ECLI:NL:RVS:2005:AU0753, Raad van State, 05-08-2005, 200505499/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2005-08-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 9 juni 2005, kenmerk 05.11794, heeft verweerder aan verzoekers een last onder dwangsom opgelegd wegens het overtreden van artikel 1, derde lid, van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren (hierna: de Wvo).

200505499/1.
      Datum uitspraak: 5 augustus 2005
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak van de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) in het geding tussen:
    
    [verzoekers], wonend te [woonplaats],
    
    en
    
    
      het college van dijkgraaf en hoogheemraden van het Hoogheemraadschap van Rijnland,
      verweerder.
    
    
    1.    Procesverloop
    
    Bij besluit van 9 juni 2005, kenmerk 05.11794, heeft verweerder aan verzoekers een last onder dwangsom opgelegd wegens het overtreden van artikel 1, derde lid, van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren (hierna: de Wvo).
    
    
      Tegen dit besluit hebben verzoekers bezwaar gemaakt.
      Bij brief van 22 juni 2005, bij de Raad van State ingekomen op 23 juni 2005, hebben verzoekers de Voorzitter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    De Voorzitter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 25 juli 2005, waar verzoekers in persoon en verweerder, vertegenwoordigd door mr. J. Lanting en ing. E.J. Richard, ambtenaren van het Hoogheemraadschap van Rijnland, zijn verschenen.
    
    2.    Overwegingen
    
    2.1.    Verweerder heeft bij het besluit van 9 juni 2005 een last onder dwangsom opgelegd aan verzoekers, omdat op hun perceel een oeverbeschoeiing is aangebracht van gewolmaniseerd hout. Door uitloging vanuit de beschoeiing worden verontreinigende stoffen in het oppervlaktewater gebracht, terwijl daarvoor geen vergunning is verleend als bedoeld in artikel 1 van de Wvo.
    
    2.2.    Ingevolge artikel 61 van de Waterschapswet is het waterschapsbestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.
    
         Ingevolge artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
    
        Krachtens artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
    
    2.3.    Verzoekers betogen dat de dwangsombeschikking, gelet op de mandaatregeling van het Hoogheemraadschap van Rijnland, onbevoegd is genomen.
    
    2.3.1.    In artikel 3, eerste lid, van het Mandaat- en volmachtbesluit Rijnland 2005, in samenhang gelezen met onderdeel 9 van de bijbehorende Bijlage, is bepaald dat door het waterschapsbestuur, voorzover thans van belang, aan de secretaris-algemeen directeur de uitvoering van artikel 61 van de Waterschapswet, juncto artikel 24 van de Wvo wordt gemandateerd.
    
        Ingevolge artikel 4, eerste lid, kan de secretaris-algemeen directeur het hem verleende mandaat, behoudens wanneer zulks expliciet niet is toegestaan, door middel van een ondermandaat opdragen aan door hem aan te wijzen functionarissen.
    
        Ingevolge artikel 5, vierde lid, wordt bij afwezigheid van een afdelingshoofd van een sector diens bevoegdheid uitgeoefend door een ander, door de betreffende sectordirecteur aan te wijzen afdelingshoofd van die sector.
    
        Ingevolge artikel B.4.1. van het Besluit ondermandaten Rijnland 2005 is, voorzover thans van belang, aan het hoofd van de afdeling Handhaving de uitvoering van artikel 61 van de Waterschapswet juncto artikel 24 van de Wvo in ondermandaat verleend.
    
    2.3.2.    De Voorzitter stelt vast dat de dwangsombeschikking is ondertekend door het hoofd van de Afdeling Vergunningen. Ter zitting is gebleken dat ten tijde van het nemen van het besluit de functie van het Hoofd Handhaving vacant was. Gelet op artikel 5 van het Mandaat- en volmachtbesluit van Rijnland was daarom het hoofd van de Afdeling Vergunningen, als diens plaatsvervanger, bevoegd. De Voorzitter ziet gelet hierop geen grond voor het oordeel dat het besluit onbevoegd is genomen.
    
    2.4.    Verzoekers betogen tevens dat zij ten onrechte niet, alvorens het primaire besluit werd genomen, zijn gehoord.
    
    2.4.1.    Ingevolge artikel 4:8 van de Awb stelt het bestuursorgaan, voordat hij een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen.
    
        Ingevolge artikel 4:9 kan de belanghebbende bij toepassing van de artikelen 4:7 en 4:8 naar keuze schriftelijk of mondeling zijn zienswijze naar voren brengen.
    
    2.4.2.    De Voorzitter stelt op basis van de stukken vast dat verzoekers bij brief van 20 mei 2005 op de hoogte zijn gesteld van het voornemen van verweerder hun een last onder dwangsom op te leggen, waarbij zij in de gelegenheid zijn gesteld daarover hun zienswijze kenbaar te maken. Bij brief, bij verweerder ingekomen op 6 juni 2005, hebben verzoekers van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Voorts blijkt uit de stukken en het verhandelde ter zitting dat voor het nemen van het besluit telefonisch contact tussen verweerder en verzoekers heeft plaatsgevonden en eveneens dat een aantal medewerkers van het Hoogheemraadschap bij een bezoek aan verzoekers met hen heeft gesproken. Gelet hierop ziet de Voorzitter geen grond voor het oordeel dat verweerder niet overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 4:8 en 4:9 van de Awb heeft gehandeld.
    
    2.5.    Verzoekers betwisten voorts dat door middel van het hout, waarvan de beschoeiing is vervaardigd, verontreinigde stoffen in het oppervlaktewater worden gebracht. Volgens hen is het gebruikte hout in elk geval niet met arseen behandeld.
    
    2.5.1.    Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Wvo is het verboden zonder vergunning met behulp van een werk afvalstoffen, verontreinigende of schadelijke stoffen, in welke vorm ook, te brengen in oppervlaktewateren.
    
        Ingevolge het derde lid, kan, voorzover thans van belang, bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat het zonder vergunning verboden is de in het eerste lid bedoelde stoffen op een andere wijze dan met behulp van een werk in oppervlaktewateren te brengen.
    
        Ingevolge artikel 4, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit artikel 1 Wet verontreiniging oppervlaktewateren, is het, voorzover thans van belang, verboden zonder vergunning afvalstoffen, verontreinigende of schadelijke stoffen op andere wijze dan met behulp van een werk in enig oppervlaktewater te brengen, onder meer door deze te doen of te laten afvloeien.
    
    2.5.2.    Volgens verweerder is reeds in augustus 2002 bij een controle geconstateerd dat op het perceel van verzoekers een oeverbeschoeiing van gewolmaniseerd hout was aangebracht. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat vanwege die beschoeiing sprake is van uitloging van verontreinigende stoffen.
    
    2.5.3.    De Voorzitter stelt vast dat verweerder zijn primaire besluit heeft gebaseerd op hun beleid "Beleidsstandpunt toepassing geïmpregneerd hout in de waterbouw", van december 1994. Dit beleid is gebaseerd op een onderzoek van het Hoogheemraadschap van Rijnland naar de uitloging van arseen, koper en chroom uit met het impregneermiddel CCA (type C) behandeld vurenhout in stilstaand oppervlaktewater. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport van november 1994.
    
        Mede gelet op de uitspraak van 23 april 2003 in zaak no. 200201924/2 overweegt de Voorzitter dat verweerders zich terecht op het standpunt hebben gesteld dat uitloging van gewolmaniseerd hout, dat behandeld is met een mengsel van koper-, chroom- en arseenverbindingen, schadelijk is voor de kwaliteit van het oppervlaktewater.
    
        Hoewel verweerders niet door middel van een monster hebben kunnen vaststellen dat het door verzoekers gebruikte hout is behandeld met voormelde verbindingen, ziet de Voorzitter vooralsnog geen aanknopingspunten voor het oordeel dat verweerders zich ten onrechte op het standpunt hebben gesteld dat sprake is van een overtreding van artikel 1, derde lid, van de Wvo. Daarbij overweegt de Voorzitter dat verzoekers ter zitting naar voren hebben gebracht medewerking aan een nader onderzoek van het geïmpregneerde hout te willen verlenen, maar dit tot nog toe niet hebben gedaan.
    
    2.6.    Gelet op het voorgaande is vooralsnog de conclusie dat is gehandeld in strijd met artikel 1, derde lid, van de Wvo, zodat verweerders terzake handhavend konden optreden.
    
        Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    2.7.    Verzoekers betogen dat handhavend optreden onevenredig bezwarend is. Daartoe voeren zij aan dat door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Nieuwkoop (hierna: het college) een aanlegvergunning voor de beschoeiing is verleend. Door het college is bij de beoordeling van de aanvraag om verlening van die vergunning advies gevraagd aan verweerder, maar dit advies is niet uitgebracht. Volgens verzoekers mochten zij er, ook gelet op de omstandigheid dat het hout is voorzien van een keurmerk en is geleverd door een gecertificeerde leverancier, van uit gaan dat het door hen gebruikte hout niet schadelijk zou zijn voor het oppervlaktewater.
    
    2.7.1.    Naar het oordeel van de Voorzitter leidt de omstandigheid dat aan verzoekers een aanlegvergunning voor de beschoeiing is verleend, niet tot het oordeel dat verzoekers er op mochten vertrouwen dat gebruik van gewolmaniseerd hout is toegestaan, in zoverre dat het geen strijd met de Wvo zou opleveren. Hoewel een betere afstemming tussen het college en verweerder wellicht meer duidelijkheid met zich had kunnen brengen, wordt bij de beoordeling van een aanvraag om verlening van een aanlegvergunning de kwaliteit van het oppervlaktewater niet betrokken. Verlening van die vergunning laat onverlet dat verweerder beschikt over een zelfstandige bevoegdheid de kwaliteit van het oppervlaktewater te controleren en te handhaven. Voorts blijkt uit de stukken en het verhandelde ter zitting dat verweerder in 1995 bekend heeft gemaakt dat gebruik van gewolmaniseerd hout, vanwege de schadelijke effecten voor het oppervlaktewater, niet langer wordt getolereerd. De omstandigheid dat de beschoeiing is aangelegd door een gecertificeerd bedrijf en het gebruikte hout aan een keurmerk is onderworpen, leidt evenmin tot het oordeel dat afzien van handhavend optreden thans van verweerder mag worden gevergd. Daarbij overweegt de Voorzitter dat het door verzoekers bedoelde keurmerk slechts ziet op de wijze waarop het hout wordt verduurzaamd en geen betrekking heeft op de eventuele schade die het geïmpregneerde hout voor het oppervlaktewater met zich kan brengen.
    
        De Voorzitter ziet in hetgeen verzoekers hebben aangevoerd dan ook geen grond voor het oordeel dat verweerder zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de voor verzoekers nadelige gevolgen van het besluit evenredig zijn met het door verweerder te beschermen belang van de kwaliteit van het oppervlaktewater.
    
    2.8.    Verzoekers voeren aan dat zij ten onrechte zijn aangemerkt als overtreder als bedoeld in artikel 5:32 van de Awb. Daartoe betogen zij dat niet zij maar hun (schoon)moeder, de vorige eigenaar van het perceel, de beschoeiing heeft aangelegd.
    
    2.8.1.    De Voorzitter stelt vast dat de geconstateerde overtreding ziet op het brengen van verontreinigende stoffen in het oppervlaktewater zonder vergunning daartoe vanwege de aangelegde oeverbeschoeiing en derhalve niet op de aanleg daarvan als zodanig. Nu verzoekers ten tijde van de dwangsombeschikking eigenaar waren van die beschoeiing, zijn zij naar het oordeel van de Voorzitter terecht aangemerkt als overtreder als bedoeld in artikel 5:32 van de Awb.
    
    2.9.    Verzoekers betogen voorts dat het in de beschikking gestelde maandelijks te verbeuren bedrag onredelijk hoog is.
    
    2.9.1.    Ingevolge artikel 5:32, vierde lid, van de Awb, voorzover thans van belang, stelt het bestuursorgaan de dwangsom vast op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het vastgestelde bedrag staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
    
    2.9.2.    De Voorzitter overweegt dat ter zitting door verweerders onweersproken naar voren is gebracht dat de kosten voor het inpakken dan wel verwijderen van de beschoeiing ongeveer € 21.000,00 zal bedragen. De vaststelling van de dwangsom op € 25.000,00 per maand dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 100.000,00, acht de Voorzitter, mede gelet op de omstandigheid dat met een passende dwangsom beoogd wordt de uitvoering van de last te verzekeren, niet onredelijk.
    
    2.10.    Verzoekers betogen tevens dat de begunstigingstermijn onredelijk kort is. Het is volgens hen, gelet op de vakantieperiode, niet mogelijk om vóór 9 september 2005 een bedrijf te vinden dat in staat is de noodzakelijke werkzaamheden te verrichten.
    
    2.10.1.    Ingevolge artikel 5:32, vijfde lid, van de Awb, wordt in de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.
    
    2.10.2.    Ter zitting heeft verweerder naar voren gebracht dat hij aan verzoekers tegemoet wil komen door de werking van de dwangsombeschikking uit te stellen tot na de beslissing op bezwaar. Gelet hierop ziet de Voorzitter, ondanks het vorenoverwogene, aanleiding het verzoek om de werking van het primaire besluit te schorsen, in te willigen. De Voorzitter overweegt voorts, onder verwijzing naar hetgeen onder 2.5.3. is overwogen en gelet op hetgeen ter zitting door partijen daarover naar voren is gebracht, dat het in de rede ligt in het kader van de behandeling van de bezwaren nader onderzoek te doen naar de exacte samenstelling van de stoffen waarmee het gebruikte hout is geïmpregneerd.
    
    2.11.    Het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening komt voor inwilliging in aanmerking op de wijze zoals hierna is vermeld.
    
    2.12.    Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen is niet gebleken.
    
    3.    Beslissing
    
    De Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    I.    schorst bij wijze van voorlopige voorziening het besluit van verweerder van 9 juni 2005, 05.11794, tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar, met dien verstande dat indien binnen die termijn wordt verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening, de schorsing doorloopt totdat op dat verzoek is beslist;
    
    II.    gelast dat het Hoogheemraadschap van Rijnland aan verzoekers het door hen voor de behandeling van het verzoek betaalde griffierecht ten bedrage van € 138,00 (zegge: honderdachtendertig euro) vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. K. Brink, als Voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. C. Sparreboom, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Brink    w.g. Sparreboom
      Voorzitter    ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 5 augustus 2005
    
    195-428.