ECLI:NL:RBHAA:2008:BC6863, Rechtbank Haarlem, 11-03-2008, AWB 07-846
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2008-03-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De minister van Landbouw, Natuurbeheer en Voedselkwaliteit heeft aan het college van burgemeester en wethouders van Edam-Volendam een ontheffing ingevolge artikel 75 Flora en faunawet verleend in verband met de ontwikkeling van een woonwijk in de Zuidpolder-Oost. De minister heeft de ontheffing verleend met het oog op het belang van de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling, zoals genoemd in artikel 2, derde lid, onder j, Vrijstellingsbesluit. Naar het oordeel van de rechtbank dient deze bepaling als zijnde in strijd met artikel 16 Habitatrichtlijn en artikel 9 Vogelrichtlijn buiten toepassing te worden gelaten bij de beoordeling van een aanvraag om ontheffingen in het kader van de Flora- en faunawet.

RECHTBANK HAARLEM 
      Sector bestuursrecht
    
    
    zaaknummer:  AWB 07 - 846
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 11 maart 2008
    
    in de zaak van:
    
    
      Stichting "Ook vogels hebben bouwdrift",
      gevestigd te Edam,
      eiseres,
      gemachtigde: A.M. Besseling, voorzitter en J.IJ. Boonstra-Meijer, secretaris,
    
    
    tegen:
    
    
      de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Voedselkwaliteit,
      verweerder,
    
    
    
      derde partij	
      het college van burgemeester en wethouders van Edam-Volendam.
    
    
    
      1. Procesverloop
      Bij besluit van 15 augustus 2005 heeft verweerder aan het college van burgemeester en wethouders van Edam-Volendam (hierna: het college) ontheffing verleend van de verbodsbepalingen genoemd in de artikelen 9, 11 en 13 van de Flora- en faunawet (Ffw) voor zover dit betreft het vangen, bemachtigen of met het oog daarop opsporen; beschadigen, vernielen, wegnemen of verstoren van nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen; vervoeren en onder zich hebben van de rugstreeppad. 
      Het gebied waarvoor de ontheffing geldt, betreft het plangebied 'Zuidpolder-Oost' in de gemeente Edam-Volendam, waar het college voornemens is een woningbouwproject uit te voeren. Het plangebied ligt ten noordoosten van de bebouwing van Edam-Volendam. Aan de noordzijde wordt het begrensd door de Nieuwe Haven en aan de oostzijde door het Markermeer. Aan de ontheffing zijn voorwaarden verbonden. Zij ziet op de periode van 1 september 2005 tot en met 31 augustus 2010.
    
    
    Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 23 september 2005 bezwaar gemaakt. Eiseres heeft de gronden van haar bezwaar bij brief van 1 november 2005 kenbaar gemaakt.
    
    Bij besluit van 6 december 2006 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Daarbij heeft verweerder tevens verwezen naar het advies van 31 maart 2006, van de dienst landelijk gebied, regio west.
    
    Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 11 januari 2007, aangevuld bij brief van 22 februari 2007, beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend, gedateerd 30 mei 2007.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van 5 februari 2008, alwaar namens eiseres drs. H.F. Kleibrink is verschenen. Tevens waren namens eiseres aanwezig J.IJ. Boonstra-Meijer en I.R.M. Hovenkamp-Obbema. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E.T. Stevens, werkzaam bij het ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Voedselkwaliteit. Tevens zijn namens het college ter zitting verschenen Th. H.M. Silven en K. Bant, beiden werkzaam bij de gemeente Edam-Volendam.
    
    
    
      2. Overwegingen
      2.1 Ingevolge artikel 9 Ffw is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden, te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen.		
    
    
    
      Ingevolge artikel 11 Ffw is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.		
      Ingevolge artikel 13, eerste lid, Ffw is het verboden - voor zover van belang - dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort te vervoeren.
    
    
    
      Ingevolge artikel 75, vijfde lid, Ffw worden vrijstellingen en ontheffingen, tenzij uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties noodzaakt tot het verlenen van vrijstelling of ontheffing om andere redenen, slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.	
      Ingevolge het zesde lid, onder c, van artikel 75 Ffw worden, onverminderd het vijfde lid, voor soorten genoemd in bijlage IV van de richtlijn nr. 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PbEG L 206), voor soorten vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, en voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten vrijstelling of ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen.	
    
    
    
      In artikel 2, derde lid, onder e, Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (Vrijstellingsbesluit) is bepaald dat als andere belangen als bedoeld in artikel 75, zesde lid, onder c, van de wet zijn aangewezen dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en voor het milieu wezenlijk gunstige effecten. Bij besluit van 10 september 2004, houdende wijziging van een aantal maatregelen van bestuur, is een aantal nieuwe belangen benoemd. 	
      Zo is in artikel 2, derde lid, onder j, Vrijstellingsbesluit bepaald dat als andere belangen als bedoeld in artikel 75, zesde lid, onder c, van de wet zijn aangewezen de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling.	
      Ingevolge de artikelen 2b en 2c Vrijstellingsbesluit kan ten behoeve van de belangen genoemd in artikel 2, derde lid, onder h, i en j vrijstelling of ontheffing worden verleend ten aanzien van de dier- en plantensoorten, genoemd in bijlage IV Habitatrichtlijn en in bijlage 1 van het Vrijstellingsbesluit, mits ten aanzien van de bedoelde dier- en plantensoorten geen benutting of economisch gewin plaatsvindt en zorgvuldig wordt gehandeld. 
    
    
    2.2 Om aan de woningbouwtaakstelling te kunnen voldoen wil het college een nieuwe woonwijk in de Zuidpolder-Oost ontwikkelen. In verband met de realisering van dit project heeft het college een ontheffing ingevolge artikel 75 Ffw aangevraagd bij verweerder. Het project betreft het bouwen van 1200 woningen met alle daarbij behorende voorzieningen, zoals de aanleg van een begraafplaats, infrastructuur, een zorgcentrum, groenvoorzieningen en een natuurzone. Bij de uitvoering van dit project zal agrarisch veenweidegebied met nevenfunctie natuur bouwrijp worden gemaakt en zullen sloten worden gedempt. Hierdoor zal een aantal verbodsbepalingen van de Ffw worden overtreden omdat de werkzaamheden van invloed (kunnen) zijn op de aanwezige populatie rugstreeppadden in dit gebied. 
    
    2.3 Bij besluit van 15 augustus 2005 heeft verweerder ontheffing verleend die het toestaat bepaalde in de Ffw genoemde verbodsbepalingen te overtreden ten aanzien van de rugstreeppad. Verweerder heeft deze ontheffing in bezwaar gehandhaafd. Volgens verweerder wordt geen afbreuk gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de rugstreeppad omdat het college voldoende maatregelen zal nemen om het wegvallende leefgebied te compenseren. Voorts heeft het college volgens verweerder aangetoond dat voor het project geen andere bevredigende oplossing voorhanden is met het oog op - bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen - andere belangen, zoals die zijn opgenomen in artikel 2, derde lid, Vrijstellingsbesluit. Verweerder wijst er op dat in casu sprake is van een woningbouwproject en derhalve artikel 2, derde lid, sub j, Vrijstellingsbesluit van toepassing is. Hierbij is tevens overwogen dat de noodzaak van woningbouw in het plangebied voldoende wordt gestaafd met de uitkomsten van bevolkings- en woningbehoefteprognose uit de structuurvisie van 2000.
    
    2.4 Verweerder stelt zich voorts op het standpunt dat de ontheffing uitsluitend ziet op de rugstreeppad omdat het college ten aanzien van andere soorten geen ontheffing heeft aangevraagd. Verweerder heeft dienaangaande wel overwogen dat met de woningbouw geen verbodsbepalingen worden overtreden ten aanzien van weidevogels, de bittervoorn, de grote modderkruiper, de gyrinus marinus en de laatvlieger.
    
    2.5 Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat de gunstige staat van instandhouding van de rugstreeppad wel degelijk in gevaar komt door de verleende ontheffing. Eiseres heeft dienaangaande betoogd dat de aan de ontheffing verbonden voorwaarden te ruim, onduidelijk en niet uitvoerbaar zijn. De voorwaarden zijn volgens eiseres ontoereikend om te waarborgen dat de soort in stand blijft en bovendien dienen de voorwaarden in het bestemmingsplan te worden vastgelegd. Eiseres is verder van mening dat ten onrechte geen onderzoek is verricht naar de aard en omvang van de populatie en de kwaliteit van de habitat. Bovendien is onvoldoende onderzoek verricht naar de samenhang tussen de rugstreeppad populatie in het plangebied en de meta populatie rugstreeppadden. Alvorens met de uitvoering te starten dient duidelijk te zijn of de Zuidpolder een belangrijke functie heeft voor de rugstreeppad in de keten van leefgebieden langs de oostkust van Noord-Holland. Voorts dienen volgens eiseres de compenserende maatregelen te worden uitgevoerd voordat met de uitvoering van het project wordt begonnen. Eiseres stelt bovendien dat uit de zogenaamde quickscan "Milieueffecten potentiële woningbouwlocaties regio Waterland" blijkt dat er een betere alternatieve locatie is waar de woningbouw kan worden gerealiseerd, te weten de Lange Weeren.
    
    2.6 De rechtbank overweegt als volgt.
    
    2.7 Bij de beoordeling van de vraag of een ontheffing ingevolge artikel 75 Ffw kan worden verleend wordt een dwingend en beperkt toetsingskader gehanteerd. De ontheffing kan slechts worden verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort. Voor soorten genoemd in bijlage IV van de Habitatrichtlijn (92/43/EEG) geldt als aanvullende voorwaarde dat ontheffing slechts kan worden verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen. De rugstreeppad is opgenomen in bijlage IV van de Habitatrichtlijn en voor deze diersoort gelden derhalve de aanvullende voorwaarden. 
    
    2.8 De rechtbank heeft geen reden om te twijfelen aan het juistheid van verweerders standpunt dat de aan de ontheffing verbonden voorwaarden de gunstige staat van instandhouding van de rugstreeppad in het betreffende gebied voldoende waarborgen. Hoewel ten gevolge van de bouwplannen een deel van het leefgebied van de rugstreeppad zal verdwijnen, blijft een deel van de biotoop behouden en staat dit deel in verbinding met de zone tussen Edam en Volendam, welke zone wordt gezien als verbindingszone tussen het plangebied en het omliggende gebied. Bovendien wordt aan de westzijde van het plangebied een compensatiegebied aangelegd die ook wordt verbonden met deze verbindingszone waardoor uitwisseling met naastgelegen gebieden mogelijk is. Nu de rugstreeppad voldoende mogelijkheden heeft om uit te wijken naar geschikt leefgebied, heeft het wegvallen van een gedeelte van het leefgebied aan belang ingeboet. Voorts acht de rechtbank van belang dat tevens mitigerende maatregelen zullen worden getroffen waardoor de werkzaamheden slechts onder toezicht van een deskundige mogen aanvangen en de aangetroffen rugstreeppadden moeten worden weggevangen en verplaatst naar het compensatiegebied.
    
    2.9 Voor de soorten genoemd in bijlage IV Habitatrichtlijn is verder vereist dat geen andere bevredigende oplossing mogelijk is met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen.
    
    2.10 Voor beantwoording van de vraag of er een andere bevredigende oplossing bestaat heeft verweerder zich gebaseerd op een zogenaamde quickscan "Milieueffecten potentiële woningbouwlocaties regio Waterland'. Uit het onderzoek is met betrekking tot de rugstreeppad naar voren gekomen dat deze soort ook op de mogelijke alternatieve locaties voorkomt. Niet gesteld kan derhalve worden dat de overige bouwlocaties een andere bevredigende oplossing bieden ten opzichte van de gekozen locatie.
    
    2.11 Ten aanzien van het in artikel 75, zesde lid, onder c, Ffw genoemde belangen overweegt de rechtbank het volgende.
    
    2.12 Hoewel het college bij zijn aanvraag heeft gesteld dat de ontheffing nodig is in verband met dringende redenen van groot openbaar belang, heeft verweerder de ontheffing verleend met het oog op het belang van de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling, zoals genoemd in artikel 2, derde lid, onder j, Vrijstellingsbesluit, en heeft hij zich bij de toetsing ook tot dit artikellid beperkt.
    
    2.13 Ter beoordeling van de rechtbank staat de vraag of de bepaling waaraan verweerder de aanvraag heeft getoetst niet onverbindend is met het oog op het bepaalde in de Habitatrichtlijn. De ontheffing ziet op de rugstreeppad, een soort die is opgenomen in bijlage IV van de Habitatrichtlijn. Op grond van artikel 16 Habitatrichtlijn kan een ontheffing voor de in bijlage IV opgesomde soorten uitsluitend worden verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort en er geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard. Het in artikel 2, derde lid, onder j, Vrijstellingsbesluit opgenomen belang van de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling wordt niet in artikel 16 Habitatrichtlijn genoemd als afwijkingsgrond van de daarin opgenomen verboden.
    
    2.14 Verweerder stelt zich op het standpunt het belang van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling - ondanks het gegeven dat dit belang niet wordt genoemd in de Habitatrichtlijn - geoorloofd is om de ontheffing op te baseren. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de ruimte tussen nationale en Europeesrechtelijke verbodsbepalingen dit mogelijk maakt. Van belang is volgens verweerder wat de Habitatrichtlijn beoogt, te weten de bescherming van soorten, zodat de gunstige staat van instandhouding van deze soorten op het Europese grondgebied gewaarborgd is. Onder verwijzing naar de nota van toelichting bij het Vrijstellingsbesluit stelt verweerder dat het niet de bedoeling is van de Europeesrechtelijke bepalingen om gewenste ruimtelijke ontwikkelingen te frustreren door bescherming te bieden aan soorten waar die noodzaak tot bescherming ontbreekt. Verweerder acht geen strijd met de Habitatrichtlijn aanwezig als door compenserende en mitigerende maatregelen het project kan worden gerealiseerd zonder nadelige gevolgen voor de soorten. Volgens verweerder biedt artikel 2c Vrijstellingsbesluit boven de al bestaande voorwaarden extra waarborgen ten gevolge waarvan zich geen strijd tussen de nationale en Europese bepalingen zal voordoen.
    
    2.15 De rechtbank heeft in de Habitatrichtlijn geen aanknopingspunten gevonden voor de juistheid van het standpunt dat lidstaten afwijkingsgronden in de nationale wetgeving mogen hanteren, die niet in de Habitatrichtlijn zijn genoemd dan wel daarvan direct zijn af te leiden. 
    
    2.16 Het standpunt van verweerder dat van belang is wat de Habitatrichtlijn beoogt, en dat artikel 2, derde lid, onder j, Vrijstellingsbesluit - mede door de in artikel 2c, tweede lid, onder b, Vrijstellingsbesluit gestelde specifieke voorwaarde dat zorgvuldig dient te zijn gehandeld - wel voldoet aan de doelstelling, te weten de bescherming van de soort zodat instandhouding van de gunstige staat van soorten op het Europees grondgebied gewaarborgd is, leidt niet tot een andere conclusie. De Habitatrichtlijn kiest immers duidelijk voor concrete verbodsbepalingen op het niveau van individuen met concrete voorwaarden voor afwijking en deze specifieke bepalingen kunnen niet worden omzeild door te verwijzen naar het doel van de Habitatrichtlijn.
    
    2.17 Bovendien volgt uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen dat artikel 16 van de Habitatrichtlijn nauwkeurig dient te worden omgezet in nationale wetgeving. Zo heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in het arrest van 10 mei 2007 (C-508/04) overwogen dat de artikelen 12 tot en met 14 en 15, sub a en b, van de Habitatrichtlijn een coherent geheel van normen vormen die de lidstaten ertoe verplichten, strikte beschermingsregimes voor de betrokken dier- en plantensoorten in te voeren. Voorts overweegt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen dat artikel 16 van de Habitatrichtlijn, dat nauwkeurig de criteria definieert op basis waarvan de lidstaten mogen afwijken van de in artikelen 12 tot en met 15 van deze richtlijn gestelde verboden, een uitzonderingsbepaling is in het door de richtlijn opgezette beschermingsstelsel en bijgevolg restrictief moet worden uitgelegd. Daar komt bij dat overeenkomstig artikel 16, eerste lid, Habitatrichtlijn, nationale maatregelen slechts mogen afwijken van de in de richtlijn gestelde verboden wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat. Gelet hierop oordeelt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen dat nationale bepalingen die afwijkingen van de in artikelen 12 tot en met 14 en 15, sub a en b, Habitatrichtlijn gestelde verboden niet doen afhangen van alle in artikel 16 van de richtlijn opgesomde criteria en voorwaarden, geen regime vormen dat aan laatstgenoemd artikel beantwoordt.
    
    2.18 Evenmin kan de ruimte voor een ruimer afwijkingsregime worden gevonden in de ruimte tussen de nationale verbodsbepalingen en de verboden uit de richtlijn. Die ruimte zou er volgens de toelichting bij het wijzigingsbesluit van 10 september 2004 zijn omdat de nationale verboden strenger zijn geformuleerd dan de verboden in de Habitatrichtlijn. Het gegeven dat de eis van opzet ontbreekt in de verboden van de artikelen 8, 9, 11 en 12 Ffw, terwijl de soortgelijke verdoden in de Habitatrichtlijn het opzetbestanddeel wel bevatten, betekent echter niet dat er veel ruimte tussen de nationale en Europeesrechtelijke verbodsbepalingen bestaat. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen blijkt immers dat ook voorwaardelijke opzet onder het opzetbegrip uit de Habitatrichtlijn valt.
    
    2.19 De rechtbank overweegt dat de afwijkingsgrond van artikel 2, derde lid, onder j, Vrijstellingsbesluit een beduidend ruimere strekking heeft dan de in de Habitatrichtlijn opgenomen uitzonderingsgronden. De reikwijdte van het belang van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling is immers erg ruim en kan betrekking hebben op de aanleg van ieder bouwproject van welke omvang ook. Gelet op vorenoverwogene verdraagt deze ruimere afwijkingsgrond zich niet met de Habitatrichtlijn. 
    
    2.20 Gelet op bovenstaande dient artikel 2, derde lid, onder j, Vrijstellingsbesluit als zijnde in strijd met artikel 16 Habitatrichtlijn buiten toepassing te worden gelaten bij de beoordeling van een aanvraag om ontheffingen in het kader van de Ffw. Voor zover de ontheffing op deze grondslag verleend is, is dit geschied in strijd met het bepaalde in artikel 75, zesde lid, onder c, Ffw. Het beroep is derhalve gegrond en het bestreden besluit zal worden vernietigd.
    
    2.21 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Niet gebleken is dat eiseres voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten heeft gemaakt.
    
    
    3. Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    3.1 verklaart het beroep gegrond;
    
    3.2 vernietigt het bestreden besluit van 6 december 2006;
    
    3.3 gelast dat Staat der Nederlanden het door eiseres betaalde griffierecht van € 281,- aan haar vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. C.E. Heijning-Huydecoper, voorzitter van de meervoudige kamer, en mrs. G. Guinau en A.J. Medze, rechters, en op 11 maart 2008 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. G.J. Deen, griffier.
    
    
    
    
    afschrift verzonden op:
    
    
    
    
      Rechtsmiddel 
      Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA  Den Haag. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.