ECLI:NL:RBAMS:2025:984, Rechtbank Amsterdam, 18-02-2025, C/13/762001 / KG ZA 24-1042
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2025-02-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding uitgeschreven door Vattenfall. Vordering van onderaannemer die erop neerkomt dat hij niet door andere onderaannemer vervangen mag worden, wordt afgewezen, hoodzakelijk op grond van een afweging van belangen.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel  
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/762001 / KG ZA 24-1042 MdV/MV
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 18 februari 2025
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vennootschap naar Belgisch recht
      
        ENGICON N.V.,
      gevestigd te Harelbeke, België, 
      eiseres bij dagvaarding van 16 januari 2025, 
      advocaten mr. W.H. Lindhout en mr. S.H.M. van den Elsen te Bergen op Zoom,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        CROONWOLTER&DROS B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,advocaat mr. D.R. Versteeg te Amsterdam, 2.	de naamloze vennootschap
      
        VATTENFALL N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      advocaat mr. B.J.H. Blaisse-Verkooijen te Haarlem,
      gedaagden.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Engicon, CWD en Vattenfall worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 4 februari 2025 heeft Engicon de dagvaarding toegelicht. CWD en Vattenfall hebben verweer gevoerd, CWD mede aan de hand van een vooraf ingediend stuk (pleitnota deel I).Alle partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig: 
      aan de zijde van Engicon: [naam 1] met mrs. Lindhout en Van den Elsen; 
      aan de zijde van CWD: mr. R. de Veth, [naam 2] en [naam 3] met mr. Versteeg; aan de zijde van Vattenfall: [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] met mr. Blaisse-Verkooijen en haar kantoorgenoot mr. N. Sleiman. 
      Na verder debat is vonnis bepaald op 18 februari 2025, waarbij partijen in de gelegenheid zijn gesteld uiterlijk 6 februari 2025 te berichten of zij een minnelijke regeling hebben bereikt. Op die dag heeft mr. Lindhout de voorzieningenrechter bericht dat zij hierin niet zijn geslaagd.  
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Vattenfall heeft een openbare Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor het project Future Heat Leiden, een project om stadsverwarming te verduurzamen en toekomstbestendig te maken. De aanbiedingsleidraad dateert van 7 juni 2023.
      
    
    
      2.2.
      In paragraaf 1.2 van de aanbiedingsleidraad staat: Deze aanbesteding heeft tot doel het afsluiten van een bouwteamovereenkomst met één inschrijver voor deelname aan een bouwteam ter voorbereiding van de werkzaamheden met betrekking tot het project Future Heat Leiden: - De rol van de Inschrijver in de bouwteamfase is adviseur op het gebied van uitvoeringsexpertise en kostendeskundigheid; - Het op te leveren product aan het eind van de bouwteamfase is een bestek met voor de inschrijver een recht op exclusieve onderhandelingen over de uitvoering op basis van een uitvoeringsovereenkomst onder UAV 2012 voorwaarden. 
      
    
    
      2.3.
      
        Paragraaf 4 van de aanbiedingsleidraad is getiteld Inschrijving. Onder 4.4.2 staat onder meer: Wijziging van een Genomineerde Onderopdrachtnemer/Derde die de verklaring van Bijlage 9 of Bijlage 10 heeft ingediend is uitdrukkelijk niet toegestaan tijdens de uitvoering van het contract, tenzij met voorafgaande schriftelijke toestemming van Vattenfall; Vattenfall kan aan deze toestemming voorwaarden verbinden.Paragraaf 5 van de aanbiedingsleidraad is getiteld Uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en gunningscriteria. Onder 5.2 zijn de geschiktheidseisen opgenomen. Ten aanzien van de geschiktheidseis technische bekwaamheid dienen inschrijvers te beschikken over zeven kerncompetenties. In paragraaf 5.2 staat onder meer: Het is toegestaan dat een inschrijver zich beroept op een onder-opdrachtnemer of moeder of concernrelatie om te kunnen voldoen aan de minimumeisen inzake technische of organisatorische bekwaamheid. (…) Wijziging van de onder-opdrachtgever welke de inschrijver bij inschrijving heeft opgevoerd is uitdrukkelijk niet toegestaan.
        
          (…)
          
          - Kerncompetentie 5: Technische expertise – Tankbouw op locatie
          
          Inschrijver heeft een project doorlopen, waarbij inschrijver een druktank met ten minste PED categorie III – en een minimale inhoud van 1.000m3 op locatie heeft gebouwd. 
        
      
      
    
    
      2.4.
      CWD heeft als hoofdaannemer op de aanbesteding ingeschreven. Hieraan voorafgaand (op 17 juli 2023) heeft zij Engicon gevraagd om als onderaannemer te fungeren voor het onderdeel tankbouw op locatie (kerncompetentie 5).
      
    
    
      2.5.
      Bij e-mail van 18 juli 2023 heeft Engicon CWD het volgende geantwoord: Zoals telefonisch besproken lijkt het een interessant project om samen op te trekken. Wel verstandig om de samenwerking, de demarcatie, de contractvorming, etc. goed met elkaar af te stemmen. Voor ons is wel voorwaarde dat engineering/ontwerp gekoppeld is aan uitvoering door ons. 
      
    
    
      2.6.
      Bij e-mail van dezelfde dag heef CWD als volgt geantwoord: Hieronder de planning voor zover die nu bekend is. (…) Vattenfall heeft als doel dat de partijen in de bouwteamfase een aanbieding uitwerken voor realisatie en aansluitend dus ook de realisatie doen. In het eerste deel van de bouwteamfase hebben wij een ‘adviserende rol’ naar het bouwteam van Vattenfall, daar maken wij het Uitvoerings Ontwerp.
      
    
    
      2.7.
      In een latere e-mail (eveneens van 18 juli 2023) heeft CWD Engicon gevraagd om een Technische Organisatorische Verklaring Onderopdrachtnemer/ Derde (Bijlage 10). In de e-mail staat hierover: “(…) omdat we jullie nodig hebben voor kerncompetentie 5 ‘Tankbouw op locatie’.” 
      
    
    
      2.8.
      Bij e-mail van 22 augustus 2023 heeft CWD Engicon uitgenodigd voor een presentatie bij Vattenfall op 28 augustus 2023. Hierbij is een medewerker van Engicon aanwezig geweest. In de PowerPointpresentatie van CWD is ook Engicon genoemd. 
      
    
    
      2.9.
      Op 13 september 2023 heeft Vattenfall aan CWD te kennen gegeven dat de opdracht aan CWD is gegund. 
      
    
    
      2.10.
      Op 3 oktober 2023 is het bouwteam aangevangen met zijn werkzaamheden. Engicon heeft in dit kader werkzaamheden verricht, waarvoor CWD in totaal € 21.659,34 heeft betaald aan Engicon.  
      
    
    
      2.11.
      
        Op 14 juni 2024 heeft Engicon een offerte uitgebracht aan CWD voor een aanneemsom van € 6.222.000,-. De offerte van Engicon is gebaseerd op een offerteaanvraag van CWD waarin is vermeld: 
        “…nodigen wij uw bedrijf uit, zonder enige verplichting onzerzijds, een definitieve aanbieding uit te brengen…” 
      
      
    
    
      2.12.
      In juli 2024 is tussen CWD en Engicon gecorrespondeerd over de hoogte van de aanneemsom en over potentiële bezuinigen. Uit een e-mail van 26 juli 2024 van CWD kan worden afgeleid dat CWD mogelijk een concurrent van Engicon zal inschakelen als onderaannemer. In een e-mail van 5 september 2024 van Engicon aan CWD staat onder meer het volgende: De totaalprijs wijzigt dan van € 6.395.000,- (...) tot ca. € 5.800.000,-. Omdat het gat dat jullie aangeven ca. € 2 miljoen is, hebben wij er nog niet in detail aan gerekend. Zoals aangegeven is het voor ons onbegrijpelijk dat deze partij het project voor ca. € 4,4 miljoen wil uitvoeren. Dit ligt zeer beduidend onder onze kostprijs waar we met 10% winst en risico gerekend hebben. Als deze partij zo goedkoop kan werken zouden we ze op alle projecten waar er op site drukvaten worden gebouwd tegen moeten komen en dat is niet het geval. (…)Laten we hier open over communiceren. We zijn hier als partners ingestapt en ik wens niet dat een partner van ons uiteindelijk zijn broek scheurt. Wij staan natuurlijk open voor een gesprek om te zien of we helder kunnen krijgen waar de verschillen liggen. 
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 21 oktober 2024 heeft de advocaat van Engicon onder meer het volgende aan CWD geschreven: Na het doorlopen van de eerste fase van bouwteam, lijkt u voor de tweede fase van realisatie afscheid van cliënte te willen nemen. Maar dat is u niet toegestaan. U mag het werk uitsluitend met cliënte als onderaannemer voor de tankopbouw uitvoeren. (…)Verder zal cliënte zo nodig Vattenfall N.V. erop wijzen dat het ook haar niet vrijstaat om u het werk te laten uitvoeren met een andere onderaannemer voor de tankopbouw. 
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 3 december 2024 heeft de advocaat van Engicon zijn boodschap herhaald. 
      
    
    
      2.15.
      Bij e-mail van 9 december 2024 heeft CWD Engicon bericht dat in overleg met Vattenfall de keuze niet op Engicon is gevallen. Volgens de e-mail is het prijsverschil van ruim € 1,2 miljoen euro tussen Engicon en een andere aanbieder onoverbrugbaar. 
      
    
    
      2.16.
      In december 2024 is een contract gesloten tussen Vattenfall en CWD voor de uitvoeringsfase, zonder dat CWD Engicon als onderaannemer heeft ingezet.   
      
    
    
      2.17.
      Bij brieven van 20 december 2024 heeft de advocaat van Engicon CWD en Vattenfall een kort geding aangezegd.   
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Engicon vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 1.	Vattenfall en CWD te verbieden dat Vattenfall de opdracht tot realisatie van het werk Future Heat Leiden door CWD laat uitvoeren zonder Engicon als onderaannemer voor de werkzaamheden van ‘kerncompetentie 5: Technische expertise – Tankbouw op locatie’,  2.	op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per kalenderdag, met een maximum van € 1.000.000,00, 3. 	met veroordeling van Vattenfall en CWD in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.  
      
    
    
      3.2.
      Engicon stelt hiertoe – samengevat weergegeven – het volgende. De eerste grondslag voor toewijzing van haar vordering is dat zij op 18 juli 2023 een afspraak heeft gemaakt met CWD. Die afspraak hield in dat Engicon als onderaannemer voor de tankbouw met CWD deelneemt aan de aanbestedingsprocedure en dat partijen vanwege de koppeling tussen het ontwerp en de uitvoering vervolgens ook gehouden zijn de uitvoering gezamenlijk te doen. De tweede grondslag voor toewijzing van haar vordering ligt in het aanbestedingsrecht. Vattenfall is gebonden aan de uitkomsten van de aanbestedingsprocedure en uit paragraaf 5.2 van de aanbiedingsleidraad volgt dat wijziging van de onder-opdrachtnemer niet is toegestaan. CWD heeft voor wat betreft kerncompetentie 5 een beroep gedaan op de technische bekwaamheid van Engicon. De keuze van CWD voor Engicon als onderaannemer is een beslissend element geweest in de gunning. Bovendien zou in dit geval bij wijziging van de onderaannemer sprake zijn van een wezenlijke wijziging en dat is niet toegestaan. Vattenfall zal er dus uit moeten komen met CWD en CWD zal er uit moeten komen met Engicon als onderaannemer. Indien dit niet lukt moet Vattenfall in onderhandeling treden met de nummer twee van de aanbestedingsprocedure met wie zij een ‘wachtkamerovereenkomst’ heeft gesloten, ofwel de opdracht opnieuw moeten aanbesteden, ofwel de opdracht niet verstrekken. 
      
    
    
      3.3.
      CWD en Vattenfall hebben – samengevat weergegeven – het volgende verweer gevoerd. Er is sprake van een twee fasen contract (bouwteamfase en uitvoeringsfase). In de uitvoeringsfase is het toegestaan om met toestemming van Vattenfall tot wijziging van een genomineerde onderaannemer over te gaan. Dit blijkt uit paragraaf 4.4.2 van de aanbiedingsleidraad. Deze paragraaf is ten onrechte niet genoemd in de dagvaarding. Engicon kon er dus niet zeker van zijn dat CWD tot uitvoering zou komen van het project met het door Engicon ontworpen vat. In dit geval moesten CWD en Engicon nog tot overeenstemming komen over alle voorwaarden van een mogelijke onderaannemingsovereenkomst in de uitvoeringsfase en dit is niet gelukt. Reden hiervoor was met name dat het door Engicon ontworpen vat onnodig zwaar gedimensioneerd was en daardoor veel duurder dan een vat van een ander bedrijf. Door met dat andere bedrijf in zee te gaan, kan € 2 miljoen worden bespaard.     
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De eerste grondslag van de vordering van Engicon is dat zij op 18 juli 2023 overeenstemming zou hebben bereikt met CWD over het samen optrekken in zowel de bouwteamfase als in de uitvoeringsfase. Engicon beroept zich in dat verband op de zin in haar e-mail van 18 juli 2023: “Voor ons is wel voorwaarde dat engineering/ontwerp gekoppeld is aan uitvoering door ons.” Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan hieruit niet worden afgeleid dat op 18 juli 2023 wilsovereenstemming bestond over het gehele project, dus ook over de uitvoeringsfase. Los van het feit dat CWD niet expliciet heeft ingestemd met de gestelde voorwaarde, waren op dat moment tal van essentialia van de te sluiten onderaannemingsovereenkomst nog niet bekend, waaronder het ontwerp en de prijs van het vat dat door Engicon zou moeten worden geïnstalleerd. CWD heeft terecht aangevoerd dat – als de stelling van Engicon gevolgd zou worden – dat zou neerkomen op een blanco cheque. Voorshands kan de betreffende zin in de e-mail van 18 juli 2023 niet anders worden uitgelegd dan dat als het vat van Engicon onderdeel zou uitmaken van het uiteindelijke ontwerp (maar zover is het niet gekomen), Engicon dit vat ook zou mogen leveren en installeren. Engicon heeft dit niet anders mogen begrijpen; zij was ervan op de hoogte dat hier sprake was van een twee fasen contract. 
      
    
    
      4.2.
      
        De tweede grondslag die Engicon heeft aangevoerd ligt in de tekst van de aanbiedingsleidraad. Zij verwijst naar paragraaf 5.2 waarin onder meer staat: Het is toegestaan dat een inschrijver zich beroept op een onder-opdrachtnemer of moeder of concernrelatie om te kunnen voldoen aan de minimumeisen inzake technische of organisatorische bekwaamheid. (…) Wijziging van de onder-opdrachtgever welke de inschrijver bij inschrijving heeft opgevoerd is uitdrukkelijk niet toegestaan.
        Engicon heeft echter verzuimd in de dagvaarding melding te maken van paragraaf 4.4.2 van de aanbiedingsleidraad waarin onder meer staat: Wijziging van een Genomineerde Onderopdrachtnemer/Derde die de verklaring van Bijlage 9 of Bijlage 10 heeft ingediend is uitdrukkelijk niet toegestaan tijdens de uitvoering van het contract, tenzij met voorafgaande schriftelijke toestemming van Vattenfall; Vattenfall kan aan deze toestemming voorwaarden verbinden. Niet ter discussie staat dat Vattenfall in dit geval de benodigde toestemming voor wijziging van de onderopdrachtnemer heeft gegeven. Evenmin staat ter discussie dat Engicon Bijlage 10 heeft ingediend om in aanmerking te komen als onderopdrachtnemer (zie 2.7 van dit vonnis). 
      
      
    
    
      4.3.
      De paragrafen 4.4.2 en 5.2 lijken dus tegenstrijdig. Engicon legt de bepalingen zo uit dat het CWD niet zou zijn toegestaan voor de tweede fase van het project een andere onderaannemer in te schakelen voor het maken en installeren van het vat. CWD en Vattenfall stellen daar tegenover dat wijziging van onderaannemer wel degelijk is toegestaan, dat geen sprake is van een wezenlijke wijziging en dat de daarvoor benodigde toestemming door Vattenfall is gegeven. Deze standpunten staan dus haaks op elkaar. Wie het gelijk aan haar zijde heeft, kan hier echter in het midden worden gelaten. Ook als dat Engicon zou zijn, leidt dit namelijk niet tot toewijzing van haar vorderingen. Dat wordt als volgt toegelicht.   
      
    
    
      4.4.
      In december 2024 is een aannemingsovereenkomst gesloten tussen Vattenfall en CWD met een andere onderaannemer en in beginsel is die overeenkomst onaantastbaar. De uitvoering van het project was ten tijde van de mondelinge behandeling van deze zaak al gestart. Toewijzing van de vordering van Engicon zou tot gevolg hebben dat het project moet worden stilgelegd en onaanvaardbare vertraging zou oplopen met alle maatschappelijke en financiële gevolgen van dien. Daar komt bij dat namens Engicon op de mondelinge behandeling wisselende verklaringen zijn afgelegd over de bereidheid van Engicon om alsnog als onderaannemer bij te dragen aan het project. Bovendien kon uit de verklaringen namens Engicon zeker niet worden afgeleid dat zij op de voor de voortgang van het project noodzakelijke (korte) termijn in staat zou zijn hieraan bij te dragen. Daar komt nog bij dat van de kant van Vattenfall en CWD is gezegd dat het door Engicon gemaakte ontwerp voor het vat bepaald niet bruikbaar en (direct) uitvoerbaar is. De voorzienbare vertraging die het gevolg zou zijn van toewijzing van de vorderingen van Engicon, zou zoveel schade met zich brengen (ook voor derde partijen) dat het belang van (vooral) Vattenfall bij ongestoorde voortgang zwaarder weegt dan dat van Engicon bij toelating tot het project.  
      
    
    
      4.5.
      Bij deze stand van zaken behoeft het verweer van Vattenfall dat de verkeerde entiteit is gedagvaard (Vattenfall N.V. terwijl CWD de uitvoeringsovereenkomst heeft gesloten met Vattenfall Warmte N.V.) geen verdere bespreking. Ditzelfde geldt voor het verweer van Vattenfall dat zij rauwelijks is gedagvaard. 
      
    
    
      4.6.
      Engicon zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proces- en nakosten worden veroordeeld aan de zijde van Vattenfall en CWD. De proceskosten aan de zijde van Vattenfall worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	714,00
      - salaris advocaat		1.107,00
      
        Totaal	€ 	1.821,00
        De proceskosten aan de zijde van CWD worden op dezelfde wijze begroot. 
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Engicon in de proceskosten, aan de zijde van Vattenfall tot op heden begroot op € 1.821,00, 
    
    
      5.3.
      veroordeelt Engicon in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van Vattenfall begroot op € 178,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 92,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Engicon in de proceskosten, aan de zijde van CWD tot op heden begroot op € 1.821,00, te vermeerderen met de wettelijke rente indien dit bedrag niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis is voldaan
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt Engicon in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van Vattenfall begroot op € 178,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 92,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, en te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze bedragen niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn voldaan, 
      
    
    
      5.6.
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. W.M. de Vries, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2025.
      
    
  
  
    type: MV
    coll: