ECLI:NL:RVS:2008:BE9725, Raad van State, 03-09-2008, 200706119/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2008-09-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 9 juni 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) [appellante] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

200706119/1.
      Datum uitspraak: 3 september 2008
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellante], gevestigd te [plaats],
    
    tegen de uitspraak in zaak 07/150 van de rechtbank Haarlem van 6 juli 2007 in het geding tussen:
    
    
      [appellante]
      en
    
    
    de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 9 juni 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) [appellante] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 14 november 2006 heeft de staatssecretaris het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 6 juli 2007, verzonden op 18 juli 2007, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 27 augustus 2007, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
    
    De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 februari 2008, waar [appellante], vertegenwoordigd door haar [bestuurder], en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.G. Oosthoek, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
    
    Na het sluiten van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek heropend, teneinde deze gelijktijdig met zaak nr. 200800364/1 te behandelen.
    
    [appellante] heeft bij brief van 17 juni 2008 nadere stukken ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak, gelijktijdig met zaak nr. 200800364/1, verder behandeld ter zitting van 1 juli 2008, waar [appellante], vertegenwoordigd door haar bestuurder R. Brucker, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.G. Oosthoek, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
    
    Ingevolge artikel 18 van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
    
    Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
    
    Ingevolge artikel 50, eerste alinea, worden als diensten in de zin van dit Verdrag beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen, betreffende het vrij verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn.
    
    Ingevolge de laatste alinea van dit artikel, kan onverminderd de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
    
    Ingevolge Bijlage X Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Hongarije, onderdeel 1, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Hongarije en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
    
    Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Hongarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Hongaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
    
    Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage X het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage X is tussen Hongarije en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
    
    Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) heeft in het arrest van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Jur. 2005, p. I-11203) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen:
    
    "31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG- Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
    
    2.2. Blijkens het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 20 september 2005 (hierna: het boeterapport) hebben [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling C], allen van Hongaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen), op 28 juni 2005 arbeid verricht aan de woning aan de [locatie] te [plaats], van welk perceel [belanghebbende] mede-eigenaar is, bestaande uit het met riet dekken van het dak, zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen zijn verleend.
    
    2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen de arbeid bij [belanghebbende] niet als zelfstandigen in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening hebben verricht.
    
    
      2.3.1. Gelet op de in rechtsoverweging 2.1 vermelde jurisprudentie van het HvJ EG, is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. De Afdeling neemt in dit verband het volgende in aanmerking. 
      2.3.2. De staatssecretaris heeft in het besluit van 14 november 2006 aan zijn standpunt dat de vreemdelingen de arbeid bij [belanghebbende] niet als zelfstandigen maar als werknemers van [appellante] hebben verricht ten grondslag gelegd dat de vreemdelingen de werkzaamheden via [appellante] hebben verkregen en dat de vergoeding die [appellante] hiervoor kreeg, bestond uit een gedeelte van het bedrag dat de vreemdelingen per vierkante meter rietdekken ontvingen. Dit bedrag was tevens een vergoeding voor het verstrekken van juridisch advies, verzorgen van de boekhouding en verhuren van bedrijfsruimte. Tevens heeft [appellante] voor de vreemdelingen verblijf op een camping geregeld en hen geholpen met de inschrijving van hun eenmanszaken in het handelsregister van de Kamer van Koophandel te Hoorn, in welk register zij zijn ingeschreven op het adres van [appellante]. Dit adres is ook op de door vreemdelingen aan [belanghebbende] uitgebrachte offertes vermeld. De inhoud van de offertes was aan de vreemdelingen niet bekend. Twee van hen wisten niet dat betalingstermijnen waren overeengekomen. Voorts hadden de vreemdelingen geen bankrekening in Nederland en twee van hen hebben verklaard dat de betaling via [appellante] verliep. Verder hadden de afzonderlijke offertes geen betrekking op het rietdekken van een afgebakend gedeelte van het dak, maar op een derde van het totale dak en wist één van de vreemdelingen niet of zijn eenmanszaak bij de belastingdienst is ingeschreven, aldus de staatssecretaris.
    
    
    De rechtbank is de staatssecretaris in voormeld standpunt gevolgd.
    
    2.3.3. In het dossier bevinden zich door [belanghebbende] ondertekende offertes op naam van [vreemdeling D] Rietdekkersbedrijf, Rietdekkersbedrijf [vreemdeling B] en Rietdekkersbedrijf [vreemdeling C]. Tussen partijen staat vast dat de vreemdelingen de bij [belanghebbende] verrichte werkzaamheden op basis van deze overeenkomsten hebben uitgevoerd. Voorts heeft [belanghebbende] ter zitting van 1 juli 2008 de verklaringen van de vreemdelingen van 28 juni 2005 bevestigd in die zin dat zij de inhoud van de overeenkomsten tezamen met de vreemdelingen heeft bepaald. Tevens heeft de minister niet betwist dat [appellante] tegenover de vreemdelingen geen betalingsverplichting heeft en tegenover [belanghebbende] niet verantwoordelijk is voor de kwaliteit van de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden. Verder werden de vreemdelingen bij ziekte niet betaald. De vreemdelingen hebben de werkzaamheden derhalve onder eigen verantwoordelijkheid verricht.
    
    Voorts staat tussen partijen vast dat de vreemdelingen zelf het riet hebben gekocht en met eigen gereedschap en valbescherming hebben gewerkt en heeft de minister niet gemotiveerd bestreden dat de vreemdelingen hun hoofdverblijf in Hongarije hebben, opdrachten in andere lidstaten van de Europese Unie uitvoeren die zij niet via [appellante] verkrijgen en meer opdrachtgevers hebben. Wat betreft deze laatste stelling is van belang dat ter zitting van 1 juli 2008 is komen vast te staan dat de vreemdelingen in Nederland in ieder geval voor één andere opdrachtgever hebben gewerkt.
    
    Gelet op dit samenstel van omstandigheden heeft de staatssecretaris zich in het besluit van 14 november 2006 ten onrechte op het standpunt gesteld dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen maar als werknemers van [appellante] hebben verricht. De rechtbank heeft dit niet onderkend. De vreemdelingen hebben de werkzaamheden in het kader van de vrijheid van dienstverlening uitgevoerd, zodat hiervoor ingevolge de artikel 49 en 50 van het EG-Verdrag voor [appellante] geen tewerkstellingsvergunningen waren vereist.
    
    De door de staatssecretaris betrokken omstandigheden leiden niet tot een ander oordeel. Dat [vreemdeling A] en [vreemdeling B] blijkens hun verklaringen van 28 juni 2005 niet volledig van de betalingsregeling op de hoogte waren is niet van doorslaggevend belang, nu vaststaat dat zij tezamen met [belanghebbende] de inhoud van de overeenkomsten hebben bepaald. Voorts sluit arbeid anders dan in loondienst samenwerking tussen drie als zelfstandige werkzame personen niet uit en heeft [belanghebbende] -blijkens haar verklaring van 11 juli 2005, de verklaringen van [vreemdeling A] en [vreemdeling B] van 28 juni 2005 en de latere verklaring van [vreemdeling C] van 15 juni 2006- het riet rechtstreeks aan de vreemdelingen vergoed. Ten slotte duiden de overige door de staatssecretaris betrokken omstandigheden er weliswaar op dat de vreemdelingen in zekere mate afhankelijk van de bemiddeling door [appellante] waren, maar niet dat de bij [belanghebbende] verrichte werkzaamheden in het kader van een positie van ondergeschiktheid aan [appellante] zijn uitgeoefend.
    
    Het betoog slaagt.
    
    2.4. Het hoger beroep is gegrond. Hetgeen overigens is aangevoerd behoeft geen bespreking meer. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 14 november 2006 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. De boete is ten onrechte opgelegd. Nu de minister geen ander besluit kan nemen dan het besluit van 9 juni 2006 te herroepen, ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht op na te melden zelf in de zaak te voorzien.
    
    2.5. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. verklaart het hoger beroep gegrond;
    
    II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 6 juli 2007 in zaak nr. 07/150;
    
    III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;
    
    IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 14 november 2006, kenmerk AI/JZ/2006/53973/BOB;
    
    V. herroept het besluit van 9 juni 2006, kenmerk 070503170/04;
    
    VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 14 november 2006;
    
    VII. gelast dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 281,00 (zegge: tweehonderdeenentachtig euro) voor de behandeling van het beroep en € 428,00 (zegge: vierhonderdachtentwintig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Parkins-de Vin w.g. Groeneweg
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 3 september 2008
    
    32-485.