ECLI:NL:HR:2024:1594, Hoge Raad, 08-11-2024, 24/00621
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2024-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Internationaal privaatrecht. Bevoegdheid. Personen- en familierecht. Toepasselijkheid van Verordening Brussel II-bis of Verordening Brussel II-ter? Tijdstip van aanhangigheid van voor het eerst in hoger beroep gedaan verzoek tot geven van terugverhuisgebod (art. 16 Verordening Brussel II-bis; art. 17 Verordening Brussel II-ter) en gewone verblijfplaats van minderjarige op dat tijdstip (art. 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis; art. 7 lid 1 Verordening Brussel II-ter).

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      CIVIELE KAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	24/00621
      
        Datum	8 november 2024
    
    
    
      BESCHIKKING
    
    
    
    
      In de zaak van
    
    
    
      
        [de vader],
      wonende te [woonplaats],
      VERZOEKER tot cassatie,
      hierna: de vader,
      advocaat: N.C. van Steijn,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [de moeder],
      wonende te [woonplaats], Verenigde Arabische Emiraten,
      VERWEERSTER in cassatie,
      hierna: de moeder,
      niet verschenen.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop
    
      Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: 
      a. de beschikkingen in de zaak C/18/211608 / FA RK 22-626 van de rechtbank Noord-Nederland van 25 maart 2022 en 4 november 2022;
      b. de beschikking in de zaak 200.322.624/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 23 november 2023.
      De vader heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld.
      De moeder heeft geen verweerschrift ingediend. 
      De conclusie van de Advocaat-Generaal F. Ibili strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
      De advocaat van de vader heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 
    
    
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i) De vader en de moeder zijn in 2017 in Beyoğlu, [plaats 2], met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk is in 2018 in [plaats 3] een dochter (hierna: de minderjarige) geboren. 
        (ii) De vader en de moeder zijn in 2019 in [plaats 1], Verenigde Arabische Emiraten, gescheiden.
        (iii) Tijdens het huwelijk woonde de moeder in Nederland en de vader in [plaats 1]. De minderjarige heeft altijd bij de moeder gewoond.
        (iv) In het voorjaar van 2021 heeft de vader zijn verblijfsrecht in [plaats 1] verloren en is hij naar [plaats 2] verhuisd. Inmiddels verblijft de vader in een AZC in Nederland.
        (v) De moeder en de minderjarige hebben de Nederlandse nationaliteit. De moeder heeft tevens de Syrische nationaliteit. De vader heeft geen paspoort of identiteitskaart en is staatloos.
        (vi) Bij beschikking van de rechtbank Noord-Nederland van 18 juni 2021 is het gezamenlijk ouderlijk gezag van de vader en de moeder over de minderjarige beëindigd en is de moeder belast met het eenhoofdig gezag.
        (vii) De moeder is ongeveer een week voor de mondelinge behandeling van de onderhavige zaak bij de rechtbank, die plaatsvond op 18 maart 2022, met de minderjarige vertrokken naar [plaats 1].
        (viii) Bij vonnis in kort geding van 14 april 2022 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland de vordering van de vader om de moeder te verbieden de minderjarige buiten Nederland te brengen of, subsidiair, de terugkeer van de moeder met de minderjarige naar Nederland te bevelen, afgewezen.
        (ix) De moeder heeft zichzelf en de minderjarige op 5 september 2022 in Nederland uitgeschreven.
      
      
    
    
      2.2
      Voor zover in cassatie van belang heeft de vader in eerste aanleg verzocht om (i) vaststelling van een regeling voor de omgang van de vader met de minderjarige, (ii) vaststelling van een regeling inzake informatieverschaffing over de minderjarige door de moeder aan de vader, (iii) bepaling dat de moeder de verblijfplaats van de minderjarige aan de vader bekendmaakt, en (iv) wijziging van de hiervoor in 2.1 onder (vi) bedoelde beschikking, aldus dat de vader en de moeder weer met het gezamenlijk gezag over de minderjarige worden belast.
      
    
    
      2.3
      De rechtbank heeft een omgangsregeling en een informatieregeling vastgesteld en de overige verzoeken van de vader afgewezen.
      
    
    
      2.4
      In hoger beroep heeft de vader zijn hiervoor in 2.2 vermelde verzoeken gehandhaafd, voor een deel in aangepaste vorm. Tevens heeft de vader verzocht de moeder te veroordelen om met de minderjarige terug te verhuizen naar Nederland.
      
    
    
      2.5
      Het geding in cassatie is beperkt tot de beslissing van het hof om zich onbevoegd te verklaren ten aanzien van het hiervoor in 2.4 vermelde verzoek van de vader tot het verplichten van de moeder om met de minderjarige terug te verhuizen naar Nederland. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen (voetnoten weggelaten):
      
      
        “5.1	De zaken waarover in hoger beroep het oordeel van het hof wordt gevraagd, zijn alle kwesties van ouderlijke verantwoordelijkheid. Omdat de zaak in eerste aanleg vóór 1 augustus 2022, namelijk op 11 februari 2022, bij de rechter aanhangig is gemaakt, zal het hof de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ten aanzien van die verzoeken beoordelen aan de hand van de Brussel II-bis Verordening. Vaststaat dat [de minderjarige] op 11 februari 2022 haar gewone verblijfplaats in Nederland had. De verhuizing naar [plaats 1] vond immers in maart 2022 plaats. Ingevolge artikel 8 Brussel II-bis komt de Nederlandse rechter in deze zaak daarom rechtsmacht toe. Dat de moeder en [de minderjarige] nadien naar [plaats 1] zijn verhuisd waardoor de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] inmiddels daar is komen te liggen, zoals hierna nader zal worden toegelicht, doet geen afbreuk aan de rechtsmacht van de Nederlandse rechter omdat [plaats 1] niet is aangesloten bij het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Terugverhuizing
        
      
      
    
    
      5.3
      Het verzoek van de vader tot het verplichten van de moeder om terug te verhuizen met [de minderjarige] is voor het eerst in hoger beroep, op 3 februari 2023, gedaan zodat voor de beoordeling of de Nederlandse rechter bevoegd is om van dit verzoek kennis te nemen een aparte toets dient plaats te vinden. Van belang daarbij is waar de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] op 3 februari 2023 was gelegen. De gewone verblijfplaats van een minderjarige is een feitelijk begrip en komt overeen met de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Niet in geschil is dat de moeder en [de minderjarige] sinds maart 2022 feitelijk niet meer in Nederland verblijven, maar in [plaats 1]. Aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het geval, waaronder in het bijzonder de duur van en de redenen voor het verblijf van de moeder en [de minderjarige] in [plaats 1], stelt het hof vast dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] op 3 februari 2023 in [plaats 1] was gelegen. Dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] in [plaats 1] ligt en daarmee niet in een lidstaat van de Europese Unie brengt mee dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter niet aan de hand van de Brussel II-bis Verordening dient te worden beoordeeld. [plaats 1] is evenmin aangesloten bij het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996, zodat ook dit verdrag toepassing mist. Dit brengt met zich dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ten aanzien van het voornoemde verzoek van de vader beoordeeld dient te worden aan de hand van artikel 5 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
      
    
    
      5.4
      Op grond van artikel 5 Rv heeft de Nederlandse rechter in zaken die betrekking hebben op de ouderlijke verantwoordelijkheid geen rechtsmacht, indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft, tenzij hij zich in een uitzonderlijk geval, wegens verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer in Nederland, in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen. De vraag of er sprake is van een zodanig uitzonderlijk geval zal van geval tot geval beoordeeld moeten worden. Daarvoor is meer nodig dan het enkele feit dat de minderjarige de Nederlandse nationaliteit bezit.
      
    
    
      5.5
      De hoofdregel uit artikel 5 Rv brengt mee dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft, omdat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] niet in Nederland ligt. Van een uitzonderlijk geval, waarin het hof zich wegens de verbondenheid van de zaak met de Nederlandse rechtssfeer in staat acht het belang van [de minderjarige] naar behoren te beoordelen is, gelet op het gebrek aan zicht op de feitelijke situatie van [de minderjarige] in [plaats 1], geen sprake. Daarom komt het hof met betrekking tot de verzochte verplichting om terug te verhuizen, geen rechtsmacht toe en zal het hof zich ten aanzien van dit verzoek onbevoegd verklaren.”
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof (in rov. 5.3) heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 8 lid 1 in verbinding met art. 16 Verordening Brussel II-bis. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ten aanzien van het verzoek van de vader tot het geven van een terugverhuisgebod moet worden beoordeeld naar het tijdstip waarop de vader de zaak in eerste aanleg aanhangig heeft gemaakt en niet naar het tijdstip waarop de vader zijn verzoek in hoger beroep heeft gewijzigd of vermeerderd. Nu de minderjarige op het tijdstip van aanhangig maken van de zaak in eerste aanleg – 11 februari 2022 – haar gewone verblijfplaats in Nederland had, is de Nederlandse rechter op grond van art. 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis bevoegd om kennis te nemen van het verzoek tot het geven van een terugverhuisgebod. De latere verhuizing van de minderjarige naar [plaats 1] kan aan deze bevoegdheid geen afbreuk doen, aldus de klacht.
      
    
    
      3.2
      
        Bij de beoordeling van deze klacht stelt de Hoge Raad voorop dat de Verordening Brussel II-bis op 1 augustus 2022 is ingetrokken en vervangen door de Verordening Brussel II-ter. Laatstgenoemde verordening is slechts van toepassing op gerechtelijke procedures die zijn ingesteld op of na 1 augustus 2022, terwijl de Verordening Brussel II-bis van toepassing blijft op gerechtelijke procedures die zijn ingesteld vóór 1 augustus 2022 (zie art. 100 Verordening Brussel II-ter).
        Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat het hof ambtshalve heeft onderzocht of het zijn bevoegdheid om kennis te nemen van het verzoek van de vader tot het geven van een terugverhuisgebod, diende te beoordelen aan de hand van de Verordening Brussel II-bis dan wel de Verordening Brussel II-ter. Het hof heeft die beoordeling blijkens de bestreden beschikking verricht aan de hand van de Verordening Brussel II-bis. Uit hetgeen hierna in 3.7 wordt overwogen, volgt dat het hof op dit punt toepassing had moeten geven aan de Verordening Brussel II-ter. Het middel bevat hierover geen klacht.
        Nu de voor deze zaak relevante bepalingen van de Verordening Brussel II-bis en die van de Verordening Brussel II-ter inhoudelijk gelijkluidend zijn, ziet de Hoge Raad geen aanleiding om de klacht van onderdeel 1 te verwerpen op de grond dat in cassatie niet met succes kan worden geklaagd over schending van rechtsregels die op het voorliggende geval niet van toepassing zijn.
      
      
      
        3.3.1
        Art. 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis (en het gelijkluidende art. 7 lid 1 Verordening Brussel II-ter) bepaalt dat ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd zijn de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt.
        
      
      
        3.3.2
        Voor het onderhavige geval brengt art. 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis dan wel art. 7 lid 1 Verordening Brussel II-ter mee dat voor de beoordeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van het verzoek van de vader tot het geven van een terugverhuisgebod, bepalend is waar de minderjarige haar gewone verblijfplaats had op het tijdstip dat de zaak bij de Nederlandse rechter aanhangig werd gemaakt.
        
      
      
        3.4.1
        Ten aanzien van het tijdstip van aanhangigmaking van een zaak bij een rechter bepaalt art. 16, aanhef en onder a en b, Verordening Brussel II-bis (dat nagenoeg overeenkomt met art. 17, aanhef en onder a en b, Verordening Brussel II-ter):
        
        
          “Een zaak wordt geacht bij een gerecht aanhangig te zijn gemaakt:
          a) op het tijdstip waarop het stuk waarmee het geding wordt ingeleid of een gelijkwaardig stuk bij het gerecht wordt ingediend, mits de verzoeker vervolgens niet heeft nagelaten de vereiste stappen te nemen teneinde het stuk aan de verweerder te doen betekenen of mede te delen; 
          of
          b) indien de betekening of mededeling van dit stuk moet plaatsvinden voordat het bij het gerecht wordt neergelegd, op het tijdstip waarop het door de autoriteit die verantwoordelijk is voor de betekening of mededeling, wordt ontvangen, mits de verzoeker vervolgens niet heeft nagelaten de vereiste stappen te nemen teneinde het stuk bij het gerecht neer te leggen.”
        
      
      
        3.4.2
        Op grond van art. 13 Uitvoeringswet internationale kinderbescherming is de onderhavige zaak over ouderlijke verantwoordelijkheid een verzoekschriftprocedure, zodat het voor de bepaling van het tijdstip waarop deze zaak aanhangig is gemaakt, aankomt op het bepaalde in art. 16, aanhef en onder a, Verordening Brussel II-bis dan wel art. 17, aanhef en onder a, Verordening Brussel II-ter.
        
      
    
    
      3.5
      Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) over de voorloper van de Verordening Brussel I en de Verordening Brussel I-bis, aangehaald in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.8, volgt dat met het begrip ‘stuk waarmee het geding wordt ingeleid of een gelijkwaardig stuk’ zoals gehanteerd in die instrumenten, wordt bedoeld – kort gezegd – het stuk waarvan de regelmatige en tijdige betekening of mededeling de verweerder in staat stelt zijn rechten te doen gelden voordat de rechter een uitvoerbare beslissing geeft. Naar het oordeel van de Hoge Raad is niet voor redelijke twijfel vatbaar dat deze rechtspraak van het HvJEU ook toepassing moet vinden in de context van art. 16 Verordening Brussel II-bis en art. 17 Verordening Brussel II-ter.
      
    
    
      3.6
      
        Blijkens de in cassatie onbestreden vaststelling van het hof in rov. 5.3 (zie hiervoor in 2.5) heeft de vader zijn verzoek tot het geven van een terugverhuisgebod voor het eerst gedaan in zijn verzoekschrift in hoger beroep, dat op 3 februari 2023 bij het hof is ingekomen. Voorts blijkt uit de stukken van het geding dat de vader in eerste aanleg nog niet had verzocht om een terugverhuisgebod en dat het verzoek van de vader in hoger beroep tot het geven van een terugverhuisgebod niet de aanvulling of wijziging vormt van een door hem in eerste aanleg gedaan verzoek met een soortgelijke strekking.
        Een en ander betekent dat de moeder pas aan de hand van het verzoekschrift in hoger beroep van de vader in staat was om haar rechten te doen gelden ten aanzien van het geschilpunt van de terugverhuizing van de minderjarige naar Nederland, als bedoeld in de hiervoor in 3.5 bedoelde rechtspraak van het HvJEU, en dat het verzoek van de vader tot het geven van een terugverhuisgebod dus op 3 februari 2023 aanhangig is gemaakt in de zin van art. 16, aanhef en onder a, Verordening Brussel II-bis dan wel art. 17, aanhef en onder a, Verordening Brussel II-ter.
        Het vorenstaande brengt mee dat het hof voor de beoordeling van zijn rechtsmacht ten aanzien van het verzoek van de vader tot het geven van een terugverhuisgebod terecht heeft onderzocht waar de minderjarige haar gewone verblijfplaats had op 3 februari 2023 (zie hiervoor in 3.3.2). De hiervoor in 3.1 weergegeven klacht berust dus op een onjuiste rechtsopvatting en faalt.
      
      
    
    
      3.7
      Opmerking verdient nog dat het hof het verzoek van de vader tot het geven van een terugverhuisgebod ambtshalve had moeten beoordelen aan de hand van de Verordening Brussel II-ter en niet aan de hand van de Verordening Brussel II-bis, nu eerstgenoemde verordening van toepassing is op gerechtelijke procedures die op of na 1 augustus 2022 zijn ingesteld (zie hiervoor in 3.2), en dat verzoek van de vader op 3 februari 2023 aanhangig is gemaakt (zie hiervoor in 3.6). Vervolgens had het hof tot het oordeel moeten komen dat het ten aanzien van dat verzoek van de vader geen rechtsmacht kon ontlenen aan art. 7 lid 1 Verordening Brussel II-ter, nu vaststaat – blijkens de in cassatie onbestreden vaststelling van het hof in rov. 5.3 (zie hiervoor in 2.5) – dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige op 3 februari 2023 niet in Nederland was gelegen. Het hof is tot hetzelfde oordeel gekomen, zij het op de grondslag van het hier niet toepasselijke, inhoudelijk gelijkluidende art. 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis.
      
    
    
      3.8
      De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren H.M. Wattendorff, F.J.P. Lock, A.E.B. ter Heide en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.E.B. ter Heide op 8 november 2024.
    
    
  
  
     	Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1347/2000, PbEU 2003, L 338/1.
  
  
     	Verordening (EU) nr. 2019/1111 van de Raad van 25 juni 2019 betreffende de bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en betreffende internationale kinderontvoering (herschikking), PbEU 2019, L 178/1.
  
  
     	Vgl. HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3070, rov. 3.7.
  
  
     	Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L 12/1, en Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking), PbEU 2012, L 351/1.