ECLI:NL:GHDHA:2024:173, Gerechtshof Den Haag, 06-02-2024, 200.319.864/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-02-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease. Vordering vanwege advisering door Spaar Select en wetenschap advisering bij Dexia.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer	: 200.319.864/01
      Zaaknummer rechtbank	: 9162192 EL 21-21 
    
    
    
      
        arrest van 6 februari 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Dexia Nederland B.V., 
      gevestigd in Amsterdam,
      appellante,
      verweerster in het hoger beroep van [verweerder 1] c.s.,
      hierna Dexia te noemen,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [verweerder 1] ,
    
      2. [verweerster 2],
      wonende in [woonplaats] ,
      verweerder in het hoger beroep van Dexia,
      en die zelf ook hoger beroep heeft ingesteld,
      hierna gezamenlijk (in mannelijk enkelvoud) [verweerder 1] c.s. te noemen,
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep,
      - de memorie van grieven, 
      - de memorie van antwoord,
      - de akte uitlaten producties van Dexia tevens houdende memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,
      - de antwoordakte van [verweerder 1] c.s.
    
    
      1.2.
      Dexia heeft bij memorie van grieven als productie A een memorandum overgelegd. Het hof stelt vast dat deze productie geen bewijsstuk of productie is in de zin van artikel 1.2 aanhef en onder b van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPR), maar een uitgebreid processtuk, met een uitvoerige toelichting op de standpunten van Dexia, onder verwijzing naar tal van bijlagen die bij deze productie zijn gevoegd. Voor het indienen van een dergelijk processtuk, naast de memorie van grieven die de standpunten van Dexia bevat, bestaat geen ruimte. Op dit processtuk wordt daarom geen acht geslagen. Hetzelfde geldt voor de reactie van [verweerder 1] c.s. op dit memorandum, overgelegd als bijlage 1 bij memorie van antwoord. 
    
    
      1.3.
      Vervolgens hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      De zaak gaat over twee effectenleaseovereenkomsten die via een tussenpersoon tot stand zijn gekomen tussen Dexia en [verweerder 1] c.s.. Centraal staat de vraag of [verweerder 1] c.s. door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door [verweerder 1] c.s. geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van [verweerder 1] c.s. tot volledige schadevergoeding toegewezen. De kantonrechter heeft de tegenvordering van Dexia afgewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van [verweerder 1] c.s. opnieuw. De vordering van Dexia komt eveneens aan de orde.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1.
      In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant. 
      
    
    
      3.2.
      Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [verweerder 1] c.s. zijn de onderstaande effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen (hierna: de ((effecten)(lease)overeenkomsten). 
      
        
          
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                Nr.
              
              
                Contractnr.
              
              
                Naam overeenkomst
              
              
                Datum overeenkomst
              
              
                Betaalde maand-
                termijnen/ inleg
              
              
                Datum eind-
                afrekening
                
              
              
                Resultaat bij beëindiging overeenkomst
              
            
            
              
                I
              
              
                
                  [contractnummer 1]
                
              
              
                Capital Effect
              
              
                25-07-2001
              
              
                € 11.104,62
              
              
                15-08-2006
              
              
                - € 1.536,71
              
            
            
              
                II
              
              
                
                  [contractnummer 2]
                
              
              
                Capital Effect
              
              
                25-07-2001
              
              
                € 11.104,62
              
              
                15-08-2006
              
              
                - € 1.536,71
              
            
          
        
      
      
    
    
      3.3.
      Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.
      
    
    
      3.4.
      
        [verweerder 1] c.s. heeft gedurende de looptijd van de overeenkomsten (€ 2.055,08 +/+ € 2.055,08 =) € 4.110,16 aan dividend uitgekeerd gekregen en een bedrag van (€ 70,80 +/+ € 70,80 =) € 141,60 is verrekend. Het door [verweerder 1] c.s. genoten fiscaal voordeel bedroeg (€ 607,20 +/+ € 607,20 =) € 1.214,40. [verweerder 1] c.s. heeft bij beëindiging van de overeenkomsten de restschuld aan Dexia voldaan.
      
    
    
      3.5.
      
        [verweerder 1] c.s. heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan.
      
    
    
      3.6.
      Dexia heeft op 13/18 januari 2012 conform het hofmodel (zie rov. 5.3) een bedrag van (€ 1.308,16 +/+ € 1.308,16 =) € 2.616,32 aan [verweerder 1] c.s. betaald. 
      
    
  
  
    
      4De vorderingen en beslissing kantonrechter
    
    
      4.1.
      
        [verweerder 1] c.s. heeft gevorderd voorwaardelijk, voor zover Dexia het aanvraagformulier van overeenkomst I niet in het geding brengt, Dexia ex artikel 843a Rv te veroordelen om [verweerder 1] c.s. een afschrift te verstrekken van dit aanvraagformulier. Verder heeft [verweerder 1] c.s. gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en Dexia te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij onder de overeenkomsten heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft [verweerder 1] c.s. gevorderd Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
      
    
    
      4.2.
      Dexia heeft de vorderingen van [verweerder 1] c.s. bestreden en in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia met betrekking tot de overeenkomsten aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [verweerder 1] c.s. verschuldigd is, met veroordeling van [verweerder 1] c.s. in de proceskosten. 
      
    
    
      4.3.
      De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder 1] c.s. door [verweerder 1] c.s. als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select [verweerder 1] c.s. niet alleen als klant aanbracht, maar [verweerder 1] c.s. tevens persoonlijk had geadviseerd en Spaar Select geen vergunning daarvoor had. Daarnaast heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld om aan [verweerder 1] c.s. te betalen € 17.200,18, vermeerderd met wettelijke rente daarover te berekenen vanaf het moment dat alle voordeel is verrekend en met toepassing van de uitgangspunten als geformuleerd in het lichaam van het vonnis (rechtsoverweging 4.17) tot de dag van algehele voldoening. De overige vorderingen van [verweerder 1] c.s. zijn afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter de vordering van Dexia afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten in conventie en reconventie. 
      
    
  
  
    
      5Het oordeel van het hof
    
    
      5.1.
      Het hof zal oordelen dat de klachten (grieven) van Dexia tegen het oordeel van de kantonrechter falen en dat de incidentele grief van [verweerder 1] c.s. slaagt. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter vernietigen voor zover Dexia daarin is veroordeeld aan [verweerder 1] c.s. te betalen € 17.200,18, vermeerderd met de wettelijke rente en met inachtneming van de in het vonnis vermelde uitgangspunten en Dexia alsnog veroordelen aan [verweerder 1] c.s. te voldoen al hetgeen [verweerder 1] c.s. aan Dexia hebben betaald onder de overeenkomsten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover als hierna weergegeven. Voor het overige zal het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Het hof zal hierna uitleggen waarom.
      
      
        
          omvang hoger beroep
        
      
    
    
      5.2.
      
        Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter vijf grieven aangevoerd. De grieven een tot en met drie hebben betrekking op de rol van Spaar Select als tussenpersoon en de wetenschap van Dexia. Grief vier betreft een voorwaardelijke grief die ziet op de door Dexia in eerste aanleg gevorderde verklaring voor recht. De vijfde grief heeft betrekking op 
        de proceskosten. 
      
      
      
        
          uitgangspunt schadeverdeling
          5.3. 	Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de effectenleaseovereenkomst(en) aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de overeenkomst(en) voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel).
      
      
    
    
      5.4.
      Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van direct mailing (post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen - als cliëntenremisiers - zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen. 
      
    
    
      5.5.
      In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar - en dus ook een cliëntenremisier - die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.
      
    
    
      5.6.
      Anders dan Dexia betoogt, ziet het hof geen aanleiding af te wijken van het oordeel van de Hoge Raad in het arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) dat de combinatie van het geven van beleggingsadvies en het aanbrengen van cliënten een vergunningplichtige activiteit betreft. De door Dexia opgeworpen stelling wordt in dat arrest van de Hoge Raad verworpen met de overweging - kort gezegd - dat Nederland in de Wte 1995 gebruik heeft gemaakt van de in de Richtlijn Beleggingsdiensten voor lidstaten geboden mogelijkheid om ‘op het stuk van de vergunningsvoorwaarden’ strengere regels van toepassing te verklaren dan in de Richtlijn zijn vastgesteld. Ook bij arrest van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935) heeft de Hoge Raad - na herhaalde stellingname van de zijde van Dexia op dit punt - geen aanleiding gezien anders te beslissen. Dit brengt met zich dat het hof in hetgeen Dexia heeft aangevoerd geen aanleiding ziet anders te beslissen dan wel om ter zake daarvan vragen aan het Europese Hof van Justitie te stellen.
      
      
        
          beroep op billijkheidscorrectie - advisering
          5.7.	De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten. Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden.
      
      
    
    
      5.8.
      Volgens Dexia heeft de kantonrechter in de onderhavige zaak ten onrechte het beroep van [verweerder 1] c.s. op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard. 
    
    
      5.9.
      In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21)  oordeelt de Hoge Raad dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke - als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren - activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):
      - een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;
      - het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;
      - het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;
      - geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);
      - uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.
      
    
    
      5.10.
      In het arrest van 10 juni 2022 overweegt de Hoge Raad voorts dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn:
      
        
          de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
        
        
          de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
        
        
          de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.
        
      
      Daaraan voegt de Hoge Raad toe dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat.
      
    
    
      5.11.
      Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden. 
      
    
    
      5.12.
      
        
          [verweerder 1] c.s. heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in zijn geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomsten onder “A. Feiten in deze zaak” van de inleidende dagvaarding. De stellingen van [verweerder 1] c.s. komen, samengevat, op het volgende neer. 
        
          [verweerder 1] c.s. heeft Spaar Select benaderd naar aanleiding van een flyer die thuisbezorgd
        was. De ouders van [verweerster 2] hadden [verweerder 1] c.s. een bedrag geschonken, en [verweerder 1] c.s. wilde kijken wat de mogelijkheden waren om hier extra vermogen mee op te bouwen. Vervolgens is een afspraak gemaakt voor een huisbezoek om de financiële situatie van [verweerder 1] c.s. door te nemen met een financieel adviseur van Spaar Select.
        Tijdens het huisbezoek heeft de adviseur, de heer [adviseur], geïnformeerd naar de wensen en de financiële situatie van [verweerder 1] c.s. [verweerder 1] c.s. deelde met de adviseur dat de ouders van [verweerster 2] een bedrag hadden geschonken aan [verweerder 1] c.s. [verweerder 1] c.s. had de wens om met dit bedrag extra vermogen op te bouwen voor in de toekomst, zodat [verweerder 1] c.s. bijvoorbeeld eerder met pensioen zou kunnen. De adviseur gaf aan dat dit mogelijk was en adviseerde [verweerder 1] c.s. om twee Capital Effect producten van Bank Labouchere af te sluiten. [verweerder 1] c.s. zou het ontvangen geschenk kunnen gebruiken als vooruitbetaling voor de Capital Effect producten. Volgens de adviseur zou [verweerder 1] c.s. op deze wijze aanzienlijk vermogen opgebouwd hebben na vijf jaar. De adviseur heeft niet verteld dat na vijf jaar maand betalingen gedaan zouden moeten worden. Na afloop van het huisbezoek zijn de aanvraagformulieren ingevuld door de adviseur, ondertekend door [verweerder 1] c.s. en vervolgens heeft de adviseur de aanvraag voor de overeenkomsten in gang gezet bij Bank Labouchere. De adviseur beloofde nog een rekenvoorbeeld per post op te sturen naar [verweerder 1] c.s. als naslagwerk. [verweerder 1] c.s. heeft zoals beloofd van de adviseur een rekenvoorbeeld ontvangen. Uit dit rekenvoorbeeld blijkt dat [verweerder 1] c.s. een uitbetaling van NLG 83.131,00 na vijf jaar werd voorgehouden door de adviseur. De overeenkomsten zijn daarna door [verweerder 1] c.s. per post ontvangen, en vervolgens ondertekend retour gestuurd. 
        
          [verweerder 1] c.s. had geen ervaring met beleggen of kennis van complexe financiële producten en heeft het advies van de adviseur opgevolgd. [verweerder 1] c.s. heeft twee Capital Effect overeenkomsten afgesloten, beide met een vooruitbetaling van ongeveer NLG 24.000,00.
        
          [verweerder 1] c.s. heeft ter onderbouwing verwezen naar een volgens hem door de adviseur toegezonden rekenvoorbeeld (productie B bij inleidende dagvaarding).
      
      
    
    
      5.13.
      Dexia betwist de door [verweerder 1] c.s. gestelde feiten en weerspreekt in de memorie van grieven de door [verweerder 1] c.s. uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Dexia heeft aangevoerd dat zij niet betrokken is geweest bij de gesprekken tussen [verweerder 1] c.s. en de medewerker van Spaar Select zodat niet van Dexia kan worden gevergd dat zij de betwisting van de stellingen van [verweerder 1] c.s. nader motiveert.
      
    
    
      5.14.
      Het hof overweegt als volgt. De door [verweerder 1] c.s. beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van specifieke effectenleaseovereenkomsten heeft gedaan. Uit zijn stellingen volgt immers dat (i) de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [verweerder 1] c.s., (ii) [verweerder 1] c.s. zijn financiële doel om extra vermogen op te bouwen voor de toekomst aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, (iii) de adviseur vervolgens specifieke effectenleaseproducten van een specifieke aanbieder, te weten “Capital Effect” van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd, (iv) met welke producten volgens de adviseur een goede aanvulling op voormeld financieel doel van [verweerder 1] c.s. kon worden gerealiseerd. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.9 en 5.10. Dexia heeft de door [verweerder 1] c.s. beschreven gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomsten is gegaan zoals [verweerder 1] c.s. stelt. Zo is op het aanvraagformulier van overeenkomst II dat door [verweerder 1] c.s. is overgelegd de naam van de adviseur (de heer [adviseur]) en het ATP-nummer 00448 vermeld en staat op de tussen [verweerder 1] c.s. en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomsten vermeld “Adviseur: ATP00448-Spaar Select B.V.”. Daarnaast biedt ook de werkwijze van Spaar Select zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 5.4 en hierna 5.18) steun aan het betoog van [verweerder 1] c.s. dat de gesprekken tussen hem en de medewerker van Spaar Select zo zijn verlopen als door hem is gesteld. Verder ondersteunt het door [verweerder 1] c.s. overgelegde stuk zijn standpunt.
      
    
    
      5.15.
      Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [verweerder 1] c.s. Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Voor zover Dexia stelt dat sprake is van bewijsnood, omdat zij de betrokken tussenpersoon niet meer kan horen, komt dat voor haar rekening en risico, omdat, zoals hiervoor uiteengezet, Dexia er destijds bewust van heeft afgezien om eigen specifieke voorlichting te geven aan potentiële klanten en voor de afzet van haar producten gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon. Nu het aan Dexia als een aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van haar cliëntenremisiers cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt, had het op haar weg gelegen om op dit punt controle uit te oefenen. Dit temeer omdat de tussenpersoon een provisie ontving voor het aanbrengen van een cliënt en aldus een financieel belang had bij de totstandkoming van een of meer overeenkomsten tussen Dexia en [verweerder 1] c.s. Dat zij destijds heeft nagelaten controle uit te oefenen en kennelijk ook geen administratie heeft bijgehouden van de bij de totstandkoming van de overeenkomsten betrokken (medewerker van de) tussenpersoon, is een omstandigheid die voor haar rekening en risico moet komen. 
      
    
    
      5.16.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [verweerder 1] c.s. vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia - als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen - de door [verweerder 1] c.s. gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.
      
      
        
          beroep op billijkheidscorrectie - wetenschap
        
      
    
    
      5.17.
      Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [verweerder 1] c.s. zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden. 
      
    
    
      5.18.
      Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld, overweegt het hof dat uit de door [verweerder 1] c.s. overgelegde stukken in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies.  Zo volgt (onder meer) uit het jaarverslag van Dexia (1997), de website van Dexia (mei 2000), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien, terwijl uit de website van Spaar Select (2002) blijkt dat Spaar Select - hoewel cliëntenremisier - zichzelf publiekelijk aanprees met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden adviezen. Daarbij heeft Dexia in een - ook in deze procedure overgelegd - memorandum uit 2007 ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van (een) cliëntenremisierovereenkomst(en), zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies. 
    
    
      5.19.
      Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende conclusies die [verweerder 1] c.s. hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, concludeert het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte en om die reden had moeten onderzoeken of in het geval van [verweerder 1] c.s. de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door hem tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [verweerder 1] c.s. door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of hij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar - behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken - geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen. 
      
      
        
          beroep op billijkheidscorrectie - conclusie
        
      
    
    
      5.20.
      De conclusie luidt dat het beroep van [verweerder 1] c.s. op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [verweerder 1] c.s. volledig door Dexia moet worden vergoed. De daarop gerichte grieven van Dexia falen.
      
      
        
          voorwaardelijke grief
        
      
    
    
      5.21.
      Nu er geen grieven van de zijde van Dexia slagen, komt het hof niet toe aan beoordeling van de door Dexia voorwaardelijk ingestelde grief (grief IV).
      
      
        
          omvang schade
        
      
    
    
      5.22.
      De door [verweerder 1] c.s. geleden schade kunnen partijen inmiddels berekenen. De voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaat uit de door [verweerder 1] c.s. betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen) en het niet vergoede gedeelte van de eventueel betaalde (fictieve) restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten, een en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [verweerder 1] c.s. niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Ook dient een eventueel eerder betaalde schadevergoeding in aanmerking te worden genomen. De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag vanaf elk moment waarop schade wordt geleden. Het voorgaande betekent voor de onderhavige inleg, bestaande uit termijnbetalingen en eventuele aflossingen, dat de wettelijke rente over elk betaald gedeelte van de inleg verschuldigd wordt vanaf de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte (HR 1 mei 2015, ECLI:NL: HR:2015:1198). Daarbij geldt dat er geen voordeelstoerekening plaatsvindt op de ten tijde van de schadebegroting reeds verschenen wettelijke rente omdat een aanspraak op wettelijke rente over nadeel dat bij de voordeelstoerekening tegen voordelen wegvalt, moet worden geacht niet te zijn ontstaan. Slechts over het nadeel dat na voormelde wijze van voordeelstoerekening resteert, kan wettelijke rente in aanmerking worden genomen (HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3). Indien in het verleden een uitbetaling op grond van de Hof-formule heeft plaatsgevonden, dient Dexia nog 1/3 deel van de restschuld te voldoen. Dit bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van dat deel van de restschuld door [verweerder 1] c.s. aan Dexia tot de voldoening door Dexia. Een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is niet aan de orde. Niet gebleken is dat er meer of andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest dan die, welke genoemd zijn in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.
      
    
    
      5.23.
      Met zijn grief in incidenteel hoger beroep klaagt [verweerder 1] c.s. over de wijze van vaststelling van de schade door de kantonrechter. Dexia heeft bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep te kennen gegeven zich inhoudelijk te kunnen vinden in deze grief. 
      
    
    
      5.24.
      Het hof overweegt als volgt. Bij de berekening van de schade dient het voordeel dat [verweerder 1] c.s. heeft genoten in de vorm van dividend en fiscaal voordeel te worden verrekend. Voor de berekening van de hoofdsom dient de betaling die Dexia al heeft verricht in aanmerking te worden genomen. Daarbij moet, zoals [verweerder 1] c.s. terecht betoogt, de wettelijke rente worden berekend zoals geoordeeld in de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 25 november 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:7910). De grief van [verweerder 1] c.s. slaagt dan ook. 
      
      
        
          artikel 22 Rv
        
      
    
    
      5.25.
      
        [verweerder 1] c.s. heeft het hof verzocht op grond van artikel 22 Rv Dexia te bevelen om een kopie van het aanvraagformulier van overeenkomst I in de procedure te overleggen. 
      
    
    
      5.26.
      Het hof kan op basis van artikel 22 Rv in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen bevelen om stellingen toe te lichten of bepaalde bescheiden over te leggen. Het staat een partij vrij het hof te verzoeken gebruik van deze discretionaire bevoegdheid te maken. Gelet op de uitkomst van deze procedure ziet het hof geen aanleiding Dexia te veroordelen tot het overleggen van het aanvraagformulier. Het hof wijst het verzoek van [verweerder 1] c.s. dan ook af.
      
      
        
          slotsom
        
      
    
    
      5.27.
      
        Het principaal hoger beroep van Dexia slaagt niet. Omdat Dexia in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten in principaal hoger beroep veroordelen, te vermeerderen met de wettelijke rente. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na betekening van de uitspraak. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.
        Het incidenteel hoger beroep van [verweerder 1] c.s. slaagt. Het hof zal Dexia tot betaling van de proceskosten in incidenteel hoger beroep veroordelen. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Rotterdam, van 27 oktober 2022 voor zover Dexia daarin is veroordeeld aan [verweerder 1] c.s. te betalen een bedrag van € 17.200,18, vermeerderd met wettelijke rente daarover te berekenen vanaf het moment dat alle voordeel is verrekend en met toepassing van de uitgangspunten als geformuleerd in het lichaam van het bestreden vonnis (rechtsoverweging 4.17) tot de dag van algehele voldoening; 
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt Dexia om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerder 1] c.s. te voldoen al hetgeen [verweerder 1] c.s. aan Dexia heeft betaald onder de litigieuze overeenkomsten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, telkens vanaf de dag van de door [verweerder 1] c.s. gedane betalingen;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Rotterdam, van 27 oktober 2022, voor het overige; 
    
    
    
      veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van [verweerder 1] c.s.:
      € 343,00 aan griffierecht
      € 1.821,00 aan salaris van de advocaat in het principaal hoger beroep (1,5 punten x appeltarief II á € 1.214,00), al deze kosten moeten worden betaald binnen veertien dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 
      € 910,50 aan salaris van de advocaat in het incidenteel hoger beroep (0,5 x 1,5 punten x appeltarief II à € 1.214,00);
    
    
    
      verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af wat verder is gevorderd.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, R.A. van der Pol en R.F. Groos en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, 6 februari 2024 in aanwezigheid van de griffier.
    
    
    
    
    
  
  
     HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. 
  
  
     HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862.
  
  
     Zie o.m. hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8984. Zie ook: hof ’s-Hertogenbosch 6 december 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:4076.