ECLI:NL:GHSHE:2024:4055, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-12-2024, 200.320.758_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Burenrecht. Misbruik van bevoegdheid. Voldoen een drietal ramen aan de voorwaarden van art. 5:50 jo artikel 5:51 BW? Aan te houden zichtlijn als bedoeld in artikel 5:50, lid 3 BW. Verjaring van de vordering tot aanpassing. Misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13, lid 2 BW.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.320.758/01
    
    
    
    
      
        arrest van 17 december 2024
      
    
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant sub 1] ,
    
      2. [appellant sub 2] ,
      beiden wonende te [plaats] ,
      appellanten,
      hierna tezamen aan te duiden als [appellanten] ,
      advocaat: mr. E. Willemse te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
        wonende te [plaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. R.A.J. Zomer te Oosterhout (NB),
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 februari 2023 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/389897 / HA ZA 21-552 gewezen vonnis van 21 februari 2023.
    
    
    
  
  
    
      5Het verdere verloop van de procedure
    
    
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 21 februari 2023 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast;
      
      
        het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 16 mei 2023;
      
      
        de memorie van grieven zijdens [appellanten] van 25 juli 2023 met vijf producties, genummerd 2 tot en met 6;
      
      
        de akte vermindering van eis zijdens [appellanten] van 25 juli 2023;
      
      
        de memorie van antwoord zijdens [geïntimeerde] van 5 september 2023 met zeven producties, genummerd 12 tot en met 18;
      
      
        de akte zijdens [appellanten] van 17 oktober 2023;
      
      
        de antwoordakte zijdens [geïntimeerde] van 28 november 2023.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Op de hieronder nader aan te geven gronden zal het hof concluderen dat het hoger beroep in essentie niet slaagt en het bestreden vonnis, onder aanpassing van de onder 5.1 afgegeven verklaring voor recht, bekrachtigd moet worden.
    
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      In dit hoger beroep kan, voor zover nog van belang, worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          
            [geïntimeerde] en [appellanten] zijn buren. [geïntimeerde] is sinds 23 augustus 2017 de eigenaar van de woning gelegen aan [adres A] te [plaats] . Het pand van [geïntimeerde] was, voordat hij daarvan de eigenaar werd, een loods. [geïntimeerde] heeft hiervan een woning gemaakt. [appellanten] wonen sinds 3 februari 1998 aan de [adres B] te [plaats] .
        
        
          De (voorkant van de) woning van [geïntimeerde] kijkt uit op de zijkant van het perceel van [appellanten] , alwaar een tuin is gesitueerd. In de voorkant van de woning van [geïntimeerde] bevinden zich op de eerste verdieping drie ramen en bovenop de woning bevindt zich een dakterras dat is omheind door middel van een balustrade. Tussen de beide percelen (de voorkant van de woning van [geïntimeerde] en de zijkant van het perceel van [appellanten] ) bevindt zich een pad (hierna: “het pad") dat na de percelen van partijen doorloopt en uitkomt op de [straatnaam D] . 
        
        
          De drie ramen op de eerste verdieping zijn in de gedingstukken, vanaf de [straatnaam] kijkend naar de voorgevel, van links naar rechts aangeduid met de letters A, B en C. Raam A (links) is een klein enkelvoudig raam. De ramen B (midden) en C (rechts) zijn driedelige ramen met een zogenaamd Frans balkon.
        
      
      
      
        6.2.1.
        
          In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] in conventie – zakelijk weergegeven – om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
          I. te verklaren voor recht dat de ramen, in de dagvaarding aangeduid als A (dat geblindeerd is), B en/of C, rechtmatig zijn en/of dat gedaagde geen recht toekomt van eiser te vorderen dat de ramen geblindeerd en vastgezet dienen te worden in de zin van artikel 5:51 BW;
          II. te verklaren voor recht dat er geen sprake is van hinder in de zin van artikel 5:37 BW, als gevolg van de ramen A, B en/of C, dan wel hinder die op andere gronden onrechtmatig is;
          met veroordeling van [appellanten] tot betaling van de proceskosten en rente als vermeld in het petitum onder de inleidende dagvaarding.
        
        
      
      
        6.2.2.
        
          Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Tussen partijen bestaat een geschil over een drietal ramen in de woning van [geïntimeerde] . [appellanten] menen dat door de plaatsing van deze ramen inbreuk wordt gemaakt op hun privacy en dat daarmee onrechtmatige hinder wordt veroorzaakt als bedoeld in artikel 5:50 jo. 5:37 BW. [appellanten] dreigen met een procedure, maar zetten deze niet door. [geïntimeerde] wil de woning verkopen en heeft zelf, maar ook voor de kopers, belang bij een vaststelling van de juridische toestand van de bedoelde ramen. Raam A is geblindeerd en bevindt zich op meer dan twee meter van de schutting van [appellanten] , de conform artikel 5:50 BW geoorloofde afstand. De ramen B en C zijn gelegen aan de openbare weg, zodat [appellanten] zich op grond van het bepaalde in artikel 5:50, lid 2 BW niet tegen de aanwezigheid van deze ramen kunnen verzetten.
          Daarbij voert [geïntimeerde] aan dat de ramen zich al veertig jaar op de bewuste positie bevinden, zodat de mogelijkheid om daartegen te ageren op grond van het bepaalde in artikel 3:306 en 3:314 BW is verjaard, terwijl er mogelijk ook sprake kan zijn van een erfdienstbaarheid op grond van de artikelen 3:199 of 3:105 BW. [appellanten] hebben pas veel later de schutting gebouwd, wat zij op grond van het bepaalde in artikel 5:50, lid 3 BW niet hadden mogen doen.
          
            [geïntimeerde] voert in eerste aanleg voorts aan dat hij geen hinder veroorzaakt die ook een onrechtmatige daad oplevert, terwijl in de bestaande situatie ook geen sprake is van een schending van de privacy van [appellanten]
        
        
      
      
        6.2.3.
        
          [appellanten] hebben in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. In reconventie vorderen [appellanten] , zakelijk weergegeven, om [geïntimeerde] te veroordelen om:
        
          
            binnen twee weken na betekening van het vonnis, alle ramen op de eerste verdieping van het pand aan [adres A] te [plaats] ondoorzichtig en vaststaand te maken en te houden, op straffe van een dwangsom van € 250,= per dag dat hij daarmee in gebreke blijft, te maximeren op een bedrag dat de rechtbank juist acht;
          
          
            om binnen twee weken na betekening van het vonnis, de balustrade van het dakterras van het pand aan de [adres A] te [plaats] ondoorzichtig te houden en 80 centimeter te verhogen (tot 1 meter en 80 centimeter) en verhoogd te houden, op straffe van een dwangsom van € 250,= per dag dat hij daarmee in gebreke blijft, te maximeren op een bedrag dat uw rechtbank juist acht,
          
        
        alles vermeerderd met buitengerechtelijke kosten, proceskosten (ook in conventie) en rente als vermeld in het petitum onder de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie.
        
      
      
        6.2.4.
        In een in hoger beroep niet bestreden tussenvonnis van 9 februari 2022 heeft de rechtbank een plaatsopneming en comparitie van partijen gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 30 juni 2022. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt. Een kopie daarvan is als onderdeel van de gedingstukken in eerste aanleg overgelegd.
        
      
      
        6.2.5.
        
          In het in hoger beroep bestreden eindvonnis van 21 september 2022 heeft de rechtbank, zakelijk weergegeven, voor recht verklaard dat de vensters A en C op grond van artikel 5:50 lid 1 jo. 5:51 BW rechtmatig zijn, waardoor venster C ingevolge artikel 5:51 BW niet geblindeerd of vaststaand gemaakt hoeft te worden, alsmede dat [appellanten] zich op grond van artikel 5:50 lid 2 BW niet kunnen verzetten tegen de aanwezigheid van venster B en dit venster ingevolge artikel 5:51 BW niet geblindeerd of vaststaand gemaakt hoeft te worden. Voorts heeft de rechtbank voor recht verklaard dat ten aanzien van de vensters A, B en C geen sprake is van onrechtmatige hinder in de zin van artikel 5:37 BW, dan wel artikel 6:162 BW. 
          In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [appellanten] afgewezen. [appellanten] zijn, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de kosten van het geding in conventie en in reconventie.
        
        
      
      
        6.2.6.
        Samengevat heeft de rechtbank aan deze beslissing het navolgende ten grondslag gelegd:
        
          
            ten aanzien van venster A hoeft de rechtbank niet in te gaan op de vraag of dit zicht biedt op het perceel van [appellanten] , omdat dit al geblindeerd en vaststaand is, zodat wordt voldaan aan het vereiste van artikel 5:51 BW en het raam rechtmatig is (rov. 4.6);
          
          
            het tussen de woning van [geïntimeerde] en de woning van [appellanten] gelegen pad is een openbare weg in de zin van artikel 5:50, lid 2 BW (rov. 4.7);
          
          
            gelet op de omstandigheid dat het pad een openbare weg is, volgt uit artikel 5:50, lid 2 BW dat [appellanten] zich niet kunnen verzetten tegen de aanwezigheid van raam B (rov. 4.8);
          
          
            raam C biedt geen uitzicht op het naburige perceel van [appellanten] , de afstand van dit raam tot de grenslijn van het erf van [appellanten] is meer dan twee meter, gemeten op de in artikel 5:50,lid 3 BW aangegeven wijze, en al hierom niet in strijd met het bepaalde in artikel 5:50, lid 1 BW, terwijl ook voor dit raam geldt dat het pad tussen de erven van [appellanten] en [geïntimeerde] met zich brengt dat [appellanten] zich op grond van artikel 5:50, lid 2 BW niet tegen dit raam kunnen verzetten (rov 4.9);
          
          
            
              [appellanten] hebben onvoldoende gesteld ter onderbouwing van hun standpunt dat [geïntimeerde] met de ramen onrechtmatig hinder veroorzaakt. De enkele omstandigheid dat vanuit die ramen zicht bestaat op de tuin van [appellanten] is daarvoor niet voldoende, temeer omdat de ramen rechtmatig zijn. Bijkomende omstandigheden die dit anders kunnen doen zijn, zijn door [appellanten] niet aangevoerd (rov. 4.11);
          
          
            gegeven deze oordelen behoeven de kwesties betreffende de verjaring en het ontstaan van een erfdienstbaarheid verder geen beoordeling (rov. 4.12);
          
          
            uit het oordeel in conventie volgt dat de vorderingen in reconventie ten aanzien van de ramen A, B en C niet toewijsbaar zijn;
          
          
            (de afscheiding van) het dakterras bevindt zich op meer dan twee meter van de erfgrens van het perceel van [appellanten] en voldoet daarmee aan de voorwaarde van artikel 5:50, lid 1 BW. Daarnaast geldt ook ten aanzien van (de afscheiding van) het dakterras dat het tussen de erven gelegen pad eraan in de weg staat dat [appellanten] zich tegen de aanwezigheid daarvan kunnen verzetten (rov. 4.19);
          
          
            In conventie en reconventie zijn [appellanten] in het ongelijk gesteld en op die grond gehouden tot vergoeding van de proceskosten.
          
        
        
      
    
    
      6.3.
      
        [appellanten] hebben in hoger beroep dertien grieven aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie en toewijzing (met inachtneming van de vermindering van eis ten aanzien van het dakterras) van hun vorderingen in reconventie. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep verweer gevoerd. In aanvulling op het in eerste aanleg gevoerde verweer voert [geïntimeerde] in hoger beroep ook nog aan dat [appellanten] misbruik van recht/bevoegdheid maken als bedoeld in artikel 3:13 BW. Het hof zal zo nodig bij de verdere beoordeling op het verweer van [geïntimeerde] terugkomen.
      
    
    
      6.4.
      Met de grieven leggen [appellanten] in hoger beroep de navolgende kwesties ter beoordeling aan het hof voor:
      
        
          de eigendomskwestie met betrekking tot het pad tussen de naburige erven (grieven 1 en 4);
        
        
          de weigering om een brief van [appellanten] naar aanleiding van het proces-verbaal van de plaatsopneming bij de beoordeling te betrekken (grief 2);
        
        
          de vraag of raam A voldoet aan de wettelijke vereisten (grief 3);
        
        
          het karakter van het tussen de erven gelegen pad (grief 4);
        
        
          de wijze waarop moet worden vastgesteld of vanuit raam C zicht bestaat op de tuin van [appellanten] en de afstand die bestaat tussen het raam en de erfgrens van [appellanten] bij het aanhouden van een andere zichtlijn (grief 5);
        
        
          de rechtmatigheid van de drie ramen (grieven 6 en 7);
        
        
          de overige kwesties (verjaring, grief 7);
        
        
          de proceskosten (grief 8).
        
      
      De grieven 9 tot en met 13 hebben betrekking op overwegingen en de beslissing in reconventie. Naast de hiervoor genoemde kwesties worden daarmee geen nieuwe geschilpunten ter beoordeling aan het hof voorgelegd. Het hof zal deze grieven daarom niet afzonderlijk behandelen, maar - waar relevant - mede betrekken bij de beoordeling van de grieven 1 tot en met 8. 
      
    
    
      6.5.
      Voor zover [appellanten] met grief 1 betogen dat het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de eigendom van het tussen de erven van [appellanten] en [geïntimeerde] gelegen pad onjuist is, omdat ten onrechte is geoordeeld dat dit eigendom zou zijn van [gemeente A] , kan de grief op zich niet leiden tot een ander oordeel dan in eerste aanleg gegeven. Los daarvan heeft te gelden dat het hof de relevante feiten zelfstandig vaststelt, zoals hiervoor gedaan. Voor wat betreft de betekenis van de eigendom voor het karakter van het pad verwijst het hof naar de beoordeling van grief  4, hieronder.
      
    
    
      6.6.
      Grief 2 faalt eveneens, nu [appellanten] in de toelichting op de grief niet aanvoeren waarom bij inachtneming van de brief van mr. Willemse van 16 augustus 2022 de rechtbank tot een ander oordeel had moeten komen dan in het bestreden vonnis vervat. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt ook niet in te zien waarom de door mr. Willemse verlangde aanpassingen op pagina 7 en op pagina 2 van het proces-verbaal tot een ander oordeel zouden hebben moeten leiden.
      
      
        6.7.1.
        Grief 3 slaagt ook niet. Ten aanzien van raam A stelt het hof vast dat dat op het moment van beoordeling in eerste aanleg voldeed aan de vereisten van artikel 5:51 BW. Dat de toestand van het raam sedertdien is gewijzigd, is niet gesteld of gebleken. Het hof moet er in dat geval vanuit gaan dat de toestand van dit raam nog steeds is zoals waargenomen tijdens de descente in eerste aanleg en dus nog steeds voldoet aan de vereisten van artikel 5:51 BW. Dat betekent voor wat de vordering van [geïntimeerde] onder I. in conventie betreft dat de afstand van raam A tot de erfgrens niet relevant is voor een beslissing op de gevraagde verklaring voor recht. Omdat het raam aan de vereisten van artikel 5:51 BW voldoet hebben [appellanten] geen belang bij een vordering om dit raam te blinderen en vast te zetten.
        
      
      
        6.7.2.
        
          [appellanten] voeren aan dat de omstandigheid dat raam A nu is geblindeerd en vastgezet niet uitsluit dat dat in de toekomst (door een koper) ongedaan gemaakt gaat worden, voor welk geval zij stellen belang te hebben bij een vordering tot blindering en vastzetting. Het hof merkt op dat bij de beoordeling of – al dan niet – sprake is of kan zijn van ramen die een door artikel 5:50, lid 1 BW verboden uitzicht geven, doorslaggevend is de feitelijke toestand op het moment van beoordeling. Mogelijke veranderingen in die toestand in de toekomst zijn alleen relevant als en voor zover een reële kans bestaat dat zij zich binnen afzienbare tijd zullen voordoen (zie Hof ’s-Hertogenbosch, 10 juli 2018, ECLI:NL:GHSHA:2018:3030). Concrete feiten die daarop wijzen zijn door [appellanten] niet aangevoerd.
        
      
      
        6.7.3.
        In de door [geïntimeerde] onder I. gevorderde verklaring voor recht wordt ten aanzien van raam A expliciet gewezen op het feit dat dat geblindeerd is. Ook de rechtbank doet dat in het dictum. Mocht [geïntimeerde] hierin al verandering aanbrengen, dan ziet de in eerste aanleg gegeven verklaring voor recht (en een daaruit voortvloeiende beperking van rechten voor [appellanten] ) niet op de nieuwe feitelijke situatie die daardoor ontstaat. Deze verklaring voor recht verwijst ten aanzien van raam A immers expliciet naar artikel 5:51 BW. Komt in de toekomst wijziging in de beoordeelde toestand, waardoor raam A niet meer voldoet aan het bepaalde in artikel 5:51 BW, dan ziet de in eerste aanleg afgegeven verklaring niet op de toestand die daardoor ontstaat.
        
      
      
        6.7.4.
        In reconventie onder c. vorderen [appellanten] dat [geïntimeerde] de huidige toestand van raam A ook in de toekomst moet handhaven. Hiervoor heeft het hof al overwogen dat mogelijke veranderingen in de toekomst slechts relevant zijn wanneer een reële kans bestaat dat deze zich binnen een afzienbare tijd zullen voordoen. Feiten of omstandigheden die daar op wijzen zijn door [appellanten] niet gesteld. De omstandigheid dat [geïntimeerde] zijn woning wil verkopen is daarvoor niet voldoende. Een door [appellanten] in reconventie gevorderde voorziening heeft immers geen zakelijke werking. Een beslissing in de onderhavige procedure krijgt geen gezag van gewijsde tegenover een koper die als opvolgend eigenaar de woning van [geïntimeerde] geleverd krijgt. 
        
      
      
        6.7.5.
        Het voorgaande betekent dat grief 9, voor zover deze betrekking heeft op raam A, ook niet kan slagen.
        
      
      
        6.8.1.
        
          Dat brengt het hof bij grief 4. Tussen het erf van [appellanten] en het erf van [geïntimeerde] bevindt zich een voetpad dat een verbinding vormt tussen de [straatnaam] en de [straatnaam D] en, via een doodlopende tak, naar een aantal bergingen. Blijkens het proces-verbaal van de plaatsopneming van 30 juni 2022 heeft de rechter ter plekke het navolgende waargenomen:
          
            “Wanneer ik sta voor de garagedeur van [adres A] en ik kijk de brandgang in,
          
          
            dan zie ik tot het tweede venster onder raam B de bestrating van de stoep van de
          
          
            
              [straatnaam] en daarna 30/30 tegels tot voorbij het perceel van [appellanten] Daarbij
          
          
            merk ik op dat voor het pand aan de [adres A] nog een smalle strook grind
          
          
            loopt (zie foto hieronder).
          
        
        
        
          
            Wanneer ik de brandgang uitloop en aan het einde van de brandgang vanuit de
          
          
            
              [straatnaam D] de brandgang in kijk, dan zie ik dat de bestrating van de stoep van de
          
          
            
              [straatnaam D] doorloopt in de brandgang (zie foto hieronder).”
          
        
        
      
      
        6.8.2.
        
          Met grief 4 stellen [appellanten] de status van dit voetpad tussen de erven van partijen ter discussie. Het hof betrekt hierbij ook de relevante passages uit de toelichting op grief 1. De status is van belang in verband met het bepaalde in artikel 5:50, lid 2 BW, welke bepaling voor zover in dit verband relevant luidt als volgt:
          
            “De nabuur kan zich niet verzetten tegen de aanwezigheid van zodanige openingen of werken, (…) indien zich tussen de erven openbare wegen of openbare wateren bevinden (…).”
          
        
        
      
      
        6.8.3.
        Op grond van het bepaalde in artikel 1, lid 2 Wegenwet vallen ook voetpaden onder het begrip ‘weg’ als bedoeld in deze wet. Ten aanzien van het openbaar karakter van een weg (en dus ook een voetpad) geeft artikel 4 Wegenwet een omschrijving. De Raad van State heeft zich bij herhaling uitgelaten over de vraag wanneer sprake is van een (openbare) weg in de zin van deze omschrijving. Het hof verwijst in dit verband bijvoorbeeld naar ECLI:NL:RVS:2008:BC6035, ECLI:NL:RVS:2015:3836, en ECLI:NL:RVS:2021:1375. De Raad van State oordeelt hierin telkens dat de Wegenwet tot doel heeft om een regeling te treffen ten behoeve van het openbaar verkeer en overweegt verder dat blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de Wegenwet (Kamerstukken II 1929/1930, nr. 99a, blz. 1) een afzonderlijke bepaling, waarin tot uitdrukking komt wat tot de wegen geacht wordt te behoren, niet nodig en niet gewenst werd geacht, omdat voornamelijk door de praktijk zelf wordt aangegeven wat tot weg gerekend moet worden. De Wegenwet heeft volgens de Raad van State betrekking op verkeersbanen die een functie vervullen ten behoeve van het afwikkelen van het openbare verkeer en die derhalve naar hun aard of functie een grote, onbepaalde publieksgroep dienen. De Parlementaire Geschiedenis van artikel 5:50, lid 2 BW geeft geen enkele aanwijzing voor een oordeel dat de term “openbare weg” in dit artikel een andere betekenis zou (moeten) hebben dan als aangehouden op grond van de Wegenwet. Argumenten op grond waarvan de handelsrechter dit begrip anders zou moeten uitleggen dan de bestuursrechter zijn niet aangevoerd. Het hof neemt daarom de uitspraken van de Raad van State als uitgangspunt.
        
      
      
        6.8.4.
        Uit deze (bestuursrechtelijke) jurisprudentie volgt dat de civielrechtelijke eigendomsvraag in beginsel niet bepalend is voor een antwoord op de vraag of een pad een weg is en, zo ja, of het ook een openbare weg is, maar dat de verkeersfunctie bepalend is (zie ook Hof Amsterdam 10 november 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3099). In zoverre is hetgeen in de toelichting op grief 2 is aangevoerd met betrekking tot de eigendomskwestie niet (voldoende) relevant en in elk geval niet van doorslaggevende betekenis.
        
      
      
        6.8.5.
        Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat in onvoldoende mate is gebleken dat het pad in kwestie voldoet aan de omschrijving van het begrip “openbare weg”, zoals in de jurisprudentie aangehouden. De rechtbank acht van doorslaggevend belang dat [gemeente A] rechthebbende is tot het pad en dat zij het pad heeft aangemerkt als openbaar. Bij gelegenheid van de gehouden plaatsopneming heeft de rechtbank vastgesteld dat het pad voor een ieder toegankelijk is en onderdeel uitmaakt van de openbaar toegankelijke [straatnaam] en als zodanig als functie heeft het afwikkelen van het openbaar verkeer en naar haar aard/functie een grote, onbepaalde publieksgroep dient. In het onderhavige geval kan echter naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat het pad een algemene verkeersfunctie vervult ten behoeve van de afwikkeling van het openbaar verkeer en naar zijn aard en functie een grote onbepaalde publieksgroep dient. 
        
      
      
        6.8.6.
        De wegen aan beide uiteinden van de steeg ( [straatnaam B] / [straatnaam C] en de [straatnaam D] zijn regulier (ook te voet of met de fiets) bereikbaar via de [straatnaam E] en door voorbij het complex [complex A] links van het [straatnaam C] af te slaan. Daarbij komt dat de steeg voor een deel slechts ca. 1,5 meter breed is (vijf tegels van 30x30 cm) en aan weerzijden toegang geeft tot (achter)tuinen en schuurtjes. Dat wijst er niet op dat de met de steeg beoogde functie tot doel heeft om een voldoende grote, onbepaalde publieksgroep zich van [straatnaam B] / [straatnaam C] naar de [straatnaam D] (of omgekeerd) te (kunnen) laten begeven. Dat een relevant grote, onbepaalde groep de steeg daadwerkelijk met dat doel gebruikt, is ook niet gesteld of gebleken. Eerder moet de steeg dan ook worden gezien als een achterom, die dient voor de ontsluiting van de (bergingen van de) aangrenzende woningen en als zodanig slechts dient ten nutte van de bewoners, postbode en eventuele bezoekers en niet ten nutte van een relevant grote, onbepaalde groep verkeersdeelnemers. Feiten of omstandigheden waaruit het tegendeel volgt zijn niet gesteld of gebleken. 
        
      
      
        6.8.7.
        Uit het voorgaande volgt in dat geval dat de functie van de steeg niet daarin bestaat dat deze het openbaar verkeer dient. Gelet op deze feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat het pad, ook al geeft dit een verbinding tussen de aangrenzende wegen, geen algemene verkeersfunctie vervult. Dat het pad voor een ieder toegankelijk is, ook voor personen die niet aanwonend zijn, dat die toegankelijkheid er mogelijk al gedurende meer dan 30 jaar is geweest en dat daarvoor geen belemmeringen zijn, doet daar niet aan af, omdat de functie van de steeg bepalend is. 
        
      
    
    
      6.9.
      Het hof komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat grief 4 slaagt. Voor zover grief 9 op dit geschilpunt ziet, slaagt ook die grief. Omdat het pad tussen de erven van [appellanten] en [geïntimeerde] niet kan worden aangemerkt als openbare weg in de zin van artikel 5:50, lid 2 BW, dient nader beoordeeld te worden of raam B aan de vereisten van artikel 5:51, lid 1 voldoet. Ten aanzien van raam B geldt hetgeen ook al is overwogen ten aanzien van raam A: doorslaggevend voor de beoordeling is de feitelijke toestand op het moment van de beoordeling. Ook ten aanzien van dit raam is niet gesteld of gebleken dat de toestand ervan na het wijzen van het bestreden vonnis is gewijzigd. Het hof moet er dus ook ten aanzien van dit raam van uitgaan dat de toestand ervan nog steeds is zoals waargenomen tijdens de descente in eerste aanleg.
      
    
    
      6.10.
      
        Wat in de stukken wordt aangeduid als ‘raam B’ betreft in feite een combinatie van drie ramen. Ten aanzien van raam B vermeldt het proces-verbaal van descente het navolgende:
        
          “Bij meting vanaf de gevel links van het raam onder raam B bedraagt de afstand tot
        
        
          het schuttingspaneel van [appellanten] 175 cm.
        
        
          Bij meting vanaf het midden van de buitenkant van het glas van het raam onder
        
        
          raam B bedraagt de afstand tot aan de schutting van [appellanten] 188,5 cm.
        
        
          (…)
        
        
          Raam B:
        
      
      
        
          
            Wanneer ik dicht bij het linker venster van raam B sta en ik kijk recht voor mij uit en beweeg mijn hoofd van boven naar beneden, dan zie ik bosschage, een deel van het polycarbonaat dak van het schuurtje van [appellanten] en de [straatnaam] .
          
        
        
          
            Wanneer ik dicht bij het middelste venster van raam B sta en ik kijk recht voor mij uit en beweeg mijn hoofd van boven naar beneden, dan zie ik bosschage, een deel van het polycarbonaat dak van het schuurtje van [appellanten] en de [straatnaam] .
          
        
        
          
            Wanneer ik dicht bij het rechter venster van raam B sta en ik kijk recht voor mij uit en beweeg mijn hoofd van boven naar beneden, dan zie ik links een deel van de bosschage en een deel van het polycarbonaat dak van het schuurtje van [appellanten] en een begin van een deel van de [straatnaam] en rechts een deel van het pannendak van het huis van [appellanten] (zie foto hieronder).
          
        
        
          
            Ik zie dat het middelste venster niet open kan. De buitenste vensters kunnen open. Het zijn draai-kiepramen. Ik zie dat er een blindering is van de vensterbank tot een hoogte van 67 cm. Vanaf de vloer tot de vensterbank is een hoogte van 28 cm.
          
        
        
          
            Het raam is voorzien van een frans balkon.”
          
        
      
      
    
    
      6.11.
      Onweersproken is dat de schutting van [appellanten] zich op de erfgrens van zijn perceel bevindt. Uit de waarnemingen die zijn opgenomen in het proces-verbaal van de descente volgt dan dat raam B zich op minder dan twee meter afstand van de perceelsgrens van het erf van [appellanten] bevindt. Dat [appellanten] daarvoor toestemming hebben verleend, is niet gesteld of gebleken. Uit de bevindingen van de rechtbank volgt dat vanuit alle onderdelen van dit raam zicht is op zich in de punt van het perceel van [appellanten] bevindende struiken en een dak of daken van een of twee zich daar bevindende schuren. Uit de foto waar de rechtbank naar verwijst volgt dat het pannendak niet een dak van de woning betreft, maar een dak van (kennelijk) een schuurtje. Het hof is van oordeel dat daarmee op zich is gebleken van ‘zicht op het erf’ als bedoeld in artikel 5:50, lid 1 BW.  Op grond van het bepaalde in artikel 5:50, lid 1 BW is raam B in dat geval in beginsel niet geoorloofd. Voor zover is waargenomen dat (de onderdelen van) dit raam partieel is/zijn geblindeerd, staat die blindering niet aan de waarneming van een deel van het perceel van [appellanten] in de weg. Bovendien volgt uit de waarneming dat twee onderdelen van raam B niet vaststaand zijn. Aan de voorwaarden van artikel 5:51 BW voor toelating van raam B is niet voldaan.
      
      
        6.12.1.
        Grief 5 (en deels ook grief 9) heeft betrekking op raam C. In de toelichting op grief 5 voeren [appellanten] aan dat de rechtbank niet alleen met een rechte zichtlijn had moeten kijken, maar ook met schuine. [appellanten] betogen dat in de strekking van de wet en het door artikel 5:50 BW beschermde belang aanknopingspunten liggen voor de schuine leer, temeer nu in artikel 5:50, lid 3 BW geen onderscheid wordt gemaakt tussen een rechte en een schuine, zijdelingse zichtlijn.
        
      
      
        6.12.2.
        De grieven 5 en 9 slagen echter niet. Zoals het hof al herhaaldelijk heeft overwogen, volgt uit de tekst van artikel 50, lid 1 jo. lid 3 BW, mede gezien hetgeen in de wetsgeschiedenis hieromtrent is opgemerkt, dat bij de beoordeling van het zicht het hebben van een zijdelings uitzicht binnen een afstand van twee meter van de erfgrens niet als maatstaf heeft te gelden. De omstandigheid dat in de tekst van artikel 5:50 BW niet langer wordt gesproken van een rechtstreeks uitzicht brengt, gelet op de wetsgeschiedenis, niet mee dat ook een zijdelings uitzicht valt onder het verbod van deze bepaling. Het hof verwijst naar hetgeen het daaromtrent eerder heeft overwogen in zijn arrest van 10 juli 2018 (ECLI:NL:GHSHE:2018:3030).
        
      
    
    
      6.13.
      De grieven 6 en 7 hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank dat de ramen A en C rechtmatig zijn en dat [appellanten] zich niet kunnen verzetten tegen raam B (rechtsoverwegingen 4.11 en 4.12). Ter toelichting verwijzen [appellanten] naar hetgeen zij daarvoor ter toelichting op de eerdere grieven hebben betoogd. Nu [appellanten] in de toelichting op grief 6 en grief 7 geen nieuwe of andere argumenten aanvoeren dan in hun eerdere toelichting, behoeven deze grieven voor wat betreft de rechtmatigheid van de toestand van de ramen A en C verder geen aparte beoordeling. Uit het voorgaande volgt genoegzaam dat de grieven niet slagen voor zover daarmee de toelaatbaarheid van de ramen A en C wordt aangevochten, maar wel dat raam B niet voldoet aan de eisen die voortvloeien uit artikel 5:50 jo. 5:51 BW en het door [appellanten] in reconventie onder c. gevorderde ten aanzien van dit raam in beginsel toewijsbaar is. 
      
    
    
      6.14.
      Gegeven het feit dat het hof tot het oordeel komt dat de vordering van  [appellanten] in reconventie onder c. in beginsel toewijsbaar is ten aanzien van raam B, brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat nader wordt geoordeeld over nieuwe verweren van [geïntimeerde] en verweren die hij in reconventie heeft gevoerd, maar die door de rechtbank niet zijn beoordeeld. Dat betreft in dit geval het beroep op verjaring dat [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord in reconventie heeft gevoerd en waar hij in de memorie van antwoord naar verwijst. Voor zover [appellanten] in de toelichting op grief 7 opmerken dat de rechtbank over dit verweer had moeten oordelen, slaagt grief 7.
      
    
    
      6.15.
      
        Achter randnummer 8 in de conclusie van antwoord in reconventie voert [geïntimeerde]  aan: 
        
          “De bewuste ramen bevinden zich al veertig jaar op deze positie. De mogelijkheid om
        
        
          hiertegen te ageren is daarom al lang verjaard. Dit volgt uit artikel 3:306 en 3:314 BW,
        
        
          nog afgezien van de mogelijkheid dat er zelfs sprake is van een erfdienstbaarheid op
        
        
          grond van artikel 3:199 of 105 BW.”
        
        Het hof is van oordeel dat dit verweer voorbij ziet aan het feit dat ‘de bewuste ramen’ in hun huidige vorm pas zijn aangebracht bij een verbouwing van het pand van [geïntimeerde] in 2017. [appellanten] hebben bij conclusie van antwoord in conventie gewezen op het feit dat een door [geïntimeerde] als productie 6 bij dagvaarding overgelegde foto van de woning ziet op de situatie in 2016, van vóór de verbouwing die in 2017 heeft plaatsgevonden. Zij voeren aan dat in de oude situatie de ramen kleiner waren en vaststaand, terwijl zij bovendien geen uitzicht boden op het erf van [appellanten] , omdat voor de verbouwing geen verdiepingsvloer in het pand aanwezig was. Bij de verbouwing zijn de ramen volgens [appellanten] aanzienlijk vergroot en uitgevoerd tot aan de onderzijde van de verdiepingsvloer. Noch bij conclusie van antwoord in reconventie, noch bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] dit betwist. Bij memorie van antwoord geeft [geïntimeerde] toe dat de ramen “iets zijn aangepast, geheel conform de verkregen omgevingsvergunningen” en dat achter de drie ramen een verdiepingsvloer is aangebracht. 
      
      
    
    
      6.16.
      Of raam B conform een omgevingsvergunning is uitgevoerd is niet relevant voor de beoordeling van de vraag of het raam al dan niet strijdig met het bepaalde in artikel 5:50 BW is geplaatst. Uit een vergelijking van de oude situatie van vóór de verbouwing (foto productie 6 bij inleidende dagvaarding) met de foto’s van de woning in het proces-verbaal van de descente blijkt dat bij de verbouwing nieuwe ramen zijn aangebracht. Deze wijken naar het oordeel van het hof in relevante mate (en in elk geval meer dan een kleine aanpassing) af van de daarvoor aanwezige ramen. De verbouwing is het moment geweest waarop [geïntimeerde] heeft geopteerd voor de nu aanwezige ramen in plaats van een blinde muur, dan wel geblindeerde en vastzittende ramen of andere vormen van lichtinval waardoor de privacy van [appellanten] niet kon worden gestoord. Het hof is van oordeel dat voor een beoordeling van de verjaring van de vordering onder c. in reconventie bepalend is op welk moment de thans bestaande ramen zijn geplaatst, omdat op dat moment raam B is geplaatst binnen de door artikel 5:50 BW bepaalde afstand van de erfgrens van [appellanten] . Wanneer een tijdstip in 2017 heeft te gelden als het moment waarop [appellanten] de onmiddellijke beëindiging van de toestand voor het eerst hadden kunnen eisen, is de verjaringstermijn van artikel 3:306 BW niet verstreken. Daarom verwerpt het hof het beroep op verjaring van de vordering van [appellanten] tot aanpassing van raam B.
      
    
    
      6.17.
      Voor zover [geïntimeerde] in de conclusie van antwoord in reconventie nog aanvoert dat mogelijk een erfdienstbaarheid is ontstaan, is het gestelde suggestief en geen concreet verwoorde grondslag voor een verweer. Nu [geïntimeerde] dit verweer bovendien verder in hoger beroep in de memorie van antwoord ook niet meer voert, gaat het hof hieraan voorbij.
      
    
    
      6.18.
      Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [appellanten] deze appelprocedure voeren in strijd met artikel 3:13 jo. 6:162 BW, doordat zij misbruik maken van eigendomsrecht, misbruik van bevoegdheid en misbruik van procesrecht. [geïntimeerde] voert aan dat van misbruik van recht sprake is wanneer het stapelen van procedures lijdt tot een schade voor [geïntimeerde] die zowel op zichzelf beschouwd als in verhouding tot het belang van [appellanten] zo groot is dat [appellanten] , alle verdere omstandigheden in aanmerking nemend, in redelijkheid niet tot uitoefening van haar recht middels deze procedures had kunnen komen. Ter onderbouwing van dit verweer voert [geïntimeerde] verder onder meer nog aan dat bij afweging van het belang van voorkoming van inbreuk op de privacy van [appellanten] tegen het belang van zicht, licht en frisse lucht in de woonkamer van [geïntimeerde] sprake is van een duidelijke wanverhouding tussen het belang van [geïntimeerde] en dat van [appellanten] .
      
      
        6.19.1.
        
          Het hof overweegt op dit verweer als volgt.
          Ten aanzien van raam B is gebleken dat dit bij een volgens de wet te hanteren toetsing slechts uitzicht biedt op een schuur en bosschage in een hoek van het perceel van [appellanten] Voor zover raam B al niet voldoet aan de eisen die de artikel 5:50 jo. artikel 5:51 BW daaraan stellen, is de door artikel 5:50, lid 1 BW beschermde inbreuk op de privacy van [appellanten] zeer beperkt. Ingevolge artikel 3:13, lid 1 BW kunnen [appellanten] een bevoegdheid niet inroepen voor zover zij die misbruiken. Volgens het bepaalde in artikel 3:13, lid 2 BW kan een bevoegdheid onder meer worden misbruikt wanneer sprake is van een dusdanige onevenredigheid tussen het belang bij uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad, dat [appellanten] naar redelijkheid niet tot de uitoefening van hun bevoegdheid kunnen komen.
        
        
      
      
        6.19.2.
        Het hof is van oordeel dat een dergelijk geval zich hier voordoet. Bij de beoordeling van de vraag of er een relevant zicht is vanuit een raam is de zichtlijn bepalend die voortvloeit uit artikel 5:50, lid 3 BW. Dienaangaande heeft de rechtbank met betrekking tot raam B tijdens de gehouden descente vastgesteld hetgeen hiervoor in r.o. 6.10 is aangehaald. Hieruit blijkt dat bij waarneming langs de door de wet aangehouden zichtlijn geen direct zicht op de achtertuin, het terras of de woning van [appellanten] bestaat. Ten aanzien van het uitzicht stelt de rechtbank vast dat vanuit het linker en middelste deel van raam B slechts uitzicht bestaat op een deel van een bosschage en een deel van het polycarbonaat dak van het schuurtje van [appellanten] . Volgens de omschrijving van het uitzicht uit het rechter deel van raam B zou op de daaronder geplaatste foto zichtbaar zijn dat ook uitzicht bestaat op een deel van het pannendak van de woning van [appellanten] . Het pannendak dat het hof op de foto onder de beschrijving ziet is echter niet van de woning van [appellanten] , maar van een schuurtje dat grenst aan de schuur waarop het polycarbonaat dak ligt. Het hof is, gegeven de waarnemingen van de rechtbank en hetgeen blijkt uit de in het proces-verbaal opgenomen foto, van oordeel dat enkel de aanwezigheid van raam B geen relevante mate van schending van de privacy van [appellanten] oplevert. Daar staat het belang van [geïntimeerde] tegenover om licht en lucht toe te kunnen laten tot de eerste verdieping. Bij afweging van die belangen is het hof van oordeel dat sprake is van een dermate grote onevenredigheid tussen het gediende belang aan de zijde van [appellanten] en het getroffen belang aan de zijde van [geïntimeerde] , dat [appellanten] hun bevoegdheid om aanpassing van raam B te verlangen in redelijkheid niet enkel kunnen uitoefenen op grond van de omstandigheid dat raam B niet voldoet aan de voorwaarden die artikel 5:50 jo artikel 5:51 daaraan stellen. 
        
      
    
    
      6.20.
      Dit neemt niet weg dat onder omstandigheden het hebben van dit raam onrechtmatige hinder kan opleveren. Onrechtmatige hinder kan zich voordoen vanwege, of mede vanwege, inkijk vanuit ramen, vanaf balkons of soortgelijke werken die niet in strijd zijn met artikel 5:50 BW (vgl. conclusie AG Assink, ECLI:NL:PHR:2019:1372, voor het artikel 81 RO arrest van de HR van 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:477). Maar het enkele feit dat door de ramen vanuit de woning van [geïntimeerde] zijdelings naar het erf van [appellanten] of in de kamer een dochter van [appellanten] kan worden gekeken, betekent nog niet dat sprake is van onrechtmatige hinder. In een dichtbevolkt en intensief bebouwd land als Nederland, en zeker in de steden, is het bijna onontkoombaar dat buren in meerdere of mindere mate zicht hebben op elkaars erf. Of dat gebruik hinder oplevert, is afhankelijk van de ernst en intensiteit daarvan en de gevolgen daarvan voor [appellanten] Overigens geldt daarbij ook als uitgangspunt dat zij als buren binnen redelijke grenzen enige hinder van elkaar te dulden hebben. Dat [appellanten] zich aangetast voelen in hun privacy moge wellicht zo zijn, maar het is de vraag of die subjectieve beleving naar objectieve maatstaven kan worden gekwalificeerd als onrechtmatige hinder. [appellanten] hebben ook in hoger beroep geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan naar objectieve maatstaven kan worden geoordeeld dat zij als gevolg van de aanwezigheid van de ramen hinder ondervinden in een mate die maakt dat hun belang bij aanpassing zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde] of dat de aanwezigheid of het gebruik van die ramen onrechtmatig is in de zin van artikel 6:162 BW. Voor zover met grief 7 r.o. 4.12 van het vonnis van de rechtbank op dit punt wordt aangevochten, faalt grief 7 bij gebrek aan feitelijke onderbouwing.
      
      
        6.21.1.
        De conclusie uit het voorgaande is dat de ramen A en C voldoen aan de wettelijke normen. Raam B doet dat niet, maar bij afweging van het belang van [appellanten] bij aanpassingen van dat raam tegen het belang van [geïntimeerde] bij behoud van de huidige toestand staat onder de gegeven omstandigheden het bepaalde in artikel 3:13, lid 2 BW in de weg aan de uitoefening van een bevoegdheid van [appellanten] om aanpassing van dit raam te vorderen. 
        
      
      
        6.21.2.
        Van onrechtmatige hinder door [geïntimeerde] ten nadele van [appellanten] is niet gebleken. In dat geval bestaat geen grond om in hoger beroep in essentie anders te oordelen dan de rechtbank in eerste aanleg in conventie en in reconventie heeft gedaan, met dien verstande dat in de in eerste aanleg achter 5.1 afgegeven verklaring voor recht ten onrechte wordt verwezen naar artikel 5:50, lid 2 BW. De verklaring voor recht dient op dat punt aangepast te worden. De overige met de grieven aan de orde gestelde geschilpunten kunnen hier niet aan afdoen en behoeven daarom verder geen beoordeling meer. Het voorgaande neemt niet weg dat [appellanten] in eerste aanleg als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij hebben te gelden, zodat zij door de rechtbank terecht zijn veroordeeld tot betaling van de proceskosten. De daartegen gerichte grief 8 (en de grieven 10, 11 en 12, voor zover hiertegen gericht) faalt. Het hof zal het bestreden vonnis dan ook vernietigen met betrekking tot de onder 5.1 afgegeven verklaring voor recht en deze opnieuw toewijzen als hierna geformuleerd. Voor het overige zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. 
        
      
    
    
      6.22.
      
        [appellanten] hebben ook in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en zullen op die grond worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] . De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen vastgesteld worden op:
      - griffierechten			€    343,00
      - salaris advocaat			€ 3.035,00 (2,5 punten x tarief II) 
      - nakosten			€    178,00 (plus verhoging conform de beslissing)
      	Totaal				€ 3.556,00.
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het in hoger beroep bestreden vonnis ten aanzien van de onder 5.1 afgegeven verklaring voor recht en, opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart voor recht dat de in dit arrest omschreven vensters A en C op grond van art. 5:50, lid 1 jo. art. 5:51 BW rechtmatig zijn, waardoor venster C ingevolge art. 5:51 BW niet geblindeerd of vaststaand gemaakt hoeft te worden, alsmede dat [appellanten] op grond van het bepaalde in artikel 3:13, lid 2 BW niet tot uitoefening van hun bevoegdheid om aanpassing van venster B te vorderen kunnen komen en dit venster niet geblindeerd of vaststaand gemaakt hoeft te worden;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] , hoofdelijk, des dat de een betaald hebbende de ander zal zijn bevrijd, om binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe aan [geïntimeerde] te betalen de proceskosten van dit hoger beroep ten bedrage van € 3.556,00, en als [appellanten] deze proceskosten niet binnen veertien dagen na aanschrijving voldoen en het arrest daarna wordt betekend dan moeten [appellanten] aan [geïntimeerde] € 92,00 extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] , hoofdelijk, des dat de een betaald hebbende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van de wettelijke rente over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, R.J.M. Cremers en J.K.B. van Daalen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 december 2024.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer