ECLI:NL:RBDHA:2022:747, Rechtbank Den Haag, 01-02-2022, C/09/621899 / FA RK 21-8267
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kinderontvoering
        Teruggeleidingsverzoek met betrekking tot 2 kinderen (12 en 10 jaar oud) afgewezen in verband met verzet (art 13 lid 2 HKOV) tegen terugkeer van het oudste kind en de ondragelijke toestand (art. 13 lid 1 sub b HKOV) waarin het jongste kind zal komen te verkeren wanneer dat kind zal dienen terug te keren naar Spanje. 
        Tot het gezin van de moeder en haar huidige partner behoren, behalve deze 2 kinderen, nog 3 andere kinderen. De ondragelijke toestand van het jongste kind in deze procedure is daarin gelegen dat het kind bij terugkeer naar Spanje wordt gescheiden van de andere kinderen uit het gezin, en dit gezin het enige gezinsverband is dat het kind sinds zijn geboorte bewust heeft meegemaakt. De situatie dat het jongste kind bij terugkeer zal worden gescheiden van het gezin waarvan hij deel uit maakt is niet te voorkomen door een te treffen adequate voorziening in Spanje.

Rechtbank Den HAAG
    
    
      Meervoudige Kamer
    
    
    
      Rekestnummer: FA RK 21-8267
      Zaaknummer: C/09/621899
      Datum beschikking: 1 februari 2022
    
    
  
  
    Internationale kinderontvoering
    
    
      
        Beschikking op het op 7 december 2021 ingekomen en op 16 januari 2022 aangevuld verzoek van:
    
    
  
  
    
      [Y] ,
    
      de vader,
      wonende te [woonplaats] , Spanje,
      advocaat: mr. Y.M. Schrevelius te Rotterdam.
    
    
    
      Als belanghebbende wordt aangemerkt:
    
    
  
  
    
      [X] ,
    
      de moeder,
      wonende op een bij de rechtbank bekend adres in Nederland,
      advocaat: mr. J.A.M, Schoenmalers te Breda. 
    
    
  
  
    Procedure
    
      Bij beschikking van 28 december 2021 van deze rechtbank is [bijzondere curator] benoemd
      tot bijzondere curator over de minderjarigen [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum 1]
      2010 te [geboorteplaats] , Spanje, en [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum 2] 2012 te [geboorteplaats] ,
      Spanje. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
    
    
    
      De rechtbank heeft wederom kennisgenomen van de stukken, waaronder thans:
    
    
      
        het verzoekschrift;
      
      
        de brief van 21 december 2021 van de zijde van de moeder;
      
    
    - het F9-formulier van 3 januari 2022, met bijlagen, van de zijde van de vader;
    - het F9-formulier van 7 januari 2022, van de zijde van de vader;
    - de brief van 13 januari 2022, met bijlagen, van de zijde van de vader;
    - het F9-formulier van 13 januari 2022 van de zijde van de moeder;
    - het verslag van 15 januari 2022 van de bijzondere curator;
    - het aanvullend verzoek van de vader;
    - het F9-formulier van 17 januari 2022, met producties 1 tot en met 19, van de zijde van de moeder;
    - het F9-formulier van 17 januari 2022, met de pleitnotities en productie 20, van de zijde van de moeder;
    - het F9-formulier van 17 januari 2022, met productie VI, van de zijde van de vader;
    - het F9-formulier van 18 januari 2022, met productie 21, van de zijde van de moeder;
    - het F9-formulier van 18 januari 2022, met bijlagen en de pleitnotities, van de zijde van de vader.
    
    
      Op 18 januari 2022 hebben de minderjarigen [voornaam minderjarige 1] en [voornaam minderjarige 2] in aanwezigheid van [tolk 1] , tolk in de Spaanse taal en de bijzondere curator, via een videoverbinding en afzonderlijk van elkaar, in raadkamer met de rechtbank gesproken. 
    
    
    
      Hierna is de behandeling ter terechtzitting van de meervoudige kamer via een videoverbinding voortgezet. Hierbij zijn verschenen: de vader met [tolk 2] , tolk in de Spaanse taal, en bijgestaan door zijn advocaat, alsmede de moeder met [tolk 3] , tolk in de Spaanse taal, en bijgestaan door haar advocaat. Voorts zijn verschenen: de bijzondere curator, [bijzondere curator] en [medewerker RvdK 1] , namens de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad). Namens de Raad was [medewerker RvdK 2] bij het begin van de zitting ook aanwezig. 
    
    
    
      Van de pleitnotities van de zijde van de moeder hebben de rechtbank en de vader voorafgaand aan de behandeling ter zitting kennis genomen.
      De pleitnotities van de zijde van de vader zijn door de advocaat van de vader ter zitting voorgedragen. 
    
    
    
      Van de zijde van de vader is bezwaar gemaakt tegen de overlegging van de producties 20 en 21 namens de moeder omdat deze producties (te) laat en uitsluitend in de Spaanse taal zijn overgelegd. Door de vader is verzocht de beide producties buiten beschouwing te laten. Van de zijde van de moeder is daartegen gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    
    
      De rechtbank gaat aan het bezwaar van de zijde van de vader voorbij daar het in procedures als de onderhavige niet ongewoon is dat op zeer korte termijn voor de behandeling ter zitting (over en weer) nog stukken door partijen worden overgelegd. 
    
    
    
      De rechtbank is evenwel van oordeel dat productie 20, nu die productie slechts in de Spaanse taal is overgelegd, buiten beschouwing dient te worden gelaten.
    
    
    
      De rechtbank heeft vervolgens, met instemming van beide partijen, de behandeling ter zitting voor korte duur geschorst teneinde de vader en zijn advocaat de gelegenheid te geven om de inhoud van productie 21, welke productie ook in de Nederlandse taal is overgelegd,  met elkaar te bespreken, waarna de behandeling van de zitting in de stand waarin deze zich bij de schorsing bevond, is hervat.
    
    
  
  
    Feiten 
    - Partijen zijn gehuwd geweest van [datum huwelijk] 2010 tot [datum echtscheiding] 2012.
    - Zij zijn de ouders van de volgende thans nog minderjarige kinderen:
    - [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum 1] 2010 te [geboorteplaats] , Spanje (hierna: [voornaam minderjarige 1] ), en
    - [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum 2] 2012 te [geboorteplaats] , Spanje (hierna: 
    	  [voornaam minderjarige 2] ).
    - Bij beschikking van [datum echtscheiding] 2012 van de rechtbank [gemeente 1] , Spanje, is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Daarbij is onder meer het volgende beslist: “Se atribuye la gardia y custodia de los hijos menores del matrimonio a la madre, ejercitando conjuntamente ambos padres la patria potestad.”.
    - [voornaam minderjarige 1] en [voornaam minderjarige 2] hebben na de echtscheiding hun gewone verblijfplaats bij de moeder gekregen en hebben omgang gehad met de vader.
    - De moeder heeft met haar huidige partner nog drie minderjarige kinderen:
    - [voornaam minderjarige 3] , geboren op [geboortedatum 3] 2018 te [geboorteplaats] , Spanje,
    - [voornaam minderjarige 4] , geboren op [geboortedatum 4] 2017 te [geboorteplaats] , Spanje,
    - [voornaam minderjarige 5] , geboren op [geboortedatum 5] 2014 te [geboorteplaats] , Spanje.
    - De moeder is in de zomervakantie van 2021 met haar partner en alle kinderen waaronder dus [voornaam minderjarige 1] en [voornaam minderjarige 2] naar Nederland vertrokken en niet naar Spanje teruggekeerd.
    - Op 29 september 2021 en 18 oktober 2021 heeft de vader bij de Spaanse politie melding gemaakt van vermissing van [voornaam minderjarige 1] en [voornaam minderjarige 2] dan wel aangifte gedaan van ontvoering van de beide kinderen door de moeder.
    - De vader heeft zich op 27 oktober 2021 gewend tot de Nederlandse Centrale Autoriteit (CA). 
    - De vader, de moeder en [voornaam minderjarige 1] en [voornaam minderjarige 2]  hebben de Spaanse nationaliteit.
    
  
  
    Verzoek en verweer
    De vader heeft verzocht, met toepassing van artikel 13 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering (hierna: de Uitvoeringswet), de onmiddellijke terugkeer van [voornaam minderjarige 1] en [voornaam minderjarige 2] , uiterlijk op 1 januari 2021 (de rechtbank begrijpt: 1 januari 2022) en zonodig met behulp van de sterke arm, te bevelen, althans de terugkeer van beide kinderen vóór een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum te bevelen, waarbij de moeder de beide kinderen dient terug te brengen naar Spanje, dan wel – indien de moeder nalaat de beide kinderen terug te brengen – te bepalen op welke datum de moeder de beide kinderen met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven, zodat hij de kinderen zelf mee terug kan nemen naar Spanje, een en ander  met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
    
    
      Voorts heeft de vader verzocht de Stichting Jeugdbescherming te belasten met de voorlopige voogdij over [voornaam minderjarige 1] en [voornaam minderjarige 2] , tot het moment van afgifte van de beide kinderen aan de vader, dan wel de teruggeleiding naar Spanje, een en ander met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
    
    
    
      Aanvullend heeft de vader nog verzocht de moeder te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 9.272,-- aan door hem gemaakte kosten ter zake advocaat, tolk en griffierecht, althans een bedrag dat de rechtbank juist acht, aan hem.
    
    
    
      De moeder heeft verweer gevoerd tegen de verzoeken van de vader, welk verweer hierna 
      – voor zover nodig – zal worden besproken. 
    
    
  
  
    Beoordeling
    
      
        De beschikking van 28 december 2021
      
      De rechtbank handhaaft alles wat in de beschikking van 28 december 2021 is overwogen en beslist, voor zover in deze beschikking niet anders wordt overwogen of beslist.
    
    
    
      In het lichaam van de beschikking van 28 december 2021 is opgenomen dat partijen het gezamenlijk gezag over [voornaam minderjarige 1] en [voornaam minderjarige 2] uitoefenen. De rechtbank merkt op dat die overweging is gebaseerd op de op dat moment in het (zoals nu blijkt incomplete) dossier aanwezige stukken. Bij de behandeling van de zaak op 18 januari 2022 zijn door beide partijen nadere stukken overgelegd. Thans blijkt het gezagsrecht een geschilpunt, zodat de rechtbank daarover hierna een nader oordeel zal geven.
    
    
    
      Waar de vader op 7 januari 2022 schriftelijk heeft verzocht om rectificatie van de beschikking van 28 december 2021 omdat -volgens de vader ten onrechte- in die beschikking is opgenomen dat partijen om hun moverende redenen geen gebruik hebben gemaakt van het aanbod tot cross border-mediation is de rechtbank van oordeel dat een rectificatie niet aan de orde hoeft te zijn nu uit het proces-verbaal van de regiezitting duidelijk is gebleken dat de vader daartoe wel bereid was. De rechtbank gaat derhalve daarvan uit.  
    
    
  
  
    Inhoudelijke beoordeling
    Het verzoek van de vader is gebaseerd op het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: het Verdrag). Nederland en Spanje zijn partij bij het Verdrag. 
    
    
      Het Verdrag heeft – voor zover hier van belang – tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een Verdragsluitende staat. Het Verdrag beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken. 
    
    
    
      
        Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 van het Verdrag 
      
      Er is sprake van ongeoorloofde overbrenging of ongeoorloofde vasthouding in de zin van het Verdrag wanneer de overbrenging of het niet doen terugkeren geschiedt in strijd met een gezagsrecht ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of 
      gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.
    
    
    
      
        De gewone verblijfplaats
      
      Niet in geschil is dat [voornaam minderjarige 1] en [voornaam minderjarige 2] onmiddellijk voor hun overbrenging naar en/of vasthouding in Nederland hun gewone verblijfplaats in Spanje hadden. 
    
    
    
      
        Het gezag
      
      De vader heeft gesteld dat na de echtscheiding beide partijen belast bleven met het ouderlijk gezag over [voornaam minderjarige 1] en [voornaam minderjarige 2] en dat dit nu nog het geval is. De moeder betwist dit en stelt dat alleen zij het gezag over de beide kinderen heeft.
    
    
    
      Ter onderbouwing van hun stellingen verwijzen partijen naar in Spanje genomen rechterlijke beslissingen die in de onderhavige zaak zijn overgelegd in de Spaanse en de Engelse taal. De vader heeft daarnaast een schriftelijke uitleg van de in Spanje genomen beslissingen overgelegd, opgemaakt door een Spaanse advocaat en  vertaald in de Engelse taal. De moeder heeft ook een schriftelijke uitleg van een door haar benaderde Spaanse advocaat overgelegd die vertaald is in de Nederlandse taal. De rechtbank is gebleken dat de beide schriftelijke stukken van de Spaanse advocaten niet door een beëdigd vertaler zijn vertaald, zodat de rechtbank van die verklaringen geen notie zal nemen. 
    
    
    
      De rechtbank overweegt ten aanzien van het gezag als volgt.
    
    
    
      De rechtbank verwijst naar artikel 156 van het Spaans Burgerlijk Wetboek.
      Naar Spaans gezagsrecht wordt met de begrippen "patria potestad" en "guarda y custodia" respectievelijk "ouderlijk gezag”, dan wel “ouderlijke verantwoordelijkheid" en "toezicht, verzorging en opvoeding"bedoeld. Na echtscheiding wordt het ouderlijk gezag uitgeoefend door beide ouders samen of door één ouder met de uitdrukkelijke of impliciete toestemming van de andere. Belangrijke beslissingen ten aanzien van de kinderen dienen door de ouders gezamenlijk te worden genomen. Indien er zich herhaaldelijk meningsverschillen voordoen of er zich een andere grond voordoet die de uitoefening van het ouderlijk gezag belemmert, kan de rechter de beslissingsbevoegdheid over minderjarigen geheel of gedeeltelijk aan één van de ouders toekennen of de taken tussen hen verdelen. Een dergelijke maatregel geldt voor een termijn van maximaal twee jaar.
    
    
    
      Bij de echtscheiding van partijen is bij beschikking van [datum echtscheiding] 2012 van de rechtbank [gemeente 1] bepaald dat beide ouders zijn belast met de “patria potestad” en de moeder met de “guarda y custodia”. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat na de echtscheiding beide partijen zijn belast met het ouderlijk gezag en dat aan de moeder de verzorging en opvoeding van [voornaam minderjarige 1] en [voornaam minderjarige 2] is opgedragen. Dat laatste kan worden vergeleken met de Nederlandsetoevertrouwing van de kinderen aan de moeder. Bij diezelfde beschikking is een omgangsregeling van de vader met de kinderen bepaald. Aan die omgangsregeling werd gedeeltelijk uitvoering gegeven.
    
    
    
      De moeder heeft gesteld dat bij beschikkingen van [datum beschikking 1] 2011 en [datum beschikking 2] 2011 van de rechtbank [gemeente 2] , in verband met huiselijk geweld en misbruik van [voornaam minderjarige 1] , een beschermingsbevel is afgegeven waarbij de voogdij (de rechtbank begrijpt dat de moeder bedoelt: het gezag) uitsluitend aan haar is gegeven en dat het gezag van de man daarna niet is hersteld. 
      Door de vader wordt betwist dat het gezag uitsluitend bij de vrouw is neergelegd. De moeder heeft haar stelling op dit punt tegenover die betwisting niet (nader) onderbouwd. De stellingen van de moeder vinden namelijk geen bevestiging in de stukken. Uit de (vertaling van de) beschikkingen uit 2011 blijkt niet van een beslissing over de “patria potestad”.
    
    
    
      
        Uitoefening van het gezag 
      
      In geschil is voorts of de vader zijn gezag uitoefende voorafgaand aan de overbrenging naar en/of de vasthouding van [voornaam minderjarige 1] en [voornaam minderjarige 2] in Nederland, dan wel zou uitoefenen als de kinderen niet zouden zijn overgebracht c.q. vastgehouden.
    
    
    
      De moeder heeft gesteld dat de vader structureel en stelselmatig heeft afgezien van contact en omgang met [voornaam minderjarige 1] en [voornaam minderjarige 2] . De vader betwist dit stellende dat hij na de echtscheiding steeds procedures in Spanje aanhangig heeft moeten maken om de bij de echtscheiding aan hem toegekende omgang gerealiseerd te krijgen. De omgang, maar ook telefonisch contact, werd juist door de moeder steeds gefrustreerd en beperkt. Desondanks had 
      de vader tot de uitbraak van de Covid-pandemie fysieke omgang en contact met de beide kinderen, aldus de vader. 
      Gelet op de gemotiveerde betwisting door de vader, houdt naar het oordeel van de rechtbank de stelling van de moeder geen stand. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat de vader zijn ouderlijk gezag in Spanje daadwerkelijk uitoefende, dan wel hij zich daar steeds voor ingezet heeft, en dat hij zijn gezag nog uit zou oefenen wanneer de kinderen niet door de moeder naar Nederland waren overgebracht dan wel in Nederland zouden zijn vastgehouden.
    
    
    
      
        Toestemming vader
      
      Niet in geschil is dat de vader vooraf geen toestemming heeft gegeven voor overbrenging c.q. de vasthouding van [voornaam minderjarige 1] en [voornaam minderjarige 2] naar Nederland. De overbrenging naar c.q. vasthouding van [voornaam minderjarige 1] en [voornaam minderjarige 2] in Nederland acht de rechtbank derhalve geschied in strijd met het gezagsrecht van de vader naar Spaans recht. De overbrenging c.q. vasthouding van [voornaam minderjarige 1] en [voornaam minderjarige 2] in Nederland dient dan ook te worden aangemerkt als ongeoorloofd in de zin van artikel 3 van het Verdrag.
    
    
    
      
        Onmiddellijke terugkeer in de zin van artikel 12 van het Verdrag
      
      Ingevolge artikel 12 lid 1 van het Verdrag wordt de onmiddellijke terugkeer van een kind gelast wanneer er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren van een kind en het tijdstip van indiening van het verzoek bij de rechtbank. 
    
    
    
      Nu er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging c.q. vasthouding van [voornaam minderjarige 1] en [voornaam minderjarige 2] in Nederland en het tijdstip van indiening van het verzoek, komt de rechtbank niet toe aan de vraag of [voornaam minderjarige 1] en [voornaam minderjarige 2] in Nederland zijn geworteld en dient in beginsel de onmiddellijke terugkeer van de beide kinderen te volgen, tenzij er sprake is van één of meer weigeringsgronden als bedoeld in artikel 13 van het Verdrag. 
    
    
    
      De moeder heeft betoogd dat er sprake is van de weigeringsgronden, zoals bedoeld in artikel 13 lid 1 sub a, artikel 13 lid 1 sub b en artikel 13 lid 2 van het Verdrag. De rechtbank overweegt als volgt. 
    
    
    
      
        Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1 sub a van het Verdrag
      
      Op grond van artikel 13 lid 1 sub a van het Verdrag is de rechter van de aangezochte Staat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet aantoont dat de persoon die de zorg had voor de persoon van het kind, het recht betreffende het gezag niet daadwerkelijk uitoefende ten tijde van de overbrenging of het niet doen terugkeren, of naderhand in deze overbrenging of het niet doen terugkeren had toegestemd of berust.
    
    
    
      Voor het geval dat de rechtbank van oordeel is dat partijen gezamenlijk zijn belast met het gezag, stelt de moeder dat de vader het gezag niet daadwerkelijk uitoefende en dat hij  later ondubbelzinnig instemming heeft gegeven en heeft berust in de vasthouding van [voornaam minderjarige 1] en [voornaam minderjarige 2] in Nederland. Ter nadere onderbouwing heeft de moeder aangevoerd dat 
      
        [voornaam minderjarige 1] en [voornaam minderjarige 2] sinds de echtscheiding bij haar wonen, dat wil zeggen, in elk geval vanaf 2014, in het samengestelde gezin van de moeder en haar huidige partner en  hun drie kinderen. Bij de echtscheiding is een omgangsregeling van de vader met [voornaam minderjarige 1] en [voornaam minderjarige 2] bepaald. De vader kwam deze regeling jarenlang niet na, hij zegde af of kwam de omgangsregeling stelselmatig niet na. De moeder concludeert vervolgens dat de vader het gezag de afgelopen jaren niet heeft willen uitoefenen en het ook niet heeft uitgeoefend. 
      Ten aanzien van de overbrenging c.q. vasthouding van de kinderen naar Nederland heeft de moeder voorts gesteld dat zij er onverkort op kon en mocht vertrouwen dat tegen de verhuizing naar Nederland geen bezwaar bestond, hetgeen ook schriftelijk door de vader aan haar is bevestigd. Zij verwijst daartoe naar de door haar in het geding gebrachte productie 14, zijnde een e-mailbericht van 24 september 2021 van de vader aan de moeder, luidend: ”Received. Let me have a telephone number to speak to them as well as their new home adress and that of their school. I will enjoy my children the weekend of October 1st.”. 
      Met dit bericht heeft de vader ondubbelzinnig ingestemd en berust in de verhuizing van de kinderen naar Nederland, aldus de moeder.  
    
    
    
      De vader betwist het voorgaande, stellend dat hij op 24 september 2021 de moeder slechts heeft verzocht om een telefoonnummer waarop hij de kinderen kon bereiken zodat hij telefonisch contact met hen kon opnemen in verband met zijn voorgenomen bezoek. Verder wenste hij kennis te krijgen van het woonadres van de kinderen en het adres van de school. Omdat de moeder noch hem noch de school van de kinderen in Spanje had geïnformeerd over het vertrek naar Nederland en omdat de school in Spanje de vader informeerde over de afwezigheid van de kinderen en dat de moeder voor de schoolleiding onbereikbaar bleek, heeft hij de kinderen als vermist opgegeven in Spanje. Uit zijn feitelijk handelen blijkt dat hij niet heeft berust in de overbrenging van [voornaam minderjarige 1] en [voornaam minderjarige 2] , aldus de vader.
    
    
    
      De rechtbank stelt voorop dat voor ‘daadwerkelijke uitoefening van het gezag’ in de zin van het Verdrag niet is vereist dat de gezagdragende ouder de dagelijkse zorg voor het kind op zich heeft genomen. Van belang is dat de met het gezag belaste ouder ervan blijk heeft gegeven dat hij zich de belangen van het kind, overeenkomstig de inhoud van het bestaande gezagsrecht, aantrekt en deze heeft behartigd. Met de hiervoor beschreven handelwijze heeft de vader naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam aangetoond dat hij overeenkomstig zijn gezagsrecht zich de belangen van [voornaam minderjarige 1] en [voornaam minderjarige 2] aantrekt. Voorts blijkt uit de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting is besproken, naar het oordeel van de rechtbank, niet dat de vader in de vasthouding van de kinderen naar Nederland heeft berust.  Integendeel, uit alles blijkt dat de vader, toen hij bemerkte dat de kinderen niet op school waren verschenen, vrijwel direct stappen heeft ondernomen. Zo heeft de vader zich in Spanje tot de politie gewend in verband met de vermissing van de kinderen en een mogelijkheid van kinderontvoering en heeft hij zich op 27 oktober 2021 gewend tot de Nederlandse Centrale Autoriteit en op 7 december 2021 tot deze rechtbank. Uit geen van de door de moeder overgelegde stukken blijkt van een ondubbelzinnig instemming van de vader dan wel van een berusting in de door de moeder eenzijdig tot stand gebrachte situatie. Het beroep van de moeder op deze weigeringsgrond slaagt daarom niet.
    
    
    
      
        Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 2 van het Verdrag
      
      Ingevolge artikel 13 lid 2 van het Verdrag kan de rechtbank eveneens weigeren de terugkeer van het kind te gelasten, indien zij vaststelt dat het kind zich verzet tegen zijn terugkeer en een leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt, die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden. 
    
    
    
      De moeder stelt dat  [voornaam minderjarige 1] zich verzet tegen terugkeer naar Spanje en dat zulks ook uit het verslag van de bijzondere curator blijkt. Ook [voornaam minderjarige 2] wil niet naar Spanje terugkeren. Volgens de moeder is er geen sprake van een loyaliteitsconflict van de kinderen, zijn zij duidelijk in hun bevindingen en is er sprake van gegrond verzet van beide kinderen. De moeder meent dat [voornaam minderjarige 1] , die in mei 2022 twaalf jaar oud wordt, en [voornaam minderjarige 2] , die bijna tien jaar oud is, zeer goed in staat zijn om aan te geven hoe zij tegenover het verzoek tot teruggeleiding van de vader staan en dat zij van een dusdanige leeftijd en rijpheid zijn dat met hun mening rekening gehouden moet worden.  
    
    
    
      Volgens de bijzondere curator willen [voornaam minderjarige 1] en [voornaam minderjarige 2] absoluut niet worden gescheiden van de andere drie kinderen in het gezin van de moeder evenals  van de moeder. Ze kunnen zich niet voorstellen hoe het zou moeten als ze naar Spanje worden teruggestuurd; beiden willen niet bij de vader zijn. Beide kinderen hebben, ieder voor zich, aangegeven dat ze het teruggeleidingsverzoek van de vader niet begrijpen. Volgens hun schendt hij met het door hem ingediende verzoek, een aan hun gedane belofte namelijk dat ze alleen met hem contact zouden hoeven te hebben wanneer zij dat wensen. Het idee dat ze naar Spanje zouden moeten terugkeren, roept bij beide kinderen heftige emoties van angst en verdriet op. Beide kinderen hebben geen idee waar ze in Spanje zouden moeten wonen. Als [voornaam minderjarige 2] door de rechtbank wordt teruggestuurd naar Spanje wil hij, als hij 18 jaar oud is, gelijk weer naar Nederland teruggaan. Zijn eerste en enige wens is om bij de moeder te zijn. 
      Ter zitting heeft de bijzondere curator verklaard dat zij de indruk heeft dat zowel [voornaam minderjarige 1] als [voornaam minderjarige 2] zich voorspoedig en normaal ontwikkeld hebben en dat zij zich mondeling goed kunnen uitdrukken. De bijzondere curator acht de kinderen van een rijpheid die past bij hun ontwikkelingsfase. 
    
    
    
      Het verzet van de kinderen is volgens de vader vooral ingegeven door de moeder en haar voorstelling van zaken. Hij stelt dat de angst van de kinderen is dat zij van de moeder zullen  worden gescheiden en dat sprake is van onzekerheid waar zij dan in Spanje moeten wonen, maar de angst is niet primair gericht tegen de terugkeer naar Spanje. Naar de mening van de vader gaat [voornaam minderjarige 1] er ten onrechte van uit dat zij zonder haar moeder naar Spanje zou moeten terugkeren, hetgeen niet zijn bedoeling is, maar het lijkt er op dat de moeder dat aan de kinderen heeft voorgehouden. Nu de vader de afgelopen anderhalf jaar de kinderen niet fysiek heeft gezien en de moeder sinds 2012 de omgang van de vader met de kinderen frustreert, is er naar de mening van de vader wel een vervreemding van de kinderen ten opzichte van  de vader ontstaan en zijn de kinderen loyaal geraakt aanhun dagelijks verzorgende ouder, zijnde de moeder. Om die reden moet, zo stelt de vader, geen doorslaggevende  waarde aan de mening van de kinderen te worden toegekend.
    
    
    
      De rechtbank heeft op 18 januari 2022 in het bijzijn van de bijzondere curator en met behulp van een tolk in de Spaanse taal, afzonderlijk met [voornaam minderjarige 1] en [voornaam minderjarige 2] gesproken. 
      
        [voornaam minderjarige 1] heeft -kort weergegeven- verteld dat ze het in Spanje niet altijd leuk had. Wanneer de vader de omgangsregeling al nakwam, vond het contact plaats in aanwezigheid van vrienden of familie van de vader. Dat vond zij niet fijn. In dat contact heeft zij een hele nare ervaring gehad waardoor ze nu bang is om bij de vader te zijn. Wanneer de vader tijdens afgesproken omgangsmomenten moest werken verbleef ze met [voornaam minderjarige 2] bij opa- en oma-vaderszijde. Daar is ze geslagen. In Nederland heeft ze al veel vriendinnen en maakt ze deel uit van een vriendengroep, dat was in Spanje niet zo, daar werd ze veel gepest. [voornaam minderjarige 1] waardeert het leven in Nederland meer dan in Spanje.
      
        [voornaam minderjarige 2] heeft aangegeven dat hij in Nederland meer vrienden heeft dan in Spanje en dat hij het leuk heeft in Nederland. In Spanje was er niet veel leuk of goed. Hij ging wel eens naar zijn vader, maar dat vond hij niks. Als de vader moest werken bleven [voornaam minderjarige 1] en hij bij opa en oma waar [voornaam minderjarige 1] ook wel geslagen werd. 
    
    
    
      De rechtbank overweegt als volgt.
    
    
    
      Uit de gesprekken met de rechtbank en bij de bijzondere curator blijkt dat [voornaam minderjarige 1] en [voornaam minderjarige 2] duidelijk en consistent zijn in hun verklaringen. Zij hebben een duidelijke voorkeur voor verblijf in Nederland, waar de moeder met haar gezin met hun broers en zus(sen) woont, en willen niet terug naar Spanje. 
      Uit de verklaring van [voornaam minderjarige 1] kan worden geconcludeerd dat zij zich op basis van een combinatie van factoren verzet tegen terugkeer naar Spanje. Deze factoren hebben te maken met de situatie op school waar zij werd gepest, het verblijf bij opa- en oma-vaderszijde, en de omgang met de vader in het bijzijn van zijn vrienden en/of familie van hem. Daarnaast speelt mee dat [voornaam minderjarige 1] niet van haar moeder gescheiden wil worden. 
      De rechtbank volgt de bijzondere curator in haar mening dat het lijkt dat zowel [voornaam minderjarige 1] als [voornaam minderjarige 2] zich vrij kunnen uiten in een leeftijdsadequate mate van rijpheid, waarbij hetgeen de beide kinderen hebben verklaard, gelet op de wijze van de verklaringen en de daarbij aanwezige emoties, niet alleen is ingegeven door de moeder.
      De rechtbank is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat in elk geval bij [voornaam minderjarige 1] sprake is van verzet tegen terugkeer naar Spanje als bedoeld in voornoemd artikel van het Verdrag. [voornaam minderjarige 1] heeft overigens een leeftijd en een mate van rijpheid die rechtvaardigt dat met haar mening rekening wordt gehouden.
      
        [voornaam minderjarige 2] heeft eveneens te kennen gegeven niet naar Spanje te willen terugkeren. De verklaring van [voornaam minderjarige 2] komt weliswaar oprecht over, maar de rechtbank is van oordeel dat [voornaam minderjarige 2] nog niet de leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden in de zin van verzet.
    
    
    
      Vanwege hetgeen hiervoor is overwogen volgt zal de rechtbank het verzoek van de vader tot teruggeleiding van [voornaam minderjarige 1] op grond van artikel 13 lid 1 sub b HKOV afwijzen. Daarbij weegt de rechtbank ook mee dat de angst van [voornaam minderjarige 1] om gescheiden te worden van haar moeder reëel is. De moeder heeft drie andere kinderen en zij heeft uitdrukkelijk verklaard met die kinderen bij haar partner (hun vader) in Nederland te blijven ook als [voornaam minderjarige 1] en [voornaam minderjarige 2] terug moeten naar Spanje. Mede vanwege de angst en weerstand die [voornaam minderjarige 1] heeft tegen een verblijf bij de vader, is een structureel verblijf van [voornaam minderjarige 1] bij de vader geen reële optie.
    
    
    
      Voor [voornaam minderjarige 2] is er geen sprake van verzet in de zin van het Verdrag. Echter, de rechtbank zal op grond van de navolgende overwegingen het verzoek tot teruggeleiding ook ten aanzien [voornaam minderjarige 2] afwijzen.
    
    
    
      
        Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag 
      
      Op grond van artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag is de rechter van de aangezochte Staat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht. Het doel en de strekking van het Verdrag brengen met zich dat deze weigeringsgrond restrictief moet worden uitgelegd. 
      Als uitgangspunt geldt dat terugkeer in het belang van het kind is en dat terugkeer alleen bij bijzondere omstandigheden wordt geweigerd. 
    
    
    
      In het onderhavige geval is er ten aanzien van [voornaam minderjarige 2] naar het oordeel van de rechtbank sprake van dergelijke bijzondere omstandigheden. Immers, nu [voornaam minderjarige 1] niet zal worden teruggeleid zou dit (kunnen) leiden tot een scheiding tussen [voornaam minderjarige 2] en [voornaam minderjarige 1] en een scheiding van enkel [voornaam minderjarige 2] van de andere drie kinderen van de moeder die thans allemaal in Nederland verblijven. De rechtbank is van oordeel dat de vijf kinderen die tot het gezin van de moeder behoren en waarvan [voornaam minderjarige 2] gedurende zijn leven deel uit heeft gemaakt, niet uit elkaar getrokken dienen te worden. Dit geldt voor [voornaam minderjarige 2] nog temeer daar dit gezinsverband het enige gezinsverband is dat hij kent nu [voornaam minderjarige 2] na zijn geboorte nimmer bewust deel heeft uitgemaakt van het gezin van de vader. Indien het verzoek tot terugkeer van [voornaam minderjarige 2] zou worden toegewezen, zou hij door de scheiding van de andere kinderen behorend tot het gezin van de moeder naar het oordeel van de rechtbank in een ondragelijke toestand in de zin van artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag komen te verkeren.
    
    
    
      Ingevolge artikel 11 lid 4 Brussel II bis kan de rechtbank een terugkeer op grond van artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag niet weigeren wanneer vast staat dat er adequate voorzieningen zijn getroffen om de bescherming van het kind na terugkeer te verzekeren.
      In de onderhavige situatie is het echter niet mogelijk dergelijke adequate voorzieningen te treffen. De ondragelijke toestand voor [voornaam minderjarige 2] zou een gevolg zijn van het gescheiden worden van het gezin waarvan hij deel uitmaakt en van de omstandigheid dat ook de terugkeer van [voornaam minderjarige 1] wordt geweigerd en zij dus niet zal terugkeren naar Spanje. Deze situatie is niet te voorkomen door een voorziening te treffen in Spanje.
      De rechtbank zal dan ook gelet op het voorgaande het verzoek tot terugkeer van [voornaam minderjarige 2] op grond van artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag afwijzen.
    
    
    
      Gelet op het bovenstaande zal de rechtbank de teruggeleiding van [voornaam minderjarige 1] en [voornaam minderjarige 2] naar Spanje afwijzen. De overige verweren van de moeder behoeven daarom geen verdere bespreking meer. 
    
    
    
      
        Voorlopige voogdij
      
      Op grond van artikel 13 lid 4 van de Uitvoeringswet kan de rechter op verzoek of ambtshalve een stichting als bedoeld in artikel 1 lid 1, van de Wet op de jeugdzorg belasten met de voorlopige voogdij over het kind, indien gevaar bestaat dat het wordt onttrokken aan de tenuitvoerlegging van een bevel tot teruggeleiding. De rechtbank zal het verzoek van de moeder om een voorlopige voogdij over [voornaam minderjarige 1] en [voornaam minderjarige 2] uit te spreken afwijzen, nu het verzoek tot teruggeleiding zal worden afgewezen.
    
    
    
      
        Kosten
      
      Nu het verzoek tot teruggeleiding van [voornaam minderjarige 1] en [voornaam minderjarige 2] wordt afgewezen zal ook de door de vader verzochte kostenveroordeling worden afgewezen.
    
    
    
      
        Bijzondere curator
      
      De rechtbank acht het in het belang van [voornaam minderjarige 1] en [voornaam minderjarige 2] dat de bijzondere curator de uitspraak van de rechtbank (en eventueel de uitspraak van het Gerechtshof) met hen  bespreekt. De rechtbank merkt ten overvloede op dat de benoeming van de bijzondere curator, voor zover er hoger beroep wordt ingesteld tegen deze beslissing, doorloopt tijdens de appelprocedure. Indien er geen hoger beroep wordt ingesteld dan beschouwt de rechtbank de werkzaamheden van de bijzondere curator voor deze procedure één maand na datum van deze beschikking als beëindigd. 
    
    
  
  
    Beslissing
    De rechtbank:
    
    
      wijst af het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarigen:
    
    - [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum 1] 2010 te [geboorteplaats] , Spanje, en
    - [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum 2] 2012 te [geboorteplaats] , Spanje,
    naar Spanje;
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte;
    
    
    
      beschouwt – voor zover er geen hoger beroep wordt ingesteld tegen deze beslissing – de werkzaamheden van de bijzondere curator voor deze procedure met ingang van 
      1 maart 2022 als beëindigd.
    
    
    
      
        
        
        
        
          
            
              Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M. Vink, A. Emmens en T.M. Coppes, rechters, tevens kinderrechters, bijgestaan door V. van den Hoed-Koreneef als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 februari 2022.
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Van deze beschikking kan -voor zover er definitief is beslist- hoger beroep worden ingesteld binnen twee weken (artikel 13 lid 7 Uitvoeringswet internationale kinderontvoering) na de dag van de uitspraak door indiening van een beroepschrift ter griffie van het Gerechtshof Den Haag. In geval van hoger beroep zal de terechtzitting bij het hof - in beginsel - plaatsvinden in de derde of vierde week na deze beslissing.