ECLI:NL:GHSHE:2022:1747, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-06-2022, 20/00470 en 20/00471
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-06-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In geschil is of belanghebbende ter zake van de jaren 2011 en 2012 een verlies in aanmerking kan nemen uit een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het fokken van dressuurpaarden. Belanghebbende dan wel haar echtgenoot dreef deze onderneming in de jaren 2000 tot en met 2005 in de vorm van een eenmanszaak. Met ingang van 1 januari 2011 wordt de onderneming, formeel gezien, in de vorm van een vof gedreven. Belanghebbende, haar dochter en schoonzoon zijn de vennoten in deze vof. Aangezien belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat in de jaren 2011 en 2012 sprake was van een materieel samenwerkingsverband rekent het hof, overeenkomstig het eenparige standpunt van partijen, 100% van de winst uit onderneming aan haar toe. Het hof gaat hierbij uit van de door de inspecteur herrekende winsten.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    
    
      Nummers: 20/00470 en 20/00471 
    
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) 9 juli 2020, nummers BRE 17/7287 en 17/7289, in het geding tussen 
    
    
    
      
        belanghebbende,  
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      hierna: de inspecteur. 
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de minister van Justitie en Veiligheid,
      
      hierna: de minister. 
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft aan belanghebbende aanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) over de jaren 2011 en 2012 opgelegd (hierna: de aanslag IB/PVV 2011 en 2012 dan wel hierna tezamen: de aanslagen). 
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslagen. 
      
    
    
      1.3.
      De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. 
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft, in navolging van het hierover eenparig door partijen ingenomen standpunt, geoordeeld dat het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard. De rechtbank heeft de uitspraak op bezwaar vernietigd en met toepassing van artikel 8:41a Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) zelf in de zaken voorzien. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en het bezwaar ongegrond verklaard. 
      
    
    
      1.5.
      Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
      
    
    
      1.6.
      Belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn doorgestuurd naar de inspecteur. 
    
    
      1.7.
      Belanghebbende is bij brief van 11 februari 2022, onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 8:59 Awb, opgeroepen om in persoon op de zitting te verschijnen. Belanghebbende is er in deze brief op gewezen dat dit een (uit artikel 8:27, lid 1, Awb volgende) verplichting betreft en dat bij het niet-voldoen aan deze verplichting het hof hier, op grond van artikel 8:31 Awb, de gevolgtrekkingen aan kan verbinden die het hof geraden voorkomen. 
      
    
    
      1.8.
      De zitting heeft plaatsgevonden op 21 april 2022 te ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen de gemachtigde en tevens schoonzoon van belanghebbende, [de schoonzoon] (hierna: [de schoonzoon] ), en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] . Tijdens deze zitting zijn daarnaast gelijktijdig, maar niet gevoegd, zaken met de nummers 20/00468 en 20/00469 van haar schoonzoon, [de schoonzoon] en zaken met de nummers 20/00515 en 20/00517 van diens echtgenote en de dochter van belanghebbende, [de dochter] (hierna: [de dochter] ), behandeld. [de schoonzoon] en [de dochter] zijn evenals belanghebbende opgeroepen om in persoon op de zitting te verschijnen. Hetgeen onder 1.7. is opgenomen geldt ook voor de aan [de schoonzoon] en [de dochter] verzonden oproepingen. 
      
    
    
      1.9.
      Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten. 
      
    
    
      1.10.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen wordt verzonden. 
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      In de jaren 2000 tot en met 2005 werd [A] als eenmanszaak (hierna: de eenmanszaak) gedreven door de echtgenoot van belanghebbende, [de echtgenoot] (hierna: [de echtgenoot] ). Per 1 januari 2006 heeft [de echtgenoot] de eenmanszaak geruisloos overgedragen aan belanghebbende. 
      
    
    
      2.2.
      De bedrijfsactiviteiten van de eenmanszaak bestonden in die jaren uit (1) het beschikbaar stellen van een rijhal met alle voorkomende werkzaamheden in en rond deze hal, (2) de fok, opfok en africhting van jonge paarden om op het hoogste niveau in de dressuursport te presteren en (3) de verhuur van paardenboxen. 
      
    
    
      2.3.
      Gedeelten van de in november 2000 aangekochte onroerende zaak gelegen aan de [adres] te [plaats] (hierna: [adres] ) werden binnen de eenmanszaak (mede) voor ondernemingsdoeleinden gebruikt. In de door [de echtgenoot] respectievelijk belanghebbende ingediende aangiften IB/PVV 2004 tot en met 2007 is de volgende etikettering toegepast:
      
      
        
          
          
          
            
              
                Woonhuis
              
              
                Privévermogen 
              
            
            
              
                Rijhal
              
              
                Opstal: ondernemingsvermogen
                Ondergrond: privévermogen 
              
            
            
              
                Meerdere schuren 
              
              
                Privévermogen (keuze)
              
            
            
              
                Een als stapmolen aangepaste mestsilo
              
              
                Privévermogen (keuze)
              
            
            
              
                Paardenstal met twaalf ligboxen
              
              
                Privévermogen (keuze)
              
            
            
              
                Paardenstal met tien ligboxen
              
              
                Privévermogen (keuze)
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.4.
      Op 28 april 2009 is een boekenonderzoek bij de eenmanszaak gestart naar de aanvaardbaarheid van de met betrekking tot de jaren 2004 tot en met 2007 door [de echtgenoot] en/of belanghebbende ingediende aangiften IB/PVV en omzetbelasting. De reikwijdte van het boekenonderzoek is nadien voor zowel de IB/PVV als omzetbelasting uitgebreid naar de jaren 2008 en 2009. 
      
    
    
      2.5.
      De bevindingen van het boekenonderzoek zijn vastgelegd in een controlerapport met dagtekening 7 juli 2010. 
      
    
    
      2.6.
      In het controlerapport is aangekondigd dat de in de aangiften IB/PVV 2004 tot en met 2007 toegepaste etikettering van de ondergrond van de rijhal en de paardenstal met tien ligboxen (zoals weergegeven onder 2.3.) niet gevolgd zal worden en is medegedeeld dat deze onderdelen van [adres] verplicht ondernemingsvermogen vormen. Met betrekking tot de schuren, stapmolen en paardenstal met twaalf ligboxen is in het controlerapport opgenomen dat dit keuzevermogen is en dat het [de echtgenoot] en/of belanghebbende vrijstond om deze als privévermogen te etiketteren. 
      
    
    
      2.7.
      Met betrekking tot de rechtsvorm en de door de eenmanszaak uitgevoerde bedrijfsactiviteiten staat het volgende in het controlerapport:
      
      
        “(…) 2.1 Rechtsvorm onderneming
        De onderneming wordt gedreven in de vorm van een eenmanszaak en is gevestigd aan de [adres] te [plaats] . De onderneming wordt gedreven onder de handelsnaam " [A] ”. 
        De heer [de echtgenoot] dreef de onderneming tot en met het belastingjaar 2005. Vanaf 2006 wordt de onderneming op naam van [belanghebbende] gedreven.
        Tijdens het onderzoek is de heer [de echtgenoot] altijd de gesprekspartner geweest.
      
      
    
    
      2.2
      
        
          Bedrijfsactiviteiten
        
        De bedrijfsactiviteiten bestaan onder andere uit het beschikbaar stellen van een rijhal met alle
        voorkomende werkzaamheden in en rond deze hal. Tevens houdt [A] volgens contract, "zich bezig met de fok-, opfok en africhting van jonge paarden, voornamelijk bij het KWPN geregistreerd, om op het hoogste niveau in de dressuursport te presteren. Hiertoe worden jonge paarden gefokt en opgefokt om in hun derde levensjaar keuringsklaar gemaakt te worden. Waar mogelijk worden deze paarden vervolgens aangeboden aan derden voor de africhting met als doel verkoop of het uitbrengen in de wedstrijd".
        Volgens contract worden er ook paardenboxen verhuurd. Deze paardenboxen worden meestal verhuurd aan klanten die tevens gebruik (kunnen) maken van de rijhal. Ook kan er door klanten gebruik gemaakt worden van een verbouwde mestsilo, die dienst doet om de paarden tijdelijk warm te laten draaien. Naast de rijhal liggen een aantal kleine weiden die soms worden gebruikt door paarden met veulens. Voor het gebruik door de veulens wordt maandelijks een tarief van € 75 in rekening gebracht. (…)
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          4 Winstberekening
        
      
    
    
      4.1
      
        
          Bedrijfsopbrengsten
        
        De bedrijfsopbrengsten die worden verantwoord zijn de ontvangsten uit het ter beschikking stellen van de rijhal. De bedrijfsactiviteiten bestaan volgens de heer [de echtgenoot] uit het ter beschikking stellen van de hal voor het zadelmak maken van paarden. Belastingplichtigen verhuren zoals eerder vermeld ook paardenboxen. De opbrengsten worden door beide belastingplichtigen als box 3 inkomen betiteld.
      
      
      
        Tijdens het uitgevoerde boekenonderzoek hebben wij vastgesteld dat richting de klanten naar buiten wordt getreden als een onderneming die zowel de verhuur van de paardenboxen als het ter beschikking stellen van de rijhal als ondernemingsactiviteiten heeft. Hierdoor neemt de Belastingdienst het standpunt in dat alle inkomsten die op deze activiteiten betrekking hebben tot de omzet van de onderneming behoren.
        Tijdens het onderzoek hebben wij met betrekking tot dit punt de volgende constateringen gedaan.
      
      
      
        
          [A] houdt zich volgens contract, "bezig met de fok-, opfok en africhting van jonge paarden, voornamelijk bij het KWPN geregistreerd, om op het hoogste niveau in de dressuursport te presteren. Hiertoe worden jonge paarden gefokt en opgefokt om in hun derde levensjaar keuringsklaar gemaakt te worden. Waar mogelijk worden deze paarden vervolgens aangeboden aan derden voor de africhting met als doel verkoop of het uitbrengen in de wedstrijd".
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Geconstateerd is dat soms op de privé-rekening van [belanghebbende en de echtgenoot] zakelijke bedragen worden geboekt. De adviseur doet geen afloopcontrole op de debiteuren. Hij kan dus niet op de hoogte zijn van het feit hoe er wordt betaald. Hij boekt alleen de uitgeschreven facturen, waardoor ontvangsten zonder factuur in de boekhouding niet leiden tot een opbrengstverantwoording. Op 13 september 2007 wordt er contant € 7.500 gestort op een privé-rekening. Op 23 september 2008 wordt er contant € 16.500 gestort op een privé-rekening. De heer [de echtgenoot] wist vooralsnog niet de herkomst te duiden.
        Op 18 mei 2010 heeft de adviseur ons met specifieke gegevens laten zien dat deze opbrengsten betrekking hadden op een verkoop van een veulen in 2007 en de verkoop van een paard in 2008. Er is verder nergens uit gebleken dat er meer paarden zijn verkocht. De heer [de echtgenoot] heeft ons in een telefonisch onderhoud laten weten dat de verkoop van deze paarden het gevolg zijn van de opfok uit de eerder genoemde merries. Aangezien uit feiten en omstandigheden is vast komen te staan dit een bedrijfsactiviteit is zijn de opbrengsten hieruit dan ook belast als bedrijfsontvangsten. (…)
      
      
      
        (…)
      
      
      
        4.1.2
        
          
            Omzet
          
          De opbrengsten uit de verhuur van de paardenboxen en de ontvangen weidegelden zijn, gezien de feiten en omstandigheden tot en met het belastingjaar 2009, dusdanig nauw verbonden met de opbrengsten uit de rijhal dat deze als bedrijfsopbrengsten dienen te worden verantwoord. De verkoopopbrengsten uit de fok en opfok van paarden zijn tevens belast als winst uit onderneming. Voor de omzetbelasting heeft dit geen gevolgen omdat deze prestatie hiervoor is vrijgesteld c.q. te gering voor correctie. (…)” 
        
        
      
    
    
      2.8.
      Op 6 januari 2012 is, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011, een vennootschap onder firma met de naam [A V.O.F.] (hierna: de vof) in het register van de Kamer van Koophandel (hierna: KvK) ingeschreven. Belanghebbende, [de schoonzoon] en [de dochter] zijn als vennoten geregistreerd. 
      
    
    
      2.9.
      
        [de echtgenoot] en belanghebbende hebben zich verzet tegen de conclusies zoals deze in het controlerapport zijn opgenomen. Uiteindelijk hebben belanghebbende, [de echtgenoot] en de inspecteur in de persoon van [inspecteur 2] omstreeks 21 februari 2012  een vaststellingsovereenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst) gesloten. Bij de onderhandelingen die geleid hebben tot het sluiten van de vaststellingsovereenkomst is [de schoonzoon] namens belanghebbende en [de echtgenoot] als gemachtigde opgetreden. 
      
    
    
      2.10.
      Voor zover in de onderhavige procedure relevant luidt de vaststellingsovereenkomst als volgt, met dien verstande dat [de echtgenoot] en belanghebbende in de vaststellingsovereenkomst worden aangeduid als partij A respectievelijk partij B:
      
      
        “2. Omschrijving van het geschil
        Deze vaststellingsovereenkomst is opgemaakt naar aanleiding van geschillen die zijn ontstaan na de bevindingen uit een controle zoals verwoord in een controlerapport door de medewerkers van de belastingdienst [B] en [C] en de daarop ingediende bezwaarschriften namens Partij A en partij B met betrekking tot de inkomstenbelasting en de omzetbelasting over de jaren 2004 tot en met 2008.
        (…)
        De onderneming [A] wordt gedreven tot en met 2005 door Partij A en vanaf 2006 door Partij B. De onderneming is per 1 januari 2006 geruisloos overgedragen door Partij A aan Partij B.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          4. Overeenstemming en blijvend geschilpunt
        
        Partijen blijven van mening verschillen over de inbrengwaarde in 2004 van de grond van de rijhal. (…) Overeengekomen is dat op de balans van de onderneming een inbrengwaarde van de grond wordt vermeld een bedrag van € 35.000. Bij vervreemding danwel staking zal dit geschilpunt expliciet, tevens buiten de belastingaangifte om door belanghebbende aan de orde worden gesteld bij de Inspecteur.
        Wel is overeenstemming over de boekwaarde van de rijhal (zonder de ondergrond).
        Deze boekwaarde is € 101.725 per 1 januari 2004.
      
      
      
        Uiteindelijk hebben partijen overeenstemming bereikt over de volgende punten:
        1. De inbrengwaarde van de paarden per 1 januari 2006 is vastgesteld op een totaal bedrag ad
        € 110.000 conform de door belastingplichtigen ingediende opstelling. (…) 
        2. De inbrengwaarde van de paardenboxen per 1 januari 2006 is vastgesteld op € 15.000.
        Deze inbrengwaarde wordt in 15 jaar afgeschreven met € 1.000 per jaar. (…)
        3. De handel, stallen en het fokken van paarden wordt niet aangemerkt als een bron van inkomen tot en met het kalenderjaar 2005. Vanaf het kalenderjaar 2006 wordt de handel, stallen en het fokken van paarden onderdeel van de onderneming van Partij B.
        4. De stallen C3 en C4 (zoals zodanig genoemd in het controlerapport) zijn keuzevermogen. Door Partij A zijn deze stallen vanaf het begin van de onderneming geëtiketteerd als privévermogen. Deze stallen C3 en C4 zijn aanhorigheden aan de eigen woning en behoren tot de eigen woning voor het eigenwoningforfait, derhalve niet tot box 3. (…)” 
      
      
    
    
      2.11.
      De vaststellingsovereenkomst heeft geleid tot de volgende etikettering van de diverse onderdelen van [adres] :
      
      
        
          
          
          
            
              
                Woonhuis
              
              
                Privévermogen 
              
            
            
              
                Rijhal
              
              
                Opstal: ondernemingsvermogen
                Ondergrond: ondernemingsvermogen
              
            
            
              
                Meerdere schuren 
              
              
                Privévermogen (keuze)
              
            
            
              
                Een als stapmolen aangepaste mestsilo
              
              
                Privévermogen (keuze)
              
            
            
              
                Paardenstal met twaalf ligboxen
              
              
                Privévermogen (keuze)
                Aanhorigheid eigen woning
              
            
            
              
                Paardenstal met 10 ligboxen
              
              
                Privévermogen (keuze)
                Aanhorigheid eigen woning
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.12.
      In de vaststellingsovereenkomst wordt de winst van de eenmanszaak op de volgende (al dan niet negatieve) bedragen vastgesteld:
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                2004
              
              
                2005
              
              
                2006
              
              
                2007
              
              
                2008
              
            
            
              
                Omzet
              
              
                € 15.718
              
              
                € 6.689
              
              
                € 3.810
              
              
                € 20.429
              
              
                € 21.591
              
            
            
              
                Kosten
              
              
                € 13.612
              
              
                € 12.911
              
              
                € 18.599
              
              
                € 19.578
              
              
                € 24.034
              
            
            
              
                Winst
              
              
                € 2.106
              
              
                - € 6.223
              
              
                - € 14.790
              
              
                € 851
              
              
                - € 2.443
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.13.
      Op 1 maart 2013 hebben belanghebbende, [de schoonzoon] en [de dochter] een vof-overeenkomst gesloten. Dit betreft volgens belanghebbende een aanpassing van een eerste (niet tot de gedingstukken behorende) vof-overeenkomst. Belanghebbende heeft [adres] ingebracht in de vof en [de schoonzoon] tot zijn privévermogen behorende dressuurpaarden. [de dochter] heeft uitsluitend arbeid ingebracht. 
      
    
    
      2.14.
      Voor zover relevant is in de vof-overeenkomst het navolgende opgenomen:
      
      
        “(…) NEMEN IN AANMERKING:
        A. [belanghebbende] drijft sinds het jaar 2006 voor haar eigen rekening en risico de
        eenmanszaak genaamd [A] (de "Onderneming") en is juridisch eigenaar
        van de onroerende zaak (…) [adres] (…) hetwel onroerend goed met uitzondering van het woonhuis en de daarbij behorende grond wordt gebruikt in de bedrijfsvoering van de Onderneming.
        B. [belanghebbende] heeft de wens om [de echtgenoot] en [de schoonzoon] te laten participeren in deze
        onderneming met economisch effect vanaf 1 januari 2011.
        C. Partijen wensen om deze reden per heden gezamenlijk een vennootschap onder firma aan
        te gaan, waarbij de Onderneming geruisloos wordt doorgeschoven en het door de
        Onderneming gebruikte onroerend goed ("Onroerend Goed") onder voorbehoud van stille
        reserves wordt ingebracht. 
        D. Partijen wensen hierbij de bepalingen waaronder de vennootschap is aangegaan schriftelijk vast te leggen in onderhavige overeenkomst (hierna te noemen: "Overeenkomst").
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          ARTIKEL 2 DOEL
        
      
    
    
      2.1
      
        De vennootschap onder firma heef ten doel de fok- opfok, africhting van en handel in
        (dressuur)paarden en voorts het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande
        rechtstreeks of zijdelings in verband kan staan, alles in de meest ruime zin genomen.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          ARTIKEL 4 INBRENG
        
      
    
    
      4.1
      
        
          [belanghebbende] brengt de Onderneming in. Partijen zijn daarbij overeengekomen
        dat de Onderneming in economische zin per 1 januari 2011 is overgegaan, met dien
        verstande dat de Onderneming vanaf die datum voor rekening en risico komt van de
        Vennoten conform het bepaalde in Artikel 11. Uitgangspunt voor inbreng is derhalve de
        eindbalans per 31-12-2010 van de eenmanszaak [A] .
      
    
    
      4.2
      
        Inbreng onder voorbehoud van stille reserves: Met betrekking tot het Onroerend Goed
        vindt de inbreng door [belanghebbende] plaats "onder voorbehoud van stille reserve".
        De voorbehouder zal voor het bedrag van de stille reserves niet worden gecrediteerd op
        de kapitaalrekening. De stille reserves zal bij realisatie door het samenwerkingsverband
        uitsluitend toekomen aan [belanghebbende] . Mocht bij realisatie door het
        samenwerkingsverband een lagere waarde worden gerealiseerd dan voornoemde
        werkelijke waarde, dan zal dit negatieve verschil voor rekening van [belanghebbende]
         zijn.
        (…)
      
    
    
      4.4
      
        Door [de schoonzoon] zal worden ingebracht alle de door hem gehouden (dressuur) paarden met
        economisch effect vanaf 1 januari 2011.
        (…)
      
    
    
      4.6
      
        Ieder van de Vennoten wordt voor zijn inbreng in geld, goederen en/of rechten in de
        boeken van de vennootschap onder firma op een kapitaalrekening gecrediteerd ten
        belope van het bedrag of de waarde daarvan. De vennootschap onder firma kent een
        vaste en een vrije kapitaalsrekening. Voor de inbreng van het Onroerend Goed wordt
        het tegoed geschreven op de vaste kapitaalrekening. Voor de overige inbreng wordt het
        tegoed geschreven op de vrije kapitaalsrekening. (…)
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          ARTIKEL 10 BOEKJAAR EN ]AARSTUKKEN
        
        (…)
      
    
    
      10.2
      
        Na afloop van elk boekjaar, alsmede bij ontbinding van de vennootschap onder firma worden uiterlijk binnen vijf maanden daarna jaarstukken opgemaakt bestaande uit een balans en een winst- en verliesrekening met een toelichting.
        (…)
      
      
      
        
          ARTIKEL 11 VERDELING RESULTAAT
        
      
    
    
      11.1
      
        Ter berekening van het jaarlijks netto bedrijfsresultaat worden van de bruto verdiensten
        afgetrokken alle verliezen, bedrijfskosten en afschrijvingen, een en ander bepaald overeenkomstig goed koopmansgebruik. Vervolgens komt hierop in mindering
        vergoedingen, welke vergoedingen de vennoten als winstaandeel toekomen, bestaande
        uit de arbeidsbeloning als bedoeld in artikel 11.2 een eventueel door Vennoten vast te
        stellen rentevergoeding over het kapitaal.
      
    
    
      11.2
      
        De arbeidsbeloning als bedoeld in artikel 11.1 wordt in onderling overleg jaarlijks
        vastgesteld.
      
    
    
      11.3
      
        De resterende winsten, respectievelijk de verliezen, berekend op grond van hetgeen
        eerder in dit artikel is bepaald, zal als volgt verdeeld worden
        
          Winst
        
        • [belanghebbende] : 50% van de winst;
        • [de echtgenoot] : 25% van de winst;
        • [de schoonzoon] : 25% van de winst.
      
      
      
        
          Verlies
        
        • [belanghebbende] : 50% van het verlies;
        
          [de schoonzoon] : 50% van het verlies.
      
    
    
      11.4
      De vennoten kunnen in onderling overleg deze percentages veranderen.
    
    
      11.5
      
        In afwijking van hetgeen in artikel 11.3 is opgenomen, kan een vennoot besluiten een
        verlies in enig jaar geheel voor eigen rekening te nemen. Alsdan zal de verdeling als
        bedoeld in artikel 11.3 eerst toepassing vinden, nadat het extra genomen verlies door
        een vennoot is ingelopen. Het staat een vennoot vrij, om af te zien van het recht om
        verliezen eerst te laten inlopen.
      
      
      
        (…)”
      
      
    
    
      2.15.
      De vof heeft de onder 2.2. omschreven bedrijfsactiviteiten voortgezet, met dien verstande dat de activiteiten die betrekking hebben op het fokken en opfokken van paarden zijn uitgebreid. 
      
    
    
      2.16.
      Op 2 april 2013 heeft belanghebbende met betrekking tot het jaar 2011 aangifte IB/PVV gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 10.068 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van nihil. Belanghebbende heeft als winst uit onderneming een bedrag van nihil aangegeven. 
      
    
    
      2.17.
      
        [de schoonzoon] heeft in de door hem ingediende aangifte IB/PVV 2011 een ondernemingswinst uit de vof van - € 105.897 verantwoord. [de dochter] heeft als winst uit onderneming een bedrag van nihil aangegeven. 
      
    
    
      2.18.
      Met betrekking tot het jaar 2012 heeft belanghebbende op 15 juli 2013 aangifte IB/PVV gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 8.739 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van nihil. Belanghebbende heeft als winst uit onderneming een bedrag van nihil aangegeven.
      
    
    
      2.19.
      
        [de schoonzoon] heeft in de door hem ingediende aangifte IB/PVV 2012 een ondernemingswinst uit de vof van - € 62.911 verantwoord. [de dochter] heeft als winst uit onderneming een bedrag van nihil aangegeven.
      
    
    
      2.20.
      Bij brief met dagtekening 24 november 2015 heeft de inspecteur aan belanghebbende medegedeeld dat de door haar gedreven onderneming met ingang van 1 januari 2016 niet langer als een bron van inkomen wordt aangemerkt. 
      
    
    
      2.21.
      Met dagtekening 4 december 2015 respectievelijk 31 december 2015 heeft de inspecteur de aanslagen IB/PVV 2011 en 2012 overeenkomstig de door belanghebbende ingediende aangiften opgelegd. 
      
    
    
      2.22.
      Belanghebbende heeft bij brief van 4 januari 2016 bezwaar gemaakt tegen de aanslagen. 
      
    
    
      2.23.
      
        [adres] is inclusief bedrijfswoning en perceel op 31 oktober 2016 verkocht tegen een koopsom van € 1.100.000. Daarnaast is in de loop van 2016 een groot gedeelte van de (binnen de eigen onderneming gefokte) paarden verkocht. 
      
    
    
      2.24.
      De inspecteur heeft het bezwaar bij uitspraak op bezwaar van 2 oktober 2017, wegens het ontbreken van een fiscaal belang, niet-ontvankelijk verklaard. 
      
    
    
      2.25.
      De rechtbank heeft de niet-ontvankelijkverklaring gecorrigeerd (zie onder 1.4). De rechtbank heeft het beroep om deze reden gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en het bezwaar ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daarnaast de inspecteur en de minister veroordeeld tot vergoeding van immateriële schade tot een bedrag van elk € 1.500 en gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 46 aan haar vergoedt. 
      
    
    
      2.26.
      De met betrekking tot navolgende jaren door de vennoten ingediende aangiften IB/PVV leveren met betrekking tot de ondernemingswinst het volgende beeld op, met dien verstande dat ter verduidelijking de winsten uit de jaren 2011 en 2012 aan dit overzicht zijn toegevoegd (zie onder 2.17. en 2.19.): 
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                2011
              
              
                2012
              
              
                2013
              
              
                2014
              
              
                2015
              
              
                2016
              
              
                2017
              
              
                2018
              
            
            
              
                Omzet
              
              
                5.119
              
              
                18.648
              
              
                40.904
              
              
                27.232
              
              
                10.346
              
              
                - 79.291
              
              
                0
              
              
                3.408
              
            
            
              
                Kosten
              
              
                110.195
              
              
                81.559
              
              
                105.770
              
              
                90.112
              
              
                70.757
              
              
                67.303
              
              
                16.869
              
              
                16.911
              
            
            
              
                Rente
              
              
                821
              
              
                
              
              
                4.004
              
              
                3.749
              
              
                3.886
              
              
                2.831
              
              
                32
              
              
                
              
            
            
              
                Boek-winst
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                11.350
              
              
                
              
              
                - 394.670
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Winst
              
              
                -105.897
              
              
                - 62.911
              
              
                - 68.870
              
              
                - 55.278
              
              
                - 64.297
              
              
                - 544.095
              
              
                - 16.901
              
              
                - 13.503
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.27.
      
        [de schoonzoon] heeft de verliezen uit de jaren 2013 tot en met 2015, 2017 en 2018 volledig in de door hem ingediende aangiften IB/PVV verantwoord. Belanghebbende en [de dochter] hebben in de met betrekking tot die jaren ingediende aangiften IB/PVV een winst uit onderneming van nihil verantwoord. Dat is in lijn met de ter zake van de jaren 2011 en 2012 ingediende aangiften IB/PVV (zie onder 2.16. tot en met 2.19.). 
      
    
    
      2.28.
      Het verlies uit het jaar 2016 is in de aangiften verdeeld tussen belanghebbende en [de schoonzoon] , in die zin dat een winst uit onderneming van - € 388.375 is verantwoord door belanghebbende en van - € 155.720 door [de schoonzoon] . [de dochter] heeft in de door haar ingediende aangifte IB/PVV 2016 een winst uit onderneming van nihil verantwoord. 
      
    
  
  
    
      3Geschil en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende ter zake van de jaren 2011 en 2012 een verlies uit onderneming in aanmerking kan nemen en zo ja, wat de hoogte van dit verlies is. 
      
    
    
      3.2.
      Belanghebbende concludeert tot vermindering van het belastbare inkomen uit werk en woning 2011 en 2012 De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank. 
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      4.1.
      In de onderhavige procedure staat de vraag centraal of een gedeelte van het door de onderneming in de jaren 2011 en 2012 geleden verlies aan belanghebbende moet worden toegerekend en zo ja, hoe hoog het aan haar toe te rekenen verlies is. Het hof legt de bewijslast zowel voor de toerekening als voor de hoogte van het verlies bij belanghebbende, aangezien zij de meest gerede partij is om hierover inzicht te verstrekken. Het hof acht deze bewijslastverdeling in het onderhavige geval ook aangewezen omdat belanghebbende in de met betrekking tot de onderhavige jaren ingediende aangiften IB/PVV een winst uit onderneming van nihil heeft verantwoord (zie onder 2.16. en 2.18.). 
      
    
    
      4.2.
      Het antwoord op de vraag welk gedeelte van het verlies aan belanghebbende moet worden toegerekend is afhankelijk van het antwoord op de vraag of in de jaren 2011 en 2012 materieel een samenwerkingsverband bestond waaraan naast belanghebbende ook [de schoonzoon] en/of [de dochter] in de hoedanigheid van ondernemer deelnamen (hierna: samenwerkingsverband dan wel vof). Daarbij is niet van belang of dat samenwerkingsverband reeds de formele rechtsvorm van een vennootschap onder firma had, maar slechts of de genoemde personen materieel samenwerkten en of het samenwerkingsverband als zodanig deelnam aan het economische verkeer, zoals belanghebbende in wezen stelt.
      
    
    
      4.3.
      Het hof verstaat belanghebbende aldus dat indien een samenwerkingsverband tussen belanghebbende, [de schoonzoon] en [de dochter] aannemelijk wordt geacht de in aangiften IB/PVV 2011 en 2012 gekozen verdeling waarbij het verlies volledig aan [de schoonzoon] wordt toegerekend zakelijk is. De inspecteur verdedigt voor dat geval echter een toerekening van 1/3-deel van het verlies aan ieder van de vennoten. 
      
    
    
      4.4.
      Voor het geval het hof zou oordelen dat geen samenwerkingsverband in voornoemde zin bestaat, zijn partijen eenparig van mening dat 100% van de winst uit de onderneming aan belanghebbende toegerekend dient te worden. 
      
    
    
      4.5.
      Naar het oordeel van het hof heeft belanghebbende, bezien in het licht van de betwisting door de inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat in de jaren 2011 en 2012 sprake was van een samenwerkingsverband. Het hof acht hierbij van belang dat het dossier geen bewijsstukken bevat waarmee inzicht wordt verstrekt in de feitelijke samenwerking tussen belanghebbende, [de schoonzoon] en [de dochter] binnen de onderneming en de startdatum van deze (materiële) samenwerking, terwijl de formele vastleggingen omtrent de (beweerdelijke) samenwerking geen eenduidig beeld geven van het startmoment van die samenwerking. In het dossier ontbreken stukken waaruit volgt dat de onderneming in de onderhavige jaren naar buiten toe, derhalve in het economisch verkeer, is opgetreden als een samenwerkingsverband. Verder weegt in het bewijsrechtelijke nadeel van belanghebbende mee de omstandigheid dat belanghebbende heeft verzuimd om gehoor te geven aan de oproep om de zitting in persoon bij te wonen (zie onder 1.7. en 1.8.). De reden die daarvoor door de gemachtigde is gegeven is dat het voor belanghebbende emotioneel te zwaar was om voor het hof te verschijnen. Deze enkele verklaring voor het niet-verschijnen, die op geen enkele wijze nader is onderbouwd, acht het hof geen gegronde reden voor het niet-verschijnen. Daardoor kon ook ter zitting niet voldoende duidelijkheid worden verkregen over het ontstaan en de inhoud van de gestelde samenwerking. Het hof laat de twijfels over de startdatum van en de inhoud van de materiële samenwerking komen voor rekening van belanghebbende. 
      
    
    
      4.6.
      De enkele omstandigheid dat [de schoonzoon] en [de dochter] in 2009/2010 bij belanghebbende zijn ingetrokken in het op het bedrijfsterrein gelegen woonhuis is onvoldoende om tot een andersluidend (bewijsrechtelijk) oordeel te komen. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de vof op 6 januari 2012 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 in het register van de KvK is geregistreerd. De rechtsvorm waarin een onderneming wordt gedreven is namelijk niet doorslaggevend, aangezien dit niets zegt over de vraag of in materiële zin sprake is van een samenwerkingsverband. Het gaat om de wijze waarop in de praktijk gehandeld wordt. Het hof voegt hier (ten overvloede) aan toe dat in de vof-overeenkomst van 1 maart 2013 is opgenomen dat “partijen wensen (…) per heden gezamenlijk een vennootschap onder firma aan te gaan” en dat belanghebbende verzuimd heeft om de eerste vof-overeenkomst over te leggen. Zoals in 4.5 is overwogen, geven de stukken betreffende de formalisering van de (beweerdelijke) samenwerking geen eenduidig beeld over de aanvang van die samenwerking.
      
    
    
      4.7.
      Zoals onder 4.4 weergegeven zijn partijen eenparig van mening dat het niet-aannemelijk achten van een samenwerkingsverband tot gevolg heeft dat de winst uit de onderneming volledig aan belanghebbende toegerekend dient te worden. Het hof ziet geen aanleiding om van dit eenparige standpunt af te wijken te meer omdat de onderneming voorafgaande aan de gestelde aanvangsdatum van het samenwerkingsverband in de vorm van een eenmanszaak door belanghebbende werd gedreven en de resultaten dienovereenkomstig in de aangiften werden gepresenteerd.  
      
    
    
      4.8.
      Belanghebbende stelt dat het hierbij gaat om de winst uit onderneming zoals [de schoonzoon] dat in de aangiften IB/PVV 2011 en 2012 heeft aangegeven, namelijk een winst van - € 105.897 respectievelijk - € 62.911. De inspecteur stelt zich daarentegen op het standpunt dat de winst uit onderneming herrekend dient te worden tot - € 39.129 (2011) respectievelijk - € 4.187 (2012). De herrekening heeft enerzijds te maken met een correctie van de afschrijving op onroerende zaken en anderzijds met weigering van afschrijving op niet nader gespecificeerde vaste bedrijfsmiddelen. De inspecteur heeft de door hem voorgestane herrekening cijfermatig onderbouwd. 
      
    
    
      4.9.
      Namens belanghebbende is allereerst op zitting bij het hof, in algemene bewoordingen en zonder een nadere (cijfermatige) onderbouwing te geven van de door haar voorgestane afschrijvingen, gereageerd op de (cijfermatig) uitvoerig onderbouwde herrekening zoals voorgestaan door de inspecteur. Hetgeen namens belanghebbende op zitting is aangevoerd, is onvoldoende om aannemelijk te achten dat het in de onderhavige jaren geleden verlies uit onderneming hoger is dan volgt uit de door de inspecteur toegepaste herrekening. Het hof voegt hier aan toe dat ook de gedingstukken hiervoor geen aanwijzingen opleveren. 
      
    
    
      4.10.
      Het hof verstaat de namens belanghebbende ter zitting aangevoerde stelling dat niet duidelijk was dat van haar verwacht werd dat zij (schriftelijk) op de herrekende verliescijfers diende te reageren aldus dat zij door deze gang van zaken in haar procesbelang wordt geschaad. Naar het oordeel van het hof is daar echter geen sprake van, aangezien belanghebbende niet overvallen kan zijn door de omstandigheid dat de hoogte van de winst uit de onderneming één van de geschilpunten is. Dat was namelijk ook in de procedure bij de rechtbank het geval. Het hof voegt hieraan toe dat de rechtbank het standpunt van belanghebbende heeft verworpen dat de herrekening tardief is ingebracht en heeft overwogen dat belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting van de door [de schoonzoon] aangegeven winsten van de vof, geen nadere onderbouwing van de gestelde vof-winsten heeft geleverd. Deze beslissingen van de rechtbank hadden aanleiding dienen te vormen om het gevraagde inzicht in de onderbouwing van de aangegeven verliezen in ieder geval in hoger beroep alsnog te verstrekken. Belanghebbende heeft echter ook in hoger beroep geen inzicht verstrekt in (de onderbouwing van) de toegepaste afschrijving door bijvoorbeeld jaarcijfers en/of andere stukken waarop deze cijfers zijn gebaseerd over te leggen, terwijl aangenomen mag worden dat bij uitoefening van een onderneming deze stukken voorhanden zijn en worden bijgehouden. Aangezien geen sprake is van een schending in het procesbelang laat het hof het niet-verstrekken van dit inzicht voor rekening en risico van belanghebbende. 
      
    
    
      4.11.
      Uit het voorgaande volgt dat de aan belanghebbende toe te rekenen winst uit onderneming voor de jaren 2011 en 2012 gesteld dient te worden op - € 39.129 respectievelijk - € 4.187. Uitgaande van het overigens door belanghebbende ter zake van die jaren aangegeven belastbare inkomen uit werk en woning van € 10.068 respectievelijk € 8.739 leidt dit tot vermindering van de aanslagen IB/PVV 2011 en 2012 tot aanslagen berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil respectievelijk € 4.552. 
      
    
    
      4.12.
      Op grond van artikel 3.151 van de Wet IB 2001 dient de inspecteur in het geval van een verlies uit werk en woning of ondernemingsverlies, gelijktijdig met de aanslag een verliesvaststellingsbeschikking te geven. Vast staat dat dat voor het jaar 2011 niet is gebeurd.  Een fictieve verliesvaststellingsbeschikking van nihil moet geacht worden te zijn vastgesteld. 
      
    
    
      4.13.
      
        Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op het verzamelinkomen. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het verzamelinkomen moet overeenkomstig de wijziging van de aanslagen/
        verliesvaststellingsbeschikkingen worden aangepast.
      
      
      
        
          Tussenconclusie
        
      
      
    
    
      4.14.
      De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. 
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.15.
      De inspecteur dient aan belanghebbende het bij het hof betaalde griffierecht van € 131 te vergoeden, omdat de uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd. De door de rechtbank uitgesproken veroordeling tot vergoeding van griffierecht blijft in stand. 
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten 
        
      
      
    
    
      4.16.
      Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Awb, aangezien gesteld noch gebleken is dat belanghebbende voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt. 
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    - verklaart het hoger beroep gegrond; 
    - vernietigt de uitspraak van de rechtbank, met uitzondering van de beslissing over immateriële schade, griffierecht en (proces)kosten; 
    - verklaart het tegen de uitspraak op bezwaar bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; 
    - vernietigt de uitspraak op bezwaar; 
    - vermindert de aanslag IB/PVV 2011 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning en verzamelinkomen van nihil; 
    - wijzigt de verliesvaststellingsbeschikking in die zin dat het verlies uit werk en woning voor het jaar 2011 wordt vastgesteld op € 29.061; 
    - vermindert de aanslag IB/PVV 2012 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning, tevens verzamelinkomen, van € 4.552; 
    - bepaalt dat de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht voor de behandeling van het hoger beroep bij het hof van € 131 vergoedt. 
    
    
      De uitspraak is gedaan door P.C. van der Vegt, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en W.A.P. van Roij, in tegenwoordigheid van J.M.A. van Rooij-Beckers, als griffier. 
    
    
    
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2022 en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel:
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. 
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). 
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        (Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        de dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.
    
    
  
  
     Aangeven belastbare winst bedraagt na toepassing van de investeringsregelingen en de MKB-winstvrijstelling - € 98.854. 
  
  
     Aangeven belastbare winst bedraagt na toepassing van de investeringsregelingen en de MKB-winstvrijstelling - € 57.338.