ECLI:NL:GHSHE:2021:2156, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-07-2021, 200.290.719_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ. Slapend dienstverband; recht op transitievergoeding; Xella?; einde wachttijd vóór 1 juli 2015

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 8 juli 2021
      Zaaknummer	: 200.290.719/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 8702105\ AZ VERZ 20-138
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de werknemer]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
      advocaat: mr. J.B. Gubbels te Roermond,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [B.V.] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      hierna aan te duiden als [de werkgever] ,
      advocaat: mr. M. Moszkowicz jr te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 20 november 2020.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en een productie, ingekomen ter griffie op 19 februari 2021;
        
        
          het verweerschrift met een productie, ingekomen ter griffie op 11 mei 2021;
        
        
          een brief van [de werknemer] met een productie, ingekomen ter griffie op 9 juni 2021;
        
      
      - de op 17 juni 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      - [de werknemer] , bijgestaan door mr. Gubbels;
      - [betrokkene] namens [de werkgever] , bijgestaan door mr. Moszkowicz jr.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Kern van het geschil
      
    
    
    
      3.1.
      Het gaat in dit hoger beroep om de vraag of [de werkgever] een transitievergoeding en/of een billijke vergoeding moet betalen aan [de werknemer] die een zogenaamd slapend dienstverband had.
      
      
        
          De vaststaande feiten
        
      
      
    
    
      3.2.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
      
      
        3.2.1.
        
          [de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1966, is op 28 april 2003 bij de rechtsvoorganger van [de werkgever] in dienst getreden. [de werknemer] vervulde de functie van internationaal vrachtwagenchauffeur tegen een salaris van € 2.075,24 bruto per vier weken (exclusief emolumenten).
        
      
      
        3.2.2.
        Op 6 september 2012 is [de werknemer] slachtoffer geworden van een eenzijdig verkeersongeval, waarbij hij ernstig letsel heeft opgelopen. De letselschadekwestie is met de verzekeraar afgehandeld.
        
      
      
        3.2.3.
        Aan [de werknemer] is met ingang van 4 september 2014 een WIA-uitkering verstrekt en vanaf 1 juli 2018 een IVA-uitkering. 
        
      
      
        3.2.4.
        De kantonrechter heeft op verzoek van [de werknemer] de arbeidsovereenkomst met [de werkgever] ontbonden met ingang van 20 november 2020. 
        
        
          
            De verzoeken van [de werknemer]
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        
          
            [de werknemer] heeft in eerste aanleg, na wijziging van zijn verzoek, verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden onder toekenning van een transitievergoeding van € 15.171,- en een billijke vergoeding van € 2.500,-, te vermeerderen met rente en kosten. 
          De kantonrechter heeft het verzoek tot ontbinding toegewezen en de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang 20 november 2020. De kantonrechter heeft de overige verzoeken afgewezen onder compensatie van de proceskosten. 
        
        
      
      
        3.3.2.
        
          [de werknemer] verzoekt in hoger beroep dat het hof de bestreden beschikking vernietigt voor zover de verzoeken om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding zijn afgewezen. [de werknemer] verzoekt het hof de hiervoor genoemde bedragen alsnog toe te wijzen (het bedrag van € 15.717,- primair als transitievergoeding, subsidiair als schadevergoeding), met veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten. 
        
        
          
            De transitievergoeding of schadevergoeding ter hoogte van het bedrag aan transitievergoeding
          
        
        
      
      
        3.4.1.
        De kern van het geschil is de vraag of [de werkgever] moest meewerken aan het beëindigen van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een transitievergoeding. Volgens [de werknemer] moest dat en heeft [de werkgever] ernstig verwijtbaar gehandeld door daar niet aan mee te werken. [de werknemer] heeft verwezen naar de ‘Xella uitspraak’ (HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734). 
        
      
      
        3.4.2.
        
          [de werknemer] was op 4 september 2014 twee jaar arbeidsongeschikt. Vóór 1 juli 2015 bestond het recht op een transitievergoeding nog niet. Zowel de kantonrechter als partijen zijn er van uitgegaan dat het van belang is om vast te stellen wanneer [de werkgever] de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] had kunnen opzeggen. Als dat al vóór 1 juli 2015 kon, dan bestond het recht op een transitievergoeding nog niet en dan hoefde [de werkgever] dus niet nadien mee te werken aan het beëindigen van de arbeidsovereenkomst onder betaling van een transitievergoeding. Als dat pas ná 1 juli 2015 kon, dan bestond het recht op een transitievergoeding wel en dan moest [de werkgever] nadien wél meewerken aan het beëindigen van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een transitievergoeding.
        
      
      
        3.4.3.
        
          Het gerechtshof Amsterdam heeft overwogen dat dit onderscheid niet van belang is en dat zo’n onderzoek niet hoeft te worden uitgevoerd, omdat in een situatie (zoals deze) waarin het einde van de wachttijd is bereikt vóór 1 juli 2015, geen compensatie kan worden verkregen door de werkgever (Hof Amsterdam 26 januari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:197). Het hof zal dit in dit geschil in het midden laten, omdat het partijdebat hier niet op gericht is geweest en omdat het voor de uitkomst van deze zaak geen verschil maakt. 
          Het hof is namelijk net als de kantonrechter van oordeel dat [de werkgever] de arbeidsovereenkomst vóór 1 juli 2015 had kunnen (doen) beëindigen wegens arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] . De grieven II en III hebben betrekking op dat oordeel van de kantonrechter. Die grieven falen. Daartoe overweegt het hof het volgende.
        
        
      
      
        3.4.4.
        Uit de rapporten van de arbeidsdeskundige van het UWV blijkt dat [de werknemer] vanwege forse beperkingen niet meer in staat was om zijn eigen arbeid uit te voeren. Ook blijkt uit die rapporten dat de bedrijfsarts in september 2013 heeft geadviseerd over te gaan tot re-integratie in spoor 2 in combinatie met revalidatie. Re-integratie in spoor 2 komt pas aan de orde als re-integratie in eigen arbeid of in passende arbeid bij de eigen werkgever niet mogelijk is. [de werknemer] vond destijds dat re-integratie in het geheel nog niet aan orde was. Hij achtte zich daartoe destijds nog niet in staat omdat hij nog volop bezig was met revalidatie. Dat standpunt staat diametraal tegenover zijn huidige standpunt dat [de werkgever] ander passend werk voor hem had, of kon creëren. De juistheid van dit huidige standpunt blijkt nergens uit en is onvoldoende toegelicht. Dat in de rapporten van het UWV is vermeld dat [de werknemer] in staat werd geacht tot het verrichten van gangbare arbeid, wil niet zeggen dat er passende arbeid voor hem was bij [de werkgever] . De WIA-uitkering wordt bepaald door het loon in de eigen functie (de maatman) te vergelijken met het loon voor gangbare arbeid waartoe [de werknemer] in staat werd geacht. Die gangbare arbeid betrof fictieve functies. Dat was geen arbeid die bij [de werkgever] beschikbaar was. Wanneer passend werk bij [de werkgever] beschikbaar was geweest, dan zou de arbeidsdeskundige daaraan aandacht hebben besteed in de rapportage. Dat is niet gebeurd, althans er is geen enkel aanknopingspunt om ook maar te veronderstellen dat er passende arbeid was bij [de werkgever] . [de werknemer] heeft nu in zijn beroepschrift enkele mogelijkheden genoemd, maar die mogelijkheden heeft hij onvoldoende toegelicht. Gelet op de rapporten van het UWV en de toelichting van [de werkgever] tijdens de zitting in hoger beroep, had [de werknemer] meer gedetailleerd moeten aangeven waarom hij nu meent dat hij toen die functies bij [de werkgever] had kunnen verrichten gelet op zijn opleiding, vaardigheden en bekwaamheden en met name ook met zijn medische beperkingen. [de werknemer] heeft wel iets daarover aangevoerd (bijvoorbeeld dat hij vroeger automonteur was), maar zijn toelichting is onvoldoende. Juist omdat hij destijds deze mogelijkheden niet heeft aangedragen bij de arbeidsdeskundige van het UWV en ook niet bij [de werkgever] had hij nu uitvoerig moeten ingaan op die mogelijkheden. Hij had met name nader in moeten gaan op de vraag of en in hoeverre die arbeid mogelijk was gelet op zijn medische beperkingen. [de werknemer] heeft niets aangevoerd over de belasting in de door hem geopperde mogelijkheden en hoe zich dat zou verhouden tot zijn medische beperkingen. 
        
      
      
        3.4.5.
        Kortom, het hof is van oordeel dat [de werkgever] de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] per einde wachttijd, dus vanaf 4 september 2014 kon (doen) beëindigen. Dat was vóór 1 juli 2015. Dat betekent dat [de werkgever] niet hoefde mee te werken aan het verzoek van [de werknemer] om de arbeidsovereenkomst te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding. Het hof is dus van oordeel dat de kantonrechter terecht het verzoek om de transitievergoeding heeft afgewezen. Het hof is van oordeel dat de subsidiair gevorderde schadevergoeding eveneens dient te worden afgewezen. Deze subsidiaire vordering, althans subsidiaire grondslag, steunt namelijk op precies hetzelfde onjuiste standpunt dat er na het einde van de wachttijd passende arbeid beschikbaar was voor [de werknemer] bij [de werkgever] . 
        
        
          
            Billijke vergoeding
          
        
        
      
      
        3.5.1.
        Een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671c lid 2 aanhef en onder b BW kan slechts worden toegekend, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetgeschiedenis volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag, of als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34). 
        
      
      
        3.5.2.
        Volgens [de werknemer] heeft [de werkgever] in 2014 ten onrechte de loonbetaling opgeschort / gestaakt. De reden daarvan was dat [de werknemer] onvoldoende meewerkte aan re-integratie in spoor 2. De arbeidsdeskundige heeft in zijn rapport van 16 juni 2014 gemotiveerd waarom de door [de werknemer] uitgevoerde re-integratie inspanningen onvoldoende waren. [de werknemer] bestrijdt met grief I het oordeel daarover van de kantonrechter. In zijn toelichting op de grief is [de werknemer] echter niet ingegaan op het oordeel van de kantonrechter en ook niet op het rapport van de arbeidsdeskundige. De kantonrechter heeft overwogen dat vast staat dat het [de werknemer] zelf is geweest die onvoldoende re-integratie inspanningen heeft verricht, als gevolg waarvan [de werkgever] terecht een loonsanctie heeft toegepast. Waarom dat oordeel van de kantonrechter niet juist is, blijkt niet uit (de toelichting op) de grief. Het oordeel van de kantonrechter is gebaseerd op de bevindingen van de arbeidsdeskundige van het UWV. Wat er niet juist is aan de rapportages van de arbeidsdeskundige, blijkt evenmin uit (de toelichting op) de grief. 
        
      
      
        3.5.3.
        In zijn toelichting op grief I heeft [de werknemer] aangevoerd dat [de werkgever] geen moeite heeft gedaan om zich in hem te verdiepen, dat zij hem slechts éénmaal heeft bezocht en dat het door [de werkgever] ingeschakelde bureau [bureau] namens hem heeft gesolliciteerd op functies die niet passend voor hem waren. Volgens [de werknemer] heeft [de werkgever] hem afgeschreven en moest hij zo snel mogelijk buiten de deur worden gewerkt. Dat is niet nader geconcretiseerd. Uit de rapportages van de arbeidsdeskundige blijkt dat [de werkgever] heeft voldaan aan haar re-integratieverplichtingen, terwijl [de werknemer] onvoldoende heeft meegewerkt. [de werknemer] stellingen blijven steken in suggesties, zijn onvoldoende concreet en niet toereikend om te voldoen aan de zware maatstaf van ‘ernstige verwijtbaarheid’. 
        
      
      
        3.5.4.
        Verder heeft [de werknemer] aangevoerd dat het [de werkgever] kwalijk moet worden genomen dat zij niet heeft meegewerkt aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [de werknemer] bedoelt kennelijk dat [de werkgever] niet wilde meewerken aan een beëindiging onder gelijktijdige betaling van een transitievergoeding. Daartoe bestond voor [de werkgever] echter geen aanleiding, zoals uit het voorgaande volgt. 
        
      
      
        3.5.5.
        Kortom, de door [de werknemer] aangevoerde omstandigheden kunnen niet leiden tot de conclusie dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] . 
        
        
          
            Slotsom
          
        
        
      
    
    
      3.6.
      Grief IV heeft geen zelfstandige betekenis naast de overige grieven. Deze grief kan dus verder onbesproken blijven. Op hetgeen [de werknemer] heeft aangevoerd onder het kopje ‘overige gronden’ is het hof hiervoor al ingegaan. Overigens heeft [de werknemer] geen grief aangevoerd tegen het oordeel van de kantonrechter in 4.5 dat het ‘slapend houden’ van het dienstverband niet als ernstig verwijtbaar handelen kan worden gekwalificeerd. Verder overweegt het hof hier nogmaals dat [de werkgever] niet was gehouden om mee te werken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een transitievergoeding, zodat [de werkgever] ook niet in strijd heeft gehandeld met haar plicht om zich als goed werkgever te gedragen. Er is dus ook geen reden om [de werkgever] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding. 
      
    
    
      3.7.
      Uit het voorgaande volgt dat het hof niet toekomt aan bewijslevering.
      
    
    
      3.8.
      Het hof zal de beschikking waarvan beroep bekrachtigen (voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen) en [de werknemer] veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      veroordeelt [de werknemer] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werkgever] op € 772,- aan griffierecht en op € 2.228,- aan salaris advocaat.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, M.E. Smorenburg en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2021.