ECLI:NL:RVS:2016:48, Raad van State, 13-01-2016, 201409649/1/A3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2016-01-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 5 maart 2014 heeft de minister geweigerd aan [appellant] statistieken te verstrekken over het aantal toestemmingen dat hij in de jaren 2002 tot en met 2008 en de jaren 2010 tot en met 2012 aan de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: AIVD) heeft gegeven om de in artikel 25, eerste lid, van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (hierna: Wiv) bedoelde bevoegdheid uit te oefenen (hierna: de tapstatistieken).

Bij deze uitspraak is een persbericht uitgebracht.
    
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellant], wonend te [woonplaats],
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 23 oktober 2014 in zaak nr. 14/2170 in het geding tussen:
    
    [appellant]
    
    en
    
    de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties.
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 5 maart 2014 heeft de minister geweigerd aan [appellant] statistieken te verstrekken over het aantal toestemmingen dat hij in de jaren 2002 tot en met 2008 en de jaren 2010 tot en met 2012 aan de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: AIVD) heeft gegeven om de in artikel 25, eerste lid, van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (hierna: Wiv) bedoelde bevoegdheid uit te oefenen (hierna: de tapstatistieken).
    
    De minister heeft ingestemd met rechtstreeks beroep als bedoeld in artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).
    
    Bij uitspraak van 23 oktober 2014 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
    
    De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    [appellant] heeft een nader stuk ingediend en toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 september 2015, waar [appellant] en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.Z.J. Coret, werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.
    
    Overwegingen
    
    1. Ingevolge artikel 10, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) heeft een ieder recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio-omroep-, en bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.
    
    Ingevolge het tweede lid kan de uitoefening van deze vrijheden, daar zij plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.
    
    Ingevolge artikel 25, eerste lid, van de Wiv zijn de in de Wiv bedoelde diensten, waaronder de AIVD, bevoegd tot het met een technisch hulpmiddel gericht aftappen, ontvangen, opnemen en afluisteren van elke vorm van gesprek, telecommunicatie of gegevensoverdracht door middel van een geautomatiseerd werk, ongeacht waar een en ander plaatsvindt. Tot de bevoegdheid, bedoeld in de eerste volzin, behoort tevens de bevoegdheid om versleuteling van de gesprekken, telecommunicatie of gegevensoverdracht ongedaan te maken.
    
    Ingevolge het tweede lid mag de in het eerste lid bedoelde bevoegdheid slechts worden uitgeoefend, indien door de betrokken minister daarvoor op een daartoe strekkend verzoek toestemming is verleend aan het hoofd van de dienst.
    
    Ingevolge artikel 51, eerste lid, eerste volzin, deelt de betrokken minister een ieder op diens aanvraag zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen drie maanden mede of kennis kan worden genomen van andere dan persoonsgegevens betreffende de in de aanvraag vermelde bestuurlijke aangelegenheid.
    
    Ingevolge artikel 55, eerste lid, aanhef en onder b, wordt een aanvraag als bedoeld in artikel 51 afgewezen, voor zover verstrekking van de gegevens waarop de aanvraag betrekking heeft de nationale veiligheid zou kunnen schaden.
    
    2. De minister heeft aan de weigering de tapstatistieken aan [appellant] te verstrekken ten grondslag gelegd dat verstrekking de nationale veiligheid zou kunnen schaden. Met verstrekking van tapstatistieken wordt inzicht gegeven in de aard en omvang van de werkwijze van de AIVD. Dit geldt temeer als dergelijke statistieken van jaar tot jaar beschikbaar komen, waarbij vervolgens inzicht wordt gegeven in de ontwikkelingen daarin, al dan niet gerelateerd aan ontwikkelingen in de communicatietechnologie, aldus de minister.
    
    3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de tapstatistieken in combinatie met andere informatie die nu al openbaar is of in de toekomst nog openbaar gemaakt wordt, inzicht kunnen geven in de werkwijze van de AIVD en daarmee schade kunnen toebrengen aan het effectief functioneren van de AIVD. Ter toelichting verwijst [appellant] naar de paragrafen 3.4 en 7.1.1 van het Toezichtsrapport inzake de rubricering van staatsgeheimen door de AIVD (hierna: het rapport) van de Commissie van Toezicht betreffende de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (hierna: de CTIVD) van 13 juni 2012 (Kamerstukken II 2011/12, 30 977, nr. 47). Verder voert [appellant] aan dat in België, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk de openbaarmaking van tapstatistieken bij wet is geregeld en dat de nationale veiligheid van deze landen daardoor op geen enkel moment in gevaar is gekomen. In België en Duitsland worden verder de aantallen van het gebruik van alle bijzondere bevoegdheden openbaar gemaakt en het belang ter bescherming waarvan die bevoegdheden zijn ingezet, zoals spionage, extremisme en terrorisme, aldus [appellant]. Voorts beroept [appellant] zich op het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM), Youth initiative for human rights tegen Servië, arrest van 25 juni 2013, nr. 48135/06 (www.echr.co.int), voor zover het EHRM daarbij heeft geoordeeld dat een schending van artikel 10 van het EVRM heeft plaatsgevonden.
    
    3.1. Paragraaf 7.1.1 van het rapport vermeldt het volgende:
    
    "Naar aanleiding van een aangenomen motie in de Tweede Kamer is het totale aantal ingezette taps (artikel 25 Wiv 2000) in 2009 openbaar gemaakt. Deze informatie werd tot dat moment door de AIVD als staatsgeheime informatie aangemerkt. In navolging van het openbaar worden van deze informatie heeft de AIVD een inzageverzoek ontvangen waarin werd gevraagd om inzage in (…) tapstatistieken van meerdere jaren. Inzage werd door de AIVD geweigerd met als redengeving dat deze informatie zicht biedt op de modus operandi van de AIVD. De [CTIVD] is van oordeel dat een meerjaarlijks overzicht van (…) tapstatistieken niet als staatsgeheime informatie kan worden aangemerkt. Aangezien enkel inzage werd gevraagd in de totale hoeveelheid taps zal het voor een derde niet inzichtelijk zijn door welke factoren deze hoeveelheid wordt beïnvloed of op welke wijze het totale aantal taps is belegd binnen de AIVD. Indien het aantal taps in een bepaald jaar hoger is dan het jaar daarvoor kan dit velerlei oorzaken hebben, waarover een buitenstaander weliswaar vermoedens kan hebben maar waarover hij geen duidelijkheid kan verkrijgen. De [CTIVD] wijst in dit verband op veranderende onderzoeksprioriteiten, nieuwe opgekomen onderzoeksonderwerpen, capacitaire beperkingen of de subsidiaire toepassing van andere (bijzondere) bevoegdheden. Zelfs indien het totaal aantal taps gelijk is gebleven sluit dit uit dat hieraan een significant andere interne verdeling ten grondslag ligt, zowel wat betreft het type tap als het onderzoeksgebied. Het is de vraag wat de schade voor de nationale veiligheid zou kunnen zijn indien wordt overgegaan tot de openbaarmaking van de desbetreffende gegevens. De nationale veiligheid zal met name kunnen worden geschaad indien personen of organisaties die de AIVD onderzoekt, door kennisneming van de werkwijze van de dienst, het gedrag hierop kunnen aanpassen waardoor de AIVD minder goed in staat zal zijn om zijn wettelijke taak te vervullen. Behoudens de situatie dat bekend wordt dat de AIVD (bijna) geen taps inzet, acht de[CTIVD] het niet waarschijnlijk dat een persoon of organisatie op basis van de enkele wetenschap van het totale aantal taps zijn gedrag hierop kan aanpassen, anders dan door het besluit te nemen om niet langer gebruik te maken van enig telecommunicatiemiddel. Van een aanmerkelijke kans op schade aan de nationale veiligheid is hier dus geen sprake."
    
    3.2. Het EHRM heeft in paragraaf 24 en 25 van voormeld arrest van 25 juni 2013 het volgende overwogen:
    
    "The Court notes that the applicant requested the intelligence agency to provide it with some factual information concerning the use of electronic surveillance measures. The agency first refused the request, relying thereby on the statutory provision applicable to secret information. After an order by the Information Commissioner that the information at issue be nevertheless disclosed, the intelligence agency notified the applicant that it did not hold that information. As the applicant was obviously involved in the legitimate gathering of information of public interest with the intention of imparting that information to the public and thereby contributing to the public debate, there has been an interference with its right to freedom of expression (…). The exercise of freedom of expression may be subject to restrictions, but any such restrictions ought to be in accordance with domestic law. The Court finds that the restrictions imposed by the intelligence agency in the present case did not meet that criterion. The domestic body set up precisely to ensure the observance of the Freedom of Information Act 2004 examined the case and decided that the information sought had to be provided to the applicant. It is true that the intelligence agency eventually responded that it did not hold that information, but that response is unpersuasive in view of the nature of that information (…) and the agency’s initial response. The Court concludes that the obstinate reluctance of the intelligence agency of Serbia to comply with the order of the Information Commissioner was in defiance of domestic law and tantamount to arbitrariness. There has accordingly been a violation of Article 10 of the [EVRM]."
    
    3.3. Ter zitting bij de Afdeling heeft de minister zijn standpunt dat hij met verstrekking van de tapstatistieken inzicht geeft in de aard en omvang van de werkwijze van de AIVD, nader toegelicht. Hij heeft betoogd dat [appellant] weliswaar alleen om verstrekking van de tapstatistieken heeft verzocht, maar dat, indien in de toekomst ook statistische gegevens over toepassing door de AIVD van alle andere in de Wiv vermelde bevoegdheden zouden moeten worden verstrekt, de tapstatistieken, bezien in samenhang met deze andere statistische gegevens, inzicht kunnen geven in de maximale capaciteit, in personele en technische zin, van de AIVD en in de wijze waarop de AIVD deze capaciteit inzet. Dat inzicht zou onder meer kunnen worden gebuikt om activiteiten waar de aandacht van de AIVD naar uitgaat zoveel mogelijk buiten het zicht van de AIVD te laten plaatsvinden, aldus de minister.
    
    3.4. In het rapport wordt een redenering die overeenkomt met de hiervoor onder 2 weergegeven gronden waarop het bestreden besluit berust, gemotiveerd bestreden. In het besluit volstaat de minister evenwel met de opmerking dat het oordeel van de CTIVD dat gegevens over kwantitatieve tapstatistieken niet als staatsgeheime informatie kunnen worden aangemerkt, het standpunt dat de minister in het besluit heeft ingenomen niet anders maakt. Op de motivering in het rapport is de minister niet ingegaan. In het verweer in eerste aanleg heeft de minister hieraan toegevoegd dat de instemming bij brief van 15 augustus 2012 van het kabinet met de conclusies in het rapport, niet zover gaat dat ook beoogd is de conclusies in een individuele inzagezaak te onderschrijven, waarna de redenering in het bestreden besluit wordt herhaald. Daargelaten welke betekenis de instemming van het kabinet dan wel heeft bij de beoordeling van individuele inzagezaken, is hiermede niet ingegaan op de motivering in het rapport. Het betoog in het verweer in eerste aanleg dat bij staatsgeheime informatie een absolute weigeringsgrond geldt en dat de aanbeveling van de CTIVD deze wettelijke onmogelijkheid niet anders maakt, gaat eraan voorbij dat de CTIVD de gegevens over kwantitatieve tapstatistieken op de in het rapport opgenomen gronden niet als staatsgeheime informatie beschouwt. Ook in het summiere verweer in hoger beroep is de minister niet inhoudelijk op die gronden ingegaan. Nu [appellant] zijn verzoek tot het verstrekken van de gegevens over kwantitatieve tapstatistieken heeft beperkt, heeft de minister met zijn hiervoor onder 3.3 weergegeven betoog ter zitting van de Afdeling evenmin inzichtelijk gemaakt dat verstrekking van de tapstatistieken, op zichzelf bezien, dan wel in samenhang met reeds eerder door hem openbaar gemaakte gegevens, tot het hiervoor onder 3.3 bedoelde inzicht zou kunnen leiden. Gelet hierop heeft de minister de weigering om de tapstatistieken aan [appellant] te verstrekken ondeugdelijk gemotiveerd. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
    
    In zoverre slaagt het betoog.
    
    3.5. Het beroep van [appellant] op het arrest van het EHRM van 25 juni 2013 kan hem niet baten, omdat de minister in het rapport in overweging wordt gegeven de tapstatistieken te verstrekken, maar de CTIVD niet bevoegd is de minister daartoe te verplichten. Daarom kan het rapport niet op één lijn worden gesteld met de "order of the Information Commissioner". Hetgeen [appellant] over de openbaarmaking van tapgegevens in andere landen aanvoert, kan hem evenmin baten, reeds omdat hij zijn stelling dat de nationale veiligheid van deze landen door openbaarmaking daarvan op geen enkel moment in gevaar is gekomen niet aannemelijk heeft gemaakt.
    
    In zoverre slaagt het betoog niet.
    
    4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, wordt het beroep tegen het besluit van 5 maart 2014 alsnog gegrond verklaard. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 3:46 van de Awb voor vernietiging in aanmerking.
    
    5. De minister moet met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit op het door [appellant] ingediende verzoek nemen. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling tevens aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit, indien daartegen met toepassing van artikel 7:1a van de Awb rechtstreeks beroep kan worden ingesteld, dan wel, indien niet van artikel 7:1 van de Awb wordt afgeweken, tegen een daaropvolgend besluit op bezwaar, slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.
    
    6. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.
    
    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    I. verklaart het hoger beroep gegrond;
    
    II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 23 oktober 2014 in zaak nr. 14/2170;
    
    III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
    
    IV. vernietigt het besluit van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 5 maart 2014, kenmerk 837c9d61-or1-1.0;
    
    V. bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit, indien daartegen met toepassing van artikel 7:1a van de Awb rechtstreeks beroep kan worden ingesteld, dan wel, indien niet van artikel 7:1 van de Awb wordt afgeweken, tegen een daaropvolgend besluit op bezwaar, slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;
    
    VI. gelast dat de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 411,00 (zegge: vierhonderdelf euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. A. Hammerstein en mr. J.W. van de Gronden, leden, in tegenwoordigheid van mr. W.J.C. Robben, griffier.
    
    w.g. Vlasblom w.g. Robben
    voorzitter griffier
    
    Uitgesproken in het openbaar op 13 januari 2016
    
    610.