ECLI:NL:GHAMS:2024:299, Gerechtshof Amsterdam, 09-02-2024, 200.337.150/01OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Ondernemingskamer; enquêteprocedure; onderzoek bevolen en onmiddellijke voorzieningen getroffen (bestuurders en beheerder); acuut liquiditeitstekort, partijen kunnen het niet eens worden over de wijze waarop in de liquiditeitsbehoefte moet worden voorzien.

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.337.150/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 9 februari 2024
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [A B.V.]
        ,
      gevestigd te [....] , 
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: mrs. G.R.G. Driessen, D.J. Verduin en G.R.M.W.J. Sola, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        CWL LINE B.V.,
      
      gevestigd te Werkendam, 
      advocaten: mrs. E.J. Heijnen, D. Hoff en I.J. den Toom, kantoorhoudende te Rotterdam,
    
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        VOLHARDING TANKREDERIJ B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        VOLHARDING GROUP B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    
    
      
        VERWEERSTERS,
    
    
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        PMV INVESTMENTS B.V.,
      gevestigd te Werkendam,
    
    2. [(indirect) aandeelhouder 1 van CWL],
    
      wonende te [....] ,  
      advocaten: mrs. E.J. Heijnen, D. Hoff en I.J. den Toom, kantoorhoudende te Rotterdam,
    
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        SCHEEPVAARTBEDRIJF DARI B.V.,
      gevestigd te Zwijndrecht,
      advocaat: mr. J-J.H. Budé, kantoorhoudend te Den Haag,
    
    
    4 [bestuurder 1 van CWL] ,
    
      wonende te [....] ,
      advocaat: mr. S.D. van de Kant, kantoorhoudend te Amsterdam,
    
    
    5 [bestuurder 2 van CWL]
    
      wonende te [....] ,
      advocaten: mrs. E.J. Heijnen, D. Hoff en I.J. den Toom, kantoorhoudende te Rotterdam,
    
    
    
      
        BELANGHEBBENDEN.
      
    
    
    
    
    
      Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
    
    
      
        verzoekster als [A B.V.] ;
      
      
        
          [A] als [A] ;
      
      
        verweerster sub 1 als CWL;
      
      
        verweerster sub 2 als Volharding Tankrederij;
      
      
        verweerster sub 3 als Volharding Group;
      
      
        verweersters sub 2 en 3 als Volharding c.s.; 
      
      
        Volharding Shipping AG als Volharding AG 
      
      
        belanghebbende sub 1 als PMV;
      
      
        belanghebbende sub 2 als [(indirect) aandeelhouder 1 van CWL] ;
      
      
        belanghebbende sub 3 als Scheepvaartbedrijf Dari;
      
      
        
          [aandeelhouder van Dari] als [aandeelhouder van Dari]
      
      
         als [aandeelhouder van Dari]
      
      
        belanghebbende sub 4 als [bestuurder 1 van CWL] ;
      
      
        belanghebbende sub 5 als [bestuurder 2 van CWL] . 
      
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      
        [A B.V.] heeft bij verzoekschrift van 30 januari 2024 en aanvullend verzoekschrift van 5 februari 2024 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, 
      
        
          een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van CWL en Volharding c.s. over de periode vanaf december 2021, met betrekking tot het handelen en nalaten van PMV, [(indirect) aandeelhouder 1 van CWL] , [bestuurder 1 van CWL] en [bestuurder 2 van CWL] als (feitelijk) (middellijk) bestuurders in CWL en Volharding c.s.; 
        
        
          als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure:
        
      
      
        a. een onafhankelijke derde te benoemen tot bestuurder van CWL met beslissende stem, die als enige zelfstandig bevoegd is CWL te vertegenwoordigen;
        b. [bestuurder 2 van CWL] te schorsen als (feitelijk) bestuurder van CWL;
        c. de door PMV in CWL gehouden aandelen, inclusief het prioriteitsaandeel, met uitzondering van één gewoon aandeel, ten titel van beheer over te dragen aan een onafhankelijke derde, althans te bepalen dat het bestuur van CWL besluiten kan nemen zonder dat zij daarvoor op basis van de statuten of aandeelhoudersovereenkomst CWL de goedkeuring nodig heeft van PMV;
        d. te bepalen dat het bestuur van CWL (te weten: de onafhankelijk bestuurder) bevoegd is in de algemene vergadering van aandeelhouders van Volharding c.s., voor zover nodig in afwijking van de aandeelhoudersovereenkomst en de statuten van CWL, bij gebreke van een valide alternatieve financieringsvorm te stemmen voor de aanvullende financiering van Volharding c.s., door middel van een emissie van aandelen zoals is omschreven in randnummer 4.61 van het verzoekschrift van 30 januari 2024, zonder dat daarvoor de goedkeuring van de algemene vergadering van CWL is vereist;
        e. te bepalen dat het salaris en de kosten van de hiervoor bedoelde onafhankelijke bestuurder en beheerder van aandelen ten laste komen van Volharding c.s.;
        f. of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;
      
      3. CWL te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
      1.2
      CWL, PMV en [(indirect) aandeelhouder 1 van CWL] hebben bij verweerschrift van 5 februari 2024 de Ondernemingskamer verzocht [A B.V.] niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek en/of het verzoek van Van de Wiel Holding af te wijzen. Zij heeft ook zelf een voorwaardelijk (voor zover enig verzoek van [A B.V.] zal worden toegewezen) verzoek gedaan. Zij heeft de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,  
      
        
          een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Volharding c.s. over de periode vanaf december 2021, in het bijzonder gericht op de handelwijze van [A] , [A B.V.] , Scheepvaartbedrijf Dari en [aandeelhouder van Dari] en [aandeelhouder van Dari] ; 
        
        
          als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure 
        
      
      
        a. één of meer onafhankelijke derden te benoemen als bestuurder(s) van Volharding c.s., met beslissende stam en die bevoegd is/zijn de vennootschappen zelfstandig te vertegenwoordigen, met mede als taak het onderzoeken van een minnelijke regeling waarbij CWL wordt uitgekocht door Scheepvaartbedrijf Dari; 
        b. of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;
      
      3. [A B.V.] te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
      1.3
      
        Scheepvaartbedrijf Dari heeft bij verweerschrift van 5 februari 2024 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van [A B.V.] toe te wijzen voor zover dit ziet op het verzochte onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van CWL en Volharding c.s. over de periode vanaf december 2021 en de onmiddellijke voorzieningen opgenomen onder 1.1. punt 2 onder a, c en e toe te wijzen. Ter zitting van 8 februari 2023 heeft Scheepvaartbedrijf Dari desgevraagd toegelicht dat zij zelfstandig verzoekt een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken Volharding c.s. Zij heeft daarnaast ook zelf een voorwaardelijk (voor zover de door [A B.V.] verzochte voorzieningen zouden worden afgewezen) verzoek gedaan. Zij heeft de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure:
        a. CWL als bestuurder van Volharding c.s. te schorsen, althans te bepalen dat naast Scheepvaartbedrijf Dari en CWL een onafhankelijke bestuurder wordt benoemd met beslissende stem, die zelfstandig bevoegd is om Volharding c.s. te vertegenwoordigen en zonder wie Volharding c.s. niet vertegenwoordigd kan worden en daarbij te bepalen dat het bestuur van Volharding c.s. bevoegd is zelfstandig te besluiten over noodzaakfinanciering, met terzijdestelling van eventuele beperkende bepalingen en termijnen in de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst;
        b. de aandelen van CWL in Volharding c.s., met uitzondering van één aandeel, althans een zodanig aantal dat de Ondernemingskamer in goede justitie meent te behoren, ten titel van beheer over te dragen aan een onafhankelijke derde;
        c. of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;
        d. te bepalen dat het salaris en de kosten van de hiervoor bedoelde onafhankelijke bestuurder en beheerder van aandelen ten laste komen van Volharding c.s.;
        e. CWL en Volharding c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure. 
      
      
    
    
      1.4
      
        [bestuurder 1 van CWL] heeft zich bij verweerschrift van 5 februari 2024 gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer. 
      
    
    
      1.5
      Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 8 februari 2024. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht, wat betreft mrs. Driessen, Heijnen en Budé aan de hand van overgelegde aantekeningen en overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
      
    
    
      1.6
      In het verzoekschrift en tijdens de mondelinge behandeling heeft [A B.V.] de Ondernemingskamer verzocht op de meest spoedige termijn uitspraak te doen. Gelet op de spoedeisendheid wijst de Ondernemingskamer deze verkorte beschikking. 
      
      
    
  
  
    
      2Inleiding en feiten
    
    
      2.1
      Deze zaak gaat over de vastgelopen samenwerking tussen [(indirect) aandeelhouder 1 van CWL] , [A] en de broers [aandeelhouder van Dari] . 
      
    
    
      2.2
      CWL en Scheepvaartbedrijf Dari zijn de bestuurders van Volharding c.s. en zij houden ieder 50% van de aandelen in zowel Volharding Rederij als Volharding Group alsmede de Zwitserse vennootschap Volharding AG. De Volharding vennootschappen en hun dochtermaatschappijen drijven een scheepvaartonderneming.  
      
    
    
      2.3
      CWL is een samenwerkingsverband tussen [A] en [(indirect) aandeelhouder 1 van CWL] . [A B.V.] is bestuurder van CWL en houdt 50% van de gewone aandelen. [(indirect) aandeelhouder 1 van CWL] houdt via PMV 50% van de gewone aandelen en 1 prioriteitsaandeel in CWL. [bestuurder 2 van CWL] is op voordracht van [(indirect) aandeelhouder 1 van CWL] benoemd tot bestuurder van CWL. 
      
    
    
      2.4
      Volharding c.s. kampt met een acuut liquiditeitstekort en zal naar verwachting op korte termijn niet meer aan haar betalingsverplichtingen kunnen voldoen. Partijen zijn het er over eens dat de onderneming van Volharding c.s. zonder meer levensvatbaar is, maar zij kunnen het niet eens worden over de wijze waarop in de liquiditeitsbehoefte moet worden voorzien. Scheepvaartbedrijf Dari is bereid om aanvullende leningen te verstrekken mits CWL daar in gelijke mate en op gelijke voorwaarden aan bijdraagt. [A] heeft daartoe niet de middelen en [(indirect) aandeelhouder 1 van CWL] is daar niet toe bereid. Scheepvaartbedrijf Dari is onder die omstandigheden uitsluitend bereid om aanvullende financiering te verstrekken tegen uitgifte van nieuwe aandelen in Volharding c.s., hetgeen tot een aanzienlijke verwatering van het belang van CWL zal leiden indien zij daar niet op gelijke voet aan deelneemt. [A] is bereid deze verwatering te accepteren. [(indirect) aandeelhouder 1 van CWL] is van mening dat mogelijke alternatieven, waaronder de verkoop van activa onvoldoende zijn onderzocht. Scheepvaartbedrijf Dari meent dat verkoop van activa geen oplossing biedt. De verhoudingen tussen partijen, [(indirect) aandeelhouder 1 van CWL] enerzijds en [A] en Scheepvaartbedrijf Dari anderzijds zijn ernstig verstoord en er is sprake van groot wantrouwen over en weer. Partijen hebben gesproken over een ontvlechting van hun belangen maar ook daarover kunnen zij het (nog) niet eens worden. Bij die stand van zaken vindt in het bestuur van zowel CWL als in het bestuur en in de algemene vergadering van de Volharding c.s. geen vruchtbaar overleg meer plaats en staken de stemmen. Als gevolg van deze impasse zijn partijen niet meer in staat om in het belang van de vennootschappen en de met hen verbonden onderneming te komen tot de noodzakelijke besluitvorming om te voorzien in de acute liquiditeitsnood van Volharding c.s.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De Ondernemingskamer is van oordeel dat reeds gelet op het voorgaande er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van CWL en Volharding c.s. die een onderzoek rechtvaardigen. Hoewel partijen het niet eens zijn over de vraag aan wie een en ander te wijten is onderschrijven zij deze conclusie. De Ondernemingskamer zal een onderzoek gelasten naar het beleid en de gang van zaken van zowel CWL als van Volharding c.s. De kosten daarvan komen ten laste van CWL, respectievelijk Volharding c.s.
      
    
    
      3.2
      De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker voorlopig aanhouden om te bezien of al door de hierna te noemen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder van partijen of de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurders/beheerder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen. Voor het geval het komt tot aanwijzing van een onderzoeker, zal de Ondernemingskamer de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in dat geval in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer acht het met het oog op de toestand van Volharding c.s. en CWL noodzakelijk dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Ook deze conclusie wordt door alle partijen gedeeld en ter zitting is met partijen besproken welke voorzieningen nodig zijn om de impasse in het bestuur van CWL en het bestuur en de algemene vergadering van Volharding c.s. te doorbreken, zodat kan worden voorzien in de voor de continuïteit van de onderneming van de Volharding c.s. noodzakelijke aanvullende financiering. Dit leidt tot het treffen van volgende onmiddellijke voorzieningen. 
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer zal vooralsnog voor de duur van de procedure een derde benoemen tot bestuurder van CWL aan wie – voor zover nodig in afwijking van de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst – in het bestuur steeds een beslissende stem toekomt, wat betekent dat overeenkomstig die stem wordt besloten, ook als die stem afwijkt van de meerderheid van de uitgebrachte stemmen en die zelfstandig bevoegd is CWL te vertegenwoordigen en zonder wie CWL niet vertegenwoordigd kan worden.
      
    
    
      3.5
      De Ondernemingskamer zal vooralsnog voor de duur van de procedure een derde benoemen tot bestuurder van Volharding Tankrederij en Volharding Group aan wie – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een beslissende stem toekomt, wat betekent dat overeenkomstig die stem wordt besloten, ook als die stem afwijkt van de meerderheid van de uitgebrachte stemmen en die zelfstandig bevoegd is Volharding Tankrederij en Volharding Group te vertegenwoordigen en zonder wie Volharding Tankrederij en Volharding Group niet vertegenwoordigd kunnen worden. 
      
    
    
      3.6
      Verder acht de Ondernemingskamer het noodzakelijk om vooralsnog voor de duur van de procedure één aandeel van CWL en één aandeel van Scheepsbedrijf Dari in zowel Volharding Tankrederij en Volharding Group ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder. 
      
    
    
      3.7
      De Ondernemingskamer zal daarnaast bepalen dat vooralsnog voor de duur van de procedure, voor zover nodig in afwijking van de statuten door de algemene vergadering van Volharding Tankrederij en van Volharding Group bij absolute meerderheid besloten kan worden tot een uitgifte van aandelen en/of wijziging van de statuten en dat de in artikel 5.3 van de statuten genoemde termijn waarbinnen het voorkeursrecht kan worden uitgeoefend door de algemene vergadering kan worden verkort tot één week. 
      
    
    
      3.8
      De te benoemen bestuurders mogen het zowel op het niveau van CWL als op het niveau van Volharding c.s. ook tot hun taak rekenen te bezien of een minnelijke regeling tussen partijen  kan worden bereikt.
      
    
    
      3.9
      Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer  voorlopig geen aanleiding. 
      
    
    
      3.10
      De Ondernemingskamer ziet ten slotte aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. 
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van CWL Line B.V., Volharding Tankrederij B.V. en Volharding Group B.V. over de periode vanaf december 2021;
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      houdt in verband met het bepaalde in 3.2 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan en verzoekt de onderzoeker binnen zes weken na de beschikking waarbij hij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van CWL Line B.V. en Volharding c.s. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn/haar werkzaamheden zekerheid moet stellen;
    
    
    
      benoemt mr. A.W.H. Vink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW; 
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure – voor zover nodig in afwijking van de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van CWL Line B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is CWL Line B.V. te vertegenwoordigen en zonder wie CWL Line B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder voor rekening komen van CWL Line B.V. en bepaalt dat CWL Line B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van zijn/haar werkzaamheden;
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Volharding Tankrederij B.V. en Volharding Group B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Volharding Tankrederij B.V. en Volharding Group B.V. te vertegenwoordigen en zonder wie Volharding Tankrederij B.V. en Volharding Group B.V. niet vertegenwoordigd kunnen worden;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder voor rekening komen van Volharding Tankrederij B.V. en Volharding Group B.V. en bepaalt dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dienen te stellen vóór de aanvang van zijn/haar werkzaamheden
    
    
    
      bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat één aandeel van CWL Line B.V. en één aandeel van Scheepvaartbedrijf Dari B.V. in Volharding Tankrederij B.V. en één aandeel van CWL Line B.V. en één aandeel van Scheepvaartbedrijf Dari B.V. in Volharding Group B.V. met ingang van heden ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van de beheerder van aandelen voor rekening komen van Volharding Tankrederij B.V. en Volharding Group B.V. en bepaalt dat Volharding Tankrederij B.V. en Volharding Group B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder/beheerder zekerheid dienen te stellen vóór de aanvang van zijn/haar/hun werkzaamheden;
    
    
    
      bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – dat door de algemene vergadering van Volharding Tankrederij B.V. en Volharding Group B.V. bij absolute meerderheid besloten kan worden tot uitgifte van aandelen en/of wijziging van de statuten en dat de in artikel 5.3 van de statuten genoemde termijn waarbinnen het voorkeursrecht kan worden uitgeoefend door de algemene vergadering kan worden verkort tot één week; 
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. W.A.H. Melissen en mr. M.A.M. Vaessen, raadsheren, drs. G. van Vollenhoven-Eikelenboom AG en drs. G.A.J. Dubbeld, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2024.