ECLI:NL:RVS:2008:BE9726, Raad van State, 03-09-2008, 200800364/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2008-09-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 12 mei 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellant sub 1] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

200800364/1.
      Datum uitspraak: 3 september 2008
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op de hoger beroepen van:
    
    
      1. [appellant sub 1], wonend te [woonplaats],
      2. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
      appellanten,
    
    
    tegen de uitspraak in zaak nr. 07/975 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 4 december 2007 in het geding tussen:
    
    [appellant sub 1],
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 12 mei 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellant sub 1] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 14 mei 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellant sub 1] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 4 december 2007, verzonden op 7 december 2007, heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant sub 1] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 12 mei 2006 herroepen in die zin dat de boete is gematigd tot een bedrag van € 6.000,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 1] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 15 januari 2008, de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 17 januari 2008, hoger beroep ingesteld. [appellant sub 1] heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 8 februari 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    [appellant sub 1] en de minister hebben een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak, gelijktijdig met zaak nr. 200706119/1, ter zitting behandeld op 1 juli 2008, waar [appellant sub 1], bijgestaan door mr. J.J. Nicolaas, werkzaam bij Stichting Univé Rechtshulp, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.G. Oosthoek, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 2˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
    
    Ingevolge artikel 18 van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
    
    Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
    
    Ingevolge artikel 50, eerste alinea, worden als diensten in de zin van dit Verdrag beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen, betreffende het vrij verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn.
    
    Ingevolge de laatste alinea van dit artikel, kan onverminderd de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
    
    Ingevolge Bijlage X Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Hongarije, onderdeel 1, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Hongarije en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
    
    Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Hongarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Hongaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
    
    Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage X het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage X is tussen Hongarije en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
    
    Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) heeft in het arrest van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Jur. 2005, p. I-11203) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen:
    
    "31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
    
    2.2. Blijkens het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 20 september 2005 (hierna: het boeterapport) hebben [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling C], allen van Hongaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen), op 28 juni 2005 arbeid verricht aan de woning aan de [locatie] te [plaats], van welk perceel [appellant sub 1] mede-eigenaar is, bestaande uit het met riet dekken van het dak, zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen zijn verleend.
    
    In het hoger beroep van [appellant sub 1]
    
    2.3. [appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen de arbeid bij [appellant sub 1] niet als zelfstandigen in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening hebben verricht.
    
    2.3.1. Gelet op de in rechtsoverweging 2.1 vermelde jurisprudentie van het HvJ EG, is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. De Afdeling neemt in dit verband het volgende in aanmerking.
    
    2.3.2. De minister heeft in het besluit van 14 mei 2007 aan zijn standpunt dat de vreemdelingen de arbeid bij [appellant sub 1] niet als zelfstandigen maar als werknemers hebben verricht ten grondslag gelegd dat [appellant sub 1] met [bedrijf A] te [plaats] over de werkzaamheden en de prijzen heeft onderhandeld en [bedrijf A] hiervoor een gedeelte van het bedrag, dat de vreemdelingen per vierkante meter rietdekken kregen, heeft ontvangen. Voorts hebben de vreemdelingen hun opdrachten via [bedrijf A] verkregen en hebben zij niet aangetoond dat zij meer opdrachtgevers hebben. Verder is niet gebleken dat zij reclame hebben gemaakt en gelet op de afgesproken prijs rekening hebben gehouden met het risico van uitval wegens arbeidsongeschiktheid of ziekte. Tevens hebben de afzonderlijke offertes geen betrekking op het rietdekken van een afgebakend gedeelte van het dak, maar op een derde van het totale dak en hadden de vreemdelingen geen eigen kantoor in Nederland, maar waren zij ingeschreven op het adres van [bedrijf A], aldus de minister.
    
    De rechtbank is de minister in voormeld standpunt gevolgd, zij het dat zij onbestreden heeft overwogen dat er geen aanwijzingen zijn dat de vreemdelingen niet zelf de prijs en feitelijke condities bepaalden waaronder zij werkten en voorts dat zij onder eigen verantwoordelijkheid werkzaam waren.
    
    2.3.3. In het dossier bevinden zich door [appellant sub 1] ondertekende offertes op naam van [bedrijf B], [bedrijf C] en [bedrijf D]. Tussen partijen staat vast dat de vreemdelingen de bij [appellant sub 1] verrichte werkzaamheden op basis van deze overeenkomsten hebben uitgevoerd. Verder is, gelet op hetgeen de rechtbank onbestreden heeft overwogen, niet in geschil dat de vreemdelingen tezamen met [appellant sub 1] de inhoud van de overeenkomsten hebben bepaald en de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid hebben verricht. Tevens heeft de minister niet betwist dat [bedrijf A] tegenover de vreemdelingen geen betalingsverplichting heeft en tegenover [appellant sub 1] niet verantwoordelijk is voor de kwaliteit van de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden.
    
    Voorts staat tussen partijen vast dat de vreemdelingen zelf het riet hebben gekocht en met eigen gereedschap en valbescherming hebben gewerkt en heeft de minister niet gemotiveerd bestreden dat de vreemdelingen hun hoofdverblijf in Hongarije hebben, opdrachten in andere lidstaten van de Europese Unie uitvoeren die zij niet via [bedrijf A] verkrijgen. Ten slotte is, anders dan de minister heeft gesteld, ter zitting van 1 juli 2008 komen vast te staan dat de vreemdelingen in Nederland in ieder geval voor één andere opdrachtgever hebben gewerkt.
    
    Gelet op dit samenstel van omstandigheden heeft de minister zich in het besluit van 14 mei 2007 ten onrechte op het standpunt gesteld dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. De rechtbank heeft dit niet onderkend. De vreemdelingen hebben de werkzaamheden in het kader van de vrijheid van dienstverlening uitgevoerd, zodat hiervoor ingevolge de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag voor [appellant sub 1] geen tewerkstellingsvergunningen waren vereist.
    
    Dat niet is gebleken dat de vreemdelingen reclame hebben gemaakt en rekening hebben gehouden met het risico van uitval, wat hier ook van zij, biedt op zichzelf geen grond voor het oordeel dat van zelfstandigheid geen sprake was. Voorts sluit arbeid anders dan in loondienst samenwerking tussen drie als zelfstandige werkzame personen niet uit. Ten slotte duiden de overige door de minister betrokken omstandigheden er weliswaar op dat de vreemdelingen in zekere mate afhankelijk van de bemiddeling door [bedrijf A] waren, maar niet dat de bij [appellant sub 1] verrichte werkzaamheden in het kader van een positie van ondergeschiktheid zijn uitgeoefend.
    
    Het betoog slaagt.
    
    2.4. Het hoger beroep van [appellant sub 1] is gegrond. Hetgeen zij overigens heeft aangevoerd behoeft geen bespreking meer.
    
    In het hoger beroep van de minister
    
    2.5. Het betoog van de minister dat de rechtbank de boete ten onrechte heeft gematigd tot € 6000,00, faalt reeds omdat de minister [appellant sub 1] in strijd met de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag een boete heeft opgelegd.
    
    2.6. Het hoger beroep van de minister is ongegrond.
    
    In de hoger beroepen van [appellant sub 1] en de minister
    
    2.7. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 14 mei 2007 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. De boete is ten onrechte opgelegd. Nu de minister geen ander besluit kan nemen dan het besluit van 12 mei 2006 te herroepen ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.
    
    2.8. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ongegrond;
    
    II. verklaart het hoger beroep van [appellant sub 1] gegrond;
    
    III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 4 december 2007 in zaak nr. 07/975;
    
    IV. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;
    
    V. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 14 mei 2007, kenmerk AI/JZ/2006/52914/BOB;
    
    VI. herroept het besluit van 12 mei 2006, kenmerk 070503171/03;
    
    VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 14 mei 2007;
    
    VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant sub 1] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.610,00 (zegge: zestienhonderdtien euro) geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellant sub 1] onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;
    
    IX. gelast dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellant sub 1] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 143,00 (honderddrieënveertig euro) voor de behandeling van het beroep en € 214,00 (zegge: tweehonderdveertien euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
    
    X. bepaalt dat van de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) een griffierecht van € 428,00 (zegge: vierhonderdachtentwintig euro) wordt geheven.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Parkins-de Vin w.g. Groeneweg
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 3 september 2008