ECLI:NL:GHDHA:2023:695, Gerechtshof Den Haag, 19-01-2023, BK-22/00004
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Art. 7 Wet OB 1968; geen sprake van een onderneming; geen nieuw feit nodig; verzuimboete; FSV en project 1043

GERECHTSHOF DEN HAAG
    
    
      Team Belastingrecht
      meervoudige kamer
      nummer BK-22/00004
    
    
    
    Uitspraak van 19 januari 2023
    
    
      in het geding tussen:
    
    
    
      [X] te [Z] , belanghebbende,
    (vertegenwoordiger: […] ) 
    
    
      en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, de Inspecteur,
    (vertegenwoordiger: […] ) 
    
    
      op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 18 november 2021, nummer SGR 20/5061.
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      1.1.
      Met dagtekening 28 augustus 2018 is aan belanghebbende over het tijdvak van 1 oktober 2016 tot en met 31 december 2017 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting van € 1.292 opgelegd. Daarbij is bij beschikkingen een vergrijpboete opgelegd van € 192 en € 56 aan belastingrente in rekening gebracht.
      
    
    
      1.2.
      De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 7 februari 2020 de naheffingsaanslag en de beschikkingen gehandhaafd.
      
    
    
      1.3.
      
        Belanghebbende heeft tegen uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank Amsterdam. De Rechtbank Amsterdam heeft het beroepschrift doorgezonden naar de Rechtbank Noord-Holland. Ter zake van het beroep is door de griffier van de Rechtbank Noord-Holland een griffierecht geheven van € 354. Op verzoek van de Inspecteur en de Rechtbank heeft de Rechtbank Noord-Holland het beroepschrift doorgezonden naar de Rechtbank. De beslissing van de Rechtbank luidt:
        ”De rechtbank
      
      - verklaart het beroep ongegrond;
      - vermindert de boetebeschikking tot € 109.”
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 541. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.5.
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 8 december 2022, gehouden te Den Haag. Ter zitting zijn tevens behandeld het hoger beroep van [A] in de zaak met nummer BK-22/00003 en de hoger beroepen van [B] in de zaken met de nummer BK-22/00005 en BK-22/00007. De Inspecteur is verschenen. Namens belanghebbende is niemand verschenen. Belanghebbende is door de griffier bij aangetekende brief, verzonden op 27 juli 2022 aan [A] , maat binnen de maatschap en de gemachtigde van de maat [B] , op het adres [postadres] , onder vermelding van plaats, datum en tijdstip uitgenodigd op de zitting te verschijnen. Blijkens bij PostNL ingewonnen informatie is de vorenbedoelde brief op 30 juli 2022 afgehaald bij een PostNL-punt. [B] heeft in de zaken BK-22/00007 en BK-22/00007 schriftelijk bericht niet ter zitting aanwezig te zullen zijn en heeft daarbij niet om uitstel van de zitting verzocht. Van het verhandelde ter zitting is een procesverbaal opgemaakt.
      
      
    
  
  
    Feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is op [datum] 2009 opgericht door haar maten [A] en [B] . De maatschap staat sinds [datum] 2016 bij de KvK geregistreerd als praktijk van psychotherapeuten, psychologen en pedagogen.
      
    
    
      2.2.
      Belanghebbende heeft over elk van de tijdvakken van het vierde kwartaal van 2016 tot en met het vierde kwartaal van 2017 aangiften voor de omzetbelasting (OB) ingediend. In deze aangiften is alleen voorbelasting aangegeven die ook aan belanghebbende is uitbetaald.
      
    
    
      2.3.
      Per brieven van 28 september 2017 en 3 oktober 2017 is bij de maten schriftelijk een boekenonderzoek aangekondigd. Het doel van het onderzoek is om de aanvaardbaarheid vast te stellen van de aangiften voor de OB voor het tijdvak van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2016. Tijdens het onderzoek is de reikwijdte uitgebreid met het tijdvak van 1 januari 2017 tot en met 31 december 2017.
      
    
    
      2.4.
      Op 16 oktober 2017 hebben de maten een klacht ingediend tegen de controleambtenaar. Na behandeling van de klacht is de klachtbehandeling op 29 maart 2018 per brief afgerond. In de brief over de klachtafhandeling heeft de klachtbehandelaar de verwachting uitgesproken dat de controleambtenaar contact zal opnemen met de maten over het vervolg van het boekenonderzoek.
      
    
    
      2.5.
      De controleambtenaar heeft geen contact opgenomen met de maten en op grond van de door belanghebbende ingediende aangiften voor de OB een controlerapport opgesteld. Het controlerapport is op 25 juli 2018 aan belanghebbende verzonden.
      
    
    
      2.6.
      
        In het controlerapport is geconcludeerd dat geen sprake is van ondernemerschap in de zin van de Wet OB 1968. Voor de Inspecteur is dit aanleiding de in aftrek gebrachte voorbelasting te corrigeren. Naar aanleiding van het rapport heeft de Inspecteur aan belanghebbende met dagtekening 28 augustus 2018 de volgende naheffingsaanslag opgelegd over het tijdvak van 1 oktober 2016 tot en met 31 december 2017:
        Enkelvoudige belasting		€ 1.292
        Belastingrente			€      56
        Verzuimboete			€    192
        Totale naheffing		€ 1.477
      
      
      
    
  
  
    Oordeel van de Rechtbank
    
    3. De Rechtbank heeft, voor zover van belang, geoordeeld, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder:
    
    
      ”Beoordeling van het geschil
      
        Naheffingsaanslag
      
    
    10. Omzetbelasting is belasting die op aangifte behoort te worden voldaan (artikel 14 Wet op de omzetbelasting, Wet OB). Ingevolge artikel 20 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) kan de inspecteur indien belasting die op aangifte behoort te worden voldaan of afgedragen, geheel of gedeeltelijk niet is betaald, de te weinig geheven belasting naheffen. Met geheel of gedeeltelijk niet betaald zijn wordt gelijk gesteld het geval waarin, naar aanleiding van een gedaan verzoek, ten onrechte of tot een te hoog bedrag, vrijstelling, vermindering van inhouding van belasting dan wel teruggaaf van belasting is verleend. De bevoegdheid tot naheffen is dus niet beperkt tot gevallen waarin sprake is van een nieuw feit na de afdracht of teruggaaf.
    
    11. Volgens artikel 1 van de Wet OB wordt, voor zover hier van belang, omzetbelasting geheven ter zake van de levering van diensten die in Nederland door een als zodanig handelend ondernemer onder bezwarende titel worden verricht. Artikel 7 van de Wet OB bepaalt, voor zover hier van belang, dat ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent ondernemer is. De Nederlandse wetgever heeft aan het in artikel 7 van de Wet OB gebezigde begrip bedrijf geen andere betekenis willen toekennen dan toekomt aan het begrip economische activiteit zoals gehanteerd in artikel 9 van de Btw-richtlijn 2006. Het begrip economische activiteit omvat alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter die tegen vergoeding worden verricht. Er moet daarbij sprake zijn van een rechtstreeks verband tussen de prestatie en de vergoeding¹. De (winst-)doelstelling of de resultaten van de handelingen of werkzaamheden als zodanig zijn niet relevant voor het aanmerken als belastingplichtige. Het enkele feit dat niet van meet af aan omzet wordt gegenereerd, betekent niet dat geen sprake is van ondernemerschap. Ook voorbereidende activiteiten worden tot de economische activiteiten van de onderneming gerekend. Als daar sprake van is, bestaat recht op aftrek van btw voor de kosten die voor die activiteiten worden gemaakt (voorbelasting).
    
    12. In r.o. 24 van het arrest Rompelman² is door het Hof van Justitie opgemerkt dat degene die om aftrek van omzetbelasting verzoekt, zal hebben aan te tonen dat aan de voorwaarden voor aftrek is voldaan en met name ook dat hij als belastingplichtige is aan te merken, waarbij objectieve gegevens mogen worden verlangd. Eiseres, die stelt belastingplichtige te zijn, zal dit standpunt dan ook moeten ondersteunen met objectieve gegevens.
    
    13. Eiseres is met de blote stellingen in haar stukken dat zij anders dan verweerder stelt wel ondernemer is in de zin van de Wet OB niet geslaagd in de op haar rustende bewijslast. Door eiseres zijn geen objectieve bewijsmiddelen ingebracht voor haar stelling dat sprake is van een onderneming. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt stelt dat eiseres in de onderhavige periode niet als ondernemer voor de omzetbelasting kwalificeert. Verweerder heeft de naheffingsaanslag dan ook terecht aan eiseres opgelegd.
    
    
      
        Verzuimboete
      
    
    14. Op grond van artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) in samenhang met het bepaalde in paragraaf 24 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB) is aan eiseres een verzuimboete van 10% van de verschuldigde belasting opgelegd omdat op aangiften te weinig omzetbelasting is betaald.
    
    15. Het opleggen van een verzuimboete blijft achterwege indien sprake is van hetzij afwezigheid van alle schuld (avas) hetzij van een pleitbaar standpunt. Eiseres heeft gesteld dat haar geen opzet te verwijten valt en zij dan ook naar eer en geweten zijn aangiften heeft ingediend. Voor het opleggen van een boete in de zin van artikel 67c van de Awr is geen opzet vereist. Verder is gesteld noch gebleken dat sprake is van avas. Evenmin heeft eiseres grieven gesteld op grond waarvan de rechtbank kan concluderen dat sprake is van een pleitbaar standpunt. De verzuimboete is derhalve terecht aan eiseres opgelegd en de rechtbank acht deze boete ook overigens passend en geboden.
    
    16. Indien sprake is van overschrijding van de redelijke termijn voor de behandeling van de zaken in eerste feitelijke instantie, vormt de duur van de procedures aanleiding om de boete ambtshalve te matigen. Verweerder heeft de verzuimboete aan eiseres kenbaar gemaakt op 25 juli 2018. De rechtbank stelt die datum vast als aanvangsmoment van de redelijke termijn voor de behandelduur van de procedure. De rechtbank doet uitspraak op 18 november 2021. Sinds de aankondiging van de boete zijn drie jaren en (afgerond) vier maanden verstreken. De rechtbank stelt vast dat hiermee de redelijke termijn van 2 jaar is overschreden met afgerond één jaar en ongeveer vier maanden. De boete is daarom verminderd met 15% tot € 109³.
    
    
      
        Belastingrente
      
    
    17. Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de in rekening gebrachte belastingrente. Eiseres heeft geen afzonderlijke gronden aangevoerd tegen de berekening van de belastingrente en ook overigens is niet gebleken dat deze is berekend in strijd met de wettelijke bepalingen.
    
    18. Gelet op wat hiervoor is overwogen dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    
      
        Immateriële schadevergoeding
      
    
    19. Eiseres heeft verzocht om toekenning van een immateriële schadevergoeding in verband met de duur van de behandeling van het geschil. De vraag is of voor de vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn sprake is van samenhang met procedures die de maten van eiseres hebben lopen inzake de naheffingsaanslagen omzetbelasting met betrekking tot de eenmanszaken van de maten. De Hoge Raad heeft bepaald dat indien meerdere zaken van één belanghebbende gezamenlijk zijn behandeld, in dit verband dient te worden beoordeeld of die zaken in hoofdzaak betrekking hebben op hetzelfde onderwerp. Indien hiervan sprake is, wordt per fase van de procedure waarin sprake is geweest van gezamenlijke behandeling, voor die zaken gezamenlijk slechts eenmaal het tarief van € 500 per half jaar gehanteerd (zie ECLI:NL:HR:2016:252). De rechtbank is van oordeel dat sprake is van samenhangende zaken voor de overschrijding van de redelijke termijn. Aangezien de zaken betrekking hebben op hetzelfde onderwerp. Nu aan de maten zelf reeds een immateriële schadevergoeding is toegekend zal aan de maatschap geen immateriële schadevergoeding worden toegekend.
    
    
      
        Proceskosten
      
    
    20. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
      (…)
    
    
    
      ¹ vergelijk HvJ EU 3 maart 1994 (Tolsma), ECLI:EU:C:1994:80 en HvJ EU 29 oktober 2009 (Commissie tegen Finland), ECLI:EU:C:2009:671
      ² HvJ EU 14 februari 1985, nr. 268/83, ECLI:NL:XX:1985:AS0741
      ³ Zie in deze zin Hof Amsterdam 2 juli 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1298, r.o. 5.7.3.7.”
    
    
    
  
  
    Omschrijving geschil in hoger beroep en conclusies van partijen
    
    
      4.1.
      In geschil is of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd en zo ja, of de Inspecteur terecht de aangiften van belanghebbende heeft onderzocht, en of terecht een verzuimboete aan belanghebbende is opgelegd. Belanghebbende beantwoordt de vragen ontkennend en de Inspecteur bevestigend.
    
    
      4.2.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank (behoudens de beslissing omtrent de vergoeding van immateriële schade), de uitspraak op bezwaar, de naheffingsaanslag, de verzuimboete en de beschikking inzake belastingrente.
      
    
    
      4.3.
      De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
      
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      5.1.
      
        Het geschil spitst zich in de eerste plaats toe op de vraag of belanghebbende kwalificeert als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968.
        De Rechtbank heeft daarover de juiste beslissing genomen. Het Hof benadrukt dat belanghebbende de bewijslast heeft en aannemelijk moet maken dat zij recht heeft op aftrek van de in haar aangiften als voorbelasting afgetrokken bedragen. Belanghebbende geen facturen, bonnen of betaalbewijzen overgelegd of andere nuttige en objectieve gegevens uit haar administratie. Het enkel overleggen van specificaties en V&W-rekeningen is niet voldoende. Een nieuw feit is niet vereist voor het opleggen van een naheffingsaanslag. De Inspecteur heeft dan ook terecht de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd aan belanghebbende. Niet is gesteld of gebleken dat het nageheven bedrag niet juist is.
      
      
      
        
          Verzuimboete
        
      
    
    
      5.2.
      Naar het oordeel van het Hof heeft de Rechtbank ook ter zake van de aan belanghebbende opgelegde verzuimboete op goede gronden een juiste beslissing genomen. Belanghebbende heeft in hoger niets aangevoerd op grond waarvan anders moet worden geoordeeld. Het Hof acht de boete passend en ook, uit een oogpunt van normhandhaving, geboden.
      
      
        
          FSV en project 1043
        
      
    
    
      5.3.
      De stelling van belanghebbende dat één van de maten voorkomt in de databank Fraude Signalering Voorziening (FSV) en haar gegevens zijn verwerkt in het kader van het project 1043, op grond waarvan de naheffingsaanslag zou moeten worden vernietigd, doet niet af aan de oordelen van het Hof. Het Hof hecht geloof aan de verklaring van de kant van de Inspecteur dat bij de aanvang van de beoordeling van belanghebbendes aangiften voor de omzetbelasting en de start van de boekenonderzoeken in het geheel geen sprake was van enig signaal uit de databank FSV of van het project 1043. De controle van de aangiften heeft dus niet plaatsgevonden op basis van een criterium dat jegens belanghebbende leidt tot een schending van een grondrecht en dus niet plaatsgevonden op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat de naheffingsaanslag moet worden vernietigd. Ook de omstandigheid dat gegevens van één van de maten zijn opgenomen in de databank FSV, leidt om die reden niet tot een vernietiging van de naheffingsaanslag (vgl. HR 10 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1748 en HR 14 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:14).
      
      
        
          Belastingrente
        
      
    
    
      5.4.
      Belanghebbende heeft in hoger beroep geen afzonderlijke gronden aangevoerd tegen de in rekening gebrachte belastingrente. Dat in strijd met de wet belastingrente in rekening is gebracht, is gesteld noch gebleken.
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      5.5.
      Het hoger beroep is ongegrond.
      
      
    
  
  
    Proceskosten
    
    
      6.	Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is vastgesteld door A. van Dongen, W.M.G. Visser en J.B.O. Bijl, in tegenwoordigheid van de griffier L. van den Bogerd. De beslissing is op 19 januari 2023 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 
        de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
      
      
        Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan 
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
      
      
        Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).
      
    
    
    
      
        Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
    2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
    3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
    
      
             a. - de naam en het adres van de indiener;
      
      
             b. - de dagtekening;
      
      
             c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
             d. - de gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
    
      
        Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.