ECLI:NL:RVS:2025:764, Raad van State, 26-02-2025, 202303829/2/A2
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2025-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Deze conclusie gaat over het onderscheid tussen een algemeen verbindend voorschrift (AVV) en een concretiserend besluit van algemene strekking (CBAS). Het onderscheid tussen deze twee besluiten is sinds de inwerkingtreding van de Algemene wet bestuursrecht van belang voor de toegang tot de bestuursrechter. Tegen besluiten van algemene strekking die geen AVV zijn, staat beroep bij de bestuursrechter open op grond van de Awb. Het beroep tegen algemeen verbindende voorschriften is echter in art. 8:3 lid 1, aanhef en onder a, Awb uitgesloten. Tegen een algemeen verbindend voorschrift moet worden opgekomen door een vordering in te stellen bij de burgerlijke rechter. De zaak waarin deze conclusie wordt genomen, gaat over de vraag of het besluit tot wijziging van een van de bijlagen van de Regeling zorgverzekering moet worden aangemerkt als een algemeen verbindend voorschrift of als een concretiserend besluit van algemene strekking.

202303829/2/A2
    26 februari 2025
    Staatsraden Advocaat-Generaal
    Mr. G. Snijders en mr. R.J.G.M. Widdershoven
    Conclusie inzake het hoger beroep van:
    de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport,
    appellant,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 18 april 2023 in zaak nr. 22/3668 in het geding tussen:
    Recordati Rare Disease SARL, gevestigd te Puteaux (Frankrijk) en Recordati B.V., gevestigd te Jette (België) (hierna tezamen en in enkelvoud: Recordati),
    en
    de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport.
     
    Inhoudsopgave
     
    1. Inleiding
    2. Feiten en procesverloop
    3. De door de voorzitter gestelde vragen
    4. Inleiding: herkomst CBAS; invoering Awb; opvattingen literatuur
    Het ontstaan van het CBAS (4.1-4.2)
    Onderscheid CBAS/AVV beslissend voor toegang bestuursrechter (4.3-4.5)
    Betekenis begrip AVV (4.6-4.7)
    Opvattingen over CBAS in literatuur (4.8-4.12)
    5. Het CBAS in de rechtspraak
    Zelfstandige normstelling als onderscheidend criterium (5.1-5.6)
    Het materiële verknooptheidscriterium (5.7-5.9)
    Het formele verknooptheidscriterium (5.10-5.12)
    Andere benaderingen (5.13-5.14)
    6. Bespreking en beoordeling rechtspraak en literatuur
    AVV, CBAS en zelfstandige normstelling (6.1-6.4)
    Wanneer is sprake van een AVV? (6.5)
    Leer Hoge Raad over ‘uitvoering’ achterhaald (6.6)
    Betekenis gelede normstelling (6.7-6.8)
    De rechtspraak worstelt; voor- en nadelen formele en materiële verknooptheidscriterium (6.9-6.10)
    Wanneer zelfstandige norm? (6.11)
    Gevallen waaraan de wetgever heeft gedacht (6.12)
    Verruiming CBAS-begrip in rechtspraak (6.13)
    Bespreking van het voorgaande (6.14-6.18)
    7. Vergelijking met rechtsbescherming burgerlijke rechter m.b.t. wetgeving
    Toetsing wetgeving door burgerlijke rechter (7.2-7.4)
    Wetgevingsbevel (7.5)
    Lagere rechtspraak burgerlijke rechter (7.6)
    Toetsing wijziging Rzv (7.7)
    Bestuursprocesrecht meer laagdrempelig (7.8)
    Voordeel rechtsbescherming door burgerlijke rechter (7.9)
    Andere verschillen? (7.10)
    8. Voor- en nadelen van rechtsbescherming door aannemen van CBAS
    Gespecialiseerde rechter (8.1-8.3)
    Formele rechtskracht (8.4-8.5)
    Wetsgeschiedenis Awb (8.6-8.9)
    Formele rechtskracht bij burgerlijke rechter (8.10-8.17)
    Formele rechtskracht bij bestuursrechter (8.18-8.22)
    Geen formele rechtskracht (8.23-8.25)
    Heroverweging definitief geworden besluit (8.26-8.31)
    Slotsom formele rechtskracht bij bestuursrechter (8.32)
    Omvang nadeel formele rechtskracht (8.33-8.35)
    9. Intermezzo: de Unierechtelijke invalshoek
    Effectieve rechtsbescherming (9.2-9.6)
    Specifieke eisen van art. 6 Richtlijn 89/105/EEG (9.7-9.9)
    Conclusie (9.10)
    10. Nieuwe invulling CBAS-begrip
    11. Toepassing in dit geval
    Stelsel Zorgverzekeringswet (11.2-11.7)
    Vergoeding geregistreerde geneesmiddelen (11.8)
    Besluit over vergoeding geregistreerd geneesmiddel (11.9)
    Rechtskarakter besluit; rechtspraak en literatuur (11.10)
    Bespreking rechtskarakter besluit (11.11-11.19)
    Zaaksgerichte beschikking? (11.20-11.22)
    12. Antwoorden op de gestelde vragen (samenvatting van het voorgaande)
    Eerste vraag (12.1-12.9)
    Tweede vraag (12.10-12.11)
    13. Conclusie
     
    1.       Inleiding
     
    1.           Deze conclusie gaat over het onderscheid tussen een algemeen verbindend voorschrift (hierna veelal: AVV) en een concretiserend besluit van algemene strekking (hierna veelal: CBAS). Het onderscheid tussen deze twee besluiten is sinds de inwerkingtreding van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) van belang voor de toegang tot de bestuursrechter. Tegen besluiten van algemene strekking die geen AVV zijn, staat beroep bij de bestuursrechter open op grond van de Awb. Het beroep tegen algemeen verbindende voorschriften is echter in art. 8:3 lid 1, aanhef en onder a, Awb uitgesloten. Tegen een algemeen verbindend voorschrift moet worden opgekomen door een vordering in te stellen bij de burgerlijke rechter.
    1.1        De zaak waarin deze conclusie wordt genomen, gaat over de vraag of het besluit tot wijziging van een van de bijlagen van de Regeling zorgverzekering (hierna: Rzv) moet worden aangemerkt als een algemeen verbindend voorschrift of als een concretiserend besluit van algemene strekking. De rechtbank heeft in de uitspraak in de eerste aanleg in deze zaak geoordeeld dat het besluit tot wijziging van de aan de orde zijnde bijlage van de Rzv een concretiserend besluit van algemene strekking is. De minister heeft tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld. Hij betoogt dat de wijziging van de bijlage van de Rzv een algemeen verbindend voorschrift is.
    1.2        De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling), mr. R. Uylenburg, heeft ons verzocht in deze zaak een conclusie te nemen, en daarin algemene uitgangspunten te formuleren om te bepalen of sprake is van een algemeen verbindend voorschrift of een concretiserend besluit van algemene strekking. Voorts heeft zij ons verzocht de vraag te beantwoorden of het besluit tot wijziging van de bijlage van de Rzv waar het in deze zaak om gaat, een algemeen verbindend voorschrift of een concretiserend besluit van algemene strekking is.
     
    2.       Feiten en procesverloop
     
    2.           Recordati is de registratiehouder van het geneesmiddel Isturisa® (hierna: Isturisa) met de werkzame stof osilodrostat. Op 30 oktober 2020 heeft Recordati bij de minister een aanvraag ingediend om osilodrostat (Isturisa®) op te nemen in het geneesmiddelenvergoedingssysteem en op te nemen in bijlage 1B van de Rzv. Bijlage 1B bevat een lijst met zogenoemde unieke geneesmiddelen die niet onderling vervangbaar zijn. Deze geneesmiddelen worden volledig vergoed door de zorgverzekeraar.
    2.1        De minister heeft het Zorginstituut verzocht advies uit te brengen over de aanvraag van Recordati. Het Zorginstituut heeft op 14 juni 2021 advies uitgebracht. Volgens het Zorginstituut komt osilodrostat niet in aanmerking voor plaatsing op bijlage 1B, omdat het geneesmiddel onderling vervangbaar is met ketoconazol en metyrapon. Het Zorginstituut heeft de minister geadviseerd om osilodrostat op te nemen in bijlage 1A van de Rzv. Bijlage 1A bevat clusters van geneesmiddelen die onderling vervangbaar zijn. De zorgverzekeraar moet van elke cluster één geneesmiddel aanwijzen. Daarnaast geldt voor deze geneesmiddelen een vergoedingslimiet. Het Zorginstituut heeft geadviseerd osilodrostat op te nemen in een cluster met ketoconazol en metyrapon.
    2.2        De minister heeft Recordati bij brief van 6 juli 2021 geïnformeerd over haar voornemen om Isturisa op te nemen in bijlage 1A van de Rzv in een cluster met ketoconazol en metyrapon. Bij brief van 31 januari 2022 heeft de minister Recordati geïnformeerd dat Isturisa per 1 maart 2022 zal worden opgenomen in het geneesmiddelenvergoedingssysteem, in bijlage 1A van de Rzv. De minister heeft daarbij vermeld wat de vergoedingslimiet en de standaarddosis is. Bij regeling van 7 maart 2022 heeft de minister de bijlage van de Rzv onder meer in deze zin gewijzigd (hierna ook wel: het besluit van 7 maart 2022). De regeling is in de Staatscourant bekendgemaakt (Stcrt. 2022, 7102).
    2.3        Recordati heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 7 maart 2022 en daarbij verzocht rechtstreeks beroep te mogen instellen bij de rechtbank. De minister heeft daarmee ingestemd.
    2.4        De rechtbank heeft op 18 april 2023 uitspraak gedaan. Op verzoek van Recordati heeft de rechtbank zich in de uitspraak uitsluitend uitgelaten over het standpunt van Recordati dat het besluit van 7 maart 2022 geen algemeen verbindend voorschrift is, zoals de minister meent, maar een concretiserend besluit van algemene strekking. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit standpunt juist is. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de regeling van 7 maart 2022 geen zelfstandige normstelling bevat, maar alleen de toepasselijkheid van de norm van art. 2.8 lid 1 onder a Besluit zorgverzekering naar object concretiseert (vergoeding van een aangewezen geneesmiddel) (rov. 8). De rechtbank heeft verder overwogen dat de verwijzing door de minister voor zijn standpunt naar een uitspraak van de Afdeling van 18 augustus 2000,[1] niet op gaat, omdat het in die uitspraak gehanteerde criterium door latere rechtspraak van de Afdeling achterhaald is (rov. 9).[2]
    2.5        De minister heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. De minister bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de plaatsing van Isturisa in bijlage 1A van de Rzv een concretiserend besluit van algemene strekking is. Volgens de minister is het opnemen van een geneesmiddel in bijlage 1A van de Rzv een wijziging van een algemeen verbindend voorschrift. De Rzv is een algemeen verbindend voorschrift en bijlage 1A is daarvan een integraal onderdeel. Daarnaast bevat bijlage 1A volgens de minister zelfstandige normstelling. De minister wijst in dat kader onder meer op het feit dat in bijlage 1A wordt geregeld wat de standaarddosis van het geneesmiddel is en welk vergoedingslimiet voor het geneesmiddel geldt. Verder normeert de bijlage het zogeheten preferentiebeleid van de zorgverzekeraars, op grond waarvan zij van elke werkzame stof één geneesmiddel moeten aanwijzen dat voor verzekerden beschikbaar is.
    2.6        Recordati stelt zich op het standpunt dat de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat het opnemen van Isturisa in bijlage 1A van de Rzv geen algemeen verbindend voorschrift is. Volgens Recordati bevat bijlage 1A van de Rzv geen zelfstandige normstelling. De normen over de aanwijzing van geneesmiddelen zijn opgenomen in art. 2.8 Besluit zorgverzekering en uitgewerkt in de art. 2.39-2.50 Rzv. Door een geneesmiddel in bijlage 1A van de Rzv te plaatsen worden de genoemde normen slechts geconcretiseerd. Volgens Recordati volgt uit de tekst van art. 2.8 Besluit zorgverzekering en art. 2.50 Rzv dat aan het besluit tot plaatsing van een geneesmiddel in bijlage 1A alleen een uitvoeringsbevoegdheid ten grondslag ligt. Volgens Recordati is daarom sprake van een concretiserend besluit van algemene strekking of een zaaksgerichte beschikking.
    2.7        De minister heeft op 9 september 2024 een nieuw besluit genomen ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank. De minister is er in dat besluit van uitgegaan dat de regeling een concretiserend besluit van algemene strekking is en heeft het bezwaar inhoudelijk behandeld. De minister heeft het bezwaar ongegrond verklaard. Volgens hem is Isturisa op juiste gronden opgenomen in bijlage 1A van de Rzv.
    2.8        De Afdeling heeft het hoger beroep behandeld op een zitting van 16 februari 2024. De voorzitter heeft ons nadien gevraagd een conclusie te nemen in deze zaak. De Afdeling heeft het hoger beroep in verband daarmee opnieuw behandeld op een zitting van 15 oktober 2024, bij welke behandeling wij aanwezig zijn geweest.
     
    3.       De door de voorzitter gestelde vragen
     
    3.           Bij brief van 11 juli 2024 heeft de voorzitter van de Afdeling op grond van art. 8:12a Awb verzocht om een conclusie te nemen in deze zaak. De brief vermeldt:
    “Het verschil tussen een algemeen verbindend voorschrift en een concretiserend besluit van algemene strekking is van oudsher een lastig onderwerp, waarover al veel is geschreven en gediscussieerd. In de discussie wordt soms gekozen voor een meer formele benadering (waarbij vooral wordt gekeken naar de vorm van het besluit) en soms een meer materiële benadering (wordt al dan niet een zelfstandige norm gesteld?). Het is een belangrijk onderwerp omdat het antwoord op de vraag of een besluit moet worden gezien als een algemeen verbindend voorschrift of een concretiserend besluit van algemene strekking bepaalt bij welke rechter (de bestuursrechter of de civiele rechter) rechtsbescherming kan worden verkregen. Daarmee hangt samen aan welke normen het besluit kan worden getoetst en moment waarop rechtsbescherming moet dan wel kan worden gevraagd. In dat licht vraag ik u om in uw conclusie algemene uitgangspunten voor het vaststellen van het karakter van besluiten op het grensvlak tussen een algemeen verbindend voorschrift en een concretiserend besluit van algemene strekking te formuleren. Ook vraag ik u aan de hand daarvan de vraag te beantwoorden of de beslissing om geneesmiddel Isturisa op bijlage 1A van de Regeling zorgverzekering te plaatsen moet worden aangemerkt als een algemeen verbindend voorschrift of een concretiserende besluit van algemene strekking. Daarbij verzoek ik u aandacht te besteden aan de gevolgen van de keuze voor een algemeen verbindend voorschrift dan wel een concretiserend besluit van algemene strekking voor de normen waaraan de rechter kan toetsen en de rechtsbeschermingsmogelijkheden van andere belanghebbenden dan partijen (o.a. het aspect van de formele rechtskracht).”
    De voorzitter van de Afdeling heeft ons het dossier van de zaak waarover de Afdeling beschikt, doen toekomen. Partijen zijn op de hoogte gesteld van het feit dat de zaak aanleiding heeft gegeven om aan ons een conclusie te vragen. Partijen hebben daarbij de gelegenheid gekregen om een reactie te geven op het verzoek om een conclusie. Partijen hebben van die gelegenheid geen gebruik gemaakt.
     
    4.       Inleiding: herkomst CBAS; invoering Awb; opvattingen literatuur
     
    4.           Wij staan bij de beantwoording van deze vragen eerst stil bij de herkomst van de figuur van het concretiserend besluit van algemene strekking, dat wij hierna verder steeds kortweg en kortheidshalve zullen aanduiden als CBAS. De functie van de figuur van het CBAS was vóór de invoering van de Awb dat de eis van een wettelijke grondslag voor delegatie van regelgevende bevoegdheid, niet geldt voor het CBAS, gelet op het karakter daarvan. Het belang van de figuur van het CBAS was daarmee nogal beperkt. Met de inwerkingtreding van de Awb in 1994 heeft het CBAS er een andere functie bijgekregen – die tegenwoordig nog slechts de enige functie van het CBAS lijkt –, namelijk dat in geval sprake is van een CBAS – en niet van een algemeen verbindend voorschrift, dat wij hierna verder steeds zullen aanduiden als AVV – beroep mogelijk is bij de bestuursrechter. Wij gaan voorts in dit hoofdstuk in op de opvattingen in de literatuur over het CBAS.
     
    Het ontstaan van het CBAS
     
    4.1        Het ontstaan van het CBAS kan waarschijnlijk worden teruggevoerd op een arrest van de Hoge Raad uit 1900,[3] over de overtreding van een verbod om met de fiets tegen de voor een straat voorgeschreven rijrichting in te rijden.[4] Dit verbod was geregeld in de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente, maar de aanwijzing van de straten waarin eenrichtingsverkeer en genoemd verbod zouden gelden, was overgelaten aan het college van Burgemeester en Wethouders. Het college had bepaald dat voor de straat waar de overtreder reed, eenrichtingverkeer gold en dus genoemd verbod van toepassing was. De overtreder was beboet. Volgens de overtreder was het verbod echter onverbindend, omdat er geen wettelijke grondslag bestond voor de delegatie van de bevoegdheid om de rijrichting van straten vast te stellen aan het college. De Hoge Raad was het op zichzelf eens met het standpunt dat, bij gebreke van een wettelijke grondslag, delegatie van de wetgevende bevoegdheid van de raad niet mogelijk was. Hij oordeelde echter dat het college niet anders had gedaan dan uitvoering geven aan een voorschrift van de Algemene Plaatselijke Verordening, door de werking van het verbod te verzekeren. De delegatie van de bevoegdheid om de straten aan te wijzen waarvoor eenrichtingsverkeer geldt, behoefde volgens de Hoge Raad daarom geen wettelijke grondslag, want het besluit van het college was geen wetgeving, maar alleen uitvoerend bestuur. Gevolg van deze keuze was dat het besluit geen wet (een AVV) en geen recht is, en dus niet behoort tot het recht dat de rechter ambtshalve kent en moet toepassen en tot het recht waarvan de Hoge Raad als cassatierechter de toepassing kan controleren. Deze rechtspraak is later een aantal keren door de Hoge Raad in verschillende varianten herhaald.[5]
    4.2        Als wij het goed zien, is het CBAS – dat toen nog lang niet zo werd aangeduid – in de literatuur voor het eerst nader geduid door Belinfante in 1969.[6] Belinfante noemde het CBAS een ‘concrete norm’, omdat het een besluit betreft waarmee aan een AVV concrete inhoud en praktische toepasbaarheid naar tijd en plaats wordt gegeven, en plaatste dit type besluit tussen de beschikking en het AVV. De aanduiding ‘concrete norm’ is hem op de kritiek van Van Wijk komen te staan dat een norm per definitie abstract is.[7] In de literatuur is het CBAS daarna aangeduid als ‘administratieve maatregel’.[8] Die term is later vervangen door de term ‘bestuurlijke maatregel’.[9] Rond de inwerkingtreding van de Awb in 1994 is de term concretiserend (annex) besluit van algemene strekking in zwang gekomen.[10] Dit is de term die (zonder het ‘annex’) nu algemeen in rechtspraak en literatuur wordt gebruikt. Door de inwerkingtreding van de Awb heeft de kwalificatie van een besluit als een CBAS aanzienlijk aan belang gewonnen, omdat een CBAS onder de Awb, anders dan voorheen, appellabel is bij de bestuursrechter. Hiermee is een nieuwe functie van de kwalificatie van een besluit als een CBAS geïntroduceerd.
     
    Onderscheid CBAS/AVV beslissend voor toegang bestuursrechter
     
    4.3        Vóór de inwerkingtreding van de Awb was namelijk onder de toenmalige Wet Arob alleen tegen beschikkingen beroep bij de bestuursrechter mogelijk. Besluiten van algemene strekking waren dus van rechtsbescherming door de bestuursrechter uitgesloten. De afbakening tussen beschikkingen en besluiten van algemene strekking gaf in de praktijk moeilijkheden en leidde daardoor nogal eens tot ontvankelijkheidskwesties.[11] De wetgever heeft er mede om die reden voor gekozen om niet langer alleen van een beschikking, maar in beginsel ook van besluiten in het algemeen beroep open te stellen bij de bestuursrechter.[12] In art. 8:2 Awb werd beroep tegen een AVV en tegen beleidsregels uitgesloten (nu wordt dit bepaald in art. 8:3 Awb).[13] De wijziging van de beschikking als het voor beroep vatbare besluit naar besluiten in het algemeen had dus tot gevolg dat ook tegen besluiten van algemene strekking beroep bij de bestuursrechter mogelijk werd. Onder meer het CBAS is daardoor sindsdien voor beroep bij de bestuursrechter vatbaar.
    4.4        Om te bepalen of van een besluit van algemene strekking beroep openstaat bij de bestuursrechter, moet door de wijziging die de Awb heeft gebracht, worden nagegaan of een besluit van algemene strekking wel of niet een AVV is. De regering verwachtte dat het onderscheid tussen wel voor beroep vatbare besluiten van algemene strekking enerzijds en een AVV en beleidsregels anderzijds gemakkelijk te maken zou zijn.[14] Deze opmerking staat tegen de achtergrond van het feit dat vóór de totstandkoming van de Awb het onderscheid tussen deze categorieën van geen of weinig belang was, omdat daaraan als zodanig geen gevolgen waren verbonden, met uitzondering van het hiervoor genoemde – vrij zeldzame geval – dat sprake is van delegatie, maar een toereikende wettelijke delegatiebepaling ontbreekt.[15]
    4.5        Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever bij het voor beroep vatbare besluit van algemene strekking mede heeft gedacht aan wat nu een CBAS heet. Een definitie van het CBAS heeft hij echter niet gegeven. In de wetsgeschiedenis zijn de volgende relevante uitlatingen te vinden:
    “Tot de besluiten, bedoeld in artikel 1.3, onderdeel a, behoren naast de beschikking de overige rechtshandelingen van bestuursorganen voor zover zij een publiekrechtelijk karakter hebben. Te denken valt aan besluiten met een algemene strekking, zoals tot vaststelling van plannen, tot aanwijzing van terreinen, tot plaatsing van verkeersborden en bepaalde andere besluiten ter zake van een zaak.”[16]
    “Onder de niet uitgezonderde besluiten van algemene strekking vallen bij voorbeeld de vaststelling van (een op rechtsgevolg gericht) plan, (doorgaans) de aanwijzing van een terrein en de plaatsing van verkeersborden.”[17]
    “En in verband met de toepasselijkheid van de uitgebreide voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 Awb op besluiten van algemene strekking: “In het bijzonder kan de procedure een nuttige functie vervullen bij de voorbereiding van besluiten van algemene strekking zoals gebiedsaanwijzingen, verkeersmaatregelen en dergelijke, alsmede plannen.”[18]
    De toelichting geeft dus geen of weinig richting aan de omschrijving van de figuur van het CBAS. De genoemde voorbeelden van de aanwijzing van gebieden of terreinen, verkeersmaatregelen zoals de plaatsing van verkeersborden, (op rechtsgevolg gerichte) plannen en “bepaalde andere besluiten naar aanleiding van een zaak” verwijzen kennelijk voor een deel naar de besluiten van algemene strekking die nu als CBAS wordt aangemerkt. Wat het CBAS betreft, lijkt vooral gedacht aan besluiten die concretiseren naar plaats (aanwijzing van terreinen, plaatsing van verkeersborden) en daarnaast dus aan “bepaalde andere besluiten naar aanleiding van een zaak”.
     
    Betekenis begrip AVV
     
    4.6        Nu de parlementaire geschiedenis van de Awb geen duidelijke omschrijving van het CBAS geeft, valt mede te letten op de betekenis van het begrip AVV, nu het bij het onderscheiden van een CBAS vooral erop aankomt om deze figuur te onderscheiden van het AVV. In de parlementaire geschiedenis van de Awb is aanvankelijk volstaan met de niet toegelichte opmerking, in de toelichting op het toenmalige art. 8:2 Awb, dat het begrip algemeen verbindend voorschrift in het recht nauwkeurig is afgebakend.[19] Naderhand is, ter afbakening van het begrip beleidsregel, opgemerkt dat een AVV kan worden omschreven als “naar buiten werkende, voor de daarbij betrokkenen bindende regels, uitgegaan van het openbaar gezag, dat de bevoegdheid daartoe aan de wet ontleent”. Voor deze omschrijving is in de eerste plaats verwezen naar de relevante rechtspraak over de betekenis van het begrip AVV.[20]
    4.7        Aan deze omschrijving valt, mede op basis van de rechtspraak, toe te voegen dat een AVV, zoals de naam ervan deels al zegt, algemene regels bevat. In het rapport ‘Orde in de Regelgeving’ waarnaar in de parlementaire geschiedenis van de Awb wordt verwezen, is over deze eis het volgende opgemerkt:
    “Om algemeen verbindend voorschrift te zijn moet een regel een algemeen karakter hebben. Een voorschrift dat slechts voor een of enkele concrete gevallen geldt of tot met naam en toenaam genoemde personen gericht is, voldoet aan die voorwaarde niet. Of een voorschrift algemeen is, laat zich aan de hand van een aantal gezichtspunten beoordelen.
    De algemeenheid kan betrekking hebben op het gebied waarvoor de regel geldt. Een ideaal-typisch algemeen verbindend voorschrift geldt niet slechts op één plaats, maar voor een groter gebied of «overal». De algemeenheid van het voorschrift kan ook slaan op het tijdsbestek waarvoor de regel geldt. Een ideaal-typisch algemeen verbindend voorschrift geldt niet slechts op één tijdstip, maar voor een langere periode of voor onbepaalde tijd. Een regel kan voorts algemeen zijn naar personen. Een ideaal-typisch algemeen verbindend voorschrift geldt niet slechts voor één rechtssubject, maar richt zich tot een grotere groep van personen of tot een ieder. Algemeenheid ziet ook op de herhaalbaarheid van de toepassing van het voorschrift. Een ideaal-typisch algemeen verbindend voorschrift verbindt niet slechts voor een enkele, unieke situatie, maar voor een onbepaald aantal gevallen waarin het voorschrift van toepassing is.
    (…)
    (…) Opgemerkt zij dat niet steeds aan alle genoemde algemeenheidskenmerken voldaan behoeft te worden om nog te kunnen spreken van een algemeen verbindend voorschrift. Een verbod dat geldt voor één dag, kan een algemeen verbindend karakter hebben, indien het voor een onbepaald aantal personen geldt. Een voorschrift dat zich richt tot de Minister van Justitie, kan zeer wel algemeen verbindend heten, zolang het zich tot iedere persoon richt die het ambt van Minister van Justitie zal bekleden, voor een langere tijd geldt en het zich voor een herhaalde toepassing leent. Maar indien een bepaling in een koninklijk besluit voorschrijft «Van dit besluit wordt afschrift gezonden aan de Algemene Rekenkamer», gaat het niet om een algemeen verbindend voorschrift, omdat een dergelijk voorschrift zich slechts éénmaal laat uitvoeren.
    Algemeen verbindende voorschriften zijn dus, zo zou men het voorgaande kunnen samenvatten, (verbindende) algemene regels.”[21]
    Ook de aanwijzingen voor de regelgeving definiëren het AVV als “een naar buiten werkende algemene regel, vastgesteld bij of krachtens wet” (aanwijzing 2.17).
     
    Opvattingen over CBAS in literatuur
     
    4.8        In de rechtspraak heeft zich vrij kort na de invoering van de Awb de opvatting gevestigd dat een AVV wordt gekarakteriseerd door het feit dat deze een zelfstandige normstelling bevat – waarmee kennelijk wordt bedoeld de hiervoor genoemde ‘algemene regel’ – en een CBAS door het feit dat een dergelijke normstelling daarin juist ontbreekt en dat in een CBAS slechts de werkingssfeer van een dergelijke norm naar plaats, tijd of object wordt geconcretiseerd door deze te bepalen.[22] De literatuur heeft zich daarbij vrijwel unaniem aangesloten, soms met wat kanttekeningen, die ten dele hierna wordt genoemd.[23]
    4.9        Als voordeel van de figuur van het CBAS wordt in de literatuur veelal genoemd dat belanghebbenden van een CBAS onmiddellijk beroep kunnen instellen bij de bestuursrechter.[24] Die mogelijkheid ontbreekt als een besluit van algemene strekking als AVV wordt aangemerkt. Munneke heeft erop gewezen dat de algemene regels van een AVV eerst werking hebben als aan de toepassingsvoorwaarde ervan is voldaan (die regels kennen de structuur ‘als dit, dan dat’), terwijl belanghebbenden onmiddellijk de gevolgen van een CBAS ondervinden, doordat de algemene regels van een AVV door een CBAS naar tijd, plaats of object van toepassing worden. Dat zou zijns inziens de rechtsbescherming tegen het CBAS bij de bestuursrechter rechtvaardigen.[25]
    4.10     Diverse auteurs benadrukken echter dat de mogelijkheid om bestuursrechtelijke rechtsmiddelen aan te wenden tegen een CBAS ook een duidelijke keerzijde heeft. Die keerzijde bestaat erin dat, als tegen een CBAS geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen worden aangewend binnen de daarvoor geldende termijn, het CBAS formele rechtskracht krijgt en onaantastbaar wordt.[26] Bij een niet voor beroep vatbaar AVV speelt dat niet. De rechtmatigheid daarvan kan ofwel direct bij de burgerlijke rechter met een daarop gerichte vordering, ofwel indirect (exceptief) bij de bestuursrechter aan de orde worden gesteld.
    Marseille constateert dan ook in zijn noot in de AB bij een uitspraak van de Afdeling van 16 januari 2013 dat een burger blijkbaar niet altijd beter af is met de kwalificatie van een besluit als een CBAS.[27] In deze uitspraak was de aanvraag van de appellant om een ligplaats voor een woonboot door het college van burgemeester en wethouders afgewezen omdat het besluit waarbij de mogelijke ligplaatsen in de gemeente waren aangewezen, het honoreren van de aanvraag niet toeliet. Volgens de appellant was het aanwijzingsbesluit onverbindend. De Afdeling oordeelde echter dat het aanwijzingsbesluit een CBAS was. Als de appellant het aanwijzingsbesluit had willen laten toetsen, had hij daartegen tijdig een rechtsmiddel moeten aanwenden, aldus de Afdeling. Het aanwijzingsbesluit was inmiddels onaantastbaar.
    Dit is een voorbeeld van een geval waarin een burger last ondervindt van het feit dat een CBAS een voor beroep vatbaar besluit is: hij loopt aan tegen de onaantastbaarheid of formele rechtskracht van het CBAS als de termijn om bezwaar en beroep tegen het CBAS in te stellen inmiddels is verstreken en geen sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding. Korsse heeft aan de hand van concrete voorbeelden erop gewezen dat het voor burgers lastig kan zijn om te onderkennen dat een besluit een CBAS is en dat dit besluit hen mogelijk raakt. Het risico bestaat dus dat burgers niet tijdig signaleren dat zij bezwaar of beroep tegen een CBAS moeten instellen, willen zij hun bezwaren tegen het CBAS aan de rechter voorleggen, aldus Korsse.[28]
    4.11     Kooper wijst de figuur van het CBAS geheel af. Hij bepleit om het CBAS niet als een afzonderlijke rechtsfiguur te onderscheiden, maar steeds aan te merken als een AVV.[29] Volgens hem kenmerkt een AVV zich, anders dan de rechtspraak van de bestuursrechter inhoudt, niet door een zelfstandige normstelling. Een CBAS is niet meer dan een onderdeel van een gelede normstelling. Zonder een CBAS kan een AVV niet worden toegepast, wat laat zien dat het CBAS onverbrekelijk bij het AVV hoort. Aan de functies die het CBAS als apart besluit vervult, bestaat volgens hem geen behoefte. De rechtsbescherming door de bestuursrechter heeft zijns inziens geen meerwaarde door de terughoudende toetsing door de bestuursrechter van besluiten van algemene strekking. Kooper tilt daarom zwaar aan het bezwaar van het verlies aan rechtsbescherming door de kwalificatie van een besluit als CBAS als gevolg van het feit dat belanghebbenden daardoor niet meer tegen het besluit kunnen opkomen als de termijn voor bezwaar of beroep is verstreken. Hij wijst er voorts op dat de concretisering van een in een AVV neergelegde norm in een afzonderlijk besluit dat volgens de rechtspraak als een CBAS valt te kwalificeren, een kwestie is van toevallige wetgevingstechniek: veelal bevat een AVV zelf die concretisering. Dat betekent dat bij de totstandkoming van een AVV het antwoord op de vraag of tegen die concretisering al dan niet beroep openstaat bij de bestuursrechter, door de betrokken wetgever naar believen kan worden gemanipuleerd, aldus Kooper. Voor zover al onderscheid tussen een CBAS en een AVV kan worden gemaakt, is het onverstandig om dat te doen, volgens Kooper.
    4.12     Andere auteurs menen als al gezegd dat het criterium of sprake is van een zelfstandige normstelling, wél beslissend is voor het antwoord op de vraag of al dan niet sprake is van een AVV.[30] Sommige auteurs onderschrijven echter wel met zoveel woorden de kritiek van Kooper dat dit criterium meebrengt dat de betrokken wetgever kan bepalen of tegen de concretisering van een in een AVV neergelegde norm al dan niet beroep openstaat bij de bestuursrechter.[31] Overigens heeft in de literatuur discussie bestaan over de vraag of afzonderlijke onderdelen van een AVV die deze concretisering bevatten, niet ook als een CBAS moeten worden aangemerkt.[32] Zoals hierna zal worden besproken, beantwoordt de rechtspraak deze vraag ontkennend, wat in de literatuur overwegend instemmend is begroet, met name vanwege de rechtsbescherming tegen die concretisering. Daarbij wordt er dan op gewezen dat belanghebbende als sprake is van een AVV gemakkelijk kan ontgaan dat daarvan tevens een CBAS deel uitmaakt.[33]
     
    5.       Het CBAS in de rechtspraak
     
    5.           In dit hoofdstuk wordt nader ingegaan op de betekenis die in de rechtspraak is gegeven aan het CBAS en hoe de rechtspraak omgaat met het onderscheid tussen een AVV en een CBAS. Daarbij passeren de verschillende criteria de revue die in de rechtspraak worden gehanteerd, en wordt de ontwikkeling besproken die de rechtspraak heeft doorgemaakt. Begonnen wordt met het criterium van het ontbreken van de zelfstandige normstelling. Daarna komen het materiële en formele verknooptheidscriterium aan bod. Tot slot worden nog enkele andere benaderingen gesignaleerd.
     
    Zelfstandige normstelling als onderscheidend criterium
     
    5.1        Als gezegd heeft zich in de rechtspraak vrij kort na de invoering van de Awb de opvatting gevestigd dat een AVV wordt gekarakteriseerd door het feit dat deze een zelfstandige normstelling bevat en een CBAS door het feit dat een dergelijke normstelling daarin juist ontbreekt (zie hiervoor in 4.8) Dit is nog steeds de in de rechtspraak heersende opvatting, die is terug te vinden in een door de bestuursrechters veelgebruikte overweging voor het onderscheid tussen beide soorten van besluiten:
    “Een algemeen verbindend voorschrift is een naar buiten werkende, voor de daarbij betrokkenen bindende regel, uitgegaan van het openbaar gezag dat de bevoegdheid daartoe aan de wet ontleent. Een algemeen verbindend voorschrift onderscheidt zich van andere besluiten doordat het algemene, abstracte regels bevat, die zich zonder nadere normering voor herhaalde concrete toepassing lenen. Een besluit waarin nader naar plaats, tijd of object de toepassing van een in een algemeen voorschrift besloten liggende norm wordt bepaald, kan zelf geen algemeen verbindend voorschrift zijn.” [34]
    5.2        Om daadwerkelijk onderscheid te maken tussen een AVV en een CBAS wordt in de rechtspraak primair gebruik gemaakt van het criterium van het ontbreken van zelfstandige normstelling. Een CBAS bevat geen zelfstandige normstelling, maar houdt slechts de toepasselijk verklaring van een in een AVV vervatte rechtsnorm in. De Afdeling heeft in een uitspraak van 15 april 2020 overwogen dat onder een "norm" naar gangbaar Nederlands taalgebruik wordt verstaan: een manier van handelen waarnaar een categorie van personen zich kan of moet richten.[35] Een veelgenoemd voorbeeld van een CBAS is het besluit over de opheffing van de Bloemenmarkt in Amsterdam, dat aan de orde was in de uitspraak van de Afdeling van 13 januari 2000.[36] Volgens de Afdeling was dat besluit een CBAS omdat het geen zelfstandige normstelling bevatte maar enkel strekte tot het bepalen van de werkingssfeer van bestaande algemeen verbindende normen, neergelegd in de gemeentelijke Verordening op de Straathandel. Een ander goed voorbeeld uit de overvloedige rechtspraak is te vinden in een vrij recente uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) van 20 april 2021.[37] Het CBb oordeelt in deze uitspraak dat het Besluit aanwijzing hoofdspoorwegen en het Besluit aanwijzing lokale spoorwegen concretiserende besluiten van algemene strekking zijn. De besluiten voorzien namelijk niet in een zelfstandige normstelling, maar concretiseren slechts het geografische toepassingsbereik van de normen die zijn neergelegd in de Spoorwegwet en de Wet lokaal spoor.
    5.3        Uit deze uitspraken blijkt al dat de eis dat een CBAS geen zelfstandige normstelling bevat (want dan zou het een AVV zijn), onlosmakelijk is verbonden met de eis dat het wel het toepassingsbereik van een norm van een AVV concretiseert.[38] Het toepassingsbereik van een norm van een AVV kan op verschillende manieren worden geconcretiseerd, waarbij meerdere manieren van concretisering regelmatig samengaan. Ten eerste kan een norm naar plaats worden geconcretiseerd. Kenmerkende voorbeelden van een zodanige concretisering zijn de aanwijzing van een hondenlosloopgebied,[39] de aanwijzing van een gebied waar raamprostitutie is toegestaan[40] of de aanwijzing van locaties waar ligplaatsen kunnen worden gerealiseerd.[41] Ten tweede kan een norm worden geconcretiseerd naar tijd. Hierbij kan worden gedacht aan een besluit tot vrijstelling van het verbod op zondagsopening op bepaalde data,[42] of een aanwijzing van de tijden waarop de markt mag plaatsvinden.[43] Ten derde is er de concretisering van de norm naar object. Ter illustratie kan worden gewezen op een Groenbeheerplan, waarbij bomen zijn aangewezen die moeten worden gekapt.[44] Tot slot wordt in de rechtspraak van het CBb vaak als een vierde mogelijke concretisering van de norm in een AVV genoemd de concretisering naar persoon. Uitspraken waarin sprake is van een dergelijke concretisering, hebben wij echter niet kunnen vinden. De reden daarvoor is wat ons betreft, zoals ook door Schlössels e.a. wordt opgemerkt, dat een zodanige concretisering neerkomt op een beschikking.[45] Dat is dus geen CBAS. Daarom laten we deze categorie verder buiten bespreking in deze conclusie.
    5.4        Besluiten die niet of niet uitsluitend het toepassingsbereik van de norm van een AVV concretiseren, maar ook zelfstandige normen bevatten of die de nadere invulling van een norm bevatten, zijn een AVV. Dat komt kenmerkend tot uitdrukking in de uitspraak van de Afdeling van 28 februari 2000 over de Albert Cuypmarkt.[46] In tegenstelling tot het hiervoor genoemde besluit over de Bloemenmarkt, bevatte het besluit over de Albert Cuypmarkt volgens de Afdeling mede zelfstandige normen. Daarbij wees de Afdeling onder meer op de normen in het besluit die de toetsingsmaatstaf bevatten voor de beoordeling van aanvragen om een standplaatsvergunning op die markt. Een ander voorbeeld vormt de uitspraak van het CBb van 23 juli 2009.[47] Daarin oordeelde het CBb dat twee regelingen waarin subsidiebedragen werden vastgesteld voor verschillende categorieën van productie-installaties, als AVV moesten worden aangemerkt. De regelingen bevatten regels aan de hand waarvan moest worden vastgesteld of een productie-installatie in aanmerking kwam voor subsidie en, zo ja, welk subsidiebedrag dan gold. Om deze reden was het CBb van oordeel dat de regelingen een zelfstandige normstelling bevatten en dat zij niet waren aan te merken als CBAS.
    5.5        Ter nadere onderbouwing van het oordeel dat een besluit een zelfstandige normstelling bevat en daarom een AVV is, wordt in de rechtspraak met regelmaat gewezen op het feit dat het besluit voor herhaalde toepassing vatbaar is.[48] In de rechtspraak wordt namelijk aangenomen dat zelfstandige normen in een AVV normen zijn die zich voor herhaalde toepassing lenen, en dat dit bij normen die in een CBAS staan, niet het geval is. Uit de rechtspraak begrijpen wij dat het hier slechts om een ondersteunend argument gaat om een AVV aan te nemen.[49] Dit argument wordt namelijk in de rechtspraak alleen in stelling gebracht ter ondersteuning van een daaraan voorafgaande redenering waarin op grond van het criterium van de zelfstandige normstelling wordt aangenomen dat sprake is van een AVV. Daarbij valt op dat dit argument vrijwel nooit wordt gebruikt ter ondersteuning van het oordeel dat van een CBAS sprake is.[50] Ook de literatuur ziet dit argument slechts als een steunargument voor het oordeel dat van een zelfstandige normstelling sprake is.[51]
    5.6        De hiervoor in 4.12 kort genoemde discussie in de literatuur over de vraag of afzonderlijke onderdelen van een AVV die een concretisering bevatten van de zelfstandige normen daarvan, al dan niet als een CBAS moeten worden aangemerkt dan wel als een onderdeel van het AVV, heeft ook gewoed in de rechtspraak. Die vraag rijst met name als het toepassingsbereik van een norm wordt geconcretiseerd in een bijlage of lijst bij een regeling, iets dat regelmatig in de wetgeving voorkomt.[52] Ook is de vraag gerezen of afzonderlijke besluiten die geen zelfstandige normstelling bevatten, niet toch als een AVV moeten worden aangemerkt. De rechtspraak is nadere criteria gaan hanteren om deze vragen te beantwoorden.
     
    Het materiële verknooptheidscriterium
     
    5.7        Aanvankelijk heeft de rechtspraak het zogeheten materiële verknooptheidscriterium gehanteerd. Als een concretisering in een afzonderlijk besluit inhoudelijk was verknoopt met de zelfstandige norm van het AVV, werd aangenomen dat deze deelde in het karakter van het besluit dat een AVV is. Kern van dit criterium was of de concretisering inhoudelijk zodanig is verknoopt met de normen in het AVV dat het daar niet los van kan worden gezien. Zowel in de rechtspraak van de Afdeling, als in die van de Centrale Raad van Beroep en het CBb werd dit criterium gehanteerd.[53] Een goed voorbeeld van deze rechtspraak is te vinden in een uitspraak van het CBb van 11 februari 2002.[54] In de zaak van die uitspraak ging het om de aanwijzing van de percelen die tot gevolg had dat daarop bepaalde stikstofverliesnormen van toepassing werden van de Meststoffenwet en een ander AVV. Het CBb oordeelde dat de aanwijzing “een essentieel en samenhangend deel uitmaakt van de regeling van de Meststoffenwet en wel zodanig, dat het op die wijze in het karakter van algemeen verbindend voorschrift deelt”. Een ander voorbeeld is te vinden in een uitspraak van de Afdeling van 17 juli 2002.[55] In de zaak van deze uitspraak ging het om een door een burger ingediende melding in het kader van de Regeling tegemoetkoming schade bij tweede extreem zware regenval. In de bijlage van die Regeling was het schadegebied aangewezen. De Afdeling oordeelde dat de bijlage, waar het de burger in dit geval om te doen was, weliswaar geen zelfstandige rechtsnorm bevatte, maar dat de bijlage zodanig verknoopt was met de Regeling dat deze daar niet los van kon worden gezien. Ook in een uitspraak van de Afdeling van 18 augustus 2000 is – zoals de rechtbank opmerkt in haar uitspraak in de zaak waarin deze conclusie is gevraagd (zie hiervoor in 2.4) – dit materiële verknooptheidscriterium toegepast.[56] Het ging in die uitspraak over het geneesmiddelenvergoedingssysteem onder de Ziekenfondswet, welk systeem overeenkomt met het geneesmiddelenvergoedingssysteem dat nu onder de Zorgverzekeringswet geldt.
    5.8        Uit deze rechtspraak kon niet goed worden afgeleid wanneer er wel en niet sprake is van een zodanige verknooptheid dat de bestuursrechter ervan uitging dat sprake was van een AVV. De uitspraken waarin het verknooptheidscriterium werd toegepast, bevatten op dit punt geen nadere uitleg.[57] In de literatuur – waarin deze rechtspraak begrijpelijkerwijs tot de nodige kritiek leidde[58] – is bij herhaling het vermoeden geuit dat het materiële verknooptheidscriterium is ontleend aan een uitlating in de parlementaire geschiedenis van de Awb die betrekking heeft op de nu in art. 8:3 lid 1 onder b en c Awb genoemde inwerkingtredings-, intrekkings- en goedkeuringsbesluiten, die ook wel worden aangeduid als de zogeheten constitutieve besluiten van algemene strekking.[59] Over die besluiten staat namelijk in de parlementaire geschiedenis uitgelegd dat ‘zij zodanig verknoopt zijn met het onderliggende AVV’ dat een beroep daartegen zou neerkomen op een beroep tegen het AVV zelf en dat om die reden in art. 8:3 lid 1, aanhef en onder b en c, Awb (toen nog art. 8:2 aanhef en onder b en c Awb) is bepaald dat zij niet voor beroep bij de bestuursrechter vatbaar zijn.[60]
    5.9        In een uitspraak van 27 juli 2004 heeft de Afdeling beslist dat het materiële verknooptheidscriterium alléén geldt voor inwerkingtredings-, intrekkings- en goedkeuringsbesluiten.[61] Daarbuiten wordt het criterium sindsdien niet meer toegepast, met instemming van de literatuur.[62]
     
    Het formele verknooptheidscriterium
     
    5.10     Het materiële verknooptheidscriterium lijkt in de rechtspraak te zijn vervangen door het formele verknooptheidscriterium. Dit criterium houdt in dat iedere in een AVV opgenomen concretisering van het toepassingsbereik van een norm van het AVV, zelf ook als een AVV wordt aangemerkt, ook in het geval dat die concretisering een zelfstandige normstelling mist, op de grond dat de concretisering in dat geval deelt in het karakter van de regeling als geheel (een AVV). Niet de inhoud, maar de vorm is bij dit criterium dus doorslaggevend. Zoals hiervoor in 4.12 slot opgemerkt, heeft de toepassing van dit criterium het voordeel dat belanghebbenden niet kunnen worden overvallen door het feit dat het deel van een AVV waartegen zij zich keren, een CBAS blijkt te zijn dat formele rechtskracht heeft gekregen doordat zij daartegen niet tijdig bezwaar hebben ingediend of beroep hebben ingesteld.
    5.11     Het formele verknooptheidscriterium wordt al geruime tijd in de rechtspraak toegepast. Zo overweegt de Afdeling bijvoorbeeld in een uitspraak van 27 oktober 2004 al kort na het loslaten van het materiële verknooptheidscriterium: “Voor zover onderdelen van de Regeling tarieven geen zelfstandige normstelling inhouden, delen zij in het normstellende karakter van voornoemde bepalingen.”[63] Ook in een uitspraak van het CBb van 6 juni 2007 wordt het formele verknooptheidscriterium al toegepast.[64] Het CBb overweegt dat het betoog van appellanten dat de Regeling kosten aftappen en gegevensverstrekking een concretiserend besluit van algemene strekking is, alleen al faalt vanwege het feit dat de Regeling niet alleen concretisering bevat, maar ook een zelfstandige normstelling. Daarna vormt dit criterium vaste rechtspraak.[65] In twee uitspraken van 18 november 2015 maakt de Afdeling bijvoorbeeld expliciet dat zij voor gebiedsaanwijzingen dit criterium gebruikt:
    “Indien in een verordening een gebied is aangewezen waar een bepaald verbod of gebod geldt, is die aanwijzing een algemeen verbindend voorschrift. Dit geldt ook indien de verordening aan het orgaan dat de verordening heeft vastgesteld de bevoegdheid toekent de gebiedsaanwijzing die bij de verordening heeft plaatsgevonden, te wijzigen. Indien aan een ander orgaan dan het orgaan dat de verordening heeft vastgesteld de bevoegdheid is toegekend de gebiedsaanwijzing die bij de verordening heeft plaatsgevonden te wijzigen, is de wijziging door dat orgaan eveneens een algemeen verbindend voorschrift.
    Indien niet in de verordening zelf een gebied is aangewezen waar een verbod of gebod geldt, maar is bepaald dat aanwijzing geschiedt bij nader besluit van het orgaan dat de verordening heeft vastgesteld of van een ander orgaan, is die aanwijzing een concretiserend besluit van algemene strekking. Het verbod of gebod dat in de verordening is neergelegd, is de normstelling. Begrenzingen in het aanwijzingsbesluit zijn geen normen of aanvullende normen en maken niet dat het aanwijzingsbesluit een algemeen verbindend voorschrift is.” [66]
    In een van de beide uitspraken leidde de toepassing van het formele verknooptheidscriterium tot het oordeel dat de als bijlagen bij een verordening behorende kaarten met gebiedsbegrenzingen een AVV zijn. Het criterium is in de rechtspraak daarna algemeen toegepast. Zo paste de Afdeling het criterium toe om te concluderen dat een lijst met landen die zijn aangewezen als veilig land van herkomst, een algemeen verbindend voorschrift is, omdat het een bijlage van een algemeen verbindend voorschrift betrof.[67] Het CBb volgt dezelfde lijn.[68]
    5.12     Er zijn echter een aantal uitspraken die inhouden dat het hanteren van het formele verknooptheidscriterium niet eraan in de weg staat dat een nader besluit ter uitwerking van een AVV wél kan worden gesplitst in een CBAS en een AVV. Op zichzelf geldt dat als een concretisering in een nader uitwerkingsbesluit is vervat, dat als zodanig een CBAS is. In bedoelde uitspraken wordt echter ten aanzien van het hier bedoelde uitwerkingsbesluit dat mede een AVV inhoudt, aangenomen dat dit besluit in de ene bepaling ervan een CBAS inhoudt en in een andere bepaling een AVV. Een van deze uitspraken is een uitspraak van de Afdeling van 1 juni 2016, waarin het ging over een besluit waarbij de gemeente op grond van de APV plaatsen had aangewezen waar een ligplaatsverbod geldt en daarover nadere regels had gesteld.[69] De Afdeling oordeelde dat voor wat betreft het ligplaatsverbod sprake was van een CBAS, maar voor wat betreft de nadere regels een AVV. Aangezien de appellanten uitsluitend opkwamen tegen de vaststelling van de nadere regels, waren zij niet-ontvankelijk in hun bezwaar. Een andere van deze uitspraken is een uitspraak van de voorzieningenrechter van het CBb van 2 juli 2024.[70] Ook hierin ging het om twee verschillende bepalingen van een ander besluit, in dit geval het Besluit hobby- en huisdieren. De ene bepaling werd door de voorzieningenrechter wel aangemerkt als CBAS, de andere niet. Wat deze beide uitspraken gemeen hebben, is dat de bij de daarin gemaakte uitzondering op het formele verknooptheidscriterium de aan de orde zijnde bepalingen geheel los van elkaar stonden.[71] Het is de vraag of uit deze uitspraken een algemene lijn mag worden afgeleid. Zij passen eerder in het beeld dat de rechtspraak rommelig is.
     
    Andere benaderingen
     
    5.13     Naast de uitspraken waarin een van de beide hiervoor genoemde criteria wordt toegepast, zijn er enkele uitspraken waarin nog weer een andere benadering wordt gevolgd. In een uitspraak van 16 januari 2008 oordeelde de Afdeling dat een in een Huisvestingsverordening opgenomen lijst van tweede woningen waarop bij wege van overgangsrecht de vergunningsplicht van de verordening niet van toepassing was, geen AVV was.[72] Naar de Afdeling oordeelde, was de lijst een concretisering van de werkingssfeer van het overgangsrecht van de verordening, wat impliceert dat naar haar oordeel sprake was van een CBAS (zie in deze zin ook Damen in zijn noot onder de uitspraak). Wordt de uitspraak zo begrepen, dan betreft het een geval dat opnieuw geen toepassing wordt gegeven aan het formele verknooptheidscriterium. De uitspraak zou echter ook aldus kunnen worden begrepen dat de lijst volgens de Afdeling een bundel (zaaksgerichte) beschikkingen vormde.
    5.14     Hiernaast is er een uitspraak waarin expliciet omwille van de rechtsbescherming een besluit wordt aangemerkt als een CBAS. Dat betreft een uitspraak van het CBb van 2 juli 2024 waarin expliciet mede op grond van het belang van een goede rechtsbescherming is geoordeeld dat van een CBAS sprake is.[73]
     
    6.       Bespreking en beoordeling rechtspraak en literatuur
     
    6.           In dit hoofdstuk bespreken en beoordelen wij de hiervoor aangehaalde rechtspraak en literatuur. Wij voorzien die van kritiek en proberen door analyse daarvan de waarde en de betekenis ervan vast te stellen.
     
    AVV, CBAS en zelfstandige normstelling
     
    6.1        Allereerst is de invulling die aan het begrip CBAS is gegeven in de rechtspraak en literatuur en het daarbij gemaakte onderscheid tussen een AVV en een CBAS, voor kritiek vatbaar. Het criterium van rechtspraak en literatuur dat een AVV wordt gekarakteriseerd door het feit dat deze een zelfstandige normstelling bevat, en een CBAS door het feit dat een dergelijke normstelling daarin juist ontbreekt (zie hiervoor in 4.8 en 5.1), vindt geen directe steun in de wet, de wetsgeschiedenis en de rechtspraak van vóór de Awb. Zoals hiervoor bleek, bevat de wet geen definitie van het AVV of het CBAS, zoals in de literatuur vaak is en wordt geconstateerd. De parlementaire geschiedenis van de Awb en de rechtspraak van vóór de Awb bevatten wel een definitie van het AVV, maar die definitie houdt niet in dat sprake moet zijn een zelfstandige normstelling. De definitie in de parlementaire geschiedenis van de Awb rept zelfs niet van de eis dat sprake moet zijn van algemene regels (zie hiervoor in 4.6). In het standaardarrest van de Hoge Raad uit 1919 waarnaar in de parlementaire geschiedenis van de Awb wordt verwezen (zie opnieuw hiervoor in 4.6), gebeurt dat wel. Volgens dat arrest moet het gaan om “tot een ieder gerichte algemene regelingen” (lees: tot een ieder gerichte algemene regels). De eis van een zelfstandige normstelling staat in dit arrest (dus) evenmin te lezen. Hetzelfde geldt voor het hiervoor in 4.7 aangehaalde rapport ‘Orde in de Regelgeving’ waarnaar in de parlementaire geschiedenis van de Awb mede is verwezen voor de omschrijving van het begrip AVV. De eis dat sprake is van een zelfstandige normstelling, vindt dus als zodanig geen steun in wet, wetsgeschiedenis en de vóór de Awb bestaande rechtspraak.
    6.2        Het begrip AVV wordt gebezigd in de Grondwet (art. 89 lid 4 Grondwet). Daarin heeft het de betekenis die in het arrest van de Hoge Raad uit 1919 staat en die ook nu nog door de Hoge Raad wordt gehanteerd.[74] Van die betekenis gaan als gezegd ook de Aanwijzingen voor de regelgeving uit (aanwijzing 2.17). En ook de staatsrechtelijke literatuur gaat van die betekenis uit. Het is een synoniem voor wetgeving in materiële zin.[75] De eis dat sprake is van een zelfstandige normstelling, vindt dus als zodanig ook dáár geen steun.
    6.3        Die eis vormt intussen op het eerste gezicht een plausibele vertaling van het begrip ‘algemene regels’. Aldus geeft de literatuur die eis (dan) ook vaak weer. Beter is het wellicht om te zeggen dat het gaat om een extrapolatie (dus een afgeleide) van dat begrip. Als wij het goed zien, is de gedachte dat die eis moet worden gesteld, afkomstig uit de literatuur van rond de invoering van de Awb. Dat die eis moet worden gesteld, wil sprake zijn van een AVV, duikt dan namelijk voor het eerst op in rechtspraak en literatuur. De literatuur van toentertijd heeft die eis echter niet afgeleid uit de bestaande, hiervoor weergegeven definitie van het begrip ‘AVV’. Die eis betreft dus bij nadere beschouwing geen vertaling of extrapolatie van het onderdeel daarvan dat sprake moet zijn van ‘algemene regels’, althans niet van oorsprong. De literatuur heeft hem afgeleid uit de hiervoor in 4.1 aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad over wat nu als een CBAS wordt aangeduid (maar toen dus nog lang niet). Die rechtspraak zou volgens de literatuur inhouden dat het verschil tussen een AVV en een CBAS is of wel of niet sprake is van een ‘zelfstandige normstelling’. Zo merken Nicolaï e.a. in 1994 met verwijzing naar die rechtspraak op:
    “Klaarblijkelijk is de Hoge Raad alleen bereid om een besluit van algemene strekking als een wettelijk voorschrift te beschouwen als het een zelfstandige normstelling inhoudt en dus verder strekt dan tot het (louter) bepalen van de werkingssfeer van een reeds bestaande algemeen verbindende norm.”[76]
    En Damen, eveneens in 1994 (zich enigszins globaal over de herkomst uitdrukkend, maar kennelijk hetzelfde bedoelend, kennelijk eveneens met verwijzing naar de hiervoor in 4.1 aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad):
    “Er bestaat bijvoorbeeld jurisprudentie waarin wordt uitgemaakt dat een regeling om een algemeen verbindend voorschrift te zijn, een zelfstandige normstelling moet bevatten. (…) We hebben het hier vooral over jurisprudentie van de strafrechter inzake de zogenaamde concrete norm van Belinfante, tegenwoordig veelal aangeduid als administratieve maatregel.”[77]
    In zijn proefschrift uit 1995 merkt Vucsán, onder verwijzing naar onder meer de hiervoor aangehaalde passage bij Nicolaï e.a., nogal veelzeggend op:
    “In de literatuur wordt er bij het begrip algemeen verbindend voorschrift veelal nog als aanvullende eis gesteld dat er sprake moet zijn van zelfstandige normstelling.”[78]
    6.4        Ook in de hiervoor in 4.1 genoemde rechtspraak van de Hoge Raad over wat nu als een CBAS wordt aangeduid, staat echter niets wat neerkomt op het stellen van de eis van een ‘zelfstandige normstelling’. Die rechtspraak houdt slechts in dat bestuursbesluiten die uitsluitend strekken ter uitvoering van wetgeving, zélf geen wetgeving zijn en dus niet op een wettelijke delegatiebepaling behoeven te berusten (zie de hiervoor in 4.1 genoemde uitspraken, die steeds deze inhoud hebben). Het zwaartepunt van die rechtspraak is ook niet de afgrenzing van het betrokken besluit met een AVV – waar het sinds de invoering van de Awb om gaat door de verruiming van de mogelijkheden van bezwaar en beroep –, maar het al dan niet van toepassing zijn van de regel dat delegatie van wetgevende bevoegdheid alleen mogelijk is op basis van een wettelijke grondslag. Volgens die rechtspraak is die regel niet van toepassing omdat het betrokken besluit enkel zou strekken ter uitvoering van de betrokken wettelijke regeling.
     
    Wanneer is sprake van een AVV?
     
    6.5        Bij algemene regels in de zin van de gangbare definitie van een AVV valt in de eerste plaats te denken aan regels die tot een onbepaalde groep van personen zijn gericht – ‘tot een ieder gericht’, zoals het standaardarrest van de Hoge Raad uit 1919 het zegt – en die voor een onbepaald aantal gevallen gelden (dus ook in die zin algemeen zijn).[79] Zoals uit de hiervoor in 4.7 aangehaalde beschouwingen in het rapport ‘Orde in de Regelgeving’ blijkt, is de overgang naar andere soorten van besluiten echter een vloeiende.[80] Ook als de groep van personen op zichzelf nog wel bepaald kan worden, maar zeer ruim is, kan dus sprake zijn van een AVV. En ook als de regeling geldt voor een aantal gevallen dat nog wel bepaald kan worden, maar zeer ruim is, kan dus sprake zijn van een AVV. In het hiervoor in 6.2 genoemde NEN-normen-arrest spreekt de Hoge Raad dan ook enkel van “de burgers bindende regels”. Dat een CBAS geen AVV zou zijn, valt dus niet zonder meer in te zien.[81]
    Hiernaast valt te bedenken dat wetgeving in materiële zin – wat als gezegd een synoniem is voor een AVV – steeds mede bestaat uit (vele) regels die het karakter van algemene regels missen, bijvoorbeeld omdat bepaalde regels enkel het toepassingsgebied van de algemene regels van het AVV tot onderwerp hebben, de daarin gebezigde begrippen definiëren, de organisatie van de daarin genoemde wettelijke organen regelen, en zo meer. Van die andere regels kan moeilijk worden volgehouden dat ze geen wetgeving zouden zijn. Aan dit hybride karakter van de regels die in wetgeving zijn te vinden, lijkt in beschouwingen over het CBAS geheel voorbij te worden gezien.
    Nu kan men zeggen dat voor wetgeving kenmerkend is dat deze altijd wel een of meer algemene regels in de hiervoor bedoelde zin bevat, wat ook tot uitdrukking komt in de aanduiding algemeen verbindend voorschrift. Dat geldt echter niet altijd als de wetgever heeft gekozen voor een gelede normstelling, waarbij de wettelijke regeling als geheel bestaat in meerdere soorten van wetgeving, die niet allemaal algemene regels behoeven te bevatten (denk bijvoorbeeld aan de ook bij de wettelijke regeling van de zorgverzekering voorkomende trits van wet in formele zin, algemene maatregel van bestuur en ministeriële regeling). Is dan de hiervan deel uitmakende soort van wetgeving (dus bijvoorbeeld de algemene maatregel van bestuur) dat geen algemene regels bevat (bijvoorbeeld omdat deze slechts een delegatiebepaling bevat), om die enkele reden geen wetgeving meer?
    Het antwoord op deze vraag lijkt op het eerst gezicht zonder meer ontkennend te moeten luiden, maar de rechtspraak over het CBAS gaat dus juist uit van een bevestigend antwoord.
     
    Leer Hoge Raad over ‘uitvoering’ achterhaald
     
    6.6        Bij het voorgaande komt dan nog dat de rechtspraak van de Hoge Raad die hiervoor in 4.1 is genoemd, achterhaald zou kunnen worden genoemd. Dat de ‘uitvoering’ van wetgeving die plaatsvindt in de vorm van een voor de toepassing daarvan noodzakelijke algemene regeling, zou kunnen plaatsvinden door een ander orgaan, zonder een daartoe strekkende wettelijke delegatiebepaling, zoals die rechtspraak inhoudt, past immers niet meer in de nu heersende opvatting over de democratische rechtsstaat en over het gewicht dat in die opvatting toekomt aan het legaliteitsbeginsel bij wetgeving. In de huidige literatuur wordt deze oude leer van de Hoge Raad dan ook afgewezen, zeker voor zover die mede betrekking heeft op regelgevende bevoegdheid.[82] Begrijpelijkerwijs wordt die leer dan ook na 1977 niet meer door de Hoge Raad toegepast: sindsdien vallen geen uitspraken meer te noteren waarin van die toepassing sprake is. Die leer lijkt in het strafrecht ook te zijn vergeten. In de handboeken over het strafrecht wordt zij niet genoemd en wij hebben er ook geen tijdschriftartikelen over kunnen vinden. Ook in de bestuursrechtelijke rechtspraak zijn overigens nagenoeg geen toepassingen van die leer te vinden. Wij vonden slechts één uitspraak, die inmiddels al weer dateert van vijfentwintig jaar geleden.[83] In de overvloedige rechtspraak van de bestuursrechter over het CBAS, die wij hiervoor bespraken en ten dele hebben aangehaald, vormt het ontbreken van een toereikende wettelijke delegatiebepaling nimmer het probleem. De hiervoor in 4.1 genoemde functie van het CBAS als een soort besluit waarvoor geen delegatiebepaling is vereist, lijkt dus niet meer te bestaan. In de literatuur wordt deze functie dan ook vaak niet meer genoemd.
     
    Betekenis gelede normstelling
     
    6.7        Als sprake is van een gelede normstelling van het type waar het bij het CBAS om gaat – van een norm in een AVV wordt in een CBAS bepaald wanneer, waar of waarop deze van toepassing is – dan kan als gezegd goed worden verdedigd dat het CBAS zelf wel degelijk óók een AVV is, nu het CBAS tot gevolg heeft dat de norm gaat gelden voor de in het CBAS aangewezen gevallen. Die aanwijzing kan zeer wel inhouden dat de norm van het AVV en het CBAS wordt gericht tot een onbepaalde groep van personen en voor een onbepaald aantal gevallen gaat gelden. Waarom is het besluit dat tegenwoordig als een CBAS wordt aangemerkt, dan niet gewoon óók een AVV, als een intrinsiek onderdeel van het (daadwerkelijk) stellen van de norm? Het effect van het CBAS is identiek. Daar komt bovendien bij dat, zoals hiervoor bleek, de rechtspraak tegenwoordig uitdrukkelijk inhoudt dat als de concretisering – de werkingssfeer-bepaling – al is vervat in het AVV zélf, geen sprake is van een CBAS, maar uitsluitend van een AVV (op grond van het formele verknooptheidscriterium).
    6.8        Wat betreft het als steunargument gebezigde gezichtspunt dat sprake is van een norm die zich leent voor herhaalde toepassing, kan worden gezegd dat dit gezichtspunt zelf niet meer dan een herhaling is van de eis dat sprake is van een zelfstandige normstelling. Een norm is naar haar aard voor herhaalde toepassing vatbaar. Ook hier valt echter weer te wijzen op het feit dat bij het CBAS sprake is van gelede normstelling. De concretisering van de werkingssfeer van een norm van een AVV die een CBAS bevat, is per definitie niet vatbaar voor herhaling. Die specifieke concretisering kan immers maar één keer plaatsvinden. Dat neemt echter niet weg dat, zoals juist hiervoor al gezegd, die concretisering ertoe kan leiden dat de norm wordt gericht tot een onbepaalde groep van personen en voor een onbepaald aantal gevallen gaat gelden (namelijk de groep en de gevallen waarop de concretisering betrekking heeft) en dan als geheel genomen van de algemene regel sprake is waar het bij een AVV in beginsel om gaat. Kortom: het leerstuk van het CBAS overtuigt niet erg.
     
    De rechtspraak worstelt; voor- en nadelen formele en materiële verknooptheidscriterium
     
    6.9        Naar wij menen, laat de hiervoor in 5.7-5.13 weergegeven ontwikkeling dat de rechtspraak eerst het materiële verknooptheidscriterium heeft omarmd en later het formele verknooptheidscriterium en dat de rechtspraak waarin dit gebeurde en gebeurt, niet consequent was en is, zien dat het niet echt lekker zit met de figuur van het CABS. Het gebruik van het materiële verknooptheidscriterium vormt een erkenning van het hiervoor in 6.7 vermelde feit dat een CBAS en het AVV dat door het CBAS wordt geconcretiseerd, niet goed zijn te scheiden. De kritiek in de literatuur op het hanteren van dit criterium in de rechtspraak is begrijpelijk. Omdat de rechtspraak nu eens wel, dan eens niet materiële verknooptheid aannam, was de toepassing van dit criterium onvoorspelbaar (zie hiervoor in 5.7 en 5.8). Alleen door een harde scheiding aan te brengen tussen een besluit met een zelfstandige normstelling en een besluit met alleen de bepaling van de werkingssfeer (de concretisering) van desbetreffende norm kon een helder onderscheid tot stand worden gebracht. Die stap is in de rechtspraak dan ook gezet.
    Dat betekende dat in het vervolg het formele verknooptheidscriterium werd gehanteerd. Dat was niet alleen nodig vanuit het al genoemde oogpunt van een behoorlijke rechtsbescherming (zie daarvoor hiervoor in 4.12 en 5.10), maar ook omdat vrijwel iedere AVV meerdere bepalingen over de werkingssfeer van de in het AVV vervatte regels kent en de kwalificatie als CBAS van die bepalingen ook anderszins onwenselijke gevolgen zou hebben. Daardoor zou immers van heel veel lagere wetgeving bezwaar en beroep open komen te staan voor zover het die bepalingen betreft. Voorts zou bij een beroep op exceptieve toetsing steeds moeten worden nagegaan of een bepaling niet een CBAS oplevert en of deze bepaling geen formele rechtskracht heeft gekregen. De Waard spreekt ten aanzien van een en ander terecht over een ‘helse opgave’ voor de rechtsspraak.[84]
    6.10     Het bezwaar van het hanteren van het formele verknooptheidscriterium is echter dat de rechtsbescherming door de bestuursrechter tegen besluiten waarin de werkingssfeer van in een AVV vervatte regels wordt bepaald, dan afhangt van de toevalligheid of dit besluit in het AVV zelf is opgenomen dan wel dit een afzonderlijk nader besluit betreft.[85] De redenen voor de wetgever om de werkingssfeer van de in het AVV vervatte regels bij een afzonderlijke besluit te laten regelen, hebben vaak niets te maken met de wens om tegen de bepaling van de werkingssfeer van de in het AVV vervatte regels rechtsbescherming bij de bestuursrechter mogelijk te maken. Het openstaan van rechtsbescherming bij de bestuursrechter met betrekking tot een CBAS is daardoor in dat geval willekeurig. Het is vanuit dit gezichtspunt dan ook wel begrijpelijk dat er uitspraken zijn die zich niet goed aan het formele verknooptheidscriterium lijken te houden (zie hiervoor in 5.12 en 5.13).
     
    Wanneer zelfstandige norm?
     
    6.11     Hiernaast valt erop te wijzen dat er ook discussie mogelijk is over het antwoord op de vraag wanneer precies sprake is van een zelfstandige norm. In de literatuur wordt nogal eens opgemerkt dat dit antwoord bepaald lastig is te geven.[86] In de praktijk blijkt ook regelmatig discussie mogelijk over dat antwoord. Zo wijst de Waard het oordeel af dat de Afdeling gaf in een uitspraak van 1 april 2009 dat selectielijsten in de zin van art. 5 Archiefwet 1995 een CBAS zijn.[87] Gelet op art. 5 Archiefbesluit dienen deze lijsten diverse regelingen te bevatten en bevatten zij in de praktijk die regelingen ook. Volgens De Waard bevatten de selectielijsten daarom zelfstandige normen en zijn zij dus niet als een CBAS aan te merken.[88] Bitter ziet in haar noot onder de uitspraak in de AB echter geen probleem en meent dat de Afdeling het juist wel bij het goede eind heeft. Volgens haar is slechts sprake van concretiseringen op meerdere punten.
    Een ander voorbeeld valt te ontlenen aan de rechtspraak van de Afdeling over het karakter van een subsidieplafond (art. 4:25 Awb). In de rechtspraak van de Afdeling werd dat besluit aanvankelijk steeds aangemerkt als een CBAS, maar naderhand niet meer.[89] Die omslag is begrijpelijk omdat de instelling van een subsidieplafond als bedoeld in art. 4:25 Awb niet echt als een concretisering van de werkingssfeer van de subsidieregeling naar tijd, plaats of object kan worden aangemerkt, maar veeleer een nadere norm (namelijk voorwaarde) voor de subsidieverlening betreft en reeds om die reden als een AVV valt te beschouwen. Munneke noemde het besluit tot instelling van een subsidieplafond dan ook al in 2008 als een voorbeeld van een CBAS waarin “op andere wijze nader het toepassingsbereik van een achterliggende norm wordt bepaald.” Op dezelfde plek wijst Munneke er echter terecht op dat als een concretisering gepaard gaat met het stellen van nieuwe voorwaarden of nadere voorschriften, niet zozeer het toepassingsbereik van de norm wordt geconcretiseerd, maar de achterliggende norm zelf nader wordt ingevuld. Hij merkt op dat met name wanneer open normen van een specifiekere invulling worden voorzien, al snel sprake is van een nadere, zelfstandige normstelling en niet van een concretisering.[90]
     
    Gevallen waaraan de wetgever heeft gedacht
     
    6.12     Het voorgaande doet (opnieuw) de vraag rijzen waaraan de wetgever bij het CBAS heeft gedacht. Uit de voorbeelden die zijn genoemd in de hiervoor aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis (zie hiervoor in 4.5), blijkt op zichzelf dat de wetgever beroep mogelijk heeft willen maken tegen het besluit dat tegenwoordig een CBAS heet. Als voorbeelden van een dergelijk besluit zijn in de parlementaire geschiedenis vooral gevallen van concretisering naar plaats genoemd. In één passage wordt ook gesproken van een concretisering naar zaak. Dit sluit aan bij de toenmalige literatuur, waarin wordt gesproken over de concretisering naar plaats, tijd en zaak.[91] Het is duidelijk dat bij het CBAS aan dergelijke besluiten is te denken.
     
    Verruiming CBAS-begrip in rechtspraak
     
    6.13      In de rechtspraak na de invoering van de Awb lijkt intussen ten opzichte van de wetsgeschiedenis een duidelijke verruiming te zijn opgetreden van de concretiseringen waarop een CBAS betrekking kan hebben. Hiervoor werd al het geval van het subsidieplafond genoemd, van welke verruiming de rechtspraak nadien (ten dele?) weer is teruggekomen. Een belangrijkere verruiming is dat de rechtspraak ook een CBAS is gaan aannemen als de concretisering niet slechts betrekking heeft op een concrete zaak – waaraan bij de totstandkoming van de Awb is gedacht (zie hiervoor in 6.12 en vergelijk de daar aangehaalde literatuur) – maar ook als deze betrekking heeft op een soort zaak of zelfs ook een soort activiteit. Een voorbeeld van een CBAS naar een concrete zaak is dat van het hiervoor in 5.3 genoemde Groenbeheerplan, waarbij bomen zijn aangewezen die moeten worden gekapt. Een ander voorbeeld is mogelijk de aanwijzing van een gebouw als monument (deze kan echter ook, en waarschijnlijk beter, worden aangemerkt als een zogeheten zaaksgerichte beschikking).
    Een CBAS naar soort object is een besluit waarbij een norm van een AVV van toepassing wordt verklaard op een bepaalde soort of categorie van zaken. Voorbeelden uit de rechtspraak zijn een besluit tot aanwijzing van een bepaalde diersoort als diersoort waarvoor een wettelijk verbod tot het houden van dieren niet geldt,[92] en een regeling waarbij wordt aangewezen welke hulpverleningsdiensten in het verkeer bepaalde in de wet genoemde voorrangssignalen mogen gebruiken.[93] Ook het besluit tot toelating van (het gebruik van) een geneesmiddel of bestrijdingsmiddel valt in deze categorie.
    Een dergelijke CBAS is (veel) ruimer in werkingssfeer dan andere soorten CBAS doordat de kring van personen en het aantal gevallen waarvoor dit CBAS effect heeft, in beginsel veel groter is dan dat van andere soorten CBAS. Andere soorten CBAS zijn immers, doordat zij betrekking hebben op een bepaalde aangewezen plaats, een bepaald aangewezen tijdvak of een bepaald aangewezen concreet object, steeds qua werkingssfeer beperkt tot een groep van personen en gevallen die in elk geval in de buurt van de grens van bepaald en onbepaald ligt. Zo raken de bepaling van de tijd en plaats van een markt in een gemeente en de aanwijzing van een bepaalde straat als een straat met eenrichtingsverkeer – de standaardvoorbeelden van een CBAS naar tijd en plaats die in de literatuur en hiervoor zijn genoemd – uiteindelijk een in principe of theorie bepaalbaar aantal personen en gevallen (grofweg: eenieder die in enige opzicht iets met markt of straat te maken heeft, doordat hij of zij daar woont of daar komt), zij het dat dit aantal in de praktijk vaak niet of zeer moeilijk te bepalen zal zijn. Dat komt doordat dit CBAS geheel aan een bepaalde plaats of een bepaald object (en een bepaalde tijd) is gebonden.[94]
    Een CBAS naar soort zaak raakt echter in principe eenieder, dat wil zeggen eenieder die met de soort zaak van doen heeft, waar ook. De hiervoor genoemde voorbeelden van een CBAS naar soort object maken dat duidelijk. De aanwijzing van een diersoort waarvoor een wettelijk verbod tot het houden van dieren niet geldt, geldt voor ieder dier van die soort (wat er zeer vele kunnen zijn) en iedere plaats waar men die dieren kan houden. De aanwijzing van een bepaalde hulpverleningsdienst die in het verkeer bepaalde voorrangssignalen mag gebruiken, geldt voor eenieder die deze dienst verleent en bij het verrichten van die dienst aan het verkeer deelneemt, waar ook. De toelating van het gebruik van een geneesmiddel of bestrijdingsmiddel geldt voor eenieder die een exemplaar van dat middel – waarvan er zeer vele kunnen zijn geproduceerd – in dit land wil verhandelen, gebruiken of voorschrijven.
    Het is duidelijk dat een CBAS naar soort zaak of object qua effect het meest – zo niet geheel – overeenkomt met de algemene regels waaraan men denkt bij een AVV. Ook kan worden gezegd dat een dergelijk CBAS als zodanig al een norm bevat die zich voor herhaalde toepassing leent. Ten aanzien van ieder exemplaar van de aangewezen soort heeft de door het CBAS aangewezen norm immers opnieuw werking. De concretisering geldt dus vele keren, namelijk voor ieder exemplaar van de soort.
    Twijfelachtig is of de wetgever een dergelijk besluit wel onder het CBAS-begrip heeft willen brengen waarop hij het oog had. De wetsgeschiedenis bevat daarvoor geen aanknopingspunten en het lijkt ook nogal onwaarschijnlijk. In het hiervoor in 4.7 aangehaalde rapport ‘Orde in de regelgeving’ – waarnaar de wetgever in de toelichting van de Awb voor de betekenis van het begrip AVV heeft verwezen – lijkt dit type besluit juist met zoveel woorden als een AVV te worden aangemerkt (het voorbeeld over de minister van justitie).
    Een en ander geldt ook voor het onder het CBAS-begrip brengen van een bepaalde activiteit waarop een norm van toepassing wordt verklaard, zoals aan de orde was in de uitspraken van de Afdeling van 19 november 2003 en 13 april 2005.[95] In deze uitspraken werden de besluiten waarbij sportgeneeskunde niet en wel als medisch specialisme werd erkend, aangemerkt als een CBAS.
     
    Bespreking van het voorgaande
     
    6.14     Het voorgaande maakt duidelijk dat rechtspraak en literatuur na de invoering van de Awb ten dele een eigen weg zijn ingeslagen met betrekking tot het CBAS. Wat betreft de daarbij toegepaste definitie – luidende, kort gezegd, dat een CBAS een afzonderlijk besluit is dat geen zelfstandige normstelling bevat en waarbij de werkingssfeer of toepassing van een norm van een AVV wordt geconcretiseerd naar plaats, tijd of object – wordt een vrij vaste koers gevaren, zij het dat het antwoord op de vraag of aan de voorwaarden van die definitie is voldaan, niet altijd voorspelbaar is. Het formele verknooptheidscriterium, dat kan worden gezien als een onderdeel van de definitie van het CBAS – een besluit dat óók zelfstandige normen inhoudt is geen CBAS, maar een AVV –, wordt niet altijd strikt toegepast. Voorts heeft een duidelijke verruiming plaatsgevonden doordat ook een concretisering naar soort object en naar (soort) activiteit onder het CBAS-begrip zijn gebracht. Het ligt voor de hand om de verklaring voor een en ander te zoeken in rechtspolitieke redenen. Deze blijven in de rechtspraak vrijwel steeds onuitgesproken. Het is echter bepaald plausibel dat die redenen mede of vooral zijn dat de bestuursrechter adequaat rechtsbescherming wil verlenen ten aanzien van de concrete in zijn rechtspraak aan de orde zijnde besluiten en mede daarom een CBAS aanneemt. Zoals hiervoor in 5.14 vermeld, is er ook een uitspraak van het CBb waarin met zoveel woorden naar dit motief wordt verwezen.
    6.15     De hiervoor in 3 genoemde vragen die de voorzitter ons heeft voorgelegd, stellen aan de orde hoe de hiervoor weergegeven ontwikkelingen gewaardeerd moeten worden en wat in de toekomst de beste koers is. Naar wij menen, kunnen deze vragen en dus de voorgelegde vragen alleen behoorlijk worden beantwoord door eerst na te gaan waartoe de figuur van het CBAS nu eigenlijk dient of strekt. Zoals hiervoor bleek, was dat lang geleden – toen het CBAS nog geen CBAS heette en eigenlijk ook nog helemaal geen CBAS was, ook al is dat later wel gedacht – dat de regel dat delegatie van wetgevende bevoegdheid een wettelijke basis behoeft, voor een dergelijk besluit niet geldt. Die functie is achterhaald, niet alleen omdat de opvattingen over het vereiste van een wettelijke basis voor delegatie zijn veranderd (zie hiervoor in 6.6), maar ook omdat een duidelijke verruiming van de gevallen heeft plaatsgevonden waarin een CBAS wordt aangenomen en bij die uitbreiding het ontbreken van wettelijke basis voor delegatie nog veel minder past. Bij die uitbreiding heeft de functie van het CBAS dat geen wettelijke grondslag voor delegatie is vereist, dan ook geen rol meer gespeeld.
    Naar wij menen, is de strekking of ratio van de figuur van het CBAS nu onmiskenbaar de rechtsbescherming tegen de besluiten die als CBAS worden aangemerkt, doordat daartegen bezwaar en beroep bij de bestuursrechter mogelijk zijn. Om die rechtsbescherming was het de wetgever allicht te doen toen hij bezwaar en beroep mogelijk maakte van de besluiten die hij zag als wat nu wordt aangeduid als een CBAS. De hiervoor weergegeven ontwikkelingen in de rechtspraak zijn als gezegd klaarblijkelijk ook ingegeven door de wens om adequaat rechtsbescherming te verlenen en niet omdat dan geen wettelijke grondslag voor delegatie is vereist (zie hiervoor in 6.14). Dat die rechtsbescherming kan worden verleend door de bestuursrechter, wordt in de literatuur ook vrijwel steevast genoemd als hét voordeel van de figuur van het CBAS.[96] Bij de vragen die de voorzitter ons heeft voorgelegd, wordt (dan) ook uitdrukkelijk aandacht gevraagd voor juist het aspect van de rechtsbescherming. Ons inziens is de rechtsbescherming nu nog de enige strekking of ratio van de figuur van het CBAS. Een andere strekking of ratio zien wij niet.
    6.16     Wat een AVV is, wordt niet bepaald door wat nuttig is voor de rechtsbescherming. Zoals hiervoor al bleek, gaat het om een juridisch-technisch begrip dat in veel contexten van belang is, waaronder die van art. 8:3 Awb, dat bepaalt dat geen bezwaar en beroep openstaan van een AVV. De betekenis van het begrip AVV laat zich dus niet mede bepalen door de behoefte die bestaat aan rechtsbescherming door de bestuursrechter bij besluiten die al dan niet zouden kunnen worden aangeduid als een CBAS. Wij zien desalniettemin geen aanleiding om uitsluitend op grond hiervan veranderingen aan te brengen in de voornaamste elementen van de definitie van het CBAS-begrip, zoals dat begrip in de rechtspraak van de afgelopen dertig jaar is gevormd, en in de begrenzingen van dat begrip. Vanuit een oogpunt van rechtsbescherming door de bestuursrechter voldoen die definitie en begrenzingen in beginsel. Die rechtspraak valt dus in principe te continueren, zij het binnen zekere grenzen, zoals wij hierna nog zullen toelichten. Daarbij verdient opmerking dat ofschoon de definitie van het CBAS in de rechtspraak dus eigenlijk gewoon wat te ruim lijkt – gelet op hetgeen onder een AVV is te verstaan – zij zich in de praktijk goeddeels heeft bewezen en dat zij als zodanig ook niet op wezenlijke kritiek lijkt te stuiten. Ook in parlementaire stukken wordt soms zelfs bij deze ruime definitie en begripsvorming aangesloten. De nadere memorie van antwoord aan de Eerste Kamer bij het voorstel tot aanpassing van de Mededingingswet ter invoering van gedragsregels van de overheid achtte de vaststelling als bedoeld in art. 25h lid 6 Mededingingswet, dat een activiteit plaatsvindt in het algemeen belang – en dat hoofdstuk 4B Mededingingswet dus niet op die activiteit van toepassing is –, uitdrukkelijk een CBAS, daarmee aansluitend bij (een deel van) doctrine en rechtspraak.[97]
    6.17     Gelet op de gelding van art. 8:3 Awb ligt het echter niet voor de hand om de betekenis van het CBAS-begrip nog veel verder uit te breiden. De wetgever heeft geen beroep van een AVV bij de bestuursrechter willen toestaan. Daarmee strookt niet dat de rechter die mogelijkheid nog belangrijk zou uitbreiden door een ruime uitleg te geven aan de figuur van het CBAS. Eerder kan hierin grond gelegen zijn om het CBAS-begrip juist te beperken.
    6.18     Of de behoefte aan rechtsbescherming door de bestuursrechter moet leiden tot het aannemen van een CBAS valt verder te bepalen door een vergelijking met het alternatief, de rechtsbescherming die de burgerlijke rechter kan geven met betrekking tot een AVV, en door na te gaan wat de voor- en nadelen van die rechtsbescherming zijn door het al dan niet aannemen van een CBAS. Bij de vragen die ons zijn voorgelegd, worden beide gezichtspunten dan ook uitdrukkelijk aan de orde gesteld (zie opnieuw hiervoor in 3). In de volgende twee hoofdstukken van deze conclusie gaan wij op beide gezichtspunten nader in.
     
    7.           Vergelijking met rechtsbescherming burgerlijke rechter m.b.t. wetgeving
     
    7.1        Er is geen wezenlijk verschil in de rechtsbescherming die de burgerlijke rechter kan bieden tegen wetgeving, en de rechtsbescherming die de bestuursrechter kan bieden tegen een CBAS, ook al loopt de uitwerking van die rechtsbescherming op onderdelen iets uiteen. Beide rechters kunnen snel beslissen als het moet. Slechts op twee punten bestaat een duidelijk verschil, namelijk wat betreft laagdrempeligheid van de toegang tot de rechter (zie hierna in 7.8) en wat betreft de mogelijkheid meer onderwerpen aan de orde te stellen dan het besluit dat mogelijk als CBAS valt aan te merken. In dit hoofdstuk lichten we dat toe.
     
    Toetsing wetgeving door burgerlijke rechter
     
    7.2        De Hoge Raad heeft in 1969 in het Pocketboek II-arrest al vroeg erkend dat wetgeving onrechtmatig kan zijn en als onrechtmatige daad kan verplichten tot vergoeding van de daardoor ontstane schade.[98] De Hoge Raad heeft in 1984 in het arrest Staat/LSV eveneens al vroeg erkend dat de onrechtmatigheid van wetgeving aanleiding kan zijn voor een verbod tot handhaving daarvan dan wel een gebod tot buiten toepassing lating daarvan.[99] In het Landbouwvliegers-arrest heeft hij in 1986 beslist dat lagere wetgeving niet alleen kan worden getoetst aan hogere regelgeving, maar ook aan algemene rechtsbeginselen, in de zin dat sprake is van willekeur als het desbetreffende overheidsorgaan in redelijkheid niet tot het desbetreffende voorschrift is kunnen komen.[100] Kort daarna besliste hij in het Harmonisatiewet-arrest dat lagere wetgeving door de rechter in het algemeen aan algemene rechtsbeginselen kan worden getoetst, waaronder dus de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.[101] Dat arrest is vrij snel gevolgd door een reeks van arresten waarin die toetsing daadwerkelijk plaatsvond.[102] In het Bosentan-arrest en het Binnenschip-arrest heeft de Hoge Raad dit uitgebreid tot al het ongeschreven recht, waaronder ook de maatstaven van redelijkheid en billijkheid vallen.[103] De burgerlijke rechter toetst wetgeving dus aan dezelfde rechtsbeginselen als de bestuursrechter een CBAS toetst (of als de bestuursrechter een AVV in het kader van exceptieve toetsing toetst, maar daar gaat het hier niet over).
    7.3        Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad heeft bij de toetsing van wetgeving te gelden dat de rechter terughoudend moet zijn (ten opzichte van de wetgever) en dat hij niet tot taak heeft om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen.[104] In een principiële, richtinggevende uitspraak heeft de Centrale Raad van Beroep in 2019 geoordeeld dat de intensiteit van de beoordeling door de rechter afhankelijk is van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen.[105] De Afdeling heeft die uitspraak kort nadien overgenomen.[106] Volgens een arrest van de civiele kamer van de Hoge Raad uit 2021 is er ‘naar zijn strekking’ geen verschil tussen de maatstaven van de Hoge Raad, genoemd in het Binnenschip-arrest, en die van de bestuursrechters, in de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep en de Afdeling.[107] Klaarblijkelijk heeft de Hoge Raad hiermee bedoeld te zeggen dat hij de bestuursrechters volgt.[108] Naar wij menen, bestaat dan ook geen verschil in toetsingsintensiteit tussen de toetsing van wetgeving door de burgerlijke rechter en van een CBAS door de bestuursrechter. Beide nemen de terughoudendheid in acht die past bij beslissingsruimte die de lagere wetgever bij de totstandkoming van wetgeving toekomt, en beide nemen – om zo te zeggen – de grenzen van die beslissingsruimte in acht.
    7.4        De terughoudendheid die de rechter past bij de toetsing van wetgeving, komt ook tot uitdrukking in de eis die volgens de rechtspraak van de Hoge Raad moet worden gesteld voor het kunnen uitspreken in kort geding van een verbod tot handhaving van wetgeving. Daarvoor is alleen plaats als de betrokken wetgeving ‘onmiskenbaar onverbindend’ is.[109] Deze eis lijkt eerder bedoeld om de kort geding rechter in te scherpen dat hij terughoudend moet zijn met het uitspreken van een dergelijk verbod – gelet op de ingrijpende gevolgen die dat verbod kan hebben –, dan als een daadwerkelijke hobbel om tot een dergelijk verbod te komen. Rechtspraak waarin een uitspraak wordt vernietigd op de grond dat deze eis als zodanig niet in acht is genomen, ontbreekt dan ook. Aangezien ook de bestuursrechter terughoudend is met een vernietiging van een besluit van algemene strekking zoals een CBAS, zien wij ook op dit punt geen verschil in toetsingsintensiteit tussen de toetsing van wetgeving door de burgerlijke rechter en de toetsing van een CBAS door de bestuursrechter.
     
    Wetgevingsbevel
     
    7.5        De bestuursrechter kan zelf voorzien in de zaak (art. 8:72 lid 3, aanhef en onder b, Awb) en onmiddellijk na een ingediend bezwaar een voorlopige voorziening treffen die daarop neerkomt (art. 8:81 e.v. Awb). Zijn uitspraak heeft erga omnes werking, dat wil zeggen werkt jegens een ieder, dus ook jegens anderen dan partijen.
    Art. 3:296 BW houdt in dat de naleving van verplichtingen in beginsel steeds door middel van een desgevorderd door de burgerlijke rechter uit te spreken veroordeling kan worden afgedwongen. Vaste rechtsspraak van de Hoge Raad is echter dat de burgerlijke rechter geen wetgevingsbevel kan geven aan de overheid, dat wil zeggen een bevel om bepaalde wetgeving tot stand te brengen. Deze rechtspraak heeft twee redenen, namelijk (i) dat de uitspraken van de burgerlijke rechter alleen gelden tussen partijen en derden dus niet kunnen binden en (ii) dat de rechter zich niet dient te mengen in de politieke besluitvorming met betrekking tot de opportuniteit van het tot stand brengen van wetgeving met een bepaalde, concreet omschreven inhoud. Deze rechtspraak laat onverlet dat de burgerlijke rechter wel een verklaring voor recht kan uitspreken dat het uitblijven van bepaalde wetgeving onrechtmatig is en dat hij het betrokken openbaar lichaam wel een bevel kan geven om maatregelen te nemen teneinde een bepaald doel te bereiken, zolang dat bevel niet neerkomt op een bevel om wetgeving met een bepaalde, specifieke inhoud tot stand te brengen.[110] Praktisch gesproken kan dat neerkomen op nagenoeg een bevel tot het uitvaardigen van wetgeving, zoals blijkt uit het SGP-arrest en met name het Urgenda-arrest, waarin de Staat veroordeeld werd om dergelijke maatregelen te nemen, waarvan duidelijk was dat deze hoe dan ook wetgeving vergde (eerdere arresten leken strenger wat dit betreft). De burgerlijke rechter kan net als de bestuursrechter zijn beslissing versterken met een dwangsom (art. 611a e.v. Rv).
    Naar wij menen, heeft de burgerlijke rechter met een en ander voldoende mogelijkheden om de overheid te dwingen een AVV zodanig aan te passen dat dit tot een rechtmatig AVV leidt, en komen die mogelijkheden voldoende overeen met die welke de bestuursrechter heeft met betrekking tot een CBAS. Daarbij wijzen wij nog op de vooropstelling van de Hoge Raad in het Urgenda-arrest dat het een fundamentele regel van de rechtsstaat is – die volgens het arrest is verankerd in onze rechtsorde –, dat als de overheid ergens toe verplicht is, zij daartoe kan worden veroordeeld door de rechter (overeenkomstig genoemd art. 3:296 BW) en dat de onmogelijkheid van het wetgevingsbevel daarop een uitzondering vormt.[111] Een ruime uitleg van die uitzondering ligt in dit licht niet in de rede.
    Hiernaast valt te bedenken dat de bestuursrechter, gelet op de beslissingsruimte van het bestuur, niet snel zelf een voorziening zal treffen met betrekking tot een CBAS.
     
    Lagere rechtspraak burgerlijke rechter
     
    7.6        Bij de burgerlijke rechter is met betrekkelijk grote frequentie sprake van vorderingen gericht tegen wetgeving, waarbij die wetgeving door de burgerlijke rechter wordt getoetst aan hogere regels en algemene rechtsbeginselen. Over de periode van de afgelopen tien jaar vonden wij aan de hand van zoektermen op rechtspraak.nl bijna tachtig uitspraken daarover van rechtbanken en hoven. Daarbij zit een behoorlijk aantal toewijzingen. Dat geldt voor zowel de rechtbanken,[112] als de hoven.[113] Uit deze rechtspraak blijkt ons inziens niet van een wezenlijk andere wijze van toetsen dan de bestuursrechter.
    Met name na het Urgenda-arrest zijn ook in de lagere rechtspraak uitspraken te vinden waarin de rechter duidelijk minder terughoudend is met het toewijzen van voorzieningen die betrekking hebben op het moeten invoeren of wijzigen van wetgeving (zonder dat de inhoud daarvan wordt voorgeschreven).[114]
     
    Toetsing wijziging Rzv
     
    7.7        Het voorgaande geldt ook voor de toetsing van de wijziging van de Rzv door plaatsing van geneesmiddelen in de lijsten van bijlage 1 daarvan, waarin de vergoeding daarvan wordt geregeld, over welke wijziging het in deze zaak gaat. Deze wijziging wordt sinds jaar en dag door de burgerlijke rechter getoetst als een AVV.[115] In de lagere rechtspraak van de burgerlijke rechter valt af en toe een toewijzing van een vordering tegen een dergelijke wijziging te noteren.[116] Deze rechtsbescherming omvat, op grond van de hiervoor genoemde bepaling van art. 3:296 BW, zo nodig mede de handhaving van de termijn waarbinnen op de aanvraag tot plaatsing van geneesmiddelen op de bijlagen moet worden beslist (art. 2.50 lid 5 Rzv in dit geval). Eventueel kan hier een veroordeling versterkt door een dwangsom door de burgerlijke rechter worden uitgesproken om binnen deze termijn te beslissen.
     
    Bestuursprocesrecht meer laagdrempelig
     
    7.8        Inhoudelijk bestaan dus geen verschillen tussen beide rechters. Een verschil dat wel bestaat, en bij de behandeling ter zitting van deze zaak ook werd benoemd, is dat de toegang tot de bestuursrechter laagdrempeliger is dan de toegang tot de burgerlijke rechter, doordat in het bestuursprocesrecht (a) de griffierechten lager zijn dan in burgerlijk procesrecht, (b) geen verplichte rechtsbijstand bestaat en in het burgerlijk procesrecht wel – tenzij geprocedeerd kan worden bij de kantonrechter (wat slechts in een beperkt aantal gevallen mogelijk is) – en (c) de belanghebbende alleen in zeer uitzonderlijke gevallen in de proceskosten wordt veroordeeld, terwijl in het burgerlijk procesrecht de in het ongelijk gestelde partij standaard in de proceskosten wordt veroordeeld (en in het bestuursprocesrecht met de proceskosten, anders dan in burgerlijk procesrecht, alleen relatieve lage bedragen zijn gemoeid). Dit verschil is een gevolg van door de wetgever gemaakte keuzes, waarvan men zich kan afvragen of deze als geheel evenwichtig zijn.[117] De laagdrempeligheid van het bestuursrecht past bij de structurele machtsongelijkheid tussen bestuur en burger waarvan in de bestuursrechtelijke verhouding veelal sprake is.[118] Van die machtsongelijkheid is echter niet altijd sprake. Naar onze mening kan het feit dat de toegang tot de bestuursrechter duidelijk laagdrempeliger is, vooral gewicht in de schaal werpen als duidelijk is dat een bijzondere behoefte bestaat aan compensatie van die machtsongelijkheid, bijvoorbeeld doordat overwegend wordt geprocedeerd door minder draagkrachtige burgers. Ook kan worden gedacht aan het geval dat veel wordt geprocedeerd over belangen van zodanige omvang dat de kosten en risico’s van een civiele procedure te hoog zijn.
     
    Voordeel rechtsbescherming door burgerlijke rechter
     
    7.9        Als een voordeel van rechtsbescherming door de burgerlijke rechter kan worden genoemd dat het burgerlijk procesrecht ruimer dan het bestuursprocesrecht toestaat om meerdere kwesties tegelijk aan de rechter voor te leggen. Speelt er méér dan alleen de geldigheid en rechtmatigheid van een besluit dat mogelijk als een CBAS valt te duiden, dan kan rechtsbescherming door de burgerlijke rechter daarom voor de rechtzoekende gunstiger zijn. Dat zou een reden kunnen zijn om geen CBAS aan te nemen. Als de rechtszoekende bijvoorbeeld niet zeker is waar hij zijn pijlen tegen moet richten, het besluit dat mogelijk als een CBAS valt te duiden, of het AVV waarop dat besluit betrekking heeft, dan is hij beter uit als geen CBAS wordt aangenomen en hij daardoor alleen bij de burgerlijke rechter terecht kan, omdat hij bij die rechter dan steeds beide tegelijk aan de orde kan stellen. Ook kan het zijn dat de rechtszoekende meent dat óf het AVV, óf het besluit dat mogelijk als een CBAS valt te duiden, anders moet luiden. Ook dan is hij beter uit met het niet aannemen van een CBAS. Hij kan zich dan voor rechtsbescherming uitsluitend tot de burgerlijke rechter wenden, waar hij dan beide besluiten (AVV en mogelijke CBAS) in samenhang aan de orde kan stellen. De bestuursrechter kan bij een beroep tegen een CBAS in beginsel uitsluitend het CBAS zelf toetsen en daarop betrekking hebbende beslissingen geven. Het AVV kan bij hem dan wel worden getoetst, maar uitsluitend voor zover dat voor de toetsing van het CBAS van belang is.[119]
     
    Andere verschillen?
     
    7.10     Andere wezenlijke verschillen tussen beide rechters zien wij niet. Er zijn ons inziens geen wezenlijke verschillen in lijdelijkheid of actief opstellen tussen beide rechters. De andere regels die in beide procedures gelden voor de feitenvaststelling leiden ons inziens niet tot wezenlijk andere uitkomsten als het gaat om toetsing van wetgeving. Weliswaar gaat het burgerlijk procesrecht, anders dan het bestuursprocesrecht, uit van de regel dat de stelplicht en bewijslast van relevante feiten in beginsel rusten op degene die een beroep doet op die feiten, maar daarop bestaan de nodige uitzonderingen als het op de weg van de wederpartij ligt om met feiten onderbouwd uitleg over zijn handelen te geven, wat in een procedure over onrechtmatige wetgeving snel aan de orde kan zijn. Een wezenlijk verschil in lengte van de procedure zien wij evenmin.
     
    8.       Voor- en nadelen van rechtsbescherming door aannemen van CBAS
     
    8.           In het voorgaande is een duidelijk voordeel van het aannemen van een CBAS genoemd, namelijk dat bij de bestuursrechter een laagdrempelige toegang tot de rechter bestaat, die past bij rechtsbescherming tegen de overheid. Ook is een voordeel van rechtsbescherming door de burgerlijke rechter genoemd: dan kan méér aan de orde worden gesteld dan alleen het CBAS. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op andere voordelen van het wel en niet aannemen van een CBAS en op de nadelen van het wel en niet aannemen daarvan.
     
    Gespecialiseerde rechter
     
    8.1        Een ander duidelijk voordeel van het aannemen van een CBAS kan zijn dat de bestuursrechter de rechter is die gespecialiseerd is op het terrein waarop het besluit ligt. Als de betrokken wetgeving meer mogelijkheden tot het nemen van besluiten door het bestuur kent waarvan beroep openstaat bij de bestuursrechter, dan zal van die specialisatie al snel sprake kunnen zijn. De bestuursrechter kan dan al goed op de hoogte zijn van de specifieke materie die in het CBAS speelt. De meerwaarde van rechtsbescherming door de bestuursrechter kan dan duidelijk zijn en ook deels in overeenstemming worden geacht met de bedoeling van de wetgever, die de bestuursrechter in dat geval de gespecialiseerde rechter heeft willen laten zijn met betrekking tot geschillen waarbij die materie aan de orde is. Dit speelt vooral duidelijk bij het CBb, dat vaak door de wet bevoegd wordt verklaard om kennis te nemen van alle beroepen tegen besluiten die op grond van een bepaalde wet zijn genomen (de art. 4 en 11 van Bijlage 2 bij de Awb, de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak), waarbij het bovendien nogal eens gaat om wetten waarbij sprake kan zijn van een CBAS.[120]
    De Afdeling is gespecialiseerde eerste aanleg rechter in een gelimiteerd aantal specifieke gevallen (art. 2 Bijlage 2 bij de Awb noemt vrijwel uitsluitend specifieke besluiten) en is daarnaast als hoger beroepsrechter een restrechter: als geen hoger beroep openstaat bij een andere rechter, dient hoger beroep te worden ingesteld bij de Afdeling (art. 8:105 lid 1 Awb). Of de Afdeling een typisch gespecialiseerde rechter is ten aanzien van een besluit waarvan beslist moet worden of dit een AVV of een CBAS is, zal daardoor sterker afhangen van de aan de orde zijnde context.
    8.2        Soms is er sprake van bestuursrechtelijke wetgeving ten aanzien waarvan de burgerlijke rechter de bevoegde rechter is. Dit speelt van oudsher op het terrein van de bestuursrechtelijk schadevergoeding, waarbij de burgerlijke rechter als bevoegde rechter is aangewezen als rechter met bijzondere expertise op het gebied van het schadevergoedingsrecht (tot voor kort de Onteigeningswet en de Belemmeringenwet Privaatrecht, die thans zijn opgenomen in de Omgevingswet). Een ander voorbeeld zijn de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg en Wet zorg en dwang, die de plaatsing in inrichtingen regelen, waarover van oudsher eveneens door de burgerlijke rechter wordt beslist. Zou de bestuursrechter een CBAS aannemen bij besluiten op basis van deze wetgeving – wat overigens bij de huidige wettelijke regeling niet gaat omdat vrijwel alle besluiten die op grond van de hiervoor bedoelde wetgeving worden genomen, van beroep zijn uitgesloten op grond van art. 8:5 lid 1 Awb jo art. 1 Bijlage 2 bij de Awb – dan begeeft hij zich onmiskenbaar op vreemd terrein. Dat zou een duidelijk nadeel zijn van het aannemen van een CBAS in dat geval.
    8.3        Is de bestuursrechter daarentegen de gespecialiseerde rechter, dan is het voordeel van het aannemen van een CBAS juist evident. Belanghebbenden hebben dan een snelle en simpele rechtsingang om het besluit dat het CBAS is, door de gespecialiseerde rechter te laten toetsen.
     
    Formele rechtskracht
     
    8.4        Tegenover dit evidente voordeel staat het hiervoor in 4.10-4.11 al genoemde, in de literatuur al vroeg gesignaleerde nadeel van het aannemen van een CBAS, dat indien niet tijdig tegen het besluit bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, het besluit formele rechtskracht krijgt en onaantastbaar wordt. Het besluit kan dan in principe niet meer bij de rechter worden aangevochten, noch bij de bestuursrechter, noch bij de burgerlijke rechter. Bij de bestuursrechter kan vooral behoefte aan het in een later stadium kunnen laten toetsen van het besluit bestaan in het geval dat sprake is van een besluit dat mede is gebaseerd op het besluit dat wordt aangemerkt als CBAS. Dat is dus de toetsing die als het CBAS een AVV zou zijn, wordt aangeduid als exceptieve toetsing. Bij de burgerlijke rechter kan behoefte bestaan aan het in een later stadium kunnen laten toetsen van het besluit in het geval dat belanghebbenden pas in dat stadium onderkennen dat zij grond hebben om een voorziening tegen het besluit te vragen of om schadevergoeding te vragen wegens de onrechtmatigheid van het besluit. De formele rechtskracht van het CBAS staat in beginsel aan het openstaan van deze mogelijkheden voor belanghebbenden in de weg.
    Wordt het besluit niet aangemerkt als een CBAS, maar als een AVV, dan kan het door exceptieve toetsing aan de orde worden gesteld bij de bestuursrechter bij een beroep tegen een uitvoeringsbesluit en steeds onderwerp worden gemaakt van een verbods- of schadevergoedingsvordering bij de burgerlijke rechter.[121]
    8.5        Hoe moet precies tegen dit nadeel worden aangekeken? En hoe groot is dit nadeel? Op deze vragen gaan wij in het vervolg van dit hoofdstuk in.
     
    Wetsgeschiedenis Awb
     
    8.6        In de parlementaire geschiedenis van de Awb is met zoveel woorden ingegaan op het bezwaar van het openstellen van beroep tegen besluiten van algemene strekking in verband met de formele rechtskracht die daarvan het gevolg is als geen beroep wordt ingesteld. Dat is aanvankelijk gebeurd als een argument om geen beroep open te stellen van een AVV en van beleidsregels. Daarover is in de memorie van toelichting onder meer opgemerkt:
    “Regels onderscheiden zich in zoverre van andere besluiten, dat de formele rechtskracht een afwijkende betekenis heeft. Dit wordt duidelijk, indien men zich realiseert dat de algemene strekking van een regel verband kan (maar niet per definitie moet) houden met de herhaalde toepasbaarheid van dat besluit. Dat houdt in, dat de regel iedere keer kan, of moet, worden toegepast indien zich de in het voorschrift bedoelde situatie voordoet. Indien bij voorbeeld in een gemeentelijke verordening is bepaald dat voor het maken van muziek op straat vergunning nodig is, betekent dit dat iedere keer een beslissing nodig is wanneer iemand op straat muziek wenst te maken en daarvoor vergunning vraagt. Bij de beantwoording van de vraag of het verlenen of het weigeren van een vergunning rechtmatig is, zal de rechter in de eerste plaats acht slaan op het bepaalde in de verordening, een algemeen verbindend voorschrift. (…) Karakteristiek nu voor de toetsing van uitvoeringsbesluiten is, dat de rechter iedere keer voor de vraag kan staan of de onderliggende regel rechtmatig en daarom verbindend moet worden geoordeeld. ledere keer, omdat een regel voor herhaalde toepassing of uitvoering in de vorm van besluiten met een meer concrete strekking (vaak beschikkingen) vatbaar kan zijn, tegen welke uitvoeringsbesluiten beroep bij de administratieve rechter mogelijk is.
    (…) Aan de rechtszekerheid van belanghebbenden zou te zeer tekort worden gedaan, indien na het ongebruikt verstrijken van de beroepstermijn van zes weken in geval van een besluit, inhoudende de vaststelling van een voor herhaalde toepassing vatbaar besluit van algemene strekking, ten overstaan van de rechter geen beroep meer zou kunnen worden gedaan op de onrechtmatigheid daarvan. Dat zou betekenen, dat aan de belanghebbende bij een uitvoeringsbesluit in het algemeen zou kunnen worden tegengeworpen dat hij heeft verzuimd gebruik te maken van de mogelijkheid van beroep tegen de onderliggende regel.”[122]
    8.7        Hoewel de bepaling van de Awb die het beroep tegen een AVV uitsluit (aanvankelijk art. 8:2 Awb, nu art. 8:3 Awb), in de loop van de parlementaire behandeling op aandrang van de Tweede Kamer aldus is gewijzigd dat deze na verloop van tijd zou vervallen, is deze door een latere wetswijziging, waarbij die vervalbepaling is geschrapt, weer onverkort blijven gelden. De hiervoor in 8.6 aangehaalde uiteenzetting uit de memorie van toelichting is voor een AVV dus niet van belang. Die uiteenzetting gaf de PvdA echter aanleiding om in het verslag te vragen hoe het dan zat met de formele rechtskracht van besluiten van algemene strekking waarvan wel beroep werd opengesteld door de Awb. In de memorie van antwoord is daarover opgemerkt:
    “De leden van de PvdA-fractie vroegen of, en zo ja in hoeverre, het beroep tegen besluiten van algemene strekking, anders dan algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels, tot problemen op het stuk van de formele rechtskracht zal leiden.
    Voor zover deze besluiten zich voor herhaalde toepassing lenen, doen zich daarbij in theorie dezelfde problemen voor als bij regels. Toch onderscheiden de wel voor beroep vatbare besluiten van algemene strekking zich van de uitgesloten besluiten van algemene strekking in die zin, dat de uitwerking in concreto en de consequenties ervan ten tijde van de vaststelling van een dergelijk besluit veelal duidelijker zullen zijn dan die van een besluit dat van toepassing is op een reeks van nog onbekende gevallen. Naar de mate waarin de uitwerking van een besluit in concreto onduidelijker is, wordt het minder wenselijk aan het feit dat daartegen geen beroep is ingesteld, de consequentie te verbinden dat het besluit rechtens onaantastbaar is. Daarentegen lijkt er minder bezwaar tegen, dat aan het niet instellen van beroep tegen een verkeersmaatregel (zoals de geslotenverklaring van een weg) of een reorganisatiebesluit dezelfde consequentie wordt verbonden als aan het niet instellen van beroep tegen een beschikking, namelijk dat deze rechtens onaantastbaar worden. Niettemin sluiten wij niet uit, dat onder omstandigheden, bij voorbeeld indien het besluit een niet voorziene uitwerking blijkt te hebben, de rechter voorbij zal gaan aan het feit dat tegen een dergelijk besluit geen beroep is ingesteld en zal onderzoeken of dat besluit in overeenstemming met het recht is.”[123]
    8.8        Kortom, de regering dacht dat de formele rechtskracht bij het CBAS niet zo’n probleem zou zijn, omdat meestal van een vrij beperkte kring van belanghebbenden sprake is. Daarbij werd dus gedacht aan de meer beperkte betekenis die het CBAS-begrip destijds had, waarbij alleen aan een concretisering naar plaats, tijd en concrete zaak werd gedacht (zie hiervoor in 4.5 en 6.12-6.13). Voorts achtte de regering onder omstandigheden een uitzondering op de formele rechtskracht denkbaar, bijvoorbeeld als het CBAS een niet voorziene uitwerking blijkt te hebben. De leden van de PvdA-fractie hebben zich naar aanleiding van dit antwoord in het eindverslag afgevraagd of er geen minder harde beroepstermijn zou moeten gelden bij besluiten van algemene strekking en of het onderscheid tussen AVV, beleidsregel, besluit van algemene strekking en beschikking wel werkbaar is.[124] In de nota naar aanleiding van het eindverslag heeft de regering hierop gereageerd met de volgende opmerkingen:
    “De leden van de PvdA-fractie vroegen ten slotte, of de regering de beroepstermijn bij besluiten van algemene strekking een ander, minder «hard», karakter toekent dan bij beschikkingen. Het antwoord op deze vraag luidt ontkennend.
    De termijn voor het instellen van beroep tegen besluiten, ook tegen besluiten van algemene strekking, bedraagt zes weken. Wel hebben wij willen aangeven, dat het niet ondenkbaar is dat in een procedure tegen een vervolgbesluit dat is gebaseerd op dat besluit van algemene strekking, laatstgenoemd besluit alsnog ter discussie gesteld zou kunnen worden. Dat ons antwoord op de desbetreffende vraag zou hebben aangegeven dat het maken van een onderscheid voor de rechtsbescherming tussen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels enerzijds en besluiten van algemene strekking en beschikkingen anderzijds onwerkbaar is, zien wij niet in.”[125]
    8.9        Bij de totstandkoming van de Awb is er dus van uitgegaan dat ook een CBAS formele rechtskracht krijgt, dat in verband met de veelal beperkte kring van belanghebbenden bij een CBAS dit niet zo’n probleem is en dat onder omstandigheden wellicht een uitzondering op de formele rechtskracht kan worden gemaakt, hetgeen is overgelaten aan de rechtspraak.
     
    Formele rechtskracht bij burgerlijke rechter
     
    8.10     Een beschrijving van de betekenis en de omvang van de formele rechtskracht bij de burgerlijke rechter moet beginnen met een beschrijving van de bevoegdheid van de burgerlijke rechter. De rechtsmacht van de burgerlijke rechter is geregeld in art. 112 Grondwet. Art. 112 lid 1 Grondwet verklaart de burgerlijke rechter bevoegd tot berechting van geschillen over burgerlijke rechten en over schuldvorderingen. Daaronder zijn blijkens de toelichting op die bepaling mede te verstaan schuldvorderingen naar publiekrecht. Blijkens de rechtspraak van vóór en na de totstandkoming van de Grondwet van 1983 omvat deze bepaling alle denkbare vorderingen van publiekrechtelijke aard. De burgerlijke rechter is hierdoor bevoegd om van alle geschillen kennis te nemen, dus ook van geschillen van zuiver publiekrechtelijke aard. Art. 112 lid 1 Grondwet vormt een codificatie van het vóór 1983 in de rechtspraak van de Hoge Raad gevormde recht.[126]
    Art. 112 lid 2 Grondwet bepaalt dat de wet de berechting van geschillen die niet uit burgerlijke rechtsbetrekkingen zijn ontstaan, kan opdragen aan een andere rechter. Is dat gebeurd – zoals onder meer het geval is in de Awb met betrekking tot bestuursrechtelijke geschillen – dan pleegt de burgerlijke rechter degene die het geschil aan hem voorlegt, niet-ontvankelijk in zijn vordering te verklaren omdat voor hem een andere rechtsgang openstaat in een voldoende met waarborgen omklede rechtsgang.[127]
    8.11     Het leerstuk van de formele rechtskracht vormt een variant van de hiervoor in 8.10 laatste alinea vermelde regel over de ontvankelijkheid van een vordering bij de burgerlijke rechter bij het openstaan van een bestuursrechtelijke rechtsgang. Het leerstuk van de formele rechtskracht speelt in het geval dat de rechterlijke voorziening die de rechtszoekende wenst, niet bij de bestuursrechter is te krijgen (ook niet in de vorm van een maatregel die voldoende vergelijkbaar is met die voorziening), maar de bij de burgerlijke rechter ingestelde vordering wel mede de geldigheid of rechtmatigheid van een besluit aan de orde stelt waarvan beroep openstaat bij de bestuursrechter. In dat geval zal de belanghebbende over het besluit eerst een oordeel van de bestuursrechter moeten zien te krijgen. Stelt hij geen tijdig beroep in, dan gaat de burgerlijke rechter uit van de geldigheid en rechtmatigheid van het besluit, wegens de formele rechtskracht daarvan. Stelt de belanghebbende wel tijdig beroep in, dan gaat de burgerlijke rechter uit van de beslissing van de bestuursrechter over het besluit. Dit laatste wordt wel aangeduid als de formele rechtskracht van de beslissing van de bestuursrechter over het besluit.[128]
    8.12     Ratio van het leerstuk van de formele rechtskracht is bij de burgerlijke rechter dus de handhaving van de bestaande rechtsmachtverdeling tussen bestuursrechter en burgerlijke rechter. Die handhaving omvat mede de aan die rechtsmachtverdeling ten grondslag liggende specialisatie van beide rechters naar, kort gezegd, rechtsgebied. De handhaving van die rechtsmachtverdeling voorkomt voorts tegenstrijdige uitspraken van burgerlijke rechter en bestuursrechter. Ook voorkomt die handhaving dubbele procedures, doordat de gelding van de formele rechtskracht belet dat twee keer over hetzelfde kan worden geprocedeerd. Deze meervoudige ratio van het beginsel van formele rechtskracht is meermalen in de rechtspraak van de Hoge Raad uitgesproken.[129]
    8.13     Het beginsel van formele rechtskracht van besluiten wordt strikt toegepast door de burgerlijke rechter. De Hoge Raad verwijst voor deze strikte toepassing in zijn rechtspraak naar de hiervoor in 8.12 genoemde, naar zijn oordeel zwaarwegende belangen die met die toepassing worden gediend. Slechts onder bijzondere omstandigheden bestaat volgens de Hoge Raad grond voor een uitzondering op het beginsel, te weten, kort gezegd, als sprake is van ‘klemmende bezwaren’ tegen toepassing daarvan. Bij het aannemen van deze uitzondering past terughoudendheid volgens de Hoge Raad.[130]
    8.14     De uitzonderingen die in de rechtspraak van de Hoge Raad worden gemaakt op het beginsel van formele rechtskracht, hebben vrijwel alle betrekking op een behoorlijke rechtsbescherming van de belanghebbende. Het gaat, kort gezegd en voor zover hier van belang, om gevallen waarin de belanghebbende, gelet op het gedrag van het bestuursorgaan, er geen verwijt van kan worden gemaakt dat hij geen bezwaar of beroep heeft ingesteld van het besluit – bijvoorbeeld omdat het bestuursorgaan had medegedeeld dat het besluit niet voor bezwaar of beroep vatbaar was of omdat het bestuursorgaan de onjuistheid van het besluit al had erkend –, of waarin de belanghebbende een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering en niet tijdig een beslissing van de bestuursrechter kan worden verkregen.[131]
    8.15     Uit de hiervoor genoemde strekking van het beginsel van formele rechtskracht volgt dat de formele rechtskracht van een besluit uitsluitend geldt jegens degene voor wie tegen dat besluit bezwaar en beroep bij de bestuursrechter openstond, dus voor wie ten tijde van het besluit belanghebbende was bij het besluit. Stond voor betrokkene geen bezwaar en beroep bij de bestuursrechter open (omdat hij geen belanghebbende was bij het besluit in de zin van art. 1:2 Awb), dan kan hij volgens vaste rechtspraak de juistheid van het besluit aan de orde stellen bij de burgerlijke rechter. Die treedt in dat geval op krachtens zijn hiervoor genoemde bevoegdheid om kennis te nemen van publiekrechtelijke geschillen, in het geval dat geen procedure openstaat bij een andere rechter.[132]
    8.16     De burgerlijke rechter hanteert het beginsel van formele rechtskracht ook met betrekking tot besluiten van algemene strekking als daarvan bezwaar of beroep openstaat. Zo nam de Hoge Raad ook formele rechtskracht aan van een bestemmingsplan in het geval dat de belanghebbende daartegen geen beroep had ingesteld.[133] Dit is in overstemming met de hiervoor vermelde ratio van het beginsel van formele rechtskracht, die als gezegd in de eerste plaats de handhaving van de bestaande rechtsmachtverdeling is.
    8.17     Wordt een besluit aangemerkt als een CBAS, dan zal het, uitgaande van het voorgaande, formele rechtskracht krijgen die bij de burgerlijke rechter kan worden tegengeworpen aan degene die belanghebbende was bij het besluit op het tijdstip dat dit werd genomen. Zoals hiervoor al gezegd, kan dit dan voor degene die een vordering instelt bij de burgerlijke rechter, op twee manieren een probleem vormen. Ten eerste als hij bij de burgerlijke rechter een toepassingsverbod vordert met betrekking tot wetgeving waarvan de toepasselijkheid is geregeld in een CBAS. De vordering kan dan afstuiten op de formele rechtskracht van het CBAS. Ten tweede als hij schade lijdt door wetgeving waarvan de toepasselijkheid is geregeld in een CBAS, en hij vergoeding van deze schade vordert op de grond dat deze wetgeving of dat CBAS onrechtmatig is. Ook in dat geval kan de vordering dan afstuiten op de formele rechtskracht van het CBAS.
    Het aannemen van een CBAS heeft dus onmiskenbaar nadelige gevolgen voor hen die belanghebbenden waren bij het CBAS en een vordering willen instellen bij de burgerlijke rechter. De omvang van deze groep wordt bepaald door het belanghebbenden-begrip van art. 1:2 Awb en de toepassing daarvan bij het CBAS. Dat begrip en die toepassing bepalen wie wel en niet als belanghebbende is aan te merken bij het CBAS.
     
    Formele rechtskracht bij bestuursrechter
     
    8.18     Het beginsel van formele rechtskracht wordt als gezegd ook door de bestuursrechter in het bestuursrecht toegepast. De rol en betekenis van het beginsel is in het bestuursrecht echter een wezenlijk andere. Daar dient het beginsel om de korte termijnen voor bezwaar en beroep tegen besluiten te handhaven en beoogt dat beginsel om de rechtszekerheid te dienen die met die termijnen is gediend, van zowel het bestuur, als (derden)belanghebbenden. De vraag of de daarmee gemoeide belangen een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht toelaten, is daarmee een wezenlijk andere dan of de burgerlijke rechter een uitzondering op dat beginsel moet maken.
    8.19     De formele rechtskracht speelt in de bestuursrechtelijke context in het geval dat sprake is van een besluit dat mede is gebaseerd op een besluit dat wordt aangemerkt als CBAS. Dat kan een (uitvoerings)besluit zijn dat (mede) op het CBAS is gebaseerd, maar ook een besluit dat mede strekt tot handhaving van het CBAS. Ook voor een CBAS geldt als hoofdregel in het bestuursrecht dat de rechtmatigheid van een niet-aangevochten besluit bij de beoordeling van een vervolgbesluit van latere datum dat mede op dat besluit is gebaseerd, in beginsel niet meer aan de orde kan worden gesteld. Het CBAS heeft bij de toetsing van het vervolg- of handhavingsbesluit formele rechtskracht. Voorbeelden van de toepassing van deze hoofdregel zijn aan de orde in de volgende zaken:
    -      ABRvS 16 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY8571: procedure over afwijzing vergunning ligplaats. In dat kader wordt vastgesteld dat eerder een aanwijzingsbesluit is genomen. Daartegen had appellant rechtsmiddelen moeten aanwenden want het is een CBAS (toepasselijkheid naar object en plaats). Dat heeft hij niet gedaan, het besluit kan niet meer aan de orde worden gesteld. De Afdeling overweegt uitdrukkelijk in deze uitspraak dat het aanwijzingsbesluit correct is bekendgemaakt en in werking is getreden en dat bij de bekendmaking is vermeld dat belanghebbenden tegen dat besluit binnen zes weken na bekendmaking daarvan bezwaar kunnen maken
    -      ABRvS 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2523: het besluit begrenzing buitengebied is een CBAS. In het kader van een latere vaststelling van een bestemmingsplan komt een gemeentebestuur van een andere gemeente (feitelijk) op tegen de inhoud van het CBAS. De Afdeling overweegt: “Als het de inhoud van dat besluit in rechte aan de orde had willen stellen, had het op zijn weg gelegen daartegen destijds rechtsmiddelen aan te wenden. Het besluit is inmiddels onherroepelijk. Onder deze omstandigheden kan de juistheid van het besluit begrenzing buitengebied in deze procedure niet alsnog ter discussie worden gesteld.” Ook in deze uitspraak overweegt de Afdeling uitdrukkelijk dat het betrokken besluit destijds conform art. 3:42 Awb is bekendgemaakt en dat het gemeentebestuur als belanghebbende tegen dat besluit rechtsmiddelen had kunnen aanwenden.
    -      ABRvS 27 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2092: bij besluit van 15 januari 2014 heeft het dagelijks bestuur aan appellant een bepaalde plaats op de markt toegewezen. In bezwaar en beroep voert appellant onder meer gronden aan over de aanwijzing van brancheplaatsen bij een besluit van 2006. Dat wat appellant aanvoert over de aanwijzing van brancheplaatsen valt buiten de omvang van het geding. De aanwijzing van brancheplaatsen is namelijk vastgesteld bij een CBAS, waartegen bezwaar en beroep mogelijk was. De Afdeling gaat in deze uitspraak niet na of appellant tegen de uit 2006 daterende aanwijzing rechtsmiddelen had kunnen aanwenden.
    -      ABRvS 16 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1320: bij besluit van 26 juni 2012 heeft het college van Gedeputeerde Staten een verzoek van [X] om uitbetaling over 2011 van een op grond van de SNL verleende subsidie afgewezen, omdat de beheereenheid van X niet is opgekomen in het op 4 maart 2011 door het college vastgestelde collectief beheerplan van de vereniging. “Niet in geschil is dat [X] tegen de vaststelling van het collectief beheerplan geen bezwaar heeft gemaakt, hoewel hij er wel belang bij had daartegen op te komen en van hem mocht worden verwacht dat te doen, nu zijn beheereenheid niet op de topografische kaart van het collectief beheerplan was ingetekend. Onder deze omstandigheden kan in deze procedure de juistheid van het collectief beheerplan niet meer ter discussie worden gesteld.”
    8.20     Bij de toepassing van de hoofdregel wordt soms dus uitdrukkelijk overwogen dat het CBAS op correcte wijze is bekendgemaakt en in werking is getreden en dat bij de bekendmaking de wettelijk voorgeschreven rechtsmiddelvoorlichting is opgenomen. Ook wordt een enkele keer overwogen dat betrokkene die opkomt tegen het vervolgbesluit, destijds bij vaststelling van het CBAS belanghebbende was. Dat laatste gebeurt echter niet altijd. Vooral bij de hiervoor genoemde Afdelingsuitspraak van 27 juli 2016, waarin het aanwijzingsbesluit/CBAS dateerde uit 2006, is het niet vanzelfsprekend dat betrokkene destijds belanghebbende zou zijn geweest. Desalniettemin heeft het aanwijzingsbesluit volgens de uitspraak formele rechtskracht.
    8.21     Soms ziet de Afdeling wel mogelijkheden om een destijds niet-aangevochten CBAS exceptief op rechtmatigheid te beoordelen in het kader van het beroep tegen een op het CBAS gebaseerd uitvoerings- of vervolgbesluit. Voorbeelden hiervan bieden de volgende uitspraken:
    -      ABRvS 2 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2435: een uitvoeringsbesluit over een parkeerverordening is volgens de Afdeling een CBAS, nu hierin naar plaats de toepassing van een in een AVV besloten liggende norm is ingevuld. Tegen de vaststelling van een dergelijk besluit kunnen rechtsmiddelen worden aangewend. Het besluit is in De Goudse Post van 27 december 2012 bekendgemaakt, maar hierin is, in strijd met art. 3:45 Awb, geen rechtsmiddelenclausule opgenomen. Exceptieve toetsing van het Uitvoeringsbesluit parkeerverordening 2012 en Verordening parkeerbelastingen 2013 is in dit geval daarom mogelijk.
    -      ABRvS 25 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2504: het besluit waarbij het college het plaatsingsplan met concrete locaties voor de plaatsing van ORAC's heeft vastgesteld is een CBAS. Tegen een dergelijk besluit staan, anders dan het college meent, wel rechtsmiddelen open. Het CBAS is niet goed bekendgemaakt. Daardoor is het niet in werking getreden en is er geen bezwaartermijn gaan lopen. Appellant kan daarom toch nog opkomen tegen het besluit.
    -      ABRvS 3 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:461: het aanwijzingsbesluit is volgens de Afdeling een CBAS. Het besluit is in strijd met art. 3:45 Awb bekendgemaakt. De Afdeling overweegt na die constatering: “Dit roept de vraag op of KAV in de positie moet worden gebracht alsnog rechtsmiddelen aan te wenden tegen het aanwijzingsbesluit. De Afdeling acht dat in dit geval niet zinvol en ziet - bij wijze van uitzondering - in dit geval aanleiding om het vermeende gebrek dat strijd met een hogere regeling inhoudt bij wijze van exceptieve toetsing te beoordelen in het kader van deze lopende hoger beroepsprocedure tegen de dwangsombesluiten. Exceptieve toetsing van het aanwijzingsbesluit binnen het thans aanhangige hoger beroep is in dit geval een effectieve(re) vorm van rechtsbescherming.” Die exceptieve toetsing leidt tot het oordeel dan het aanwijzingsbesluit in strijd is met hoger recht. Dit betekent – aldus de Afdeling – dat “het aanwijzingsbesluit in deze zaak buiten toepassing moet worden gelaten en dat de daarop berustende besluiten niet in stand kunnen blijven.”
    8.22     Duidelijk is dat de Afdeling de formele rechtskracht van een niet aangevochten CBAS op een of andere manier ‘omzeilt’ als dat CBAS niet correct is bekend gemaakt of als de verplichte rechtsmiddelvoorlichting bij dat besluit ontbreekt. In dat geval lijkt het destijds niet aanwenden van rechtsmiddelen tegen het CBAS verschoonbaar te zijn in de zin van art. 6:11 Awb, ook al verwijst de Afdeling niet naar deze bepaling. Minder eenduidig is de wijze waarop het ‘omzeilen’ wordt bereikt. In de uitspraak van 25 juli 2018, waarin het CBAS niet correct was gepubliceerd en dus niet in werking was getreden, laat de Afdeling toe dat betrokkene alsnog kan opkomen tegen het CBAS. In de uitspraak van 3 maart 2021 acht de Afdeling het bij uitzondering mogelijk om het CBAS, dat destijds verkeerd was bekend gemaakt, exceptief te toetsen. In de uitspraak van 2 juli 2014 achtte de Afdeling exceptieve toetsing van een CBAS zonder problemen mogelijk, omdat de rechtsmiddelvoorlichting in dat besluit ontbrak. Op dit punt komen wij hierna in 8.25 nog terug.
     
    Geen formele rechtskracht
     
    8.23     Duidelijk is dus dat de burger ook in het bestuursrecht niet altijd beter af is met een CBAS, aangezien deze formele rechtskracht kan krijgen (zie ook, opnieuw, hiervoor in 4.10-4.11). Hoeveel ruimte de Afdeling precies ziet voor het alsnog exceptief toetsen van een CBAS in de hiervoor genoemde gevallen, is nog niet helemaal duidelijk. Daarom gaan wij nader op dat punt in. In de literatuur is gesuggereerd dat de rechtmatigheid van een CBAS bij vervolgbesluitvorming alsnog aan de orde moet kunnen worden gesteld als het betrokkene niet kan worden verweten dat hij destijds geen rechtsmiddel tegen het CBAS heeft aangewend.[134] Dat lijkt ons een juist uitgangspunt, dat ook voortvloeit uit het recht op toegang tot de rechter, zoals dat nationaal (art. 17 Grondwet), internationaal (art. 6 EVRM) en Unierechtelijk (art. 47 Handvest van de grondrechten van de EU) is verankerd. Het past ook bij de hiervoor in 8.14 genoemde rechtspraak van de burgerlijke rechter. Volgens ons wordt in twee situaties daaraan voldaan.
    In de eerste plaats is het destijds niet-benutten van rechtsmiddelen tegen een CBAS volgens ons niet verwijtbaar als het destijds niet benutten van een rechtsmiddel verschoonbaar is op grond van art. 6:11 Awb. Zoals in de recente uitspraak van het CBb (grote kamer) in de zaak Black Label is geoordeeld,[135] kan verschoonbaarheid alleen aan de orde zijn als het niet tijdig indienen van een bezwaar- of beroepschrift niet aan de indiener kan worden toegerekend. Voor niet-toerekening kan volgens het CBb in twee situaties grond bestaan, namelijk als de termijnoverschrijding het gevolg is van (1) bijzondere omstandigheden die de indiener betreffen (denk bijvoorbeeld aan persoonlijke omstandigheden als psychisch onvermogen, ernstige ziekte of ongeval), of (2) als zij is veroorzaakt door het handelen of nalaten van het bestuursorgaan.[136] Bij exceptieve toetsing van een CBAS in het kader van het beroep tegen een vervolgbesluit zal de reden voor niet-toerekening van het niet benutten van het rechtsmiddel tegen het CBAS (vrijwel) altijd de situatie onder 2 betreffen, het handelen of nalaten van het bestuursorgaan. Bijzondere omstandigheden van de indiener (dus het geval dat zich in de situatie onder 1 voordoet) kunnen weliswaar reden zijn om een termijnoverschrijding bij een rechtsmiddel tegen een CBAS voor een zekere periode verschoonbaar te achten, maar zullen zelden een rechtvaardiging kunnen opleveren om de rechtmatigheid van het CBAS pas aan de orde te stellen in de beroepsprocedure tegen het vervolgbesluit. In de hiervoor in 8.21 vermelde rechtspraak over het CBAS komen tot nu toe twee vormen van handelen en nalaten door het bestuursorgaan aan de orde die reden kunnen zijn om de termijnoverschrijding niet toe te rekenen aan de indiener, namelijk een niet correcte bekendmaking of mededeling van het CBAS en het in strijd met de art. 3:45 of 6:23 Awb niet vermelden van de mogelijkheid om tegen het CBAS rechtsmiddelen aan te wenden. In recente na de Black Label-uitspraak gewezen rechtspraak komt men buiten het CBAS-domein nog een derde ‘handeling’ van bestuursorganen tegen die regelmatig tot verschoonbaarheid leidt, namelijk als het orgaan verwarring heeft veroorzaakt over de inhoud en reikwijdte van een handeling en daarmee ook over de noodzaak om tegen die handeling een rechtsmiddel aan te wenden.[137] Zo’n verwarring kan zich natuurlijk ook voordoen bij een CBAS en zou ons inziens eveneens reden moeten zijn voor het verschoonbaar achten van het wegens die verwarring niet (tijdig) aanwenden van een rechtsmiddel tegen dat CBAS.
    In de tweede plaats is het destijds niet-benutten van rechtsmiddelen tegen een CBAS volgens ons niet verwijtbaar als betrokkene op dat moment geen belanghebbende was bij het besluit. Dat oordeel ligt voor de hand, omdat men iemand die geen beroepsrecht had, nu eenmaal niet kan verwijten dat hij geen beroep heeft ingesteld. Betrokkene is bijvoorbeeld geen belanghebbende ten tijde van het nemen van het besluit als hij zich pas na afloop van de beroepstermijn heeft gevestigd in de buurt van de plaats die in het CBAS dat een gebiedsaanwijzing is, wordt aangewezen, of omdat hij door het CBAS destijds niet persoonlijk in zijn belang werd getroffen, omdat hij zich onvoldoende onderscheidde van grote aantallen anderen.[138] Verder kan worden gedacht aan de situatie dat het belang van de betrokkene bij de beoordeling van een CBAS pas bij de vervolgbesluitvorming blijkt (en hij destijds daarom geen belanghebbende was).[139] Daarbij speelt mee dat een CBAS soms nogal abstract is, zodat de precieze betekenis ervan voor een persoon – en dus diens belang – pas blijkt bij het vervolgbesluit. In dat geval zou die burger de rechtmatigheid van die CBAS nog exceptief aan de orde moeten kunnen stellen. Dat zou goed aansluiten bij de suggestie die de regering tijdens de parlementaire behandeling van de Awb deed om de formele rechtskracht van een niet-aangevochten CBAS te relativeren als de uitwerking van een CBAS in concreto nog niet zo duidelijk is of als de CBAS een niet voorziene uitwerking blijkt te hebben (zie hiervoor in 8.7-8.8).
    8.24     Overigens is in de literatuur ook bepleit om het probleem van de formele rechtskracht van het niet-aangevochten CBAS fundamenteel aan te pakken door bij een CBAS überhaupt geen formele rechtskracht aan te nemen.[140] Deze suggestie heeft de aantrekkingskracht van de eenvoud. Daarmee wordt dan echter wel ernstig tekortgedaan aan de belangen die de formele rechtskracht in het bestuursrecht dient – de rechtszekerheid en de handhaving van de rechtsmiddeltermijnen (zie hiervoor in 8.18). Bovendien past deze stap minder goed bij de hiervoor in 8.6 weergegeven opvatting van de regering dat het (mogelijk) doorbreken van de formele rechtskracht van een niet-aangevochten CBAS een uitzondering is, en bij de rechtspraak zoals die door de bestuursrechter met betrekking tot de formele rechtskracht van besluiten is gevormd. Een dergelijke stap lijkt ons daarom veel te groot, daargelaten of zij daadwerkelijk nodig en wenselijk is.
    8.25     Vervolgens is er de vraag hoe het doorbreken van de formele rechtskracht van een destijds niet-aangevochten CBAS door de rechter procesrechtelijk moet worden ingestoken. Zoals hiervoor in 8.23 bleek, zijn er twee opties. In de eerste plaats kan dat door het alsnog beoordelen van het bezwaar of beroep tegen het CBAS. Deze optie is alleen mogelijk is als het destijds niet aanwenden van rechtsmiddelen door betrokkene verschoonbaar is op grond van art. 6:11 Awb. Het gebruik ervan kan leiden tot het herroepen (in bezwaar) of alsnog vernietigen (in beroep) van het CBAS. De tweede optie bestaat in de exceptieve toetsing van het niet-aangevochten, onderliggende CBAS in het kader van het beroep tegen het uitvoeringsbesluit. Deze optie valt niet alleen aan te nemen als het niet aanwenden van rechtsmiddelen door betrokkene verschoonbaar is op grond van art. 6:11 Awb, maar ook als betrokkene pas op een later moment belanghebbende bij het CBAS is geworden en daardoor geen beroep tegen het CBAS heeft kunnen instellen. Het gebruik van deze optie leidt, indien succesvol, niet tot vernietiging van het CBAS, maar ‘slechts’ tot het buiten toepassing laten ervan in de concrete zaak. Het op dat CBAS berustende besluit wordt dan wegens gebrek aan wettelijke grondslag of strijd met het recht vernietigd.
    Uit het voorgaande volgt dat de rechter alleen als het niet benutten van een rechtsmiddel tegen een CBAS verschoonbaar is, de keuze heeft tussen de opties vernietiging van het CBAS of buiten toepassing laten ervan. Voor welke optie hij dan kiest, zou volgens ons af moeten hangen van de aard van de onrechtmatigheid. Betreft dat een generieke tekortkoming die zich in een veelheid van gevallen doet gevoelen, dan is vernietiging de meest aangewezen remedie. Betreft het een tekortkoming in de specifieke omstandigheden van een belanghebbende, dan is buiten toepassing laten in dat individuele geval de aangewezen remedie. Deze keuze is dan vergelijkbaar met die tussen onverbindendheid en buiten toepassing laten van een algemeen verbindend voorschrift in strijd met hoger recht.[141]
     
    Heroverweging definitief geworden besluit
     
    8.26     Bij de beoordeling van de aard en omvang van het nadeel van de formele rechtskracht van een CBAS in het geval dat het CBAS niet tijdig is aangevochten, is uiteraard ook relevant of en, zo ja, onder welke voorwaarden het bestuur een definitief geworden CBAS kan of moet heroverwegen en daarop moet kunnen terugkomen. Is dat in ruime mate mogelijk en verplicht, dan betekent dat een relativering van het nadeel van de formele rechtskracht van het CBAS. Is dat slechts beperkt mogelijk en niet verplicht, dan is dat nadeel des te groter. Aan de problematiek van het heroverwegen en terugkomen is de laatste jaren in diverse conclusies aandacht besteed, in het bijzonder door Wattel in de context van bestuurlijke boetes,[142] en door Widdershoven in de context van de verschoonbare termijnoverschrijding.[143] In deze conclusie kunnen wij hierover daarom kort zijn.
    8.27     Voorop kan worden gesteld dat naar Nederlands recht een bestuursorgaan in beginsel steeds bevoegd is om een definitief geworden belastend besluit te heroverwegen en daarvan terug te komen.[144] Deze bevoegdheid tot heroverweging betreft een impliciete bevoegdheid die wordt afgeleid uit de bevoegdheid om het besluit te nemen. Zij wordt beperkt doordat zij niet te kort mag doen aan de belangen van derden. Bovendien kan de bijzondere wet grenzen stellen aan toepassing van de heroverwegingsbevoegdheid.
    Voor de heroverweging van een CBAS die definitief is geworden, omdat daartegen niet tijdig rechtsmiddelen zijn aangewend, biedt deze heroverwegingsbevoegdheid meestal geen soelaas, omdat bij een CBAS altijd belangen van ‘derden’ in het geding zullen zijn. In het geval dat de aanvrager te laat bezwaar heeft gemaakt of beroep heeft ingesteld tegen een weigering om een CBAS (op aanvraag) te nemen, zijn dat de belangen van derde-belanghebbenden. In het geval derde-belanghebbenden te laat bezwaar of beroep hebben gemaakt tegen de vaststelling van een CBAS, zijn dat de belangen van hen voor wie de CBAS gunstig is (bijvoorbeeld de aanvrager). In beide situaties is bestuurlijke heroverweging van het definitieve besluit ter ‘omzeiling’ van de termijnoverschrijding niet toegestaan als aan de rechtszekerheidsbelangen van die ‘derden’ daarmee te kort wordt gedaan. Dat kan alleen anders liggen als op grond van het nationale of Unierecht een verplichting tot heroverweging bestaat. Op beide situaties gaan wij in.
    8.28     Naar Nederlands recht is een bestuursorgaan in twee situaties verplicht om een definitief geworden besluit te heroverwegen. In de eerste plaats als ‘nieuw gebleken feiten en omstandigheden’ (nova) tot zo’n heroverweging nopen. Deze regel is voor het bestuursrecht gecodificeerd in art. 4:6 Awb. Voor de aanwijzing van een geneesmiddel ter opneming in bijlage 1A of 1B van de Rzv is deze bevoegdheid uitdrukkelijk vastgelegd in art. 2.50 lid 7 Rzv. Volgens vaste rechtspraak zijn nova per definitie van feitelijke aard, zodat er in beginsel geen heroverwegingsverplichting wordt aangenomen op grond van de omstandigheid dat het definitieve besluit in strijd blijkt met het recht of dat een uitspraak van een nationale of Europese rechter daartoe aanleiding geeft.[145] In de tweede plaats kan een bestuurlijke verplichting tot heroverweging van een definitief geworden besluit bestaan als de weigering om te heroverwegen ‘evident onredelijk’ is.[146] Over dat criterium kort het volgende.
    8.29     Volgens de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 19 juli 2023, die naar aanleiding van de conclusie van Wattel is genomen, vloeit uit het ‘evident-onredelijk’-criterium voort dat:
    “(…) een oppervlakkige inhoudelijke beoordeling of een summier onderzoek voldoende moet zijn om tot onmiskenbare onjuistheid van het oorspronkelijke boetebesluit te concluderen en daarmee tot evidente onredelijkheid van het vasthouden aan het oorspronkelijke boetebesluit. Het is aan de verzoeker om dit aannemelijk te maken. In navolging van de conclusie van de AG geldt dat bij die beoordeling verschillende aspecten en criteria een rol kunnen spelen, zoals de uitdrukkelijke erkenning door het bestuursorgaan van de onjuistheid van de eerdere besluitvorming.”[147]
    Aldus is het niet heroverwegen van een definitief geworden besluit ‘evident onredelijk’ als op grond van ‘een oppervlakkige inhoudelijke beoordeling of een summier onderzoek’ kan worden vastgesteld dat het oorspronkelijke besluit ‘onmiskenbaar onjuist’ is. Daarmee ligt de lat voor evidente onredelijkheid hoog.
    Bij de beoordeling van het criterium kunnen - volgens de Centrale Raad van Beroep in navolging van Wattel - ‘verschillende aspecten en criteria’ een rol spelen, waarvan de ‘uitdrukkelijke erkenning door het bestuursorgaan van de onjuistheid van de eerdere besluitvorming’ er een is. In dat geval kan de weigering om van dat besluit terug te komen, evident onredelijk zijn. De andere door Wattel genoemde criteria voor het aannemen van evidente onredelijkheid zijn in de rechtspraak nog niet aan de orde gekomen.
    Beziet men de door Wattel besproken criteria, dan zijn zij deels alleen van toepassing als het te heroverwegen besluit een bestuurlijk boete (‘criminal charge’) betreft. Deze criteria zijn voor een CBAS niet relevant. Daarnaast meent Wattel dat niet-heroverweging evident onredelijk is in de gevallen dat de burgerlijke rechter een uitzondering aanneemt op de formele rechtskracht omdat de belanghebbende, gelet op het gedrag van het bestuursorgaan, er geen verwijt van kan worden gemaakt dat hij geen bezwaar of beroep heeft ingesteld van het besluit (zie hiervoor in 8.14).[148] Hiernaast noemt Wattel het geval dat in de procedure bij de bestuursrechter in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel is gehandeld, waardoor niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.[149] In beide situaties zou ook volgens ons een plicht tot heroverweging van het definitief geworden CBAS moeten gelden.
    8.30     Verder kan een bestuurlijke plicht om definitief geworden besluiten te heroverwegen voortvloeien uit het Unierecht.[150] Het uitgangspunt in de rechtspraak van het Hof van Justitie (hierna veelal: Hof) is overigens dat het feit dat een besluit onherroepelijk is geworden na het verstrijken van redelijke beroepstermijnen, bijdraagt aan de rechtszekerheid, zodat het Unierecht in beginsel niet vereist dat een bestuursorgaan moet terugkomen van een dergelijk definitief besluit, als dat besluit in strijd met het Unierecht blijkt te zijn. Het Hof heeft echter ook geoordeeld dat:
    “[e]en nationaal bestuursorgaan in bijzondere omstandigheden op grond van de uit art. 4 lid 3 VEU voortvloeiende beginselen van doeltreffendheid en loyale samenwerking gehouden kan zijn een onherroepelijk geworden besluit opnieuw te onderzoeken. In deze context moet rekening worden gehouden met de bijzonderheden van de situatie en met de betrokken belangen teneinde een evenwicht te vinden tussen het rechtszekerheidsvereiste en het legaliteitsvereiste uit het oogpunt van het Unierecht.”[151]
    In de rechtspraak van het Hof zijn tot nu toe twee situaties aan de orde gekomen waarin de rechtszekerheid moet wijken voor legaliteit en een besluit dat definitief is geworden wegens het niet benutten van een rechtsmiddel, op grond van het Unierecht moet worden heroverwogen.[152]
    In de eerste plaats is dat de situatie in de uitspraak inzake Byankov,[153] als het besluit in strijd is met een fundamenteel Unierecht, in het bijzonder het vrije personenverkeer, en dat besluit, zolang het niet wordt heroverwogen, onrechtmatige gevolgen ‘tot in de eeuwigheid’ blijft produceren. In de tweede plaats betreft dat de situatie in de uitspraak inzake Grossmania,[154] waarin het gewraakte besluit in strijd is met het vrij verkeer van kapitaal en het fundamentele recht van art. 17 Handvest van de grondrechten van de EU (recht op eigendom) én de nationale regeling verwarring doet ontstaan over de noodzaak en mogelijkheid voor personen wier rechten zijn aangetast, om dat besluit aan te kunnen vechten. Dit criterium doet enigszins denken aan het geval van de hiervoor vermelde zaak Heesch/van de Akker, waarin de Hoge Raad een uitzondering aannam op de formele rechtskracht omdat het bestuursorgaan de belanghebbende op verkeerde been zette over de mogelijkheden van bezwaar en beroep.
    8.31     Kort samengevat komt een CBAS dat formele rechtskracht heeft gekregen door het niet-benutten van rechtsmiddelen, alleen voor heroverweging in aanmerking als nieuwe feiten en omstandigheden daartoe nopen of als het CBAS onmiskenbaar onjuist en de weigering om het te heroverwegen in verband daarmee evident onredelijk is. Bovendien ligt het gelet op het Unierecht (Grossmania) en de rechtspraak van de Hoge Raad (Heesch/van de Akker), in de rede om zo’n heroverwegingsplicht ook aan te nemen als door de wettelijke regeling of bestuurlijk handelen verwarring kan bestaan over de mogelijkheid en noodzaak om het gewraakte besluit in rechte te kunnen aanvechten. Overigens ligt het voor de hand om onder deze omstandigheden het niet-benutten van het rechtsmiddel tegen het CBAS verschoonbaar te achten.
     
    Slotsom formele rechtskracht bij bestuursrechter
     
    8.32     De formele rechtskracht van een niet tijdig aangevochten CBAS kan in het bestuursrecht als regel niet ter discussie worden gesteld. De geldigheid en rechtmatigheid van een dergelijk CBAS kunnen bij de beoordeling van een besluit ter uitvoering of handhaving daarvan in beginsel dus niet meer exceptief aan de orde worden gesteld. Bovendien komt dat besluit vanwege de formele rechtskracht ervan alleen in uitzonderlijke situaties voor heroverweging in aanmerking.
    Op de formele rechtskracht van een niet-aangevochten CBAS bestaan uitzonderingen, die in de rechtspraak nog niet heel precies zijn uitgewerkt. Volgens ons kan geen formele rechtskracht van een CBAS worden aangenomen als betrokkene niet kan worden verweten dat hij destijds geen rechtsmiddel heeft aangewend tegen het CBAS. Deze situatie is in de eerste plaats aan de orde als het niet-benutten van rechtsmiddelen verschoonbaar was binnen het kader van art. 6:11 Awb. Daarbij valt met name te denken aan de situatie dat een termijnoverschrijding is veroorzaakt door het handelen of nalaten van het bestuursorgaan, dat het CBAS incorrect heeft bekendgemaakt of de rechtsmiddelclausule heeft vergeten. In de tweede plaats kan er ons inziens geen formele rechtskracht van een CBAS worden aangenomen als betrokkene destijds geen belanghebbende zou zijn geweest of was bij het CBAS.
     
    Omvang nadeel formele rechtskracht
     
    8.33     Hoe groot is het nadeel nu dat een CBAS formele rechtskracht krijgt? Het antwoord op die vraag is moeilijk in abstracto te geven. De omvang van dat nadeel hangt steeds af van het antwoord op de vragen uit welke personen de groep bestaat die buiten de boot valt door de formele rechtskracht van het CBAS, de reden waarom die personen buiten de boot vallen en, kort gezegd, hoe erg dat in het concrete geval is. Dat nadeel loopt per geval uiteen. Nogal eens zal voor alle belanghebbenden van aanvang af duidelijk zijn geweest dat sprake is van een CBAS en wat dat CBAS betekent, zal dat CBAS in zijn gevolgen betrekkelijk beperkt zijn en gaat het om een relatief beperkte groep belanghebbenden. Dat geldt bijvoorbeeld vaak bij het al veel genoemde voorbeeld van een bepaalde verkeersmaatregel op een bepaalde plaats. Het is duidelijk dat de regering aan dit – door haar ook met zoveel woorden genoemde – geval heeft gedacht toen zij in de wetsgeschiedenis opmerkte dat formele rechtskracht van een CBAS niet zo bezwaarlijk is (zie hiervoor in 8.7-8.8). Anders is het al bij een CBAS waarvan de gevolgen niet onmiddellijk duidelijk zijn. Wat zich aandient als betrekkelijk onschuldige maatregel, kan bijvoorbeeld later toch een bepaalde impact blijken te hebben. Juist omdat het CBAS van algemene strekking is, kan zich dat betrekkelijk gemakkelijk voordoen. De regering merkte daarover op dat de formele rechtskracht van het CBAS de belanghebbende dan wellicht niet zal kunnen worden tegengeworpen. Bij de huidige stand van de rechtspraak over de formele rechtskracht is dat echter niet altijd mogelijk, zoals hiervoor in 8.18-8.22 bleek. Het is denkbaar, zoals door ons hiervoor in 8.23 betoogd, dat in verband hiermee soms sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding of dat soms in verband hiermee betrokkene op het tijdstip dat het CBAS werd genomen, niet is aan te merken als belanghebbende, maar nogal eens zal geen van beide het geval zijn. Het is dan ook aannemelijk dat in dergelijke gevallen er nogal eens een groep belanghebbenden zal kunnen bestaan ten aanzien waarvan het op zichzelf begrijpelijk is dat zij destijds geen rechtsmiddel tegen het CBAS hebben ingesteld, maar voor wie geen uitzondering op de formele rechtskracht kan worden gemaakt.
    Het bestaan van een dergelijke groep is ook in andere gevallen aannemelijk. Het is nu eenmaal zo dat niet iedereen die belanghebbende is, onmiddellijk onderkent dat hij voldoende belang of reden heeft om tegen een besluit in het geweer te komen. De hiervoor genoemde belangen die het bestaan van de leer van de formele rechtskracht rechtvaardigen, brengen dan veelal onvermijdelijk mee dat deze belanghebbenden aan de formele rechtskracht zijn gebonden. Maar het bezwaar hiervan is groter met de omvang van het belang, de mate van gegrondheid van het bezwaar en beroep (dus de evidentie en omvang van die gegrondheid) en de omvang van de groep van belanghebbenden die door het besluit wordt getroffen. Dat kan het nadeel door formele rechtskracht als gevolg van het aannemen van een CBAS onder omstandigheden betrekkelijk groot maken.
    8.34     Het is duidelijk dat naarmate het CBAS op een grotere of meer onbepaalde kring van personen betrekking heeft, het bezwaar van de formele rechtskracht groter kan zijn, overeenkomstig de hiervoor in 8.33 genoemde gezichtspunten. Zoals hiervoor in 6.13 opgemerkt, zal de kring van personen waarop het CBAS betrekking heeft, bij een CBAS naar soort object in beginsel veel groter zijn dan bij andere soorten CBAS. Een CBAS naar soort object raakt immers – anders dan een CBAS naar tijd, plaats of concreet object, die naar zijn aard steeds in werking beperkt is naar een bepaalde tijd of plaats of naar een bepaald object en daardoor slechts een in beginsel beperkte groep van personen zal betreffen – in principe eenieder, dat wil zeggen eenieder die met het betrokken soort van object van doen heeft of krijgt, waar en wanneer dan ook. Zoals hiervoor in 6.13 opgemerkt, komt een CBAS naar soort object qua effect het meest – zo niet geheel – overeen met de algemene regels waaraan men denkt bij een AVV. Dat is een wezenlijk verschil met andere soorten CBAS. De impact van de formele rechtskracht van een CBAS naar soort object is daarmee in principe veel groter, zij het dat ten aanzien van een dergelijk CBAS vaak ook eerder zal zijn aan te nemen dat degene die van het CBAS hinder of schade ondervindt, op het tijdstip dat het CBAS werd genomen, geen belanghebbende was. In dat geval kan betrokkene de formele rechtskracht niet tegengeworpen krijgen, zoals hiervoor opgemerkt. Dat neemt niet weg dat, over het geheel genomen, het nadeel van de formele rechtskracht van een CBAS duidelijk het grootst lijkt bij het CBAS naar soort object: doordat de groep van personen die door een dergelijk CBAS worden geraakt, in principe vele malen groter is dan bij andere soorten CBAS, zullen, gemiddeld genomen, bij de CBAS naar soort object nog steeds meer personen door het besluit worden geraakt die ook belanghebbenden zijn bij het CBAS, dan er belanghebbenden zijn bij andere soorten CBAS. Daar komt dan nog bij dat, zoals eveneens hiervoor in 6.13 opgemerkt, het bestaan van deze soort van CBAS niet door de wetgever is voorzien. Hoe groot het nadeel van de formele rechtskracht bij het aannemen van een CBAS is, zal ook bij het CBAS naar soort object van geval tot geval moeten worden bezien.
    8.35     Zoals uit het voorgaande volgt, is het nadeel van de formele rechtskracht van een CBAS wat groter bij de burgerlijke rechter dan bij de bestuursrechter. De burgerlijke rechter gaat, gelet op de ratio die de formele rechtskracht bij hem heeft, stringenter met de formele rechtskracht om dan de bestuursrechter. Hij heeft geen mogelijkheden om verzachting aan te brengen, door het aannemen van een verschoonbare termijnoverschrijding of door toch exceptieve toetsing toe te staan als het besluit niet goed bekend is gemaakt. De bestuursrechter brengt deze verzachting alleen aan in bijzondere gevallen, als daartoe grond bestaat. Overigens heeft de bestuursrechter het nadeel van de formele rechtskracht van een CBAS in belangrijke mate beperkt door het hanteren van het formele verknooptheidscriterium (zie hiervoor in 5.10-5.12), waardoor het CBAS dat onderdeel is van een AVV, niet als CBAS wordt aangemerkt en dus geen formele rechtskracht kan krijgen ten koste van belanghebbenden die niet onderkenden dat van een CBAS sprake was of anderszins geen reden zagen om onmiddellijk beroep tegen dat besluit in te stellen.
     
    9.           Intermezzo: de Unierechtelijke invalshoek
     
    9.1        In reactie op het hoger beroep van de minister is door Recordati gesteld dat uit het Unierecht zou voortvloeien dat het bestreden besluit niet kan worden aangemerkt als AVV – waartegen kan worden geprocedeerd bij de civiele rechter –, maar moet worden aangemerkt als een besluit waartegen beroep kan worden ingesteld bij de bestuursrechter, waarbij dan in de eerste plaats valt te denken aan een CBAS. Volgens Recordati zou dit voortvloeien uit art. 6 Richtlijn 89/105/EEG, en het daarin geïmpliceerde vereiste van effectieve (doeltreffende) rechtsbescherming, alsmede uit de rechtspraak van het Hof van Justitie over deze specifieke bepaling.[155]
    Als deze stelling van Recordati juist is, dan is deze uiteraard mede van belang voor het wel of niet aannemen van een CBAS. In dat geval kan het Unierecht immers dwingen tot het aannemen van een CBAS. Daarom gaan we in dit hoofdstuk eerst op deze stelling in, alvorens, overeenkomstig het hiervoor in 6.18 vermelde, verder uit te werken wanneer de behoefte aan rechtsbescherming wel en niet tot het aannemen van een CBAS kan leiden. Daartoe bespreken we eerst in algemene zin de vraag welke eisen het Unierecht stelt aan de bevoegdheidsverdeling tussen civiele en bestuursrechter (9.2-9.6). Vervolgens komt de specifieke betekenis van art. 6 Richtlijn 89/105/EEG, aan de orde (9.7-9.10).
     
    Effectieve rechtsbescherming
     
    9.2        Op grond van vaste rechtspraak van het Hof moeten de lidstaten in zaken, waarin de effectuering van Unierecht aan de orde is, voorzien in effectieve rechtsbescherming. Deze eis vloeit voort uit het beginsel van effectieve rechtsbescherming,[156] een beginsel dat in de tweede helft van de jaren tachtig[157] door het Hof is erkend als Unierechtelijk beginsel en sinds december 2009 bindend is gecodificeerd in art. 47 lid 1 Handvest van grondrechten van de EU (hierna Hv of Handvest) en in art. 19 lid 1 VEU. Op grond ervan moeten particulieren aan wie het Unierecht rechten toekent, toegang hebben tot een nationale rechterlijke instantie die voldoet aan de eisen van art. 47 leden 2 en 3 Hv, eisen die ook worden voorgeschreven door art. 6 EVRM. Deze door het Unierecht gegarandeerde toegang tot de rechter geldt bijvoorbeeld ook voor besluiten die een beperking betekenen van het vrije verkeer.[158]
    Als aan het beginsel van effectieve rechtsbescherming wordt voldaan, geldt dat de precieze bevoegdheids- en proceduregels op grond van het beginsel van procedurele autonomie worden bepaald door het nationale recht. Dat nationale recht moet wel voldoen aan het gelijkwaardigheidsbeginsel (de procesregels voor vorderingen ter bescherming van de aan het Unierecht ontleende rechten mogen niet ongunstiger zijn dan die voor soortgelijke nationale vorderingen) en het doeltreffendheidsbeginsel (de nationale procesregels mogen de uitoefening van de door de EU-rechtsorde verleende rechten niet praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk maken). Bovendien kan de procedurele autonomie worden beperkt doordat secundair EU-recht over een procesrechtelijk onderwerp bindende EU-regels stelt. Op die kwestie gaan we hierna vanaf 9.7 in.
    9.3        In de rechtspraak van het Hof is de kwestie van de rechterlijke bevoegdheid principieel besproken in de Zweedse zaak Unibet.[159] In die zaak was aan de orde of de lidstaten op grond van het beginsel van effectieve rechtsbescherming moeten voorzien in een zelfstandig beroep tegen nationale wetgeving, dat ten principale ertoe strekt te onderzoeken of een nationale wettelijke regeling in strijd is met het Unierecht. Volgens het Hof is dat niet nodig, mits er binnen de nationale rechtsorde ‘een rechtsmiddel beschikbaar is waarmee, ook al is het incidenteel, de eerbiediging kan worden verzekerd van de rechten die de justitiabele aan het Unierecht kan ontlenen’.[160] Hoe dat rechtsmiddel precies is georganiseerd, is op grond van het beginsel van procedurele autonomie een kwestie van nationaal recht, dat wel moet voldoen aan de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid.[161]
    In het vervolg stelt het Hof op basis van de gegevens die de verwijzende rechter heeft verstrekt, dat in het Zweedse recht twee rechtsmiddelen bestaan, waarmee de strijd van een nationale wet met het Unierecht effectief aan de orde kan worden gesteld, namelijk in het kader van een verzoek tot schadevergoeding bij de burgerlijke rechter en in beroep bij de bestuursrechter tegen een besluit waarbij de desbetreffende wet wordt toegepast en waarin de mogelijke strijd van de nationale wettelijke regeling met het Unierecht exceptief of incidenteel aan de orde kan worden gesteld. Gelet hierop concludeert het Hof dat:[162]
    “[….] het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming niet vereist dat er in de rechtsorde van een lidstaat een zelfstandig beroep bestaat dat ten principale ertoe strekt, de verenigbaarheid van nationale bepalingen met artikel 49 EG te onderzoeken, wanneer andere effectieve rechtsmiddelen, die niet ongunstiger zijn dan die welke gelden voor soortgelijke nationale vorderingen, het mogelijk maken een dergelijke verenigbaarheid incidenteel te beoordelen […].”
    9.4        Na Unibet is de kwestie van de rechterlijke bevoegdheid in EU-rechtelijke zaken in 2019 aan de orde gekomen in Deutsche Lufthansa.[163] De zaak betrof de vraag of het Unierecht[164] zich verzet tegen bevoegdheidsregels volgens welke een luchtvaartgebruiker niet rechtstreeks bij de bestuursrechter kan opkomen tegen het besluit van de toezichthouder tot goedkeuring van het systeem van luchthavengelden, maar hij dit systeem wel indirect aan de orde kan stellen in een civiele procedure tegen de luchthavenbeheerder die het toepast in zijn overeenkomst met die luchtvaartgebruiker, waarbij hij echter enkel kan aanvoeren dat de door hem verschuldigde vergoeding niet billijk is. Onder verwijzing naar Unibet stelt het Hof voorop dat de lidstaten het beginsel van effectieve rechtsbescherming moeten garanderen, maar dat dit beginsel als zodanig niet vereist dat:
    “[…] er een zelfstandig rechtsmiddel bestaat dat er primair toe strekt de verenigbaarheid van nationale bepalingen met de regels van het Unierecht aan te vechten, voor zover er een of meer rechtsmiddelen bestaan waarmee incidenteel kan worden gewaarborgd dat de rechten worden geëerbiedigd die de justitiabelen ontlenen aan het Unierecht.”[165]
    De organisatie van dat incidentele rechtsmiddel is – zo vervolgt het Hof[166] - in beginsel een aangelegenheid van nationaal procesrecht, maar de nationale procesregels mogen op grond van het doeltreffendheidsbeginsel de uitoefening van de door de EU-rechtsorde verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk maken. Anders dan in Unibet acht het Hof de indirecte rechtsweg naar de burgerlijke rechter in deze zaak in strijd met dat beginsel.[167] Daarbij is van belang de burgerlijke rechter bij toepassing van de relevante bepaling van het Duitse BW (§ 315, lid 3, BGB) de nadruk legt op de economische rationaliteit van de individuele overeenkomst, zodat niet is gewaarborgd dat het beleid op het gebied van vergoedingen op dezelfde wijze wordt toegepast op alle betrokken ondernemingen. Bovendien is het volgens het Hof in strijd met het beginsel van non-discriminatie van luchthavengebruikers dat vergoedingen door de burgerlijke rechter worden getoetst “op basis van de billijkheid en dat in voorkomend geval ex aequo et bono een besluit wordt vastgesteld overeenkomstig § 315, lid 3, BGB, temeer daar de uitspraken van de Duitse civiele rechter slechts gevolgen sorteren voor de partijen in de gedingen die bij deze rechter aanhangig zijn gemaakt”.[168] Het Hof concludeert:[169]
    “Hieruit volgt dat § 315, lid 3, BGB, die met zich meebrengt dat luchthavengebruikers niet kunnen verkrijgen dat op basis van objectieve gegevens een rechterlijke toetsing wordt verricht die kan waarborgen dat de voorwaarden van richtlijn 2009/12 volledig worden nageleefd, de Duitse civiele rechter niet in staat stelt om die gebruikers een effectieve rechterlijke bescherming te bieden.”
    Het gevolg is dat het Unierecht zich verzet tegen de nationale bevoegdheidsregeling die erop neerkomt dat een luchthavengebruiker een besluit van de toezichthouder tot goedkeuring van het systeem van luchthavengelden, alleen (indirect) in rechte aan orde kan stellen in een civiele procedure over de overeenkomst met de luchthavenbeheerder en hij ‘daarbij enkel kan aanvoeren dat de door hem verschuldigde vergoeding die is vastgesteld in het systeem van luchthavengelden niet billijk is’.[170]
    Uit Deutsche Lufthansa kan in meer algemene zin worden afgeleid dat pas sprake is van effectieve rechtsbescherming als de bevoegde rechter een rechterlijke toetsing kan verrichten die de volledige naleving van de EU-regels in kwestie kan waarborgen. Zoals aangegeven in hoofdstuk 7 is de rechtsbescherming die de Nederlandse burgerlijke rechter tegen wetgeving verleent niet wezenlijk verschillend van die door de bestuursrechter die een CBAS toetst. De burgerlijke rechter kan wetgeving toetsen aan nationale en Unirechtelijke beginselen en aan alle wettelijke of Unierechtelijke maatstaven en heeft bovendien remedies ter beschikking, zoals het wetgevingsbevel, waarmee in dit kader de naleving van de EU-regels kan worden gewaarborgd.
    9.5        In de Nederlandse bestuursrechtspraak heeft Deutsche Lufthansa nog weinig aandacht getrokken. Wel is Unibet regelmatig gebruikt om te oordelen dat de voor bescherming tegen de overheid geldende rechtsmachtverdeling tussen bestuursrechter en burgerlijke rechter niet in strijd is met het Unierecht. In die zaken kon betrokkene geen beroep instellen bij de bestuursrechter tegen een handeling van een bestuursorgaan, omdat de handeling geen appellabel Awb-besluit was of omdat hij geen belanghebbende was, en had deze aangevoerd dat de bestuursrechter zijn beroep op grond van het EU-beginsel van effectieve rechtsbescherming niettemin ontvankelijk zou moeten verklaren, omdat hij anders een effectief rechtsmiddel zou ontberen. Deze stelling pleegt door de Afdeling, onder verwijzing naar analogie naar Unibet, te worden afgewezen. Ter illustratie dient de hierna volgende overweging uit een uitspraak van de Afdeling van 4 augustus 2010:[171]
    “Noch uit de door de bewonersvereniging aangehaalde arresten van het Hof van Justitie, noch uit het unierechtelijke beginsel van effectieve rechtsbescherming volgt dat toezicht op de naleving van de door de bewonersvereniging bedoelde verplichtingen voortvloeiend uit het Europese recht, dient te geschieden door de bestuursrechter. De Afdeling verwijst in dit verband naar analogie naar het arrest Unibet, punt 65, waarin het Hof van Justitie heeft overwogen dat het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming van de door het unierecht aan de justitiabelen verleende rechten aldus moet worden uitgelegd dat het niet vereist dat er in de rechtsorde van een lidstaat een zelfstandig beroep bestaat dat ten principale ertoe strekt, de verenigbaarheid van nationale bepalingen met het unierecht te onderzoeken, wanneer andere effectieve rechtsmiddelen, die niet ongunstiger zijn dan die welke gelden voor soortgelijke nationale vorderingen, het mogelijk maken een dergelijke verenigbaarheid incidenteel te beoordelen. Nu de brieven van 21 mei 2008 en 1 juli 2008 niet zijn aan te merken als besluiten in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb, kan (…) uitsluitend een vordering bij de burgerlijke rechter worden ingesteld. (…) Dat de gang naar de burgerlijke rechter niet de meest gunstige is voor de bewonersvereniging, wat daar ook van zij, maakt niet dat de procedure bij de burgerlijke rechter geen effectieve rechtsbescherming biedt.”
    De Afdelingslijn wordt ook gevolgd door het CBb, al laat het CBb de verwijzing naar Unibet achterwege. Dit ziet men bijvoorbeeld in een uitspraak van het CBb van 28 april 2008,[172] waarin het bezwaar van appellanten niet-ontvankelijk was verklaard, omdat dit was gericht tegen een bericht over wijziging van een busroute, dat niet kon worden gekwalificeerd als Awb-besluit. In beroep voeren appellanten aan dat deze beslissing in strijd is met Richtlijn 96/62/EG. Het College oordeelde:
    “Het beroep van appellanten op richtlijn 96/62/EG faalt. De wijze waarop particulieren de door het EG-recht toegekende rechten bij de nationale rechter kunnen afdwingen wordt in beginsel bepaald door het nationale recht. De bevoegdheidsverdeling tussen bestuursrechter en civiele rechter wordt in het algemeen niet doorkruist door het Europese recht noch specifiek door richtlijn 96/62/EG. In Nederland staat bestuursrechtelijke rechtsbescherming op grond van de Awb open indien sprake is van een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb. Aangezien in deze procedure geen voor bezwaar vatbaar besluit aanwezig is, komt het College op grond van het nationale bestuursrecht aan een inhoudelijke beoordeling van het beroep van appellanten op richtlijn 96/62/EG niet toe.”
    9.6        De conclusie uit het voorgaande kan kort zijn. In algemene zin volgt uit het EU-beginsel van effectieve rechtsbescherming niet dat tegen overheidshandelen ter uitvoering van Unierecht beroep moet openstaan bij de bestuursrechter. Effectieve rechtsbescherming wordt in beginsel ook door de burgerlijke rechter verleend en is binnen de grenzen van het gelijkwaardigheid- en doeltreffendheidsbeginsel een toelaatbare optie, mits de burgerlijke rechter de volledige naleving van de EU-regels in kwestie kan waarborgen.
     
    Specifieke eisen van art. 6 Richtlijn 89/105/EEG
     
    9.7        Bijlage 1 bij de Rzv is een positieve lijst van geneesmiddelen binnen het Nederlandse stelsel van gezondheidszorg, als bedoeld in art. 6 van Richtlijn 89/105/EEG, betreffende de doorzichtigheid van maatregelen ter regeling van de prijsstelling van geneesmiddelen voor menselijk gebruik en de opneming daarvan in de nationale stelsels van gezondheidszorg.[173] Dat betekent dat de opneming van een geneesmiddel ter registratie in bijlage 1A van de Rzv (in een groep van onderling vervangbare geneesmiddelen, waarvoor een vergoedingslimiet geldt) of in bijlage 1B (als uniek geneesmiddel dat niet wordt ‘geclusterd’ en voor volledige vergoeding in aanmerking komt) moet voldoen aan de eisen die art. 6 van de richtlijn stelt.
    Volgens die eisen kan de bevoegde autoriteit op aanvraag of ambtshalve een besluit over opneming van een geneesmiddel in een lijst nemen. Voor opneming op aanvraag geldt een beslistermijn van 90 dagen na ontvangst van het verzoek (art. 6 lid 1). Een besluit tot niet-opneming of uitsluiting moet een motivering bevatten die is gebaseerd op objectieve en verifieerbare criteria (art. 6 leden 2 en 5). Bovendien moet de aanvrager of verantwoordelijke in kennis worden gesteld ‘van de rechtsmiddelen die hem op grond van de geldende wetgeving ter beschikking staan, en van de daarvoor gestelde termijnen’ (art. 6 leden 2 en 5).
    De procedurele eisen voor aanwijzing van geneesmiddelen ter registratie in bijlage 1 bij de Rzv zijn in Nederland omgezet in art. 2.50 Rzv. Deze bepaling bevat een procedure voor het nemen van een besluit op aanvraag, die gelijkenis vertoont met de Awb-regeling voor het nemen van dergelijke beslissingen. De regeling schijft de beslistermijn van 90 dagen na ontvangst van de aanvraag voor (art. 2.50 lid 5). Bovendien voorziet art. 2.50 lid 7 Rzv in een procedure tot herziening van een besluit op verzoek van de registratiehouder als hij ‘daartoe nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden aanvoert’.
    De richtlijnverplichting om de rechtsmiddelen te vermelden is omgezet in art. 2.50 lid 6 Rzv. De Nota van Toelichting bij de Rzv vermeldt in dit verband dat het rechtsmiddel dat de aanvrager ter beschikking staat een ‘civielrechtelijke beroepsgang’ is.[174] Ter onderbouwing verwijst de Nota naar de uitspraak van de Afdeling van 18 augustus 2000, waarin deze heeft geoordeeld dat de ‘beslissing op aanvraag [als bedoeld in art. 2.50 Rzv] geen beschikking is in de zin van de Awb, maar (wijzigingen van) een algemeen verbindend voorschrift’.[175] Deze ‘bevoegdverklaring’ van de burgerlijke rechter lijkt op grond van Richtlijn 89/105/EEG niet problematisch. Art. 6 leden 2 en 5 van de richtlijn schrijven immers voor dat de aanvrager of verantwoordelijke in kennis wordt gesteld van ‘de rechtsmiddelen die hem op grond van de geldende wetgeving ter beschikking staan’. Of dat rechtsmiddel de bestuurs- of burgerlijke rechter is, is daarbij in beginsel een kwestie van nationaal recht, niet van Unierecht.
    Ondanks dit uitgangspunt is er rechtspraak van het Hof waaruit Recordati afleidt dat het beschikbare rechtsmiddel het beroep op de bestuursrechter moet zijn en waarin bovendien eisen worden gesteld aan dat rechtsmiddel, die hoe dan ook moeten worden gerealiseerd. Deze zaken worden hierna besproken.
    9.8        De eerste zaak is de zaak Commissie t. Finland[176] waarin het Hof Finland veroordeelt, omdat het land bij decreet van de ministerraad een lijst met geneesmiddelen waarvoor een verhoogde vergoeding geldt, heeft vastgesteld zonder dat de vaststellingsprocedure voldeed aan de eisen van art. 6 van Richtlijn 89/105/EEG. In die zaak verwerpt het Hof het Finse verweer dat art. 6 niet van toepassing is op het decreet, omdat dat decreet niet rechtstreeks zou leiden tot opneming van een geneesmiddel in de lijst van geneesmiddelen met verhoogde vergoeding. Indirect, namelijk via aanwijzing van de werkzame bestanddelen, is die lijst wel bepalend voor geneesmiddelen met een verhoogde vergoeding. Vervolgens concludeert het Hof:
    “Hieruit volgt dat genoemd besluit van de ministerraad een bundel individuele beslissingen inzake de opneming van bepaalde geneesmiddelen in één van de scocialezekerheidsregelingen vormt, zodat dit besluit onder de bepalingen van artikel 6 van de richtlijn valt.”[177]
    Dat het Hof oordeelt dat art. 6 van de richtlijn van toepassing is op de vaststelling van de lijst met geneesmiddelen met verhoogde vergoeding is niet verrassend. Wel opmerkelijk is dat het daartoe voorop stelt dat de lijst een ‘bundel individuele beslissingen’ is. Awb-technisch lijkt die lijst daarmee een bundel beschikkingen en op grond van art. 8:1 Awb zou de bestuursrechter dan de bevoegde rechter zijn.
    Hoewel deze redenering op het eerste gezicht wellicht plausibel lijkt, kan zij volgens ons niet worden gebaseerd op het oordeel van het Hof. Eerst en vooral, omdat het Hof simpelweg niet stelt dat uit de kwalificatie van het besluit van de ministerraad als ‘bundel individuele beslissingen’ volgt dat de bestuursrechter de bevoegde rechter is. Daarover gaat de zaak ook niet. Bovendien zou dat ook haaks staan op de hiervoor genoemde rechtspraak van het Hof die erop neerkomt dat rechtsbescherming zowel door de bestuursrechter als de burgerlijke rechter kan worden verleend.
    Wat het Hof stelt, is dat de plaatsing van geneesmiddelen op de Finse lijst moet voldoen aan de eisen van art. 6 van Richtlijn 89/105/EEG. Daartoe acht het Hof het om onduidelijke reden ‘nodig’ om die lijst te kwalificeren als ‘bundel individuele beslissingen’. Naar Nederlands recht bestaat er geen twijfel over de toepasselijkheid van art. 6 op de plaatsing van een geneesmiddel op zo’n lijst. Dat wordt niet anders door het feit dat die plaatsing naar nationaal recht wordt aangemerkt als wijziging van een algemeen verbindend voorschrift (en door het feit dat om die reden op grond van het nationale recht de burgerlijke rechter bevoegd is). Onze conclusie is dan ook dat het Hof oordeelt dat de plaatsing van geneesmiddelen op een lijst als bedoeld in art. 6 van Richtlijn 89/105 moet voldoen aan de eisen die de richtlijn stelt, maar geen eisen stelt aan welke rechter in de nationale rechtsorde bevoegd is om de kwesties over die eisen te berechten.
    Hetzelfde geldt voor dezelfde duiding door het Hof van een lijst met geneesmiddelen in de zin van Richtlijn 89/105, als ‘bundel individuele beslissingen’ in de zaak Pohl-Boskamp.[178] In deze zaak oordeelde het Hof dat de vaststelling door een Duitse autoriteit van een lijst van niet-recept geneesmiddelen die bij wijze van uitzondering kunnen worden voorgeschreven en vergoed in het kader van de verplichte ziektekostenverzekering, een lijst is in de zin van art. 6 van de richtlijn. Daarom heeft de houder van een geneesmiddel waarvan de opneming op de lijst wordt geweigerd, op grond van art. 6 lid 2 van Richtlijn 89/105, recht op “een gemotiveerd besluit, waarbij de openstaande rechtsmiddelen worden vermeld, ook wanneer de nationale regeling niet in de desbetreffende procedure of rechtsmiddelen voorziet”.[179] Beide eisen zijn volgens het Hof bovendien voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk en hebben dus rechtstreekse werking. In de aanloop naar dit oordeel overweegt het Hof onder verwijzing naar de zaak Commissie t. Finland, dat een besluit als aan de orde in Pohl-Boskamp:
    “[…] een bundel individuele beslissingen inzake de opneming van bepaalde geneesmiddelen in één van de sociale zekerheidsregelingen vormt, zodat het onder de bepalingen van artikel 6 van richtlijn 89/105 valt.”[180]
    Ook in deze uitspraak kwalificeert het Hof de plaatsing van een geneesmiddel op de lijst alleen als ‘individuele beslissing’ ten einde te motiveren dat die plaatsing moet voldoen aan eisen van art. 6 van de richtlijn. Over de rechter die binnen de nationale rechtsorde bevoegd zou moeten zijn om geschillen over die eisen te beslechten, kan uit deze overweging niets worden afgeleid.
    9.9        Dat uit art. 6 van Richtlijn 89/105 niet kan worden afgeleid welke Nederlandse rechter, de bestuursrechter of burgerlijke rechter, moet voorzien in het rechtsmiddel tegen beslissingen tot plaatsing van een geneesmiddel op een lijst, betekent niet dat het Hof geen nadere eisen stelt aan dat rechtsmiddel. Dat doet het wel, in het bijzonder voor zover dat rechtsmiddel beschikbaar moet zijn als het bestuur niet tijdig – binnen de 90 dagen-termijn van art. 6 lid 1 van de richtlijn – op een aanvraag tot plaatsing op de lijst heeft beslist. In de zaak Merck, Sharp & Dohme heeft het Hof geoordeeld dat deze kwestie, bij gebrek van een Unierechtelijke regeling, wordt bepaald door het nationale recht (procedurele autonomie), waarbij dat recht wel moet voldoen aan de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid.[181] Daarom moet de richtlijn aldus worden uitgelegd dat zij “geen automatische opneming van een geneesmiddel op de lijst van onder het stelsel van gezondheidszorg vallend geneesmiddelen meebrengt ingeval de termijn van art. 6, punt 1, eerste alinea, wordt overschreden”.[182] Kort en goed, overschrijding van de beslistermijn leidt Unierechtelijk niet tot een positieve, fictieve beschikking.
    Wel – en dan stappen we over op de zaak GlaxoSmithKline[183] – moet de lidstaat in het geval van niet-tijdig beslissen voldoen aan het beginsel van effectieve rechtsbescherming. Dat geldt, zoals hiervoor in 9.2 vermeld, voor alle zaken waarin de effectuering van het Unierecht aan de orde is, en wordt voor de plaatsing van geneesmiddelen op de lijst expliciet gegarandeerd in art. 6 leden 2 en 5 Richtlijn 89/105/EEG.[184] In de zaak heeft overschrijding van de beslistermijn conform het Belgische bestuursrecht geleid tot een fictieve weigering, die door de Belgische Raad van State is vernietigd. In de prejudiciële vraag stelt de Raad de follow up van deze vernietiging aan de orde. Het Hof oordeelt dat op grond van het beginsel van effectieve rechtsbescherming, casu quo het vereiste van art. 6 lid 2 richtlijn:
    “[…] een ieder wiens aanvankelijk opnemingsaanvraag is afgewezen bij een besluit dat vervolgens wordt vernietigd, (…) het recht dient te worden gegarandeerd dat een nieuw besluit over deze aanvraag wordt genomen, ongeacht of het daarbij gaat om een impliciet opnemingsbesluit, wegens het gewoon verstrijken van de oorspronkelijke termijn, dan wel om de formele vaststelling van een nieuw besluit gaat. In dat laatste geval moet de termijn worden bepaald waarbinnen een dergelijk besluit moet worden genomen.”[185]
    In het vervolg stelt het Hof dat ofschoon de richtlijn die termijn niet regelt, op grond van de vereisten van daadwerkelijke rechtsbescherming voor het nemen van het nieuwe besluit geen onbepaalde tijd mag gelden, maar dat het “moet worden genomen binnen een redelijke termijn die de termijn van art. 6 (90 dagen) hoe dan ook niet overschrijdt”.[186]
    Uit deze uitspraak volgt dat op grond van art. 6 van de richtlijn tegen het niet-tijdig beslissen op een verzoek tot plaatsing van een geneesmiddel op een lijst een rechtsmiddel moet openstaan waarmee het bestuur kan worden verplicht om alsnog een nieuw besluit formeel vast te stellen binnen een redelijke termijn die niet langer mag zijn dan de 90 dagentermijn van de richtlijn. Een dergelijke opdracht past op zich goed binnen het Nederlands bestuursprocesrecht, dat de bestuursrechter de bevoegdheid verleent om aan het nemen van een (nieuw) besluit door een bestuursorgaan een termijn te stellen (art. 8:72 lid 4, onder b, Awb), onder dreiging van verbeuring van een door de rechter te bepalen dwangsom (art. 8:72 lid 5 Awb). Zoals hiervoor in 7.7 is vermeld, kan de burgerlijke rechter in het geval van niet-tijdig beslissen de Staat eveneens bevelen om binnen een bepaalde termijn alsnog een beslissing te nemen, onder dreiging van een dwangsom. Op dit punt verleent de burgerlijke rechter derhalve eveneens effectieve rechtsbescherming.
     
    Conclusie
     
    9.10     Uit de rechtspraak van het Hof over art. 6 Richtlijn 89/105 kan voor de Nederlandse situatie niet worden afgeleid welke rechter, de bestuursrechter of de burgerlijke rechter, moet voorzien in het door die bepaling voorgeschreven rechtsmiddel. Wel moet de bevoegde rechter effectieve rechtsbescherming verlenen, hetgeen onder meer betekent dat hij, als het bestuur niet tijdig beslist op een verzoek tot plaatsing van een geneesmiddel op een lijst, deze autoriteit moet kunnen verplichten om alsnog een besluit vast te stellen binnen een maximale termijn van 90 dagen. Een dergelijke remedie staat zowel ter beschikking van de bestuursrechter als de burgerlijke rechter.
     
    10.        Nieuwe invulling CBAS-begrip
     
    10.1     Wat betreft rechtsbescherming zijn er dus geen wezenlijke verschillen tussen bestuursrechter en burgerlijke rechter, afgezien van de hiervoor genoemde voor- en nadelen die zich onder omstandigheden kunnen voordoen in het geval van rechtsbescherming door een van beide rechters (zie hiervoor in 7.8-7.9 en 8.1-8.3). Het afhankelijk van het besluit en de context daarvan in omvang variërende nadeel van de formele rechtskracht van het CBAS moge na het hiervoor in hoofdstuk 8 vermelde voldoende duidelijk zijn. Het Unierecht werpt als zodanig geen ander licht op de vraag welke rechter de voorkeur zou moeten genieten. De vraag kan vervolgens zijn wat een en ander betekent voor de invulling van het CBAS-begrip op grond van de hiervoor in 6.15 vermelde, in het vervolg als leidend aan te merken ratio van het CBAS van een goede rechtsbescherming.
    10.2     Zoals hiervoor in 6.16 al opgemerkt, kan, uitgaande van deze ratio, de bestaande definitie van het CBAS – van besluit dat geen zelfstandige normstelling bevat, maar dat slechts de toepasselijk verklaring van een in een AVV vervatte rechtsnorm inhoudt naar tijd, plaats of object – worden gehandhaafd, naar onze mening. Daarmee wordt de sinds lang gevestigde rechtspraak dus gecontinueerd, wat wij als een belangrijk voordeel zien van een nieuwe invulling van het CBAS-begrip. Uiteraard zal het betrokken wettelijke besluit (in elk geval) aan deze definitie moeten voldoen. Bij het aannemen van een CBAS – dat wil zeggen het kwalificeren van een bepaald besluit als een CBAS – zou echter steeds ook een afweging moeten plaatsvinden. Kort gezegd zouden de voor- en nadelen van het aannemen van een CBAS steeds tegen elkaar moeten worden afgewogen vanuit het oogpunt van een goede rechtsbescherming. Als de voordelen te gering zijn of de nadelen te groot, dan zou van het aannemen van een CBAS moeten worden afgezien. Die – door ons voorgestane – benadering of methode heeft ons inziens al een belangrijk precedent in de vorm van het formele verknooptheidscriterium, waaraan ons inziens onmiskenbaar deze afweging ten grondslag ligt (als een AVV dat deels een CBAS bevat, wat betreft dat CBAS-deel wordt aangemerkt als een CBAS waarvan bezwaar en beroep openstaan, dan zijn de nadelen van het aannemen van een CBAS groter dan de voordelen).
    10.3     Deze functionele benadering van het CBAS betekent dat als de vraag rijst of aan de hand van genoemde definitie een besluit valt aan te merken als een CBAS, de voor- en nadelen daarvan vanuit een oogpunt van een goede rechtsbescherming zullen moeten worden vastgesteld of ingeschat en tegen elkaar zullen moeten worden afgewogen. De voor- en nadelen zijn, zoals hiervoor opgemerkt, mede afhankelijk van het aan de orde zijnde besluit en de context daarvan. De voordelen zijn – zeer kort gezegd, soms – dat de bestuursrechter de (doorgaans) bevoegde en (dus) gespecialiseerde rechter is op het betrokken terrein (zie hiervoor in 8.1 en 8.3), en dat het bestuursprocesrecht laagdrempelig is (zie hiervoor in 7.8). De nadelen zijn – opnieuw zeer kort gezegd, soms – de formele rechtskracht die het besluit kan krijgen als het wordt aangemerkt als een CBAS (zie hiervoor in hoofdstuk 8), en dat de bestuursrechter juist niet de bevoegde en (dus) gespecialiseerde rechter is op het betrokken terrein (zie hiervoor in 8.2).
    10.4     De te maken afweging is in beginsel kwalitatief: wat brengen de voor- en nadelen van het aannemen van een CBAS naar hun aard mee bij het aan de orde zijnde wettelijke besluit? Als echter duidelijk is dat een grote groep van belanghebbenden ernstig nadeel zal ondervinden door het aannemen van een CBAS in verband met de formele rechtskracht die het besluit zal krijgen als het niet tijdig wordt aangevochten, zal dit kwantitatieve aspect mede een rol kunnen en moeten spelen. Als vuistregels voor de afweging zouden wij willen formuleren (a) dat naarmate de bestuursrechter méér de bevoegde en gespecialiseerde rechter is op het betrokken terrein, naarmate het meer voor de hand ligt dat een daarvoor in aanmerking komend besluit wordt of kan worden aangemerkt als een CBAS, en (b) dat naarmate de groep van belanghebbenden die naar verwachting nadeel zal ondervinden door het aanmerken van een besluit als CBAS in verband met de formele rechtskracht die het besluit dan jegens hen kan krijgen, groter is en dat nadeel ernstiger is, naarmate het minder voor de hand ligt dat het daarvoor in aanmerking komende besluit wordt aangemerkt als een CBAS. Deze vuistregels zijn voor een deel tegengesteld aan elkaar, in de zin dat zij een verschillende kant uit kunnen wijzen. Als deze tegenstelling zich voordoet, zal deze moeten worden opgelost door een afweging van wat het zwaarst weegt in de context van het aan de orde zijnde besluit.
    Beide vuistregels zijn ook om te keren: (a) naarmate de bestuursrechter mínder de bevoegde en gespecialiseerde rechter is op het betrokken terrein, naarmate het minder voor de hand ligt dat een daarvoor in aanmerking komend besluit wordt of kan worden aangemerkt als een CBAS, en (b) naarmate de groep van belanghebbenden die naar verwachting nadeel zal ondervinden door het aanmerken van een besluit als CBAS in verband met de formele rechtskracht die het besluit dan jegens hen kan krijgen, kleiner is en dat nadeel minder ernstig is, naarmate het meer voor de hand ligt dat het daarvoor in aanmerking komende besluit kan worden aangemerkt als een CBAS.
    Zoals hiervoor in 8.34 opgemerkt, is het nadeel van de formele rechtskracht in principe het grootst bij het aanmerken van een besluit als een CBAS als het gaat om een concretisering naar soort object, omdat daarbij de groep van personen die gevolgen ondervindt van een dergelijk besluit in principe het grootst is. Steeds zal echter moeten worden gekeken hoe groot het nadeel bij het aan de orde zijn wettelijke besluit naar verwachting is, gelet op het aantal te verwachten belanghebbenden die buiten de boot kunnen vallen en het concrete nadeel dat zij daardoor lijden.
    Wij realiseren ons dat deze afweging lastig is of kan zijn doordat het voordeel van rechtsbescherming in concrete zaken die de bestuursrechter worden voorgelegd, vaak duidelijk zal zijn en het nadeel van formele rechtskracht niet. Dat voordeel zal zich vaak aanstonds opdringen in de concrete zaak, terwijl de vaststelling van dat nadeel afhankelijk is van een inschatting met een zeker abstract en speculatief karakter.
    Overigens valt te bedenken dat het bij het voorgaande om rechtsvindingscriteria gaat voor het kwalificeren van een bepaald (type) besluit en dus niet om rechtsregels. Steeds zal dus een afweging moeten plaatsvinden en redeneringen in de trant van ‘als a dan b’ zijn dus uit den boze.
    10.5     Gaat het om een context waarin laagdrempeligheid van de toegang tot de rechter bijzonder van belang is, dan werpt het voordeel dat rechtsbescherming bij de bestuursrechter biedt, uiteraard bijzonder gewicht in de schaal (zie hiervoor in 7.8). Een zelfstandig argument, dus geheel los van de vraag of de bestuursrechter op het betrokken terrein de bevoegde en gespecialiseerde rechter is, kan die laagdrempeligheid ons inziens echter niet zijn.
    10.6     Er zijn de nodige gevallen waarin de wet het mogelijk maakt om een besluit aan te vragen dat overeenkomstig de gangbare definitie van het CBAS zou kunnen worden aangemerkt als een CBAS. Als voorbeelden kunnen worden genoemd de aanwijzing van een specialisme als erkend medisch specialisme op grond van art. 14 lid 1 BIG en de aanwijzing van dieren die mogen worden gehouden op grond van art. 2.2 Regeling houders van dieren. Als dat speelt op het terrein van wetgeving waarover de bestuursrechter oordeelt, kan dat een extra argument zijn om een CBAS aan te nemen, vanuit een oogpunt van goede rechtsbescherming met betrekking tot de beslissing op die aanvraag, zoals in de rechtspraak in het geval van beide voorbeelden is gebeurd.[187] Hetzelfde valt aan te nemen in het geval dat het voor de hand ligt dat een aanvraag kan worden gedaan om een dergelijk besluit te nemen, zoals bijvoorbeeld in de rechtspraak is gebeurd met betrekking tot de aanvraag om een dier op de lijst van dieren te plaatsen die mogen optreden in het circus.[188] Ons inziens geldt echter niet zonder meer dat als de wet een aanvraag mogelijk maakt om een bepaald besluit te nemen dat als een CBAS zou kunnen worden aangemerkt, dat op zichzelf al voldoende grond is om een CBAS aan te nemen. Het gaat hier om een gezichtspunt bij wat een goede rechtsbescherming is. Als het voor de hand ligt dat de bestuursrechter oordeelt over aanvragen zoals hier bedoeld, is dat een nader argument voor het aannemen van een CBAS, zo menen wij.
    10.7     De voornaamste afweging zit ons inziens tussen die van rechtsbescherming door de bestuursrechter als bevoegde en gespecialiseerde rechter op het betrokken terrein en de nadelen van de formele rechtskracht. Die afweging zal als gezegd per wettelijk besluit door de bestuursrechter moeten worden gemaakt. Dat gebeurt in feite nu ook al, denken wij op basis van de huidige rechtspraak, ook al wordt dat veelal dus niet uitgesproken. Onvermijdelijk nadeel van de hier geschetste methode om tot het al dan niet aannemen van een CBAS te komen, is dat een bepaalde mate van rechtsonzekerheid bestaat – wanneer sprake is van een CBAS is niet honderd procent voorspelbaar ­–, wat bij de toegang tot de rechter niet wenselijk is. Winst van de hier vermelde methode is echter dat voortaan wel duidelijk is waarop het aannemen van een CBAS wordt gebaseerd. Dat is dan niet meer, zoals nu, op grond van niet altijd makkelijk te doorgronden en niet consequent toegepaste dogmatiek, maar op grond van (ons inziens) begrijpelijke en functionele argumenten. Omdat hetgeen waartoe die argumenten leiden, niet altijd bij voorbaat geheel voorspelbaar is – welke voorspelbaarheid als gezegd juist wenselijk zou zijn –, lijkt een zekere terughoudendheid bij het aannemen van een CBAS wel op haar plaats. Als niet duidelijk is dat sprake is van een CBAS, dreigt immers dat belanghebbenden niet onderkennen dat zij aanstonds tegen het besluit in het geweer moeten komen. Ons inziens valt de bestaande rechtspraak – in de zin van de tot nu toe gewezen rechtspraak over de daarin aan de orde zijnde specifieke besluiten die daarin wel of niet als een CBAS zijn aangemerkt – in beginsel te continueren, dus ook die met betrekking tot het soort object, al is over de gerechtvaardigdheid daarvan in sommige gevallen wellicht twijfel mogelijk.
    10.8     De vraag kan worden gesteld of de rechter wel gelegitimeerd is om in zover gaande mate te bepalen wanneer sprake is van een CBAS. Het antwoord dat wij op die vraag geven, is dat wie meent dat de huidige rechtspraak op de wet berust, hetzelfde zal moeten oordelen over de nieuwe invulling die wij hier voorstellen. Zoals hiervoor in 6.13-6.14 vermeld, gaat de huidige rechtspraak immers duidelijk verder dan waaraan de wetgever destijds heeft gedacht. Klaarblijkelijk berust de rechtspraak op de gedachte dat de wetgever de nadere invulling van het CBAS-begrip heeft overgelaten aan de rechtspraak. Dat is verdedigbaar, nu het CBAS onder het besluitbegrip van de Awb valt, waarvan duidelijk is dat de precieze invulling daarvan door de wetgever aan de bestuursrechter is overgelaten. Een en ander legitimeert ons inziens ook de nieuwe door ons voorgestelde invulling van het CBAS-begrip in de rechtspraak, die als gezegd ook al in vergaande mate steun vindt in de bestaande rechtspraak.
    10.9     Vanzelfsprekend is de wetgever in formele zin wel degene die hier het laatste woord heeft. Duidt de wet een besluit uitdrukkelijk wel of niet aan als een CBAS, dan is de discussie daarover verder gesloten. De wet gaat voor op een gangbare jurisprudentiële definitie. Als de wetgever in formele zin blijkens de wetsgeschiedenis ervan is uitgegaan dat een besluit wel of niet een CBAS is, dan levert dat uiteraard een zwaarwegend argument op ten gunste van de in de wetsgeschiedenis vermelde opvatting.
    10.10  Om het CBAS-begrip voorspelbaar en begrijpelijk te houden, zouden wij er voor willen pleiten om bij het voorgaande het formele verknooptheidscriterium strikt toe te passen. Uitzonderingen op hetgeen waartoe de toepassing van dat criterium leidt ­– hoe onbevredigend het onder omstandigheden ook kan zijn dat die uitzondering niet wordt gemaakt –, doen aanmerkelijk afbreuk aan de begrijpelijkheid en voorspelbaarheid van het CBAS-begrip – dat vooral moet komen van de hiervoor in 10.2 eerste zin genoemde jurisprudentiële definitie daarvan –, daargelaten het andere daaraan verbonden bezwaar dat belanghebbenden er vaak niet op bedacht zullen zijn dat een regeling die mede een AVV is, (toch) voor beroep vatbaar is. Die uitzonderingen kunnen dus beter niet worden gemaakt.
    10.11  Met het voorgaande zijn algemene uitgangspunten geformuleerd om te bepalen of sprake is van een AVV of een CBAS.
     
    11.        Toepassing in dit geval
     
    11.1     Daarmee komen wij toe aan de tweede vraag die de voorzitter ons heeft gesteld, om aan de hand van de door ons gevonden algemene uitgangspunten de vraag te beantwoorden of het besluit tot wijziging van de bijlage van de Rzv waar het in deze zaak om gaat, een AVV of een CBAS is. Om die vraag te kunnen beantwoorden, staan wij eerst stil bij het stelsel van Zorgverzekeringswet, van welk stelsel de Rzv onderdeel vormt. Daarna gaan wij in op de regeling van art. 2.50 Rzv. Vervolgens beantwoorden wij de gestelde vraag.
     
    Stelsel Zorgverzekeringswet
     
    11.2     De zorgverzekering is in feite een volksverzekering voor de gezondheidszorg. Het bijzondere van de zorgverzekering ten opzichte van andere volksverzekeringen is dat zij de vorm heeft gekregen van een zuiver privaatrechtelijke verzekering en dat zij wordt uitgevoerd door particuliere verzekeraars. De reden daarvan is de door de wetgever wenselijk geachte marktwerking. Financiering, regulering en verplichte deelneming maken het werkelijke karakter van de zorgverzekering, van volksverzekering, echter duidelijk. Dat karakter blijkt ook al uit de volledige titel van de Zorgverzekeringswet, die luidt: “een regeling van een sociale verzekering voor geneeskundige zorg ten behoeve van de gehele bevolking”. Het gaat om een verplicht door alle ingezetenen af te sluiten verzekering. Deze verzekeringsplicht is neergelegd in art. 2 Zorgverzekeringswet. De dekking van de verzekering is dwingendrechtelijk bij en krachtens de Zorgverzekeringswet geregeld. Art. 1, aanhef en onder d, Zorgverzekeringswet definieert de zorgverzekering als een verzekering die voldoet aan hetgeen daarover bij of krachtens die wet is geregeld, en waarvan de verzekerde prestaties het bij of krachtens die wet geregelde niet te boven gaan. Op grond van art. 11 lid 1 Zorgverzekeringswet heeft de verzekerde recht op prestaties bestaande uit (vergoeding van de kosten van) de zorg of de overige diensten waaraan hij behoefte heeft. De inhoud en omvang van deze prestaties zijn op grond van art. 11 leden 3 en 4 Zvw nader geregeld bij het Besluit zorgverzekering (Bzv) en de Rzv. De daarin omschreven prestaties vormen tezamen het zogeheten verzekerd pakket waarop bij de zorgverzekering recht bestaat (hierna ook: het verzekerd pakket).
    11.3     De Zorgverzekeringswet bevat, als keerzijde van de daarin geregelde verzekeringsplicht, een acceptatieplicht voor zorgverzekeraars met betrekking tot iedere verzekeringsplichtige (art. 3) en een verbod op premiedifferentiatie naar persoon (art. 17). De ingevolge art. 11 Zorgverzekeringswet verplicht door de zorgverzekeraars te verlenen dekking wordt gefinancierd – behalve uit de premie die meerderjarigen aan de verzekeraar op grond van de verzekeringsovereenkomst verschuldigd zijn (art. 16 e.v.) alsmede de eigen bijdrage en het eigen risico van die verzekerden – uit onder meer een door iedere verzekeringsplichtige verschuldigde inkomensafhankelijke bijdrage (art. 41 e.v.), die deels wordt gedragen door werkgevers en uitkeringsinstanties (art. 46), en een rijksbijdrage (art. 54 e.v.). Uit de opbrengst van laatstgenoemde bijdragen wordt aan de zorgverzekeraars een zogeheten vereveningsbijdrage toegekend, die onder meer wordt berekend aan de hand van het aantal verzekerden bij de verzekeraar en hun ‘verzekeringskenmerken’ (art. 32 e.v.).
    11.4     De beperking van de dekking tot het hiervoor in 11.2 genoemde verzekerd pakket houdt verband met de betaalbaarheid van de zorg. Naar de bedoeling van de wetgever heeft het verzekerd pakket betrekking op de “noodzakelijke zorg, getoetst aan aantoonbare werking, kosteneffectiviteit en noodzaak van collectieve financiering.” Meer of andere zorg dan waarin het pakket voorziet, behoort niet te worden betaald uit de hiervoor in 11.3 genoemde middelen (dus premies en diverse bijdragen), opdat de hoogte van de bedragen daarvan binnen aanvaardbare grenzen blijft en de premies en de vereveningsbijdragen daadwerkelijk zijn afgestemd op het door de verzekeraars verzekerde risico. Daarom is het zorgverzekeraars niet toegestaan meer of andere zorg te vergoeden.[189]
    11.5     Het in art. 11 lid 1 Zorgverzekeringswet bepaalde vormt het kernbeginsel van het stelsel van de Zorgverzekeringswet: de verzekerde heeft, kort gezegd, recht op de zorg of de overige diensten waaraan hij behoefte heeft. Dat beginsel wordt versterkt door het in art. 14 lid 1 Zorgverzekeringswet bepaalde, dat de vraag of een verzekerde behoefte heeft aan een bepaalde vorm van zorg of een bepaalde andere dienst, slechts op basis van zorginhoudelijke criteria wordt beantwoord (en dus niet op basis van financiële criteria). Art. 2.1 leden 2 en 3 Bzv bevat algemene omschrijvingen van de inhoud en omvang van de vormen van zorg of diensten waarop (of op vergoeding waarvan) de verzekerde aanspraak kan maken. Art. 2 lid 2 Bzv bepaalt dat deze mede worden bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk en, bij ontbreken van een zodanige maatstaf, door hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten. Art. 2.1 lid 3 Bzv voegt hieraan toe dat de verzekerde op een vorm van zorg of een dienst slechts recht heeft voor zover hij daarop naar inhoud en omvang redelijkerwijs is aangewezen.
    11.6     In het stelsel van de Zorgverzekeringswet zijn er diverse bepalingen die op verschillende niveaus buiten twijfel stellen dat een bepaalde vorm van zorg of een bepaalde dienst onderdeel uitmaakt van het verzekerde pakket. In deze zaak zijn van belang art. 10 aanhef en onder c Zorgverzekeringswet, dat bepaalt dat farmaceutische zorg onder de zorgverzekering valt, en art. 2.8 Bzv, dat regelt wat de farmaceutische zorg omvat. Art. 2.8 Bzv bevat onder meer de grondslag voor het geneesmiddelenvergoedingssysteem. Art. 2.8 lid 1 Bzv bepaalt dat bij ministeriële regeling aangewezen geregistreerde geneesmiddelen onder de te vergoeden zorg vallen. Deze bepaling is verder uitgewerkt in de art. 2.5 en 2.39-2.50 Rzv en bijlage 1 bij het Rzv.
    11.7     Bij het antwoord op de vraag wat behoort tot de stand van de wetenschap en praktijk dan wel hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten in de zin van art. 2 lid 2 Bzv, speelt het Zorginstituut een belangrijke rol. Het Zorginstituut is een (op grond van de art. 58-60 Zorgverzekeringswet) onafhankelijke en uit deskundigen samengestelde instantie. Het Zorginstituut is op grond van art. 64 lid 1 Zorgverzekeringswet onder meer belast met de bevordering van de eenduidige uitleg van de aard, inhoud en omvang van de prestaties, bedoeld in art. 11 Zorgverzekeringswet (dus: de te vergoeden zorg). Blijkens de op de Zorgverzekeringswet gegeven toelichting dient het Zorginstituut voortdurend het verzekerd pakket te toetsen.[190] In dat kader dient het onder meer te beoordelen of een bepaalde vorm van zorg voldoet aan het criterium ‘stand van de wetenschap en praktijk’. Eventueel kan het Zorginstituut ter bevordering van de eenduidige uitleg van de aard, inhoud en omvang van de zorg richtlijnen geven aan zorgverzekeraars (art. 64 lid 2 Zorgverzekeringswet). De richtlijnen en standpunten van het Zorginstituut zijn niet bindend. Naar de Hoge Raad heeft beslist, ligt het echter voor de hand om in beginsel uit te gaan van door het Zorginstituut gegeven standpunten of richtlijnen, in die zin dat degene die daarvan afwijkt, die afwijking van een deugdelijke motivering dient te voorzien.[191] De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het Zorginstituut voldoende belang kan hebben bij voeging in een civielrechtelijke procedure over de vergoedbaarheid van zorg, omdat het oordeel van de rechter de beoordelingsmethodiek en het beleid van het Zorginstituut met betrekking tot de aard, inhoud en omvang van het verzekerde pakket kan doorkruisen.[192]
     
    Vergoeding geregistreerde geneesmiddelen
     
    11.8     Art. 2.8 lid 1 Bzv bepaalt als gezegd dat bij ministeriële regeling aangewezen geregistreerde geneesmiddelen onder de te vergoeden zorg vallen. Art. 2.8 lid 5 Bzv bepaalt dat die geneesmiddelen zoveel mogelijk worden ingedeeld in groepen van onderling vervangbare geneesmiddelen. Als een geneesmiddel in een dergelijke groep kan worden ingedeeld dan wordt daarvoor een vergoedingslimiet vastgesteld. De art. 2.39-2.48 Rzv bevatten regels om de onderlinge vervangbaarheid van geregistreerde geneesmiddelen, de standaarddosis van het geneesmiddel en de vergoedingslimiet per standaarddosis vast te stellen. Als een geregistreerd geneesmiddel niet vervangbaar is door een ander geregistreerd geneesmiddel, dan wordt, zo volgt uit het wettelijk stelsel, geen vergoedingslimiet vastgesteld voor dat geneesmiddel en worden de kosten van dat geneesmiddel dus volledig vergoed. Art. 2.5 Rzv bepaalt dat op grond van art. 2.8 lid 1 Bzv aangewezen geregistreerde geneesmiddelen worden genoemd in bijlage 1 bij de Rzv. Die bijlage 1 vermeldt onder A de geneesmiddelen waarvoor overeenkomstig het voorgaande een vergoedingslimiet is vastgesteld en onder B de geneesmiddelen waarvoor overeenkomstig het voorgaande géén vergoedingslimiet is vastgesteld (en die dus volledig moeten worden vergoed). Zorgverzekeraars kunnen van de geregistreerde geneesmiddelen die in bijlage 1A staan, een of meer geneesmiddelen aanwijzen die zij vergoeden (art. 2.8 lid 1 Bzv). Geregistreerde geneesmiddelen die in bijlage 1B staan, moeten zij steeds vergoeden, naar volgt uit art. 2.8 lid 3 Bzv.
     
    Besluit over vergoeding geregistreerd geneesmiddel
     
    11.9     Het besluit over de vergoeding van geregistreerde geneesmiddelen is geregeld in art. 2.50 Rzv, welke bepaling ten dele hiervoor in 9.7 al is beschreven. Het besluit over de vergoeding van geregistreerde geneesmiddelen kan ambtshalve door de minister worden genomen (art. 2.50 lid 8 Rzv) of op verzoek van de registratiehouder van het geneesmiddel (art. 2.50 lid 1 Rzv). Over het besluit wordt het Zorginstituut gehoord (art. 2.50 lid 4 Rzv).
     
    Rechtskarakter besluit; rechtspraak en literatuur
     
    11.10  Sedert jaar en dag nemen rechtspraak en literatuur aan dat het op art. 2.50 Rzv gebaseerde besluit van de minister een AVV is, dat overeenkomstig het hiervoor vermelde ter discussie kan worden gesteld bij de burgerlijke rechter (zie hiervoor in 7.7). Er zijn twee arresten van de Hoge Raad waarin dit uitgangspunt ligt besloten,[193] waarvan er een zelfs dateert van vóór de invoering van het stelsel van de Zorgverzekeringswet. Dat arrest heeft betrekking op het stelsel van de Ziekenfondswet, maar de regeling daarvan was identiek aan die van het huidige stelsel van de Zorgverzekeringswet, voor zover van belang.[194] En er is een vrij vaste stroom van lagere rechtspraak waarin aldus is beslist.[195] De literatuur onderschrijft deze rechtspraak.[196]
     
    Bespreking rechtskarakter besluit
     
    11.11  Ook de minister is destijds ervan uitgegaan dat het besluit op grond van art. 2.50 Rzv een AVV is.[197] Daarvoor is, zoals hiervoor in 9.7 vermeld, in de toelichting op het Rzv verwezen naar een uitspraak van de Afdeling van 18 augustus 2000. Die verwijzing is wat ongelukkig omdat deze uitspraak nog uitgaat van het materiële verknooptheidscriterium, dat de Afdeling niet lang daarna heeft verlaten, zoals de rechtbank in haar uitspraak in de onderhavige zaak heeft geconstateerd (zie hiervoor in 2.4 en 5.7-5.9). Betekent dit dat de twintig jaar rechtspraak en literatuur die hiervoor in 11.10 zijn genoemd, op een onjuist uitgangspunt berusten?
    11.12  Die vraag valt volgens ons ontkennend te beantwoorden. Niet blijkt dat de rechtspraak en de literatuur zich door de toelichting hebben laten leiden. Dat verklaart ook waarom de rechtspraak niet is gewijzigd toen de bestuursrechter al in 2004 terugkwam van het materiële verknooptheidscriterium (zie hiervoor in 5.9). Het lijkt ons veel aannemelijker dat het besluit op grond van art. 2.50 Rzv steeds als een AVV is aangemerkt omdat het zich zo aandient. In de civiele rechtsspraak, noch de literatuur wordt die kwalificatie serieus ter discussie gesteld, tot aan deze zaak. Dat achten wij begrijpelijk, gelet op hetgeen hiervoor in hoofdstuk 6 is opgemerkt.
    11.13  Wij zien meerdere redenen waarom uitgaande van hetgeen wij hiervoor in hoofdstuk 10 hebben vermeld, het besluit op grond van art. 2.50 Rzv nog steeds niet als een CBAS, maar als een AVV valt aan te merken. In de eerste plaats voldoet dat besluit niet aan de gangbare definitie van een CBAS doordat het mede, overeenkomstig de art. 2.39-2.48 Rzv, de vaststelling van een standaarddosis en een vergoedingslimiet bevat. Dit betreft een nadere normstelling. Het besluit is daardoor niet aan te merken als een besluit dat geen zelfstandige normstelling bevat, maar slechts de toepasselijk verklaring van een in een AVV vervatte rechtsnorm naar tijd, plaats of object. Het besluit maakt bovendien in dit geval deel uit van een veel meer omvattende regeling waarbij een groot aantal wijzigingen in de Rzv wordt aangebracht, zowel in bijlage 1 van de Rzv, als in andere delen (de volledige wijziging van de Rzv bij de regeling telt maar liefst 18 bladzijden, met op iedere bladzijde een reeks van veranderingen). Uitgaande van het formele verknooptheidscriterium, waaraan ons inziens in beginsel strikt de hand valt te houden (zie hiervoor in 10.10), is dus evident uitsluitend sprake van een AVV.
    11.14  Passen wij de andere hiervoor in hoofdstuk 10 genoemde gezichtspunten toe dan zien wij evenmin reden om het besluit op grond van art. 2.50 Rzv als (een weigering om) een CBAS (te nemen) en niet als (een weigering om) een AVV (tot stand te brengen) aan te merken. In de eerste plaats zou dat een wijziging van de vaste, hiervoor in 11.10 vermelde rechtspraak over de afgelopen vijfentwintig jaar betekenen. Voor die wijziging zien wij weinig aanleiding. Niet blijkt immers dat de toetsing van het besluit op grond van art. 2.50 Rzv niet in goede handen zou zijn bij de burgerlijke rechter.[198] Ook anderszins zien wij daarvoor geen grond, zoals we in het navolgende nog nader zullen toelichten. Zoals al opgemerkt, heeft het, om voor de hand liggende redenen, ons inziens ook de voorkeur om de bestaande rechtsspraak zoveel mogelijk in stand te houden (zie hiervoor in 10.2).
    11.15  In de tweede plaats vindt de rechtsbescherming met betrekking tot hetgeen het verzekerd pakket van de Zorgverzekeringswet omvat – dus de zorg waarop aanspraak kan worden gemaakt op grond van de Zorgverzekeringswet –, nu geheel door de burgerlijke rechter plaats. Veel van de geschillen over hetgeen dat pakket omvat, spelen ten opzichte van zorgverzekeraars, doordat de Zorgverzekeringswet de hiervoor in 11.5 genoemde open norm bevat met betrekking tot de zorg die tot het verzekerd pakket behoort (dus hetgeen behoort tot ‘de stand van de wetenschap en praktijk’ en, als dat niet van toepassing is, ‘hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten’) en het derhalve in de eerste plaats de zorgverzekeraar is die moet nagaan of met betrekking tot een bepaald middel of een bepaalde behandeling aan die norm wordt voldaan. Met betrekking tot deze geschillen, waarbij het oordeel van het Zorginstituut mede van belang is (zie hiervoor in 11.7), is uitsluitend de burgerlijke rechter bevoegd, nu de overheid daarbij niet als partij is betrokken en er om die reden al geen rechtsingang bij de bestuursrechter bestaat. Deze geschillen zijn frequent bij de burgerlijke rechter aan de orde.[199]
    Zoals hiervoor in 11.6 opgemerkt, wordt soms in de wet (met name in de Rzv) door een uitdrukkelijke bepaling buiten twijfel gesteld dat een bepaald middel of een bepaalde behandeling tot de te vergoeden zorg behoort. Wie meent dat een dergelijke bepaling onverbindend is, buiten toepassing moet worden gelaten of onrechtmatig is, zal zich, zoals hiervoor diverse malen gezegd, tot de burgerlijke rechter moeten wenden, nu een AVV niet rechtstreeks aan de bestuursrechter kan worden voorgelegd. Dat geldt dus ook, naar tot nu wordt aangenomen in de rechtspraak, voor de aanwijzing van geneesmiddelen op grond van art. 2.50 Rzv, waarover, als eveneens al gezegd, het Zorginstituut eveneens om zijn oordeel wordt gevraagd (art. 2.50 lid 4 Rzv).
    Er is tot nu toe geen besluit of beslissing over hetgeen tot de verzekerde zorg behoort, waarover de bestuursrechter beslist of waarvan wordt aangenomen dat de bestuursrechter daarover beslist of zou moeten beslissen. Zoals uit het voorgaande volgt, geldt dat dus ook in het geval dat dit besluit of die beslissing volgens de wettelijke regeling door de minister moet worden genomen, in de vorm van een ministeriële regeling (de Rzv dus) (zie daarover hiervoor in 11.6), zoals in het geval van geregistreerde geneesmiddelen.
    De burgerlijke rechter is dus met betrekking tot de verzekerde zorg, gelet op het wettelijke stelsel, aan te merken als de (steeds) bevoegde en dus ook de gespecialiseerde rechter. Dat is ons inziens een belangrijk argument om geen CBAS aan te nemen in het geval dat de definitie daarvan dat wel zou toestaan (zie hiervoor in 8.2-8.3 en 10.4).
    11.16  Zou de aanwijzing van geneesmiddelen op grond van art. 2.50 Rzv een CBAS zijn, dan zou het gaan om een CBAS naar soort object. Een dergelijke CBAS heeft als gezegd veelal gevolgen voor een grote groep personen (zie hiervoor in 8.34). Dat geldt in beginsel ook voor de aanwijzing op grond van art. 2.50 Rzv. Eenieder die het desbetreffende geneesmiddel nodig heeft, wordt door die aanwijzing geraakt. Het nadeel van de formele rechtskracht door het aannemen van een CBAS is dus in potentie groot. Dat nadeel zal echter naar onze mening in de praktijk vaak wel meevallen omdat patiënten veelal (nog) geen belanghebbende zullen zijn ten aanzien van de aanwijzing en het bezwaar van de formele rechtskracht dus jegens hen niet speelt. De kosten van duurdere geneesmiddelen komen bovendien in de regel voor rekening van de zorgverzekeraar.
    Afwezig is dat nadeel echter niet. Er zijn ook patiënten die in het gegeven geval mogelijk wel als belanghebbende zijn aan te merken, bijvoorbeeld als zij specifiek zijn aangewezen op een bepaald geneesmiddel. Als de minister besluit om een geneesmiddel niet vergoedbaar te maken, kunnen zij ernstig gedupeerd zijn. Denk aan de casus van het hiervoor al diverse malen aangehaalde Bosentan-arrest van de Hoge Raad, waarin het ging om een extreem duur geneesmiddel, dat het enige middel was dat de betrokken ernstig zieke minderjarige patiënte baat kon brengen. In de zaak van het arrest was de vraag aan de orde of de verzekeraar dat middel buiten het wettelijk stelsel om moest vergoeden – wat dat stelsel uitdrukkelijk uitsluit –, maar haar ouders hadden ook een vordering tegen de Staat kunnen instellen om dat middel in bijlage 1B van de Rzv op te nemen, gesteld dat daarvoor in hun geval een grond zou hebben bestaan.
    Ook kan worden gedacht aan patiëntenverenigingen die in een later stadium nog tegen een besluit over de vergoedbaarheid van een geneesmiddel zouden willen opkomen, als zij pas in dat stadium onderkennen dat hun achterban daarbij belang heeft.
    Het aannemen van een CBAS bij de toepassing van art. 2.50 Rzv kan dus onder omstandigheden wel degelijk een duidelijk nadeel hebben in de vorm van de formele rechtskracht daarvan.
    11.17  De rechtspraak van de burgerlijke rechter laat zien dat het steeds de registratiehouder van het geneesmiddel is die over de aanwijzing op grond van art. 2.50 Rzv procedeert (zie de hiervoor in 11.10 aangehaalde rechtspraak). Dat is begrijpelijk nu zijn belang evident is. Hij is volgens de wettelijke regeling ook de enige die een aanwijzing kan aanvragen (art. 2.50 lid 1 Rzv).[200] Wij zien er geen bezwaar in dat de registratiehouder bij de burgerlijke rechter moet procederen. Wij sluiten overigens niet uit dat ook patiënten en patiëntenverenigingen (wijzigingen van) een aanwijzing zouden moeten kunnen uitlokken, maar het aanvaarden van die mogelijkheid betekent ons inziens niet dat uitsluitend om die reden een CBAS zou moeten worden aangenomen, in verband met de meer laagdrempelige toegang tot de bestuursrechter (zie hiervoor in 10.5).
    11.18  Voorts kan erop worden gewezen dat de hiervoor in 11.11 aangehaalde uitlating van de minister in de toelichting op het Rzv en de sedertdien gevestigde, de hiervoor in 11.10 aangehaalde rechtspraak en literatuur, volgens welke de aanwijzing op grond van art. 2.50 Rzv een AVV is en de burgerlijke rechter daarom de bevoegde rechter is, de wetgever in formele zin moeilijk kan zijn ontgaan. Deze heeft echter geen reden gezien om in te grijpen.
    Hiernaast kan worden gewezen op de invoering van het zogeheten sluissysteem in geneesmiddelenvergoedingssysteem in 2017. Deze heeft plaatsgevonden door een wijziging van het Bzv door de toevoeging van art. 2.4a Bzv. De plaatsing van geneesmiddelen in de sluis op grond van deze bepaling is vergelijkbaar met een aanwijzing op grond van art. 2.50 Rzv. In de toelichting op deze wijziging is uitdrukkelijk opgemerkt dat de plaatsing in de sluis een AVV is, waarvan rechtsbescherming bij de burgerlijke rechter in kort geding mogelijk is.[201]
    Overeenkomstig art. 124 Zorgverzekeringswet is het ontwerp van deze wijziging van het Bzv voorgehangen bij de beide Kamers van de Staten-Generaal. Het ontwerp is besproken in een schriftelijk overleg met de Tweede Kamer. In dat overleg is de rechtsbescherming door de burgerlijke rechter nog eens uitdrukkelijk aan de orde geweest.[202] Tot kritiek op de zienswijze van de regering heeft dat niet geleid, laat staan tot enige vorm van ingrijpen.
    Wij zijn gelet op een en ander geneigd om het erop te houden dat de opvatting van de minister en de regering (dus) de instemming heeft van (de rest van) de wetgever. Ook dat is een grond om de aanwijzing op grond van art. 2.50 Rzv niet aan te merken als een CBAS (zie hiervoor in 10.9).
    11.19  Wij menen dus om meerdere redenen dat het besluit waar het in deze procedure om gaat, geen CBAS, maar een AVV is.
     
    Zaaksgerichte beschikking?
     
    11.20  Recordati heeft in deze procedure mede aangevoerd dat de plaatsing van Isturisa in bijlage 1A van de Rzv een zaaksgerichte beschikking is. Het verzoek om een conclusie te nemen, heeft geen betrekking op dit standpunt. Desalniettemin merken wij er kort iets over op, mede omdat dit standpunt sterk verwant is met het standpunt dat de plaatsing in bijlage 1A van de Rzv een CBAS is.
    11.21  De zaaksgerichte beschikking is een figuur die in het verleden is ontwikkeld om onderscheid te maken tussen beschikkingen en andere besluiten. Kenmerkend voor de zaaksgerichte beschikking is dat een concrete zaak daarbij een bepaalde status krijgt toegekend op grond van bepaalde kenmerken die in de wet voor die toekenning staan omschreven. Omdat de beschikking betrekking heeft op een specifieke, concrete zaak, wordt het gerechtvaardigd geacht het besluit aan te merken als een beschikking, ofschoon het besluit dus niet gericht is aan een bepaalde persoon. Het standaardvoorbeeld van een zaaksgerichte beschikking is de aanwijzing van een pand als beschermd monument op grond van (thans) de Erfgoedwet.[203]
    11.22  De plaatsing van Isturisa in bijlage 1A van de Rzv is geen zaaksgerichte beschikking nu het bij dit besluit niet om een concrete zaak gaat – zoals voor het aannemen van een zaaksgerichte beschikking als gezegd nodig is –, maar om soort zaak (alle geneesmiddelen van de soort Isturisa), waarmee bij dat besluit in feite alle zaken die tot die soort behoren, worden aangewezen. Zoals hiervoor al opgemerkt, is duidelijk dat de aanwijzing van een soort zaak als een zaak waarop een bepaalde norm van toepassing is, in feite een AVV is (zie hiervoor in 6.13). Het aanmerken van de aanwijzing van een soort zaak als een zaak waarop een bepaalde norm van toepassing is, als een zaaksgerichte beschikking, zou ons inziens nogal merkwaardig zijn. In feite is daarbij immers sprake van een groep van beslissingen, die even groot in aantal is als het aantal exemplaren dat bestaat van de soort van de betrokken zaak. Dat geldt voor zowel de aanwijzing van een geneesmiddel waarop een bepaalde norm van toepassing is – waar het in deze zaak om gaat –, als bijvoorbeeld voor de aanwijzing van een dier dat al dan niet als huisdier mag worden gehouden. Die aanwijzing geldt dan, als al eerder gezegd in deze conclusie, voor ieder exemplaar dat tot de soort behoort en voor ieder die met een exemplaar van die soort te maken heeft of krijgt. Dit karakter maakt het besluit, als eveneens hiervoor al gezegd, onmiskenbaar geen beschikking, maar juist een AVV (zie hiervoor in 6.13).
     
    12.        Antwoorden op de gestelde vragen (samenvatting van het voorgaande)
     
    Eerste vraag
     
    12.1     De eerste aan ons voorgelegde vraag luidt om algemene uitgangspunten te formuleren om te bepalen of sprake is van een algemeen verbindend voorschrift (AVV) dan wel een concretiserend besluit van algemene strekking (CBAS). Deze vraag beantwoorden wij op grond van het voorgaande als volgt.
    12.2     Ons inziens is de huidige rechtspraak over het onderscheid tussen een AVV en een CBAS enigszins grillig en onvoorspelbaar doordat de functie die het CBAS heeft, niet eenduidig vaststaat. De CBAS is in een ver verleden tot ontwikkeling gekomen als een figuur waarbij geen wettelijke grondslag nodig is voor de delegatie van regelgevende bevoegdheid. Deze functie lijkt het CBAS te zijn verloren. Op basis van de wet (de Awb), de wetsgeschiedenis, de rechtspraak en de literatuur kan als de huidige – (vrijwel) nog niet met zoveel woorden uitgesproken – functie van het CBAS worden aangewezen een goede rechtsbescherming. Uitgaande van die functie valt nader te bepalen wanneer een CBAS kan worden aangenomen. Op grond van deze uitdrukkelijk te aanvaarden functie van het CBAS zal steeds moet worden nagegaan of een bepaald besluit valt aan te merken als een CBAS.
    12.3     Er kan worden vastgehouden aan de bestaande jurisprudentiële maatstaf voor het aannemen van een CBAS. Die luidt, kort gezegd, dat een CBAS een afzonderlijk besluit is dat geen zelfstandige normstelling bevat en waarin slechts de werkingssfeer of toepassing van een norm van een AVV wordt geconcretiseerd naar plaats, tijd of object. Dit is de gangbare omschrijving van het CBAS. Deze is als zodanig duidelijk en begrijpelijk, zeker als deze wordt toegepast tezamen met het formele verknooptheidcriterium, dat al in de formulering van deze maatstaf is verdisconteerd. Deze maatstaf dient echter niet (langer) ‘mechanisch’ te worden toegepast, zoals een syllogisme (dus een redenering van het type ‘als a, dan b en a doet zich in dit geval voor, dus geldt b’). Die toepassing dient steeds plaats te vinden op basis van een afweging, waarbij wordt bepaald of een goede rechtsbescherming meebrengt dat een CBAS wordt aangenomen. Daarbij gaat het om rechtsvinding en niet om regeltoepassing.
    12.4     Bij de te maken afweging draait het om de voor- en nadelen van het aannemen van een CBAS vanuit een oogpunt van een goede rechtsbescherming. Gevolg van het aannemen van een CBAS is dat de bestuursrechter bevoegd is om over dat besluit te oordelen. Gevolg van het niet aannemen van een CBAS is dat sprake is van een AVV en dat de burgerlijke rechter dan de rechter is die over het besluit oordeelt. Aangezien de rechtsbescherming door beide rechters als gelijkwaardig valt aan te merken, is wat betreft de tot oordelen bevoegde rechter geen sprake van een voor- of nadeel. Dat kan echter anders zijn als de laagdrempeligheid van het bestuursprocesrecht een bijzonder voordeel biedt. Dat is, kort gezegd, het geval als in de gegeven context de toegang tot de rechter voor met name minder draagkrachtige burgers van belang is.
    Wel kan sprake zijn van een duidelijk voor- of nadeel als de bestuursrechter dan wel de burgerlijke rechter de op het betrokken terrein bevoegde en (dus) gespecialiseerde rechter is. Als de bestuursrechter die rechter is, dan heeft het aannemen van een CBAS het voordeel dat de (doorgaans) bevoegde en gespecialiseerde rechter over het besluit oordeelt. Als de bestuursrechter niet die rechter is, dan heeft het aannemen van een CBAS juist het nadeel dat dan een rechter over het besluit oordeelt die (doorgaans) niet bevoegd is om over de betrokken materie te beslissen en die daarin niet is gespecialiseerd.
    12.5     Een belangrijk nadeel van het aannemen van een CBAS kan zijn dat het besluit dat als CBAS wordt aangemerkt, formele rechtskracht krijgt als daartegen niet tijdig bezwaar is gemaakt of beroep is ingediend. Die formele rechtskracht snijdt vrijwel steeds de mogelijkheid af om het CBAS nog bij de burgerlijke rechter aan de orde te stellen. Bij de bestuursrechter lijkt ruimte te bestaan om geen formele rechtskracht aan te nemen als het CBAS niet correct bekend is gemaakt of geen rechtsmiddelclausule bevatte. Wij pleiten ervoor dat de rechtspraak deze uitzondering zo ruim mogelijk neemt. Overigens geldt dat de formele rechtskracht niet geldt voor diegenen die geen belanghebbende waren bij het CBAS toen dit tot stand kwam.
    Hoe groot het nadeel van de formele rechtskracht is, verschilt van besluit tot besluit. Het nadeel is echter in potentie duidelijk het grootst bij het CBAS naar soort object.
    12.6     Als de voordelen van het aannemen van een CBAS te gering zijn of de nadelen daarvan te groot, dan zou van het aannemen van een CBAS moeten worden afgezien. Voor de te maken afweging kunnen als vuistregels worden gehanteerd (a) dat naarmate de bestuursrechter méér de bevoegde en gespecialiseerde rechter is op het betrokken terrein, naarmate het meer voor de hand ligt dat een daarvoor in aanmerking komend besluit wordt of kan worden aangemerkt als een CBAS, en (b) dat naarmate de groep van belanghebbenden die naar verwachting nadeel zal ondervinden door het aanmerken van een besluit als CBAS in verband met de formele rechtskracht die het besluit dan jegens hen kan krijgen, groter is en dat nadeel ernstiger is, naarmate het minder voor de hand ligt dat het daarvoor in aanmerking komende besluit wordt aangemerkt als een CBAS. Deze vuistregels zijn voor een deel tegengesteld aan elkaar, in de zin dat zij een verschillende kant uit kunnen wijzen. Als deze tegenstelling zich voordoet, zal deze moeten worden opgelost door een afweging van wat het zwaarst weegt in de context van het aan de orde zijnde besluit.
    12.7     Gaat het om een context waarin laagdrempeligheid van de toegang tot de rechter bijzonder van belang is, dan is het voordeel van rechtsbescherming bij de bestuursrechter des te groter. Dat voordeel kan ook groter zijn als de wet voorziet in een procedure om het eventueel als CBAS aan te merken besluit aan te vragen. Beide omstandigheden kunnen een bijkomend argument zijn om rechtsbescherming door de bestuursrechter in de vorm van het aannemen van een CBAS op haar plaats te achten. Een argument om geen CBAS aan te nemen, kan zijn dat het besluit volgens de rechtspraak van de burgerlijke rechter een AVV is en die rechtspraak niet tot problemen leidt.
    12.8     Vanzelfsprekend is de wetgever in formele zin degene die het laatste woord heeft. Duidt de wet een besluit uitdrukkelijk wel of niet aan als een CBAS, dan is de discussie over het karakter van het besluit verder gesloten.
    12.9     Het formele verknooptheidscriterium dient gelet op een goede rechtsbescherming strikt te worden toegepast.
     
    Tweede vraag
     
    12.10  De tweede aan ons voorgelegde vraag luidt of het besluit tot wijziging van de bijlage van de Rzv waar het in deze zaak om gaat, een algemeen verbindend voorschrift (AVV) of een concretiserend besluit van algemene strekking (CBAS) is. Deze vraag beantwoorden wij op grond van het voorgaande als volgt.
    12.11  Uitgaande van de hiervoor in hoofdstuk 10 vermelde uitgangspunten – die hiervoor in 12.3-12.9 kort zijn samengevat – is het besluit tot wijziging van de bijlage van de Rzv waar het in deze zaak om gaat, onmiskenbaar geen CBAS, maar een AVV. Reeds de toepassing van de hiervoor in 12.3 vermelde maatstaf en het hiervoor in 12.3 en 12.9 vermelde formele verknooptheidscriterium brengen dat mee, nu dat besluit niet aan die maatstaf voldoet, doordat het een zeer groot aantal normstellingen bevat, waaronder ook twee specifiek met betrekking tot het onderhavige geneesmiddel (standaarddosis en vergoedingslimiet). Wordt gekeken naar de voor- en nadelen van het aannemen van een CBAS, dan zijn bij wijziging van de bijlage van de Rzv waar het in deze zaak om gaat, vooral nadelen aan te wijzen: (i) niet de bestuursrechter, maar de burgerlijke rechter is de (doorgaans) bevoegde en gespecialiseerde rechter met betrekking de verzekerde zorg in de zin van de Zorgverzekeringswet, (ii) als het om een CBAS gaat, gaat het om een CBAS naar soort object, waarbij het nadeel van de formele rechtskracht door het aannemen van een CBAS in beginsel of in potentie groot is, en (iii) er valt geen goede reden aan te wijzen om verandering te brengen in de bestaande toetsing van deze besluiten door de burgerlijke rechter, die al twintig jaar plaatsvindt. Overigens bestaat ook geen bijzondere behoefte aan een laagdrempelige toegang tot de rechter met betrekking tot deze besluiten. Dat de wet wel voorziet in een aanvraag van het onderhavige besluit (art. 2.50 Rzv), is gegeven het voorgaande geen argument om tot een andere uitkomst te komen. Tot slot lijkt ook duidelijk dat de rechtsbescherming door de burgerlijke rechter overeenkomstig de wens is van de organen die tezamen de wetgever in formele zin vormen.
     
    13.     Conclusie
     
    De vragen worden beantwoord als hiervoor in 12-2.12.9 en 12.11 vermeld.
    mr. G. Snijders en mr. R.J.G.M. Widdershoven
    staatsraden Advocaat-Generaal
     
    Voetnoten
     
    [1] ABRvS 18 augustus 2000, ECLI:NL:RVS:2000:AA9945.
    [2] O.m. ABRvS 28 juli 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AQ5720.
    [3] HR 2 januari 1900, W.7386.
    [4] Aldus R. Kooper, ‘De mythe van de concrete norm’, NJB 2009/441, p. 553-556, en B.W.N. de Waard, ‘Het tussending. Het concretiserend besluit van algemene strekking revisited’, in: R.J.N. Schlössels, In de regel. Over kenmerken, structuur en samenhang van geschreven en ongeschreven regels in het bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 147-166.
    [5] Zie HR 4 maart 1958, ECLI:NL:HR:1958:62, NJ 1958/300 (uitvoeringsbesluit is geen wet, maar een te bewijzen feit), HR 18 oktober 1960, ECLI:NL:HR:1960:12, NJ 1961/38 (geen delegatiebepaling vereist), HR 9 januari 1962, ECLI:NL:HR:1962:67, NJ 1962/333, m.nt. W.P.J. Pompe (uitvoeringsbesluit is geen wet, maar een te bewijzen feit), HR 23 oktober 1962, ECLI:NL:HR:1962:140, NJ 1963/20 (geen recht dat de cassatierechter kan uitleggen) en HR 11 januari 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC1784, NJ 1977/467 (geen delegatiebepaling vereist). Andere uitspraken dan deze vijf hebben wij naast de uitspraak uit 1900 niet kunnen vinden.
    [6] In zijn ‘Kort begrip van het administratieve recht’ uit dat jaar, p. 36. Zie aldus o.m. R. Kooper, NJB 2009/441, en F.J. van Ommeren, ‘Concretiserende besluiten van algemene strekking’, JBplus 2008/1, p. 7-8.
    [7] H.D. Van Wijk: De norm is per definitie abstract, Deventer: Kluwer 1971.
    [8] W. Duk, Prolegomena bij het Nederlands bestuursrecht (achtste druk), Amsterdam 1985, p. 59.
    [9] Zie o.m. H.D. van Wijk/W. Konijnenbelt en R.M. van Male, Hoofdstukken van administratief recht (9e druk), Utrecht: Lemma 1995, p. 299, en L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht (Deel 1, 2e druk), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005, p. 272.
    [10] Ten Berge gebruikte de term concretiserende annexe besluiten van algemene strekking. Zie J.B.J.M. ten Berge, Besturen door de overheid, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 154. Dat geldt ook voor S.E. Zijlstra, ‘Recente jurisprudentie over het begrip algemeen verbindend voorschrift’, JBplus 2002/4, p.170-180. Zie voor de term ‘concretiserende besluiten van algemene strekking’ F.J. van Ommeren, ‘Kroniek Bestuurshandelingen’, NTB 1995, afl. 5, p. 132.
    [11] Zie aldus de toelichting op art. 8:1 Awb, Kamerstukken II 1991-92, 22495, nr. 3, p. 92, en PG Awb II, p. 378. Zie uitgebreid over de beschikking onder de Wet Arob F.C.M.A. Michiels, De Arob-beschikking (diss. Nijmegen), ’s-Gravenhage: VUGA 1987.
    [12] Zie opnieuw de toelichting op art. 8:1 Awb op de in de vorige voetnoot genoemde vindplaatsen. De keuze is mede ingegeven door het feit dat het besluit zoals gedefinieerd in art. 1:3 lid 1 Awb de centrale rechtsfiguur is van de Awb. Vgl. Kamerstukken II 1988-89, 21221, nr. 3, p. 36, en PG Awb I, p. 153-154.
    [13] Zie voor het waarom van die uitsluiting in het ontwerp van de Tweede Tranche Awb – waarop hierna nog wordt ingegaan – onder meer Kamerstukken II 1991-92, 22495, nr. 3, p. 92-94, en PG Awb II, p. 378-379.
    [14] Zie opnieuw de toelichting op art. 8:1 Awb op de in voetnoot 11 genoemde vindplaatsen.
    [15] Bij de rijksoverheid speelt dit probleem vrijwel niet, omdat wetten in formele zin veelal de bepaling kennen dat een onderwerp bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur nader kan worden geregeld.
    [16] Kamerstukken II 1988-89, 21221, nr. 3, p. 36, en PG Awb I, p. 154.
    [17] Kamerstukken II 1991-92, 22495, nr. 3, p. 92, en PG Awb II, p. 378.
    [18] Kamerstukken II 1988-89, 21221, nr. 3, p. 76, en PG Awb I, p. 222. Zie ook hetgeen hierna in 8.6-8.8 wordt geciteerd.
    [19] Kamerstukken II 1991-92, 22495, nr. 3, p. 99, en PG Awb II, p. 385.
    [20] Kamerstukken II 1993-94, 23700, nr. 3, p. 105, en PG Awb III, p. 279, met verwijzing naar HR 10 juni 1919, NJ 1919, p. 647, en het Eindrapport van de Commissie Wetgevingsvraagstukken ‘Orde in de Regelgeving’ (Den Haag, 1985), p. 14, dat op zijn beurt opnieuw naar de rechtspraak verwijst.
    [21] Zie p. 15-16 van het rapport, mede met verwijzing naar diverse uitspraken.
    [22] Zie bijv. ABRvS 13 januari 2000, ECLI:NL:RVS:2000:AA4601, JB 2000/27, ABRvS 28 februari 2000, ECLI:NL:RVS:2000:AA5105, JB 2000/114, m.nt. J.M.E. Derks, en ABRvS 6 maart 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE0337, AB 2003, 227, m.nt. J.G. Brouwer en A.E. Schilder
    [23] Vgl. bijv. S.E. Zijlstra, ‘Recente jurisprudentie over het begrip algemeen verbindend voorschrift’, JBplus 2002/4, p. 170-180, i.h.b. p. 174, Van Ommeren JBplus 2008/1, p. 3-19, S.A.J. Munneke, ‘De moeilijke grens tussen algemeen verbindende voorschriften en concretiserende besluiten van algemene strekking; een pleidooi voor minder samenhang’, NTB 2008/2, onder 2.2, B.W.N. de Waard, ‘Het tussending. Het concretiserend besluit van algemene strekking revisited’, in: R.J.N. Schlössels, In de regel. Over kenmerken, structuur en samenhang van geschreven en ongeschreven regels in het bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 147-166, D. Korsse, ‘Concretiserende besluiten van algemene strekking, rechtsbescherming’, JBplus 2016/2, onder 3.1, H.E. Bröring & K.J. de Graaf (red.), Bestuursrecht 1, Den Haag: Boom Juridisch 2022, onder 5.4, en R.J.N. Schlössels e.a., Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. Band 1, Deventer: Wolters Kluwer 2024, onder 5.4.5.
    [24] Dit geldt voor vrijwel alle in de vorige voetnoot genoemde auteurs.
    [25] Zie de reactie van S.A.J. Munneke op R. Kooper, ‘Opnieuw de concrete norm’, Gst. 2009/63, p. 300-301, slotalinea, mede met verwijzing naar zijn hiervoor in voetnoot 23 genoemde artikel.
    [26] Zie o.m. Korsse en De Waard in de hiervoor in voetnoot 23 genoemde artikelen.
    [27] A.T. Marseille, noot onder ABRvS 16 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY8571, AB 2013/89.
    [28] Korsse, JBplus 2016/2, onder 3.2 en 5.
    [29] R. Kooper, De mythe van de concrete norm, NJB 2009/441, en R. Kooper, ‘Opnieuw de concrete norm’, Gst. 2009, 63.
    [30] Zie expliciet in reactie op Kooper F.J. van Ommeren, ‘Aan de slag met concretiserende besluiten van algemene strekking’, NJB 2009/968, en S.A.J. Munneke, noot onder ABRvS 25 februari 2009, Gst. 2009/43.
    [31] Zie in die zin o.m. Korsse, hiervoor in voetnoot 23 genoemd, Schlössels noot in JB 2016/150, en Bröring & De Graaf 2022, p. 230.
    [32] Zie met name in die zin S.A.J. Munneke, ‘De moeilijke grens tussen algemeen verbindende voorschriften en concretiserende besluiten van algemene strekking; een pleidooi voor minder samenhang’, NTB 2008/2, onder 4.
    [33] Zie in deze zin bijv. De Waard en Korsse, hiervoor in voetnoot 23 genoemd, alsmede de kritische noot van Bröring onder ABRvS 26 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4278, AB 2015/75.
    [34] Zie onder meer ABRvS 11 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2060, CBb 28 april 2015, ECLI:NL:CBB:2015:160, ABRvS 15 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1067, en CBb 20 april 2021, ECLI:NL:CBB:2021:425.
    [35] ABRvS 15 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1067.
    [36] ABRvS 13 januari 2000, ECLI:NL:RVS:2000:AA4601. Naar dit voorbeeld wordt verwezen door o.m. Bröring & De Graaf 2022, p. 228, en Van Ommeren, JBplus 2008/1.
    [37] CBb 20 april 2021, ECLI:NL:CBB:2021:425.
    [38] Op die samenhang wordt vaak ook in de literatuur gewezen. Zie bijv. Van Ommeren, JBplus 2008/1, p. 12, Munneke, NTB 2008/2, p. 13, Bröring & De Graaf 2022, p. 227, en Schlössels e.a. 2024, p. 223.
    [39] ABRvS 13 oktober 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO0252.
    [40] Zie bijv. ABRvS 6 maart 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE0337, en ABRvS 26 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4278.
    [41] ABRvS 13 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY8571.
    [42] Zie onder meer CBb 17 november 2016, ECLI:NL:CBB:2016:369, en CBb 28 juli 2017, ECLI:NL:CBB:2017:229.
    [43] ABRvS 13 januari 2000, ECLI:NL:RVS:2000:AA4601.
    [44] ABRvS 11 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:350.
    [45] Schlössels e.a. 2024, p. 222.
    [46] ABRvS 28 februari 2000, ECLI:NL:RVS:2000:AA5105.
    [47] CBb 23 juli 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BJ6614.
    [48] Zie aldus bijv. ABRvS 12 juli 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY3667, CBb 28 april 2015, ECLI:NL:CBB:2015:160, en ABRvS 14 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:838.
    [49] Zie bijvoorbeeld vrijwel met zoveel woorden CBb 2 juli 2024, ECLI:NL:CBB:2024:439, rov. 3.2.
    [50] De uitzondering die de regel bevestigt, is te vinden in CBb 20 april 2021, ECLI:NL:CBB:2021:425.
    [51] Zie in die zin bijv. Schlössels e.a. 2024, nr. 209, p. 223 (expliciet), en Bröring & De Graaf 2022, onder 5.2.5 en 5.4 (impliciet). Anders Van Ommeren, JBplus 2008/1, die vindt dat dit gezichtspunt bij de afbakening tussen een AVV en CBAS juist het meest bruikbare is.
    [52] Vgl. bijv. Schlössels e.a. 2024, nr. 209, p. 224-225.
    [53] Zie bijv. CBb 11 februari 2002, ECLI:NL:CBB:2002:AD9458, ABRvS 22 mei 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE2848, en CRvB 23 mei 2002, ECLI:NL:CRVB:2002:AE4543.
    [54] CBb 11 februari 2002, ECLI:NL:CBB:2002:AD9458.
    [55] ABRvS 17 juli 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE5358.
    [56] ABRvS 18 augustus 2000, ECLI:NL:RVS:2000:AA9945.
    [57] Vgl. naast de al genoemde uitspraken CBb 16 december 2003, ECLI:NL:CBB:2003:AO1799, en ABRvS 17 december 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AO0311.
    [58] Zie bijv. Van Ommeren, JBplus 2008/1, p. 13 (‘uiterst ongelukkig’).
    [59] Zie bijv. S.E. Zijlstra, JBplus 2002/4, p. 179, en Munneke, NTB 2008/2, onder 3.
    [60] Kamerstukken II 1991-92, 22495, nr. 3, p. 100, en PG Awb II, p. 386.
    [61] ABRvS 28 juli 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AQ5720.
    [62] Zie bijv. Munneke, hiervoor in voetnoot 23 aangehaald, De Waard, eveneens hiervoor in voetnoot 23 aangehaald, p. 152, en Schlössels e.a. 2024, nr. 209, p. 224.
    [63] ABRvS 27 oktober 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR4608. Zie voor diezelfde lijn ABRvS 24 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3465, over een subsidieregeling.
    [64] CBb 6 juni 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA7163.
    [65] Zie bijv. CBb 3 juni 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BI6466, ABRvS 27 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ2498, en ABRvS 24 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3465.
    [66] ABRvS 18 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3510, en ABRvS 18 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3514.
    [67] ABRvS 14 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2474.
    [68] Vgl. CBb 10 juli 2018, ECLI:NL:CBB:2018:369, en CBb 20 april 2021, ECLI:NL:CBB:2021:425.
    [69] ABRvS 1 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1526.
    [70] CBb 2 juli 2024, ECLI:NL:CBB:2024:439.
    [71] Mogelijk vormt ook ABRvS 26 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4278, AB 2015/75, een voorbeeld van deze lijn, naar kan worden opgemaakt uit de noot onder deze uitspraak van Bröring in de AB (maar niet blijkt uit de feiten, besluiten en regels die worden vermeld in de uitspraak zelf). Ook daarin ging het om van elkaar losstaande bepalingen, blijkens de noot.
    [72] ABRvS 16 januari 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC2100, AB 2008/251, m.nt. L.J.A. Damen (Lijst Tweede Woningen Skarsterlân), rov. 2.5.
    [73] CBb van 2 juli 2024, ECLI:NL:CBB:2024:439, rov. 3.4.3.
    [74] Zie bijv. HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0393, NJ 2012/397 (NEN-normen), rov. 3.8.
    [75] Zie voor een en ander bijv. T&C Grondwet en Statuut, commentaar op art. 89 Gw, aantek. 6 (J.L.W. Broeksteeg, actueel t/m 01-03-2023) en A.W. Heringa e.a., Staatsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 93 onder g.
    [76] P. Nicolaï e.a., Bestuursrecht, Amsterdam: Factotum 1994, p. 381.
    [77] L.J.A. Damen, noot onder Rb Utrecht 31 augustus 1994, AA 1995/44, p. 45-49, op p. 48 (Damen was een van de auteurs van het in de vorige voetnoot genoemde werk).
    [78] R.L. Vucsán, Bestuursregelgeving en inspraak (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1995, p. 108. Vucsán verwijst mede naar de op dat moment laatste druk van Van Wijk/Konijnbelt, maar daar stond die eis niet als zodanig te lezen.
    [79] Vgl. bijv. Schlössels e.a. 2024, nr. 191, H.D. van Wijk/W. Konijnenbelt en R.M. van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (16e druk), Deventer: Kluwer 2014, p. 183-184 en 210, en, specifiek wat betreft de rechtspraak van de Hoge Raad, E. Korthals Altes & H.A. Groen, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Procesrecht. 7. Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 109, p. 169.
    [80] Zie aldus ook specifiek m.b.t. het CBAS N. Verheij, Het systeem van de Algemene wet bestuursrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1993, p. 65.
    [81] Zie in deze zin ook o.m. R.M. van Male, ‘Een eenarmige bandiet’, NTB 1993/3, p. 127, en Kooper, hiervoor in 4.11 aangehaald.
    [82] Zie uitdrukkelijk Schlössels e.a. 2024, nr. 192, p. 205-206, m.b.t. het hiervoor in 4.1 genoemde Bromfietshelm-arrest uit 1977. Zie in meer algemene zin Van der Pot, Handboek van het Nederlandse staatsrecht (zestiende druk), bewerkt door D.J. Elzinga, R. de Lange en H.G. Hoogers, Deventer: Kluwer 2014, p. 687-688.
    [83] Namelijk ABRvS 23 november 1999, ECLI:NL:RVS:1999:AA5058.
    [84] De Waard 2012, p. 159. Zie in diezelfde zin Bröring, noot onder ABRvS 26 november 2014, AB 2015/75.
    [85] Zie aldus al Kooper, hiervoor in 4.11 aangehaald.
    [86] Zie aldus o.m. met zoveel woorden Van Ommeren, JBplus 2008/1, p. 12-13, Bröring & De Graaf 2022, p. 216, en Korsse, JBplus 2016/2, onder 3.1.
    [87] ABRvS 1 april 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH9233, AB 2009/191, m.nt. C.M. Bitter.
    [88] Zie De Waard 2012, p. 157.
    [89] De omslag kwam met ABRvS 24 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3465, AB 2015/5, m.nt. C.J. Wolswinkel. De vraag is overigens of het bij deze omslag niet slechts gaat om een toepassing van het formele verknooptheidscriterium en het gebrek aan nieuwe uitspraken waarin de instelling van een subsidieplafond als een CBAS wordt aangemerkt, niet te wijten is aan het feit dat een subsidieplafond niet bij afzonderlijk besluit pleegt te worden ingesteld. De uitspraak ABRvS 10 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:323, AB 2016/400, m.nt. C.J. Wolswinkel, vinden wij niet duidelijk in dit verband. Vgl. W. den Ouden, M.J. Jacobs en J.E. van den Brink, Subsidierecht (derde druk), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 11.3.6.
    [90] Munneke, NTB 2008/2, par. 2.4.
    [91] Zie bijvoorbeeld H.D. van Wijk/W. Konijnenbelt, Hoofdstukken van administratief recht (6e druk), Utrecht: Lemma 1988, p. 184, N. Verheij, Het systeem van de Algemene wet bestuursrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1993, p. 65, en Nicolaï e.a., Bestuursrecht, 1994, p. 404-405.
    [92] CBb 28 maart 2017, ECLI:NL:CBB:2017:107. Zie ook CBB 6 maart 2022, ECLI:NL:CBB:2022:92, met betrekking tot de aanwijzing van dieren waarmee in het circus mag worden opgetreden.
    [93] ABRvS 15 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1067.
    [94] Van Wijk/Konijnenbelt en Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (16e druk), Deventer: Kluwer 2014, p. 183-184, menen dat het instellen van een parkeerverbod voor een bepaald straatgedeelte wel is gericht tot onbepaald aantal personen, maar slechts een bepaald aantal gevallen betreft, en daarom een besluit van algemene strekking is, maar geen AVV. Deze duiding lijkt ons wat betreft het aantal gevallen en het geen AVV zijn aanvechtbaar, maar deze opvatting illustreert dat bij een CBAS naar een plaats of concrete zaak in elk geval om een beperkt een aantal gevallen gaat.
    [95] ABRvS 19 november 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AN8341, AB 2004/49, m.nt. J.A.F. Peters, en ABRvS 13 april 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT3767, AB 2006/42, m.nt. J.A.F. Peters.
    [96] Wij volstaan met een algemene verwijzing naar de hiervoor genoemde literatuur waarin op het CBAS wordt ingegaan.
    [97] Kamerstukken I 2009-10, 31354, E, p. 11. Opvallend in de passage is dat nog wordt uitgegaan van de gelding van het materiële verknooptheidscriterium, hoewel dat in 2005 in de rechtspraak dus al is verlaten.
    [98] HR 24 januari 1969, ECLI:NL:HR:1969:AC4903, NJ 1969/316, m.nt. H. Drion (Pocketboek II).
    [99] HR 1 juli 1984, ECLI:NL:HR:1983:AD5666, NJ 1984/360, m.nt. M. Scheltema (Staat/LSV).
    [100] HR 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9354, NJ 1987/251, m.nt. M. Scheltema (Landbouwvliegers), rov. 6.1.
    [101] HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD5725, NJ 1989/469, m.nt. M. Scheltema, rov. 3.4.
    [102] Vgl. o.m. HR 18 januari 1991, NJ 1992/638, m.nt. C.J.H. Brunner onder m.n. 639 (Leffers/Staat), waarin de Hoge Raad het égalitébeginsel voor het eerst toepaste, HR 7 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5112, NJ 1994/44, m.nt. M. Scheltema, waarin getoetst wordt aan het rechtszekerheidsbeginsel, en HR 1 december 1993, NJ 1996/230, m.nt. M. Scheltema, waarin getoetst wordt aan het gelijkheidsbeginsel.
    [103] HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3679, NJ 2015/344, m.nt. J. Legemaate (Bosentan), rov. 3.6.1, en HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729, NJ 2018/376 (Binnenschip), rov. 3.9.1.
    [104] Het Binnenschip-arrest, rov. 3.9.1, met vermelding van eerdere rechtspraak van de Hoge Raad, waaronder het Landbouwvliegers-arrest.
    [105] CRvB 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016, rov. 7.5.1.
    [106] ABRvS 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452, AB 2021/14, m.nt. M. van Zanten rov. 6, tweede alinea.
    [107] HR 24 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1360, NJ 2022/7, m.nt. L.A.D. Keus (Reclamedrukwerk), rov. 3.2.4.
    [108] Dat volgt ook uit HR 12 juli 2024, ECLI:NL:HR:2024:1060, rov. 5.8.1, en HR 13 september 2024, ECLI:NL:HR:2024:1178, rov. 4.4.1, beide van de belastingkamer, waarin onder verwijzing naar de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep en de Afdeling in dezelfde zin is beslist. De civiele kamer en de belastingkamer van de Hoge Raad plegen niet ieder hun eigen koers te varen.
    [109] Dit is vaste rechtspraak van de Hoge Raad sinds het hiervoor genoemde arrest Staat/LSV. Zie bijv. Overheidsprivaatrecht, bijzonder deel (Monografieën BW nr. A26b), Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 29e, met vermelding van meer rechtspraak, waaraan nog toe te voegen HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2068, NJ 2017/242, m.nt. A.H. Klip.
    [110] Zie voor een en ander HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, NJ 2020/41, m.nt. J. Spier (Urgenda), rov. 8.2.3-8.2.7, met verwijzing naar eerdere arresten, te weten HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE8462 (Waterpakt), HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8913 (Faunabescherming/Fryslân), HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4549 (SGP), en HR 7 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:523 (Staat/Norma e.a.).
    [111] Rov. 8.2.1-8.2.2.
    [112] Vgl. bijv. Rb. Noord-Holland 16 september 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:8368 (art. 3:4 lid 2 Awb), Rb. Den Haag 4 mei 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:4635 (art. 1 EP EVRM), Rb. Den Haag 9 augustus 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:8946 (gelijkheidsbeginsel), GEA Curaçao 21 november 2019, ECLI:NL:OGEAC:2019:256 (rechtszekerheidsbeginsel), Rb. Den Haag 16 februari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:1100 (motivering nut en noodzaak avondklok i.v.m. covid), Rb. Rotterdam 13 juni 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:4576 (zorgvuldigheidsbeginsel en evenredigheidsbeginsel), GEA Curaçao 22 augustus 2022, ECLI:NL:OGEAC:2022:248 (leeftijdsdiscriminatie), en GEA Curaçao 31 oktober 2022, ECLI:NL:OGEAC:2022:300 (strijd met zorgvuldigheidsbeginsel, motiveringsbeginsel, willekeurverbod én evenredigheidsbeginsel).
    [113] Vgl. bijv. Hof Amsterdam 24 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4324 (art. 3:4 lid 2 Awb), Hof Arnhem-Leeuwarden 25 februari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:1528 (art. 10 EVRM), Hof Den Haag 24 november 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2173 (strijd met Unierecht), en Hof Den Haag 19 maart 2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:363 (maatschappelijke zorgvuldigheid en art. 3 lid 1 IVRK).
    [114] Vgl. m.n. Gem. Hof 1 juni 2021, ECLI:NL:OGHACMB:2021:167, en Rb. Den Haag 20 maart 2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:3734. Zie ook Rb. Den Haag 22 januari 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:578 (Greenpeace).
    [115] Vgl. o.m. HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4918, NJ 2002/74 (nog onder de Ziekenfondswet, maar de regeling was identiek aan de huidige, voor zover van belang) en HR 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1535, NJ 2022/168, m.nt. J. Legemaate (Biogen).
    [116] Vgl. bijv. Rb ’s-Gravenhage 14 december 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BO9275 (het besluit is in strijd met het legaliteits- en het rechtszekerheidsbeginsel), en Hof Den Haag 29 januari 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2018 (inhoudelijke gronden).
    [117] Zie daarover ook L. Wiggers-Rust, S. Lierman e.a. (red.), De positie van de overheid als partij in de bestuursrechtelijke respectievelijk civiele procedure (Platform voor publiek- en privaatrecht in dialoog, reeks nr. 5), Zutphen: Uitgeverij Paris 2024, p. 156-161 (verslag van de expertmeeting, diverse sprekers).
    [118] Zie naast hetgeen naar voren is gebracht bij de in de vorige voetnoot genoemde expertmeeting, J.E.M. Polak e.a., De toekomst van de rechtsbescherming tegen de overheid (rapport VAR), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p. 34, en D.A. Verburg en B.J. van Ettekoven, ‘Uurtje, factuurtje: rekeningrijden bij de bestuursrechter’, JBplus 2011/8, p. 142-157.
    [119] Het AVV kan bij de bestuursrechter aan de orde komen door exceptieve toetsing. Daarvoor is echter bij een beroep tegen een CBAS vereist dat het CBAS op (het onrechtmatige deel van) het AVV berust. Het zal niet altijd mogelijk zijn om het AVV bij een beroep tegen een CBAS langs deze weg ter discussie te stellen.
    [120] Ook de Centrale Raad van Beroep wordt vaak bevoegd verklaard om kennis te nemen van alle beroepen tegen besluiten die op grond van een bepaalde wet zijn genomen (de art. 3 en 9-10 van Bijlage 2 bij de Awb), maar de problematiek van het CBAS speelt bij deze rechter veel minder vaak – wij vonden in elk geval veel minder rechtspraak van deze rechter over het CBAS –, wat wij geneigd zijn toe te schrijven aan de aard van de aan de orde zijnde wetgeving.
    [121] HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:677, NJ 2018/239, AB 2018/300, m.nt. R.J.G.M. Widdershoven (TMG/Staat), rov. 3.4.2, lijkt te impliceren dat die vordering zelfs niet kan verjaren, omdat onrechtmatige wetgeving iedere dag een nieuwe onrechtmatige daad oplevert, die tot een nieuwe vordering grond geeft.
    [122] Kamerstukken II 1991-92, 22495, nr. 3, p. 93, en PG Awb II, p. 378.
    [123] Kamerstukken II 1992-93, 22495, nr. 6, p. 36.
    [124] Kamerstukken II 1992-93, 22495, nr. 9, p. 16.
    [125] Kamerstukken II 1992-93, 22495, nr. 10, p. 23.
    [126] Zie voor e.e.a. bijv. HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1806, NJ 2019/413, m.nt. H.B. Krans en T. Kooijmans, rov. 3.5.2, met verdere verwijzingen, o.m. naar de Grondwetgeschiedenis, en recent HR 25 oktober 2024, ECLI:NL:HR:2024:1560, rov. 3.2.2.
    [127] Zie o.m. HR 28 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0527, NJ 1992/687, m.nt. M. Scheltema (Changoe/Staat), rov. 3.2, en de in de vorige voetnoot genoemde arresten. Vgl. voorts bijv. Overheidsprivaatrecht, algemeen deel (Mon. BW nr. A26a), Deventer: Kluwer 2011/8a, met vermelding van meer rechtspraak.
    [128] Er is dus niet alleen sprake van formele rechtskracht van besluiten, maar ook van uitspraken. Zie daarover kort Overheidsprivaatrecht, algemeen deel (Mon. BW nr. A26a) 2011/9a onder (iii), met vermelding van rechtspraak.
    [129] Zie o.m. HR 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9347, NJ 1986/723, m.nt. M. Scheltema (Heesch/Van den Akker), HR 31 mei 1991, NJ 1993/112, m.nt. C.J.H. Brunner (Van Gog/Nederweert), en HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1278, NJ 2020/391, m.nt. J. Spier (Prejudiciële beslissing aardbevingsschade Groningen), rov. 2.8.2.
    [130] Vgl. o.m. HR 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9347, NJ 1986/723, m.nt. M. Scheltema (Heesch/Van den Akker), HR 16 oktober 1992, NJ 1993/638, m.nt. M. Scheltema (Vulhop/Amsterdam), HR 18 juni 1993, NJ 1993/642, m.nt. M. Scheltema (Sint Oedenrode/Van Aarle) en HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7774, NJ 2006/93, m.nt. M.R. Mok (Kuijpers/ Valkenswaard).
    [131] Vgl. het (nog altijd actuele) overzicht van de uitzonderingen die in de rechtspraak van de Hoge Raad op het beginsel van formele rechtskracht worden gemaakt, in Overheidsprivaatrecht, algemeen deel (Mon. BW nr. A26a) 2011/9b.
    [132] Zie aldus o.m. HR 20 november 1987, NJ 1988/843, m.nt. M. Scheltema (Montenegro/Staat), HR 26 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9665, JB 2001/44, m.nt. E.C.H.J. van der Linden (RDW/De Bruin), HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3253, NJ 2006/325, m.nt. M.R. Mok (SFR), HR 17 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6102, NJ 2010/608, m.nt. M.R. Mok (Meulendijk/Boxtel) en HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1278, NJ 2020/391, m.nt. J. Spier (Prejudiciële beslissing aardbevingsschade Groningen), rov. 2.8.7.
    [133] HR 19 juni 1998, NJ 1998/869, m.nt. M. Scheltema, AB 1998/416, m.nt. Th.G. Drupsteen (Kaveka/Apeldoorn).
    [134] Korsse, JBplus 2016/2, par. 2.
    [135] CBb 30 januari 2024, ECLI:NL:CBB:2024:31, AB 2024/96, m.nt. R. Ortlep (Black Label), rov. 2.3.
    [136] Volgens rov. 2.3 van de uitspraak kan er ‘mogelijk ook wegens andere redenen’ grond bestaan voor niet-toerekening van de termijnoverschrijding. Wanneer dat het geval is, is in de rechtspraak tot nu toe niet ingevuld.
    [137] Vgl. ABRvS 4 september 2024, ECLI:NL:RVS:2024:3592, rov. 6.1 e.v., en CRvB 8 mei 2024, ECLI:NL:CRVB:2024:935.
    [138] Zie voor een overzicht van de rechtspraak over de eis van persoonlijk belang, die de laatste jaren wel is versoepeld, de annotatie van H.D. Tolsma, ‘Zorgcentrum Meerdijk’, in: T. Barkhuysen e.a. (red.), AB Klassiek, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 751-768, i.h.b. p. 763-765.
    [139] Zo ook Korsse, JBplus 2016/2, par. 3.2.
    [140] De Waard, hiervoor in voetnoot 23 aangehaald, p. 161-162.
    [141] Vgl. M. van Zanten, Indirecte toetsing door de bestuursrechter van algemeen verbindende voorschriften aan evenredigheid, Den Haag: Boom Juridisch 2024, p. 24-28.
    [142] Conclusie van staatsraad Advocaat-Generaal Wattel van 6 december 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:2623. In de zaak van deze conclusie is uitspraak gedaan in CRvB 19 juli 2023 (grote kamer), ECLI:NL:CRVB:2023:1363.
    [143] Conclusie van staatsraad Advocaat-Generaal Widdershoven van 7 september 2023, ECLI:NL:CBB:2023:476, onder 9.1-9.11. In de zaak van deze conclusie is uitspraak gedaan in CBb 30 januari 2024 (grote kamer), ECLI:NL:CBB:2024:31, rov. 7.3.
    [144] Vgl. Commissie Europeanisering algemeen bestuursrecht VAR 2021, Europa en het algemeen bestuursrecht (VAR-reeks 165), Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 189-191, en N. Verheij, Relatief onaantastbaar (oratie Maastricht), Maastricht: Universiteit van Maastricht, p. 4-5. Zo ook expliciet CBb 1 november 2000, ECLI:NL:CBB:2000:AN6567, in de verwijzingsuitspraak in de zaak Kühne & Heitz, die heeft geleid tot de klassieke uitspraak van het Hof van Justitie van 13 januari 2004, C-453/00, ECLI:EU:C:2004:17 (Kühne & Heitz). Hierover: R.J.G.M. Widdershoven, ‘Kühne & Heitz’, in: T. Barkhuysen e.a. (red.), AB Klassiek, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 441-467.
    [145] Vgl. Widdershoven, aangehaald in de vorige voetnoot, p. 449-451.
    [146] ABRvS 23 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3131, CRvB 20 december 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:4872, en CBb 24 mei 2017, ECLI:NL:CBB:2017:190.
    [147] CRvB 19 juli 2023 (grote kamer), ECLI:NL:CRVB:2023:1363, rov. 4.4.3.
    [148] Conclusie van staatsraad Advocaat-Generaal Wattel van 6 december 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:262, onder 1.16 en 10.3.
    [149] HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3167, NJ 2005/131 (Paul/Den Haag).
    [150] Aldus ook ABRvS 18 september 2024, ECLI:NL:RVS:2024:3744 (Swifterbant).
    [151] Vgl. voor dit citaat onder meer HvJ EU 10 maart 2022, C‑177/20, ECLI:EU:C:2022:175, AB 2022/236, m.nt. H.S. El-Nassar en R.J.G.M. Widdershoven (Grossmania), rov. 54.
    [152] De situatie in de klassieke zaak Kühne & Heitz, waarin onder voorwaarden ook een plicht tot heroverweging van een met het Unierecht strijdig definitief besluit wordt aangenomen, is in casu niet relevant, omdat een van de voorwaarden voor toepassing van die plicht is dat het besluit definitief is geworden door de uitspraak van een hoogste nationale rechter. Aan die voorwaarde is per definitie niet voldaan als een CBAS definitief is geworden als gevolg van het niet benutten van rechtsmiddelen.
    [153] HvJ EU 4 oktober 2012, zaak C-249/11, ECLI:EU:C:2012:608, AB 2012/375, m.nt. R.J.G.M. Widdershoven (Byankov).
    [154] HvJ EU 10 maart 2022, zaak C‑177/20, ECLI:EU:C:2022:175 AB 2022/236, m.nt. H.S. El-Nassar en R.J.G.M. Widdershoven (Grossmania).
    [155] Zie over deze Unierechtelijke problematiek ook T. Barkhuysen en K. van Lessen Kloeke, ‘Een GPS voor het GVS. Het Nederlandse geneesmiddelenvergoedingssysteem langs de meetlat van Richtlijn 89/105/EEG’, JGRplus 2007, p. 2-20, i.h.b. p. 7-8.
    [156] Vgl. voor het beginsel en de eisen die daarvan kunnen worden afgeleid, recent, M.J.M. Verhoeven en R.J.G.M. Widdershoven, ‘Betere bescherming van de burger door de rechter – bespiegelingen vanuit het Unierecht’, in: Toetsing door de bestuursrechter (VAR-reeks 174), Den Haag: Boom juridisch 2024, p. 246-252.
    [157] HvJ EG 15 mei 1986, C-222/84, ECLI:EU:C:1986:206 (Johnston).
    [158] Vgl. bijv. HvJ EG 15 oktober 1987, C-222/86, ECLI:EU:C:1987:442 (Heylens); HvJ EG 19 juni 2008, C-219/07, ECLI:EU:C:2008:353 (Andibel).
    [159] HvJ EG 13 maart 2007, C-432/05, ECLI:EU:C:2007:163 (Unibet).
    [160] Unibet, rov. 41
    [161] Unibet, rov. 43.
    [162] Unibet, rov. 65.
    [163] HvJ EU 21 november 2019, C-379/18, ECLI:EU:C:2019:1000 (Deutsche Lufthansa).
    [164] Richtlijn 2009/12/EG, van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 2009, inzake luchthavengelden, Pb EU 2009, L 70, p. 11.
    [165] Deutsche Lufthansa, rov. 61.
    [166] Deutsche Lufthansa, rov. 62.
    [167] Deutsche Lufthansa, rov. 67 t/m 69.
    [168] Deutsche Lufthansa, rov. 69.
    [169] Deutsche Lufthansa, rov. 70.
    [170] Deutsche Lufthansa, rov. 71.
    [171] ABRvS 4 augustus 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN3158. Zie voor vergelijkbare oordelen ABRvS 31 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL9651, ABRvS 2 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2377, en ABRvS 7 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3324.
    [172] CBb 28 april 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BI7098.
    [173] Richtlijn van de Raad van 21 december 1988, nr. 89/ 105/EEG, Pb EG 1989, nr. L 40/8.
    [174] Stcrt. 2005, 171.
    [175] De Nota van Toelichting verwijst naar ABRvS 18 augustus 2002, RZA 2000, 887, maar bedoelt ongetwijfeld ABRvS 18 augustus 2000, ECLI:NL:RVS:2000:AA9945, RZA 2000, 122.
    [176] HvJ EG 12 juni 2003, C-229/00, ECLI:EU:C:2003:334 (Commissie t. Finland).
    [177] Commissie t. Finland, rov. 34.
    [178] HvJ EG 26 oktober 2006, C-317/05, ECLI:EU:C:2006:684 (Pohl-Boskamp).
    [179] Pohl-Boskamp, rov. 44.
    [180] Pohl-Boskamp, rov. 31.
    [181] HvJ EG 20 januari 2005, C-245/03, ECLI:EU:C:2005:41 (Merck, Sharp & Dohme).
    [182] MS&D, rov. 34.
    [183] HvJ EG 20 januari 2005, C-296/03, ECLI:EU:C:2005:42 (GlaxoSmithKline).
    [184] Aldus ook Barkhuysen en Van Lessen Kloeke 2007, p. 7-8.
    [185] GSK, rov. 35-36.
    [186] GSK, rov. 37.
    [187] Zie achtereenvolgens ABRvS 13 april 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT3767, en CBb 28 maart 2017, ECLI:NL:CBB:2017:107.
    [188] CBb 8 maart 2022, ECLI:NL:CBB:2022:92.
    [189] Vgl. onder meer Kamerstukken II 2003-04, 29763, nr. 3, p. 40 en 78. Zie voor een en ander ook HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3679, NJ 2015/344, m.nt. J. Legemaate (Bosentan), rov. 3.5.1-3.5.3.
    [190] Kamerstukken II 2003-04, 29763, nr. 3, p. 40.
    [191] HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:469, NJ 2019/80, m.nt. J.L. Legemaate (PTED), rov. 4.2.6, en HR 27 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:95, NJ 2023/122, m.nt. J.L. Legemaate, rov. 3.1.8, beide met betrekking tot de zorgverzekeraar en de rechter.
    [192] HR 15 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1788, NJ 2019/450, m.nt. J. Legemaate (dit betrof een art. 2.50 Rzv-zaak tegen de Staat).
    [193] De Hoge Raad behoefde zich in beide zaken niet over de juistheid van dit uitgangspunt uit te laten. Het is echter onaannemelijk dat als hij twijfel over de juistheid daarvan had gehad, hij daaraan geen overweging zou hebben gewijd. Hij zou zich dan immers hebben uitgelaten over een kwestie waarover niet hij, maar een andere rechter bevoegd is om te oordelen.
    [194] Beide bedoelde arresten zijn HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4918, NJ 2002/74, en HR 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1535, NJ 2022/168, m.nt. J. Legemaate, JGR 2022/2, m.nt. J.A. Lisman en M.D.B. Schutjens (Biogen). Zie expliciet de conclusie van A-G van Peursem voor laatstgenoemd arrest, onder 2.15.
    [195] Vgl. o.m. Vzr. Rb ’s-Gravenhage 28 augustus 2006, ECLI:NL:RBSGR:2006:AY6987, Rb. Amsterdam 6 februari 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BC5569, JGR 2008/28, m.nt. Schutjens, Rb ’s-Gravenhage 18 oktober 2009, JGR 2010/13, m.nt. De Best, Vzr. Rb ’s-Gravenhage 14 december 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BO9275, JGR 2011/4, m.nt. De Best, en Rb. Den Haag 2 april 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:4113, JGR 2016/5, m.nt. Meersma.Zie voorts Hof ’s-Gravenhage 20 april 2006, ECLI:NL:GHSGR:2006:AW2484, JGR 2006/22, m.nt. Schutjens, Hof Amsterdam 22 maart 2007, JGR 2007/16, m.nt. Schutjens, Hof Den Haag 29 januari 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2018, JGR 2019/27, m.nt. J.A. Lisman (Biogen), en Hof Den Haag 22 november 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:2348.
    [196] Vergelijk onder meer de in de vorige voetnoot genoemde annotaties. Zie voorts bijv. A.C. Hendriks, Bestuursrechtelijk gezondheidsrecht (Mastermonografieën staats- en bestuursrecht), Deventer: Wolters Kluwer 2018, 8.5.4.2, p. 341, en T. Barkhuysen & K. van Lessen Kloeke, ‘Een GPS voor het GVS’, JGRplus 2007/1, p. 2-20, op p. 15-16.
    [197] Toelichting bij art. 2.50 Rzv, Stcrt. 2005, nr. 171, p. 36.
    [198] Zie anders Lisman en Schutjens in hun noot onder de publicatie van de uitspraak van de rechtbank Amsterdam in deze zaak in JGR 2023/26, die het oordeel van de rechtsbank toejuichen. Zij menen dat de burgerlijke rechter te terughoudend is in zijn toetsing, dat de in het burgerlijk procesrecht bestaande verdeling van stelplicht en bewijslast een nadeel oplevert voor de belanghebbende, dat de burgerlijke rechter te lijdelijk is en dat de civiele procedure te lang duurt. Deze appreciatie van verschillen tussen beide rechters delen wij dus niet (zie hiervoor in hoofdstuk 7, met name in 7.4 en 7.10).
    [199] Zie voor dergelijke geschillen bij de burgerlijke rechter o.m., alleen al van de Hoge Raad, HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3679, NJ 2015/344, m.nt. J. Legemaate (Bosentan), HR 6 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3241, NJ 2016/474, m.nt. J.L. Legemaate en H.B. Krans (VGZ c.s./Nutricia c.s.), HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:469, NJ 2019/80, m.nt. J.L. Legemaate (PTED), HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1111, NJ 2021/296, m.nt. J.L. Legemaate (Menzis c.s./Goodlife Fertility), HR 27 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:95, NJ 2023/122, m.nt. J.L. Legemaate, en HR 22 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1720.
    [200] Dat een aanwijzing op aanvraag kan plaatsvinden is ons inziens geen zelfstandig argument om een CBAS aan te nemen. Zie hiervoor in 10.6.
    [201] Stb. 2018, 131, p. 19.
    [202] Zie Kamerstukken II 2016-17, 29477, nr. 418, p. 25, waarin wordt ingegaan op de vraag in hoeverre de rechtsbescherming bij de burgerlijke rechter op het onderhavige punt kan leiden tot vertraging in het beschikbaar komen van een geneesmiddel voor patiënten.
    [203] De literatuur is eensgezind in deze omschrijving. Vgl. voor e.e.a. bijv. R.J.N. Schlössels e.a., Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. Band 1, Deventer: Wolters Kluwer 2024, nr. 182, p. 198, H.E. Bröring en K.J. de Graaf (red.), Bestuursrecht 1, Den Haag: Boom Juridisch 2022, 5.6.3, p. 233-234, A.T. Marseille e.a., Inleiding bestuursrecht, Den Haag: Boom Juridisch 2021, p. 66-67 en 113, H.D. van Wijk/W. Konijnenbelt en R.M. van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (16e druk), Deventer: Kluwer 2014, p. 82, en F.J. van Ommeren, ‘Concretiserende besluiten van algemene strekking’, JBplus 2008/1, p. 17.