ECLI:NL:GHAMS:2024:1980, Gerechtshof Amsterdam, 16-07-2024, 200.315.651/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Financiële afwikkeling samenwerking. Redelijkheid en billijkheid. Artikel 6:248 lid 1 BW. Leemte? Deskundigenonderzoek.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.315.651/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/699988 / HA ZA 21-318
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 juli 2024
      
    
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] .,
    2. [appellant 2],
    3. [appellant 3],
    
      allen gevestigd dan wel wonend	[plaats 1] ,
      appellanten in principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. H.P. Wellenberg te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde 1] handelend onder de naam [bedrijf],
      wonende te [plaats 2] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellant in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. J.C. Klompé te Loosdrecht.
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellanten] . (en afzonderlijk [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] ) en [geïntimeerde 1] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellanten] . zijn bij dagvaarding van 16 augustus 2022 in hoger beroep gekomen van een tussenvonnis van 26 januari 2022 en een eindvonnis van 15 juni 2022 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellanten] . als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie en [geïntimeerde 1] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie.
    
    
    
      Bij tussenarrest van 27 september 2022 heeft het hof ambtshalve een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast, die op 1 december 2022 heeft plaatsgevonden. Er is geen minnelijke regeling tussen partijen tot stand gekomen.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven tevens eisvermeerdering, met producties;
    - memorie van antwoord tevens houdende incidenteel hoger beroep, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
    
    
      Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 1 mei 2024 laten toelichten 
      door hun advocaten. Beide advocaten hebben daartoe spreekaantekeningen overgelegd. 
      Partijen hebben vragen van het hof beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief I komen [appellanten] . op tegen een deel van de door de rechtbank vastgestelde feiten. Het hof zal hetgeen [appellanten] . bij deze grief hebben aangevoerd voor zover relevant meenemen bij de navolgende weergave van de feiten. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1.
      Vennoten van [appellant 1] zijn [appellant 2] en [appellant 3] . [appellant 1] was eigenaar van drie salonboten (De [appellant 2] , [naam 1] en [naam 2] ) en een sloep ( [naam 3] ). 
      
    
    
      2.2.
      Op 13 april 2002 heeft [appellant 1] een schriftelijke overeenkomst gesloten met Rederij De Nederlanden B.V. (hierna: RDN) ter zake de exploitatie van De [appellant 2] . 
      
    
    
      2.3.
      
        De overeenkomst hield, kort gezegd, in dat [appellant 1] verantwoordelijk was voor het onderhoud en de verzekering van de boot. RDN was verantwoordelijk voor de exploitatie, schoonmaak, bevoorrading en klein onderhoud. In de overeenkomst is onder 
        
          “4. FINANCIEEL” het volgende opgenomen:
        
          “ Onder inkomsten van salonboot [appellant 2] wordt verstaan:
        
      
      
      
        
           Inkomsten uit boot verhuur
        
        
           Inkomsten uit dranken verkoop aan boord
        
        
           Inkomsten uit catering verkoop aan boord
        
        
           Inkomsten uit diversen verkoop aan boord
        
      
      
      
        
           Onder kosten van de exploitatie van salonboot [appellant 2] wordt verstaan:
        
      
      
      
        
           Inkoop klein materiaal: brandstof, schoonmaak middelen etc.
        
        
           Inkoop drank en catering
        
        
           Personeelskosten (schipper en hostess)
        
        
           Gemeente vergunningen en leges
        
        
           Reparatie en onderhoud
        
      
      
      
        
           Als vergoeding voor de diensten zoals beschreven in deze overeenkomst ontvangt de exploitant 20% van de omzet (dranken, catering en diversen).
        
        
           Aan de eind van ieder maand worden de financiën verrekend met de eigenaar. De ontvangen bedragen uit gefactureerde vaartochten verminderd met bovengenoemde exploitatie kosten worden per bank overgemaakt.”
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        RDN exploiteerde De [appellant 2] door deze in [plaats 2] te verhuren aan groepen voor 
        vaartochten. Vanaf 2007 heeft RDN onder dezelfde voorwaarden als opgenomen in 
        voormelde overeenkomst ook de [naam 1] geëxploiteerd.
      
      
      
    
    
      2.5.
      
        
          [geïntimeerde 1] was bestuurder en een van de drie aandeelhouders van RDN. Op 17 februari 
        2012 heeft [geïntimeerde 1] een eenmanszaak genaamd [bedrijf] (hierna: ABC) opgericht, waarna hij vanaf 13 maart 2012 vanuit ABC de exploitatie van De [appellant 2] en de [naam 1] op zich heeft genomen. Vanaf juli 2014 exploiteerde [geïntimeerde 1] ook de [naam 3] en vanaf eind juli 2015 [naam 2] .
      
      
    
    
      2.6.
      In 2014 is [geïntimeerde 1] , naast de verhuur van de boten van [appellant 1] aan groepen (hierna ook: hospitality), gestart met de ‘Classic Canal Cruise’ (hierna: CCC). Dit hield in dat [geïntimeerde 1] meerdere rondvaarten per dag met de boten van [appellant 1] organiseerde met vaste afvaarttijden, waarvoor losse tickets werden verkocht. 
      
    
    
      2.7.
      Na (schriftelijke) discussie tussen partijen over de voorwaarden voor de samenwerking heeft [appellant 1] per e-mail van 1 juli 2015 de samenwerking met [geïntimeerde 1] opgezegd tegen 13 april 2016. Hierna zijn partijen met elkaar in overleg gegaan en zijn zij overeengekomen de samenwerking toch voort te zetten. In dat kader zijn zij overeengekomen dat [geïntimeerde 1] voor de exploitatie voortaan 25% van de omzet zou ontvangen in plaats van 20%, met terugwerkende kracht vanaf begin 2014. Ook na de voortzetting van de samenwerking hebben partijen (schriftelijk) gediscussieerd over de voorwaarden voor de samenwerking.
      
    
    
      2.8.
      
        Per e-mail van 11 juni 2019 heeft [geïntimeerde 1] aan [appellant 1] het exploitatieoverzicht over 2018 gezonden. [geïntimeerde 1] heeft in zijn berekening voor [appellant 1] een “Omzet 2018” van € 569.720,00 en “Kosten omzet” van € 191.500,00 opgenomen. Op de omzet van [appellant 1] heeft [geïntimeerde 1] in zijn berekening 63,33% van zijn personeelskosten in mindering gebracht, te weten: een bedrag van € 62.463,00. [appellant 1] is met die 
        berekening niet akkoord gegaan.
      
      
    
    
      2.9.
      Per e-mail van 26 juli 2019 heeft [appellant 1] de samenwerking met [geïntimeerde 1] voor de tweede keer opgezegd, dit keer tegen 13 april 2020.
      
    
    
      2.10.
      Op 23 juli 2020 heeft [appellant 1] conservatoir (derden)beslag gelegd ten laste van [geïntimeerde 1] .
      
    
    
      2.11.
      
        Per e-mail van 12 september 2020 heeft [geïntimeerde 1] aan [appellant 1] het exploitatieoverzicht over 2019 gezonden. [geïntimeerde 1] heeft in zijn berekening voor [appellant 1] een “Omzet 2019/01 - 2019/12” van € 684.121,00 en “Kostprijs van de omzet” van € 386.157,00 opgenomen. Op de omzet van [appellant 1] heeft [geïntimeerde 1] in zijn berekening 69,05% van zijn personeelskosten in mindering gebracht, te weten: een bedrag van 
        € 89.725,00. [appellant 1] is met die berekening niet akkoord gegaan.
      
      
    
    
      2.12.
      Per 31 maart 2021 heeft [geïntimeerde 1] de stroom afgesloten van de boten van [appellant 1] . Eind mei 2021 heeft [appellant 1] haar spullen opgehaald die lagen opgeslagen in de kelder van [geïntimeerde 1] . Eind 2021 heeft [appellant 1] haar boten verkocht.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      
        De procedure in eerste aanleg
      
    
    
    
      3.1.
      
        [appellanten] . hebben in eerste aanleg, samengevat, gevorderd [geïntimeerde 1] te veroordelen om 
      
      
      
        aan [appellanten] . te betalen aan ontbrekende afdrachten € 70.375,50 over 2018 en 
        € 119.799,68 over 2019, telkens inclusief btw en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, alsook € 28.647,66 aan schadevergoeding voor misgelopen ‘Tegemoetkoming Vaste Lasten’ (TVL) over 2020 en € 2.688,66 aan buitengerechtelijke incassokosten. Een en ander met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de proceskosten, waaronder de beslagkosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [geïntimeerde 1] heeft een tegenvordering ingesteld. Hij heeft, samengevat, gevorderd [appellanten] . hoofdelijk te veroordelen tot betaling van (extra elektra- en opslagkosten ad € 10.987,45, vergoeding gebruik foto’s ad € 2.600,00, vergoeding naheffing elektra 2019 ad € 631,32, restitutie afdracht over 2018 en 2019 ad € 25.538,24 en over 2020 ad € 29.108,00 =) 
        € 68.865,01, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 10.987,45 en [appellanten] . te veroordelen de foto’s van [geïntimeerde 1] van haar website te verwijderen, op straffe van een dwangsom. Een en ander met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] . in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.3.
      In het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank, kort gezegd en voor zover in hoger beroep relevant, in conventie overwogen en geoordeeld als volgt. Van contractsovername door [geïntimeerde 1] van de overeenkomst tussen [appellant 1] en RDN is geen sprake. Dit laat onverlet dat partijen hebben afgesproken dat [geïntimeerde 1] de exploitatie van de boten van [appellant 1] zou overnemen, dat [geïntimeerde 1] de exploitatie inderdaad heeft voortgezet en dat partijen daarbij in eerste instantie de financiële verdeling van de omzet en de kosten uit de overeenkomst tussen [appellant 1] en RDN hebben gehanteerd. De in 2014 door de CCC veranderde exploitatie van de boten zorgde voor een enorme stijging van de omzet, die gepaard ging met een stijging van de kosten. Deze veranderde wijze van exploitatie is een scenario waarmee partijen geen rekening hebben gehouden bij hun afspraken. De redelijkheid en billijkheid brengen mee dat de extra kosten die samenhangen met de veranderde exploitatie doorbelast mogen worden aan [appellant 1] . De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de ‘directe kosten’ verbonden aan de boottochten, te weten - naast de kosten die tussen partijen niet in geschil zijn - de personeelskosten voor het ticketverkooploket en de buitendienst. In reconventie is de rechtbank ingegaan op (een deel van) de vorderingen van [geïntimeerde 1] . Zowel in conventie als in reconventie heeft de rechtbank alle verdere beslissingen aangehouden.
      
    
    
      3.4.
      
        Nadat beide partijen van de gelegenheid tot het nemen van een akte gebruik hebben gemaakt, is de rechtbank in het bestreden eindvonnis, kort gezegd en voor zover in hoger beroep relevant, in conventie ingegaan op de vraag welk deel van de personeelskosten van [geïntimeerde 1] over de jaren 2018 en 2019 betrekking had op de ticketverkoop en de buitendienst en heeft de rechtbank overwogen en geoordeeld dat het verweer van [geïntimeerde 1] tegen de vordering van [appellant 1] voor een deel slaagt en dat het redelijk is personeelskosten van 
        € 46.951,36 en € 66.733,86 in mindering te brengen op de aan [appellant 1] toekomende omzet over 2018 en 2019. De rechtbank heeft in conventie [geïntimeerde 1] veroordeeld tot betaling aan [appellant 1] van € 13.564,35 over 2018 en € 35.222,06 over 2019, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, alsook tot betaling van € 1.262,86 aan buitengerechtelijke kosten en € 1.165,59 aan beslagkosten. Een en ander met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de proces- en nakosten. In reconventie heeft de rechtbank [appellanten] . hoofdelijk veroordeeld aan [geïntimeerde 1] te betalen € 2.600,00 voor de inbreuk op het auteursrecht van [geïntimeerde 1] , € 10.987,45 aan extra elektra- en opslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, en € 631,32 aan naheffing elektra. Een en ander met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] . in de proces- en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente. 
      
      
      
        
          De procedure in hoger beroep in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep
        
      
      
      
        
          vorderingen 
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        [appellanten] . hebben in hoger beroep acht grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd. Zij hebben hun eis aldus gewijzigd dat zij thans bovendien vorderen [geïntimeerde 1] te veroordelen om aan [appellanten] . te betalen € 28.785,25 dan wel € 18.681,55, te vermeerderen met btw, als afrekening over 2020, alsook € 34.786,25 en € 40.925,25 aan schadevergoeding voor misgelopen TVL over 2021 en 2022. Een en ander met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de kosten van het hoger beroep.
      
    
    
      3.6.
      
        In het incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde 1] vier grieven, waarvan één voorwaardelijk, geformuleerd tegen de bestreden vonnissen. Hij heeft zijn eis aldus gewijzigd dat hij thans - zo begrijpt het hof - aan restitutie ter zake de afdracht over 2018 en 2019 een bedrag groot 
        € 8.014,57 bovenop het reeds in eerste aanleg gevorderde bedrag ad € 25.538,24 vordert, derhalve in totaal € 33.552,81, en dat hij, voor het geval het hof oordeelt dat de eisvermeerdering van [appellanten] . met betrekking tot de afrekening over 2020 toelaatbaar is, ter zake de afdracht over 2020 thans nog slechts een bedrag groot € 7.106,00 vordert in plaats van het door hem in eerste aanleg gevorderde bedrag ad € 29.108,00. Een en ander met veroordeling van [appellanten] . in de proceskosten in beide instanties en in de nakosten.
      
      
      
        
          eiswijzigingen
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        [geïntimeerde 1] heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis ter zake de afrekening over 2020 door [appellanten] . [geïntimeerde 1] heeft aangevoerd dat deze vordering ook al in eerste aanleg had kunnen worden ingesteld, dat [appellanten] . in hoger beroep niet een geheel nieuwe vordering mogen instellen en dat hem nu een feitelijke instantie wordt onthouden. Volgens [geïntimeerde 1] is deze eisvermeerdering strijdig met de goede procesorde.
      
    
    
      3.8.
      Het verlies van een instantie is echter inherent aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden gewijzigd en vermeerderd. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit feit het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn het hof niet gebleken. De enkele blote stelling van [geïntimeerde 1] dat deze eisvermeerdering zijn mogelijkheid om verweer te voeren onredelijk beperkt, is daartoe onvoldoende. De eisvermeerdering ziet op de financiële afwikkeling van de tussen partijen bestaan hebbende samenwerking over het jaar 2020 en heeft derhalve betrekking op een onderwerp dat - voor wat betreft eerdere jaren - al in eerste aanleg tussen partijen in geding was en leidt niet tot een ontoelaatbare uitbreiding van het partijdebat of tot een onredelijke vertraging van het geding. Het geschil zal daarom worden beoordeeld met inachtneming van de gewijzigde eis. 
      
    
    
      3.9.
      
        Andere processuele bezwaren tegen de eiswijzigingen over en weer hebben partijen niet 
        geuit. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijzigingen ambtshalve buiten beschouwing te 
        laten wegens strijd met de goede procesorde. Het geschil zal worden beoordeeld met inachtneming van de gewijzigde eisen. Op inhoudelijke bezwaren van partijen tegen de eiswijzigingen zal het hof waar nodig bij de inhoudelijke beoordeling van het geschil ingaan.
      
      
      
        
          financiële afwikkeling
        
      
      
    
    
      3.10.
      Partijen twisten ook in hoger beroep over de financiële afwikkeling van de tussen hen bestaan hebbende samenwerking. Meer in het bijzonder houdt partijen verdeeld de vraag of [geïntimeerde 1] - zoals hij stelt en [appellanten] . betwisten - met de door CCC veranderde exploitatie samenhangende extra personeelskosten mag doorbelasten aan [appellant 1] . 
      
      
        
          maatstaf
        
      
      
    
    
      3.11.
      
        Dit betreft een vraag van uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Volgens vaste rechtspraak komt het bij de uitleg van een (schriftelijke) overeenkomst aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
        Een overeenkomst heeft op grond van artikel 6:248 lid 1 BW niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Indien wet, gewoonte en overeenkomst niet voorzien in een regeling en sprake is van een leemte, kunnen de redelijkheid en billijkheid deze leemte aanvullen. Of sprake is van een leemte dient door uitleg te worden vastgesteld.
      
      
    
    
      3.12.
      Aan de hand van deze maatstaf overweegt het hof als volgt.
      
      
        
          contractsovername?
        
      
      
    
    
      3.13.
      Het hof stelt voorop dat in het midden gelaten kan worden of sprake is van contractsovername in de zin van artikel 6:159 BW door [geïntimeerde 1] van de overeenkomst tussen [appellant 1] en RDN (grief 2 [appellanten] .). Vast staat immers dat partijen van aanvang af zijn voortgegaan op de voet van de tussen [appellant 1] en RDN gesloten overeenkomst, waarbij [geïntimeerde 1] op de schriftelijke weergave daarvan is vermeld, en steeds de financiële verdeling van de omzet en de kosten uit de overeenkomst hebben gehanteerd. Uitgaande van deze overeenkomst ontving [geïntimeerde 1] vanaf maart 2012 voor de exploitatie 20% van de omzet en was het overige, na aftrek van de in de overeenkomst vermelde kosten, voor [appellant 1] . In juli 2015 zijn partijen overeengekomen dat [geïntimeerde 1] voor de exploitatie voortaan 25% van de omzet zou ontvangen, met terugwerkende kracht vanaf begin 2014. De (schriftelijke) discussie tussen partijen over de voorwaarden voor de samenwerking heeft niet geleid tot het (blijvend) doorvoeren van andere aanpassingen.
      
      
        
          limitatieve opsomming
        
      
      
    
    
      3.14.
      Het hof is van oordeel dat de opsomming van de exploitatiekosten in de overeenkomst zoals hiervoor onder 2.3 weergegeven limitatief is (grief I [geïntimeerde 1] ). Ten aanzien van de aanhef en de opgesomde personeelskosten valt dit op te maken uit de tekst van die aanhef en   opsomming. Uit de aanhef volgt dat door het woord “verstaan” een definitie wordt gegeven van de kosten van exploitatie. Enige tekstuele aanknoping, zoals gebruik van “onder andere” of soortgelijke woorden in die aanhef, die er op zouden kunnen wijzen dat slechts een enuntiatieve opsomming is beoogd, ontbreekt. Ook in de opsomming van de exploitatiekosten ontbreken woorden als “zoals”. De in de opsomming genoemde personeelskosten worden in de overeenkomst gedefinieerd door de toevoeging tussen haakjes dat het om de kosten van schipper en hostess gaat. Die omschrijving van de personeelskosten laat geen ruimte voor toevoeging van andere personeelskosten dan die van schipper en hostess vanwege het ontbreken van een tekstuele aanknoping zoals “onder meer” en soortgelijke woorden. Ook valt dit op te maken uit de omstandigheid dat RDN over een - in de woorden van [geïntimeerde 1] - “voldoende bemand kantoor” beschikte en desondanks in de overeenkomst geen kosten voor kantoorpersoneel, maar slechts de kosten van de op uurbasis per vaartocht ingehuurde schipper en hostess als personeelskosten zijn opgenomen en daadwerkelijk steeds zo zijn afgerekend. Dit sluit aan op de verklaring van [geïntimeerde 1] tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg, inhoudende dat hij in 2002 als bestuurder van RDN de afspraken op papier heeft gezet en dat hij bij de opsomming van de kosten enkel de directe kosten verbonden aan het uitvoeren van vaartochten wilde opsommen. Daarbij komt dat [geïntimeerde 1] naar het oordeel van het hof ook na oprichting van ABC is uitgegaan van een limitatieve opsomming van personeelskosten, nu hij vanaf maart 2012 steeds de kosten van het eigen (kantoor)personeel heeft gedragen en hij [appellanten] . meermaals heeft verzocht om een bijdrage in deze kosten te leveren alvorens hij eigenmachtig extra personeelskosten op de omzet van [appellant 1] over 2018 en 2019 in mindering heeft gebracht. 
      
    
    
      3.15.
      De stelling van [geïntimeerde 1] dat partijen zelf geen afspraken hebben gemaakt over doorbelasting van personeelskosten, dat de oorspronkelijke afspraak hierover tussen [appellant 1] en RDN niet relevant is en dat het voor partijen van meet af aan duidelijk is geweest dat personeelskosten evenredig zouden worden gedeeld, stuit af op hetgeen het hof hiervoor onder 3.13 en 3.14 heeft overwogen.
      
      
        
          Leemte?
        
      
      
    
    
      3.16.
      Daarmee ligt de vraag voor of de overeenkomst tussen partijen een leemte kent die ruimte biedt voor aanvulling op grond van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 1 BW, in die zin dat [geïntimeerde 1] - zoals hij stelt en [appellanten] . (in grief 3) betwisten - met de door de CCC veranderde exploitatie samenhangende extra personeelskosten mag doorbelasten aan [appellant 1] . 
      
    
    
      3.17.
      
        Voor zover [appellanten] . - zo begrijpt het hof - betogen dat aan deze vraag niet wordt toegekomen, omdat het percentage van de omzet dat [geïntimeerde 1] voor de exploitatie ontving, is verhoogd van 20% naar 25% (zie hiervoor onder 2.7) in verband met de CCC, gaat het hof hieraan voorbij. [appellanten] . wijzen ter onderbouwing van dit betoog op een e-mail van [geïntimeerde 1] van 6 februari 2014. Hierin heeft [geïntimeerde 1] aan [appellanten] . medegedeeld: “(…) Om een gezonder toekomst tegemoet te gaan zou ik het volgende willen voorstellen,
        
          (…) Verhogen van mijn commissie deel naar 25% over de omzet (…).
        
        
          Mijn idee voor de toekomst is dat wij iets moeten uitbreiden als wij willen overleven. Ik wil graag een hulpje erbij in de drukke maanden om de boten voor te bereiden en bij te houden zo dat ik mij meer kan concentreren op marketing, verkoop en promotie.
        
        
          Ik wil bijvoorbeeld de Classic Canal Cruise op zetten om de boten overdag minder stil te laten liggen (…). (…) Het idee nu is om hiermee in maart van dit jaar te beginnen op twee dagen in de week. (…)”. Alleen al omdat de CCC ten tijde van deze e-mail nog niet was opgestart en op dat moment nog onduidelijk was welke kosten aan de CCC verbonden zouden zijn, mochten [appellanten] . deze e-mail in redelijkheid niet aldus begrijpen dat de verhoging van het percentage over de omzet betrekking had op de CCC. 
      
      
    
    
      3.18.
      Voor zover [appellanten] . - zo begrijpt het hof - betogen dat van een leemte geen sprake kan zijn, omdat de door te belasten personeelskosten in 2002 bewust zijn beperkt tot de kosten van schipper en hostess en dat het starten van de CCC in 2014 geen onvoorziene omstandigheid is, maar een keuze van [geïntimeerde 1] , waar [appellanten] . geen zeggenschap over hadden, faalt dit betoog. Niet in geschil is dat [appellant 1] en RDN in 2002 slechts de directe kosten verbonden aan het uitvoeren van vaartochten in mindering wilden doen strekken op de met de exploitatie behaalde omzet. Gesteld noch gebleken is dat in 2002 rekening gehouden had kunnen worden met exploitatie door de CCC. Naar het oordeel van het hof ligt het in de rede dat als met de directe kosten verbonden aan exploitatie door de CCC in 2002 rekening had kunnen worden gehouden, deze kosten opgenomen zouden zijn in de overeenkomst, ook als de CCC enkel een keuze van [geïntimeerde 1] zou zijn, waarover [appellanten] . geen zeggenschap hadden. 
      
    
    
      3.19.
      Van een leemte in de overeenkomst kan slechts sprake zijn als de verhouding tussen inkomsten en kosten door het invoeren van de CCC in 2014 zodanig significant is gewijzigd in vergelijking met de oorspronkelijke situatie waarin exploitatie slechts plaatsvond door hospitality dat het contractuele evenwicht tussen partijen zoals dat sedert 2012 bestond als gevolg van de CCC uit balans is geraakt. 
      
    
    
      3.20.
      
        [geïntimeerde 1] heeft reeds in eerste aanleg gesteld dat de omzet door de CCC groeide en dat dit gepaard ging met een onevenredige stijging van de personeels- en administratielasten. Afdoende onderbouwing van deze stelling ontbreekt vooralsnog naar het oordeel van het hof. De door [geïntimeerde 1] in het geding gebrachte producties 12 (berekening gemiddelde provisie over 2015 tot en met 2019), 14 (omzetprognose 2010), III (tabel omzet [appellant 2] ), VII (verklaringen personeel), VIII (uitdraai Twinfield personeelskosten 2018 en 2019) en de door [appellanten] . in het geding gebrachte productie 22 (e-mail van adviseur van [geïntimeerde 1] met globale opsomming omzet over 2012-2019) zijn daartoe onvoldoende, zeker nu [appellanten] . steeds hebben betwist dat sprake is van de door [geïntimeerde 1] gestelde omzetstijging en zij hebben steeds betwist dat de CCC extra werkzaamheden of kosten met zich bracht.
      
      
        
          deskundigenonderzoek
        
      
      
    
    
      3.21.
      Het hof heeft op dit punt behoefte aan voorlichting door een deskundige. Het hof zal daarom een deskundigenbericht bevelen.
      
    
    
      3.22.
      Het hof is (voorshands) van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige, bij voorkeur een registeraccountant of accountant-administratieconsulent.
      
    
    
      3.23.
      Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige de volgende vragen voor te leggen:
      
      
        i)	is de verhouding tussen inkomsten en kosten vanaf het opstarten van de CCC in 2014 gewijzigd in vergelijking met de oorspronkelijke situatie in 2012 waarin exploitatie slechts plaatsvond door hospitality, daarbij rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, waaronder het aantal boten van [appellanten] . dat [geïntimeerde 1] exploiteerde? 
      
      
      
        ii)	zo ja, kunt u voor de jaren 2018 tot en met 2020 aangeven op welke posten deze 
        wijziging betrekking heeft en wat de omvang van de wijziging is? 
      
      
      
        iii)	zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan het hof volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
      
      
    
    
      3.24.
      Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over het aantal en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige(n). Verder kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen voor akte aan de zijde van beide partijen gelijktijdig.
      
    
    
      3.25.
      In afwijking van artikel 195 Rv is het hof voornemens het voorschot voor de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van beide partijen te brengen, ieder voor de helft, nu het gaat om de financiële afwikkeling van de tussen partijen bestaan hebbende samenwerking.
      
      
        
          minnelijke regeling
        
      
      
    
    
      3.26.
      
        Partijen wordt in overweging gegeven om ter vermijding van tijd en kosten die met 
        het deskundigenonderzoek gemoeid zijn (opnieuw) een poging te doen om tot een minnelijke regeling te komen. Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol om partijen gelijktijdig de gelegenheid te geven zich daarover uit te laten.
      
      
      
        
          slotsom 
        
      
      
    
    
      3.27.
      Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol om partijen gelijktijdig de gelegenheid te geven zich uit te laten over het treffen van een regeling zoals hiervoor in 3.26 vermeld dan wel zich uit te laten over de te benoemen deskundige(n), zoals hiervoor in 3.24 weergegeven. 
      
    
    
      3.28.
      Het hof houdt iedere verdere beslissing in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep aan.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof in principaal en in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 27 augustus 2024 voor akte aan de zijde van beide partijen gelijktijdig met de hiervoor onder 3.27 vermelde doelen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, O.G.H. Milar en A.J.M. Lauvenberg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2024.