ECLI:NL:GHAMS:2025:118, Gerechtshof Amsterdam, 21-01-2025, 200.337.468/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2025-01-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appartementsrecht. Bevel tot wijziging van de splitsingsakte na realiseren opbouw op appartementencomplex.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer				: 200.337.468/01 
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 10542390 EA VERZ 23-554
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 januari 2025
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant 1] en
      
        
          [appellant 2]
        ,
      beiden wonende te [plaats 1] ,
      appellanten,
      advocaat: mr. M.A. van der Lubbe te Arnhem,
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde 1] ,
      
      
        
          [geïntimeerde 2] en
      
        
          [geïntimeerde 3]
        ,
      allen wonende te [plaats 1] ,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. J. van de Riet te Utrecht,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [VvE]
        ,
      gevestigd te [plaats 1] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. K. Kroon te Amsterdam.
    
    
    
      In deze procedure zijn ook betrokken:
    
    
    
      
        
          [belanghebbende 1]
        ,
      
        
          [belanghebbende 2]
         en
      
        
          [belanghebbende 3]
        ,
      allen wonende te [plaats 1] ,
      belanghebbenden.
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellanten] , [geïntimeerden] en de VvE genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Binnen een VvE met zes leden is een conflict ontstaan over een opbouw op het pand. In 2018 hebben twee eigenaren de opbouw gerealiseerd nadat de toenmalige leden van de VvE daar toestemming voor hadden gegeven en de VvE het besluit had genomen de dakopbouw toe te staan. Het besluit van de VvE is op verzoek van twee eigenaren op 15 maart 2023 nietig verklaard door de rechtbank. In deze procedure hebben de twee eigenaren die de opbouw geplaatst hebben de kantonrechter verzocht wijziging van de splitsingsakte te bevelen zodat de omschrijving van het gebouw in de akte overeenkomt met de feitelijke situatie. De kantonrechter heeft de wijziging bevolen en daar twee voorwaarden aan verbonden. Het hof bekrachtigt de beschikking, maar verbindt daar twee andere voorwaarden aan.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellanten] zijn bij verzoekschrift van 8 februari 2024 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 9 november 2023, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en alsnog de verzoeken van [geïntimeerden] zal afwijzen.
    
    
    
      Op 17 april 2024 heeft de VvE een verweerschrift in hoger beroep ingediend, waarin de VvE concludeert tot vernietiging van de bestreden beschikking en afwijzing van de verzoeken van [geïntimeerden] 
    
    
    
       hebben op 28 mei 2024 een verweerschrift in hoger beroep ingediend waarin zij het hof verzoeken de bestreden beschikking te bekrachtigen.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 3 december 2024. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben [appellanten] en [geïntimeerden] aanvullende producties in het geding gebracht. Ter zitting hebben mr. Van der Lubbe, namens [appellanten] , en mr. Van de Riet, namens [geïntimeerden] , het woord gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen, die zijn overgelegd. Mr. Kroon was ter zitting aanwezig, maar heeft voorafgaand aan de zitting meegedeeld niet het woord te zullen voeren namens de VvE omdat het bestuur van de VvE inmiddels op non-actief was gesteld en haar dus niet kon instrueren. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.
    
    
    
      Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
      Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op vandaag.
    
    
    
    
  
  
    
      3De feiten 3.1. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.19 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. 
    
    
      3.2.
      Grief 1 en 2 richten zich tegen de feitenvaststelling van de kantonrechter. Volgens [appellanten] heeft de kantonrechter ten onrechte vastgesteld:
      
        
          dat op 18 september 2017 een ledenvergadering van de VvE heeft plaatsgevonden waarop de dakopbouw van [geïntimeerden] is besproken en wat daarover in de notulen van die vergadering is opgenomen;
        
        
          dat eind december 2017 onder begeleiding van de beheerder van de VvE overeenkomsten tot verbouwing zijn getekend door de toenmalige leden van de VvE en wat de inhoud van die overeenkomsten is;
        
        
          dat [appellant 1] bij zijn koopovereenkomst een kopie heeft ontvangen van de splitsingsakte en van de notulen van de vergadering van de VvE van 18 september 2017;
        
        
          dat [appellanten] bij dagvaarding van 12 juli 2023 verwijdering van de dakopbouwen hebben gevorderd.
        
      
      
        [appellanten] menen dat de nietigverklaring van het besluit van de VvE van 18 september 2017 tot gevolg heeft dat dat besluit juridisch gezien nooit heeft bestaan en dat in lijn daarmee ook de notulen van de vergadering en de daaropvolgende overeenkomsten nooit hebben bestaan. Aangezien deze notulen en overeenkomsten nooit hebben bestaan, kan [appellant 1] daar ook geen kopie van hebben ontvangen. De procedure tot verwijdering van de dakopbouwen hebben [appellanten] ingetrokken, dus die zaak is nu niet meer aanhangig, aldus [appellanten] 
      
    
    
      3.3.
      De grieven slagen niet. Dat het besluit van de VvE door de nietigverklaring in juridische zin geacht moet worden nooit te hebben bestaan, houdt in dat het besluit geen rechtsgevolg heeft. Dat betekent echter niet dat de ledenvergadering niet heeft plaatsgevonden of dat tijdens die ledenvergadering de in de notulen beschreven gebeurtenissen niet hebben plaatsgevonden. De notulen van een ledenvergadering zijn niet meer dan een korte zakelijke weergave van wat tijdens de vergadering is besproken. Notulen zijn of worden niet nietig als gevolg van de nietigverklaring van een in die notulen beschreven besluit. Ook de overeenkomsten zijn niet nietig als gevolg van de nietigheid van het besluit. Dat [appellanten] de procedure tot verwijdering van de opbouwen hebben ingetrokken, maakt niet dat de feitelijke vaststelling dat zij een procedure zijn gestart en de verwijdering hebben gevorderd onjuist is. 
      
    
    
      3.4.
      Voor het overige is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten komen de feiten dan neer op het volgende. 
      
      a. Bij notariële akte van 3 februari 2010 (de splitsingsakte) is het gebouw aan [straat] in [plaats 1] gesplitst in zes appartementsrechten en is de VvE opgericht. De appartementsrechten geven recht op een bepaald gedeelte van de eerste tot en met derde verdieping van het gebouw. Volgens het proces-verbaal van verbetering van 15 februari 2010 waren de breukdelen als volgt:
      
        
          appartementsrecht A-1: negen/eenenvijftigste (9/51) onverdeeld aandeel in gemeenschap;
        
        
          appartementsrecht A-2: acht/eenenvijftigste (8/51) onverdeeld aandeel in gemeenschap;
        
        
          appartementsrecht A-3: negen/eenenvijftigste (9/51) onverdeeld aandeel in gemeenschap;
        
        
          appartementsrecht A-4: acht/eenenvijftigste (8/51) onverdeeld aandeel in gemeenschap;
        
        
          appartementsrecht A-5: negen/eenenvijftigste (9/51) onverdeeld aandeel in gemeenschap;
        
        
          appartementsrecht A-6: acht/eenenvijftigste (8/51) onverdeeld aandeel in gemeenschap.
        
      
      
      b. In de splitsingsakte is het modelreglement van 17 januari 2006 van toepassing verklaard met wijzigingen en aanvullingen zoals in de splitsingsakte omschreven. Voor zover relevant staat in de splitsingsakte het volgende: 
      
      
        
          “Artikel 8
        
      
      
        
          
            Iedere eigenaar is in de gemeenschat gerechtigd voor het breukdeel als vermeld bij de omschrijving van het betreffende appartementsrecht. Bij het berekenen van de aandelen zijn de oppervlakten van de prové gedeelten exclusief buitenruimten als grondslag gebruikt. (…)
          
        
        
          
            De eigenaars zijn voor de in het eerste lid bedoelde breukdelen gerechtigd tot de baten die aan de gezamenlijke eigenaars toekomen en zijn voor diezelfde breukdelen verplicht bij te dragen in de schulden en kosten die voor rekening van de gezamenlijke eigenaars zijn.
          
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Artikel 17
        
      
      1. Tot de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken worden onder meer gerekend, voor zover thans of te eniger tijd aanwezig:
      
        a. (…) het geraamte van het gebouw, de gevels (daaronder begrepen de gevelbeplatingen en dilataties), (…), de daken (inclusief de waterkerende lagen), de dakbedekking (…);
        
          	(…)
        
      
      
      
        
          Artikel 22
        
      
      1. Iedere op-, aan-, onder- of bij bouw zonder voorafgaande toestemming van de vergadering is verboden.
      
        (…)”
      
      
      c. Het eigendom van de appartementen in het complex is als volgt:
      
        
          A-1: [straat] 401 – sinds maart 2010 van [appellant 2]
        
        
          A-2: [straat] 399 – sinds januari 2021 van [belanghebbende 2] en [belanghebbende 1]
        
        
          A-3: [straat] 405 – sinds februari 2010 van [belanghebbende 3]
        
        
          A-4: [straat] 403 – sinds juni 2018 van [appellant 1]
        
        
          A-5: [straat] 409 – sinds februari 2010 van [geïntimeerde 1]
        
        
          A-6: [straat] 407 – sinds maart 2010 van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3]
        
      
      De appartementen 407 en 409 zijn gelegen op de derde (oorspronkelijk de bovenste) verdieping.
      
      d. Op 14 juli 2017 hebben [geïntimeerden] een conceptaanvraag ingediend bij de gemeente ter goedkeuring van een door hen bedachte dakopbouw.
      
      e. Op 18 september 2017 heeft een ledenvergadering van de VvE plaatsgevonden. In de notulen van de vergadering staat onder andere: 
      
      
        “Opbouw [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1]Akkoord. In de VVE overeenkomst laten opnemen dat het onderhoud voor de opbouw buiten de VVE valt en dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] alle verantwoordelijkheid nemen voor schade of gevolgen van schade die voortvloeien uit de opbouw of te maken hebben met de opbouw.”
      
      
      f. Op 23 november 2017 heeft de gemeente [plaats 1] een omgevingsvergunning verleend voor het plaatsen van twee dakopbouwen op de locaties [straat] 407 – 409 in [plaats 1] . Er is geen bezwaar gemaakt tegen de verleende vergunning.
      
      g. Eind december 2017 zijn onder begeleiding van de beheerder van de VvE, Munnik VvE Beheer B.V., door [geïntimeerde 1] als toenmalige voorzitter van de VvE en alle overige appartementseigenaren overeenkomsten tot verbouwing getekend. In de overeenkomsten staat onder andere:
      
      
        “(I) Op 18 september 2017 heeft de eigenaar bij het bestuur van de VvE een aanvraag heeft ingediend voor het verlenen van toestemming voor de volgende opbouw.
        
          (II) Twee dakopbouwen gewenst wordt te realiseren door huisnummers 407 en 409 op appartementencomplex [plaats 2] in lijn met verkregen omgevingsvergunning met kenmerk [x] .
        
        
          	(III) De aanvraag voldoet aan de criteria genoemd in het verbouwingsprotocol.
        
        
          (IV) Er dient tussen de VvE en de eigenaar een overeenkomst te worden gesloten waarin de aanvraag en de toestemming worden vastgelegd.
        
        
          (VI) Deze overeenkomst blijft ook bij overdracht van het appartementsrecht geldig.”
      
      
      
        Een dergelijke overeenkomst is ook getekend door [appellant 2] en door de rechtsvoorganger van [appellant 1] .
      
      
      h. [appellant 1] heeft op 9 februari 2018 appartement 403 (A-4) gekocht. In de koopovereenkomst verklaart [appellant 1] onder andere dat hij een kopie heeft ontvangen van de splitsingsakte en van de notulen van de vergadering van de VvE van 18 september 2017. [appellant 1] is eind mei 2018 verhuisd naar het appartement.
      
      i. De werkzaamheden voor de dakopbouwen zijn gestart op 1 juli 2018.
      
      j. Op 12 juni 2019 is door een handhaver bouw en gebruik van de gemeente bij een inspectie geconstateerd dat de dakopbouw niet afwijkt van de verleende vergunning en ook niet afwijkt van het Bouwbesluit.
      k. Op 30 november 2022 heeft een ledenvergadering plaatsgevonden. In de notulen van die vergadering is onder andere het volgende opgenomen: 
      
      
        “Aangaande agendapunt 11 wordt opgemerkt dat er nog geen concept akte is opgesteld en er wordt geen akkoord gevraagd op een nieuwe splitsingsakte. De vraag ligt bij de leden of eenieder zich kan vinden in het proces van wijzigen. De volgende stap is om een notaris te benaderen, die een concept akte opstelt. Deze wordt vervolgens voorgelegd aan de leden in een nieuwe ledenvergadering. Men is in afwachting van de jurist van de heer [appellant 1] , sinds augustus is hier nog geen reactie op gekomen. (…)”
      
      
      l. Op 6 februari 2023 hebben [appellanten] de VvE gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat het besluit van de VvE van 18 september 2017 tot het toestaan van de dakopbouw nietig is. Bij vonnis van 15 maart 2023 heeft de rechtbank verstek verleend tegen de VvE en voor recht verklaard dat het besluit nietig is. Tegen het vonnis is geen beroep ingesteld.
      
      m. Ondertussen heeft een door [geïntimeerden] ingeschakelde notaris op 3 maart 2023 een concept voor de wijziging van de splitsingsakte toegestuurd. Dit concept is voorgelegd aan de ledenvergadering van de VvE op 4 april 2023. De wijziging is niet goedgekeurd.
      
      
    
  
  
    
      4De procedure bij de rechtbank 
    
    
      4.1.
      
        [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg verzocht op grond van artikel 5:144, eerste lid, sub c en/of sub h, van het Burgerlijk Wetboek (BW) te bevelen dat de splitsingsakte wordt gewijzigd conform het ontwerp van notariskantoor Amson & Kolhoff Notarissen “Wijziging splitsing in appartementsrechten [straat] 399 tot en met 409 (oneven nummers) te [postcode] [plaats 1] , 2222707/MK, versie 27-09-2023”.
      
    
    
      4.2.
      
        [geïntimeerden] hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat de beschrijving van het gebouw in de splitsingsakte niet meer overeenkomt met de werkelijke situatie. Door de opbouw zijn de oppervlakten van de privégedeelten van [geïntimeerden] vergroot en de akte moet daarop worden aangepast. Dit is per abuis in 2018 niet gedaan. [geïntimeerden] wisten niet van de verplichting daartoe en de beheerder heeft hen daar niet op gewezen. Alle toenmalige eigenaren hebben destijds ingestemd met de opbouw. Er is geen gegronde reden om de opbouw nu alsnog niet toe te staan en de akte niet te wijzigen.
      
    
    
      4.3.
      
        [appellanten] en de VvE hebben zich tegen het verzoek verweerd. De VvE heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat het verzoek jegens de VvE niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat wijziging van de splitsingsakte medewerking van de individuele eigenaars vraagt en de VvE daartoe niet bevoegd is. Zowel [appellanten] als de VvE stellen zich daarnaast op het standpunt dat artikel 5:144 BW niet bedoeld is voor het legaliseren van een situatie die zonder toestemming van de VvE is gecreëerd. [geïntimeerden] zouden de reguliere route van artikel 5:139 BW en artikel 5:140 BW moeten doorlopen. Mocht de kantonrechter toch overgaan tot het geven van het bevel tot wijziging, dan willen de VvE en [appellanten] dat de kantonrechter voorwaarden aan het bevel verbindt. De VvE wil zoveel mogelijk in dezelfde positie komen te verkeren als zij zou zijn geweest zonder de opbouwen, bijvoorbeeld als het gaat om het onderhoud van het pand en de verzekeringspremie. Ook wil zij dat er onderzoek wordt gedaan naar de scheurvorming in de woningen. Ten slotte merkt de VvE op dat het bezwaarlijk kan zijn dat de stemmen van [geïntimeerden] binnen de VvE zwaarder gaan wegen door de toename van het oppervlak van hun woningen. [appellanten] willen dat de kosten van wijziging van de akte en van het onderhoud van de opbouwen voor rekening van [geïntimeerden] komen, dat de dakopbouwen moeten voldoen aan de eisen van de omgevingsvergunning, dat er duidelijkheid komt over de veiligheid van de opbouwen en eventuele schade door de opbouw en dat [geïntimeerden] een financiële tegemoetkoming betalen omdat het dak minder bruikbaar is.
      
    
    
      4.4.
      In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het door [geïntimeerden] verzochte bevel afgegeven en daaraan twee voorwaarden verbonden, namelijk:
      
        
          Het onderhoud aan ramen en kozijnen van de opbouw zal voor rekening van de eigenaren van de appartementsrechten met indexnummer 7 en 8 zijn;
        
        
          Het maximumaantal in de vergadering uit te brengen stemmen bedraagt: zes (6). De eigenaars brengen één (1) stem uit voor elke te hunnen naam staand appartementsrecht.
        
      
      De VvE is door de kantonrechter in de proceskosten veroordeeld. De kantonrechter is van oordeel dat artikel 5:144 BW in deze situatie wel toegepast kan worden. Vaststaat dat het gebouw door de opbouw niet meer beantwoordt aan de omschrijving in de splitsingsakte. Door de opbouw op het gemeenschappelijke dak zijn de oppervlakten van de privégedeelten van [geïntimeerden] gewijzigd waar ook de breukdelen op zijn gebaseerd. [geïntimeerden] hebben met toestemming, wetenschap en medewerking van de toenmalige eigenaren gehandeld. Er is een omgevingsvergunning verkregen en de opbouw voldoet aan de omgevingsvergunning en het bouwbesluit. [geïntimeerden] waren te goeder trouw. Dat de opbouw scheuren heeft veroorzaakt is onvoldoende komen vast te staan en is dus geen reden om het bevel niet af te geven. Als de opbouw schade veroorzaakt, heeft een bevel bovendien geen invloed op de aansprakelijkheid van [geïntimeerden] voor de veroorzaakte schade. Voor een financiële tegemoetkoming ziet de kantonrechter geen wettelijke grondslag. Dat het dak minder bruikbaar is voor bijvoorbeeld zonnepanelen is onvoldoende onderbouwd, aldus de kantonrechter.
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      5.1.
      
        [appellanten] hebben tegen de bestreden beschikking negen grieven geformuleerd. De eerste twee grieven zijn hiervoor al besproken bij de weergave van de feiten. De grieven 3 tot en met 7 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Vervolgens zullen de grieven 8 en 9 worden beoordeeld. 
      
      
        
          De kantonrechter heeft het bevel tot wijziging van de splitsingsakte op goede gronden gegeven
        
      
    
    
      5.2.
      
        [appellanten] hebben aangevoerd dat artikel 5:144 BW in dit geval niet toegepast kan worden om verschillende redenen. Ten eerste hadden [geïntimeerden] de hoofdroute van artikel 5:139 en 5:140 BW moeten bewandelen, omdat artikel 5:144 BW bedoeld is als vangnet én omdat in dit geval een gemeenschappelijk deel wordt toebedeeld aan eigenaren en daarmee privé wordt. De opbouw is bestanddeel van het pand en daardoor via natrekking eigendom van de gezamenlijke eigenaren. De gezamenlijke eigenaren moeten de opbouw dus overdragen aan [geïntimeerden] Ten tweede is artikel 5:144 BW niet bedoeld om door eigenaren zelf gecreëerde illegale situaties te repareren. Dit volgt uit een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 30 augustus 2023. De andere eigenaren hebben geen toestemming gegeven aan [geïntimeerden] Het besluit van de VvE waarmee de toestemming is gegeven is nietig verklaard door de rechtbank en daarmee zijn ook de notulen en de verbouwovereenkomsten nietig. Zij hebben nooit bestaan. Er is dus geen toestemming en de kantonrechter heeft ten onrechte waarde gehecht aan de notulen en de overeenkomsten. Ten slotte zijn er geen bijzondere omstandigheden die een bevel tot wijziging van de splitsingsakte rechtvaardigen.
      
    
    
      5.3.
      Naar het oordeel van het hof kan artikel 5:144 BW juist in dit geval worden toegepast en heeft de kantonrechter dat ook op goede gronden gedaan. 
      
      
        5.3.1.
        Partijen zijn het erover eens dat het gebouw niet meer beantwoordt aan de omschrijving in de akte van splitsing. Om dat op te lossen moet ofwel het gebouw ofwel de splitsingsakte worden aangepast. In deze situatie kan een eigenaar een bevel van de kantonrechter vragen op grond van artikel 5:144, eerste lid, onderdeel c, BW. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat een eigenaar pas een beroep kan doen op dit artikel als de weg van de artikelen 5:139 en 5:140 BW niet mogelijk is of tevergeefs is geprobeerd. De eigenaar kan voor de weg van artikel 5:144 BW kiezen. Dat de weg van artikel 5:144 BW, zoals [appellanten] menen, de belangen van de andere eigenaren te weinig bescherming biedt, is onjuist. Het gaat immers om een discretionaire bevoegdheid van de kantonrechter. Dat betekent dat de kantonrechter het bevel op verzoek van de eigenaar kan verlenen, maar dat niet hoeft te doen. In deze bevoegdheid ligt besloten dat de kantonrechter de betrokken belangen afweegt en op basis daarvan beslist of het bevel kan worden verleend of niet. Bovendien kan de kantonrechter door voorwaarden aan het bevel te verbinden tegemoetkomen aan belangen van de andere eigenaren als de kantonrechter dat nodig vindt. 
        
      
      
        5.3.2.
        Voor zover toedeling van een gemeenschappelijk deel aan een eigenaar door wijziging van de splitsingsakte al in de weg zou staan aan het bevelen van die wijziging geldt dat geen toedeling van een gemeenschappelijk deel aan [geïntimeerden] plaatsvindt. De opbouw is geplaatst op het platte dak van het gebouw op kosten van [geïntimeerden] Voor het bestaan van de opbouw bevond zich daar niets. De binnenkant van de opbouw bevat extra ruimtes voor de woningen van [geïntimeerden] en zijn met de woningen van [geïntimeerden] verbonden via een interne trap. De oppervlakte van het dak van het gebouw is nog steeds gelijk, maar bevindt zich nu op verschillende hoogtes (namelijk een deel op de oorspronkelijke hoogte en een deel op de opbouw). 
        
      
      
        5.3.3.
        Het dak, de muren en de kozijnen van de opbouw zijn gemeenschappelijk op grond van de bepalingen in de splitsingsakte. Daarin komt geen verandering door de voorgestelde wijziging van de splitsingsakte. Deze delen hoeven dus niet overgedragen te worden. 
        
      
      
        5.3.4.
        Het gebruiksoppervlak in de opbouw is functioneel verbonden met de privéruimten van [geïntimeerden] Voor het creëren van dit extra gebruiksoppervlak hebben [geïntimeerden] geen ruimte ontnomen aan de gezamenlijke eigenaren. Het oppervlak van het dak is immers nog gelijk. [geïntimeerden] hebben de lucht boven het oorspronkelijke dak in gebruik genomen. Volgens [appellanten] was de luchtkolom boven het dak op grond van artikel 5:1 en 5:21 BW eigendom van de gezamenlijke eigenaren. Deze stelling is echter onjuist. Op grond van artikel 5:21 BW mag de eigenaar van de grond ook de ruimte boven de grond gebruiken. Nog afgezien van het feit dat de gezamenlijke eigenaren geen eigenaar van de grond zijn, betekent toepassing van dit artikel nog niet dat die luchtkolom kan worden beschouwd als onderdeel van de gemeenschappelijke gedeelten van het gesplitste gebouw. Al met al worden er dus geen gemeenschappelijke delen of ruimten aan [geïntimeerden] toegedeeld. Dit bezwaar kan daarom ook niet in de weg staan aan toepassing van artikel 5:144 BW. 
        
      
      
        5.3.5.
        Het ligt voor de hand dat de kantonrechter van zijn bevoegdheid om een bevel op grond van artikel 5:144 BW te geven geen gebruik maakt als een eigenaar de afwijkende situatie zelf heeft gecreëerd op een manier die niet door de beugel kan. Dit was het geval in de door [appellanten] aangehaalde zaak van 30 augustus 2023 van de rechtbank Amsterdam. In die zaak had een eigenaar zonder toestemming voor permanent afwijkend gebruik van de VvE en haar leden zijn zolderkamer verbouwd tot zelfstandige woning. De eigenaar wilde vervolgens tegen de wil van de VvE in de situatie legaliseren via onder andere artikel 5:144 BW. De situatie van [geïntimeerden] is daarmee in het geheel niet vergelijkbaar. [geïntimeerden] hebben voorafgaand aan de bouw immers de andere eigenaren ingelicht en hun toestemming gekregen. Dat het besluit van de VvE is vernietigd, maakt (zoals al onder 3.3. is overwogen) niet dat de ledenvergadering niet heeft plaatsgevonden of dat tijdens die ledenvergadering in de notulen beschreven gebeurtenissen niet hebben plaatsgevonden en dat de notulen van de vergadering van 18 september 2017 en de verbouwingsovereenkomsten niet bestaan. Aan deze gebeurtenissen mag waarde worden gehecht en die maken deze zaak wezenlijk anders dan de zaak waar [appellanten] naar verwijzen. [geïntimeerden] hebben het juist netjes en in overeenstemming met de regelgeving willen regelen. De manier waarop [geïntimeerden] de huidige afwijkende situatie hebben laten ontstaan, staat daarom niet in de weg aan toepassing van artikel 5:144 BW.
        
      
      
        5.3.6.
        De manier waarop [geïntimeerden] de huidige situatie hebben laten ontstaan, is naar het oordeel van het hof juist wél reden om wijziging van de splitsingsakte als bedoeld in artikel 5:144 BW te bevelen. Uit de notulen van de vergadering van 18 september 2017 en de verbouwingsovereenkomsten blijkt dat de eigenaren destijds geen bezwaar hadden tegen de opbouw. De verbouwingsovereenkomsten zijn geen rechtsgevolg van het besluit van de VvE. De eigenaren hebben de keuze gehad deze te tekenen en hebben dat gedaan. Hoewel aan [appellanten] kan worden toegegeven dat de overeenkomsten niet heel duidelijk zijn, volgt wel uit de overeenkomsten in samenhang met de notulen van de vergadering dat de andere eigenaren geen bezwaar hadden tegen de opbouw. De VvE en haar beheerder hebben destijds niet onderkend dat wijziging van de splitsingsakte noodzakelijk was. Daarover is dus niet gesproken en daarvoor is dus ook geen toestemming gegeven. Dat is echter geen reden de wijziging van de akte nu niet te bevelen. Het bevel is immers (ook) bedoeld voor de situatie dat toestemming voor wijziging niet is verkregen. [geïntimeerden] hebben in overleg met en met medeweten van de overige eigenaren gehandeld. De wijziging van de splitsingsakte is in die zin het sluitstuk van de verbouwing waar de hele VvE destijds achter stond. 
        
      
      
        5.3.7.
        De gang van zaken vanaf het moment dat de opbouw eenmaal klaar was, is niet in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid die tussen appartementseigenaren gelden. De leden van de VvE hebben destijds ingestemd met de verbouwing, maar [geïntimeerden] blijken nu niet op die instemming te kunnen vertrouwen doordat [appellanten] van de toestemming terugkomen. Dat [appellant 2] na de vergadering van mening is veranderd, doet niet af aan het feit dat zij toen haar toestemming heeft gegeven. Als zij zich, zoals zij stelt, op die vergadering overdonderd voelde of niet in staat om een goede afweging te maken, had zij dat destijds kenbaar moeten maken. Zij had zelfs nog de kans om dat aan te kaarten bij het tekenen van de verbouwingsovereenkomst drie maanden later, maar ook dat heeft zij niet gedaan. [appellant 1] was geen eigenaar ten tijde van de vergadering, maar wel vóórdat de verbouwing is gestart. De notulen van de vergadering van 18 september 2017 waren aan zijn koopovereenkomst gehecht. [appellant 1] zegt die niet te hebben gelezen, maar dat komt voor zijn rekening. Hij heeft daarna de gehele bouw van de opbouw meegemaakt zonder te vragen wat er gebeurde en of dat wel mocht. Pas jaren na voltooiing van de bouw heeft [appellant 1] meegedeeld dat hij het er niet mee eens is. Maar dat was gelet op de voorgeschiedenis te laat. Inderdaad is het voor de andere eigenaren niet meer mogelijk om bijvoorbeeld een gezamenlijk dakterras te creëren op het dak, maar daaraan hadden de eigenaren eerder moeten denken. De stelling van [appellanten] dat zij worden benadeeld, staat daarom niet in de weg aan het bevelen van de wijziging van de splitsingsakte.
        
      
    
    
      5.4.
      Kortom, het hof is van oordeel dat de kantonrechter op goede gronden de wijziging van de splitsingsakte conform het verzoek van [geïntimeerden] heeft bevolen. De grieven 3 tot en met 7 falen.
      
      
        
          Wijziging van de voorwaarden waaronder het bevel is gegeven
        
      
      
    
    
      5.5.
      In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter bepaald dat het onderhoud van de kozijnen van de opbouw voor rekening van [geïntimeerden] zal komen en dat de stemverdeling voortaan inhoudt dat iedere eigenaar één (1) stem kan uitbrengen voor ieder appartementsrecht dat hij of zij in eigendom heeft. [appellanten] hebben als achtste grief aangevoerd dat het onderhoud van de gehele opbouw voor rekening van [geïntimeerden] zou moeten komen. Bovendien is een stemverdeling zoals bepaald door de kantonrechter niet efficiënt, omdat dit in de praktijk kan leiden tot het staken van de stemmen (drie stemmen voor en drie stemmen tegen). [geïntimeerden] hebben ter zitting (en ook al eerder in de procedure) verklaard bereid te zijn het onderhoud van de opbouw op zich te nemen. Verder hebben zij geen bezwaar tegen wijziging van de stemverhouding, bijvoorbeeld naar een stemverhouding naar breukdeel.
      
    
    
      5.6.
      Het hof zal naar aanleiding van de standpunten van partijen de voorwaarden zoals vastgesteld door de kantonrechter als volgt wijzigen. 
      
      
        5.6.1.
        Aangezien [appellanten] graag zien dat het onderhoud voor de opbouw voor rekening van [geïntimeerden] is en [geïntimeerden] daar geen bezwaar tegen hebben, zal het hof bepalen dat het onderhoud van de schil van de opbouw voor rekening van [geïntimeerden] is met uitzondering van het onderhoud van het dak. Het dak is niet in oppervlak toegenomen en het onderhoud daarvan is dus ook niet toegenomen. De VvE profiteert juist van het nieuwe dak van de opbouw, omdat dat gedeelte gelet op de latere realisering langer mee zal gaan dan de rest van het dak. Bovendien is het onwenselijk dat het onderhoud van het dak voor rekening van [geïntimeerden] is als de VvE daar mogelijk in de toekomst zonnepanelen op zou willen plaatsen.
        
      
      
        5.6.2.
        Een stemverhouding inhoudende dat iedere eigenaar één stem mag uitbrengen voor elk appartementsrecht dat hij in eigendom heeft, is niet per se onwerkbaar. Bij het staken van de stemmen is in dat geval de vereiste meerderheid van stemmen niet gehaald. Dit betekent niet dat er geen besluiten genomen zouden kunnen worden. Maar aangezien [appellanten] willen dat de stemverhouding wordt aangepast en [geïntimeerden] daar geen bezwaar tegen hebben, zal het hof vaststellen dat de stemverhouding wordt bepaald door de oude breukdelen zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.1. Het hof acht het niet redelijk als [geïntimeerden] door hun grotere appartement ook een zwaardere stem binnen de VvE krijgen op basis van de nieuwe breukdelen. Alle eigenaren hebben hun appartement gekocht terwijl de stemverhouding werd bepaald door de oude breukdelen. Deze verdeling acht het hof dan ook het meest redelijk.  
        
      
      
        5.6.3.
        
          [appellanten] hebben verder hun zorgen geuit over de verzekeringspremie en het eigen risico van de opstalverzekering. Zij zijn bang dat de opbouw eerder schade zal oplopen waardoor het eigen risico eerder verschuldigd is en vervolgens de premie zal stijgen. Deze kosten moeten ook voor rekening van [geïntimeerden] komen, aldus [appellanten] Het hof is van oordeel dat de verdeling van het eigen risico en de verzekeringspremie van de opstalverzekering door de gewijzigde splitsingsakte en de hiervoor genoemde gewijzigde voorwaarden al redelijk worden verdeeld. Als de opbouw schade oploopt en daarvoor het eigen risico moet worden betaald, moeten [geïntimeerden] dit bedrag betalen omdat het onderhoud van de schil van de opbouw voor hun rekening is. Daar valt ook het herstellen van schade onder. Dit is alleen anders als er schade aan het dak ontstaat. Het materiaal van het dak van de opbouw is echter hetzelfde als van het oorspronkelijke dak zodat niet aannemelijk is dat het dak in de nieuwe situatie sneller zal beschadigen dan in de oude situatie. Als de verzekeringspremie door het aanspreken van de verzekering stijgt, zijn [geïntimeerden] door de gewijzigde breukdelen al voor het grootste deel van de premie verantwoordelijk. Het hof is van oordeel dat deze gewijzigde verdeling voldoende tegemoetkomt aan de bezwaren van [appellanten]
        
      
    
    
      5.7.
      Gelet op het voorgaande slaagt grief 8 in zoverre dat het hof de beschikking van de kantonrechter met betrekking tot het gegeven bevel zal bekrachtigen, maar de daarbij gestelde voorwaarden zal wijzigen.
      
      
        
          Geen financiële tegemoetkoming voor [appellanten]
        
      
      
    
    
      5.8.
      Grief 9 van [appellanten] houdt in dat de kantonrechter ten onrechte geen financiële tegemoetkoming aan [appellanten] heeft toegekend. [geïntimeerden] zouden een bedrag van € 131.986,00 aan [appellanten] moeten betalen, omdat [geïntimeerden] 1) de lucht boven het gebouw die eigendom is van de gezamenlijke eigenaren in gebruik heeft genomen, 2) de opbouw van de gezamenlijke eigenaren moet kopen omdat deze door natrekking gemeenschappelijk is geworden en 3) ervoor hebben gezorgd dat het dak minder geschikt is voor zonnepanelen. 
      
    
    
      5.9.
      Een financiële tegemoetkoming is in dit geval niet op zijn plaats. In rechtsoverweging 5.3.4. heeft het hof uitgelegd dat de lucht boven het gebouw niet een gemeenschappelijk gedeelte was en dat er geen gemeenschappelijke delen gekocht hoeven worden door [geïntimeerden] [appellanten] hebben verder onvoldoende onderbouwd, terwijl [geïntimeerden] voldoende gemotiveerd hebben betwist, dat het dak minder geschikt is geworden voor zonnepanelen. [appellanten] hebben in hun beroepschrift geconstateerd dat de woningen van [geïntimeerden] groter en meer waard zijn geworden en merken vervolgens op dat ‘niet valt in te zien waarom dit voordeel hen zonder meer moet toekomen’. Aangezien [geïntimeerden] de opbouw met toestemming van de overige eigenaren en in overeenstemming met de regels van de gemeente hebben gebouwd, hiervoor alle kosten zelf hebben gedragen en ook het onderhoud van de opbouw voor hun rekening nemen (en dat ook vanaf het begin hebben toegezegd), acht het hof het niet meer dan logisch dat zij ook het voordeel van hun investering hebben. 
      
    
    
      5.10.
      Grief 9 faalt.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      5.11.
      Gelet op het voorgaande bekrachtigt het hof de beschikking van de kantonrechter inhoudende het bevel tot wijziging van de splitsingsakte conform de door [geïntimeerden] in de procedure gebracht conceptakte van notariskantoor Amson & Kolhoff Notarissen “Wijziging splitsing in appartementsrechten [straat] 399 tot en met 409 (oneven nummers) te [postcode] [plaats 1] , 2222797/MK, versie 27-09-2023”, waarvan een kopie aan de bestreden beschikking is gehecht. Het hof zal aan het bevel echter andere voorwaarden verbinden. 
      
    
    
      5.12.
      Aangezien het bevel tot wijziging van de splitsingsakte het voornaamste deel van de bestreden beschikking is, zullen [appellanten] als meest in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [geïntimeerden] in hoger beroep worden veroordeeld. De proceskosten van [geïntimeerden] worden begroot op:
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                349,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                7.144,00
              
              
                (2 punten × € 3.572,00)
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                €
              
              
                178,00
              
              
                (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                7.671,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      5.13.
      De veroordeling wordt hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen.
      
    
    
      5.14.
      De proceskosten van de VvE worden gecompenseerd in die zin dat de VvE haar eigen kosten draagt.
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking wat betreft de onderdelen II. en III. van de beslissing daarvan; 
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      bepaalt in aanvulling en afwijking op de gewijzigde akte van splitsing dat het onderhoud aan de schil van de opbouw met uitzondering van het dak voor rekening komt van de eigenaren van de appartementsrechten gelegen aan [straat] 407 (appartementsindex 8) en [straat] 409 (appartementsindex 7) in ( [postcode] ) [plaats 1] ;
    
    
    
      bepaalt in aanvulling en afwijking op de gewijzigde akte van splitsing dat het maximumaantal in de vergadering uit te brengen stemmen eenenvijftig (51) bedraagt en dat de eigenaars stem uitbrengen voor elk op hun naam staand appartemensrecht overeenkomstig de tellers van de breukdelen welke zijn vermeld bij de omschrijving van de desbetreffende appartementsrechten in artikel 4 van de akte “Wijziging splitsing in appartementsrechten [straat] 399 tot en met 409 (oneven nummers) te [postcode] [plaats 1] , 2222797/MK, versie 27-09-2023”;
    
    
    
      bekrachtigt de besteden beschikking voor het overige; 
    
    
    
      veroordeeld [appellanten] hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] , tot op heden begroot op € 7.671,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van de VvE;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J.R. Brons, J.C.W. Rang en M. Scheeper en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2025.