ECLI:NL:GHAMS:2023:2570, Gerechtshof Amsterdam, 19-09-2023, 200.292.171/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-09-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof stelt prejudiciële vragen aan het HvJEU over de uitleg van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I bis in een follow-on kartelschadezaak.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.292.171/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/670229 / HA ZA 19-837
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 september 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de rechtspersonen naar buitenlands recht
    
    1. ELECTRICITY & WATER AUTHORITY OF THE GOVERNMENT OF BAHRAIN,
    gevestigd te Manama (Koninkrijk Bahrein),
    2. GCC INTERCONNECTION AUTHORITY,
    gevestigd te Damman (Koninkrijk Saoedi-Arabië),
    3. KUWAIT MINISTRY OF ELECTRICITY AND WATER,
    gevestigd te Koeweit-Stad (Koeweit),
    4. OMAN ELECTRICITY TRANSMISSION COMPANY SAOC,
    
      gevestigd te Muscat (Sultanaat Oman),
      appellanten,
      advocaat mr. J. de Jong te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1PRYSMIAN NETHERLANDS B.V.,
    gevestigd te Delft,
    2. DRAKA HOLDING B.V.,
    gevestigd te Amsterdam,
    3. de rechtspersoon naar buitenlands recht
    
      
        PRYSMIAN CAVI E SISTEMI S.R.L.,
      
      gevestigd te Milaan (Italië),
      advocaat mr. J.S. Kortmann te Amsterdam,
    
    
    4. de rechtspersoon naar buitenlands recht
    
      
        PIRELLI & C S.P.A.,
      
      gevestigd te Milaan (Italië),
      advocaat mr. P.N. Malanczuk te Rotterdam,
    
    
    5. de rechtspersoon naar buitenlands recht
    
      
        PRYSMIAN S.P.A.,
      
      gevestigd te Milaan (Italië),
      advocaat mr. J.S. Kortmann te Amsterdam,
    
    
    
    6. de rechtspersoon naar buitenlands recht
    
      
        THE GOLDMAN SACHS GROUP, INC.,
      
      gevestigd te New York (Verenigde Staten van Amerika),
      advocaat mr. D.A.M.H.W. Strik te Amsterdam,
    
    
  
  
    
      7ABB B.V.,
    gevestigd te Rotterdam,
    8. ABB HOLDINGS B.V.,
    
      gevestigd te Rotterdam,
      de rechtspersonen naar buitenlands recht
    
    9. ABB AB,
    
      gevestigd te Västerås (Zweden), 
      (welke partij in de plaats is getreden van ABB AB (oud), nu genaamd ABB Power Grids Sweden AB),
    
    10. ABB LTD,
    
      gevestigd te Zürich (Zwitserland),
      advocaat mr. J.K. van Hezewijk te Amsterdam,
    
    
  
  
    
      11NEXANS NEDERLAND B.V.,
    gevestigd te Schiedam,
    12. NEXANS CABLING SOLUTIONS B.V.,
    
      gevestigd te Schiedam,
      de rechtspersonen naar buitenlands recht
    
    13. NEXANS PARTICIPATIONS S.A.,
    14. NEXANS S.A.,
    15. NEXANS FRANCE S.A.S.,
    
      alle drie gevestigd te Courbevoie (Frankrijk),
      advocaat mr. A. Knigge te Amsterdam,
    
    
    
      geïntimeerden.
    
    
    
      Appellanten tezamen worden aangeduid als EWGB c.s. en afzonderlijk als EWGB, GCC, KMEW en OETC. Geïntimeerden tezamen worden aangeduid als Draka c.s. en afzonderlijk als Prysmian Netherlands, Draka, Prysmian Cavi e Sistemi, Prysmian SpA, Pirelli, Goldman Sachs, ABB BV, ABB Holdings, ABB AB, ABB Ltd., Nexans Nederland, Nexans Cabling Solutions, Nexans Participations, Nexans SA en Nexans France. De oorspronkelijke geïntimeerde sub 9 wordt aangeduid als ABB AB (oud). 
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Het hof stelt prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie over de uitleg van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis in een follow on kartelschadezaak naar aanleiding van een door de Europese Commissie vastgestelde overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Bij arrest van 25 april 2023 heeft het hof het voornemen uitgesproken om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU over uitleg van art. 8 lid 1 verordening (EU) Nr. 1215/2012 (Verordening Brussel I-bis en partijen in de gelegenheid gesteld om zich daarover uit te laten. 
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - akte uitlaten na uitlating voornemen prejudiciële vragen van EWGB c.s.
    - gezamenlijke akte uitlating over voorgenomen prejudiciële vragen van geïntimeerden.
    Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    3. 	Omschrijving van de uitgangspunten en feiten waarop de door het HvJEU te geven uitleg moet worden toegepast
    
    
      3.1
      Het gaat om een follow on kartelschadezaak naar aanleiding van een inmiddels onherroepelijke beschikking C(2014)2139 final van 2 april 2014 AT.39610 ‘Stroomkabels’/‘Power Cables’ (hierna: ‘de beschikking’) van de Commissie. Daarin is één enkele en voortdurende inbreuk vastgesteld op het in art. 101 VWEU en art. 53 van de EER-Overeenkomst neergelegde Unierechtelijk kartelverbod door een hardcore kartel met betrekking tot ondergrondse en onderzeese stroomkabels en aanvullende producten, werkzaamheden en diensten. De vastgestelde inbreuk betreft de periode van 18 februari 1999 tot 29 januari 2009; de inbreukperiode verschilt per onderneming in de zin van het Europese mededingingsrecht. Het kartel maakte onder meer afspraken over prijzen en verdeelde projecten in het kader van geografische marktverdeling. Daarbij werd onderscheid gemaakt tussen ‘home territories’ (thuisgebieden), ‘export territories’ (exportgebieden) en ‘free territory’ (vrij gebied). De kartelafspraken voor de thuisgebieden zagen op ondergrondse kabels van 110 kV en hoger, onderzeese stroomkabels van 33 kV en aanvullende producten, werkzaamheden en diensten. In de exportgebieden werden stroomkabelprojecten op een 60/40 basis verdeeld tussen de Europese en Aziatische deelnemers aan het kartel. In de exportgebieden werden ook stroomkabelprojecten met lagere dan de hiervoor bedoelde voltages ‘as much as possible’ afgestemd.
      
    
    
      3.2
      EWGB, KMEW en OETS zijn nationale nutsbedrijven, die verantwoordelijk zijn voor de ontwikkeling, de exploitatie en het onderhoud van de hoogspanningsnetten in Bahrein, Kuwait respectievelijk Oman. GCC is eigenaresse en exploitante van een verbinding tussen de nationale elektriciteitsnetten van de lidstaten van de Gulf Corporation Council (de Verenigde Arabische Emiraten, Bahrein, Saoedi- Arabië, Oman, Qatar en Koeweit, hierna tezamen ‘de Golfstaten’).
      
    
    
      3.3
      EWGB c.s. vorderen een verklaring voor recht die ertoe strekt vast te stellen dat Draka c.s. jegens hen hoofdelijk aansprakelijk zijn uit hoofde van onrechtmatige daad vanwege hun deelname aan het kartel. Zij vorderen voorts hoofdelijke veroordeling van Draka c.s. tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat. Het gaat om buiten de EER geleden schade (te hoge prijzen van van karteldeelnemers gekochte producten, umbrella pricing en de effecten van nawerking van het kartel). EWGB c.s. houden Draka c.s. daarvoor aansprakelijk als juridische entiteiten waarvan EWGB c.s. stellen dat deze behoren tot de ondernemingen in de zin van het Unierechtelijke mededingingsrecht die de in de beschikking vastgestelde overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod hebben begaan. Daarbij hebben zij Draka en Prysmian Netherlands als rechtsopvolgers onder algemene titel van Prysmian Cable Holding B.V. (hierna: Prysmian Cable Holding) en Prsymian Cables and Systems B.V. (hierna: Prysmian Cables and Systems) in rechte betrokken.
      
    
    
      3.4
      In de beschikking is vastgesteld dat Prysmian Cavi e Sistemi, ABB AB (oud) en Nexans France hebben deelgenomen aan het kartel. Prysmian SpA, Pirelli, Goldman Sachs, ABB Ltd. en Nexans SA zijn in de beschikking als (indirecte) moedermaatschappijen van voornoemde karteldeelnemers opwaarts aansprakelijk gehouden. Nexans Participations is geen geadresseerde van de beschikking. De in Nederland gevestigde vennootschappen Prysmian Netherlands, Draka, ABB B.V., ABB Holdings, Nexans Nederland en Nexans Cabling Solutions zijn evenmin geadresseerden van de beschikking. Deze Nederlandse verweerders zijn alle direct of indirect een 100% dochtermaatschappij van Prysmian Cavi e Sistemi, ABB AB (oud) respectievelijk Nexans France.
      
      
        3.5.1
        Prysmian Cavi e Sistemi is een 100% dochtermaatschappij van Prysmian SpA. Pirelli was tot 29 juli 2005, en Prysmian SpA is vanaf die datum, de tophoudstermaatschappij van de Prysmian Groep.  Goldman Sachs was (van 29 juli 2005 tot 28 januari 2009) de indirecte moedervennootschap van Prysmian SpA. Gedurende een deel van de kartelperiode – van 27 oktober 1999 tot 26 april 2006 – was Prysmian Cable Holding een (tussen)holdingmaatschappij tussen haar 100% moedermaatschappij Prysmian Cavi e Sistemi en haar 100% dochtermaatschappij Prysmian Cables and Systems. In de kartelperiode hield Prysmian Cables and Systems zich bezig met de fabricage, export en distributie van kabels.
        
      
      
        3.5.2
        EWGB c.s. houden Draka (als rechtsopvolger van Prysmian Cable Holding) neerwaarts aansprakelijk, als ‘schakel’ tussen haar moedermaatschappij Prysmian Cavi e Sistemi en haar dochtermaatschappij Prysmian Cables and Systems (thans: Prysmian Netherlands). Volgens EWGB c.s. is Prysmian Cables and Systems eveneens neerwaarts aansprakelijk omdat zij gekartelliseerde producten verkocht.
        
      
    
    
      3.6
      ABB AB (oud) was een dochtermaatschappij van ABB Ltd. ABB AB heeft de eventuele aansprakelijkheid van ABB AB (oud) voor hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd overgenomen. ABB B.V. is een 100% dochtermaatschappij van ABB Holdings. ABB B.V. houdt zich bezig met verkoop en ondersteunende activiteiten voor projecten van ABB in de Benelux. ABB Holdings was een houdstermaatschappij die de aandelen van ABB B.V. hield en beheerde.
      
    
    
      3.7
      Nexans France is een (indirecte) dochtermaatschappij van Nexans SA, de (top)houdstermaatschappij van het Nexans-concern. Nexans Nederland is een 100% dochtermaatschappij van Nexans Participations. Zij hield en houdt zich bezig met de groothandel in onder meer kabels en draden. Nexans Cabling Solutions is een 100% dochtervennootschap van Nexans Nederland. Zij houdt zich onder meer bezig met het aanbieden van netwerkbekabelingssystemen en oplossingen.
      
    
    
      3.8
      In het bestreden vonnis heeft de rechtbank Amsterdam zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de vorderingen tegen de buiten Nederland gevestigde verweerders. De rechtbank acht zich alleen bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen tegen de in Nederland gevestigde verweerders. De rechtbank heeft onder meer geoordeeld dat niet kan worden aangenomen dat sprake is van een zo nauwe band tussen de vorderingen tegen de in Nederland en de buiten Nederland gevestigde verweerders dat een goede rechtsbedeling vraagt om berechting door dezelfde rechter om onverenigbare beslissingen te voorkomen. EWGB c.s. bestrijdt in hoger beroep dit oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde motivering.
      
    
    
      3.9
      Rechtsmacht is naar Nederlands recht van openbare orde en wordt daarom, ook in hoger beroep, ambtshalve getoetst. De internationale bevoegdheid van de rechtbank Amsterdam is bovendien door de buiten Nederland gevestigde verweerders betwist in een incidentele vordering. Op een dergelijke vordering wordt, indien de zaak dat medebrengt, eerst en vooraf beslist (art. 209 Rv). Dat is in dit geval gebeurd. Het tot nu toe gevoerde partijdebat betreft alleen de bevoegdheid van de rechtbank Amsterdam om kennis te nemen van de vorderingen tegen de buiten Nederland gevestigde verweerders.
      
    
    
      3.10
      De relatieve bevoegdheid, dat wil zeggen de vraag welk gerecht (van gelijk niveau) binnen Nederland bevoegd is tot kennisneming van de vordering, is niet van openbare orde. De relatieve bevoegdheid wordt, voor zover in een zaak als deze van belang, in beginsel bepaald door de vestigingsplaats van de verweerder (in een dagvaardingsprocedure als deze gedaagde genoemd). Van de Nederlandse verweerders is alleen Draka in het arrondissement Amsterdam gevestigd. Naar Nederlands procesrecht wordt het verweer dat de rechter niet relatief bevoegd is, op straffe van verval van het recht daartoe gevoerd vóór alle weren ten gronde (art. 110 lid 1 Rv). Dat is in dit geval niet gebeurd. De rechtbank heeft zich relatief bevoegd geacht op grond van art. 107 Rv en omdat de betrokken in Nederland gevestigde verweerders de relatieve bevoegdheid van de rechtbank niet hebben betwist. Voor de relatieve bevoegdheid is in art. 107 Rv bepaald dat indien een rechter ten aanzien van een van de gezamenlijk in het geding betrokken gedaagden bevoegd is, die rechter ook ten aanzien van de overige gedaagden bevoegd is, mits tussen de vorderingen tegen de onderscheiden gedaagden een zodanige samenhang bestaat, dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. Tegen de beslissing over relatieve bevoegdheid is geen hogere voorziening toegelaten (art. 110 lid 3 Rv). Het hof moet naar Nederlands procesrecht dus ervan uitgaan dat de rechtbank Amsterdam relatief bevoegd is jegens alle in Nederland gevestigde verweerders. 
      
    
    
      3.11
      Voor toewijsbaarheid van de vorderingen in de hoofdzaak is in de eerste plaats vereist dat de door EWGB c.s. gestelde aansprakelijkheid van elk van verweerders komt vast te staan. EWGB c.s. beogen dat de schade wordt begroot in een vervolgprocedure, de schadestaatprocedure (art. 612 Rv); dat is naar Nederlands recht een gebruikelijke constructie. Het instellen van die vervolgprocedure is niet verplicht. Voor toewijzing van de vordering dat de zaak naar de schadestaatprocedure wordt verwezen teneinde de schade in die vervolgprocedure te bepalen is vereist, maar ook voldoende, dat de mogelijkheid dat EWGB c.s. schade hebben geleden aannemelijk is. De schadeposten en het beloop daarvan behoeven in de hoofdzaak (nog) niet specifiek te worden gesteld.
      
      
    
  
  
    
      4Vragen van uitleg
    
    
      Vraag 1a. 
      Bestaat een nauwe band in de zin van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis tussen: 
    
    i. enerzijds een vordering tegen een hoofdverweerder (ook wel: ankergedaagde)
    die geen geadresseerde is van een kartelbeschikking van de Commissie maar, als  entiteit waarvan wordt gesteld dat zij behoort tot  de onderneming in de zin van het Europese mededingingsrecht  (hierna: de Onderneming), neerwaarts aansprakelijk wordt gehouden voor de vastgestelde inbreuk op het Unierechtelijk kartelverbod en 
    anderzijds een vordering tegen:
    
      
        A) een medeverweerder die geadresseerde is van die beschikking, en/of 
      
      
        B) een medeverweerder die geen geadresseerde is van de beschikking ten aanzien van wie wordt gesteld dat deze als juridische entiteit behoort tot een  Onderneming die in de beschikking publiekrechtelijk aansprakelijk is gehouden voor de inbreuk op het Unierechtelijk kartelverbod?
      
    
    
    
      Maakt het daarbij uit: 
    
    
      
        a) of de neerwaarts aansprakelijk gehouden ankergedaagde in de kartelperiode louter aandelen hield en beheerde;
      
      
        b) – bij bevestigende beantwoording van vraag 4a – of de neerwaarts aansprakelijk gehouden ankergedaagde betrokken was bij de productie, distributie, verkoop en/of levering van gekartelliseerde producten en/of het leveren van gekartelliseerde diensten;
      
      
        c) of de medeverweerder, die geadresseerde van de beschikking is, in de beschikking is aangemerkt als 
      
    
    
      (i) feitelijk karteldeelnemer – in de zin dat hij daadwerkelijk heeft deelgenomen aan de vastgestelde inbreukmakende 
      overeenkomst(en) en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen dan wel
      (ii) als juridische entiteit die deel uitmaakt van de Onderneming die publiekrechtelijk aansprakelijk is gehouden voor de schending van het Unierechtelijk kartelverbod;
    
    
      
        d) of de medeverweerder, die geen geadresseerde van de beschikking is, daadwerkelijk gekartelliseerde producten en/of diensten heeft geproduceerd, gedistribueerd, verkocht en/of geleverd;
      
      
        e) of de ankergedaagde en de medeverweerder al dan niet behoren tot dezelfde  Onderneming,
      
      
        f) de eisende partijen direct of indirect producten en/of diensten hebben gekocht of geleverd hebben gekregen van de ankergedaagde en/of de medeverweerder? 
      
    
    
    
      Vraag 1b. 
      Is voor de beantwoording van vraag 1a van belang of het al dan niet voorzienbaar is dat de desbetreffende medeverweerder wordt opgeroepen voor het gerecht van deze ankergedaagde? Zo ja, is deze voorzienbaarheid een apart criterium bij toepassing van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis? Is deze voorzienbaarheid in beginsel gegeven gelet op het arrest Sumal van 6 oktober 2021, C 882/19, ECLI:EU:C:2021:800? In hoeverre maken de in vraag 1a genoemde omstandigheden genoemd (a) tot en met (f) het hier voorzienbaar dat de medeverweerder zou worden opgeroepen voor het gerecht van de ankergedaagde?
    
    
    
      Vraag 2.
      Dient bij de vaststelling van de rechtsmacht ook acht te worden geslagen op de toewijsbaarheid van de vordering jegens de ankergedaagde? Zo ja, is voor die beoordeling toereikend dat niet op voorhand uitgesloten kan worden dat de vordering zal worden toegewezen?  
    
    
    
      Vraag 3a. 
      Omvat het Unierechtelijk recht van een ieder op schadevergoeding naar aanleiding van een vastgestelde overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod het recht om buiten de EER geleden schade te vorderen?
    
    
    
      Vraag 3b. 
      Moet of kan het in het mededingingsrecht aanvaarde vermoeden van beslissende invloed door de (beboete) moedervennootschappen ten aanzien van de economische activiteit van de dochtervennootschappen (het ‘Akzo-vermoeden’) worden toegepast in (civiele) kartelschadezaken?
    
    
    
      Vraag 3c. 
      Voldoet een tussenholding die louter aandelen beheert en houdt aan het tweede Sumal-criterium (het verrichten van een economische activiteit die een concreet verband heeft met het voorwerp van de inbreuk waarvoor de moedermaatschappij aansprakelijk is gesteld)?
    
    
    
      Vraag 4a. 
      Kunnen bij toepassing van art 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis verschillende in dezelfde lidstaat gevestigde verweerders (tezamen) ankergedaagde zijn? 
    
    
    
      Vraag 4b. 
      Wijst art 8 lid 1 Vo Brussel I-bis het relatief bevoegde gerecht rechtstreeks en onmiddellijk aan, met terzijdestelling van het nationale recht? 
    
    
    
      Vraag 4c. 
      Als vraag 4a ontkennend wordt beantwoord – zodat slechts één verweerder ankergedaagde kan zijn – en vraag 4b bevestigend wordt beantwoord – zodat art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis rechtstreeks, met terzijdestelling van het nationaal recht het relatief bevoegde gerecht aanwijst: 
      Is er bij toepassing van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis ruimte voor interne verwijzing naar het gerecht van de woonplaats van de verweerder in dezelfde lidstaat? 
    
    
    
  
  
    
      5Toelichting op de vragen van uitleg
    
    
      5.1
      De onderwerpen van de vragen van uitleg hangen samen met de specifieke aard van deze zaak, een follow on kartelschadezaak naar aanleiding van een door de Commissie vastgestelde overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod. Daardoor komen bij de beoordeling van de internationale bevoegdheid typisch mededingingsrechtelijke onderwerpen aan de orde. Een aantal van de voorgenomen vragen speelt ook in andere in Nederland lopende kartelschadezaken. Dit gegeven illustreert de noodzaak tot vraagstelling. Het hof stelt vandaag eveneens (deels dezelfde) vragen in een andere kartelschadezaak. De Hoge Raad heeft op 26 juni 2023 eveneens in een kartelschadezaak vragen van uitleg gesteld over art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis (ECLI:NL:HR:2023:965, C-393/23, Athenian Brewery en Heineken). De andere zaak waarin het hof vandaag prejudiciële vragen stelt, is de ankergedaagde eveneens opwaarts aansprakelijk gesteld. Het hof stelt in deze zaak slechts vragen die voor de te nemen beslissing in deze zaak van belang zijn en volgt om die reden sommige van de suggesties van partijen niet.  
      
      
        
          Vraag 1a. en 1b. 
        
      
      
    
    
      5.2
      Het hof ziet zich in deze zaak geconfronteerd met verschillende zienswijzen over de vraag of een nauwe band in de zin van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis bestaat of kan bestaan tussen de vordering tegen (een entiteit zoals) Draka en/of de andere in Nederland gevestigde verweerders enerzijds en anderzijds (per vordering) de vorderingen tegen de buitenlandse verweerders en of van belang is dat het voor de desbetreffende verweerder voorzienbaar is dat hij wordt opgeroepen voor de rechtbank Amsterdam, zijnde het gerecht van de ankergedaagde Draka.
      
    
    
      5.3
      In de ene, door EWGB c.s. aangehangen, zienswijze volgt het bestaan van de nauwe band uit het feit dat aan de vorderingen tegen Draka (en – voor zover van belang gelet op het antwoord op vraag 4a – die tegen de andere in Nederland gevestigde verweerders) enerzijds en de vorderingen tegen de buitenlandse verweerders anderzijds (per vordering) hoofdelijke aansprakelijkheid voor dezelfde schade ten grondslag wordt gelegd, waarbij zij allemaal in rechte worden betrokken in hun hoedanigheid van entiteiten die volgens EWGB c.s. behoren tot de Ondernemingen ten aanzien waarvan in de beschikking is vastgesteld dat deze zich schuldig hebben gemaakt aan een enkele, voortdurende overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod. Deze zienswijze steunt op de met schadevergoeding gediende doelstelling van het verzekeren van de doeltreffende toepassing van het Unierechtelijk kartelverbod en hecht belang aan de vrije keuze van benadeelden om vorderingen in te stellen tegen hoofdelijk aansprakelijke entiteiten behorend tot de Onderneming (zie arrest Sumal, C 882/19, punt 67). 
      
    
    
      5.4
      Daar tegenover staat een zienswijze, waarin in zo’n geval alleen een geadresseerde van de beschikking of zelfs alleen een entiteit die daadwerkelijk zelf mededingingsinbreuken (gedragingen die als zodanig zijn aangemerkt) heeft gepleegd als ankergedaagde kan fungeren. De opwaartse en/of neerwaartse aansprakelijkheid van tot de Onderneming behorende entiteiten die niet zelf bij de inbreuk betrokken waren rechtvaardigt in deze zienswijze niet dat zo’n (niet in de beschikking genoemde) entiteit ankergedaagde kan zijn. In deze zienswijze wordt betoogd dat de goede rechtsbedeling niet is gediend met een (zeer) ruime groep potentiële ankergedaagden. Dit komt in deze zienswijze neer op uitholling van de hoofdregel van art. 4 lid 1 Verordening Brussel I-bis. Die uitholling leidt tot onvoorspelbare toepassing van de bevoegdheidsregels en ongewenste forumshopping omdat in dit geval, maar ook in veel andere gevallen, gerechten in (vrijwel) alle lidstaten bevoegd kunnen zijn. Dat is strijdig met het vereiste van voorzienbaarheid, de doelstelling dat de bevoegdheidsregels in hoge mate voorspelbaar moeten zijn en het uitgangspunt dat bijzondere bevoegdheidsregels zoals art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis moeten worden beperkt tot een gering aantal, eng uit te leggen duidelijk omschreven gevallen. Met name de vorderingen tegen enerzijds een niet in de beschikking genoemde entiteit die neerwaarts aansprakelijk wordt gehouden in een follow on kartelschadeprocedure en  tegen anderzijds  entiteiten die in de beschikking louter opwaarts aansprakelijk zijn gehouden als onderdeel van de Onderneming zijn in deze zienswijze (veel) te ver van elkaar verwijderd om te kunnen voldoen aan het vereiste van een nauwe band, in ieder geval als het gaat om vorderingen tegen entiteiten die niet behoren tot dezelfde Onderneming. In deze zienswijze wordt verdedigd dat art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis alleen bevoegdheid kan scheppen als het voor verweerders voorzienbaar is dat vorderingen tegen hen kunnen worden ingesteld bij het gerecht van de ankergedaagde. Dat is in deze zienswijze niet het geval bij de hiervoor aangeduide ver van elkaar verwijderde moeder- en dochterentiteiten uit verschillende Ondernemingen.
      
    
    
      5.5
      Naar het oordeel van het hof lijkt het bij voorbaat buitensluiten van entiteiten waarmee een nauwe band kan bestaan en/of die ankergedaagden kunnen zijn niet te stroken met de doelstelling van effectieve handhaving van het Unierechtelijk kartelverbod. Dit lijkt ook niet te passen bij het ontbreken van hiërarchie tussen vorderingen en het ontbreken van nadere eisen aan de ankergedaagde in art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis. Verdedigbaar is dat vorderingen die zijn ingesteld naar aanleiding van eenzelfde voortdurende overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod tegen verweerders die rechtstreeks door het Unierecht worden aangewezen als aansprakelijke entiteiten, zien op eenzelfde situatie feitelijk en rechtens, mits het voor deze verweerders voorzienbaar was dat zij zouden worden opgeroepen voor het gerecht in de woonplaats van de ankergedaagde. Voor de voorzienbaarheid kan van belang zijn dat overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod kan leiden tot schadevorderingen van vele eisers tegen vele rechtstreeks door het Unierecht aangewezen aansprakelijke entiteiten. De concrete feiten en omstandigheden van een bepaalde zaak kunnen echter met zich meebrengen dat soms een zo ver verwijderd verband bestaat tussen de vordering tegen de ankergedaagde en de vordering tegen een bepaalde andere verweerder, dat de vereiste nauwe band in de zin van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis ontbreekt. In die gevallen kan dan niet worden volgehouden dat als de voorliggende vorderingen jegens verschillende verweerders niet door één en hetzelfde gerecht worden behandeld onverenigbare beslissingen dreigen, waardoor de identieke feitelijke en rechtssituatie op onaanvaardbare wijze zou worden opgesplitst. De voorzienbaarheid fungeert aldus als een correctiemechanisme in het kader van de vaststelling of sprake is van eenzelfde situatie feitelijk en rechtens. Deze uitleg sluit aan bij het arrest CDC Hydrogen Peroxide, C-352/13, past bij het doel van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis (goede rechtsbedeling), draagt bij aan een doelmatige en effectieve handhaving van het Unierechtelijk mededingingsrecht en past bij het ontbreken van hiërarchie tussen de vorderingen en het ontbreken van nadere eisen aan de ankergedaagde bij toepassing van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis. 
      
      
        
          Vraag 2.
        
      
      
    
    
      5.6
      
        Het hof ziet zich geconfronteerd met verschillende zienswijzen over de relevantie van de toewijsbaarheid van de vorderingen tegen de ankergedaagde bij toepassing van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis. In de ene zienswijze moet de toewijsbaarheid van de vorderingen pas in de hoofdzaak worden beoordeeld. Wel kan in deze visie het tegen beter weten instellen van een op voorhand kansloze vordering tegen een ankergedaagde misbruik van recht opleveren.
        In de andere visie moet bij beoordeling van de internationale bevoegdheid al worden getoetst of voldoende feitelijk en juridisch gesubstantieerde vorderingen zijn ingesteld, zeker als het gaat om de vordering tegen de ankergedaagde, en kan art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis niet worden toegepast bij een onvoldoende substantiëring. Daartoe wordt verwezen naar de arresten Kolassa, 28 januari 2015, C-375/13, ECLI:EU:C:2015:37, punt 61, en Universal Music International Holding, 16 juni 2016, C-12/15, ECLI:EU:C:2016:449, punt 44. Daarin is overwogen dat het onderzoek naar de bevoegdheid – op grond van art. 7 lid 2 en 3 Verordening Brussel I-bis – zich niet dient te beperken tot de stellingen van eiser. Er moet ook acht worden geslagen op de beschikbare gegevens over de werkelijk tussen partijen bestaande rechtsverhouding en de stellingen van de verweerder. Dat past op zichzelf bij het onderzoek dat moet worden uitgevoerd bij toepassing van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis, waarbij, gelet op alle elementen van het dossier, moet worden beoordeeld of er tussen de verschillende vorderingen een nauw verband bestaat. In deze zienswijze kan art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis pas toepassing vinden als, gezien de feitelijke en juridische substantiëring, op voorhand, dus zonder partijdebat ten gronde, nader feitelijk onderzoek of bewijslevering, reeds voldoende aannemelijk is dat de vordering tegen de ankergedaagde toewijsbaar is. 
        Beide zienswijzen worden gevolgd in de Nederlandse rechtspraktijk. 
      
      
    
    
      5.7
      Er is gerede twijfel mogelijk over de vraag welke zienswijze juist is. A-G Mengozzi heeft zich in zijn conclusie van 24 mei 2007 in de zaak Freeport, C-98/06, ECLI:EU:C:2007:302, punt 70 op het standpunt gesteld dat het onderzoek van het risico van onverenigbare beslissingen ook een beoordeling kan omvatten van de kans van slagen van de vordering die is ingesteld tegen de verweerder die in de lidstaat van de aangezochte rechter woont. Die beoordeling, aldus Mengozzi, zal echter alleen wanneer blijkt dat die vordering kennelijk niet-ontvankelijk of kennelijk ongegrond is, van concreet belang zijn ter uitsluiting van het risico van onverenigbare beslissingen. Aan de andere kant heeft het HvJEU in voornoemde zaak Reisch Montage, C-103/05, punt 31, geoordeeld dat, in de omstandigheden van die zaak, op art. 6, punt 1, van Verordening Brussel I een beroep kan worden gedaan in het kader van een vordering die in een lidstaat wordt ingesteld tegen een in deze staat woonachtige verweerder en een in een andere lidstaat woonachtige medeverweerder, ook wanneer die vordering naar nationaal recht reeds op het tijdstip van de instelling ervan jegens de eerste verweerder niet-ontvankelijk wordt geacht. Dit laat onverlet dat het tegen beter weten instellen van een op voorhand kansloze vordering tegen een ankergedaagde misbruik van recht kan opleveren.
      
      
        
          Vraag 3a tot en met 3c.
        
      
      
    
    
      5.8
      Deze vragen zijn alleen relevant indien en voor zover de toewijsbaarheid van de vordering tegen de ankergedaagde relevant is in het kader van beoordeling van de bevoegdheid, in de zin dat de met deze vragen geadresseerde kwesties reeds bij beoordeling van de bevoegdheid worden beoordeeld en beslist, waarbij het erom gaat dat aannemelijk is dat de vorderingen in de hoofdzaak kunnen worden toegewezen. Indien, overeenkomstig de andere visie, bij beoordeling van de bevoegdheid alleen het tegen beter weten instellen van een op voorhand kansloze vordering tegen een ankergedaagde misbruik van recht en daarmee onbevoegdverklaring kan opleveren, dienen deze vragen in gevallen waar van misbruik geen sprake is in de hoofdzaak te worden beantwoord, nadat daar ten gronde over is gedebatteerd en eventueel nader feitelijk onderzoek en/of bewijslevering heeft plaatsgevonden.
      
    
    
      5.9
      
        Vraag 3a. wordt als volgt toegelicht. Aan de vorderingen van EGWB c.s. ligt de zienswijze ten grondslag dat het Unierechtelijk recht op schadevergoeding als gevolg van schending van het Unierechtelijk kartelverbod onder omstandigheden als hier aan de orde ook kan worden uitgeoefend voor buiten de EER geleden schade. Dit sluit aan bij het uitgangspunt dat eenieder vergoeding van de geleden schade kan vorderen indien er een causaal verband bestaat tussen die schade en een overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod, waarbij de benadeelde niet noodzakelijk als afnemer of leverancier op de betrokken markt actief hoeft te zijn. Zie de arresten Manfredi, 13 juli 2006, C-295/04, ECLI:EU:C:2006:461, punt 60 en 61, Kone e.a., C-557/12, punt 34 en Otis Gesellschaft e.a., 12 december 2019, C435/18, ECLI:EU:C:2019:1069, punt 32. 
        Daar tegenover staat de door verweerders aangehangen zienswijze waarin het Unierechtelijk mededingingsrecht niet relevant is voor schade die is geleden op markten buiten de EER ten gevolge van gedragingen aldaar, zeker niet als die geleden wordt door entiteiten die buiten de EER gevestigd zijn. 
      
      
    
    
      5.10
      
        Over de vraag welke zienswijze juist is, bestaat gerede twijfel, hoewel in het voornoemde arrest Otis Gesellschaft e.a. (punt 30) is verduidelijkt dat alle [cursivering hof] schade die in causaal verband met een inbreuk op het Unierechtelijk kartelverbod staat, in aanmerking moet kunnen komen voor vergoeding teneinde de doeltreffende toepassing van dit verbod te verzekeren en het nuttig effect daarvan te handhaven. De tot nu toe gewezen arresten van het HvJEU gingen echter over (tenminste ook) in de EER geleden schade. Verder valt in dit geval niet uit te sluiten dat de beschikking van de Commissie ook ziet op gedragingen die weliswaar niet op het grondgebied van de Unie/de EER hebben plaatsgevonden, maar waarvan de mededingingsverstorende gevolgen merkbaar kunnen zijn (geweest) op de markt van de Unie/de EER (vergelijk arrest Intel/Commissie, C-413/14 P, ECLI:EU:C:2017:632, punt 45). Punt 681 van de beschikking vermeldt namelijk: “Insofar as the activities of the cartel related to sales in countries that are not members of the Union or the EEA and had no impact on trade in the Union or the EEA, they are outside the scope of this Decision.”
        Uit de zaak Toshiba, C-17/10, ECLI:EU:C:2012:72, punt 67, kan worden afgeleid dat art. 101 VWEU niet van toepassing is op een mededingingsregeling die louter gevolgen heeft buiten het grondgebied van één van de lidstaten. De vraag is of dit met zich brengt dat ingeval een mededingingsregeling zowel  gevolgen heeft op het grondgebied van één of meer lidstaten als op het grondgebied van een derde land, ten aanzien van die laatste gevolgen aan het Unierecht een recht op schadevergoeding kan worden ontleend. 
      
      
    
    
      5.11
      Vraag 3b. gaat over het ‘Akzo-vermoeden’, het weerlegbaar vermoeden dat een moedermaatschappij die (vrijwel) 100% van het kapitaal in handen heeft van haar dochteronderneming die een inbreuk op de Unierechtelijke mededingingsregels heeft gepleegd, een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochter. Zie arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, C-97/08 P, punt 60 en de daar aangehaalde rechtspraak. Dit vermoeden geldt ook wanneer een moedermaatschappij alle aan de aandelen in haar dochteronderneming verbonden stemrechten kan uitoefenen. Zie arrest The Goldman Sachs Group/Commissie, 27 januari 2021, C-595/18 P, ECLI:EU:C:2021:73, punt 35, en is ook toegepast ten aanzien van een moedermaatschappij met indirecte zeggenschap via een tussenholding (zie uitspraak Gerecht van de EU van 27 september 2012 in Shell Petroleum e.a. / Commissie, T-343/06, ECLI:EU:T:2012:478, punt 52) en een moedermaatschappij die een niet-operationele holdingmaatschappij zonder economische activiteit is (zie de arresten General Química e.a./Commissie, 20 januari 2011, C-90/09 P, ECLI:EU:C:2011:21, punt 86-88 en Commissie/Stichting Administratiekantoor Portielje, 11 juli 2013, C-440/11 P, ECLI:EU:C:2013:514, punt 42-44). Het ‘Akzo-vermoeden’ is ontwikkeld in het kader van publiekrechtelijke handhaving van het Unierechtelijk mededingingsrecht. Er is gerede twijfel mogelijk over de toepassing van het Akzo-vermoeden in civiele kartelschadezaken.
      
    
    
      5.12
      De ene benadering benadrukt dat het mededingingsrechtelijk ondernemingsbegrip in publieke en private handhaving hetzelfde moet worden uitgelegd en dat de overwegingen die ten grondslag liggen aan toepassing van het Akzo-vermoeden bij publiekrechtelijke handhaving van het Unierechtelijke mededingingsrecht evenzeer gelden voor privaatrechtelijke handhaving. 
      
    
    
      5.13
      Daar tegenover staat een zienswijze waarin het Akzo-vermoeden alleen een procedureel bewijsvermoeden is ten gunste van de Commissie en nationale mededingingsautoriteiten in administratiefrechtelijke procedures. Volgens deze zienswijze worden de nationale regels van bewijs- en procesrecht niet ter zijde gesteld door de arresten Sumal, C 882/19, en Skanska, C-724/17, en kan uit deze arresten ook niet worden afgeleid dat deze procedurele administratiefrechtelijke regel één op één geldt en toepasbaar is in civiele aansprakelijkheidsprocedures. Daarbij wordt van belang geacht dat het Akzo-vermoeden niet wordt genoemd als aspect van (civielrechtelijke) toerekening in punt 43 van het arrest Sumal, C 882/19.
      
    
    
      5.14
      
        Vraag 3c. stelt aan de orde of een tussenholding zoals Draka, die alleen aandelen beheert en houdt, voldoet aan het in het arrest Sumal, C 882/19, punt 51, gestelde criterium van het verrichten van een economische activiteit die een ‘concreet verband’ heeft met het voorwerp van de inbreuk waarvoor de moedermaatschappij aansprakelijk is gesteld. Ook hier ziet het hof zich geconfronteerd met verschillende benaderingen.
        In de ene benadering moet deze vraag bevestigend beantwoord worden, omdat het arrest Sumal, C 882/19, in punt 52 ruimte lijkt te geven voor indirecte betrokkenheid bij de inbreuk op het Unierechtelijk kartelverbod. In deze zienswijze wordt erop gewezen dat zo’n tussenholding als schakel de economische activiteit en daarmee de kartelinbreuk faciliteert en mogelijk maakt. 
        In de andere benadering moet deze vraag ontkennend worden beantwoord, omdat de Sumal-criteria daadwerkelijke actieve betrokkenheid bij de inbreuk op het Unierechtelijk kartelverbod vereisen. In deze zienswijze kan het (enkele) houden en beheren van aandelen niet als zodanig worden aangemerkt. Verder wordt in deze zienswijze de vraag opgeworpen of het voor civiele aansprakelijkheid van belang is of de dochteronderneming van de tussenholding gekartelliseerde producten heeft verkocht aan EWGB c.s. of dat volstaat dat – aan wie dan ook – gekartelliseerde producten zijn verkocht.  
      
      
      
        
          Vragen 4a. tot en met 4c.
        
      
      
    
    
      5.15
      Volgens EWGB c.s. volstaat voor de toepasselijkheid van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis dat de vorderingen tegen de buitenlandse verweerders een nauwe band hebben in de zin van deze bepaling met één van de vorderingen tegen de Nederlandse verweerders, ook als die verweerder(s) is/zijn gevestigd in een ander arrondissement dan dat van het gerecht waar de vordering is ingediend. Daar tegenover staat een benadering die inhoudt dat slechts één verweerder gevestigd in het rechtsgebied van de aangezochte rechter kan fungeren als ankergedaagde. Beide benaderingen zijn terug te vinden in de Nederlandse rechtspraktijk. Vraag 4a. gaat hierover. Het hof merkt op dat de tekst van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis erop lijkt te wijzen dat maar één verweerder ankergedaagde kan zijn. Als noodzakelijk is dat de vorderingen tegen alle buitenlandse medeverweerders de bedoelde nauwe band hebben met de vordering tegen Draka is dat een veel strengere maatstaf dan wanneer verband met de vordering tegen een van de andere in Nederland (maar niet in het rechtsgebied van de rechtbank Amsterdam) gevestigde verweerders volstaat. Zoals hiervoor overwogen moet het hof er in deze zaak, waar geen appel is ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank omtrent de relatieve bevoegdheid en een dergelijk appel naar Nederlands procesrecht ook niet mogelijk was, vanuit gaan dat het bevoegd is jegens alle in Nederland gevestigde verweerders.
      
    
    
      5.16
      Omdat Draka mogelijk geen ankergedaagde kan zijn, maar een van de andere Nederlandse verweerders wel, is van belang of art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis – anders dan art. 4 lid 1 Verordening Brussel I-bis – rechtstreeks en mogelijk zelfs exclusief, met uitsluiting van de nationale regels van relatieve bevoegdheid ook het relatief bevoegde gerecht aanwijst. De bewoordingen van art. 8 lid 1 Brussel I-bis wijzen wel op deze dubbelfunctie, die ook wordt bevestigd door het Rapport Jenard (p. 22). Deze dubbelfunctie is reeds aangenomen voor art. 7 aanhef en onder 1 en onder 2 en art. 11 lid 1 onder b Verordening Brussel I-bis die vergelijkbare bewoordingen hebben als art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis. Zie arrest Volvo e.a., 15 juli 2012, C-30/20, punt 33, arrest Color Drack, van 3 mei 2007, C-386/05, ECLI:EU:C:2007:262, punt 30 en arrest Allianz Elementar Versicherung, C-652/20, ECLI:EU:C:2022:514. Vraag 4b. strekt ertoe dit buiten twijfel te stellen, omdat vraag 4c. uitgaat van deze dubbelfunctie. 
      
    
    
      5.17
      Voor het geval dat niet Draka maar wel een van de andere Nederlandse verweerders ankergedaagde kan zijn is vraag 4c gesteld. Als vraag 4a ontkennend wordt beantwoord – zodat slechts één verweerder ankergedaagde kan zijn – en vraag 4b bevestigend wordt beantwoord – zodat art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis rechtstreeks, met terzijdestelling van het nationaal recht het relatief bevoegde gerecht aanwijst – rijst namelijk de vraag art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis ruimte laat voor verwijzing naar het gerecht van de woonplaats van een andere verweerder in dezelfde lidstaat. In die situatie (geen nauwe band met de vordering tegen de ankergedaagde, maar wel met een vordering tegen een andere verweerder in dezelfde lidstaat) zal de zaak zonder de mogelijkheid van interne verwijzing opnieuw moeten worden aangebracht bij het gerecht van de woonplaats van die andere verweerder binnen dezelfde lidstaat. Dat leidt tot een nieuwe procedure, waarin opnieuw de rechtsmacht/internationale bevoegdheid ambtshalve zal moeten worden beoordeeld. De mogelijkheid van interne verwijzing (van het ene Nederlandse gerecht naar het andere, met voortzetting van de procedure in de stand waarin zij verkeert) dient de proceseconomie en de doelmatigheid. Het komt het hof dan ook voor dat een uitleg van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis die ruimte biedt voor een dergelijke interne verwijzing, mogelijk is.
      
    
    
      5.18
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verzoekt het HvJEU over de hiervoor onder 4. geformuleerde vragen uitspraak te doen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding tot het HvJEU naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, C.A.H.M. ten Dam en L. Alwin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 september 2023.