De rechtbank verklaart het beroep gegrond. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
    
    
      
        Wettelijk kader
      
    
    
    5. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
    
    
      
        Inhoudelijke beoordeling
      
    
    
    
      
        Is er sprake van een overtreding?
      
    
    
    6. Eiser stelt dat de schutting niet vergunningvrij is omdat de palen hoger zijn dan 
    2 meter, te weten 2,20 meter. Het college heeft ten onrechte gemeten vanaf de bovenkant van de keerwand of de bovenkant van de borderrand. Dat is niet het afgewerkt maaiveld. Gemeten vanaf de border is de hoogte van de schutting 2 meter, met palen van 2,20 meter en niet zoals het college stelt 1,80 meter met palen van 2 meter. 
    Daarnaast zijn de paalhoofden ook niet aan te merken als uitstekende delen van ondergeschikte aard. De twaalf staanders staan 2 meter uit elkaar en zijn duidelijk zichtbaar en bepalen het aangezicht van de erfafscheiding in belangrijke mate. 
    
    
      6.1
      Deze beroepsgrond slaagt. Niet in geschil is dat een erfafscheiding van 2 meter of lager vergunningsvrij mag worden gebouwd en dat het hier om een erfafscheiding gaat. 
      
    
    
      6.2
      Het Besluit omgevingsrecht (Bor) en daarin opgenomen definities en wijze van meten zijn bepalend voor hoe gemeten moet worden. Daaruit blijkt dat de hoogte vanaf het aansluitend afgewerkt terrein moet worden gemeten, waarbij plaatselijke, niet bij het verdere verloop van het terrein passende, ophogingen of verdiepingen aan de voet van het bouwwerk buiten beschouwing blijven. Er moet worden gemeten van de kant waar het aansluitend terrein het hoogst is. Dat betekent dat gemeten moet worden aan de kant van eiser. Partijen zijn het daarover eens. De vervolgvraag is wat het maaiveld is waarvan gemeten moet worden. Is dat vanaf de bovenkant van de keerwand of vanaf het grasveld? Het college is van mening dat de keerwand en de border een ophoging vormen die, gezien de omliggende percelen, bij het normaal verloop van het terrein past. Er is geen sprake van een verhoging die vrijelijk en ongelimiteerd heeft plaats gevonden, maar van een bij het verloop van het terrein passende verhoging. 
      
    
    
      6.3
      De rechtbank is van oordeel dat gemeten had moeten worden vanaf de hoogte van het grasveld. Hoewel het niet onlogisch is om een verhoogde border met borderrand aan te leggen tegen de keerwand, wat ter plaatse kennelijk veelvuldig is gebeurd, is dit geen ophoging die bij het normaal verloop van het terrein past. Hier wordt juist een hoger punt gecreëerd dan het aansluitend terrein. Dit past wellicht bij de kunstmatige keerwand die is aangelegd, maar niet bij het normaal verloop van het aansluitend terrein, dat door de keerwand ook wordt onderbroken. Deze verhoging moet dus buiten beschouwing worden gelaten, waardoor gemeten moet worden vanaf het grasveld. Dat betekent dat, gemeten vanaf het grasveld, de schutting zelf 200 cm hoog is en de palen 220 cm hoog zijn. 
      
    
    
      6.4
      Het volgende argument waarom het college niet handhavend optreedt is dat de palen gezien moeten worden als een uitstekend deel van ondergeschikte aard tot maximaal 0,5 m dat buiten beschouwing moet worden gelaten. Buiten geschil is dat de overschrijding maar 0,20 meter is. Gelet op de toelichting op het Bor is sub c vooral bedoeld voor uitstekende delen bij een bouwwerk, zoals dakgoten en overstekken, maar ook voor ondergeschikte delen die de hoogte overschrijden: “In onderdeel c is voor het buitenwerks meten van de maten een clausule opgenomen dat uitstekende delen van ondergeschikte aard tot maximaal 0,5 m buiten beschouwing blijven. Gedacht moet worden aan uitstekende delen in de sfeer van dakgoten, dakoverstekken, regenafvoerpijpen, rookgasafvoeren en kleine schoorstenen. Deze eis is opgenomen om het meten van de oppervlakte van bouwwerken te vereenvoudigen. De meeste dakgoten en overstekken vallen binnen deze 0,5 m maat waardoor de oppervlakteberekening van gebouwen kan plaatsvinden aan de hand van de buitengevels. Ook voor de hoogte van bouwwerken blijven rookgasafvoerpijpjes en dergelijke dus in principe buiten beschouwing. Koelunits, airco-installaties, ontluchtingsinstallaties en andere technische units die veelal op daken of aan gevels worden bevestigd, zullen de maat van 0,5 m veelal overschrijden en dus vergunningplichtig zijn.”
      
    
    
      6.5
      De rechtbank is van oordeel dat de palen niet als ondergeschikt deel aangemerkt kunnen worden. De palen zijn namelijk een cruciaal onderdeel van de schutting. Qua omvang zijn ze wellicht vergelijkbaar met rookgasafvoerpijpjes en kleiner dan technische units op een dak, maar dat zijn duidelijk ondergeschikte onderdelen van een gebouw. Hier betreft het meerdere dikke palen die bepalend zijn voor de constructie en het aangezicht van de schutting. Daarmee zijn ze niet meer ondergeschikt en kunnen ze bij het meten niet buiten beschouwing worden gelaten. Dat houdt in dat er wel degelijk sprake is van een overtreding doordat de palen 220 cm hoog zijn, gemeten van het aansluitend terrein.
      
      
      
      
        
          Is het college bevoegd handhavend op te treden?
        
      
      
      
        7. Op grond van artikel 125 van de Gemeentewet is het college bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang, indien de last strekt tot handhaving van regels die het gemeentebestuur uitvoert. Op grond van artikel 2.1 van de Wabo voert het college de regels omtrent het bouwen en het bestemmingsplan uit. Op grond van artikel 5:32 en 5:4 van de Algemene wet bestuursrecht is het college bevoegd in plaats van bestuursdwang een last onder dwangsom op te leggen.
      
      
    
    
      7.1
      De rechtbank heeft hiervoor vastgesteld dat er sprake is van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo. De erfafscheiding is immers vergunningplichtig, want hoger dan 2 meter, en er is geen omgevingsvergunning verleend. 
      
      
        
          Moest het college handhavend optreden?
        
      
      
      
        8. Eiser stelt dat het college op basis van zijn verzoek handhavend op moet treden. 
      
      
    
    
      8.1
      Het college moet opnieuw inhoudelijk beoordelen of hij handhavend op moet treden of daarvan af moet zien. De rechtbank geeft daarbij mee dat gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.
      
    
    
      8.2
      Dit betekent dat het college af moet wegen of de hogere schutting te legaliseren is door het verlenen van een vergunning of dat handhaving onevenredig is. Daarbij merkt de rechtbank op dat de overtreding relatief gering is, maar ook dat het opheffen van de overtreding op eenvoudige wijze kan worden bereikt door de palen in te korten. Indien het college wil betogen dat handhaving onevenredig is, zal hij dat dus goed moeten motiveren, waarbij hij meeweegt dat de overtreding relatief gemakkelijk opgeheven kan worden. 
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    
      9. Het beroep is gegrond omdat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van een overtreding. Dat betekent dat de rechtbank de beslissing op bezwaar van 5 juli 2022 zal vernietigen en het college, met in achtneming van deze uitspraak, opnieuw moet beslissen op het bezwaarschrift van eiser. 
    
    
    
      9.1
      Eiser komt in aanmerking voor teruggave van het griffierecht en vergoeding van de proceskosten. Het griffierecht bedraagt € 184,-. De gemachtigde van eiser heeft een beroepschrift ingediend en de zitting bijgewoond. Dat levert 2 punten op als bedoeld in het Besluit proceskosten bestuursrecht. Elk punt staat voor € 837,-, zodat het college € 1.674,- aan proceskosten moet vergoeden. Daarnaast heeft eiser verzocht om vergoeding van zijn reiskosten ten hoogte van € 32,22. Het college moet dit vergoeden.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond en vernietigd het bestreden besluit;
      
      
        draagt het college op om binnen 4 weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van eiser;
      
      
        draagt het college op het betaalde griffierecht van € 184,- aan eiser te vergoeden;
      
      
        veroordeelt het college in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.706,22.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. L.P. Hertsig, rechter, in aanwezigheid van mr.drs. R.J. Wesel, griffier op 9 november 2023 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op rechtspraak.nl.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    
      Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. 
      
        Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
      
    
    
    
      
        Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor)
      
    
    
  
  
    Artikel 1
    [. . .]
    2. Tenzij anders bepaald, worden de waarden die in deze bijlage in m of m2 zijn uitgedrukt op de volgende wijze gemeten:
    
      a. afstanden loodrecht,
      b. hoogten vanaf het aansluitend afgewerkt terrein, waarbij plaatselijke, niet bij het verdere verloop van het terrein passende, ophogingen of verdiepingen aan de voet van het bouwwerk, anders dan noodzakelijk voor de bouw daarvan, buiten beschouwing blijven, en
      c. maten buitenwerks, waarbij uitstekende delen van ondergeschikte aard tot maximaal 0,5 m buiten beschouwing blijven.
    
    3. Bij de toepassing van het tweede lid, aanhef en onderdeel b, wordt een bouwwerk, voor zover dit zich bevindt op een erf- of perceelgrens, gemeten aan de kant waar het aansluitend afgewerkt terrein het hoogst is. [. . .]
    
  
  
    Artikel 2
    Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op: [. . .]
    12. een erf- of perceelafscheiding, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
    
      a. niet hoger dan 1 m, of
      b. niet hoger dan 2 m, en
      1°.op een erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat,
      2°.achter de voorgevelrooilijn, en
      3°.op meer dan 1 m van openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn; [. . .]
    
    
    
    
      
        Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)
      
    
    
  
  
    Artikel 2.1, eerste lid, onder a
    
      Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: 
      a.  het bouwen van een bouwwerk.
    
  
  
     Artikel 1, tweede en derde lid van Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht.
  
  
     Staatsblad 2010, 143, 1 april 2010