ECLI:NL:RBAMS:2020:4535, Rechtbank Amsterdam, 14-09-2020, C/13/688535 / KG ZA 20-729 CdK/MvG
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-09-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nakoming van een inspanningsverbintenis om het inroepen van de opschortende voorwaarde van financiering te voorkomen. Vraag of koper aan haar inspanningsverbintenis heeft voldaan om de financier aan zijn eerdere toezegging in een Commitment Letter te houden, dan wel een andere financier te vinden en als dat niet zo is, of zij het inroepen van de financiering heeft belet (art. 6:23 BW). Tegenover de financier heeft de koper zijn inspanningsverbintenis geschonden door de financier niet aan de Commitment Letter te houden. Het beletten van ingaan van een opschortende voorwaarde is dat niet. Alternatieve financiering is vooralsnog onvoldoende onderzocht. Daarvoor wordt de mogelijkheid nog geboden.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/688535 / KG ZA 20-729 CdK/MvG
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 14 september 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [eiseres 1] .,
      gevestigd te [vestigingsplaats] , kantoorhoudende te [plaats] ,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [eiseres 2] .,
      gevestigd te [vestigingsplaats] , kantoorhoudende te [plaats] ,
      eiseressen in conventie bij dagvaarding van 19 augustus 2020,
      verweersters  in reconventie,
      advocaten mrs. P.D. Olden, M.J. Faber en D. Viëtor te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de coöperatie met uitsluiting van aansprakelijkheid
    
      NORDIAN FUND III COÖPERATIEF U.A.,
    2) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        NORDIAN  ACQUISITION 20 B.V.
      
      beide gevestigd te Amsterdam,
      gedaagden in conventie,
      eiseressen in reconventie, 
      advocaten mr. E.D. van Geuns, mr. D.C. Roessingh en mr. E.W. Peijster te Amsterdam.
    
    
    
      Eiseressen zullen hierna gezamenlijk [eiseres 1] c.s. worden genoemd en afzonderlijk [eiseres 1] en [eiseres 2] . Gedaagden zullen hierna gezamenlijk Nordian worden genoemd en afzonderlijk Nordian Fund en Nordian  Acquisition.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Op de mondelinge behandeling van 28 augustus 2020 heeft [eiseres 1] c.s. haar vorderingen toegelicht. Nordian heeft verweer gevoerd aan de hand van een op voorhand ingediende conclusie van antwoord en tevens tegenvorderingen ingesteld. [eiseres 1] c.s. heeft de tegenvorderingen bestreden. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Beide partijen hebben hun standpunten tijdens de mondelinge behandeling nader toegelicht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Vonnis is bepaald op heden.
      
    
    
      1.2.
      Tijdens de mondelinge behandeling waren aanwezig:
      - aan de zijde van [eiseres 1] c.s.: [naam 1] , bestuurder van [eiseres 1] , [naam 2] , bestuurder van [eiseres 2] , en mrs. Olden en Viëtor.
      - aan de zijde Nordian: [naam 3] , partner van Nordian Capital B.V. ( [naam 3] ), [naam 4] ( [naam 4] ), managing-partner van Nordian Capital, [naam 5] , associate bij Nordian Capital, en mrs. Van Geuns, Roessingh en Peijster.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiseres 1] en [eiseres 2] zijn de persoonlijke holdingvennootschappen van respectievelijk [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en [naam 2] (hierna: [naam 2] ). [naam 1] en [naam 2] zijn de oprichters en (middellijk) statutair bestuurders van J-Club International Holding B.V. (hierna: J-Club). [eiseres 1] c.s. houden gezamenlijk ongeveer 61.5% van de aandelen in J-Club. De overige aandelen worden gehouden door particuliere investeerders.
      
    
    
      2.2.
      De activiteiten van J-Club houden in dat zij in grootwinkelbedrijven (warenhuizen, supermarkten, modeketens en drogisterijen) displays plaatst met bijoux, haarmode, zonne- en leesbrillen, wenskaarten en overige mode accessoires, die daar op commissiebasis worden verkocht. Bijna alle producten die J-Club verkoopt, worden geproduceerd in China. J-Club is actief in 22 landen en behaalt 80% van haar omzet in Nederland, Duitsland, Frankrijk, België, Italië, Zwitserland en Oostenrijk. J-Club behaalde over 2019 een EBITDA van ca. € 9 miljoen en in dat jaar bedroeg het totaal aantal displays in winkels circa 28.000. 
      
    
    
      2.3.
      Nordian Fund en Nordian  Acquisition zijn onderdeel van Nordian Capital B.V. (Nordian Capital), een Nederlandse investeringsmaatschappij. Nordian Fund is een private equity investeerder. Haar kapitaal is grotendeels afkomstig van institutionele partijen zoals pensioen- en beleggingsfondsen. Zij maakt haar bedrijf van het investeren in ondernemingen met groeipotentie waarbij zij bedrijven aankoopt met als doel die bedrijven binnen een bepaalde tijd weer te verkopen. Nordian  Acquisition is door Nordian fund opgericht op 28 februari 2020 ten behoeve van de hieronder beschreven transactie tussen Nordian Fund en [eiseres 1] c.s. Nordian Capital is haar bestuurder.
      
    
    
      2.4.
      In oktober 2019 heeft J-Club Nordian Fund en 21 andere kandidaten benaderd voor een management buy-out van J-Club (Project Sparkle), waarbij [eiseres 1] c.s. samen met één van de kandidaten aandeelhouder zou worden in een nieuwe holdingvennootschap (Nordian  Acquisition) die de aandelen in J-Club houdt. De bedoeling van de buy-out is om de verwachte groei van J-Club mogelijk te maken en de huidige minderheidsaandeelhouders de mogelijkheid te geven om hun belang te verzilveren. 
      
    
    
      2.5.
      
        [eiseres 1] c.s. zijn tijdens Project Sparkle bijgestaan door Rabobank M&A, PwC, [naam 6] en NautaDutilh. Nordian Fund is bijgestaan door advocatenkantoor CORP, [naam kantoor] , een kantoor dat zich onder meer bezighoudt met het begeleiden en het geven van advies bij overnames, EY Parthenon en Deloitte Transaction Services. 
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 20 december 2019 heeft Nordian Fund een indicatief bod uitgebracht op J-Club. Op 3 en 4 januari 2020 heeft Rabobank M&A namens [eiseres 1] c.s. aan Nordian Fund en vier andere overgebleven kandidaten een brief gestuurd waarin zij zijn uitgenodigd voor de volgende ronde van het biedingsproces, met als doel om tot een bindend aanbod te komen. In dat kader heeft Nordian Fund toegang gekregen tot een virtuele dataroom waarin onder meer transactiedocumentatie beschikbaar was, waaronder een Share Purchase Agreement (SPA). In de virtuele dataroom was verder ook informatie beschikbaar over J-Club ten behoeve van een due diligence onderzoek.
      
    
    
      2.7.
      
        Bij e-mail van 12 februari 2020 heeft [naam kantoor] namens Nordian Fund een base case model (het Base Case Model) gedeeld met Idinvest Partners S.A. (hierna: Idinvest), een door Nordian Fund benaderde financier. Het Base Case Model is een conservatieve inschatting van de lange termijn verwachtingen van 
        J-Club, waarbij onder andere de EBITDA in overweging wordt genomen. 
      
      
    
    
      2.8.
      
        Bij brief van 24 februari 2020 heeft Nordian Fund een bindende bieding uitgebracht op J-Club voor 125 miljoen euro op 100 % van de aandelen (cash-and-debt-free basis). Een bedrag van 100 miljoen dient op de dag van closing te worden betaald en er zal een variabele nabetaling (Ratchet) zijn van 25 miljoen. De financiële structuur zal als volgt zijn:
        Bankfinanciering van 40 miljoen euro door Idinvest;
        Vendor loan van 10 miljoen euro met 6 % rente;
        Equity investering van 31,5 miljoen door Nordian tegen 61,1 % van de aandelen
        Herinvestering van 10 miljoen per persoon voor [naam 1] en [naam 2] (althans hun vennootschappen) tegen ieder 19,5 % van de aandelen;
        Een STAK voor de overige aandelen te verwerven door overige managementleden.
      
      
      
        In deze brief staat verder, voor zover van belang, het volgende:
      
      
      Tekst is verwijderd in verband met anonimiseren
      
      
        
          
        
      
      
        (...) 
      
      
    
    
      2.9.
      Ter onderbouwing van haar aanbod heeft Nordian Fund een Commitment Letter (CL) van Idinvest van 24 februari 2020 bij de onder 2.8. aangehaalde brief gevoegd. Daarin staat, voor zover van belang, het volgende:
      
      
        (…)
      
      
        
          
        
      
      
      
    
  
  
    
      6INFORMATION
    
      6.1.
      The Company represents and warrants that, to the best of its knowledge and belief (after due and careful enquiry):
      
      ( a) any factual written information provided by it or on its behalf (as applicable) to the Mandated Lead Arranger by or on behalf of it (the "Information") is true and accurate in all material respects as at the date it is provided or as the date (if any) at which it is stated;
      
      ( b) nothing has occurred or been omitted and no information has been given or withheld by it that results in the.information being untrue or misleading in any material respect; and
      
      ( c) any financial projections contained in the Information have been prepared in good faith on the basis of recent historical information and on the basis of reasonable assumptions.
      
    
    
      2.10.
      Als Annex bij de Commitment Letter is een Commercial Grid opgenomen, waarin onder meer het volgende is vermeld.
      
      
        “5. Structure
      
      
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                TERM
                (...)
              
              
                PROPOSAL 
              
              
                IDINVEST          R   E   S    P    O    N   S    E
              
            
            
              
                Newco.
              
              
                
              
              
                OK
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                OK
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                OK
              
            
            
              
                4. Structuring EBITDA
              
              
                EUR 11,000,000.
              
              
                OK
              
            
            
              
                
                (...)
              
              
                
                (…)
              
              
                
              
            
            
              
                b) Facilities & Amounts
              
              
                tTerm  Loan B ("TLB"):            EUR:  40,000,000
                :Capex Facility ("CF'):               EUR: 10,000,000
                !Super Senior RCF ("RCF'):      EUR:    5,000,000
                
                  total amount of the  TLB, CF and RCP   t   o    be provided by ldlnvest.
                
                  For the avoidance of doubt, ldlnvest is allowed to          distribute  any amount of the RCF to a super senior bank.
              
              
                
                EUR  40,000,000
                ! EUR  10,000,000
                  EUR    5,000,000
              
            
          
        
      
      
      
    
    
      2.11.
      Op 24 februari 2020 heeft Nordian Fund aan [eiseres 1] c.s. een verbeterde versie van de SPA gestuurd. Op 26 en 27 februari 2020 hebben zij, bijgestaan door hun advocaten, onderhandeld over de SPA. Tijdens die onderhandelingen hebben partijen gesproken over de coronacrisis en hebben zij afgesproken geen material adverse change clause of een specifieke Coronaclausule op te nemen in de SPA. 
      
    
    
      2.12.
      Op 13 maart 2020 deelde [naam kantoor] voor het eerst het Base Case Model met [eiseres 1] c.s.
      
    
    
      2.13.
      Bij e-mail van 19 maart 2020 heeft [naam 3] (Nordian) aan [naam 1] en [naam 2] ( [eiseres 1] c.s.) voorgesteld om het transactieproces te pauzeren in afwachting van de gevolgen van de coronacrisis voor J-Club. In deze e-mail staat onder meer het volgende:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.14.
      Bij e-mail van 27 maart 2020 heeft [naam 4] (Nordian) aan [naam 1] en [naam 2] ( [eiseres 1] c.s.) bericht dat Nordian van IdInvest het verzoek heeft gehad om aanvullende due diligence werkzaamheden te verrichten vanwege de coronacrisis.
      
    
    
      2.15.
      
        [naam 4] (Nordian) heeft bij e-mail van 30 maart 2020 [naam 1] en [naam 2] ( [eiseres 1] c.s.) bericht over welke informatie Idinvest wil beschikken voor een aanvullend due diligence onderzoek. Bij e-mail van 31 maart 2020 heeft [naam 1] [naam 4] geantwoord dat Idinvest in haar Commitment Letter van 24 februari 2020 heeft verklaard dat haar due diligence onderzoek is voltooid, van een doorlopende informatieverplichting geen sprake is en Idinvest moet nakomen.
      
    
    
      2.16.
      Bij vonnis van 14 mei 2020 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank is Nordian Fund, kort gezegd, veroordeeld om uiterlijk op 16 mei 2020 de SPA te laten tekenen (door Nordian  Acquisition) en is het haar verboden om eerder dan 1 september 2020 de Long Stop Date als bedoeld in artikel 4.5 van de SPA in te roepen. De voorzieningenrechter overwoog daartoe, kort samengevat, dat Nordian Fund de vervulling van de voorwaarde in het Signing Protocol van het afsluiten van een W&I-verzekering heeft belet en de redelijkheid en billijkheid verlangen dat die voorwaarde als vervuld geldt.
      
    
    
      2.17.
      Namens Nordian Acquisition is de SPA op 15 mei 2020 ondertekend. Nordian Acquisition is onder de SPA de koper van J-Club en zal 100% van de aandelen gaan houden. [eiseres 1] c.s. en Nordian Fund zullen op hun beurt een (indirect) belang krijgen van 39 % respectievelijk 61.5 % in Nordian Acquisition en daarmee dus ook in J-Club.
      
    
    
      2.18.
      In de SPA staan twee opschortende voorwaarden voor overdracht (Closing) van de aandelen: een Regulatory Condition en een Finance Condition. De Regulatory Condition is vervuld met de goedkeuring van de aandelenoverdracht door de Duitse mededingingsautoriteit op 17 maart 2020. 
      
      
        De volgende bepalingen maken deel uit van de SPA, waarin Nordian Acquisition wordt aangeduid als ‘The Purchaser’.
      
      
      
        
          
        
      
      
        (…)
      
      
    
    
      4.4
      
        Fulfilment of Conditions
      
      
      
        4.4.1
        
          Where any administrative or judicial action or proceeding is instituted (or threatened to be
          instituted) by a Competition Authority or any other person challenging (any part of) the
          Transaction, each Party shall co-operate in all respects with the other Parties and use its
          reasonable endeavours to defend, contest and resist any such action or proceeding and to have
          vacated, lifted, reversed or overturned any order, whether temporary, preliminary or permanent,
          that is in effect and that prohibits, prevents or restricts the Closing.
        
        
      
      
        4.4.2
        Each Party shall immediately when it becomes known to it:
        a. notify the other Parties upon the fulfilment of the Regulatory Condition and the Finance
        Condition; and
        b. disclose in writing to the other Parties any issue which will or may prevent the
        Regulatory Condition and/or the Finance Condition from being fulfilled.
        
      
      
        4.4.3
        
          Subject to the provisions below, the Purchaser shall, from the Signing Date to the Closing Date,
          use reasonable endeavours to cause the Regulatory Condition and the Finance Condition to be
          fulfilled as soon as possible after the Signing Date.
          
            Fullfilment of the Finance Condition
          
        
        
      
      
        4.4.4
        
          The Purchaser shall and shall procure that each member of the Purchaser Group shall (i) use
          reasonable commercial endeavours to have the Loan Agreement executed and shall use
          reasonable commercial endeavours to have all conditions precedent for utilisation satisfied,
          within three (3) weeks after the date of this Agreement, and (ii) keep the Sellers’ Representative
          reasonably informed about the status of satisfaction of the Finance Condition and in particular
          if it becomes aware of anything that could result in the satisfaction of the Finance Condition
          being delayed or not being satisfied.
        
        
        
          
            
          
        
        
        
          (...)
        
        
      
    
    
      4.5
      
        Long Stop Date
      
      
      
        1f the Regulatory Condition has not been satisfied or if Closing has not taken place by 1 September 2020 (the “Long Stop Date”), the Sellers and the Purchaser shall have the right, each at its sole discretion and without liability to any other Party or otherwise, to terminate this Agreement with immediate effect by written notice to (in the case of the Sellers) the Purchaser or (in the case of the Purchaser) the Sellers, in which case Clause 17.7 (Consequences of termination), will apply, provided that any such terminating Party is not in breach of its obligations under Clause 6.2 (ClosingActions).
      
      
    
    
      5.1
      
        Access and information
      
      
      
        5.1.1
        
          Until Closing, the Sellers shall permit or use reasonable endeavours in their capacity as (indirect) shareholders of the Group Companies, to permit the Purchaser and its Representatives to have reasonable access, during regular business hours and upon reasonable advance notice, to all premises occupied by, and to the books and records of the Group, and the Sellers shall furnish, or use reasonable endeavours in their capacity as (indirect) shareholders of the Group Companies to cause the Group to furnish, to the Purchaser and its Representatives any information with respect to the Group, provided that:
          a. 	such access or information shall only be provided to the extent that the Purchaser may reasonably need such access or information to comply with its obligations under this Agreement or to finance the Transaction;
          b. 	such access shall not unreasonably disturb or interfere with the normal operations of the Group;
          c. 	such access shall not cause any Group Company to act contrary to any confidentiality undertaking it has undertaken vis-à-vis third parties;
          d. 	such access is compliant with relevant Applicable Law; and
          e. 	the Purchaser shall have no rights under this Clause 5.1 (Access and information) whilst it is in breach of this Agreement.
        
        
        
      
    
    
      2.19.
      Op basis van de Commitment Letter is tussen de nog op te richten Nordian  Acquisition en Idinvest een concept Facility Agreement opgesteld. Daarin zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
      
    
    
      1.1
      
        
          Definitions:
        
        
          "Material Adverse Effect" means any event or circumstance which has any material adverse effect on:
        	(...)
      
      ( a) the business, assets or financial condition of the Group taken as a whole (but for this purpose, an event which is likely to affect the ability of the Group to perform its obligations under Clause 24 (Financial Covenants) or non­compliance with Clause 24 (Financial Covenants) in itself, shall not, for that reason alone, be a Material Adverse Effect);
      
      ( b) the ability of the Obligors (taken as a whole and taking into account the financial resources of the Group) to perform their payment obligations under the Finance Documents; or
      (…)
      
    
    
      2.20.
      Nordian heeft op 20 mei 2020 een e-mail van diezelfde datum van Idinvest doorgestuurd naar [eiseres 1] c.s. waarin Idinvest om nadere informatie over J-Club heeft gevraagd en onder meer het volgende staat:
      
      
        “As discussed and given that we have not received updated information so far, I confirm that 40M€ is not an amount that our IC will be willing to provide at this stage. They expect operations, profitability and liquidity to be materially impacted and they expect, amongst others, projections to materially differ from the Base Case that was presented to us upon signing the Commitment Letter.”
      
      
    
    
      2.21.
      Op 22 mei 2020 heeft Idinvest aan Nordian meegedeeld dat de Commitment Letter een opschortende voorwaarde bevat ten aanzien van de uiteindelijke versie van het Base Case Model (  finaleBase Case Model), in die zin dat het   finaleBase Case Model niet materieel mag afwijken ‘Material Adverse Effect’ van het Base Case Model dat aan haar is verstrekt in februari 2020.
      
    
    
      2.22.
      
        [eiseres 1] c.s., Nordian en hun adviseurs zijn vervolgens in overleg getreden over het opstellen van het   finaleBase Case Model. [eiseres 1] c.s. hebben daartoe de meest recente financiële gegevens van J-Club (Latest Estimates) beschikbaar gesteld. [naam kantoor] heeft mede op basis van die gegevens het   finaleBase Case Model opgesteld en die op 3 juni 2020 gestuurd naar Nordian, Idinvest en [eiseres 1] c.s. 
      
    
    
      2.23.
      Tijdens een bespreking op 16 juni 2020 bij Idinvest in Parijs hebben [eiseres 1] c.s. en [naam kantoor] namens Nordian het   finaleBase Case Model en de Latest Estimates van J-Club aan Idinvest toegelicht. Tijdens deze bespreking hebben zij meegedeeld dat de recente prestaties van J-Club boven verwachting waren, de omzet na de lockdown volledig was hersteld en deze de afgelopen vier weken zelfs € 2,5 miljoen hoger was dan gebudgetteerd. Verder hebben zij meegedeeld dat door de uitbreiding van het aantal verkooppunten met meer dan 1.200 drogisterij-winkels per 1 september 2020 en door de tijdens de coronacrisis doorgevoerde kostenbesparingen de EBITDA van J-Club in Q3 en Q4 van 2020 significant hoger zou liggen dan begroot en de EBITDA-convenanten uit het Base Case Model ruimschoots zouden worden behaald.
      
    
    
      2.24.
      In een e-mail van 23 juni 2020 heeft Idinvest het volgende aan (de adviseurs van) Nordian bericht:  
      
      
        “As discussed earlier today, and as previously indicated during our meeting in Paris last week, I would like to confirm that our Investment Committee did consider the Base Case Model not to be satisfactory under the current circumstances and therefore a key conditionality to our financing commitment under our Commitment Letter is not satisfied.”
      
      
    
    
      2.25.
      In een e-mail van 27 juni 2020 heeft Nordian onder meer het volgende geschreven aan Idinvest:
      
      
        “We would like to remind you of the binding nature of the executed Commitment Letter, in which IdInvest has fully committed to providing the debt facilities in the amounts and on the terms as set out therein. (…)
      
      
      
        
          The essence of  the Commitment Letter is to ensure that the committed funding is available at the closing of the transaction. For that reason, as is customary, the Commitment Letter includes a firm obligation for IdInvest to provide the committed financing. In your brief email you did not indicate on what basis IdInvest now believes that it can disregard this obligation. The mere fact that IdInvest considers the   finaleBase Case Model to be unsatisfactory, cannot serve as such basis.”
        
      
      
    
    
      2.26.
      In een brief van 1 juli 2020 aan Nordian heeft Idinvest de Commitment Letter ontbonden. In deze brief staat, voor zover van belang, het volgende:
      
      
        “(…) clause 2.2.(b) of the Commitment Letter states that the obligation of IdInvest to provide the  Financing is subject to the condition that the   finaleform of the Base Case Model does not contain any changes that are materially adverse to the interests of IdInvest. This condition has not been met.
      
      
      
        
          (…)
        
        
          The foregoing also means that we consider to be a misrepresentation in respect of (…) clause 6.1(c) of the Commitment Letter. This clause provides that financial projections (such as those contained in the Base Case Model) have been prepared in good faith on the basis of recent historical information and on the basis of reasonable assumptions. This clearly is not the case in the updated and   finaleBase Case Model, as evidenced by the fact that you yourselves no longer support the assumptions and conclusion thereof.
        
        
          (…)
        
        
          In light of this, IdInvest will terminate its obligations under the Mandate Documents (…).”
      
      
    
    
      2.27.
      In een e-mail van 1 juli 2020 heeft Nordian de ontbindingsbrief van Idinvest doorgestuurd naar [eiseres 1] c.s. In deze e-mail staat, voor zover van belang, het volgende:
      
      
        “(…) Zoals jullie kunnen zien, zegt IdInvest de Commitment Letter op omdat het   finaleBase Case Model niet te goeder trouw is voorbereid en niet de impact van de Corona-crisis op de retail sector (en dus de business van J-Club) reflecteert. (…)
        
          Zoals je weet hebben we eerder onze zorgen geuit over de houdbaarheid van het Base Case Model. Jullie hebben een   finaleBase Case Model aangeleverd dat vrijwel gelijk was aan het initiële Base Case Model dat was gebaseerd op de pre-Corona situatie, terwijl we op dat moment sommige landen nog steeds in de lockdown met winkelsluitingen zaten en de economische vooruitzichten negatiever waren dat in de pre-Corona situatie. Wij hebben in verschillende sessies kritische vragen gesteld over het realiteitsgehalte van de finale Base Case en daarbij ook nadrukkelijk aangegeven dat wij die conservatiever zouden opstellen. Uiteindelijk hebben we toch jullie finale Base Case doorgezet naar IdInvest omdat jullie ons verzekerden dat die te goeder trouw was opgesteld en op realistische prognoses was gebaseerd.
        
        
          Zoals jullie ook kunnen lezen in de brief van IdInvest, kwamen we kennelijk tijdens een telefoongesprek klem te zitten toen ze onze zorgen over de retailmarkt ontwikkeling (bekend vanwege het kort geding) als een spiegel aan ons voorhielden. Wij hebben daarop aangegeven dat wij natuurlijk allemaal weten hoe de markt nu in elkaar zit maar dat management oprecht gelooft in dit Base Case Model. Wel vervelend dat dit nu tegen ons wordt gebruikt.”  
        
      
      
    
    
      2.28.
      Op 3 juli 2020 hebben [eiseres 1] c.s. en Nordian gesproken over het mislopen van de financiering van Idinvest en over het mogelijk financieren van de transactie door Rabobank, de huisbankier van [eiseres 1] c.s., Dutch Mezzanine Fund (DMF) en FundIQ.
      
    
    
      2.29.
      In een e-mail van 4 juli 2020 heeft Nordian Idinvest bericht dat zij Idinvest zal houden aan de Commitment Letter.
      
    
    
      2.30.
      Bij e-mail van 7 juli 2020 heeft Idinvest aan Nordian voorgesteld om de houdbaarheid van het   finaleBase Case Model door een onafhankelijke derde te laten beoordelen (Third Party Assessment). Idinvest schrijft daarover dat ‘The conclusions of this third party expert could form the basis for further commercially reasonable negotiations and arrangements between parties.’.
      
    
    
      2.31.
      Nordian heeft voorgesteld dit Third Party Assessment te laten uitvoeren door Boston Consultancy Group (BCG).
      
    
    
      2.32.
      In een e-mail van 8 juli 2020 van [eiseres 1] c.s. aan Nordian staat onder meer het volgende:
      
      
        “Het voorstel van Idinvest dat jullie ons gisteravond doorstuurden, is volledig vrijblijvend. Eigenlijk zegt Idinvest: laten we opnieuw due diligence doen op jullie kosten en dan kunnen we daarna zien of we op basis daarvan een nieuwe transactie kunnen uitonderhandelen.
        
          Als we erin meegaan dat Idinvest haar financieringsaanbod mag heronderhandelen, betekent dat dat we Idinvest niet aan haar harde commitment houden.
        
        
          (…)
        
        
          Misschien kan met een kortgeding voorlopig nog worden gewacht als jullie vol inzetten op financiering door Rabo en DMF. Rabo is breid om EUR 20 miljoen te financieren en wil mogelijk verhogen naar EUR 25 miljoen. DMF zit op EUR 12,5 tot EUR 15 miljoen. (…) Wij verwachten dan wel dat jullie je nu uitdrukkelijk aan Rabo en DMF committeren. Jullie weten dat Rabo daarom heeft gevraagd.
        
        
          (…)
        
        
          Dus is de vraag actueel: zijn jullie bereid om jullie aan Rabo en DMF te committeren en ons aanbod om een eventueel gat met vendorloans te dichten nu te aanvaarden?” 
        
      
      
    
    
      2.33.
      Nordian heeft bij e-mail van 9 juli 2020 daarop gereageerd door in te blijven zetten op een onderzoek door BCG en toegelicht waarom het voorstel van Rabobank c.s. onvoldoende was. 
    
    
      2.34.
      Op 9 juli 2020 heeft Rabobank een aangepast financieringsvoorstel gedaan. Rabobank gaf in dit voorstel aan dat zij uiterlijk 13 juli 2020 wilde weten of Nordian gecommitteerd was en akkoord ging.
      
    
    
      2.35.
      In de e-mail van 11 juli 2020 van [naam kantoor] aan Nordian en [eiseres 1] c.s. heeft [naam kantoor] partijen bericht dat Rabobank bereid is om € 25 miljoen te financieren, DMF € 12,5 miljoen en FundIQ € 2,5 miljoen.
      
    
    
      2.36.
      
        [eiseres 1] c.s. hebben op 12 juli 2020 een concept mandate letter gestuurd aan de advocaat van Nordian met het verzoek die door te leiden aan Rabobank. Het mandaat aan Rabobank was niet exclusief en hield niet tegen dat Nordian in gesprek bleef met Idinvest. De mandate letter verplichtte Nordian wel tot het betalen van een break fee van € 150.000,00 in het geval zij een financiering van Idinvest zou verkiezen boven een definitief bod van Rabobank. Nordian heeft de mandate letter niet getekend.
      
    
    
      2.37.
      Bij e-mail van 14 juli 2020 heeft [eiseres 1] c.s. Nordian bericht dat wat haar betreft het Rabobank/DMF/FundIQ-traject leidend is, maar dat als Nordian het Third Party Assessment wil blijven onderzoeken, zij bereid is Nordian daarbij te ondersteunen.
      
    
    
      2.38.
      Bij brief van 19 juli 2020 heeft Nordian aan [eiseres 1] c.s. het onderzoeksvoorstel van BCG voor het Third Party Assessment toegestuurd. 
      
    
    
      2.39.
      In een e-mail van 21 juli 2020 van Idinvest aan Nordian staat, voor zover van belang, het volgende:
      
      
        “Under the condition that Sellers confirm that they are willing to cooperate and shall ensure the cooperation and assistance of management of J-Club that BCG requires, we hereby confirm that we are willing to withdraw our cancellation and honour our obligations as set out in and subject to the other conditions of the Commitment Letter, if the results of the third party assessment are satisfactorily to our reasonable mutual understanding and belief. In our view, this means it can be concluded on the basis of the third party report, amongst other things: (i) that the content of the   finaleform of the Base Case Model has been prepared in good faith on the basis of recent historical information, and is based on reasonable underlying assumptions and (ii) that the   finaleform of the Base Case Model does not contain changes compared to the originally approved Base Case Model that are materially adverse to the interest of Idinvest.
      
      
      
        
          We would also like to add the following items to BCG’s scope:
        
      
      
        
          
            Sensitivities to potential bankruptcies of retail partners, with a focus on HEMA;
          
        
        
          
            Sensitivities to potential reduced availability of merchandisers in light of social distancing measures;
          
        
        
          
            Modeling of the impact of the < second wave > and potential new lockdown;
          
        
        
          
            View of liquidity for the next 6 months, with in particular a view of the current status of inventory.”
          
        
      
      
    
    
      2.40.
      Bij brief van 23 juli 2020 hebben [eiseres 1] c.s. Nordian bericht dat zij niet zal meewerken aan het onderzoeksvoorstel van BCG, omdat het onderzoek van BCG mede betrekking zal hebben op de invloed van de coronacrisis op J-Club, althans dat aan dat onderzoek een andere vraagstelling ten grondslag moet liggen.
      
    
    
      2.41.
      De Long Stop Date van artikel 4.5 van de SPA is bij vonnis van 14 mei 2020 en in de ondertekende versie van de SPA verlegd naar 1 september 2020. Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling meegedeeld dat zij de Long Stop Date in afwachting van dit vonnis niet zullen inroepen. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in conventie
    
    
      3.1.
      
        
          [eiseres 1] c.s. vordert – samengevat – Nordian:
        I. te veroordelen binnen drie weken na het wijzen van dit vonnis de SPA na te komen door het verrichten van hetgeen van haar wordt verwacht volgens de Closing Actions als bedoeld in artikel 6.2 van de SPA en Schedule 8, en eveneens binnen drie weken na het wijzen van dit vonnis te verschijnen ten overstaan van de Notary om de Deed of Transfer te passeren, op straffe van een dwangsom van € 25.000.000,00 ineens, te vermeerderen met een dwangsom van € 100.000,00 per dag dat deze overtreding voortduurt met een maximum van € 10.000.000,00;
        II. te verbieden om de Long Stop Date als bedoeld in artikel 4.5 van de SPA in te (doen) roepen, althans om die in te roepen voor 1 november 2020, op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 25.000.000,00 voor iedere overtreding van dit verbod;
        III. te veroordelen in de proces- en nakosten, beide te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres 1] c.s. hebben het volgende ter onderbouwing van hun vorderingen  gesteld. Het commitment van IdInvest ligt vast in de Commitment Letter (CL) en Nordian dient zich in te spannen om IdInvest aan haar verplichtingen te houden. [eiseres 1] c.s. zijn juist met Nordian in zee gegaan vanwege het commitment van IdInvest en de “deal certainty” die Nordian bood. Het Base Case Model (BCM) is een opstelling van Nordian, niet van [eiseres 1] c. [naam 1] c.s. hebben doorlopend informatie aan Nordian verstrekt ten behoeve van het finale BCM. Nu Idinvest de CL heeft ontbonden, moet Nordian op zoek naar alternatieve financiering, desnoods door die zelf te verstrekken voor het volledige bedrag van € 40 miljoen, maar Nordian heeft zelf niets daartoe ondernomen en het bod van Rabobank c.s. niet serieus onderzocht. Nu aan dit alles niet wordt voldaan heeft Nordian het inroepen van de voorwaarde belet en dient die als vervuld te worden beschouwd. Daarom moet Nordian de SPA nakomen door alles voor de Closing uit te voeren, aldus steeds [eiseres 1] c.s.
      
    
    
      3.3.
      Nordian voert verweer. Zij voert aan dat zij alles heeft gedaan wat zij kon en dat ook nog steeds wil doen om Idinvest zich aan haar CL te laten houden. Er moet rekening mee worden gehouden dat in de CL een voorwaarde ten aanzien van een material adverse effect is opgenomen. Idinvest heeft de CL ontbonden omdat zij zich onjuist geïnformeerd acht in het finale BCM. Voor hernieuwd commitment van Idinvest is de medewerking van [eiseres 1] c.s. nodig. Idinvest wil de CL namelijk alsnog gestand doen, als [eiseres 1] c.s. meewerken aan een Third Party Assessment dat BCG bereid is te verrichten en daaruit geen material adverse effect voortkomt. Nordian heeft Idinvest exclusiviteit verleend ten aanzien van dit financieringstraject en die moet zij nakomen. Als zij toch kan uitwijken naar een alternatieve financiering, dient die vergelijkbaar te zijn met die van Idinvest. Het bod van Rabobank c.s. is dat niet. Essentieel is dat het om een leveraged financiering gaat van een reputable financial institute. [eiseres 1] c.s. hebben overigens geen spoedeisend belang bij de vordering, want naar hun zeggen draait het bedrijf uitstekend, aldus nog steeds Nordian. 
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil in reconventie
    
      4.1.
      
        Nordian vordert – samengevat – [eiseres 1] c.s.:
        I. te gebieden tot het verlenen van medewerking, en het doen verlenen van medewerking door J-Club, aan het Third Party Assessment zoals voorgesteld door BCG binnen drie werkdagen na het wijzen van dit vonnis, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van 
        € 10.000,00 per dag dat [eiseres 1] c.s. dat nalaat tot een maximum van 
        € 600.000,00;
        II. te verbieden de Long Stop Date als bedoeld in Clause 4.5 van de SPA in te roepen voor 1 november 2020 op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 500.000,00;
        III. [eiseres 1] c.s. te gebieden tot storting op de aandelen in Nordian zoals uiteengezet in de tabel in onderdeel 10.3 van de conclusie van antwoord;
        IV. te veroordelen in de proces- en nakosten, beide te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      4.2.
      Nordian stelt dat [eiseres 1] c.s. moet meewerken aan het Third Party Assessment door BCG op basis van de CL, artikel 5.1.1. van de SPA en 6:248 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
      
    
    
      4.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in conventie en in reconventie
    
    
      5.1.
      In verband met de verwevenheid van de vorderingen in conventie en in reconventie worden de stellingen van partijen tezamen behandeld.
      
    
    
      5.2.
      De vordering strekt tot nakoming van de SPA. Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht. 
      
    
    
      5.3.
      In geschil is de al of niet nakoming van de inspanningsverbintenis van Nordian om het inroepen van de opschortende voorwaarde van financiering te voorkomen. Ter beoordeling daarvan worden allereerst de verhoudingen tussen [eiseres 1] c.s. en Nordian en dan die tussen Nordian en Idinvest beschreven. Daarna wordt beoordeeld of Nordian aan haar inspanningsverbintenis heeft voldaan en als dat niet zo is, of zij het inroepen van de financiering heeft belet. 
      
      
        
          Spoedeisend belang
        
      
      
    
    
      5.4.
      Nordian heeft betwist dat [eiseres 1] c.s. spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen. [eiseres 1] c.s. heeft daarop toegelicht dat een aantal deals die zij wil sluiten in afwachting zijn van het definitief doorgaan van de aandelenoverdracht. Daarmee is het spoedeisend belang gegeven. 
      
      
        6.	Verhouding [eiseres 1] c.s. - Nordian
      
    
    
      6.1.
      Partijen bij de Signing Protocol zijn [eiseres 1] c.s.  en Nordian Fund. De SPA is ondertekend door [eiseres 1] c.s. en Nordian Acquisition.  
      
    
    
      6.2.
      Nordian voert aan dat Nordian Acquisition  de verplichtingen onder de SPA draagt, maar dat zij een lege huls is, die uit eigen middelen niets kan financieren en daardoor niet in staat is om de SPA na te komen. Nordian Fund kan volgens haar onder de SPA nergens toe worden verplicht.
      
    
    
      6.3.
      De financiën voor de SPA zullen indirect van anderen dan Nordian Acquisition afkomstig zijn. Nordian Fund heeft zich verplicht om 32 miljoen euro ter beschikking te stellen voor deze aandelentransactie. Het overige deel van de initiële koopsom zal door derden, waaronder [eiseres 1] c.s., worden gefinancierd. Aannemelijk is dat de bedragen waar het van de zijde van Nordian om gaat beschikbaar zullen worden gesteld aan de Nordian groep. Nordian Acquisition is opgericht als vehikel waarin de over te nemen onderneming wordt ondergebracht en heeft vooralsnog geen enkele cash-flow. Alle voorbereidende handelingen zijn met name verricht door [naam 3] en [naam 4] en zij zijn via Nordian Capital B.V. de aandeelhouders en bestuurders van Nordian Acquisition en ook van Nordian Fund. Zij dienen dan ook Nordian Acquisition in staat te stellen om de transactie na te komen indien daartoe wordt beslist. Nordian Fund kan daartoe worden verplicht op grond van artikel 3:296 BW. Zij zijn dus beiden gebonden aan nakoming van de SPA.
      
    
    
      6.4.
      Uitgangspunt voor de biedingen in het project Sparkle is geweest een ‘optimal deal certainty’. Onbetwist is dat dit uitgangspunt in de aanbiedingsstukken is opgenomen en Nordian heeft onder de vervolgstappen in haar aanbiedingsbrief (zie onder 2.8) verklaard dat ‘deze biedingsbrief (...) als volledig bindend kan worden beschouwd’. De ondertekende CL van Idinvest was daar ook bij gevoegd. 
      
    
    
      6.5.
      Zoals in het vonnis van 14 mei 2020 is overwogen was ten tijde van de totstandkoming van de SPA het coronavirus al tot Europa doorgedrongen en waren verschillende fabrieken in China, het land waar de producten van J-Club worden gefabriceerd, reeds gesloten in verband met besmettingsgevaar. Dit heeft niet geleid tot het opnemen van een Material Adverse Change (MAC) clausule in de SPA.
      
    
    
      6.6.
      Nordian heeft aangevoerd dat de financieringsvoorwaarde van artikel 4.1 van de SPA het karakter heeft van een kernbepaling. [eiseres 1] c.s. heeft dit betwist.
      
    
    
      6.7.
      Van de financieringsvoorwaarde als kernbeding kan niet worden uitgegaan, Nordian verbindt ook geen conclusie aan deze stelling in verband met de vordering. De koopprijs en de aandelenoverdracht zijn wel kernbepalingen en daarover verschillen partijen niet van mening. De financieringsvoorwaarde is een opschortende voorwaarde als bedoeld in artikel 6:22 BW. Nordian heeft deze bepaling in de SPA doen opnemen omdat zij niet de hele koopsom zelf wilde of kon betalen. De financiering van 40 miljoen euro wordt in artikel 4.1 van de SPA ook benoemd als een ‘leveraged transaction’.
      
    
    
      6.8.
      Nordian is in artikel 4.4.1. van de SPA een inspanningsverbintenis (reasonable endeavours) aangegaan om een financiering tot stand te brengen. Deze verplichting geldt voor de hele Nordian Groep. Partijen dienen elkaar volledig op de hoogte te houden als zich een belemmering in de financiering voordoet (art. 4.4.2 SPA). In artikel 4.4.5 van de SPA is Nordian Acquisition verplicht om zo snel mogelijk een andere reputable financial institution aan te zoeken om de financiering van artikel 4.1 van de SPA te verstrekken als gebleken is dat de initiële financier zich terugtrekt. De hele Nordian Groep moet zich ervoor inzetten dat een leveraged transaction binnen 3 weken na tekenen van de SPA tot stand wordt gebracht.
      
    
    
      6.9.
      
        [eiseres 1] c.s. dient ingevolge de verplichting in het vervolgtraject alle benodigde informatie aan Nordian te verstrekken op grond van artikel 5.1.1. van de SPA (zie onder 2.18).
      
    
    
      6.10.
      Tegen deze achtergrond dient de vordering tot nakoming te worden beoordeeld.
      
      
      
        7.	Verhouding Nordian – Idinvest
      
    
    
      7.1.
      De verhouding tussen Nordian en Idinvest  is geregeld in de CL en in de (concept) Facility Documents. Nordian voert terecht aan dat volgens de CL het BCM zoals bijgewerkt naar de finale gegevens voor de Closing, geen wijzigingen mag bevatten die material adverse zijn ten opzichte van het initiële BCM (art. 2.2 (b)), zie onder 2.9). Idinvest is wel gebonden aan de initieel positief beoordeelde financiering (op grond van haar due diligence en van het BCM). Ingevolge de verwijzing naar de Facility Documents, wordt onder material adverse effect verstaan hetgeen hiervoor is opgenomen onder 2.19. Het BCM moest ook nog in kwartalen worden opgesplitst. 
      
    
    
      7.2.
      Bij het opstellen van het initiele BCM zijn [eiseres 1] c.s. niet betrokken geweest. Zij hebben hier pas op 13 maart 2020, dus na de bieding door Nordian, kennis van genomen. Het BCM is opgesteld door de adviseur van Nordian, [naam kantoor] , op basis van de gegevens uit de dataroom die voor de due diligence is opengesteld en mogelijk op basis van gegevens die nog additioneel zijn opgevraagd bij J-Club. Nordian en Idinvest zijn bij de bieding en de CL op deze opstelling afgegaan.  
      
    
    
      7.3.
      
        [eiseres 1] c.s. hebben voldaan aan hun verplichting uit artikel 5.1.1. van de SPA om recente informatie te verstrekken. Op alle verzoeken van 15, 20 en 28 mei 2020 van Nordian en Idinvest hebben [eiseres 1] c.s. prompt alle verzochte informatie verstrekt. Dit heeft Nordian niet betwist.
      
    
    
      7.4.
      Het finale BCM is door [naam kantoor] opgesteld op basis van de laatste financiële gegevens en aannames/voorspellingen (assumptions) van [eiseres 1] c.s./J-Club en op 3 juni 2020 verzonden aan Idinvest. Niet aannemelijk is geworden dat [naam kantoor] deze informatie niet correct heeft verwerkt. Het feit dat [naam kantoor] op no cure no pay basis werkt voor Nordian kan, anders dan Nordian heeft betoogd, niet leiden tot de gevolgtrekking dat de opstelling niet juist is. Daar zijn geen feiten of omstandigheden voor aangevoerd. Van belang is verder dat ten tijde van de bieding zowel Nordian als Idinvest zijn afgegaan op de opstelling van het BCM door [naam kantoor] . Daarom kan daarvan nu ook worden uitgegaan. Voorts geldt dat [naam kantoor] een adviseur van Nordian is en eventuele gebreken in het   finale BCM voor hun rekening en risico komen. 
      
    
    
      7.5.
      Tijdens een gesprek op 16 juni 2020 bij Idinvest is het finale BCM besproken en door [naam kantoor] gesteld dat er slechts geringe afwijkingen waren ten opzichte van het initiële BCM, niet ten ongunste voor de performance van J-Club. 
      
    
    
      7.6.
      In een telefoongesprek dat beweerdelijk op 15 juni of 3 juni 2020 heeft plaatsgevonden tussen Nordian en Idinvest, heeft Nordian volgens Idinvest twijfels geuit of het finale BCM wel haalbaar was gelet op de gevolgen van corona voor de economie, en dat het bij de opleving van de omzet van J-Club slechts gaat om een tijdelijk herstel gaat.   
      
    
    
      7.7.
      
        Idinvest heeft de financiële voorwaarde op 1 juli 2020 ingeroepen en de overeenkomsten ter zake van de gedeeltelijke financiering van de overname van 
        J-Club ontbonden op grond van ‘misrepresentation’ als bedoeld in artikel 6.1 (c) van de CL. Idinvest stelt dat de finale BCM niet te goeder trouw op basis van recente informatie is opgesteld en dat niet is uitgegaan van redelijke aannames (reasonable assumptions). Ook Nordian zelf staat volgens Idinvest niet meer achter de conclusies van het finale BCM . Idinvest licht dit als volgt toe: ”In our view, and as explained to you on several occasions, that Base Case Model is not realistic and not sustainable. Amongst other things, we believe that J-Club’s current trading results and financial results are supported by “catch-up effect”, which will not be sustained throughout the upcoming periods (short and mid-term). The accelerated global economic slow-down or forecasted downturn, including its material implications for the retail market (e.g. J-Club’s clients) and consumer sales are not taken into account in the Base Case Model.” 
      
      
      
        8.	Inspanningsverplichting Nordian jegens Idinvest
      
    
    
      8.1.
      Nordian voert aan dat zij aan haar inspanningsverplichting voldoet door een Third Party Assessment voor te stellen. Dat was de enige mogelijkheid om Idinvest tot het hertoetreden tot de CL en Facility Documents. Zij vordert in reconventie medewerking van [eiseres 1] c.s. aan een onderzoek door BCG. 
      
    
    
      8.2.
      
        [eiseres 1] c.s. stelt dat dit onderzoek een verkapte due diligence is en een open eind heeft. Idinvest bindt zich niet aan de uitkomst en zij zegt niets toe ten aanzien van de mogelijke bevindingen van het onderzoek door BCG.
      
    
    
      8.3.
      Nordian heeft niet gesteld op grond waarvan [eiseres 1] c.s. aan een nader onderzoek van BCG zou moeten meewerken. [eiseres 1] c.s. hebben alle gevraagde informatie verstrekt, [naam kantoor] heeft die verwerkt tot het finale BCM dat geen materiële afwijkingen van die van het initiële BCM behelst. Er is een CL afgegeven op een moment dat de coronabesmetting in voor de handel van J-Club relevante landen al had postgevat. Idinvest heeft meermaals terugtrekkende bewegingen gemaakt bij e-mails van 19 maart (2.13), 27 maart (2.14), 30 maart (2.15), 20 mei (2.20), 23 juni (2.24) en definitief bij brief van 1 juli 2020 (2.26). Nordian moet dat ook opgemerkt hebben. Een onderzoek door BCG zou tot een nieuwe inschatting van de gehele business-case door Idinvest moeten leiden. Dat zou neerkomen op een geheel nieuw onderhandelingstraject. [eiseres 1] c.s. hebben dat steeds geweigerd, maar wel toegestemd tot het verstrekken van informatie en ondersteuning van Nordian bij het verkrijgen van financiering. In het vonnis van 14 mei 2020 is al geoordeeld dat een uitvoerig due diligence onderzoek door IdInvest niet meer aan de orde kan zijn, omdat zij aan de hand van de beschikbare gegevens in de virtuele dataroom haar onderzoek heeft kunnen doen. Het Base Case Model is tussen Nordian en IdInvest en zonder directe invloed van [eiseres 1] c.s. gemaakt en vormde kennelijk de basis voor de CL. Tot medewerking van een nieuw onderzoek kunnen [eiseres 1] c.s. –  niet worden verplicht, ook niet op grond van de goede trouw bij de uitvoering van overeenkomsten. 
      
    
    
      8.4.
      Voor dit moment is de transactie met Idinvest afgesloten door de ontbinding per 1 juli 2020. Nordian heeft Idinvest ondanks de stevige e-mail genoemd onder 2.25 en de e-mail genoemd onder 2.29, tot nu toe niet gehouden aan de CL. Gelet op het binding offer, had een steviger inzet daartoe wel van haar kunnen worden verwacht. In tegendeel heeft zij met Idinvest, zoals Nordian zegt, in algemene termen de onzekere economische toekomst in verband met de coronacrisis besproken. Uit de brief van 1 juli 2020 van Idinvest komt een ander beeld naar boven, namelijk dat Nordian het finale BCM dat haar eigen adviseur had opgesteld op basis van de cijfers en verwachtingen van J-Club onbetrouwbaar vond. Nordian heeft er voor gekozen om Idinvest niet in een gerechtelijke procedure tot nakoming te betrekken. Aannemelijk is dat Nordian in zoverre niet aan haar inspanningsverbintenis heeft voldaan. Hiermee is wel de exclusiviteit die Idinvest had bedongen en waarop Nordian zich nog steeds beroept opgeheven. 
      
      
        9.	Alternatieve financiering door Rabobank/DMF/FundIQ (hierna: Rabobank c.s.)
      
    
    
      9.1.
      Nordian heeft een inspanningsverplichting onder de SPA op basis van artikel 4.4.5 om desalniettemin tot financiering te komen. 
      
    
    
      9.2.
      Het belang van Nordian bij een goede leverage is begrijpelijk. Nordian heeft tegenover haar investeerders zorg te dragen voor een behoorlijk rendement op de deelnames in bedrijven. Hoe groter het onder vaste kosten gefinancierde deel van de transactie, des te groter is het leverage-effect voor haar investeerders en hoe hoger de geboden koopprijs. De leverage zal zich met name tonen bij verkoop van J-Club over een aantal jaar. Zij heeft ingeschat dat de leverage bij een externe financiering van 40 miljoen euro voor haar (investeerders) gunstig is. Verder wenste zij dat de financier zou meedoen in het ter beschikking stellen van kapitaal voor uitbreiding van J-Club (Capex) en voor lopende kosten (RCF). De CL van Idinvest behelsde een verdere mogelijkheid om in de toekomst nog eens 25 miljoen euro te investeren, maar dat maakt geen deel uit van de financieringsvoorwaarde uit de SPA. Die laatste twee aspecten vallen dan ook niet onder de financieringsvoorwaarde. 
      
    
    
      9.3.
      Nordian voert aan dat het aanbod van Rabobank c.s. niet vergelijkbaar is met dat van Idinvest. Dat is echter niet de aan te leggen toets. Het gaat erom of aan de financieringsvoorwaarde van 40 miljoen euro wordt voldaan. 
      
    
    
      9.4.
      
        Rabobank biedt een bancaire financiering voor maximaal 25 miljoen euro. Daarnaast bieden DMF en FundIQ aanvullende financiering. Ook heeft [eiseres 1] c.s.  een aanbod gedaan om een hogere vendor loan te verstrekken en/of een hogere ratchet. 
        Volgens de adviseur van Nordian, [naam kantoor] , voldoet de financiering door Rabobank c.s. wel en is het ook een volwaardige financiering. 
      
      
    
    
      9.5.
      Nordian betwist echter dat een eventuele extra bijdrage door [eiseres 1] c.s. aan de financieringsvoorwaarde voldoet, omdat zij geen reputable financial institution zijn en omdat zij door het verstrekken van vendor loans ook al rendement krijgen, daardoor zou de prikkel om aandeelhouderswaarde te creëren verdwijnen. Daarbij ziet Nordian over het hoofd dat [eiseres 1] c.s. reeds een aanzienlijk aandelenkapitaal in J-Club behouden door de koop van 39 % van de aandelen en ook uit dien hoofde aandeelhouderswaarde zal willen creëren. Deze argumenten van Nordian gaan vooralsnog niet op.
      
    
    
      9.6.
      Nordian heeft aanvankelijk ook andere investeerders zoals Blackrock benaderd. Niet gesteld en ook niet anderszins aannemelijk is geworden dat zij na 1 juli 2020 uit eigen beweging andere wegen heeft gezocht om tot een alternatieve financiering te komen. 
      
    
    
      9.7.
      De conclusie uit hetgeen onder 8. en 9. is overwogen, is dat Nordian onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan.
      
      
        10.	Nakoming
      
    
    
      10.1.
      
        [eiseres 1] c.s. stellen dat dit tot gevolg moet hebben dat de financieringsvoorwaarde op grond van 6:23 BW als vervuld moet worden aangemerkt. Volgens [eiseres 1] c.s. zal Nordian desnoods de financiering geheel zelf moeten verzorgen. 
      
    
    
      10.2.
      In artikel 6:23 lid 1 BW is bepaald dat wanneer de partij die bij de niet vervulling van de voorwaarde belang had, de vervulling heeft belet, de voorwaarde als vervuld geldt, indien de redelijkheid en billijkheid dit verlangen. Bij de beoordeling van een beroep op artikel 6:23 BW dienen alle daarvoor van belang zijnde omstandigheden in aanmerking te worden genomen (Hoge Raad 10 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6163). Het gaat er dus om of de partij die de voorwaarde heeft belet zich op een zodanige wijze had mogen gedragen met inachtneming van de aard, inhoud en strekking van de rechtsverhouding tussen partijen en de wederzijdse partijbelangen.
      
    
    
      10.3.
      Uitgangspunt blijft dat Nordian vooralsnog externe financiering nodig heeft voor het behalen van de leverage. Volledige financiering van de initiële koopsom door Nordian (naast de inbreng van [eiseres 1] c.s.) kan daarom niet van haar worden verwacht. Het beletten door Nordian van het intreden van de financieringsvoorwaarde zou moeten zitten in het afvallen van het finale BCM tegenover Idinvest. Idinvest heeft echter ook zelfstandig een standpunt ingenomen dat vooralsnog niet geheel aan Nordian kan worden toegerekend. Het is dus niet alleen aan Nordian te verwijten dat de financieringsvoorwaarde is ingeroepen. De conclusie dat de financieringsvoorwaarde belet is door Nordian is in dit stadium niet voldoende aannemelijk.
      
    
    
      10.4.
      Een mogelijke alternatieve financiering heeft zich nog onvoldoende uitgekristalliseerd, doordat Nordian zich gebonden bleef voelen aan Idinvest en daardoor halfhartig heeft onderhandeld met Rabobank c.s. en/of geen andere externe financiers zoals Blackrock heeft benaderd. Deze mogelijkheden van financiering dienen nader te worden onderzocht en dit mag ook van Nordian onder haar inspanningsverplichting worden verwacht.  
      
    
    
      10.5.
      Gelet op de financieringsvoorwaarde uit de SPA, die verband houdt met de leverage en koopprijs, dient een bedrag van 40 miljoen van het door Nordian verschuldigde van externen afkomstig te zijn. Een vendor loan en ratchet zijn al betrokken in de transactie en ook die mogelijkheden kunnen verder onderzocht worden. In zoverre is de vordering tot nakoming, dat wil zeggen tot nakoming van de inspanningsverplichting om de financiering rond te krijgen, toewijsbaar. Deze zal als het mindere van het gevorderde worden toegewezen. Als aan de opschortende voorwaarde wordt voldaan, zal de Closing moeten plaatsvinden.
      
      
        11.	Verleggen Long Stop Date
      
    
    
      11.1.
      In verband met hetgeen onder 9. en 10. is overwogen wordt de Long Stop Date verlegd naar 1 november 2020, om Nordian een laatste mogelijkheid te geven om de SPA na te komen.
      
      12.	Dwangsom 
      Aan Nordian zal een dwangsom worden opgelegd van € 10.000.000,00 ineens die passend wordt geacht gelet op de belangen van deze transactie, te vermeerderen met een dwangsom van € 100.000,00 per dag dat deze overtreding voortduurt met een maximum van € 10.000.000,00. 
      
      
      
        
          De vordering in reconventie voorts
        
      
      
      13.	Vorderingen Nordian
    
    
      13.1.
      Onder 8 is al geoordeeld dat [eiseres 1] c.s. niet verplicht zijn tot meewerken aan een onderzoek door BCG. 
    
    
      13.2.
      De Long Stop Date wordt al verlegd om Nordian een laatste gelegenheid te geven de overeenkomst na te komen. Bij dit onderdeel van de vordering in reconventie heeft Nordian dan ook onvoldoende belang. 
      
    
    
      13.3.
      Nordian heeft nog twijfel opgeroepen over de mogelijkheid van [eiseres 1] c.s. om hun stortingsverplichting op de aandelen van Nordian Acquisition na te komen, maar heeft die stelling niet feitelijk onderbouwd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. 
      
    
    
      13.4.
      Deze vorderingen worden dan ook afgewezen.
      
      
      
        
          In conventie en in reconventie
        
      
      
      
        14.	proceskosten 
      
    
    
      14.1.
      Nordian zal zowel in conventie als in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten en de nakosten, zoals hierna begroot. De kosten van [eiseres 1] c.s. in reconventie worden in verband met de samenhang van de vorderingen begroot op nihil.
      
      
    
  
  
    
      15De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      15.1.
      gebiedt Nordian om de inspanningsverbintenis de SPA na te komen ten aanzien van het verkrijgen van externe financiering, op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 10.00.000,00, te vermeerderen met een dwangsom van € 100.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoet tot een maximum € 10.000.000,00;
      
    
    
      15.2.
      verbiedt Nordian om eerder dan 1 november 2020 de Long Stop Date als bedoeld in artikel 4.5 van de SPA in te (laten) roepen op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 10.000.000,00 per overtreding;
      
    
    
      15.3.
      veroordeelt Nordian hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres 1] c.s. tot op heden begroot op € 656,00 aan griffierecht, € 1.470,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na heden tot aan de voldoening;
      
    
    
      15.4.
      veroordeelt Nordian hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
      
    
    
      15.5.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      15.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      15.7.
      weigert de gevraagde voorzieningen;
      
    
    
      15.8.
      veroordeelt Nordian in de proceskosten, in reconventie begroot op nihil.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2020.
      
      
      
    
  
  
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    type: MvG
    coll:  mb