ECLI:NL:RVS:2025:1154, Raad van State, 19-03-2025, 202306573/1/R4
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2025-03-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 15 december 2022 heeft het college  van burgemeester en wethouders van Zutphen aan [appellant] en anderen een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende de horeca-activiteiten te (doen) staken en gestaakt te (laten) houden, onder dreiging van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- ineens, en inhoudende het terras, bestaande uit vier tuintafels, te (doen) verwijderen en verwijderd te (laten) houden, onder dreiging van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per keer met een maximum van € 15.000,-. Op het perceel [locatie 1] in Zutphen is een groothandel in visproducten gevestigd. De bedrijfsactiviteiten zijn uitgebreid met een viswinkel, gevestigd aan de [locatie 2] in Zutphen. [appellant] is eigenaar van beide percelen en runt de groothandel. De viswinkel wordt geëxploiteerd door [gemachtigde A] en [gemachtigde B]. [appellant] en anderen geven klanten van de viswinkel de gelegenheid om de in de viswinkel gebakken en verkochte viswaar direct buiten de winkel aan vier tuintafels te nuttigen.

202306573/1/R4.
    Datum uitspraak: 19 maart 2025
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    [appellant] en anderen, wonend in Zutphen,
    appellanten,
    tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland (hierna: de rechtbank) van 14 september 2023 in zaak nr. 23/3717 en 23/3718 in het geding tussen:
    [appellant] en anderen,
    en
    het college van burgemeester en wethouders van Zutphen.
    Procesverloop
    Bij besluit van 15 december 2022 heeft het college aan [appellant] en anderen een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende de horeca-activiteiten te (doen) staken en gestaakt te (laten) houden, onder dreiging van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- ineens, en inhoudende het terras, bestaande uit vier tuintafels, te (doen) verwijderen en verwijderd te (laten) houden, onder dreiging van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per keer met een maximum van € 15.000,-.
    Bij besluit van 17 mei 2023 heeft het college het door [appellant] en anderen daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    Bij uitspraak van 14 september 2023 heeft de rechtbank het door [appellant] en anderen daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 17 mei 2023 vernietigd voor zover daarbij de hoogte van de dwangsommen is gehandhaafd en het besluit van 15 december 2022 herroepen voor zover daarbij de hoogte van dwangsommen is bepaald op € 25.000 ineens ten aanzien van de horeca-activiteiten en € 5.000 per keer met een maximum van € 15.000 ten aanzien van het terras. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat de hoogte van de dwangsommen € 10.000 ineens bedraagt ten aanzien van de horeca en € 1.000 per keer tot een maximum van € 5.000 bedraagt ten aanzien van het terras en heeft de rechtbank bepaald dat deze uitspraak in zoverre in de plaats komt van het vernietigde gedeelte van het
    bestreden besluit.
    Tegen deze uitspraak hebben [appellant] en anderen hoger beroep ingesteld.
    Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    [appellant] en anderen en het college hebben nadere stukken ingediend.
    De Afdeling heeft de zaak tijdens een zitting behandeld op 21 oktober 2024, waar [gemachtigde A] en [gemachtigde B], bijgestaan door mr. J.H. Hermsen, advocaat te Zutphen, vergezeld door ir. J.W.P.M. Dolhain, en het college, vertegenwoordigd door mr. A. Bandel-Weerkamp, zijn verschenen.
    Overwegingen
    Overgangsrecht inwerkingtreding Omgevingswet
    1.       Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet een overtreding heeft plaatsgevonden, is aangevangen of het gevaar voor een overtreding klaarblijkelijk dreigde, en vóór dat tijdstip een last onder dwangsom is opgelegd voor die overtreding of dreigende overtreding, dan blijft op grond van artikel 4.23, eerste lid, van de Invoeringswet Omgevingswet op die opgelegde last onder dwangsom het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet van toepassing tot het tijdstip waarop de last volledig is uitgevoerd, de dwangsom volledig is verbeurd en betaald, of de last is opgeheven.
    2.       Bij besluit van 15 december 2022  heeft het college aan [appellant] en anderen een last onder dwangsom opgelegd. Dat betekent dat in dit geval de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, zoals die gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft.
    Inleiding
    3.       Op het perceel [locatie 1] in Zutphen is een groothandel in visproducten gevestigd. De bedrijfsactiviteiten zijn uitgebreid met een viswinkel, gevestigd aan de [locatie 2] in Zutphen. [appellant] is eigenaar van beide percelen en runt de groothandel. De viswinkel wordt geëxploiteerd door [gemachtigde A] en [gemachtigde B]. [appellant] en anderen geven klanten van de viswinkel de gelegenheid om de in de viswinkel gebakken en verkochte viswaar direct buiten de winkel aan vier tuintafels te nuttigen. Het college is van mening dat zodanig gebruik op grond van het geldende bestemmingsplan niet is toegelaten en heeft daarom een last onder dwangsom opgelegd. [appellant] en anderen verschillen hierover van mening met het college en hebben de opgelegde last onder dwangsom aangevochten. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak het college gelijk gegeven in de door het college gegeven uitleg van het bestemmingsplan. [appellant] en anderen kunnen zich niet verenigen met deze uitspraak van de rechtbank, behoudens voor zover in die uitspraak het ingestelde beroep gegrond is verklaard voor wat betreft de hoogte van de dwangsommen en in zoverre door de rechtbank zelf in de zaak is voorzien.
    Ingetrokken gronden
    4.       [appellant] en anderen hebben hun gronden over het parapluplan Thematische herziening Standplaatsen Terrassen Evenementen en Parkeren,  de beperking van (de mogelijkheden voor) zware industrie en het gelijkheidsbeginsel op de zitting ingetrokken.
    Beoordeling van het hoger beroep
    5.       [appellant] en anderen betogen dat de rechtbank een onjuiste uitleg heeft gegeven van het bestemmingsplan door te overwegen dat horeca-activiteiten volgens het bestemmingsplan op hun perceel niet zijn toegestaan. Volgens hen is geen sprake van een horecabedrijf maar van een ondergeschikte nevenactiviteit en bevat het bestemmingsplan voor hun perceel geen generiek verbod op horeca-activiteiten. De rechtbank heeft volgens [appellant] en anderen in dat kader ook ten onrechte overwogen dat ondersteunende horeca op hun perceel niet is toegestaan. De Beleidsregel Ondersteunende horeca binnen de bestemming Detailhandel (hierna: de beleidsregel) bevat namelijk het uitgangspunt dat ondersteunende horeca-activiteiten, wanneer het bestemmingsplan daarin niet voorziet, onder bepaalde voorwaarden toelaatbaar worden geacht voor detailhandel die binnen het bestemmingsplan is toegelaten. Op de zitting hebben zij hieraan toegevoegd dat het bieden van een bescheiden zitfaciliteit bij een detailhandelszaak voor het nuttigen van een gebakken visje redelijkerwijs niet kan worden aangemerkt als een horeca-activiteit en veeleer een verlengstuk is van de bestemming detailhandel.
    5.1.    Op grond van het vigerende bestemmingsplan "De Mars midden en noord (veegplan)" heeft het perceel, voor zover hier relevant, de bestemming ‘Bedrijventerrein’ met functieaanduiding ‘bedrijf tot en met categorie 3.2’. Detailhandel is alleen als ondergeschikte nevenactiviteit toegestaan (artikel 5.1 onder v van het bestemmingsplan). Op grond van artikel 5.1 onder al van de planregels zijn horecabedrijven uitgesloten, tenzij nadrukkelijk in de regels toegestaan. Dit laatste is op het perceel niet het geval.
    5.2.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het ter plaatse laten nuttigen van vis een horeca-activiteit is. Voor dat oordeel heeft de rechtbank terecht aansluiting gezocht bij wat in het normale spraakgebruik wordt verstaan onder horeca-activiteit en daarbij terecht doorslaggevend geacht dat klanten worden uitgenodigd om desgewenst de ter plaatse bereide vis ter plaatse te consumeren. Hierin onderscheidt een horecabedrijf zich van winkels waar dranken en etenswaren uitsluitend worden verkocht. Vergelijk (onder 3.1 van) de uitspraak van de Afdeling van 30 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY9944. Anders dan [appellant] en anderen hebben betoogd, is dan ook geen sprake van detailhandel als ondergeschikte nevenactiviteit.
    5.3.    De rechtbank heeft verder terecht overwogen dat niet van belang is of het bedrijf van [appellant] en anderen ook een horecabedrijf is zoals omschreven in het bestemmingsplan. Ook als geen sprake is van een horecabedrijf zoals omschreven in het bestemmingsplan, is het gebruik van het perceel voor horeca-activiteiten in strijd met het bestemmingsplan, omdat horeca-activiteiten niet vallen binnen de voor het perceel geldende bestemming ‘Bedrijventerrein’ en de daarbinnen toegelaten activiteiten. Dit volgt uit de in 5.1 beschreven planregels. Dat horeca-activiteiten die niet zijn aan te merken als horecabedrijf in de zin van het bestemmingsplan niet uitdrukkelijk zijn verboden, maakt dit naar het oordeel van de Afdeling niet anders. Ten slotte heeft de rechtbank terecht overwogen dat uit de planregels niet volgt dat bij de ondergeschikte detailhandel ook meer ondergeschikte horeca is toegestaan.
    5.4.    Het betoog van [appellant] en anderen dat uit de beleidsregel volgt dat op hun perceel ondersteunende horeca is toegestaan, kan naar het oordeel van de Afdeling niet worden gevolgd. In de beleidsregel staat, voor zover hier van belang, dat binnen de bestemmingen die detailhandel toelaten ondersteunende horeca uitsluitend toelaatbaar wordt geacht in samenhang met en ondersteunend aan de hoofdactiviteit detailhandel. Aan deze voorwaarde is niet voldaan. De viswinkel van [appellant] en anderen is op het perceel toegestaan als ondergeschikte nevenactiviteit bij de groothandel in visproducten van [gemachtigde B]. Daargelaten of [appellant] en anderen kunnen worden gevolgd in hun stelling dat de mogelijkheid van ondergeschikte detailhandel impliceert dat sprake is van een detailhandelsbestemming als bedoeld in de beleidsregel, is de groothandel de op grond van het bestemmingsplan toegestane hoofdactiviteit en niet, zoals [appellant] en anderen betogen, de viswinkel. De groothandel is niet aan te merken als detailhandel.
    6.       Verder betogen [appellant] en anderen dat de rechtbank miskent dat de sanctiebesluiten niet leiden tot een effectieve en evenredige uitkomst. Zij stellen dat de sanctiebesluiten meebrengen dat zij klanten geen zitplaats mogen aanbieden, maar dat klanten de gekochte vis nog wel staand op het perceel mogen nuttigen of verderop, eventueel op een niet door appellanten aangeboden zitplaats. Die uitkomst is volgens hen niet effectief en onevenredig. Op de zitting hebben zij ook naar voren gebracht dat zij vrezen een dwangsom te verbeuren als klanten de net gekochte vis toch op of rond het perceel van de winkel nuttigen.
    6.1.    De rechtbank heeft terecht overwogen dat het belang bij handhaving van het bestemmingsplan een zwaarwegend belang is en dat het belang dat [appellant] en anderen daar tegenover stellen geen voldoende onderbouwing is van hun stelling dat handhaving onevenredig uitpakt. Zij mogen namelijk nog steeds vis verkopen en warme kibbeling blijven aanbieden. De rechtbank is gelet hierop terecht tot het oordeel gekomen dat [appellant] en anderen niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij onevenredig in hun belangen worden geraakt als zij hun klanten niet langer ter plaatse vis mogen laten nuttigen en het daarvoor ingerichte terras moeten verwijderen.  Op de zitting heeft verweerder overigens aangegeven dat de opgelegde last onder dwangsom, anders dan [appellant] en anderen vrezen, niet ziet op de situatie dat klanten de gekochte vis onverhoopt toch in de buurt van de winkel nuttigen. Gelet hierop en op wat onder 5.2 is overwogen over wat wordt aangemerkt als horeca-activiteit, acht de Afdeling de vrees van [appellant] dan ook ongegrond.
    Het betoog slaagt niet.
    7.       [appellant] en anderen betogen dat de planregels en de daaruit voortvloeiende beperking om een terras te realiseren, in strijd met de Dienstenrichtlijn, een onevenredige beperking van de uitoefening van een dienstenactiviteit opleveren waarvoor geen noodzaak bestaat. [appellant] en anderen hebben dit niet eerder aangevoerd. In het omgevingsrecht kunnen beroepsgronden niet voor het eerst in hoger beroep worden aangevoerd. Een uitzondering wordt gemaakt als uitgesloten is dat andere belanghebbenden daardoor worden benadeeld. Die uitzondering doet zich bij deze beroepsgrond niet voor. De Afdeling zal deze beroepsgrond dus niet inhoudelijk bespreken.
    Conclusie
    8.       Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank moet worden bevestigd, voor zover aangevallen.
    Proceskosten
    9.       Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen.
    Aldus vastgesteld door mr. A.B. Blomberg, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van N. Ibragimov, griffier.
    w.g. Blomberg
    lid van de enkelvoudige kamer
    w.g. Ibragimov
    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 19 maart 2025