ECLI:NL:RBROT:2025:6138, Rechtbank Rotterdam, 30-04-2025, C/10/675366 / HA ZA 24-230
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2025-04-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over (onder meer) financiële afwikkeling verkoop bepaalde activa en passiva; zijn partijen een earn out-regeling of winstgarantie overeengekomen?

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/675366 / HA ZA 24-230
    
    
    
      
        Vonnis van 30 april 2025
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [eiseres 1]
        ,
      gevestigd te Mijnsheerenland,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [eiseres 2]
        ,
      gevestigd te Mijnsheerenland,
      eiseressen in conventie,
      verweersters in reconventie,
      advocaat mr. E.R. Koster te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde 1]
        ,
      gevestigd te Apeldoorn,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde 2]
        ,
      gevestigd te Krimpen aan de Lek,
      gedaagden in conventie,
      eiseressen in reconventie,
      advocaat mr. M.H.S. Verhoeven te Rotterdam.
    
    
    
    
      Eiseressen in conventie worden hierna afzonderlijk [eiseres 1] en [eiseres 2] genoemd en gezamenlijk [eiseressen] . Gedaagden in conventie worden afzonderlijk [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd en gezamenlijk [gedaagden]
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1.
      
        [eiseressen] hebben een deel van hun sloop- en saneringsonderneming verkocht aan [gedaagde 1] , waaronder de aandelen in [gedaagde 2] en bepaalde activa en passiva. Tussen partijen is vervolgens een geschil ontstaan over de financiële afwikkeling van die verkoop. In deze zaak ligt onder meer de vraag voor of partijen een earn-out regeling of een winstgarantie zijn overeengekomen en hoe het betreffende bedrag moet worden berekend. Verder ligt de vraag voor aan welke partij de door [eiseres 2] en [gedaagde 2] over 2020 en 2021 ontvangen coronasteun (NOW subsidies) toekomen en hebben partijen een geschil over een achtergestelde geldlening. 
    
    
      1.2.
      In dit tussenvonnis oordeelt de rechtbank dat partijen in de overeenkomst waarbij [eiseressen] bepaalde activa en passiva hebben verkocht aan [gedaagde 1] (de APA) een earn-out regeling zijn overeengekomen en dat bij de berekening van het bedrag aan de hand waarvan wordt beoordeeld of [eiseressen] aanspraak maken op de earn-out vergoeding, ook de resultaten van [eiseressen] van 1 januari 2021 tot 1 oktober 2021 moeten worden meegenomen. Verder houdt de rechtbank de beoordeling van de NOW vorderingen over en weer aan omdat [gedaagden] nog een nadere conclusie mogen nemen. De vordering in reconventie met betrekking tot de achtergestelde geldlening is niet toewijsbaar. Tot slot houdt de rechtbank de rekening-courant vordering van [eiseressen] in conventie en de vorderingen over en weer tot betaling van rente en buitengerechtelijke kosten aan. 
      
      
    
  
  
    
      2procedure
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 26 juni 2024 en de daarin vermelde processtukken,
        
        
          de brief van de rechtbank van 17 juli 2024, waarbij partijen zijn opgeroepen voor een mondelinge behandeling,
        
        
          het verzoek van [eiseressen] van 12 augustus 2024 tot aanpassing van het tussenvonnis van 26 juni 2024 op grond van de artikelen 31 en/of 32 Rv,
        
        
          de afwijzende reactie van [gedaagden] op dit verzoek, 
        
        
          de beslissing van de rechtbank van 21 augustus 2024 waarbij het verzoek van [eiseressen] is afgewezen, 
        
        
          de brief van de rechtbank van 11 oktober 2024, waarbij een zittingsagenda aan partijen is verstuurd,
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte wijziging van eis, met producties 28 tot en met 33,
        
        
          de mondelinge behandeling op 11 november 2024 en de daarbij overgelegde spreekaantekeningen van [eiseressen] en [gedaagden] 
        
      
      
    
    
      2.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
      3.1.
      
        [eiseres 1] is de topholding van [naam groep] . De vennootschappen van binnen deze groep houden zich bezig met sloop- en saneringswerkzaamheden. [eiseres 1] houdt alle aandelen in [eiseres 2] , dat sloop- en saneringsactiviteiten verrichtte in Nederland en Georgië. [eiseres 1] hield daarnaast alle aandelen in [gedaagde 2] , [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) en [bedrijf 2]
      
    
    
      3.2.
      
        Eind 2020 zijn [persoon 1] en [persoon 2] , de indirect bestuurders van [naam groep] , in gesprek geraakt met TBI Infra B.V. (hierna: TBI) over een mogelijke overname van (enkele van) de activiteiten van [naam groep] . Op 16 april 2021 hebben [eiseres 1] en TBI Infra een Letter of Intent (LOI) ondertekend. Deze LOI luidt voor zover hier van belang:
        
          “(…)
        
        
          Het is ons een genoegen om aan u, met inachtneming van hierna te melden uitgangspunten, namens TBI Infra B.V. dan wel een nader door haar aan te wijzen
        
        
          TBI-vennootschap (“TBI” of “Koper”) een bod uit te brengen op alle (…) aandelen in het geplaatste kapitaal van [eiseres 1] (“Vennootschap”).
        
        
          (…)
        
        
          Op grond van de ons verstrekte informatie zijn wij bereid op alle aandelen van de
        
        
          Vennootschap een bod uit te brengen van maximaal EUR 3.800.000,- (…).
        
      
      
      
        
          Onze bieding is gebaseerd op  onder meer de volgende aannames:
        
        
          (…)
        
        
          (ii) de participatie van [naam groep] gevestigd in Georgië, worden voorafgaand aan de transactie door Verkoper afgewikkeld c.q. overgedragen aan een derde. Dat geldt ook voor eventuele activiteiten in Georgië van de Vennootschap en/of haar dochtervennootschappen. In de koopovereenkomst worden zodanige garanties en vrijwaringen opgenomen, dat de Vennootschap, haar dochtervennootschappen, noch Koper fiscale, juridische, operationele of financiële risico’s loopt ten aanzien van de participatie in [naam groep] , noch ten aanzien van genoemde activiteiten in Georgië;
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Aan ons bod worden de navolgende voorwaarden verbonden, te weten:
        
        
          (…)
        
        
          c. in onze opdracht en voor onze rekening zullen de door ons in te schakelen
        
        
          accountants en andere in- of externe adviseurs in de gelegenheid worden gesteld een due diligence onderzoek uit te voeren naar de financiële, commerciële, organisatorische, fiscale en milieutechnische aspecten binnen de Vennootschap en de aan haar gelieerde ondernemingen, alsmede naar de juridische positie van de Vennootschap (…). 
        
        
          (…)
        
        
          d. in economisch opzicht zal de overdracht van de aandelen worden geacht effect te hebben per 1 januari 2021, d.w.z. het resultaat over het boekjaar 2021 zal aan Koper ten goede komen;
        
        
          (…)”.
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        In juli 2021 hebben [eiseres 1] en TBI Infra een principeakkoord bereikt. Dit principeakkoord luidt voor zover hier van belang:
        
          “(…)
        
        
          1. Basisprincipe is dat de som van de koopprijs van de aandelen in het kapitaal van [gedaagde 2] en prijs voor overname van de bedrijfsactiviteiten van [eiseres 2] wordt bepaald op 
          €3,0 miljoen
          ; met daarbij de volgende voorwaarden:
        
        
          > de afspraken zoals vastgelegd in de 
          Letter of Intent 
          van 16 april 2021 
          blijven leidend,
        
        
          belangrijkste afspraken:
        
        o de Effectieve Datum is 1 januari 2021
        o de stand van de Liquide Middelen van €1,3 miljoen bij een Eigen vermogen van €1,1 miljoen op de Effectieve Datum (…)
        
          (…)
        
        
          > 
          Aanvullende is op 09 juli afgesproken dat er vanuit de verkoper een resultaatsgarantie voor boekjaar 2021 komt 
          deze is vastgesteld €300.000,00 nettowinst na belasting, geconsolideerd voor [eiseres 1] (…).
        
      
      
      
        
          Het Due Diligence onderzoek van TBI Infra heeft - zoals u bekend - geresulteerd in met name bevindingen onder andere op fiscaal en juridisch gebied voor de entiteit [eiseres 2] . Deze bevindingen/risico’s worden door de koper dusdanig zwaarwegend geacht dat het stellen van fiscale en juridische garanties vanuit de verkoper niet voldoende zekerheid biedt voor de koper. Daarom is afgesproken dat er in de komende weken gezamenlijk naar een oplossing gezocht gaat worden om aldus voldoende zekerheid te geven voor de koper. Dit geldt met name voor een gegarandeerde afhechting van fiscale issues en de risico’s die verband houden met de activiteiten in Georgië.
        
        
          Tijdens de vergadering is overeengekomen dat een juridische (af)splitsing - al dan niet vorm gegeven in een activa-passivatransactie - van de activiteiten waarschijnlijk de beste mogelijkheid is om dit op te lossen. Dit heeft echter consequenties op de transactiestructuur van de verkoop van de operaties van de onderneming, dit moet in kaart gebracht worden, en er wordt, indien nodig, gewerkt aan een gezamenlijke aangepaste koopovereenkomst, met daarin een duidelijke weergave welke assets gekocht worden door TBI en hoe de afrekening zal plaatsvinden.
        
        
          (…)
        
        
          Toevoeging n.a.v. Teams-overleg 22-07-2021 om 11.00:
        
        
          (…) De Nederlandse activiteiten van [eiseres 1] en [eiseres 2] worden door TBI gekocht middels een activa passivatransactie (…)”.
        
      
      
    
    
      3.4.
      In de periode juli tot oktober 2021 zijn [eiseres 1] en TBI bezig geweest met het uitwerken van de afspraken in het principeakkoord en het opstellen van de benodigde transactiedocumentatie. In dat kader heeft TBI [gedaagde 1] opgericht.
      
    
    
      3.5.
      
        Een e-mail van [eiseressen] aan TBI van 27 augustus 2021 luidt voor zover hier van belang:
        
          “(…)
        
        
          2. “Uitsplitsing koopsom”:
        
        
          Activa Passiva [eiseres 2] wordt nu € 921.354,--
        
        
          Activa Passiva [eiseres 1] wordt nu € 143.423,--
        
        
          (…)
        
        
          3. “Uitsplitsing koopsom”:
        
        
          (…)
        
        
          Eén van de twee posten zal verrekend worden met de verplichting van minimaail € 300.000,-- resultaat. Dit kan pas in januari 2022 plaatsvinden.
        
        
          (…)”.
        
      
      
    
    
      3.6.
      In september 2021 zijn er diverse conceptovereenkomsten tussen partijen gewisseld waarbij beide partijen wijzigingen en opmerkingen hebben aangebracht (zichtbaar via track changes en comments). 
      
    
    
      3.7.
      
        Bij e-mail van 29 september 2021 heeft TBI aan [eiseressen] een uitwerking gestuurd van de totale koopsom van de over te nemen aandelen en bedrijfsactiviteiten van [naam groep] en heeft daarbij verzocht om facturen op te maken voor – kort gezegd – de koopprijs van de activa die [gedaagde 1] overneemt van [eiseressen] Een bijlage bij deze e-mail luidt voor zover hier van belang:
        
          “(…)
        
      
      
        
          (afbeelding bijlage…)
        
      
      
        
          (afbeelding bijlage…)”.
        
      
      
    
    
      3.8.
      De onder 3.4 tot en met 3.7 bedoelde onderhandelingen hebben op 1 oktober 2021 geleid tot de volgende overeenkomsten: 
      
        
          een overeenkomst getiteld ‘Verkoop en koop van aandelen in het kapitaal van [gedaagde 2] ’ (hierna: SPA SM), waarbij [eiseres 1] haar aandelen in [gedaagde 2] heeft verkocht aan [gedaagde 1] , 
        
        
          een overeenkomst getiteld ‘Verkoop en koop van deelneming in het kapitaal van [bedrijf 1] ’ (hierna: SPA [bedrijf 1] ), waarbij [eiseres 1] haar aandelenbelang in [bedrijf 1] heeft verkocht aan [gedaagde 1] , 
        
        
          een overeenkomst getiteld ‘Overeenkomst van verkoop en koop van de activa en passiva van een onderneming’ (hierna: APA), waarbij [eiseres 1] en [eiseres 2] bepaalde activa en passiva hebben verkocht aan [gedaagde 1] . 
        
      
      
    
    
      3.9.
      
        De APA – waarin [eiseres 1] is aangeduid als ‘Verkoper 1’, [eiseres 2] als ‘Verkoper 2’ en [gedaagde 1] als ‘Koper’ – luidt voor zover hier van belang:
        
          “(…)
        
        
          3. Koopprijs
        
      
    
    
      3.1
      
        De koopprijs van de Activa Verkoper 1 en Passiva Verkoper 1 bedraagt EUR 194.232 (…) (hierna: ‘Koopprijs 1’).
      
      
    
    
      3.2
      
        De koopprijs van de Activa Verkoper 2 en Passiva Verkoper 2 bedraagt EUR 607.409 (…) (hierna: ‘Koopprijs 2’).
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
  
  
    
      4Te verreken[en] bedrag
    
      4.1
      
        Op basis van de bepalingen en onder de voorwaarden die zijn opgenomen in deze Overeenkomst, zal Koper in aanvulling op de Koopprijs 2 een uitgestelde voorwaardelijke betaling als uitgewerkt in artikel 4.2 e.v. aan Verkoper 2 betalen.
      
      
    
    
      4.2
      
        In deze Overeenkomst hebben de volgende begrippen de volgende betekenis:
      
      
      
        
          Nettowinst
          : resultaat na belasting zoals bedoeld in artikel 2:377 lid 1 sub c BW.
        
        
          Nettowinst Target:
           de doelstelling van een nettowinst van tenminste EUR 300.000,-- over het boekjaar 2021, in totaal voor Koper en voor [gedaagde 2] , waarvan de resultaten op het niveau van Koper zullen worden geconsolideerd.
        
      
      
    
    
      4.3
      
        
          Indien op 31 december 2021 de Nettowinst Target over het boekjaar 2021 is behaald,
        
        
          is Koper gehouden een bedrag gelijk aan EUR 300.000 (…) (‘Te Verrekenen Bedrag’) aan Verkoper 2 te betalen.
        
      
      
    
    
      4.4
      
        Indien de voorwaarde genoemd in Artikel 4.3 niet wordt vervuld, dan zal voor iedere euro dat de Nettowinst Target lager is dan de werkelijke Nettowinst van Koper over het boekjaar 2021, het Te Verrekenen Bedrag verminderd worden met 1 EUR (…) voor iedere euro dat de werkelijke Nettowinst lager is dan de Nettowinst Target, met dien verstande dat het aldus te betalen bedrag nooit negatief kan zijn. 
      
      
    
    
      4.5
      
        
          Nettowinst van Koper over het boekjaar 2021 zal worden berekend op basis van
        
        
          de vastgestelde jaarrekening van Koper voor het boekjaar 2021, welke zal worden
        
        
          opgesteld volgens de bepalingen van titel 9 van Boek 2 van het BW en volgens
        
        
          dezelfde uitgangspunten als door Verkopers gehanteerd bij de opstelling van de
        
        
          jaarrekening over 2020.
        
      
      
    
    
      4.6
      
        
          Te Verrekenen Bedrag zal door Verkopers betaald kunnen worden door
        
        
          verrekening met hetgeen zij aan Koper verschuldigd (zullen) zijn op grond van de
        
        
          koopovereenkomsten als bedoeld in de considerans sub e. Uiterlijk op 31 december
        
        
          2022 zal hetgeen door Verkopers en Koper over en weer verschuldigd is op grond
        
        
          van onderhavige Koopovereenkomst en beide koopovereenkomsten als bedoeld in de
        
        
          considerans sub e, worden afgerekend op basis van een dan gezamenlijk op te stellen
        
        
          nota van afrekening.
        
        
          (…)”.
        
      
      
    
    
      3.10.
      
        Vanaf december 2022 hebben partijen gesproken over de financiële afwikkeling van de verplichtingen uit de onder 3.8 vermelde overeenkomsten. In dat kader hebben [eiseressen] per e-mail van 7 december 2022 een voorstel gedaan. Een van de bijlagen bij dat voorstel luidt voor zover hier van belang:
        
          “(…)
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          (…)”
        
      
      
      
        Een andere bijlage bij het voorstel luidt voor zover hier van belang:
        
          (…)
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          (…)”. 
        
      
      
      
        Partijen hebben uiteindelijk geen overeenstemming bereikt.
      
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    in conventie
    
      4.1.
      
        [eiseressen] vorderen, na wijziging van eis en verbetering van een verschrijving van de ingangsdatum van de rente, dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          
            [gedaagden] veroordeelt tot betaling aan [eiseres 2] van een bedrag van € 300.000,00 uit hoofde van de Earnout APA, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente over dat bedrag vanaf 31 december 2022 tot de dag der algehele voldoening,
        
        
          
            [gedaagde 2] veroordeelt tot betaling aan [eiseres 2] van een bedrag van € 312.718,00 uit hoofde van door haar ontvangen subsidiegelden over 2020, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente over dat bedrag vanaf 31 december 2022 tot de dag der algehele voldoening,
        
        
          
            [gedaagde 2] veroordeelt tot betaling aan [eiseres 2] van een bedrag van € 144.807,00 uit hoofde van de door haar ontvangen subsidiegelden over 2021 die samenhangen met omzetverlies uit Georgische Activiteiten, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente over dat bedrag vanaf 31 december 2022 tot de dag der algehele voldoening,
        
        
          
            [gedaagden] veroordeelt tot betaling aan [eiseres 2] van een bedrag van € 25.408,00 uit hoofde van de betalingen ten behoeve van [eiseres 2] die ten onrechte vanuit de reguliere rekening-courant van [eiseres 2] zijn verricht, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente over dat bedrag vanaf 31 december 2022 tot de dag der algehele voldoening,
        
        
          
            [gedaagden] veroordeelt tot betaling aan [eiseres 2] van een bedrag van € 6.775,00 uit hoofde van buitengerechtelijke kosten, een en ander conform de staffel BGK, en
        
        
          
            [gedaagden] veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
        
      
      
    
    
      4.2.
      De conclusie van [gedaagden] strekt tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [eiseressen] , bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten.  
      
    
    
      4.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.4.
      
        [gedaagden] vordert – na wijziging van eis ter zitting – dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          
            [eiseressen] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 177.776,21, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 15 maart 2023, althans een door de rechtbank in goede jusitie te bepalen termijn,
        
        
          
            [eiseressen] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 110.000,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment waarop het betreffende bedrag onverschuldigd is betaald, althans vanaf 21 december 2021, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn,
        
        
          
            [eiseressen] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 339.459,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 15 maart 2023, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn,
        
        
          
            [eiseressen] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 4.961,18, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de conclusie van antwoord,
        
        
          
            [eiseressen] veroordeelt in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten.
        
      
      
    
    
      4.5.
      De conclusie van [eiseressen] strekt tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [gedaagden] , bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
    
    
      4.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    in conventie en in reconventie
    
      5.1.
      Vanwege hun samenhang beoordeelt de rechtbank de vorderingen in conventie en in reconventie hierna samen.
      
      
        
          Eiswijzigingen
        
      
      
    
    
      5.2.
      
        [eiseressen] hebben voorgaand aan de mondelinge behandeling hun eis in conventie gewijzigd. Deze eiswijziging is tijdig gedaan (artikel 130 Rv). [gedaagden] hebben geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging en de rechtbank vindt deze ook niet ambtshalve in strijd met de goede procesorde. De rechtbank zal dan ook beslissen op de gewijzigde eis, zoals weergegeven onder 4.1. In hun spreekaantekeningen hebben zij bovendien een verschrijving gecorrigeerd met betrekking tot de ingangsdatum van de wettelijke (handels)rente (per 31 december 2022 in plaats van 31 december 2021). Hiertegen is door [gedaagden] evenmin bezwaar gemaakt. 
      
    
    
      5.3.
      
        [gedaagden] hebben ter zitting hun vordering in reconventie op het punt van de achtergestelde geldlening (de vordering onder 2; zie 4.4) verminderd tot een bedrag van € 110.000,00. De rechtbank zal beslissen op de gewijzigde eis in reconventie, zoals weergegeven onder 4.4.
      
      
        
          Earn-out-regeling of winstgarantie?
        
      
      
    
    
      5.4.
      
        [eiseressen] baseren hun vordering onder 1) op nakoming van artikel 4 APA. Zij stellen dat die bepaling een earn-out regeling bevat op grond waarvan [eiseres 2] voor een aanvullende betaling ter hoogte van € 300.000,00 in aanmerking komt als de in artikel 4.2 APA gedefinieerde Nettowinst Target behaald is. Partijen gingen aanvankelijk uit van een winstgarantie, waarbij de vaste koopprijs € 300.000,00 hoger was, maar in de uiteindelijke APA is toch gekozen voor een earn-out mechanisme, met een lagere vaste koopprijs.
      
    
    
      5.5.
      
        [gedaagden] baseren hun reconventionele vordering onder 1) ook op artikel 4 APA. Zij stellen dat artikel 4 APA geen earn out regeling bevat, maar een winstgarantie. Een redelijke uitleg van artikel 4 APA brengt mee dat sprake is van een betalingsverplichting van [eiseressen] aan [gedaagden] op het moment dat de behaalde nettowinst over 2021 minder dan € 300.000,00 bedraagt, aldus [gedaagden] Dat was in het principeakkoord al overeengekomen en partijen hebben dat uitgangspunt niet verlaten. In de definitieve koopprijsbepaling is de totale koopprijs vastgesteld op maximaal € 3,6 miljoen. Dat is het bedrag dat in het principeakkoord was opgenomen. In het principeakkoord gingen partijen uit van een winstgarantie van € 300.000,00. In de tekst van de APA is ook vermeld dat het om een te verrekenen bedrag gaat. Het bedrag dat door [eiseressen] betaald zou moeten worden, zou verrekend worden met de bedragen die zij van [gedaagden] zou ontvangen. Uit de e-mails van [persoon 1] van 27 augustus 2021 en [persoon 2] van 7 december 2022 blijkt dat ook [eiseressen] van een winstgarantie uitgingen. 
      
      
        
          Uitlegmaatstaf
        
      
      
    
    
      5.6.
      Nu partijen artikel 4 APA verschillend interpreteren, moet de rechtbank deze bepaling in de APA uitleggen. Bij die uitleg komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-maatstaf). Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in hun onderlinge samenhang bezien. Ook als groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de tekst van de overeenkomst (bijvoorbeeld omdat – zoals in dit geval – sprake is van een commerciële overeenkomst tussen professioneel opererende partijen), kunnen de overige omstandigheden van het geval steeds meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Van beslissende betekenis zijn namelijk steeds alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.
      
      
        
          De tekst van artikel 4 APA
        
      
      
    
    
      5.7.
      Naar het oordeel van de rechtbank duidt de tekst van artikel 4.1 op de door [eiseressen] gestelde earn out regeling. In artikel 4.1 is immers bepaald dat “(…) Koper in aanvulling op de Koopprijs 2 een uitgestelde voorwaardelijke betaling als uitgewerkt in artikel 4.2 e.v. aan Verkoper 2 [zal] betalen (…)” en in artikel 4.3 staat: “Indien op 31 december de Nettowinst Target over het boekjaar 2021 is behaald, is Koper gehouden een bedrag gelijk EUR 300.000 (…) (Te Verrekenen Bedrag) aan Verkoper 2 te betalen”. Weliswaar staat in artikel 4.3 ‘Te verrekenen bedrag’ en is de titel van artikel 4 ‘Te verreken[en] bedrag’, maar enkel daaruit kan niet worden afgeleid dat het de bedoeling was dat voor [eiseressen] een betalingsverplichting zou gelden als de behaalde nettowinst minder dan € 300.000,00 zou zijn. Datzelfde geldt voor de tekst in artikel 4.6 dat “(…) het te Verrekenen Bedrag […] door Verkoper [betaald] zal kunnen worden door verrekening (…)”. 
      
      
        
          De conceptovereenkomsten
        
      
      
    
    
      5.8.
      Voorafgaand aan de overeenkomst van 1 oktober 2021 zijn diverse conceptovereenkomsten tussen partijen gewisseld (zie 3.6). Uit die conceptovereenkomsten blijkt dat partijen uitvoerig hebben onderhandeld over artikel 4: beide partijen hebben in de diverse concepten wijzigingen voorgesteld en daarbij opmerkingen gemaakt. 
      
    
    
      5.9.
      Uit het concept van 7 september 2021 blijkt dat artikel 4 aanvankelijk luidde: “uitgestelde voorwaardelijke betaling” en dat de prijs voor de activa en passiva van [eiseres 2] (Koopprijs 2) aanvankelijk € 621.354,00 bedroeg. In het concept van 7 september is Koopprijs 2 verhoogd naar € 921.354,00. De titel van artikel 4 is gewijzigd in “Te verreken bedrag”. Van de zijde van [eiseressen] staat daarbij een opmerking: “Uitgestelde voorwaardelijke betaling is niet een juiste benaming en moet worden vervangen voor Te verrekenen bedrag” en van de zijde van [gedaagde 1] staat daarbij een opmerking: “Dit artikel betreft een uitwerking van afspraken resultaatgarantie van EUR 300.000”. Daarnaast is in het concept van 7 september 2021 een toegevoegd artikel 4.6 dat luidt: “Het Te Verrekenen Bedrag zal worden verrekend met het uitstaande bedrag van de koop van [bedrijf 2] of [bedrijf 1] ”. Hoewel artikel 4.1 in het concept van 7 september 2021 niet is gewijzigd, lijkt het op basis van de wijzigingen van de tekst van artikel 4 in combinatie met een verhoging van de koopsom van € 300.000,00 dat partijen - op dat moment - uitgingen van een winstgarantie.
      
    
    
      5.10.
      Ook op basis van de tekst van het concept van 10 september 2021 lijkt het erop dat partijen (nog) uitgingen van een winstgarantie. De koopsom is in dat concept nog steeds € 921.354,00 en de titel van artikel 4 is ook ongewijzigd. Het voorgestelde artikel 4.6 is in het concept van 10 september 2021 doorgestreept. Daarbij staat een opmerking van de zijde van [gedaagde 1] : “vermenging met de afrekeningen van de koopprijs van aandelentransacties is onnodig complex. TBI Infra wenst de zaken en zuiver en voor alle betrokken partijen duidelijk te houden”. Een opmerking van [eiseressen] in reactie hierop luidt: “Dit is een afspraak die vooraf gemaakt is (…) Deze passage dient dan ook gehandhaafd te blijven (…)”.
      
    
    
      5.11.
      Ook in het concept van 28 september 2021 zijn Koopprijs 2 van € 921.354,00 en de titel van artikel 4 ongewijzigd. Er is een nieuw artikel 4.6 ingevoegd dat luidt: “(…) Het Te Verrekenen Bedrag zal door Verkopers betaald kunnen worden door verrekening met hetgeen zij aan Koper verschuldigd (zullen) zijn op grond van koopovereenkomsten als bedoeld in de considerans onder e (…)”. Uit de opmerkingen bij deze bepaling kan worden afgeleid dat [gedaagde 1] deze tekst heeft voorgesteld in reactie op de laatste opmerking van [eiseressen] zoals vermeld onder 5.10. Een opmerking van [eiseressen] bij dit tekstvoorstel luidt: “Akkoord”.
      
    
    
      5.12.
      Ter zitting heeft [persoon 1] verklaard dat hij daarna werd gebeld door [gedaagden] en dat er werd gezegd dat in verband met de earn-out de koopprijs 3 ton omlaag moest. In een e-mail van 29 september 2021 heeft [gedaagde 1] vervolgens een uitwerking van de definitieve koopsom aan [eiseressen] gestuurd. Daaruit blijkt dat Koopprijs 2   ongeveer € 300.000,00 lager is dan in de conceptovereenkomst van 28 september 2021 (zie 3.7 en 5.11). In de APA van 1 oktober 2021 staan vervolgens de koopprijzen zoals vermeld in de e-mail van 29 september 2021 en is artikel 4 ongewijzigd ten opzichte van het concept van 28 september 2021. [gedaagden] hebben geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de verlaging van Koopprijs 2 een andere achtergrond had dan in verband met de earn out. 
      
      
        
          Earn-out
        
      
      
    
    
      5.13.
      Tegen de achtergrond van het voorgaande moet artikel 4.1 als earn-out bepaling worden uitgelegd, in die zin dat [gedaagde 1] in aanvulling op Koopprijs 2 een uitgestelde voorwaardelijke betaling aan [eiseres 2] zal betalen, waarbij de wijze van berekening is bepaald in artikel 4.2. [gedaagden] hebben geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die een andere uitleg rechtvaardigen. De omstandigheid dat [eiseressen] in augustus 2021 zelf uitgingen van een winstgarantie is onvoldoende. Uit hetgeen is overwogen onder 5.7 en 5.9 volgt dat het kennelijk in die periode de bedoeling van partijen was dat de APA een winstgarantie zou bevatten in plaats van een earn-out bepaling. Koopprijs 2 was in die periode ook nog € 300.000,00 hoger. Kennelijk is de winstgarantie pas daags voor ondertekening van de APA gewijzigd in een earn-out bepaling met een lagere Koopprijs 2. In het licht van het bovenstaande is ook de enkele omstandigheid dat [eiseressen] in hun e-mail van 7 december 2022 zijn uitgegaan van een winstgarantie (zie 3.10), onvoldoende voor een andere uitleg. [eiseressen] hebben toegelicht dat dit op een vergissing berustte waarbij de rechtbank als gezichtspunt meeweegt dat [gedaagden] de APA (en de wijzigingen ervan) hebben opgesteld en ook zelf nadrukkelijk erkennen dat artikel 4 APA niet duidelijk is geformuleerd.
      
      
        
          Bepaling Nettowinst
        
      
      
    
    
      5.14.
      Vervolgens is de vraag hoe moet worden bepaald of [gedaagde 1] nog een aanvullende betaling op Koopprijs 2 moet doen.
      
    
    
      5.15.
      In artikel 4.3 APA staat dat “indien op 31 december 2021 de Nettowinst Target over het boekjaar 2021 is behaald, (…) de Koper gehouden [is] een bedrag gelijk EUR 300.000 (…) aan Verkoper 2 te betalen”. Het begrip Nettowinst Target is gedefinieerd in artikel 4.2 en houdt in: “de doelstelling van een nettowinst van tenminste EUR 300.000,-- over het boekjaar 2021, in totaal voor Koper en [gedaagde 2] , waarvan de resultaten op het niveau van Koper zullen worden geconsolideerd”. 
      
    
    
      5.16.
      
        [eiseressen] stellen dat hun resultaten (met uitzondering van de Georgische activiteiten) vanaf 1 januari 2021 in de berekening van de Nettowinst moeten worden meegenomen. In het principeakkoord waren partijen een Nettowinst Target van € 300.000,00 overeengekomen. Partijen ging er toen echter nog vanuit dat [gedaagde 1] via een aandelentransactie de onderneming van [eiseressen] per 1 januari 2021 zou overnemen. Vanwege het uitsluiten van de Georgische activiteiten uit de overname is uiteindelijk gekozen voor een gedeeltelijke activa/passiva-transactie met een leveringsdatum van 1 oktober 2021. Weliswaar staat in de APA nog een Nettowinst Target gebaseerd op overname van de onderneming per 1 januari 2021, maar het was uitdrukkelijk niet de bedoeling om van een hogere/zwaardere Nettowinst Target uit te gaan dan men in het principeakkoord voor ogen had. Als partijen de bedoeling hadden gehad om de resultaten van [eiseressen] in de periode 1 januari 2021 - 1 oktober 2021 niet mee te nemen in de Nettowinst, dan had de Nettowinst Target evenredig verlaagd moeten worden, aldus [eiseressen]  
      
    
    
      5.17.
      
        [gedaagden] voeren aan dat in de APA expliciet is vermeld dat de nettowinst van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] centraal staat. Over de winst van [eiseressen] wordt niet gesproken. [eiseressen] wisten van aanvang af dat [gedaagden] de Georgische activiteiten niet wilden overnemen. Die activiteiten zijn achtergebleven in [eiseressen] De onderdelen die [gedaagden] niet heeft overgenomen en waarop zij geen invloed heeft kunnen hebben, moeten niet worden betrokken bij het bepalen van de Nettowinst, aldus [gedaagden] 
      
    
    
      5.18.
      Op basis van de letterlijke tekst van artikel 4.2 APA worden de resultaten van [eiseressen] niet meegenomen bij het bepalen van de Nettowinst. In artikel 4.2 staat namelijk dat het daarbij gaat om de resultaten van [gedaagde 1] (Koper) en [gedaagde 2] . De rechtbank oordeelt evenwel dat die uitleg niet kan worden gevolgd op grond van de onder 5.6 vermelde beoordelingsmaatstaf in verband met de hierna te behandelen feiten en omstandigheden. 
      
    
    
      5.19.
      Tussen partijen is niet in geschil dat het aanvankelijk de bedoeling was dat de aandelen in [eiseres 1] zouden worden overgenomen en dat daaraan voorafgaand de Georgische activiteiten zouden worden afgewikkeld en/of overgedragen aan een derde (zie 3.2).  Het bedrag van € 300.000,00 en de datum van 1 januari 2021 vinden hun oorsprong in het principeakkoord van 9 juli 2021 (zie 3.3) dat tussen partijen is bereikt nadat een due dilligence onderzoek had plaatsgevonden. Hierin staat onder meer: “Aanvullend is op 09 juli afgesproken dat er vanuit de verkoper een resultaatsgarantie [Rechtbank: wat partijen aanvankelijk voor ogen hadden, zie hiervoor 5.8 tot en met 5.13] voor boekjaar 2021 komt deze is vastgesteld op €300.000,00 nettowinst na belastingen, geconsolideerd voor [eiseres 1] , in de praktische uitwerking zal een mechanisme worden gevonden hoe deze winst kan worden bepaald na het ontvlechten van de entiteiten”. Uit de tekst van het principeakkoord blijkt ook dat op, vanwege risico’s verbonden aan de Georgische activiteiten, getwijfeld werd aan de haalbaarheid van een aandelentransactie in combinatie met fiscale en juridische garanties. Als oplossing werd daarom het volgende voorgesteld: “(…) een juridische (af)splitsing – al dan niet vorm gegeven in een activa-passivatransacite – van de [Rechtbank : Georgische] activiteiten [is] waarschijnlijk de beste mogelijkheid (…) om dit op te lossen (…)”. In het principeakkoord is naar aanleiding van een Teamsoverleg van 22 juli 2021 later toegevoegd dat de Nederlandse activiteiten van [eiseres 1] en [eiseres 2] zullen worden overgedragen door middels van een activa passivatransactie (zie 3.3 slot). Een aandelentransactie was daarmee van de baan. In de uitwerking van artikel 4.2 is dat vervolgens niet goed verwerkt. Dat blijkt uit de volgende opmerkingen van partijen bij de gewisselde conceptversies van artikel 4.2 APA.
      
    
    
      5.20.
      In het concept van de APA van 7 september 2021 staat in artikel 4.2 “Nettowinst Target: de doelstelling van een nettowinst van tenminste € 300.000,-- over het boekjaar 2021 voor zowel Koper als voor [gedaagde 2] , waarvan de resultaten op het niveau van Koper zullen worden geconsolideerd”. Bij die bepaling is in track changes de volgende opmerking van de zijde van [eiseressen] vermeld: “Nettowinst Target: de doelstelling van een nettowinst van de Onderneming plus het resultaat van [gedaagde 2] van tenminste EUR 300.000,-- over het kalenderjaar 2021, waarvan de resultaten op het niveau van Koper zullen worden geconsolideerd. Ten aanzien van het resultaat van de Onderneming wordt de periode van 1 januari 2021 tot Closing datum (bij de Verkoper) samengeteld met het resultaat van de Onderneming vanaf de Closing datum tot en met 31 december 2021 (bij de Koper) van zowel [gedaagde 2] als [gedaagde 1] ”. In reactie op deze opmerking staat in het concept van 10 september 2021 de volgende opmerking van de zijde van [gedaagden] : “Samenstelling van resultaten voor en na Closing wordt onnodig complex. Wij stellen voor dat kort voor Closing het resultaat van Verkopers te bepalen en vervolgens de gerealiseerde Nettowinst van Verkoper over de periode tot de Closing datum in mindering te brengen op Koopprijs 1 en 2. Tegelijkertijd wordt dan ook het bedrag van de Nettowinst Target evenredig verlaagd”. De reactie hierop van [eiseressen] in het concept van 10 september 2021 luidt: “Het voorstel om het resultaat voor closing bij de Verkopers te laten en het resultaat 2021 na Closing date met dit bedrag te verlagen is akkoord”. In het laatste concept van 28 september 2021 zijn deze opmerkingen verwijderd, maar is de tekst van artikel 4.2 evenwel niet gewijzigd ten opzichte van de tekst onder Nettowinst Target in het concept van 7 september 2021.
      
    
    
      5.21.
      Uit het principeakkoord leidt de rechtbank af dat de hoogte van de Nettowinst Target van € 300.000,00 was gebaseerd op een overgang van de onderneming van [eiseressen] per 1 januari 2021. Uit de onder 5.20 weergegeven opmerkingen bij artikel 4.2 bij de diverse concepten die aan de APA vooraf zijn gegaan, leidt de rechtbank af dat het de bedoeling was van partijen dat voor het bepalen van de Nettowinst alleen de resultaten van [gedaagden] vanaf 1 oktober 2021 zouden worden berekend en dat de hoogte van de Nettowinst Target evenredig zou worden verlaagd. Dat is ook logisch omdat niet in geschil is dat de nettowinst van € 300.000,00 was gebaseerd op een overgang per 1 januari 2021 en het daarom niet logisch is dat deze target ook gehaald zou kunnen worden door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de resterende periode na closing, te weten van 1 oktober tot en met 31 december 2021. Partijen hebben die bedoeling echter niet verwerkt in de uiteindelijke versie van artikel 4.2 APA (zie 5.18). Dat is opvallend omdat uit het voorgaande volgt dat dat wel de bedoeling was. [gedaagden] hebben hiervoor geen logische verklaring kunnen geven of feiten en omstandigheden aangedragen waaruit zou volgen dat het de bedoeling van partijen was om de hoge target te handhaven, maar de - kort gezegd - verdienmogelijkheden en periode te verkleinen. 
      
    
    
      5.22.
      Omdat het bedrag van € 300.000,00 in artikel 4.2 is gehandhaafd en omdat dat bedrag was gebaseerd op de resultaten van de overgedragen (delen van de) onderneming van [eiseressen] vanaf 1 januari 2021, brengt een redelijke uitleg van dit artikel met zich dat voor het bepalen van de Nettowinst óók de resultaten van [eiseressen] van 1 januari 2021 tot 1 oktober 2021 moeten worden meegenomen (en niet alleen de resultaten van Koper en [gedaagde 2] vanaf 1 oktober 2021 tot en met 31 december 2021). Dat doet recht aan de bedoelingen van partijen zoals vastgesteld onder 5.19 tot en met 5.21. In dit kader is ook van belang dat begin 2022, dus na de APA, ook op basis van deze uitgangspunten de behaalde winst is bepaald. [eiseressen] hebben namelijk onweersproken gesteld en met stukken onderbouwd dat in januari 2022, in samenspraak met [gedaagde 1] , een geconsolideerde rapportage is gemaakt van de resultaten van [eiseres 1] , [eiseres 2] en [gedaagde 1] . Dat [gedaagden] het daar nu achteraf niet meer mee eens is, doet aan de uitleg van artikel 4.2 niet af. 
      
      
        
          Correcties
        
      
      
    
    
      5.23.
      
        [eiseressen] stellen dat het resultaat van [eiseres 1] , [eiseres 2] en [gedaagde 1] over 2021 is berekend op € 337.652,00. Hierop moeten volgens [eiseressen] nog de volgende correcties plaatsvinden:
      
        
          NOW-subsidie 2020; deze zijn per abuis verwerkt in het resultaat in 2021, terwijl deze subsidie is ontvangen voor omzetdervingen in 2020.
        
        
          NOW-subsidie 2021; de door [gedaagde 2] voor 2021 bleek na het berekenen van de resultaten € 22.212,00 hoger uit te vallen. Dit bedrag moet nog in het resultaat over 2021 worden meegenomen.
        
        
          Transactie uit Georgische Activiteiten; in het resultaat over 2021 is ten onrechte een transactie van [eiseres 2] die samenhing met de Georgische Activiteiten meegenomen. De Georgische Activiteiten vallen uitdrukkelijk buiten de reikwijdte van de APA.
        
        
          Kostenposten; in strijd met artikel 4.5 APA zijn de kostenposten ‘afschrijving goodwill’, ‘afschrijving materieel’ en ‘notariskosten gemaakt door [gedaagden] ’ in het resultaat over 2021 meegenomen.
        
      
      
    
    
      5.24.
      
        [gedaagden] hebben niet betwist dat de onder 1) tot en met 3) vermelde correcties (zie 5.23) nog moeten plaatsvinden bij de berekening van het resultaat van [eiseressen] De rechtbank zal daarom als onvoldoende gemotiveerd weersproken uitgaan van de juistheid van die door [eiseressen] gestelde correcties.
      
    
    
      5.25.
      
        [gedaagden] betwisten wel dat de onder 4) vermelde correcties voor de kostenposten ‘afschrijving goodwill’, ‘afschrijving materieel’ en ‘notariskosten’ moeten plaatsvinden.
      
      
        
          Afschrijving goodwill
        
      
      
    
    
      5.26.
      
        [eiseressen] stellen dat de afschrijving op goodwill in strijd met artikel 4.5 APA is. Op grond van die bepaling zou de Nettowinst over 2021 van [gedaagde 1] worden berekend volgens dezelfde uitganspunten als door [eiseressen] gehanteerd bij de opstelling van de jaarrekening over 2020. [eiseres 2] had voor de overname geen goodwill geactiveerd, aldus [eiseressen]
      
    
    
      5.27.
      
        [gedaagden] voeren aan dat de afschrijving op goodwill een reguliere afschrijving van goodwill betreft, in overeenstemming met titel 9 van boek 2 BW. Op basis van jaarrekeningstandaarden moet een afschrijving op goodwill plaatsvinden binnen 10 à 20 jaar. Dat de goodwill voorafgaand aan de overname nog niet was geactiveerd op de balans van [eiseres 2] , maakt niet dat de afschrijving niet zou mogen worden betrokken in het resultaat van [gedaagde 1] . Het activeren van de goodwill is ook een rechtstreeks gevolg van de transactie. 
      
    
    
      5.28.
      
        Het verweer van [gedaagden] slaagt niet. Artikel 4.5 APA bepaalt dat de Nettowinst van [gedaagde 1] niet alleen wordt bepaald op basis van de vastgestelde jaarrekening volgens de bepaling van titel 9 van boek 2 BW, maar ook “volgens dezelfde uitgangspunten als door Verkoper gehanteerd bij de opstelling van de jaarrekening over 2020”. 
        Uit de conceptovereenkomst van 28 september 2021 blijkt dat dit zinsdeel door [gedaagde 1] in artikel 4.5 is opgenomen naar aanleiding van de volgende opmerkingen van [eiseressen] in de concepten van 7 september 2021 respectievelijk 10 september 2021:
        
          “(…) Stel dat Koper vindt dat de Koper een voorziening moet vormen voor bijvoorbeeld een debiteur, of nagekomen kosten of een claim. Het vormen van deze voorziening zal conform BW 2 zijn, waardoor dit mogelijk is. Dit betekent alleen wel dat het bedrag van het vormen van de voorziening ten laste van het resultaat van 2021 gebracht wordt. Met andere woorden, de Verkoper heeft geen invloed in het bepalen van het resultaat over 2021 op deze manier” en “Voorstel om de grondslagen van de vaststelling van het resultaat in onderling overleg te bepalen zodat alle uitgangspunten gelijk zijn. Als gevolg van de overname activa + goodwill kan alleen hierdoor het commerciële resultaat al lager zijn als gevolg van hogere afschrijvingen. Indien de aandelen waren overgenomen, dan zouden de afschrijvingen niet zijn aangepast”.
      
      
    
    
      5.29.
      Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat het de bedoeling van partijen was om afschrijvingen voor goodwill buiten beschouwing zouden blijven bij de berekening van de Nettowinst. [gedaagden] hebben geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit een andere bedoeling kan worden afgeleid. Dat betekent dat het resultaat moet worden gecorrigeerd met het bedrag aan aanschrijving goodwill van € 34.163,00. [gedaagden] hebben de hoogte van dat bedrag niet betwist.
      
      
        
          Afschrijving materieel
        
      
      
    
    
      5.30.
      
        [eiseressen] stellen dat ook de afschrijving op materieel in strijd is met artikel 4.5. [gedaagden] hebben het materieel opgewaardeerd en vervolgens weer afgeschreven. Deze herwaardering was niet ingegeven door een verandering in de staat van het materieel, maar had fiscale redenen. 
      
    
    
      5.31.
      
        [gedaagden] voeren aan dat zij deze afschrijving ten laste van het resultaat mochten brengen. Afschrijving van materieel is in lijn met eerdere boekjaren. De noodzaak tot het afschrijven van materieel was mede ingegeven door de slechte staat waarin het materieel zich bevond na de overname.
      
    
    
      5.32.
      Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseressen] ook voor de overname al afschrijvingen deed op materieel. [gedaagden] hebben echter niet betwist dat zij na de overname het materieel hebben geherwaardeerd op een hoger bedrag. Uit hetgeen onder 5.28 en 5.29 is overwogen blijkt dat het de bedoeling van partijen was dat hogere afschrijvingen niet zouden worden meegenomen in de berekening van het resultaat van [gedaagden] over 2021. [eiseressen] hebben bovendien betwist dat, zoals [gedaagden] stellen, de herwaardering en gewijzigde afschrijving nodig zouden zijn geweest vanwege de slechte staat van het materieel en dat zij hieraan onderhoud hebben moeten (laten) verrichten. [gedaagden] hebben hun stelling vervolgens niet nader onderbouwd bijvoorbeeld door het overleggen van bescheiden waaruit de slechte staat of het gepleegde onderhoud zou blijken. Daarin kan dan ook geen rechtvaardiging worden gevonden voor de hogere afschrijvingen. [gedaagden] hebben de omvang van de afschrijvingen verder niet betwist, zodat de rechtbank er als onvoldoende gemotiveerd weersproken vanuit gaat dat het resultaat moet worden gecorrigeerd met een bedrag van € 19.441,00.
      
      
        
          Notariskosten
        
      
      
    
    
      5.33.
      Tot slot stellen [eiseressen] dat [gedaagden] notariskosten in strijd met artikel 4.5 APA in mindering heeft gebracht op het resultaat. Deze kosten moeten voor rekening van TBI Infra komen, dus een groepniveau hoger dan [gedaagde 1] . 
      
    
    
      5.34.
      
        [gedaagden] voeren aan dat [eiseressen] deze kosten zelf hebben veroorzaakt door voor een hypothecaire zekerheid te kiezen, terwijl volstaan had kunnen worden met een bankgarantie. Deze kosten waren dus niet noodzakelijk. 
      
    
    
      5.35.
      
        [gedaagden] hebben niet betwist dat zij een bedrag van € 21.982,00 voor notariskosten ten laste van hun resultaat over 2021 hebben gebracht. [gedaagden] hebben verder niet betwist dat partijen in het principeakkoord waren overeengekomen dat – kort gezegd – iedere partij de eigen kosten zou dragen. Tegen die achtergrond en gelet op de bedoeling van artikel 4.5 (zie 5.28 en 5.29), moet het resultaat met deze kosten worden gecorrigeerd. Hier komt bij dat, zoals [eiseressen] terecht aanvoeren, [gedaagden] hiertegen destijds bezwaar hadden moeten maken toen de betreffende hypothecaire zekerheid werd voorgesteld zodat [eiseressen] op dat moment nog voor een andere vorm van zekerheid had kunnen kiezen. Door daar pas achteraf over te klagen, hebben zij [eiseressen] deze mogelijkheid ontnomen. Ook daarom moeten de notariskosten voor hun rekening blijven.  
      
      
        
          Conclusie earn-out
        
      
      
    
    
      5.36.
      
        [gedaagden] hebben niet betwist dat na de hierboven bedoelde correcties de Nettowinst € 312.008,00 bedraagt. Naar [eiseressen] terecht stellen is daarmee de Nettowinst Target behaald en moet [gedaagde 1] op grond van artikel 4 APA nog een bedrag van € 300.000,00 aan [eiseres 2] betalen. De vordering in conventie tot betaling van € 300.000,00 onder 1) is daarmee toewijsbaar voor zover die is ingesteld door [eiseres 2] tegen [gedaagde 1] . De vordering in reconventie onder 1) zal worden afgewezen. Op de door [eiseressen] gevorderde rente zal later worden beslist. 
      
      
        
          NOW
        
      
      
    
    
      5.37.
      Vaststaat dat [eiseres 2] en [gedaagde 2] over 2020 en 2021 coronasteun hebben ontvangen in de vorm van NOW- (en TVL-)subsidies. Tussen partijen is in geschil aan welke partij die bedragen toekomen. [eiseressen] vorderen in conventie onder 2) en 3) [gedaagde 2] te veroordelen tot betaling van ontvangen subsidiegelden over 2020 en 2021 van in totaal € 457.525,00. [gedaagden] vorderen op hun beurt in reconventie een bedrag van € 339.459,00 aan NOW-subsidies van [eiseressen]
      
      
        
          Bevoegdheid in conventie
        
      
      
    
    
      5.38.
      Bij vonnis in incident van 26 juni 2024 heeft de rechtbank zich – voor zover hier van belang – vanwege een arbitrageclausule in de SPA SM (zie 3.8 onder 1) onbevoegd verklaard om “van de vorderingen in de hoofdzaak kennis te nemen voor zover die vorderingen betrekking hebben op de SPA [gedaagde 2] (…) (zoals weergegeven onder 2.8 en 2.9) (…)” (zie tussenvonnis 26 juni 2024 onder 4.1). Dit betreft onder meer de vordering tot terugbetaling van door [gedaagde 2] ontvangen NOW-subsidies van € 312.718,00, zoals weergegeven in 2.8 onder c) van het tussenvonnis van 26 juni 2024.
      
    
    
      5.39.
      
        [eiseressen] hebben vervolgens hun vorderingen onder 2) en 3) tegen [gedaagde 2] gehandhaafd en hebben aangevoerd dat de onbevoegdverklaring niet kan zien op die vorderingen, omdat [gedaagde 2] geen partij was bij de SPA SM en dus ook niet is gebonden aan de daarin opgenomen arbitrageclausule. De vordering tegen [gedaagde 2] is bovendien gebaseerd op onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking, aldus [eiseressen] 
      
    
    
      5.40.
      Op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad moet het dictum van een rechterlijke uitspraak worden uitgelegd met inachtneming van de overwegingen die tot die beslissing hebben geleid.
      
    
    
      5.41.
      De vordering tot betaling van € 312.718,00 uit hoofde van door [gedaagde 2] ontvangen subsidiegelden richtte zich in dagvaarding tot zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] . In het vonnis in incident zijn deze partijen gezamenlijk aangeduid als SSGN in enkelvoud. De rechtbank begrijpt dat door deze partijaanduiding in het vonnis verwarring is ontstaan. [gedaagden] hebben ter zitting beaamd dat [gedaagde 2] geen partij is bij de SPA SM en dus ook niet is gebonden aan het in de SPA SM opgenomen arbitragebeding. Tegen die achtergrond en nu [eiseressen] nader hebben toegelicht dat de vordering tegen [gedaagde 2] tot betaling van NOW-subsidies ook niet is gebaseerd op de SPA SM, maar op onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking, moet de onbevoegdverklaring in 4.1 van het vonnis van 26 juni 2024 aldus worden uitgelegd dat deze géén betrekking heeft op de vordering van [eiseressen] tegen [gedaagde 2] van € 312.718,00. De enkele omstandigheid dat [eiseressen] in het bevoegdheidsincident op dit punt geen verweer hebben gevoerd, leidt niet tot een andere uitleg. De rechtbank is daarom bevoegd om van deze vordering tegen [gedaagde 2] kennis te nemen. 
      
      
        
          NOW in conventie
        
      
      
    
    
      5.42.
      
        [eiseressen] baseren hun vorderingen onder 2) en 3) op onrechtmatige daad dan wel ongerechtvaardigde verrijking en hebben samengevat het volgende aangevoerd. [eiseres 2] en [gedaagde 2] hebben over 2020 en 2021 NOW-subsidies ontvangen. Ten tijde van de overname van de aandelen van [gedaagde 2] en de activa en passiva van [eiseres 2] op 1 oktober 2021 was de exacte hoogte van de subsidie nog niet definitief vastgesteld. [gedaagde 2] heeft na de overname een bedrag van € 315.913,00 aan subsidie ontvangen. Dit bedrag was gerelateerd aan gederfde omzet in 2020. Na correctie met de hiervoor gemaakte advieskosten van € 3.195,00 welke voor rekening van [eiseressen] komen, resteert een bedrag van € 312.718,00. Dit bedrag komt toe aan [eiseres 2] . Deze nabetaling hangt voor een significant deel (€ 203.255,00) samen met de omstandigheid dat gederfde omzet bij de Georgische Activiteiten van [naam groep] bij de vaststelling van de definitieve NOW-subsidie kon worden meegenomen. De Georgische Activiteiten vielen buiten de reikwijdte van de onder 3.8 vermelde overeenkomsten en dat geldt (dan ook) voor de in dit kader ontvangen NOW-subsidies. Voor het overige volgt uit de SPA SM dat baten die samenhangen met de periode vóór de Effectieve Datum van 1 januari 2021, aan [eiseres 2] toekomen. Verder komt ook nog een deel van de door [gedaagde 2] over 2021 ontvangen subsidies aan [eiseres 2] toe. Een substantieel deel van die subsidies hangt namelijk ook samen met omzetverlies uit hoofde van de Georgische activiteiten van [naam groep] . Het gaat om een bedrag van € 144.807,00. Het innen en onder zich houden van subsidiegelden die niet aan [gedaagde 2] toekomen, is onrechtmatig jegens [eiseressen] , althans leidt tot ongerechtvaardigde verrijking van [gedaagde 2] . [eiseressen] lijden hierdoor schade in de vorm van misgelopen subsidiegelden.
      
    
    
      5.43.
      Omdat [gedaagden] zich ten aanzien van de vorderingen tegen [gedaagde 2] op de onbevoegdheid van deze rechtbank hadden beroepen en er onduidelijkheid bestond over de reikwijdte van het bevoegdheidsoordeel in het vonnis in het incident, hebben [gedaagden] ten aanzien van deze vordering nog niet voor antwoord geconcludeerd. Zoals hiervoor al is overwogen, moet het bevoegdheidsoordeel in het vonnis van 26 juni 2024 aldus worden uitgelegd dat de rechtbank wel bevoegd is om van de vorderingen onder 2) en 3) tegen [gedaagde 2] kennis te nemen. De rechtbank zal [gedaagden] daarom (zoals ook ter zitting met partijen besproken) in de gelegenheid stellen om - alleen nog - te reageren op de vorderingen onder 2) en 3) tegen [gedaagde 2] in een nadere conclusie van maximaal zes pagina’s A-4. [gedaagden] mogen niet meer op andere (geschil)punten reageren. Daarna zal de rechtbank verder beslissen.
      
      
        
          NOW in reconventie
        
      
      
    
    
      5.44.
      
        [gedaagden] vorderen op hun beurt in reconventie van [eiseressen] een bedrag van € 339.459,00 aan NOW-subsidies over 2021. Deze subsidies zijn ontvangen door [eiseres 2] , maar behoren tot de activa en passiva die met de APA aan [gedaagden] zijn overgedragen en komen daarom toe aan [gedaagden] 
      
    
    
      5.45.
      
        [eiseressen] voeren aan dat de NOW-subsidies geen onderdeel uitmaken van de activa die als gevolg van de APA zijn overgedragen. De betreffende subsidiegelden zien op omzetverlies dat is geleden voor rekening en risico van [eiseres 2] in de periode voorafgaand aan de totstandkoming van de APA op 1 oktober 2021. De door [eiseres 2] (en [gedaagde 2] ) ontvangen NOW-subsidies zijn niet in de koopprijs verdisconteerd. Als dat wel zo was geweest, dan was de koopprijs aanzienlijk hoger geweest. Bovendien hangt een substantieel deel van de ontvangen subsidiegelden (€ 197.927,00) samen met omzetverlies uit de Georgische activiteiten. Deze activiteiten vielen uitdrukkelijk buiten de reikwijdte van de APA en dat geldt (dan ook) voor de in dit kader ontvangen NOW-subsidies. 
      
    
    
      5.46.
      De rechtbank zal de beoordeling van deze vordering aanhouden. Deze vordering hangt zo nauw samen met de vordering tot betaling van NOW-subsidies in conventie, dat gezamenlijke behandeling noodzakelijk is.
      
      
        
          Achtergestelde lening
        
      
      
    
    
      5.47.
      
        [gedaagden] vorderen in reconventie een bedrag van € 110.000,00 uit hoofde van twee achtergestelde leningen die door onder meer [eiseres 1] aan [bedrijf 1] zijn verstrekt. In de leningsovereenkomsten heeft [eiseres 1] zich (evenals een vijftal andere partijen) verbonden om een bedrag van in totaal € 125.000,00 aan [bedrijf 1] over te maken. Een bedrag van € 90.000,00 is niet overgemaakt door [eiseres 1] , maar door [gedaagde 2] . Dit bedrag is daarom onverschuldigd betaald door [gedaagde 2] en [gedaagden] maken aanspraak op terugbetaling van [eiseressen] Verder heeft [gedaagde 1] op 21 december 2021 een bedrag van € 20.000,00 aan [bedrijf 1] voldaan. De leningsovereenkomsten zijn niet met de APA aan [gedaagde 1] overgedragen. Er is geen sprake van een cessie en zij zijn dus geen schuldeisers onder de leningsovereenkomsten geworden, aldus [gedaagden]
      
    
    
      5.48.
      
        [eiseressen] voeren ten eerste aan dat een vordering uit onverschuldigde betaling zich moet richten tegen degene aan wie de betalingen onverschuldigd zijn gedaan, in dit geval [bedrijf 1] . Omdat de vordering zich richt tegen [eiseressen] moet zij om die reden al worden afgewezen. Daarnaast betwisten [eiseressen] dat het bedrag van € 90.000,00 destijds door [gedaagde 2] aan [bedrijf 1] zou zijn voldaan en niet door [eiseres 2] Holding. Tot slot voeren [eiseressen] nog aan dat de leningen als onderdeel van de APA door [eiseres 2] Holding aan [gedaagde 1] zijn overgedragen. Er is sprake geweest van een cessie van de vordering en uit de APA, gelezen in samenhang met de koopsomuitwerking, kan voldoende worden afgeleid welke “rechten en (plichten) uit de achtergestelde leningen aan Circulair Mineraal werden geleverd”. Dat [gedaagden] die rechten en plichten ook hebben aanvaard, blijkt uit het feit dat [gedaagden] , na de cessie, op grond van de leningen bedragen aan [bedrijf 1] heeft betaald. Daaruit volgt ook dat de cessie aan [bedrijf 1] is medegedeeld, aldus [eiseressen] 
      
    
    
      5.49.
      De rechtbank wijst de vordering van [gedaagden] af en licht dit als volgt toe. [gedaagden] baseren hun vordering op onverschuldigde betaling (art. 6:203 BW). [eiseres 1] heeft gemotiveerd betwist dat zij het op grond van de leningsovereenkomsten verschuldigde bedrag van € 90.000,00 niet zou hebben voldaan aan [bedrijf 1] (en dat [gedaagde 2] dit zou hebben betaald). Zij heeft in dit kader verwezen naar de door beide partijen overgelegde grootboekkaarten van [eiseres 1] respectievelijk van [gedaagde 1] . Op de door [eiseressen] overgelegde grootboekkaarten van [eiseres 1] over 2018, 2019 en 2020 staat een bedrag van € 80.000,00 met de omschrijving ‘Lening [bedrijf 1] ’ [gedaagden] hebben niet gemotiveerd weersproken dat [eiseres 1] daarnaast nog een bedrag van € 10.000,00 heeft betaald aan [bedrijf 1] ter zake van de leningen. Hiermee heeft [eiseres 1] voldoende onderbouwd dat zij - en niet [gedaagde 2] - de bedoelde € 90.000,00 aan [bedrijf 1] heeft voldaan. [gedaagden] hebben, in reactie hierop, niet (meer) gemotiveerd toegelicht waarom dit onjuist zou zijn. Haar ongemotiveerde stelling dat dit slechts een boekhoudkundige verwerking betrof, is daarvoor in het licht van het voorgaande onvoldoende. Uit die betwisting volgt bovendien ook niet dat [gedaagde 2] zou hebben betaald. Dit alles leidt ertoe dat in rechte vaststaat dat [eiseres 1] € 90.000,00 heeft betaald aan [bedrijf 1] uit hoofde van de leningen en niet [gedaagde 2] . Hierop stuit dit deel van de vordering van [gedaagden] af. 
      
    
    
      5.50.
      Wat betreft het door [gedaagde 1] op 21 december 2021 aan [bedrijf 1] betaalde bedrag van € 20.000,00, geldt dat deze betaling weliswaar wordt erkend door [eiseressen] , maar dit leidt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet tot de conclusie dat [gedaagde 1] (laat staan [gedaagden] ) op grond daarvan een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling heeft op [eiseressen] Als in dit kader al sprake zou zijn van een onverschuldigde betaling, dan zou [gedaagde 1] € 20.000,00 onverschuldigd hebben betaald aan [bedrijf 1] . Niet aan [eiseressen] 
      
    
    
      5.51.
      Op grond van het voorgaande behoeft het verweer van [eiseressen] , dat sprake is geweest van een cessie, geen beoordeling meer hoewel dit punt partijen verdeeld houdt. De rechtbank merkt in dit kader het volgende op. [eiseressen] verwijzen niet naar een afzonderlijke akte van cessie van de gestelde overdracht aan [gedaagde 1] van de (achtergestelde) vorderingen van [eiseres 1] op [bedrijf 1] uit hoofde van de leningsovereenkomsten. Die cessie zou volgens haar moeten worden afgeleid uit de APA in combinatie met andere omstandigheden (zie hiervoor 5.48). [eiseressen] verwijzen evenwel niet naar specifieke bepalingen hierover in de APA waaruit de bedoeling tot overdracht van de vordering (mede) kan worden afgeleid. Daar staat tegenover dat uit de door [gedaagden] overgelegde grootboekkaarten van [gedaagde 1] over 2021, van na de totstandkoming van de APA, het aan [bedrijf 1] uitgeleende bedrag van € 90.000,00 wel is opgenomen onder de omschrijving ‘Lening U/G [bedrijf 1] ’ Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde 1] op 21 december 2021, ook na de totstandkoming van de APA,  € 20.000,00 aan [bedrijf 1] heeft voldaan ter zake van de leningen, maar dat lijkt niet goed het gevolg van de cessie te kunnen zijn omdat die betaling ziet op een verplichting van [gedaagde 1] onder de leningsovereenkomsten (en die is met een cessie niet overgegaan). Dat sprake zou zijn van een contractsoverneming (art. 6:159 BW) is door geen van partijen gesteld. Voor de afwijzing van de vordering van [gedaagden] is de precieze beoordeling van het voorgaande nu niet van belang, maar de rechtbank geeft partijen in overweging mee dit punt mee te nemen in een mogelijk overleg om alsnog tot een vergelijk te komen (zie ook hierna onder 5.57). 
      
      
        
          Rekening courant
        
      
      
    
    
      5.52.
      
        [eiseres 2] vordert verder in conventie een bedrag van € 25.408,00 in verband met enkele betalingen ten behoeve van [gedaagden] die ten onrechte van de reguliere rekening-courant van [eiseres 2] zijn afgeschreven.
      
    
    
      5.53.
      
        [gedaagden] betwisten deze vordering en de omvang daarvan niet, maar zij doen een beroep op verrekening met hetgeen [eiseressen] nog aan [gedaagden] verschuldigd zijn.
      
    
    
      5.54.
      De rechtbank zal de beoordeling van het verrekeningsverweer aanhouden. Nu de beslissing op de vordering van [gedaagden] in reconventie over de NOW subsidies wordt aangehouden, kan op dit moment namelijk niet worden beoordeeld of het beroep op verrekening slaagt. De rechtbank zal daarom de beslissing over deze vordering aanhouden. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      5.55.
      De slotsom in conventie is dat de vordering onder 1) tot betaling van € 300.000,00 toewijsbaar is voor zover die is ingesteld door [eiseres 2] tegen [gedaagde 1] . De beoordeling van de hierover gevorderde rente wordt aangehouden. De beoordeling van de NOW vorderingen 2) en 3) en de rekening-courant vordering 4) wordt ook aangehouden en datzelfde geldt voor de vordering 5) tot betaling van buitengerechtelijke kosten. 
      
    
    
      5.56.
      In reconventie is de slotsom dat de vordering onder 1) voor afwijzing gereed ligt. Datzelfde geldt voor de vordering onder 2) uit hoofde van de achtergestelde leningen aan [bedrijf 1] . De beoordeling van NOW vordering 3) zal worden aangehouden, net zoals vordering 4) tot betaling van buitengerechtelijke kosten.
      
    
    
      5.57.
      De rechtbank geeft partijen in overweging om samen te onderzoeken of zij aan de hand van de overwegingen in dit vonnis tot overeenstemming kunnen komen over de financiële afwikkeling van hun vorderingen over- en weer zodat zij dit geschil, waarvan een deel zich ook onder arbiters bevindt, achter zich kunnen laten. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie en in reconventie
      
    
    
      6.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 28 mei 2025 voor het nemen van een nadere conclusie door [gedaagden] van maximaal 6 (zes) A-4 over hetgeen is vermeld onder 5.43, 
      
    
    
      6.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.M.J. Arts. Het is ondertekend door de rolrechter en in het openbaar uitgesproken op 30 april 2025.
        
          [2083/3455]