ECLI:NL:GHAMS:2021:2845, Gerechtshof Amsterdam, 31-08-2021, 200.289.131/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Levenstestament. Onverschuldigd betaalde/onrechtmatig onttrokken gelden. Sprake van opzettelijk verzwijgen, zoek maken of verborgen houden van een tot de gemeenschap behorend goed?

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, 
      (familie- en jeugdrecht, team III)
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.289.131/01
      zaaknummer rechtbank	: C/15/282355 / HA ZA 18-794
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige familiekamer van 31 augustus 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [appellant sub 1] ,
    
      2. [appellante sub 2]
      beide wonende te [plaats A] , gemeente [X] ,
      appellanten,
      tevens incidenteel geïntimeerden,
      advocaat: mr. J.J.C. Engels te Heerhugowaard,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [plaats B] , gemeente [Z] ,
      geïntimeerde,
      tevens incidenteel appellant, 
      advocaat: mr. M. Sliphorst-Dekker te Purmerend.
    
    
    
    
      Appellanten worden hierna respectievelijk [appellant sub 1] , [appellante sub 2] of [appellanten] genoemd. Geïntimeerde wordt hierna [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      
        [appellanten] zijn bij dagvaarding van 12 januari 2021 in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van de rechtbank Noord-Holland (locatie Alkmaar) van 14 oktober 2020, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellanten] als gedaagden.
      
    
    
      1.2
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
      - memorie van grieven, met producties;
      - memorie van antwoord, tevens houdend incidenteel appel, met producties.
      
    
    
      1.3
      
        [appellanten] hebben in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis van 14 oktober 2020 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad (zo begrijpt het hof:) het deelvonnis van 13 november 2019 (partieel) zal vernietigen en zal bepalen dat [appellanten] geen dwangsommen zullen verbeuren of hebben verbeurd.
      
    
    
      1.4
      
        [geïntimeerde] heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellanten] in hun hoger beroep, althans hun grieven ongegrond te verklaren en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis van 14 oktober 2020, met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, waaronder de nakosten begrepen en vermeerderd met de wettelijke rente.
      
    
    
      1.5
      In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis van 14 oktober 2020 voor zover het de beslissing onder 3.3 van het dictum betreft, en opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van € 167.492,- dan wel € 151.402,41, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 december 2017 tot de dag van algehele betaling, met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, waaronder de nakosten begrepen en vermeerderd met de wettelijke rente.
      
    
    
      1.6
      Partijen hebben de zaak, gelijktijdig met de met deze zaak samenhangende zaken met nummers 200.274.308/01 en 200.278.632/01, tijdens de mondelinge behandeling op 20 mei 2021 doen bepleiten, [appellanten] door mr. Engels voornoemd en [geïntimeerde] door mr. Sliphort-Dekker voornoemd, de laatste aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellanten] hebben geconcludeerd tot afwijzing van het in incidenteel hoger beroep gevorderde.
      
    
    
      1.7
      Ten slotte is arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
      2.1
      De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 13 november 2019 onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende ) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
      
    
    
      2.2
      
        [geïntimeerde] en [appellant sub 1] zijn broers van elkaar. [appellant sub 1] is gehuwd met [appellante sub 2] .
      
    
    
      2.3
      De vader van [geïntimeerde] en [appellant sub 1] (hierna: de vader) is op 20 december 2008 overleden. De erfgenamen van de vader zijn de moeder en [geïntimeerde] . [appellant sub 1] is door de vader onterfd. 
      
    
    
      2.4
      
        De moeder van [geïntimeerde] en [appellant sub 1] , [de moeder] (hierna: de moeder), heeft op 2 september 2009 een testament opgemaakt waarin zij haar kinderen 
        tot haar enige en algehele erfgenamen heeft benoemd. 
      
      
    
    
      2.5
      
        In het dossier bevindt zich een kopie van een op 24 april 2009 gedateerd stuk, inhoudende:
        
          “Lieve [appellant sub 1] ,
        
        
          Hierbij geef ik jouw toestemming om vrij gebruik te maken van onze zojuist afgesloten en/of rekening. Je mag de rekening gebruiken, zolang ik ook genoeg heb om van te leven en om leuke dingen te kunnen doen. Dit geldt voor alle handelingen zoals pinnen, geld opnemen en overschrijven.
        
        
          Deze toestemming geld zolang als nodig of totdat ik bij jou aangeef dat ik deze wil intrekken.
        
        
          Handtekening
        
        
          (…)
        
        
          
            [de moeder] ”
        
      
      
    
    
      2.6
      
        Op 6 december 2013 heeft de moeder een levenstestament gemaakt, waarin [appellante sub 2] is gevolmachtigd voor de moeder bepaalde rechtshandelingen te verrichten. In het levenstestament is voorts onder meer het volgende bepaald:
        
          “
          WENSEN VOOR WAT BETREFT HET DOEN VAN SCHENKINGEN
        
        
          (…) mijn toekomstige erfgenamen zijn: mijn kinderen.
        
        
          Aan hen of hun afstammelingen (…) mogen (…) schenkingen worden gedaan. Het is daarbij de bedoeling dat iedere staak gelijk behandeld wordt.
        
        
          (…)
        
        
          Uitkering ‘kindsdeel’
        
        
          Wanneer ik naar alle waarschijnlijkheid mijn vermogen niet meer nodig zal hebben voor mijn toekomstige persoonlijke verzorging dan mogen de vorderingen van mijn kinderen op mij uit hoofde van de verdeling van de nalatenschap van mijn 
          echtgenoot
           voorafgaand aan mijn overlijden worden uitgekeerd.  
        
        
          (…)
        
        
          ONHERROEPELIJKHEID VAN DE VOLMACHT
        
        
          Deze volmacht strekt tot het verrichten van handelingen in mijn belang en is onherroepelijk. Deze volmacht eindigt niet door mijn dood of ondercuratelestelling.
        
        
          (…)
        
        
          AANVANG EN EINDE VOLMACHT
        
        
          Aanvang volmacht
        
        
          De volmacht gaat direct na ondertekening van deze akte in. 
        
        
          (…)
        
        
          REKENING EN VERANTWOORDING
        
      
      
        1. De gevolmachtigde heeft een administratieplicht van alle handelingen die hij als gevolmachtigde namens mij verricht of namens mij laat verrichten.
      
      
        2. De gevolmachtigde is bevoegd met betrekking tot mijn zaken – mits dit naar zijn oordeel noodzakelijk is – openheid van zaken te geven aan derden.
      
      
        3. De gevolmachtigde is verplicht zo dikwijls als ik dat verzoek rekening en verantwoording af te leggen over de door de gevolmachtigde uit mijn naam verrichte rechtshandelingen. De rekening en verantwoording dient afgelegd te worden zoveel mogelijk overeenkomstig de wijze als voor (testamentair) bewindvoerders is bepaald.
      
      
        (…)
      
      
        5. Na mijn overlijden moet de gevolmachtigde mijn erfgenamen op de hoogte brengen en aan hen de rekening en verantwoording afleggen over de periode waarover aan mij tijdens mijn leven geen rekening en verantwoording is afgelegd. 
      
      
        6. Indien uit de rekening en verantwoording mocht blijken dat de gevolmachtigde mijn belangen niet heeft behartigd als in redelijkheid van hem verwacht zou mogen worden en ik hierdoor schade heb geleden, is hij verplicht deze schade aan mij, danwel mijn erfgenamen te vergoeden. De bewijslast om dit aan te tonen rust op degene aan wie rekening en verantwoording wordt afgelegd. (…)”.
      
      
    
    
      2.7
      In een brief van 24 februari 2014 van [geriater] , sociaal geriater, en [zorgverlener] , casemanager, van Stichting Geriant aan de huisarts van de moeder staat dat de moeder op 14 januari 2014 is gezien door een klinisch geriater. Door deze geriater is de diagnose ziekte van Alzheimer in een gevorderd stadium gesteld. In de brief staat voorts dat de moeder met enige ondersteuning van de schoondochter ( [appellante sub 2] ; hof) nog redelijk zelfstandig functioneert.
      
    
    
      2.8
      In september 2014 is de moeder verhuisd naar [zorginstelling] in [plaats C] , een zorgboerderij voor mensen met dementie.
      
    
    
      2.9
      Op 17 september 2014 is op naam van de moeder met de Rabobank een overeenkomst Persoonlijke Lening aangegaan voor een bedrag van € 24.500,-, tegen een rente van 8,5% per jaar (PL 1324429). Het bedrag is op 22 september 2014 op de rekening van de moeder gestort.
      
    
    
      2.10
      
        In een brief van Stichting Geriant van 15 oktober 2014 van [geriater] , sociaal geriater, en [zorgverlener] , casemanager, van de Stichting Geriant aan de huisarts van de moeder staat onder meer:
        
          “Mevrouw (de moeder; hof) (…) woonde zelfstandig en dit ging steeds meer problemen met zich (…) brengen. Naast haar geheugenproblemen waren er in toenemende mate oriëntatieproblemen, kreeg zij moeite met overzicht en plannen waardoor het koken, de administratie en de invulling van haar dagen werden bemoeilijkt. Er was ondersteuning ingezet door kinderen, vrienden en thuiszorg. Kinderen en mevrouw hebben in gezamenlijk overleg besloten, dat verhuizen naar een zorginstelling de beste optie is (…) Mevrouw is daarom 15 september verhuisd naar [zorginstelling] in [plaats C] .”
        
      
      
    
    
      2.11
      Op 30 maart 2015 is de moeder verhuisd naar de woningstichting Het Grootslag in Wervershoof. Hierna is de moeder binnen de woonstichting verhuisd naar de woongroep [de woongroep] . 
      
    
    
      2.12
      De woning van de moeder is verkocht voor € 164.000,-. De levering heeft op 27 augustus 2015 plaatsgevonden. Daarbij is [appellante sub 2] verschenen, handelend als de schriftelijk gevolmachtigde van de moeder. Op 28 augustus 2015 is de verkoopopbrengst ten bedrage van bedrag van € 110.338,- op de rekening van de moeder gestort.
      
    
    
      2.13
      Op 21 september 2016 is de moeder naar een psychogeriatrische woning in [de woonlocatie] te [plaats A] verhuisd, een Wet BOPZ aangemerkte instelling. In [de woonlocatie] had de moeder 24-uurszorg nodig vanwege haar dementie.
      
    
    
      2.14
      De moeder is op 27 december 2017 overleden.
      
    
    
      2.15
      Na het overlijden van de moeder heeft [geïntimeerde] om informatie verzocht. Bij brief van 5 januari 2018 hebben [appellanten] informatie verstrekt, waaronder een bankafschrift met het saldo nihil. 
      
    
    
      2.16
      Bij brieven van 6 maart 2018 en 28 mei 2018 is namens [geïntimeerde] aan [appellanten] , in verband met de afwikkeling van de nalatenschap van de moeder, verzocht om kopieën van alle afschriften van de bankrekening van de moeder van de afgelopen vijf jaren, alsmede van de afrekening betreffende de verkoop van de voormalige woning van de moeder. Hierop hebben [appellanten] de bankafschriften van de rekening van de moeder met betrekking tot de jaren 2013-2016 overgelegd. Op deze bankafschriften waren verschillende gegevens onleesbaar gemaakt.
      
    
    
      2.17
      Bij tussenvonnis van 13 november 2019 heeft de rechtbank - kort gezegd - [appellanten] veroordeeld om onder verbeurte van een dwangsom binnen zestig dagen na betekening van het vonnis rekening en verantwoording af te leggen, steeds onder overlegging van bescheiden. Dit vonnis is op 19 november 2019 aan [appellanten] betekend. Tegen het vonnis is hoger beroep ingesteld. In dit hoger beroep wordt eveneens heden uitspraak gedaan.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      
        Kanttekening vooraf: goede procesorde
      
    
    
      3.1
      Het hof zal de grieven van partijen achtereenvolgens bespreken. Het hof merkt in dat kader het volgende op. Ter zitting in hoger beroep hebben [appellanten] zich op het standpunt gesteld dat alles (dus zowel deze procedure, als de met deze zaak samenhangende (hiervoor in overweging 1.6 aangehaalde) hoger beroepen tegen het tussenvonnis van 13 november 2019 en het kort gedingvonnis van 16 april 2020) als een overkoepelend geheel moet worden gezien. [appellanten] worden niet in dit standpunt gevolgd. De onderhavige en de twee andere procedures betreffen zelfstandige hoger beroepen, nog daargelaten dat het standpunt van [appellanten] , zoals [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd, in strijd met de twee-conclusieregel is. Bij de beoordeling van dit hoger beroep is betrokken de memorie van grieven, met producties, de memorie van antwoord tevens incidenteel appel, met producties, en de processtukken van de eerste aanleg. Deze processtukken zijn weliswaar in het - gelijktijdig met deze zaak op zitting behandelde - hoger beroep tegen het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 13 november 2019 en (om praktische redenen) niet afzonderlijk in deze zaak overgelegd, maar blijkens het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep gaan ook partijen ervan uit dat die stukken tot het onderhavige procesdossier behoren. Voor zover de grieven niet zijn ingetrokken en niet op het in deze zaak bestreden eindvonnis zien, zal het hof daaraan voorbij gaan. Voor de memorie van grieven geldt verder dat de directe relatie tussen de inleiding (randnummers 1 tot en met 82) en de “Grieven” (randnummers 83 tot en met 158) niet (steeds) duidelijk is. Van het hof kan niet verlangd worden bij wijze van zoekplaatje uit te zoeken welke feiten en gronden in relatie tot welke grief moeten worden bezien. Het hof beperkt zich dan ook tot een bespreking van de grieven en de daarop gegeven toelichting en betrekt daarbij enkel de inleidende opmerkingen voor zover deze voldoende duidelijk tot een grief zijn te herleiden. Tot slot geldt dat het procesdossier zodanig is aangeleverd, dat de vereiste tabbladen ontbreken en regelmatig de nummering van de producties ontbreken. Ook hier geldt dat niet van het hof kan worden verlangd dat het uitzoekt welke producties op de verschillende stellingen betrekking hebben. Daarenboven is tijdens de mondelinge behandeling gebleken dat de memorie van grieven van de advocaat van [appellanten] inhoudelijk niet correspondeert met de memorie van grieven waarover het hof beschikte. Indien en voor zover het hof de onderbouwing van bepaalde stellingen heeft gemist, is dat aan deze wijze van procederen te wijten. Het hof houdt met dit alles rekening bij de beoordeling.
      
      
        
          Het betreden vonnis
        
      
    
    
      3.2
      Bij het bestreden vonnis van 14 oktober 2020 heeft de rechtbank (i) voor recht verklaard dat een bedrag van € 167.492,- door de moeder onverschuldigd aan [appellanten] is betaald, dan wel onrechtmatig door [appellanten] aan het vermogen van de moeder is onttrokken en (ii) voor recht verklaard dat de vordering van [geïntimeerde] uit hoofde van de nalatenschap van [vader van appellant sub 1 en geïntimeerde] in de nalatenschap van de moeder een omvang heeft van € 53.035,-, te vermeerderen met de enkelvoudige rente van 8% per jaar over de periode 20 december 2008 (datum overlijden vader) tot en met 27 december 2017 (datum overlijden van de moeder), neerkomend op een bedrag van € 91.312,81. Voorts heeft de rechtbank [appellanten] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 129.402,41 (iii) en voor recht verklaard dat [appellanten] over dit laatstgenoemde bedrag wettelijke rente aan [geïntimeerde] dienen te voldoen, ingaande 27 december 2017.
      
    
    
      3.3
      Aan deze beslissing heeft de rechtbank het volgende ten grondslag gelegd. De rechtbank gaat ervan uit dat de moeder vanaf medio 2014 niet langer in staat was haar vermogensrechtelijke zaken (geheel) zelf te regelen, dat onjuist is dat [appellante sub 2] of [appellant sub 1] geen pinpas van de rekeningen van de moeder had en dat uit de overgelegde bankafschriften volgt dat [appellanten] veelvuldig bedragen van de rekeningen van de moeder hebben overgemaakt naar hun eigen rekeningen en dat zij vanaf de rekeningen van de moeder betalingen ten behoeve van zichzelf hebben verricht. Gelet op de geconstateerde Alzheimer zijn er onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de moeder van die uitgaven heeft geweten, laat staan toestemming heeft gegeven. [geïntimeerde] heeft aan de hand van de afgelegde rekening en verantwoording concreet en inzichtelijk gemaakt welk gedrag is “weggesluisd”. [appellanten] hebben onvoldoende aangevoerd om aan te kunnen nemen dat voor de door [geïntimeerde] opgegeven bedragen die naar hen zijn gegaan een geldige titel bestond. Met betrekking tot de vordering uit de nalatenschap van de vader heeft de rechtbank overwogen dat niet is gebleken dat [geïntimeerde] dit al heeft ontvangen, zodat [geïntimeerde] ter zake een vordering heeft op de nalatenschap van de moeder van € 91.312,81. De omvang van de te verdelen nalatenschap van de moeder bedraagt derhalve (€ 167.492 minus € 91.312,81=) € 76.179,19. [appellant sub 1] en [geïntimeerde] hebben ieder als erfgenaam recht op de helft van dit bedrag. Van verzwegen, zoekgemaakte of verborgen gehouden goederen in de zin van artikel 3:194 lid 2 BW is geen sprake. De vordering van [geïntimeerde] van in totaal € 129.402,41 kan hij bij [appellanten] incasseren, nu [appellanten] een schuld van € 167.492,- aan de nalatenschap heeft. Met betrekking tot de door [appellanten] af te leggen rekening en verantwoording tot slot heeft de rechtbank geoordeeld dat dit weliswaar te laat, maar is gedaan op 9 maart 2020. [geïntimeerde] heeft erkend toen voldoende in staat te zijn geweest de omvang van zijn vordering te bepalen. De opgelegde dwangsommen zijn derhalve verbeurd over de periode van 19 januari 2020 tot 9 maart 2020, welke dwangsommen [appellanten] reeds hebben voldaan.
      
    
    
      3.4
      
        [appellanten] komen in principaal hoger beroep met een dertiental grieven (waarbij de eerste vier grieven tweemaal als nummer 1 en 2 zijn genummerd) op tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. In incidenteel hoger beroep komt [geïntimeerde] daartegen met een drietal grieven op.
      
    
    
      3.5
      Ter zitting in hoger beroep hebben [appellanten] de eerste twee als 1 en 2 genummerde grieven, alsmede de grieven genummerd 4, 5, 6, 7, 8, 9 en 10 ingetrokken. De overige grieven (de tweede grieven 1 en 2, grief 3 en grief 11 in principaal hoger beroep, alsmede de grieven in incidenteel hoger beroep) zullen hierna, voor zover mogelijk gezamenlijk, worden besproken.
      
      
        
          Onverschuldigd betaalde/ onrechtmatig onttrokken gelden
        
      
    
    
      3.6
      Met hun (tweede) eerste grief komen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat een bedrag van € 167.492,- door de moeder onverschuldigd aan hen is betaald dan wel dat dit bedrag door hen onrechtmatig aan het vermogen van de moeder is onttrokken. Volgens [appellanten] heeft [appellante sub 2] zich altijd met ziel en zaligheid voor de moeder ingezet en is van onrechtmatig handelen of door de moeder onverschuldigd gedane betalingen geen sprake. 
      
    
    
      3.7
      
        De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat uit de overgelegde bankafschriften volgt dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] veelvuldig bedragen van de rekeningen van de moeder naar hun eigen rekeningen hebben overgemaakt, dat zij vanaf de rekeningen van de moeder betalingen hebben verricht die, gelet op de aard daarvan, niet voor de moeder zijn verricht maar voor henzelf en dat het daarbij niet alleen om kleine maar ook om grote bedragen gaat. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat, gelet op de bij de moeder geconstateerde Alzheimer die vanaf 2014 de geestesvermogens van de moeder steeds verder heeft aangetast, er onvoldoende aanknopingspunten zijn waaruit kan worden afgeleid dat de moeder van die uitgaven heeft geweten, laat staan daarvoor toestemming zou hebben gegeven indien zij zou hebben begrepen wat er gebeurde. Van deze oordelen als zodanig is niet gegriefd, zodat ook het hof dit tot uitgangspunt neemt. 
        Hierbij is mede van belang dat [geïntimeerde] ter zitting in hoger beroep niet, althans onvoldoende weersproken heeft aangevoerd dat de moeder al voor haar opname bij [zorginstelling] vanwege haar problematiek dagopvang had en dat zij ook toen al verward was en veel praktische zaken niet meer zelf kon regelen. Voorts is hierbij van belang dat de verschillende door [appellanten] ter onderbouwing van hun stelling overgelegde verklaringen onvoldoende zijn voor het oordeel dat de moeder zelf in staat was tot het verrichten van de verschillende betalingen zoals door [appellanten] betoogd. Uit deze verklaringen volgt, voor zover daarin naar het hof begrijpt uit eigen wetenschap wordt verklaard, dat de moeder boodschappen deed en betalingen verrichtte, maar ook dat [appellante sub 2] steeds bij de moeder aanwezig was en dat [appellante sub 2] de moeder zelf liet pinnen en voor haar dingen liet betalen. Daarnaast staan niet alleen tegenover deze verklaringen verschillende andersluidende verklaringen die [geïntimeerde] heeft overgelegd, ook geldt dat - indien en voor zover als juist zou moeten worden aangenomen dat de moeder ook zelf nog pinbetalingen verrichtte - het op de weg van [appellanten] had gelegen inzichtelijk te maken welke betalingen dit betroffen. Dat zij dit hebben nagelaten komt, in het licht van het voorgaande met betrekking tot de geestesvermogens van de moeder en de op hen rustende (nagelaten) verplichting tot rekening en verantwoording, voor hun rekening en risico. Van belang is verder dat [appellanten] over bankpassen voor de rekeningen van de moeder (de ING-rekening en de op naam van de moeder en [appellant sub 1] staande en/of-rekening) beschikten, dat de rechtbank heeft vastgesteld dat de en/of-rekening bij de Rabobank werd gebruikt ten behoeve van [appellant sub 1] terwijl deze enkel door de moeder werd gevoed, van welk oordeel niet is gegriefd, en dat van de ING-rekening met name is gepind met de pinpas die in het bezit was van [appellante sub 2] . [appellanten] hebben zich weliswaar ook in hoger beroep weer op het standpunt gesteld dat [appellante sub 2] nooit over een bankpas van de rekening van de moeder heeft beschikt, maar met de rechtbank is het hof van oordeel dat dit standpunt niet valt te rijmen met haar eerdere verklaringen dat zij wel over een pinpas van de rekening van de moeder beschikte en van deze rekening heeft gepind, onder meer toen [appellante sub 2] met vakantie in Frankrijk was. 
        Tot slot geldt dat de door [appellanten] overgelegde (hiervoor in 2.5 weergegeven) verklaring van - volgens [appellanten] - de moeder dat [appellant sub 1] vrij gebruik mag maken van de op naam van hem en de moeder staande en/of-rekening, hen niet kan baten. [geïntimeerde] heeft de echtheid van de handtekening van de moeder betwist, zodat deze verklaring niet zonder meer als bewijs van de stelling van [appellanten] kan dienen. Omdat [appellanten] zich op de bewijskracht van dit stuk beroepen, rust, anders dan zij betogen, op hen de bewijslast dat de moeder het stuk heeft ondertekend. Bij gebreke aan een bewijsaanbod, is voor bewijslevering echter geen plaats. In de stukken van het geding en de stellingen van partijen is geen steun te vinden voor het oordeel dat de betreffende handtekening door de moeder is gezet en dat zij aan [appellant sub 1] toestemming voor het ten eigen behoeve besteden van de gelden op deze rekening heeft gegeven. De door [appellant sub 1] ter zitting in hoger beroep genoemde reden waarom de moeder de verklaring zou hebben opgesteld, namelijk dat zij zijn onterving door de vader recht heeft willen trekken, is daarvoor onvoldoende. 
      
      
    
    
      3.8
      
        Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat een bedrag van € 167.492,- door de moeder onverschuldigd aan [appellanten] is betaald dan wel dat dit bedrag door hen onrechtmatig aan het vermogen van de moeder is onttrokken. Al hetgeen [appellanten] overigens nog heeft aangevoerd maakt dat niet anders. De tweede als grief 1 genummerde grief faalt. Nu [appellanten] niet hebben gegriefd van de hoogte van het als onttrokken/ontvangen vastgestelde bedrag van € 167.492,-, zal het bestreden vonnis in zoverre worden bekrachtigd. Daarbij is van belang dat [appellanten] evenmin hebben gegriefd van het oordeel dat dit een vordering van de nalatenschap van de moeder op hen beiden betreft en dat zij geen feiten en/of omstandigheden hebben aangevoerd op grond waarvan onderscheid in de onderlinge aansprakelijkheid moet worden gemaakt. 
        
          Vordering uit nalatenschap vader
        
      
    
    
      3.9
      De (tweede) als grief 2 genummerde grief van [appellanten] richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [geïntimeerde] van in totaal € 91.312,81 ter zake van de nalatenschap van de vader toewijsbaar is, omdat niet is gebleken dat [geïntimeerde] het bedrag al heeft ontvangen. Volgens [appellanten] heeft [geïntimeerde] zijn kindsdeel ten bedrage van € 53.050,- al in 2008 ontvangen.
      
    
    
      3.10
      Van het oordeel van de rechtbank dat ter zake van de afwikkeling van de nalatenschap van de vader toedeling daarvan aan de moeder als langstlevende echtgenoot heeft plaatsgevonden en dat de vordering van [geïntimeerde] als erfgenaam op de moeder pas opeisbaar is geworden met het overlijden van de moeder, is niet gegriefd, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Nu [appellanten] stellen dat deze vordering al voor het overlijden van de moeder is uitgekeerd, rust op hen daarvan de stelplicht en, zo nodig, de bewijslast. Ter onderbouwing van hun stelling dat het bedrag van € 53.050,- is uitbetaald hebben [appellanten] gesteld dat dit in 2008 op verzoek van [geïntimeerde] is gebeurd, dat de moeder, teneinde aan dit verzoek te kunnen voldoen, deze vordering uit haar spaargeld heeft voldaan en vervolgens genoodzaakt was een nieuwe hypothecaire geldlening af te sluiten, omdat zij anders de vaste lasten van de woning niet meer kon betalen en dat de moeder hen altijd heeft gezegd dat [geïntimeerde] zijn deel had ontvangen. [geïntimeerde] heeft hiertegenover aangevoerd dat de lening door de moeder voor het opknappen van haar woning is aangegaan (hetgeen onder meer steun vindt in de overgelegde verklaring van [persoon] en overgelegde facturen). Hij heeft aldus gemotiveerd weersproken dat de moeder de hypothecaire geldlening in verband met de voldoening van zijn kindsdeel heeft verhoogd. In het licht van dit gemotiveerde betoog treft de stelling van [appellanten] geen doel. Dat het bedrag uit het spaargeld van de moeder is voldaan, is evenmin komen vast te staan. Weliswaar hebben [appellanten] naar de aanslag successierecht verwezen, maar zonder toelichting, die ontbreekt, is dit onvoldoende om aan te nemen dat enig bedrag aan [geïntimeerde] is uitgekeerd. Met betrekking tot het ter zitting in hoger beroep door [appellante sub 2] gevoerde betoog dat uit de belastingaanslag over 2010 valt te herleiden dat het kindsdeel aan [geïntimeerde] is uitgekeerd, geldt tot slot  dat uit de enkele omstandigheid dat - zoals [appellante sub 2] stelt - het spaartegoed van de moeder is afgenomen, nog niet volgt dat dit aan [geïntimeerde] is uitgekeerd. De grief faalt.
      
      
        
          Artikel 3:194 lid 2 BW
        
      
    
    
      3.11
      
        Met zijn grieven in incidenteel hoger beroep betoogt [geïntimeerde] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen tot de nalatenschap van de moeder behorende goederen door [appellanten] zijn verzwegen, zoekgemaakt of verborgen gehouden en dat het aandeel van [appellant sub 1] in de vordering van de nalatenschap op [appellanten] niet is verbeurd. [appellant sub 1] c.s zijn volgens [geïntimeerde] daarom ten onrechte veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 129.402,41 in plaats van € 167.492,- dan wel € 151.402,41.
        
          [geïntimeerde] licht zijn grieven als volgt toe. Vast staat dat [appellanten] bankpassen hadden van de rekeningen van de moeder en dat zij deze rekeningen op buitensporige en intensieve wijze hebben gebruikt. Ook staat vast dat door hen een bedrag van € 167.492,- is onttrokken, dan wel onverschuldigd aan hen is betaald. Voor dit bedrag heeft de nalatenschap een vordering op [appellanten] Met het overleggen van de schone bankafschriften is gebleken dat het bankafschrift met nummer 402 door [appellanten] is vervalst. Zij hebben dit bankafschrift willen achterhouden en daarmee de vordering, althans een substantieel deel daarvan (€ 44.000,-) verborgen willen houden. Ook kon de vordering van € 167.492,- pas worden vastgesteld nadat [appellanten] waren veroordeeld om stukken te overleggen en hebben zij zelf geen opgave van de verschillende uitgaven gedaan. Deze vaststelling is door [geïntimeerde] gedaan. [appellanten] hebben in een eerdere fase steeds de vordering van de moeder op [appellanten] ontkend, door bankafschriften niet af te willen geven dan wel deels zwart gemaakte afschriften te overleggen, en hebben er alles aan gedaan om maar niet te laten blijken van de vordering die de nalatenschap op hen heeft. [appellanten] hadden derhalve het oogmerk om de rechten van [geïntimeerde] als deelgenoot van de nalatenschap te verkorten. [appellant sub 1] heeft daarom zijn aandeel in de vordering van de nalatenschap verbeurd krachtens artikel 3:194 lid 3 BW met als gevolg dat [geïntimeerde] de enig rechthebbende is op de vordering, krachtens artikel 3:80 lid 3 BW onder bijzondere titel. Op grond daarvan zijn [appellanten] hoofdelijk aan [geïntimeerde] verschuldigd geworden het bedrag van € 167.492,-. In elk geval is het bedrag van € 44.000,- opzettelijk achtergehouden, door dit afschrift niet aan [geïntimeerde] te verstrekken.
        
          [appellanten] hebben verweer gevoerd. 
      
      
    
    
      3.12
      Dienaangaande geldt als volgt.
      
    
    
      3.13
      Ingevolge het tweede lid van art. 3:194 BW verbeurt een deelgenoot die opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt, zijn aandeel in die goederen aan de andere deelgenoten. Voor het ‘opzettelijk’ verzwijgen, zoek maken of verborgen houden van een goed als bedoeld in art. 3:194 lid 2 BW is voldoende dat de desbetreffende deelgenoot weet dat het verzwegen goed tot de gemeenschap behoort. Deze bepaling strekt ertoe oneerlijk gedrag van de deelgenoten tegenover elkaar te ontmoedigen, omdat in rechtsverhoudingen als waarop die bepaling betrekking heeft, de deelgenoten immers in de regel in hoge mate afhankelijk zijn van de juistheid en volledigheid van de over en weer door hen verschafte inlichtingen omtrent het bestaan van tot de gemeenschap behorende goederen (HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:565, NJ 2017/254, m.nt. L.C.A. Verstappen). Voor het ‘opzettelijk’ verzwijgen, zoek maken of verborgen houden van een goed als bedoeld in art. 3:194 lid 2 BW is voldoende dat de desbetreffende deelgenoot weet dat het verzwegen goed tot de gemeenschap behoort.
      
    
    
      3.14
      Uit de stellingen van partijen en de stukken van het geding volgt dat [appellanten] na het overlijden van de moeder aanvankelijk aan [geïntimeerde] informatie over de nalatenschap van de moeder hebben verstrekt met daarbij een bankafschrift van de rekening van de moeder met het saldo nihil. Vervolgens hebben [appellanten] bankafschriften aan [geïntimeerde] verstrekt waarop een groot aantal gegevens onleesbaar waren gemaakt. Deze gegevens hadden betrekking op de uitgaven, opnames en overboekingen die door [appellanten] ten behoeve van zichzelf waren gedaan. Deze omstandigheden zijn in dezen evenwel onvoldoende voor het oordeel dat [appellanten] het gehele bedrag van € 167.492,- opzettelijk hebben verzwegen of verborgen gehouden. Dat is anders voor wat betreft het navolgende. Nadat [appellanten] was bevolen de schone versies van de bankafschriften te verstrekken, is gebleken dat het bankafschrift met nummer 402 niet uit drie, maar uit vier bladzijden bestond en dat op deze laatste bladzijde 4 is te zien dat een bedrag van € 44.000,- aan [appellanten] is overgemaakt. Op de aanvankelijk overgelegde stukken was op het volgblad nummer drie een sterretje aangebracht waarmee zoals te doen gebruikelijk wordt gemarkeerd dat sprake is van de laatste pagina van een bankafschrift. Bij gebreke aan een afdoende verklaring van de zijde van [appellanten] , moet het ervoor worden gehouden dat dit afschrift door [appellant sub 1] en/of [appellante sub 2] is vervalst en vervolgens door hen samen in het geding gebracht met het kennelijke doel de ontvangst van het bedrag van € 44.000,- aan het zicht te onttrekken. Hiervan uitgaande en omdat [appellant sub 1] gemachtigde was tot de en/of-rekening van de moeder en over een bankpas beschikte, zijn voormelde handelingen aan [appellant sub 1] , als deelgenoot in de nalatenschap van de moeder, toe te rekenen in de zin van artikel 3:194 BW. Gelet op het voorgaande is voldoende komen vast te staan dat [appellant sub 1] deze tot de nalatenschap behorende gelden opzettelijk heeft verzwegen en/of verborgen gehouden. Dat uiteindelijk het volledige bankafschrift zijn verstrekt en inzage is verkregen, doet daar niet aan af. Inkeer na de verzwijging doet de sanctie niet vervallen.
      
    
    
      3.15
      Het voorgaande brengt mee dat [appellant sub 1] zijn aandeel in dit tot de nalatenschap behorende bedrag van € 44.000,- aan [geïntimeerde] , als de andere deelgenoot, heeft verbeurd. Op de tot de nalatenschap behorende gelden van € 167.492,- strekt derhalve het bedrag van € 44.000,- in mindering nu dit bedrag vanwege het verbeuren door [appellant sub 1] aan [geïntimeerde] alleen toekomt. Het resterende bedrag van € 123.492,- behoort niet volledig tot de nalatenschap, aangezien, zoals hiervoor is overwogen, op dit bedrag de vordering van [geïntimeerde] op de nalatenschap van de moeder van € 91.312,81 ter zake van zijn erfdeel in de nalatenschap van de vader in mindering moet te worden gebracht. Aldus resteert een bedrag van € 32.179,19 dat tussen [appellant sub 1] en [geïntimeerde] als deelgenoten evenredig dient te worden verdeeld. Aan ieder van hen komt derhalve een bedrag van € 16.089,60 toe. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      3.16
      De conclusie is dat van de nalatenschap van de moeder aan [appellant sub 1] een bedrag van € 16.089,60 toekomt en aan [geïntimeerde] het bedrag van € 16.089,60 + € 91.312,81 + € 44.000,- =) € 151.402,40. Nu [appellanten] een schuld aan de nalatenschap van de moeder hebben ter hoogte van dit bedrag, kan [geïntimeerde] , zoals de rechtbank ook heeft geoordeeld, zijn vordering bij hen incasseren.  
      
      
        
          Wettelijke rente
        
      
    
    
      3.17
      
        [geïntimeerde] heeft over het hem toekomende bedrag de wettelijke rente gevorderd vanaf 27 december 2017. Nu dit deel van de vordering niet, althans onvoldoende is weersproken, zal de wettelijke rente worden toegewezen zoals hierna te vermelden. Met hun als grief 3 genummerde grief komen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] wettelijke rente vanaf 27 december 2017 zijn verschuldigd, maar enkel op de grond dat de verschuldigdheid van de hoofdsom wordt betwist. Gelet op het voorgaande faalt deze grief. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      3.18
      De rechtbank heeft [appellanten] als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de kosten van het geding. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan niet worden gezegd dat dit ten onrechte is. Ook ziet het hof geen aanleiding om tot een ander oordeel ten aanzien van deze kosten te komen. De als grief 11 genummerde grief kan daarom niet slagen.
    
    
      3.19
      Het hof ziet in de familierelatie van partijen aanleiding de proceskosten in hoger beroep te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De andersluidende vorderingen van partijen zullen worden afgewezen.
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      3.20
      De slotsom is dat de grieven in principaal hoger beroep falen en dat de grieven in incidenteel hoger beroep slagen. Het vonnis zal ten dele worden vernietigd en beslist zal worden als volgt. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 129.402,41 (3.3) en voor recht is verklaard dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] over dit bedrag de wettelijke rente dienen te voldoen (3.4);
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hoofdelijk, in die zin dat als de een betaalt, de ander voor dat bedrag zal zijn gekweten, tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 151.402,40 (zegge: honderdeenenvijftig duizend vierhonderd twee euro en veertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 december 2017 tot de dag van algehele voldoening;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor wat betreft voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.C. Schenkeveld, C.M.J. Peters en T.A.M. Tijhuis en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2021.