ECLI:NL:RBROT:2017:6538, Rechtbank Rotterdam, 31-08-2017, ROT 16/3891, ROT 16/5127, ROT 16/5333
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Mededingingsrecht

Samenvatting: Wet Markt en Overheid. De gemeenteraad van Veenendaal heeft het bij wijze van proef op zaterdagen gratis aanbieden van parkeren in de gemeentelijke parkeergarages gedurende een periode van 13,5 maanden aangemerkt als een activiteit van algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mededingingswet (het Vaststellingsbesluit). Naar het oordeel van de rechtbank voldoet het Vaststellingsbesluit niet aan artikel 3.2 van de Awb. Het Vaststellingsbesluit ontbeert een gedegen onderbouwing waarom aannemelijk is dat met het gratis parkeren in de gemeentelijke parkeergarages de revitalisering van de binnenstad en het verminderen van straatparkeren wordt bereikt. Niet blijkt dat verweerder voorafgaand aan het nemen van het Vaststellingsbesluit kennis heeft vergaard over de af te wegen belangen. Daarmee blijkt dus ook niet dat verweerder de belangen van derden, waaronder die van eiseressen, heeft meegewogen. Dit zijn gebreken in de voorbereiding van het Vaststellingsbesluit die niet in bezwaar hersteld konden worden.

Rechtbank Rotterdam
    
    
      Team Bestuursrecht 1
    
    
    
      zaaknummers: ROT 16/3891, ROT 16/5127, ROT 16/5333
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 31 augustus 2017 in de zaken tussen
    
    Q-Park Operations Netherlands II B.V., te Maastricht, eiseres 1, 
    gemachtigden: mr. B.J.H. Blaisse-Verkooyen en mr. O.L. van der Pol,
    
    
      [naam] Beheer B.V., te Heerhugowaard, eiseres 2,
    gemachtigde: mr. R. van der Hooft, 
    
    CBRE DRET Custodian I B.V., te Schiphol, eiseres 3,
    gemachtigde: mr. dr. M. Klijnstra,
    
    
      en
    
    
    de gemeenteraad van Veenendaal, verweerder,
    gemachtigden: mr. G.J. van Midden en mr. J.P. Heinrich.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 29 oktober 2015 (het primaire besluit, hierna ook: Vaststellingsbesluit) heeft verweerder besloten de proef gratis parkeren op zaterdagen (van 9.30 uur - later gewijzigd in 9.00 uur - tot 24.00 uur) in de gemeentelijke parkeergarages voor de periode van 
      14 november 2015 tot 1 januari 2017 aan te wijzen als een activiteit die plaatsvindt in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mededingingswet (Mw). 
    
    
    
      Eiseressen 1 en 2 en rechtsvoorgangers van eiseres 3 hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt. 
    
    
    
      Bij brief van 3 maart 2016 heeft verweerder de beslistermijn voor 6 weken verdaagd.
    
    
    
      Bij brief van 2 mei 2016 is eiseressen het raadsbesluit van 28 april 2016 - waarin is besloten het nemen van een beslissing op het bezwaar te verdagen tot 23 juni 2016 - toegezonden. 
    
    
    
      Bij brief van 9 mei 2016 heeft eiseres 1 en bij brief van 10 mei 2016 heeft eiseres 2 verweerder in gebreke gesteld. 
    
    
    
      Bij brief van 10 juni 2016 heeft eiseres 1 beroep ingesteld tegen het niet tijdig beslissen. 
    
    
    
      Bij besluit van 23 juni 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van (rechtsvoorgangers van) eiseressen tegen het (gewijzigde) primaire besluit - onder aanvulling van de motivering - ongegrond verklaard en het verzoek tot vergoeding van de kosten in bezwaar afgewezen. Bij dit besluit heeft verweerder in verband met overschrijding van de beslistermijn aan eiseres 1 en eiseres 2 elk een dwangsom vergoed van € 1.260,-.
    
    
    
      Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit - behoudens voor zover dat ziet op de vergoeding van een dwangsom - beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 juni 2017. Voor eiseres 1 zijn verschenen haar gemachtigden en mr. W.C. Cheung, bedrijfsjurist. Voor eiseres 2 zijn verschenen haar gemachtigde en eigenaar [naam] . Voor eiseres 3 zijn verschenen 
      mr. G.M. Blanken, kantoorgenoot van haar gemachtigde en [naam] , werkzaam bij 
      eiseres 3. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, bijgestaan door mr. J.F. Bakkenes - Minnaard en H.B.L. ter Elst, beheerder gemeentelijke parkeergarages. Tevens was aanwezig dr. M. Stemerding, programmamedewerker mobiliteitsdiensten bij Goudappel Coffeng.
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1.	Bij wet van 24 maart 2011 is de Mw aangepast ter invoering van gedragsregels voor de overheid door onder meer de invoeging van hoofdstuk 4B (artikelen 25g t/m 25m) Mw. Deze Wet (de Wet markt en overheid) is op 1 juli 2012 in werking getreden. 
    
    
    
      1.1
      In artikel 25i, eerste lid, van de Mw is bepaald dat een bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht, de afnemers van een product of dienst ten minste de integrale kosten van dat product of die dienst in rekening brengt. 
      
    
    
      1.2
      In artikel 25h, vijfde lid, van de Mw is bepaald dat hoofdstuk 4B Mw niet van toepassing is op economische activiteiten die plaatsvinden in het algemeen belang. 
      
      2. De gemeente Veenendaal is eigenaar en exploitant van een drietal parkeergarages in Veenendaal, “Parkeergarage Arie Hensbergen”, “P1 Parking Tricotage” en “P1 Parking Gemeentehuis Veenendaal”. Eiseres 3 is eigenaar van het winkelcentrum “De Corridor/Passsage” te Veenendaal, waarvan de parkeergarages “Corridor” en “Passage” deel uitmaken. Zij verhuurt deze parkeergarages aan eiseres 1, die de parkeergarages exploiteert. Eiseres 2 is eigenaar van het winkelcentrum “De Scheepjeshof” en de daaronder gelegen gelijknamige parkeergarage, die zij zelf exploiteert. Alle parkeergarages van eiseressen liggen in de (directe) nabijheid van de gemeentelijke parkeergarages.
      
      3. Verweerder heeft besloten om het bij wijze van proef op zaterdagen gratis aanbieden van parkeerplaatsen in de gemeentelijke parkeergarages gedurende een periode van 13,5 maand aan te wijzen als een activiteit die in het algemeen belang plaatsvindt.
      
    
    
      3.1
      In de raadsvergadering van 29 oktober 2015 heeft verweerder het voorstel Parkeerexploitatie 2016 van het college van burgemeester en wethouders van 15 september 2015 behandeld. Het voorstel kende als beslispunt het vaststellen van de belasting voor het parkeren in de openbare ruimte conform een wijziging van de Verordening parkeerbelastingen. Het voorstel ging hierbij uit van een verhoging van de parkeertarieven conform een eerder door de raad vastgelegde (boventrendmatige) tariefontwikkeling. Deze stijging zou nodig zijn om het exploitatietekort niet verder op te laten lopen. 
      
    
    
      3.2
      
        Tijdens de raadsbehandeling van dit voorstel is amendement A4 aangenomen. In dit amendement is - onder meer - overwogen dat:
        	“Het goed zou zijn dat de raad niet langer wacht met het nemen van doortastende 	maatregelen om een halt toe te roepen aan het al jaren teruglopende aantal 	bezoekers van ons winkelcentrum, maar ook van de horeca- en culturele 	voorzieningen; 
        	De tijd voor lichtere maatregelen echt voorbij is gelet op het grote aantal lege 	winkel- en horecapanden en gelet op de afnemende werkgelegenheid in ons 	winkelcentrum;
        	Een proef met gratis parkeren op zaterdag in de gemeentelijke parkeergarages uit 	moet wijzen of de bezoekersaantallen weer gaan toenemen;
        	De Wet markt en overheid de gemeente verplicht te onderzoeken of deze proef kan 	worden aangewezen als een zogeheten ‘activiteit in het algemeen belang’;
        	De proef leidt tot “minder blik” op straat, het uit het slop halen van ons 	winkelcentrum, het ontdekken van het gebruiksgemak van de parkeergarages en het 	behouden en vergroten van werkgelegenheid in het winkelcentrum, terwijl de proef 	in de pas loopt met het zogeheten loyaliteitssysteem van de winkeliers om hun 	klanten een korting te geven op de parkeerkosten van ook de particuliere
        	parkeergarages;
        	Er inmiddels is gesproken met een aantal belanghebbenden (middenstand en 	pandeigenaren) die positief hebben gereageerd, deze gesprekken zullen indachtig 	het laatste beslispunt worden voortgezet;
        	Voorts heeft er uitvoerig mondeling overleg plaatsgevonden tussen de indieners van 	dit amendement en de betrokken particuliere parkeerexploitanten waarbij het 	particuliere belang is afgewogen tegen het algemene belang;
        	Er gelet op het voorgaande sprake is van een activiteit in het algemeen belang in de 	zin van de Wet markt en overheid en er met het aanwijzingsbesluit niet langer 	voldaan hoeft te worden aan de Wet markt en overheid en de kosten niet integraal 	hoeven te worden doorberekend, waardoor de gemeente met deze proef niet in strijd 	handelt met de voorwaarden van deze wet;
        	Aan deze proef een aantal evaluatiecriteria worden verbonden zodat nog voor 	afloop van de proef onderzocht kan worden of de proef inderdaad tot het gewenste 	resultaat heeft geleid en of de proef er toe moet leiden dat in 2017 gratis parkeren op 	zaterdag moet worden gecontinueerd, alsdan zal gezocht moeten worden naar een 	structurele dekking.”
      
      
    
    
      3.3
      Vervolgens heeft verweerder - met de tekst van het amendement als motivering - het Vaststellingsbesluit genomen. Bij datzelfde besluit is ook de Verordening parkeerbelastingen gemeente Veenendaal 2010 gewijzigd en zijn de tarieven voor parkeren op straat en voor bewoners- en bezoekersparkeervergunningen gewijzigd. 
      
    
    
      3.4
      De algemene bezwaarschriftencommissie heeft op 15 februari 2016 geadviseerd om het Vaststellingsbesluit in te trekken en de proef zo snel mogelijk te staken. Volgens de commissie kleven er dermate veel fundamentele gebreken aan het besluit, dat zij het niet te repareren acht. Met de bezwaarmakers is de commissie van oordeel dat het Vaststellingsbesluit onzorgvuldig is voorbereid en onvoldoende is gemotiveerd.
      
    
    
      3.5
      Bij het bestreden besluit heeft verweerder, in afwijking van het advies van de commissie, de bezwaren van eiseressen ongegrond verklaard. Aan de motivering van het Vaststellingsbesluit is toegevoegd dat verweerder al langere tijd een achteruitgang in de winkelbezetting in de binnenstad van Veenendaal ziet. Er is sprake van een teruglopend aantal bezoekers van het winkelcentrum, maar ook van horeca- en culturele voorzieningen. Verweerder ziet gratis parkeren als een mogelijkheid om het tij te keren en het winkelcentrum aantrekkelijk te houden. Dit zal economische voordelen voor de inwoners van Veenendaal meebrengen. De mogelijk- en wenselijkheid om gratis parkeren in de gemeentelijke parkeergarages aan te bieden, is in de voorafgaande jaren verschillende malen in de raad aan de orde geweest. Een proef met gratis parkeren op zaterdag in de gemeentelijke parkeergarages moet uitwijzen of de bezoekersaantallen weer gaan toenemen. Verweerder wil door middel van de proef verder onderzoeken of en in welke mate de regiofunctie die Veenendaal heeft, kan worden versterkt door gratis parkeren in de gemeentelijke parkeergarages aan te bieden. Het toekomstige gemeentelijke parkeerbeleid kan (uitsluitend) op die manier van een valide en betrouwbare feitelijke grondslag worden voorzien. De resultaten van de proef zullen worden onderzocht en geëvalueerd. Met de beperkte periode en geringe frequentie (één dag per week) worden eventuele negatieve gevolgen voor de particuliere exploitanten beperkt. Bij de evaluatie van de uitkomsten van de proef zullen de effecten van het gratis parkeren op de particuliere parkeergarage worden meegewogen. Daarbij zal tevens worden bezien of er reden bestaat voor enige compensatie van de bezwaarmakers.
      
      4. Eiseressen stellen zich op het standpunt dat sprake is van een onrechtmatig besluit, dat op zeer onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Op het moment dat het Vaststellingsbesluit was genomen was niet goed uitgewerkt waarom de exploitatie van de gemeentelijke parkeergarages moest worden aangewezen als een activiteit van algemeen belang. Daarbij was niet duidelijk welke algemene belangen er precies mee zouden worden gediend. Voorafgaand aan de proef was er geen nulmeting uitgevoerd en waren er geen evaluatiecriteria opgesteld. Bovendien bleek nergens uit dat de aanwijzing noodzakelijk en proportioneel was in verhouding tot de doelen die er zouden moeten worden gediend. De gevolgen voor derden, waaronder eiseressen, waren niet in kaart gebracht. Eiseressen betwisten verder dat in de aanloop naar het Vaststellingsbesluit, (uitvoerig) overleg heeft plaatsgevonden met de exploitanten van de particuliere parkeergarages, zoals in het besluit is overwogen, en dat hun belangen zijn meegewogen in het besluit.
      
      5. De rechtbank stelt voorop dat verweerder een zeer ruime beoordelingsruimte heeft om te bepalen of er sprake is van een economische activiteit in het algemeen belang. Dit betekent dat de rechter de door het bestuur verrichte beoordeling en de in dat kader gemaakte afweging van belangen met enige terughoudendheid moet toetsen (vergelijk de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 21 december 2016, ECLI:NL:CBB:2016:414, rov. 5.3-5.4). Dit neemt niet weg dat de totstandkoming van het Vaststellingsbesluit moet geschieden met inachtneming van de zorgvuldigheidseisen die de Algemene wet bestuursrecht (Awb) daaraan stelt.
      
    
    
      5.1
      De rechtbank is van oordeel dat het Vaststellingsbesluit niet voldoet aan artikel 3.2 van de Awb waarin is bepaald dat het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaart. 
      
    
    
      5.2
      De rechtbank stelt vast dat - daargelaten dat verweerder herhaaldelijk heeft benadrukt dat het om een proef gaat - wel degelijk sprake is van een economische activiteit en dat de economische activiteit die hier ter beoordeling voorligt ‘het aanbieden van gratis parkeren in de gemeentelijke parkeergarages’ is. Als algemeen belang merkt verweerder aan de (beleidsdoelen) revitalisering van het centrum van Veenendaal en het tegengaan van straatparkeren. Verweerder hoopt en verwacht dat het aanbieden van gratis parkeerplaatsen in de gemeentelijke parkeergarages het centrum toegankelijker maakt voor winkelend publiek én dat straatparkeren daarmee wordt tegengegaan. Met het eerste wordt invulling gegeven aan de beleidsmatige wens het centrum van Veenendaal te revitaliseren, leegstand te bestrijden en werkgelegenheid te behouden. Het laatste is volgens verweerder een wenselijk effect gelet op - enerzijds - het beleid dat de gemeente voert met het oog op de ordelijke inrichting van de publieke ruimte en - anderzijds - de ambitie om de overlast van straatparkeren voor inwoners van de wijken rondom het centrum tegen te gaan. Daarnaast is het algemeen belang volgens verweerder gelegen in het onderzoeken of en in welke mate het gratis aanbieden van parkeerplaatsen bij wijze van proef op zaterdagen gedurende 13,5 maand uiteindelijk aan het realiseren van deze beleidsdoelen zou kunnen bijdragen. 
      
    
    
      5.3
      
        De rechtbank is van oordeel dat het Vaststellingsbesluit een gedegen onderbouwing ontbeert waarom aannemelijk is dat met het gratis parkeren in de gemeentelijke parkeergarages de revitalisering van de binnenstad en het verminderen van straatparkeren wordt bereikt. Het is onvoldoende duidelijk - anders dan door het uitspreken van de hoop en de verwachting - in hoeverre het gratis parkeren in de gemeentelijke parkeergarages op zaterdagen aan deze belangen een bijdrage kan leveren. Dat verweerder de economische activiteit wil uitvoeren bij wijze van proef gedurende een periode die in de tijd is beperkt, teneinde te onderzoeken of het gratis parkeren daadwerkelijk bijdraagt aan de beleidsdoelen, maakt niet dat verweerder bij het nemen van het Vaststellingsbesluit met een mindere onderbouwing kan volstaan. 
        Het gebrek aan onderbouwing klemt te meer nu eiseressen er op hebben gewezen dat de afgelopen jaren in het land meerdere proeven met gratis parkeren zijn gehouden, die volgens de meeste onderzoekers niet of nauwelijks effect hebben gesorteerd. De enkele stelling van verweerder dat die onderzoeken niet de gemeente Veenendaal betroffen is onvoldoende om aan te kunnen nemen dat die onderzoeken in het geheel niet van belang kunnen zijn voor de door verweerder binnen haar gemeente te maken afweging.
      
      
    
    
      5.4
      Zoals blijkt uit de hiervoor genoemde uitspraak van 21 december 2016 van het CBb dient, alvorens een Vaststellingsbesluit wordt genomen, een afweging plaats te vinden tussen het belang dat met de vaststelling wordt nagestreefd en de belangen van eventuele derden - met name (reeds op de markt actieve) ondernemers - die door de vaststelling worden getroffen. Uit deze belangenafweging kan blijken dat de vaststelling enkel kan plaatsvinden indien daarbij tegelijkertijd compensatie wordt aangeboden voor de vergoeding van schade die redelijkerwijs niet ten laste van de belanghebbende hoort te blijven. 
      
    
    
      5.5
      
        Niet blijkt dat verweerder voorafgaand aan het nemen van het Vaststellingsbesluit kennis heeft vergaard over de af te wegen belangen. Daarmee blijkt dus ook niet dat verweerder de belangen van derden, waaronder die van eiseressen, heeft meegewogen. 
        In het Vaststellingsbesluit wordt enkel gesteld dat mondeling overleg heeft plaatsgevonden tussen de indieners van het amendement en de betrokken particuliere parkeerexploitanten en dat het particuliere belang is afgewogen tegen het algemene belang. Welke particuliere belangen zijn afgewogen en waarom die belangen ondergeschikt zijn aan het algemeen belang dat het Vaststellingsbesluit beoogt te beschermen is de rechtbank in deze procedure niet duidelijk geworden. 
        In het bestreden besluit stelt verweerder dat, wanneer uit de proef een positief effect blijkt, zal worden bezien op welke wijze het parkeerbeleid, en meer specifiek het gratis aanbieden van gemeentelijke parkeergelegenheden, kan worden vormgegeven en dat verweerder daarbij ook de belangen van de particuliere parkeerexploitanten op gepaste wijze zal meewegen, al dan niet in de vorm van een vergoeding/compensatie. De rechtbank overweegt dat verweerder hiermee heeft miskend dat de te maken belangenafweging voorafgaand aan het nemen van het Vaststellingsbesluit had moeten plaatsvinden en niet na afloop van de periode waarvoor het Vaststellingsbesluit gold. Dit geldt ook indien gratis parkeren, zoals in het onderhavige geval, bij wijze van proef wordt geïntroduceerd. 
        Verweerders stelling in het bestreden besluit dat met de beperkte periode en één dag per week eventuele negatieve gevolgen voor de particuliere exploitanten worden beperkt, is ook in het geheel niet onderbouwd en kan evenmin worden aangemerkt als een afdoende afweging van belangen. 
        Wat betreft het door verweerder gestelde mondeling overleg is door eiseressen - en niet weersproken door verweerder - gesteld dat er geen overleg heeft plaatsgevonden met eiseressen 2 en 3. Eiseres 1 heeft ter zitting gesteld dat er één keer met vertegenwoordigers van de gemeente is gesproken en dat dat alleen ging over deelname van eiseres 1 aan een loyaliteitsprogramma. Dat loyaliteitsprogramma zou inhouden dat er een korting op het parkeren wordt geboden wanneer mensen iets kopen in het winkelcentrum en de vraag was of eiseres 1 daaraan een financiële bijdrage zou willen leveren. Eiseres 1 heeft daaraan niet willen meewerken. 
        De rechtbank stelt verder vast dat zich in het dossier in het geheel geen stukken bevinden die getuigen van enig overleg tussen verweerder en eiseressen voorafgaand aan het genomen Vaststellingsbesluit.
      
      
      6. Naar het oordeel van de rechtbank zijn dit gebreken in de voorbereiding van het Vaststellingsbesluit die niet in bezwaar hersteld konden worden. De beroepen van eiseressen zijn dus gegrond. 
      De rechtbank vernietigt het bestreden besluit ten aanzien van eiseres 3 en de bestreden besluiten ten aanzien van eiseres 1 en 2 met uitzondering van wat daarin is bepaald over de vergoeding van een dwangsom. De rechtbank herroept tevens het primaire besluit voor zover daarbij is besloten tot aanwijzing van de proef gratis parkeren op zaterdagen in de gemeentelijke parkeergarages gedurende de periode van 14 november 2015 tot 1 januari 2017 als een activiteit die plaatsvindt in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mw. 
      
      7. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, zal de rechtbank verweerder opdragen aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht te vergoeden.
      
      8. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door elk van de eiseressen gemaakte proceskosten. Deze kosten voor elk van de eiseressen stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.980,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495,- en wegingsfactor 1). 
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart de beroepen gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit ten aanzien van eiseres 3; 
      
      
        vernietigt het bestreden besluit ten aanzien van eiseres 1 en 2 met uitzondering van wat daarin is bepaald over de vergoeding van een dwangsom; 
      
      
        herroept het primaire besluit voor zover daarbij is besloten tot aanwijzing van de proef gratis parkeren op zaterdagen in de gemeentelijke parkeergarages gedurende de periode van 14 november 2015 tot 1 januari 2017 als een activiteit die plaatsvindt in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mw;
      
      
        bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;
      
      
        bepaalt dat verweerder aan elk van de eiseressen het betaalde griffierecht van € 334,-vergoedt;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van elk van de eiseressen tot een bedrag van € 1.980,-. 
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. T. Boesman en 
      mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2017.
    
    
    
    
    
    
    
      griffier	voorzitter
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep 
      worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.