ECLI:NL:RBHAA:2005:AT2963, Rechtbank Haarlem, 31-03-2005, 110494 - KG ZA 05-90
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2005-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De provincie Noord-Holland is bezig met de voorbereidingen van de aanleg van een randweg ten westen van Beverwijk. De vereniging Westerhout Blijft vordert dat de voorzieningenrechter de provincie veroordeelt tot het aanvragen van een ontheffing ex artikel 75 van de Flora- en faunawet voor de verstoring van rugstreeppadden en vleermuizen, dan wel tot het melden aan de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit van de aanwezigheid van genoemde diersoorten in het gebied waar de werkzaamheden aan de randweg plaats zullen gaan vinden. Dit onderdeel van de vordering is afgewezen, nu de voorzieningenrechter niet is gebleken dat de bestuursrechtelijke weg niet (meer) openstaat, dan wel niet met voldoende waarborgen zou zijn omkleed. De vordering tot het verbieden een aanvang met de werkzaamheden aan de randweg te maken is toegewezen, nu er onvoldoende zekerheid bestaat dat het door de provincie Noord-Holland gehanteerde uitgangspunt dat er geen sprake is van populaties rugstreeppadden en vleermuizen in het gebied waar de weg is beoogd, juist is.

Zaaknummer:	110494/KG ZA 05-90
       Vonnisdatum:	31 maart 2005
       771
    
     
    
       RECHTBANK TE HAARLEM,
       VONNIS IN KORT GEDING
    
     
     in de zaak van:
     
    
       de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging WESTERHOUT BLIJFT!,
       gevestigd te Beverwijk,
       eisende partij,
       procureur mr. W.G. Fischer,
    
     
     -- tegen --
     
    
       de publiekrechtelijke rechtspersoon de PROVINCIE NOORD-HOLLAND,
       gevestigd te Haarlem,
       gedaagde partij,
       advocaat  mr. K.D. Meersma te Amsterdam.
    
     
    
       Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Westerhout Blijft, respectievelijk de provincie Noord-Holland
      1. Het verloop van het geding
       Ter terechtzitting van 15 maart 2005 heeft Westerhout Blijft overeenkomstig de dagvaarding gesteld en gevorderd als hierna onder 3. weergegeven en die vordering toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities. De raadsman van Westerhout Blijft heeft ter zitting mondeling de eis gewijzigd als na te melden. De provincie Noord-Holland heeft zich niet verzet tegen deze eiswijziging. 
       De provincie Noord-Holland heeft tegen de vordering verweer gevoerd aan de hand van overgelegde pleitnotities.
       Na verder debat in tweede termijn hebben partijen vonnis gevraagd. De uitspraak daarvan is bepaald op 5 april 2005 of zoveel eerder als mogelijk.
       De provincie Noord-Holland heeft, na daartoe door de Voorzieningenrechter in de gelegenheid te zijn gesteld, bij brief van 18 maart 2005 nadere informatie verstrekt, waarop de wederpartij bij brief van dezelfde datum heeft gereageerd.
    
     
    
      2. De vaststaande feiten
       In dit geding wordt van het volgende uitgegaan:
      a. De provincie Noord-Holland is bezig met de voorbereiding van de aanleg van een randweg ten westen van Beverwijk. De voorziene weg ligt op het grondgebied van de gemeenten Beverwijk, Heemskerk en Velsen.
      b. In juni 2004 heeft [M] van Adviesbureau [M], in opdracht van de provincie Noord-Holland en de stuurgroep Groene IJmond, het rapport “Natuurwaarden in het invloedgebied van de Westelijke Randweg te Beverwijk” (hierna: “rapport [M]”) opgesteld. De opdracht is als volgt omschreven:
      “De provincie Noord-Holland is momenteel de procedure aan het voorbereiden voor de aanleg van een rondweg aan de westzijde van Beverwijk en de versterking van de huidige ecologische, landschappelijke en recreatieve mogelijkheden van de omgeving van deze geplande randweg. Uit een provinciale rapportage blijkt dat in dit plangebied planten en dieren voorkomen die beschermd zijn. Op grond hiervan heeft de provincie ontheffing aangevraagd. Deze aanvraag bleek bij de beoordeling niet compleet. Op grond hiervan is opdracht gegeven aan adviesbureau [M] te Wageningen om de inventarisatie compleet te maken met bestaande gegevens alsmede veldonderzoek naar enkele soorten en om de effecten met deze gegevens in beeld te brengen.” 
      c. Aan de provincie Noord-Holland is op 1 oktober 2004 door de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (verder: de Minister) een ontheffing als bedoeld in artikel 75 van de Flora- en faunawet verleend van de verbodsbepalingen genoemd in de artikelen 8, 9, 10, 11 en 13 van de Flora- en faunawet in het kader van de voorbereidingsprocedure voor de aanleg van de Westelijke randweg te Beverwijk, aangeduid als de N197. Het gebied waarvoor de ontheffing geldt ligt in de binnenduinrand van Heemskerk, Beverwijk en Velsen in Noord-Holland. Aan de ontheffing zijn onder meer de navolgende voorwaarden verbonden:
      "1. De ontheffing wordt slechts voor de hierboven genoemde soorten en beschreven verboden handelingen verleend.
      (…)
      3. Indien bij het uitvoeren van de werkzaamheden van het project andere beschermde soorten dan de genoemde worden aangetroffen of andere handelingen noodzakelijk zijn, dient de ontheffinghouder onverwijld contact op te nemen met LASER vestiging Dordrecht”.
      4. Provincie Noord-Holland, beheer en uitvoering, (…) blijft te allen tijde verantwoordelijk voor de strikte naleving van de voorwaarden van deze ontheffing. 
      (…)
      7. Direct voorafgaand aan de verschillende deelwerkzaamheden dient het betreffende deelgebied te worden onderzocht. (…) 
      d. Genoemde ontheffing van 1 oktober 2004 ziet niet op rugstreeppadden en vleermuizen. 
      e. [R] en anderen (verder: [R] of [R] c.s.) hebben in opdracht van Westerhout Blijft veldonderzoek verricht naar de aanwezigheid van drie beschermde diersoorten genoemd in Bijlage IV van de Habitatrichtlijn: de rugstreeppad, diverse vleermuissoorten en de duinhagedis.
      f. Van de bevindingen van het onderzoek is het rapport “Beschermde soorten Tracé Westelijke Randweg” (hierna: rapport [R] c.s.) d.d. 10 januari 2005 opgesteld. Op basis van de bevindingen in het rapport [R] c.s. stelt Westerhout Blijft dat in het gebied waar het tracé van de N197 is beoogd populaties rugstreeppadden en vleermuizen voorkomen.
      g. Bij brieven van 21 januari 2005 en 22 februari 2005, gericht aan de Minister in het kader van de bezwaarschriftprocedure tegen de ontheffing genoemd onder c., heeft [F] (verder: [F]), projectleider van de N197, namens de provincie Noord-Holland inhoudelijk gereageerd op de resultaten van het onderzoek van [R] c.s. De conclusie, zoals vervat in de brief van 22 februari 2005 en voor zover hier van belang geacht, luidt:
      “Conclusie
      Bovenstaand is aangegeven dat met de realisatie van het tracé, er geen vast rust- en verblijfplaatsen verloren gaan van vleermuizen. Aanleiding tot opmerkingen vormen het verouderde kaartmateriaal waar een ouder tracé op staat en verkeerde interpretatie van het begrip vaste rust- en verblijfplaatsen. Ook de waarnemingen van de rugstreeppad tonen aan dat er sprake is van zwervers. (...)”
      h. In de brief van 18 maart 2005 van de advocaat van de provincie Noord-Holland aan de voorzieningenrechter staat onder meer en voor zover hier van belang:
      “(...) Omtrent de aanvang van de werkzaamheden deel ik u mede dat de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 17 maart 2005 het bestemmingsplan Westelijke Randweg heeft geschorst. (...) Het ligt niet in de lijn dat nu het bestemmingsplan voor onbepaalde tijd geschorst is, de werkzaamheden op korte termijn zullen aanvangen. Voorts heeft de Voorzitter geoordeeld dat nader onderzoek nodig is. (...) Mede daarom acht de provincie het niet opportuun een suggestie te doen voor een onderzoeksbureau ten behoeve van de kort gedingprocedure.(...)”.
      3. De vordering en de grondslag daarvan
       Westerhout Blijft vordert, na vermeerdering van haar oorspronkelijke eis, zakelijk weergegeven, dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
    
     
    
       a. 	Primair de provincie Noord-Holland veroordeelt ontheffing ex artikel 75 van de Flora- en faunawet aan te vragen voor verstoring van rugstreeppadden en vleermuizen;
       Subsidiar de provincie Noord-Holland veroordeelt tot het melden van de aanwezigheid van rugstreeppadden en vleermuizen bij de Minister.
    
     
    
       b.	De provincie Noord-Holland veroordeelt de werkzaamheden niet eerder aan te vangen dan dat zij over een ontheffing zoals bedoeld in artikel 74/75 van de Flora- en faunawet beschikt waarin eveneens op de aanvraag voor rugstreeppadden en vleermuizen is beschikt.
       Westerhout Blijft legt aan haar vordering ten grondslag dat de provincie Noord-Holland de aanwezigheid van rugstreeppadden en vleermuizen in het gebied waar het tracé van de Westelijke randweg moet komen te liggen ontkent en derhalve ten onrechte geen ontheffing voor verstoring van genoemde beschermde diersoorten bij de Minister heeft aangevraagd. Nu het ministerie niet buiten een aanvraag om ontheffing treedt en de Raad van State de verleende ontheffing niet toetst, meent Westerhout Blijft dat slechts langs de civiele weg rechtsbescherming kan worden gevraagd en verkregen.
    
     
    
      4. Het verweer en de slotsom daarvan
       De provincie Noord-Holland heeft tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing daarvan met veroordeling van Westerhout Blijft in de kosten van het geding. Op dit verweer zal, voor zover van belang, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan. 
    
     
    
      5. De gronden van de beslissing
       De provincie Noord-Holland heeft ten verwere tegen het onder a., primair en subsidiair, gevorderde aangevoerd dat de kennis omtrent de vraag of een ontheffing nodig is voor rugstreeppadden en vleermuizen, in de bestuursrechtelijke kolom beschikbaar is en dat de civiele rechter niet zou moeten treden in het oordeel dat de Minister en de bestuursrechter nog zouden kunnen geven.
       Uit de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht over de stand van zaken van de verleende ontheffing van de verboden van de Flora- en faunawet voor het tracé van de Westelijke randweg, is de voorzieningenrechter niet gebleken dat de bestuursrechtelijke weg niet (meer) openstaat, dan wel niet met voldoende waarborgen zou zijn omkleed.
       In het bijzonder leggen de aangehaalde voorwaarden aan de provincie Noord-Holland verplichtingen op die ertoe strekken te waarborgen dat bij het aantreffen van andere beschermde diersoorten dan waarvoor de ontheffing is verleend, zoals de rugstreeppad en/of vleermuizen, de provincie Noord-Holland melding dient te maken bij de vergunningverlener. Derdebelanghebbenden zoals Westerhout Blijft kunnen tegen eventuele schending van die voorwaarden opkomen door de Minister te vragen handhavend op te treden. Eventuele spoedeisendheid waarop de Minister en/of de bestuursrechter niet adequaat kunnen inspelen is gesteld noch gebleken, zodat dat evenmin grond kan zijn voor het adiëren van de civiele rechter. Te minder heeft Westerhout Blijft thans belang bij dit onderdeel van de verzochte voorziening nu inmiddels is komen vast te staan dat de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 17 maart 2005 het bestemmingsplan Westelijke Randweg heeft geschorst. Het onder a. gevorderde zal mitsdien worden afgewezen.
       Met betrekking tot onderdeel b. van de vordering – het niet aanvangen van werkzaamheden – wordt het volgende overwogen.
       Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is door de provincie Noord-Holland onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zich in het gebied van het beoogde wegtracé, waar de voorgenomen werkzaamheden zullen worden verricht, geen vaste rust- of verblijfplaatsen van rugstreeppadden en/of vleermuizen aanwezig zijn. Immers de gedocumenteerde conclusies en bevindingen zoals deze zijn neergelegd in het onderzoeksrapport van 10 januari 2005, opgesteld door [R] c.s., over vaste rust- en/of verblijfplaatsen van onder meer deze twee diersoorten op en in de nabijheid van het tracé van de N197, zijn door de provincie Noord-Holland onvoldoende onderbouwd weerlegd.
       Weliswaar stelt de provincie Noord-Holland dat [M], op 18 januari 2005, deze bevindingen nader heeft onderzocht doch van dat onderzoek is - anders dan de brieven van de provincie Noord-Holland van 21 januari 2005 en 22 februari 2005, waarin projectleider van de N197 [F] de reactie van [M] heeft verwoord - geen rapportage van [M] zelf voorhanden.
       Ook de inhoud van laatstgenoemde brieven, alsmede de ter zitting gedane toelichting van [M] heeft de twijfel omtrent de juistheid van de conclusies van zijn rapport van juni 2004 niet kunnen wegnemen.
       Zo bestaat onzekerheid over de juiste omvang van het gebied waarin de werkzaamheden worden voorzien. De in dat licht gebruikte terminologie is onduidelijk en deze onduidelijkheid is ook ter zitting niet weggenomen. Nu eens wordt gesproken over plangebied, waarbij gelet op deze term onvermijdelijk verwarring ontstaat, nu eveneens sprake is van lopende procedures in het kader van de ruimtelijke ordening, dan weer wordt de term tracé gehanteerd. Onduidelijk is voorts wat exact als tracé zou moeten worden aangemerkt. Ook ter zitting is niet verhelderd of het gaat om de eigenlijke rijbaan met bermen, in- of exclusief noodzakelijke werkruimte en op verschillende plaatsen beoogde geluidswallen en sloten.
       Voorts zijn de stellingen omtrent het bestaan van de door Westerhout Blijft aangegeven ‘hot spots” van rugstreeppadden, voor zover gelegen in of in de directe nabijheid van het beoogde tracé, naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet afdoende weerlegd in het rapport. Dit geldt evenzeer voor de verklaringen van personen uit de betreffende omgeving die de diersoorten hebben waargenomen. Dit klemt te meer nu niet bekend is in hoeverre het onderzoek van [M] berust op feitelijk veldwerk.
       Verder zijn de conclusies van de provincie Noord-Holland dat geen sprake is van bomen waarin vleermuizen hun rust- en/of verblijfplaats hebben, gelet op het in opdracht van Westerhout Blijft opgestelde rapport door [R] c.s. en de nadere gegevens die ter zitting zijn verstrekt en niet gemotiveerd door de provincie Noord-Holland zijn weersproken, niet vol te houden.
       Ook de kritiek van de provincie Noord-Holland, op het rapport van [R] c.s. neergelegd in de voornoemde brieven van [F], kan niet tot een ander oordeel leiden. Eén van de kritiekpunten is dat Westerhout Blijft onderzoek heeft verricht op basis van verouderd kaartmateriaal en niet op de hoogte is van de exacte ligging van het tracé. De exacte ligging en omvang van het gebied van de beoogde werkzaamheden ten behoeve van de aanleg is echter ook ter zitting van de kant van de provincie Noord-Holland niet duidelijk gemaakt.
       Een ander kritiekpunt betreft de door Westerhout Blijft gehanteerde onderzoeksmethodiek. Weliswaar blijkt uit de over en weer overgelegde rapportages dat de onderzoekers uit zijn gegaan van verschillende methodieken, maar niet blijkt welke daarvoor als standaardmethodiek moet worden aangemerkt. Wel is aannemelijk geworden dat onderzoek voor rugstreeppadden en vleermuizen vooral effectief kan zijn in de periode mei, juni en juli. Het tegenonderzoek verricht door [M] op 18 januari jongstleden kan derhalve reeds hierom weinig gewicht in de schaal leggen als het gaat om de weerlegging van de bevindingen en conclusies zoals die in het rapport van [R] c.s. zijn neergelegd. Daar komt bij dat de deskundigen van de kant van Westerhout Blijft niet in de gelegenheid zijn gesteld om tijdens dit tegenonderzoek van [M] aanwezig te zijn, vragen te stellen en/of opmerkingen te maken, hoewel een daartoe strekkend verzoek namens Westerhout Blijft is gedaan.
       Uit al het voorgaande kan geconcludeerd worden dat de juistheid van het uitgangspunt van de provincie Noord-Holland voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden uit de thans voorhanden zijnde rapportages en gegevens. Voor zekerheid omtrent beantwoording van deze vragen is nader deskundig onderzoek vereist, waarvoor in het onderhavige geding geen plaats is.
       Eén en ander brengt mee dat de vordering voor zover strekkende tot het verbod aan te vangen met werkzaamheden aan en ten behoeve van het tracé toewijsbaar is, evenwel met die beperking dat dit verbod zijn werking verliest in geval:
      -	hetzij nader onafhankelijk onderzoek uitwijst dat er in het gebied waarin de werkzaamheden aan en ten behoeve van het tracé worden voorzien geen sprake is van vaste rust- en verblijfplaatsen van rugstreeppadden en/of vleermuizen als bedoeld in de Flora- en faunawet;
      -	hetzij alsnog een aanvullende ontheffing ex artikel 75, lid 5 van de Flora- en faunawet voor rugstreeppadden en vleermuizen door de provincie Noord-Holland wordt aangevraagd en verkregen, dan wel een dergelijke aanvraag door het bevoegde bestuursorgaan niet ontvankelijk wordt verklaard op grond dat een dergelijke aanvullende ontheffing niet is vereist.
       De provincie Noord-Holland zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het geding worden veroordeeld op hierna te vermelden wijze. 
    
     
    
      6. De beslissing
      	De voorzieningenrechter:
       Verbiedt de provincie Noord-Holland een aanvang te maken met de werkzaamheden aan en ten behoeve van het tracé van de Westelijke randweg te Beverwijk, aangeduid als de N197.
       Bepaalt dat het hiervoor genoemde verbod zijn werking verliest in geval:
      -	hetzij nader onafhankelijk onderzoek uitwijst dat er in het gebied waarin de werkzaamheden aan en ten behoeve van het tracé worden voorzien geen sprake is van vaste rust- en verblijfplaatsen van rugstreeppadden en/of vleermuizen als bedoeld in de Flora- en faunawet;
      -	hetzij alsnog aanvullende ontheffing ex artikel 75, lid 5 van de Flora- en faunawet voor rugstreeppadden en vleermuizen door de provincie Noord-Holland wordt aangevraagd en verkregen, dan wel een dergelijke aanvraag door het bevoegde bestuursorgaan niet ontvankelijk wordt verklaard op grond dat een dergelijke aanvullende ontheffing niet is vereist.
       Veroordeelt de provincie Noord-Holland in de kosten van het geding aan de zijde van Westerhout Blijft begroot op € 244,-- aan verschotten en € 816 aan salaris voor de procureur.
       Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
       Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Udo de Haes, voorzieningenrechter van deze rechtbank, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 31 maart 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.