ECLI:NL:RBMNE:2016:4378, Rechtbank Midden-Nederland, 10-08-2016, C/16/402771 / HA ZA 15-854
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2016-08-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroep curator op 47 Fw faalt: geen benadelingsoverleg tussen latere failliet en begunstigde.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/402771 / HA ZA 15-854
    
    
    
      
        Vonnis van 10 augustus 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        ROELOF VAN DIJK
      
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap 
      
        [failliet] B.V.,
      woonplaats gekozen hebbende te Utrecht,
      eiser,
      advocaat mr. G.K.L. de Wijkerslooth te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. S. Mol te Utrecht.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden. De failliet wordt hierna [failliet] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      Het procesverloop blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van de curator
        
        
          de conclusie van antwoord van [gedaagde]
        
        
          het vonnis van 27 januari 2016
        
        
          het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 18 mei 2016
        
        
          het schrijven van de curator van 26 mei 2016 omtrent dat proces-verbaal.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    
    
      2.1
      
        [A] (hierna: [A] ) is bestuurder en aandeelhouder van [gedaagde] . [gedaagde] houdt op haar beurt de aandelen in een viertal dochtervennootschappen, waaronder [failliet] . [failliet] hield zich bezig met, kort gezegd, dienstverlening op IT-gebied, waaronder de ontwikkeling van en de handel in software. [A] is ook bestuurder van [failliet] .
      
    
    
      2.2
      Krachtens geldleenovereenkomsten van 2 januari 2013 en 2 april 2014 was [failliet] per 31 maart 2014 € 876.000,- aan [gedaagde] verschuldigd. [failliet] diende die som binnen de looptijd van tien jaar (eindigend 31 maart 2023) af te lossen in 116 maandtermijnen, gebaseerd op een annuïteitenberekening en ingaande 31 juli 2014. Er mocht boetevrij méér worden afgelost. Er was 5% rente per jaar (in maandtermijnen te voldoen) over het openstaande bedrag verschuldigd.
      
    
    
      2.3
      
        [A] was via [gedaagde] werkzaam voor [failliet] , waarvoor [gedaagde] ten laste van [failliet] een maandelijkse managementfee toekwam van 6% over de door [failliet] gerealiseerde maandomzet. 
      
    
    
      2.4
      
        [gedaagde] vormde met [failliet] en haar andere dochtervennootschappen voor de omzetbelasting een fiscale eenheid. [gedaagde] droeg als houdstervennootschap steeds de groepsschuld aan omzetbelasting aan de fiscus af. Tot en met 2013 vergoedden haar dochtervennootschappen hun aandeel in die schuld doordat [gedaagde] dat aandeel in rekening-courant ten laste van de desbetreffende dochtervennootschap boekte. Vanaf 1 januari 2014 maakten die dochtervennootschappen hun aandeel in die schuld rechtstreeks aan [gedaagde] over.
      
    
    
      2.5
      Op 30 oktober 2014 heeft [failliet] onder vermelding van ‘maandelijkse annuïteit lening [gedaagde] ’ € 5.168,42 betaald aan [gedaagde] , uit hoofde van de onder 2.2 genoemde lening.	
      
    
    
      2.6
      Tot 1 november 2014 had [gedaagde] nog geen facturen aan [failliet] verzonden in verband met de haar toekomende managementfee over 2014. Op 1 november 2014 heeft zij ter zake van die fee, over de maanden januari tot en oktober 2014, facturen aan [failliet] gezonden tot een totaalbedrag van € 127.050,-. 
      
    
    
      2.7
      Op 3 november 2014 heeft [failliet] € 38.414,- aan [gedaagde] betaald, ter zake van haar aandeel in de groepsschuld aan omzetbelasting over het derde kwartaal van 2014. 
      
    
    
      2.8
      Op 4 november 2014 (volgens de curator) of op 6 november 2014 (volgens [gedaagde] ) heeft [gedaagde] (als enig aandeelhouder van [failliet] ) besloten het faillissement van [failliet] aan te vragen. 
      
    
    
      2.9
      Op 5 november 2014 heeft [failliet] de volgende betalingen gedaan:
      - aan [gedaagde] € 4.370,17, uit hoofde van de onder 2.2. genoemde lening,
      - aan [gedaagde] € 12.705,- , zijnde het bedrag aan managementfee over januari 2014
      - aan Schaerwijde Vastgoed, een van haar zustervennootschappen, € 8.491,39, B.V., ter voldoening van een bij [failliet] openstaande factuur van die vennootschap.  
      
    
    
      2.10
      Op 7 november 2014 heeft [failliet] bij deze rechtbank haar eigen faillissement aangevraagd. Bij vonnis van 11 november 2014 van deze rechtbank is zij failliet verklaard, met benoeming van de curator als (opvolgend) curator. 
      
    
    
      2.11
      Eind oktober 2014 heeft [failliet] de lonen van haar werknemers en haar verplichtingen aan het UWV over die maand volledig voldaan. In aanloop naar het faillissement, in dezelfde periode als waarin de onder 2.5, 2.7 en 2.9 genoemde betalingen werden gedaan, heeft [failliet] haar andere schuldeisers (geen van allen groepsvennootschappen) voldaan ten belope van 60% van hun vorderingen.    
      
    
    
      2.12
      Per brief van 21 juli 2015 heeft de curator de vernietiging van de onder 2.5, 2.7 en 2.9 genoemde betalingen ingeroepen, op de voet van artikel 47 Faillissementswet (Fw). 
      
      
    
  
  
    
      3De vordering 
    
    
      3.1
      
        De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        I. voor recht verklaart dat de aan [gedaagde] gedane betalingen van 30 oktober, 3 november en 5 november 2014 rechtsgeldig door de curator buitengerechtelijk zijn vernietigd op de voet van artikel 42 Fw en/of artikel 47 Fw,  
        II. [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan de curator van € 60.657,59, althans van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de respectieve data van de in geding zijnde betalingen, tot aan de algehele voldoening,
        III. [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan de curator van € 1.381,58 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, conform de Wet Normering Buitengerechtelijke Incassokosten, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te voldoen binnen 7 dagen na dagtekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke handels(rente), tot aan de algehele voldoening,
        IV. [gedaagde] veroordeelt in de gedingkosten, te voldoen binnen 7 dagen na dagtekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke handels(rente) over de (na)kosten, tot aan de algehele voldoening.    
      
      
      
    
    
      3.2
      De stellingen waarop de curator zijn vordering baseert en het daartegen door [gedaagde] gevoerde verweer worden hieronder vermeld, bij de beoordeling van het geding.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      Ten aanzien van de betaling van het bedrag aan omzetbelasting (€ 38.414,-) beroept de curator zich (in dit geding) op artikel 42 Fw, stellend dat die betaling onverplicht was, omdat er geen afspraak tussen [gedaagde] en [failliet] en haar andere dochtervennootschappen bestond op grond waarvan [failliet] en die andere dochtervennootschappen gehouden waren hun aandeel in de groepsschuld ter zake van omzetbelasting aan [gedaagde] te voldoen, nu de verplichting tot voldoening van de groepsschuld hoofdelijk op elk van de groepsvennootschappen rustte. Ook voert de curator aan dat die groepsschuld nog niet door de fiscus opeisbaar was op het moment waarop [failliet] de gewraakte betaling deed. [gedaagde] stelt dat die afspraak er wel was en dat de voorheen gevolgde praktijk (betaling van de deelschulden aan [gedaagde] doordat [gedaagde] deze tot en met 2013 in rekening-courant boekte en doordat deze vanaf 1 januari 2014 rechtstreeks aan [gedaagde] werden voldaan) daar de nakoming van vormde. 
      
    
    
      4.2
      Uit het feit dat [gedaagde] en haar dochtervennootschappen voor de omzetbelasting een fiscale eenheid vormen en [gedaagde] degene is die telkens het bedrag van de groepsschuld aan de fiscus afdraagt, vloeit reeds de plicht voort voor van [failliet] (en elk van haar zustervennootschappen) om hun aandeel in die groepsschuld aan [gedaagde] te vergoeden. Dat [gedaagde] en haar dochtervennootschappen die plicht ook onderling hebben erkend en zich daarnaar hebben gedragen, volgt uit het feit dat [failliet] en haar zustervennootschappen steeds hun aandeel in de omzetbelasting aan [gedaagde] hebben vergoed, tot en met 2013 door de boeking in rekening-courant, vanaf 1 januari 2014 door rechtstreekse betaling. Dat op elk van de groepsgenoten een hoofdelijke betaalplicht tot voldoening van de groepsschuld jegens de fiscus rust, maakt dat niet anders, omdat dat los staat van hoe de groepsgenoten in dit verband hun onderlinge verhoudingen hebben vormgegeven. Dat de gewraakte betaling onverplicht zou zijn omdat [gedaagde] zelf nog niet gehouden was de desbetreffende groepsschuld aan de fiscus te voldoen, is niet voldoende door de curator onderbouwd, nu het om de omzetbelasting over het derde kwartaal 2014 gaat (de maanden juli, augustus en september), die belasting op aangifte moet worden voldaan na ommekomst van elk kwartaal en de gewraakte betaling eerst op 3 november 2014 (ruim een maand na afloop van dat kwartaal) is gedaan. De slotsom moet hier zijn dat de stelling dat de betaling van € 38.414,- onverplicht is gedaan, faalt. Nu de curator erkent dat de overige in geding zijnde betalingen verplicht zijn verricht, dragen derhalve alle vier betalingen aan [gedaagde] een verplicht karakter.
      
    
    
      4.3
      De vraag is daarmee of het beroep van de curator op artikel 47 Fw ten aanzien van elk van die betalingen hout snijdt. Daartoe vereist dat artikel dat [gedaagde] (als ontvanger van de betaling) wist dat het faillissement van [failliet] reeds was aangevraagd of dat de betalingen het gevolg waren van overleg tussen [failliet] en [gedaagde] , dat ten doel had om [gedaagde] door die betalingen boven andere schuldeisers van [failliet] te begunstigen. Het eerstgenoemde geval doet zich hier niet voor, nu het faillissement van [failliet] eerst na de gewraakte betalingen is aangevraagd. Anders dan de curator stelt, is daarvoor naar geldend recht niet van belang op welke datum tot die aanvraag is besloten (HR 29 juni 2001, NJ2001, 662). Daarmee resteert de vraag of de betalingen het gevolg waren van overleg als hiervoor genoemd.    	
      
    
    
      4.4
      Ook die vraag beantwoordt de rechtbank in het nadeel van de curator. Naar de rechtbank op grond van de stellingen van partijen vaststelt, beliepen alleen al de opeisbare vorderingen van [gedaagde] op [failliet] , ten tijde van de gewraakte betalingen, € 5.168,42 (termijn geldlening) + € 38.414,-  (omzetbelasting) + € 4.370,17 (termijn geldlening) + € 127.050,-. (managementfee), samen € 175.020,42. Op die schuldpositie heeft [failliet] , door de gewraakte betalingen,  € 5.168,42 (termijn geldlening) + € 38.414,-  (omzetbelasting) + € 4.370,17 (termijn geldlening) + € 12.705,- (managementfee), oftewel in totaal € 60.675,59 voldaan. Dat betreft circa 35% van die schuldpositie. De andere schuldeisers van [failliet] hebben in de aan het faillissement voorafgegane periode hun vordering ofwel volledig ofwel voor 60% voldaan gekregen. Dat er ook schuldeisers was die toentertijd niet of voor minder dan de percentuele betaling aan [gedaagde] , door [failliet] is betaald, is niet gesteld of gebleken. Er was aldus bezien geen sprake van benadeling van (die andere) schuldeisers en dus evenmin van aan de gewraakte betalingen voorafgegaan overleg tussen [failliet] en [gedaagde] dat tot doel had [gedaagde] boven die andere schuldeisers te begunstigen. Evenmin was die begunstiging en het oogmerk daarop gelegen in een nadelige behandeling (en verhaalspositie) van de overige schuldeisers in het faillissement van [failliet] , aangezien de volledige leenschuld van [failliet] aan [gedaagde] (in aanvankelijke hoofdsom € 876.000,-) in geval van faillissement ineens opeisbaar werd en niet is gesteld of gebleken dat de andere schuldeisers in geval van dat faillissement meer of hogere vorderingen op [failliet] bezitten dan de vorderingen waarop zij reeds voorafgaand aan het faillissement betalingen hadden ontvangen, laat staat dat die vorderingen (ten opzichte van de vorderingen van [gedaagde] ) een zodanige omvang hadden dat de andere schuldeisers zijn benadeeld in hun mogelijkheid om die vorderingen betaald te krijgen, als gevolg van de betalingen vóór faillissement. De door de curator verwoorde boedelgegevens wijzen veeleer in tegengestelde richting: een boedelpassief van € 1.086.947,- waarvan € 852.000,- de leenschuld aan [gedaagde] betreft. Feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel leiden, zijn niet gesteld of gebleken. Het beroep op artikel 47 Fw faalt.
      
    
    
      4.5
      
        De vorderingen van de curator moeten om die reden alle worden afgewezen en de curator moet als de in het ongelijk gestelde partij in de gedingkosten worden veroordeeld. Die kosten worden, voor zover aan de zijde van [gedaagde] gevallen, tot op heden begroot op
        €   1.909,-     vast recht
        
          €   1.788,-     salaris advocaat ( 2 punten ad € 894,- per punt)	   
        €   3.697,-
      
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      5.1
      wijst het gevorderde af,
      
    
    
      5.2
      veroordeelt de curator in de gedingkosten, voor zover aan de zijde van [gedaagde]      gevallen tot op heden begroot op € 3.697,
      
    
    
      5.3
      verklaart de onder 5.2 gegeven kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen en in het openbaar uitgesproken op woensdag 10 augustus 2016.
      
    
  
  
    type: RS/4234
    coll: PN