ECLI:NL:GHDHA:2022:3045, Gerechtshof Den Haag, 22-11-2022, 200.296.641/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: VVE-zaak. Is er een overeenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de verdeling van de kosten voor funderingsherstel? Bevoegdheid binnen de VVe om overeenkomsten te sluiten.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer hof		: 200.296.641/01Zaaknummers rechtbank	: 8809642 VZ VERZ 20-18234 en 
      		  8896518 VZ VERZ 20-19696
    
    
    
      
        Beschikking van 22 november 2022  
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Marcan Vastgoed B.V.,
      gevestigd in Barendrecht,
      appellante,
      advocaat: mr. Th.C. Visser, kantoorhoudend in Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de Vereniging van eigenaars [adres] (oneven nummers),
      gevestigd in [plaats] ,
      verweerster,
      advocaat: mr. R.J. Wybenga, kantoorhoudend in Rotterdam .
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna noemen Marcan en de VvE.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      Het gaat in deze zaak om de vraag of Marcan als lid van de VvE funderingswerkzaamheden mag laten uitvoeren aan het gebouw van de VvE, en om de vraag hoe de kosten van die werkzaamheden verdeeld moeten worden. De VvE stelt zich op het standpunt dat hierover een aparte overeenkomst tot stand is gekomen, terwijl Marcan dat betwist. 
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          het verzoekschrift met bijlagen dat door het hof is ontvangen op 25 juni 2021, waarmee Marcan in hoger beroep is gekomen van de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 27 mei 2021;
        
        
          het verweerschrift van de VvE met bijlagen.
        
      
      
    
    
      2.2
      Op 22 september 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. 
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      3.1
      De VvE is de vereniging van eigenaren van het gebouw aan de [adres] te [plaats] . Het gebouw bestaat uit 40 appartementen, namelijk 8 bedrijfsruimten op de begane grond (een winkelstrip) en 32 woningen. Marcan is sinds 13 december 2018 eigenaar van de volledige winkelstrip op de begane grond. Uit de splitsingsakte volgt dat zij daarmee eigenaar is van 241/641ste deel van het gebouw. De woningen vormen gezamenlijk 400/641ste deel. 
    
    
      3.2
      Uit artikel 9 van de splitsingsakte blijkt dat de funderingen van het gebouw tot de gemeenschappelijke gedeelten en zaken behoren, en dat het een eigenaar niet is toegestaan zonder toestemming van de vergadering daarin veranderingen aan te brengen. Verder blijkt uit dit artikel, in samenhang met artikelen 2.3 en 3 van de splitsingsakte, dat de eigenaren overeenkomstig hun aandeel in de gemeenschap dienen bij te dragen in de kosten van onderhoud van de fundering.
    
    
      3.3
      Aan de winkelstrip is twee jaar na de bouw van het gebouw een aanbouw geplaatst. De aanbouw is geplaatst op funderingspalen met onvoldoende draagkracht. Als gevolg daarvan zakt de aanbouw langzaam weg en treedt scheurvorming in de muren op.
    
    
      3.4
      In 2016 heeft Royal Haskoning DHV op verzoek van de VvE metingen verricht met betrekking tot het verzakken van de aanbouw. In het rapport dat zij naar aanleiding hiervan op 18 februari 2016 heeft uitgebracht concludeert zij: “Om het gebouw voor de toekomst te bewaren zal het op nieuwe palen moeten worden geplaatst.”
    
    
      3.5
      In oktober 2018 heeft de VvE een Meerjarenonderhoudsplan opgesteld waarin zij uitgaat van funderingsherstel in 2030.
    
    
      3.6
      
        Het bedrijf BOAG heeft in 2020 in opdracht van Marcan onderzoek gedaan naar de fundering. In een notitie gericht aan Marcan van 23 januari 2020 is opgenomen: 
        
          “Huidige en toekomstige gebruikers zullen bij het uitblijven van de juiste actie op korte termijn weer scheurvorming waarnemen in het door hen gehuurde. RHDHV concludeert, dat het aanbrengen van een nieuwe paalfundering noodzakelijk is “om het gebouw voor de toekomst te bewaren”. Deze conclusie onderschrijven we: op basis van de aangeleverde stukken moet geconcludeerd worden, dat herstel onafwendbaar is, om de verzakking en scheurvorming te stoppen.”
        
      
    
    
      3.7
      Naar aanleiding van deze notitie van BOAG heeft Marcan nader onderzoek laten verrichten naar de verzakking. Zij heeft bovendien offertes opgevraagd voor het verrichten van funderingsherstel en zij heeft een vergunning daarvoor aangevraagd (en gekregen) bij de gemeente [plaats] .
    
    
      3.8
      
        Op 4 maart 2020 heeft Bouwkundig Adviesburo [adviesburo] B.V. in opdracht van Marcan een ‘rapport constructief onderzoek’ uitgebracht, waarin zij concludeert:
        
          “Om verdere zakkingen en schade aan de aanbouw en hoogbouw (…) te voorkomen moet de paalfundering versterkt/hersteld worden. (…) Daarna kunnen de scheuren in het metselwerk worden hersteld. De gescheurde betonkolommen moeten hersteld worden.”
        
      
    
    
      3.9
      
        Op 13 augustus 2020 heeft Constructiebureau [constructiebureau] B.V. in opdracht van de VvE een rapport uitgebracht ten aanzien van de constructie en zakking. Zij concludeert in dat rapport:
        
          “Gezien de huidige staat van het betonnen casco is niet te verwachten dat die scheurvorming nadelig zal zijn voor het dragende casco. Een aanpassing van de funderingsconstructie is vooralsnog niet noodzakelijk.”
        
      
    
    
      3.10
      
        Bij betekende brief van 17 augustus 2020 heeft Marcan de VvE verzocht om een vergadering uit te schrijven en in die vergadering in stemming te brengen dat de VvE akkoord zal gaan met het laten uitvoeren van funderingsherstel en begeleiding daarvan conform de door Marcan opgevraagde offerte en onder toezicht en begeleiding van door Marcan uitgekozen bedrijven. De VvE heeft haar leden daarop uitgenodigd voor een vergadering op 14 september 2020. De VvE heeft op deze vergadering (ondanks tegenstemmen van Marcan) de volgende besluiten genomen (met betrekking tot agendapunten 3, 5 en 6):
        1. De vergadering besluit dat er geen noodzaak is om de fundering op korte termijn te herstellen.
        2. De vergadering besluit geen toestemming te geven aan Marcan Vastgoed voor het uitvoeren van funderingsherstel op de begane grond.
        3. De vergadering besluit geen toestemming te verlenen aan Marcan Vastgoed om het funderingsherstel uit te voeren en op een later tijdstip te onderhandelen over de gemaakte kosten.”
      
    
    
      3.11
      Marcan heeft op enig moment in 2020 een huurovereenkomst gesloten met Albert Heijn voor de verhuur van het grootste deel van de winkelstrip. Albert Heijn wil in deze ruimten een vestiging starten.
    
    
      3.12
      Op 28 september 2020 hebben Marcan en de VvE overleg met elkaar gevoerd. Daarbij is besloten dat vanuit de VvE een ‘task force’ zou worden opgericht die met Marcan in overleg zou treden over het vaststellen van een kostenverdeling van het funderingsherstel. Vervolgens is overleg op gang gekomen over een oplossing tussen Marcan enerzijds en de task force anderzijds. De communicatie verliep gedurende dat overleg vooral via de advocaten, te weten mrs. Visser en Kleine aan de kant van Marcan en mrs. Wybenga en Van Luyken aan de kant van de VvE. 
    
    
      3.13
      
        In een e-mail van mr. Wybenga aan mr. Visser van 2 oktober 2020 is onder meer opgenomen:
        
          “Zoals zojuist telefonisch aangekondigd doe ik je hierbij het voorstel toekomen van de ‘task group’ dan wel ‘task force’ van de VvE. Het kan helaas niet worden gepresenteerd als het voorstel van de VvE zelf; dit als gevolg van de ons beiden bekende omstandigheden. Vrijblijvend is het voorstel echter ook weer niet, gegeven het commitment dat men – getuige het voorstel – aangaat.
        
        
          (…)
        
        
          Het totale en gemaximeerde bedrag (‘het bedrag’) is gebaseerd op een kostenverdeling in de verhouding van 70% (Marcan) / 30% (VvE), op basis van de door Marcan voorgedragen totaalkosten van het funderingsherstel van € 477.889. (…).” 
        
      
    
    
      3.14
      
        In een e-mail van E. [naam 1] , verbonden aan Marcan, aan [naam 2] aan de zijde van de VvE van 5 oktober 2020 is onder meer opgenomen:
        
          “Een kostenverdeling als volgt: Marcan 60% / Woningen 40%.” 
        
      
    
    
      3.15
      
        Op 6 oktober 2020 schreef mr. Wybenga aan mr. Visser onder meer:
        
          “Naar ik begrijp vindt informeel overleg plaats tussen de heer [naam 1] van Marcan (…) en een vertegenwoordiger van de task group. Deze heeft geen mandaat om de VvE te binden, maar als bekend rekent de task group het tot haar taak om te trachten tot een voorstel te komen waarachter de meerderheid van de VvE zich zou kunnen scharen. (…).” 
        
      
    
    
      3.16
      
        In een e-mail van 8 oktober 2020 (11.21 uur) van mr. Visser aan mrs. Wybenga en Van Luyken is onder meer opgenomen:
        
          “Naar aanleiding van de meerdere telefonische overleggen van gisterenavond tussen ondergetekende en […] Wybenga bevestig ik hierbij de gemaakte afspraken waar thans enkel de VvE nog formeel akkoord op moet geven. 
        
         Ten aanzien van de funderingswerkzaamheden komen partijen overeen dat Marcan Vastgoed 62,5% van de kosten op zich zal nemen en de VvE de overige 37,5%. (…)
        
          Let wel – en daarin wil ik namens cliënte niet onduidelijk zijn – deze afspraken zoals thans neergelegd zijn tot stand gekomen na onderhandeling tussen de advocaten. Cliënte blijft hierbij en verwacht uiterlijk 
          16:00 uur
           van de VvE het akkoord. Ligt dit akkoord er niet dan is dit voorstel per direct komen te vervallen (…).” 
        
      
    
    
      3.17
      
        In een e-mail van 8 oktober 2020 (18.10 uur) schreef mr. Van Luyken aan mr. Visser:
        
          “Goed om te horen, zoals gezegd is ook de task group met dit voorstel akkoord en hebben zijreeds een mondeling akkoord van een ruime meerderheid van de VvE (inclusief Marcan). (…) Verder zal op een zo kort mogelijke termijn een ALV worden uitgeschreven om het voorstel te bekrachtigen (…).” 
        
      
    
    
      3.18
      Op zaterdag 10 oktober 2020 om 12.00 uur stuurde mr. Visser aan mr. Van Luyken een door Marcan ondertekende vaststellingsovereenkomst. In de vaststellingsovereenkomst werd een tussen Marcan enerzijds en de leden van de task force anderzijds gemaakte afspraak neergelegd, die er op neer kwam dat Marcan 62,5% van de kosten van het funderingsherstel op zich zal nemen en de VvE 37,5%. 
    
    
      3.19
       De vaststellingsovereenkomst is niet door of namens de VvE ondertekend, maar de leden van de task force hebben volmachten verzameld om een positief besluit van de ledenvergadering te verzekeren. Op 13 oktober 2020 heeft mr. Van Luyken in een e-mail aan mr. Visser een voorstel gedaan voor “de afspraak zoals wij deze in de agenda van de ALV (en in de volmachten) willen opnemen.” 
    
    
      3.20
      
        Onderdeel van de besprekingen was een lening die Marcan aan de VvE zou verstrekken. Op 28 oktober 2020 om 14.50 uur stuurde mr. Visser in dat verband een e-mail aan mrs. Wybenga en Van Luyken, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
        
          “(…) Dit levert dan de volgende verdeling op:
        
        
          Winkels: EUR 299.044,125
        
        
          Woningen (het restant dus): EUR 179.426,475.
        
        
          (…).”
        
      
    
    
      3.21
      
        Mr. Van Luyken antwoordde om 16.48 uur:
        
          “(…) De totale kosten van het funderingsherstel (…) zijn € 478.470,60 (…). Dit komt neer op:
        
        
          Marcan: € 299.044,125
        
        
          VvE (Marcan+woningen): € 179.426,475
        
        
          (…).”
        
      
    
    
      3.22
      
        Mr. Visser schreef daarop om 17.15 uur:
        
          “Dit is dus onjuist, niet akkoord en dit is niet de insteek van partijen geweest en dat was volkomen duidelijk en vooral bij de gesprekken tussen de advocaten is dit duidelijk geweest. Er is geen deal. Het was altijd duidelijk dat de insteek van de onderhandeling was te bepalen welk deel Marcan moest betalen en welk deel door de rest van de VvE betaald moest worden. Met andere woorden, er is geen overeenstemming en er kan over het aandeel van Marcan zonder de toestemming van Marcan geen besluit worden genomen. (…).”
        
      
    
    
      3.23
      
        Diezelfde dag (28 oktober 2020 om 19.00 uur) heeft vervolgens de ALV plaatsgevonden. In de agenda van deze vergadering is opgenomen:
        
          “Het bestuur vraagt uw akkoord voor het voorstel zoals het in de bijlage is toegevoegd en het verlenen van toestemming aan de firma Marcan Vastgoed voor het uitvoeren van herstelwerkzaamheden aan de fundering aan de achterzijde van het complex.”
        
      
    
    
      3.24
      
        Tijdens deze vergadering heeft Marcan te kennen gegeven dat zij zich niet kan vinden in de uitleg van de tekst van het document door de VvE. Zij heeft daarop laten weten dat er niet langer sprake is van een akkoord tussen partijen. Het voorstel is toch in stemming gebracht. Alleen Marcan heeft tegen het voorstel gestemd. Hierdoor is het volgende besluit genomen:
        
          “11.1. De vergadering besluit akkoord te gaan met het voorstel zoals het door de Taskforce en Marcan Vastgoed is overeengekomen.”
        
      
    
    
      3.25
      De dag na de ALV zijn de door Marcan ingeschakelde aannemers begonnen met het funderingsherstel.
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
      4.1
      
        Marcan heeft bij de rechtbank Rotterdam twee verzoekschriften ingediend. Het eerste verzoekschrift, van 9 oktober 2020, heeft betrekking op de VvE-vergadering van 14 september 2020. Het tweede verzoekschrift, van 26 november 2020, heeft betrekking op de VvE-vergadering van 28 oktober 2020. De twee verzoekschriften zijn gezamenlijk behandeld en Marcan heeft haar eis gewijzigd. Na die eiswijziging vorderde zij:
        
          primair: een verklaring voor recht dat het besluit van de VvE ter zake de funderingswerkzaamheden, genomen op 28 oktober 2020, partieel nietig is voor wat betreft de kostenverdeling, en voorts dit besluit te vernietigen voor zover het betrekking heeft op de verplichting van Marcan om een lening te verstrekken aan de VvE;
        
          subsidiair: het besluit van de VvE van 28 oktober 2020 partieel te vernietigen voor wat betreft de verplichting om een lening te verstrekken aan de VvE en ten aanzien van de kostenverdeling;
        
          meer subsidiair: een verklaring voor recht dat het besluit van 28 oktober 2020 geheel nietig is ten aanzien van de kostenverdeling, en de besluiten genomen op 14 september 2020 ten aanzien van de agendapunten 3, 5 en 6 te vernietigen en Marcan een vervangende machtiging te verlenen voor het doen uitvoeren van het funderingsherstel waarbij wordt bepaald dat alle eigenaren naar hun aandeel in de gemeenschap dienen bij te dragen;
        
          nog meer subsidiair: het besluit van de VvE van 28 oktober 2020 ten aanzien van de kostenverdeling geheel te vernietigen en de besluiten van 14 september 2020 te vernietigen ten aanzien van de agendapunten 3, 5 en 6 en Marcan een vervangende machtiging te verlenen voor het doen uitvoeren van het funderingsherstel waarbij wordt bepaald dat alle eigenaren naar hun aandeel in de gemeenschap dienen bij te dragen, danwel dat Marcan de kosten zal voorschieten en het funderingsherstel in eigen regie zal laten verrichten zonder uitspraak te doen over de verdeling van de kosten.
      
    
    
      4.2
      De rechtbank heeft de verzoeken van Marcan afgewezen en Marcan veroordeeld in de kosten van het geding. 
    
  
  
    
      5Vorderingen in hoger beroep
    
      5.1
      Marcan is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met de beschikking. Zij heeft verschillende bezwaren tegen de beschikking aangevoerd. De vordering van Marcan in hoger beroep komt overeen met haar gewijzigde vordering in eerste aanleg, zij het dat zij nu ook de vernietiging van de bestreden beschikking vraagt. 
    
    
      5.2
      De grieven I-VI komen op verschillende gronden op tegen het oordeel van de kantonrechter dat er tussen Marcan enerzijds en de VvE anderzijds een overeenkomst (onder een opschortende voorwaarde) tot stand is gekomen die ertoe strekte dat Marcan 62,5% van het funderingsherstel zou betalen en de VvE (inclusief Marcan) 37,5%. Marcan komt voorts op tegen het oordeel dat de opschortende voorwaarde is vervuld. Met grief VII voert Marcan aan dat het besluit van 28 oktober 2020 nietig is. Grief VIII is gericht tegen de afwijzing van het verzoek om vernietiging van het besluit van 28 oktober 2020. Grief IX heeft betrekking op de besluiten in de vergadering van 14 september 2020 en grief X op de proceskostenveroordeling. 
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    Inleiding
    
      6.1
      De bezwaren van Marcan zien in de kern op het oordeel van de kantonrechter dat tussen Marcan en de VvE een overeenkomst onder een opschortende voorwaarde tot stand is gekomen. 
    
    
      6.2
      Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding van dat aanbod. Indien een overeenkomst, zoals in dit geval, tot stand wordt gebracht tussen rechtspersonen, moeten die rechtspersonen worden vertegenwoordigd door personen of organen die daartoe bevoegd zijn. Indien de onderhandelingen worden gevoerd door niet-bevoegde personen, is het mogelijk een voorbehoud te maken dat ertoe strekt dat de overeenkomst door een bevoegd orgaan of persoon moet worden bekrachtigd. De overeenkomst komt dan onder een opschortende voorwaarde tot stand en krijgt werking op het moment van bekrachtiging (artikel 6:22 BW). 
    
    
      6.3
      De bevoegdheden binnen een VvE zijn wettelijk geregeld. Op grond van art. 5:125, lid 1 BW komen aan de vergadering van eigenaars alle bevoegdheden toe die niet door wet of statuten aan andere organen zijn opgedragen. Marcan heeft er terecht op gewezen dat een ‘task force’ geen (wettelijk) orgaan van de VvE is en niet bevoegd is de VvE te vertegenwoordigen. Blijkens de hiervoor aangehaalde correspondentie (weergegeven in 3.13-3.18) waren partijen en hun advocaten zich daarvan bewust en hebben zij daarnaar gehandeld door steeds een voorbehoud van bekrachtiging door de ledenvergadering te maken. 
    
    
      6.4
      
        Het gegeven dat de task force geen formele status heeft, staat er gelet op het voorgaande  niet aan in de weg dat namens een groep leden van de VvE, onder wie de toenmalige voorzitter van het bestuur, onder de naam ‘task force’ werd onderhandeld over een regeling in het door Marcan opgeworpen geschil over de noodzaak van acuut funderingsherstel. Onvoldoende weersproken is door de VvE immers gesteld (en zo is dat ook in de concept-vaststellingsovereenkomst door de advocaat van Marcan opgenomen) dat de task force juist daarvoor in het leven is geroepen door de leden van de VvE. Het feit dat die leden van de task force niet bevoegd waren de VvE te binden, staat er daarom ook niet aan in de weg dat zij namens de VvE een overeenkomst onder de opschortende voorwaarde van instemming door de ledenvergadering sloten. Ook daarvan ging de namens Marcan al ondertekende vaststellingsovereenkomst overigens uit.
        
          Is er een overeenkomst tot stand gekomen?
        
      
    
    
      6.5
      Het hof stelt voorop dat er op 28 oktober 2020 tussen Marcan enerzijds en de leden van de task force anderzijds overeenstemming was over een overeenkomst die aan de ledenvergadering kon worden voorgelegd. Of, zoals Marcan met haar tweede grief bestrijdt, op 12 oktober 2020 al overeenstemming over de precieze tekst bestond, is daarom niet relevant en kan in het midden blijven. Dat kan ook al in het midden blijven omdat in ieder geval ook op dat moment al over de essentiële onderdelen van de overeenkomst overeenstemming bestond, zoals bijvoorbeeld ook blijkt uit de e-mail van 13 oktober 2020 van mr. Van Luyken aan mr. Visser. Marcan neemt dan ook terecht tot uitgangspunt (39 beroepschrift) dat er een “pakket van afspraken in zijn geheel” is voorgelegd aan de vergadering. In de agenda voor de vergadering is in dit verband opgenomen dat het bestuur heeft gevraagd om “uw akkoord voor het voorstel zoals het in de bijlage is toegevoegd en het verlenen van toestemming aan de firma Marcan Vastgoed voor het uitvoeren van herstelwerkzaamheden aan de fundering aan de achterzijde van het complex.” Daaruit – en uit de gang van zaken zoals die uit de notulen blijkt – volgt dat de vergadering er niet toe diende de onderhandelingen voort te zetten, maar uitsluitend ertoe diende om de gemaakte afspraken te bekrachtigen, of niet. Het hof onderschrijft daarom het oordeel van de kantonrechter dat er in de aanloop naar de ledenvergadering een overeenkomst tot stand is gekomen onder de opschortende voorwaarde van bekrachtiging door de vergadering van de VvE.
    
    
      6.6
      Marcan stelt dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen omdat zij haar aanbod vóór de stemming op de ledenvergadering van 28 oktober 2020 heeft ingetrokken. Dat standpunt miskent dat dit haar op dat moment niet meer vrij stond. Haar aanbod was immers namens de VvE al aanvaard, zij het onder de opschortende voorwaarde van instemming van de ledenvergadering. Dat blijkt bijvoorbeeld ook uit de e-mail van mr. Visser van 8 oktober 2020 (geciteerd in 3.16), waarin hij neerlegde waarover partijen overeenstemming hadden bereikt en waarin hij opnam dat “thans enkel de VvE nog formeel akkoord (op) moet geven”. Het hof onderschrijft in dit verband ook het oordeel van de kantonrechter in 4.5 van de bestreden beschikking. 
    
    
      6.7
      Het hof voegt aan dat oordeel nog toe dat weliswaar de formele bekrachtiging nog op de ledenvergadering moest plaatsvinden, maar dat de leden van de task force al voldoende volmachten hadden verzameld om die bekrachtiging zeker te stellen. Ook dat was tussen de onderhandelende advocaten afgesproken en uitgevoerd, uitgaande van de bereikte overeenstemming en daarmee het vaststaande aanbod van Marcan. Ook daarom moet worden geconcludeerd dat het Marcan niet meer vrij stond haar aanbod in te trekken. Materieel was immers mede op haar initiatief al verzekerd dat de ledenvergadering met de overeenkomst zou instemmen. De stelling van Marcan dat de volmachten pas op de vergadering werking zouden kunnen krijgen en dat er vóór dat moment geen overeenkomst tot stand zou kunnen komen is ook in strijd met de positie die zij tijdens de onderhandelingen heeft ingenomen. Zo is in de e-mail van mr. Visser van 8 oktober 2020 (geciteerd achter 3.16) aangedrongen op een akkoord van de VvE op diezelfde dag en dus vooruitlopend op de instemming van de vergadering.
    
    
      6.8
      
        De overeenkomst voorzag erin dat Marcan 62,5% van de kosten van de funderingswerkzaamheden voor haar rekening zou nemen en de VvE 37,5%. Op 28 oktober 2020 is kort voor de ledenvergadering een verschil van mening ontstaan over de uitleg van deze overeenkomst. Marcan meent dat zij in totaal 62,5% van de kosten voor haar rekening moet nemen, maar niet ook nog als lid van de VvE behoeft bij te dragen aan de overige 37,5%. Met ‘VvE’ worden volgens haar alleen de eigenaren van de woningen bedoeld. Dit betoog ziet eraan voorbij dat in de correspondentie tussen partijen vóór 28 oktober 2020 weliswaar één keer, namelijk in de e-mail van 5 oktober 2020 van Marcan aan de beheerder van de VVE, is gesproken over ‘woningen’, maar verder steeds over ‘de VvE’. Voor een professionele partij als Marcan en haar advocaat moet duidelijk zijn geweest dat zij weliswaar een geschil had met de VvE, maar als lid ook deel uitmaakte van de VvE. In de vaststellingsovereenkomst die door (de advocaat van) Marcan is opgesteld en ondertekend, is nota bene opgenomen (bovenaan pagina 2): ‘Partijen zijn allen lid van de vereniging (…), hierna de te noemen: “De VvE.”’ Vervolgens is opgenomen dat “de VvE” 37,5% van de kosten zal voldoen. Een taalkundige uitleg van de overeenkomst brengt daarom mee dat met de VvE is bedoeld de VvE als zodanig en niet enkele individuele leden van de VvE. Dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst iets anders hebben bedoeld, kan uit hun correspondentie vóór 28 oktober 2020 niet worden afgeleid. Het verhoudt zich ook niet tot het gegeven dat de financiering van het VvE-deel van het funderingsherstel mede zou plaatsvinden uit het reservefonds van de VvE, waarin Marcan als lid ook deelgenoot is. Dat, zoals Marcan ter zitting heeft gesteld, op dit punt later een verrekening zou plaatsvinden, is niet van een voldoende onderbouwing voorzien. Als de stelling van Marcan juist is dat de bedoeling was dat zij een overeenkomst zou sluiten met een deel van de eigenaren is bovendien niet te begrijpen waarom een ALV zou moeten worden gehouden. 
        
          Is het besluit van 28 oktober 2020 nietig of vernietigbaar?
        
      
    
    
      6.9
      Doordat de vergadering op 28 oktober 2020 heeft ingestemd met de overeenkomst, is de opschortende voorwaarde vervuld en heeft de overeenkomst werking gekregen. Dat brengt mee dat Marcan moet bijdragen in het funderingsherstel voor een groter deel dan waartoe zij op grond van haar aandeel in de gemeenschap gehouden is. Zij betoogt dat het besluit daarom nietig is. 
    
    
      6.10
      Een besluit van de vergadering is nietig indien het in strijd is met de wet of de splitsingsakte (artikel 2:14 jo. artikel 5:129 BW). Marcan wijst er terecht op dat voor de wijziging van de splitsingsakte in beginsel unanimiteit van alle eigenaren vereist is (artikel 5:139 lid 1 BW). Partijen zijn er echter nooit vanuit gegaan dat zij die route zouden volgen. De inspanningen om volmachten te verzamelen waren gericht op het verkrijgen van een meerderheid van de stemmen op de vergadering, niet op het verkrijgen van instemming van alle leden. Dat is in zoverre ook logisch dat de kostenverdeling die partijen zijn overeengekomen eenmalig is en betrekking had op de voorgenomen funderingswerkzaamheden en dus niet noopt tot wijziging van de splitsingsakte. De kostenverdeling volgt ook niet uit een besluit van de ledenvergadering dat een afwijking van de splitsingsakte teweeg brengt, maar is het gevolg van de onderhandelingen tussen partijen over die funderingswerkzaamheden. De splitsingsakte verzet zich er niet tegen dat de leden van een VvE in een situatie zoals hier aan de orde, waarin een geschil bestaat over de noodzaak tot het uitvoeren van bepaalde werkzaamheden, een afspraak maken waarbij de kosten voor een groter deel dan volgens de splitsingsakte voorgeschreven, voor rekening komen van de partij die de werkzaamheden uitgevoerd wil zien, mits in ieder geval die betreffende partij daarmee zelf instemt. Zoals hiervoor is overwogen, heeft Marcan daarmee ingestemd en kon zij die instemming c.q. haar aanbod niet meer op de vergadering intrekken, en moet dus uitgegaan worden van haar instemming met de overeengekomen kostenverdeling.
    
    
      6.11
      De VvE heeft er verder terecht op gewezen dat, als hierover anders gedacht moet worden, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Marcan zich hierop beroept. Het is immers Marcan geweest die vervroegde uitvoering van de funderingswerkzaamheden wenste, kennelijk omdat zij daarbij een commercieel belang had. Het is bovendien Marcan geweest die, nadat de VvE had besloten dat er geen noodzaak was de fundering op korte termijn te herstellen en geen toestemming had gegeven voor het door Marcan gewenste herstel, heeft gedreigd met een kort geding. Onder die dreiging hebben de leden van de VvE met Marcan willen onderhandelen over een van de splitsingsakte afwijkende verdeelsleutel (zie ook achter 8 van het beroepschrift). Marcan kan niet, nadat de ledenvergadering met het onderhandelingsresultaat en daarmee met die vervroegde uitvoering van de werkzaamheden heeft ingestemd, die afspraak onderuit halen door zich alsnog te beroepen op de splitsingsakte en aan te sturen op een verdeling van de kosten conform de splitsingsakte. Dit geldt temeer omdat Marcan de dag na de vergadering van 28 oktober 2020 uitvoering heeft gegeven aan de overeenkomst c.q. het besluit van de VvE. Zij heeft de door haar gewenste funderingswerkzaamheden toen immers in gang gezet. Zonder het besluit van 28 oktober 2020 was zij daartoe niet gerechtigd.
    
    
      6.12
      Evenmin is het besluit vernietigbaar. Dat Marcan uit ging van een onjuiste uitleg van de overeenkomst komt voor haar rekening, en brengt niet mee dat het besluit in strijd is met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden vereist. Dat geldt in ieder geval onder de hiervoor onder 6.8 en 6.11 weergegeven omstandigheden. 
    
    
      6.13
      Ten aanzien van de lening geldt niet iets anders. Het standpunt van Marcan dat zij de lening moet aflossen die zij zelf heeft verstrekt, gaat er immers aan voorbij dat niet Marcan, maar de VvE de lening aflost en dat Marcan als lid van de VvE nu eenmaal gehouden is bij te dragen in de kosten van de VvE. 
    
    
      6.14
      Marcan heeft nog aangevoerd dat de overeenkomst tot stand is gekomen onder invloed van een wilsgebrek. Omdat zij nadrukkelijk stelt dat zij in een separate bodemprocedure op die grond vernietiging van de overeenkomst zal vragen, laat het hof dat betoog nu onbesproken. Het is in deze procedure ook niet van een voldoende onderbouwing voorzien. 
    
    
      6.15
      
        De conclusie is dat het besluit van 28 oktober 2020 niet nietig of vernietigbaar is.
        
          Is het besluit van 14 september 2020 vernietigbaar?
        
      
    
    
      6.16
      
        Het besluit van 14 september 2020 strekte ertoe toestemming aan Marcan te weigeren om het funderingsherstel uit te voeren. Nu hiervoor is overwogen dat het besluit van 28 oktober 2020 in stand blijft, heeft Marcan geen belang meer bij vernietiging van het besluit van 14 september 2020. Grief IX gaat hiervan ook uit en kan dus onbesproken blijven.
        
          Ten overvloede
        
      
    
    
      6.17
      Het hof overweegt ten overvloede het volgende. Als zou moeten worden aangenomen dat Marcan nog belang zou hebben bij een oordeel over het besluit van 14 september 2020, zou dat besluit door het hof in stand zijn gelaten. Uit de stukken blijkt niet dat er op dat moment een zo dringende constructieve noodzaak tot funderingsherstel bestond dat de VvE de wens van Marcan om het geplande herstel in tijd naar voren te halen, niet mocht weigeren. Ook zou het hof Marcan geen vervangende machtiging hebben gegeven.
    
    
      6.18
      Als het besluit van 28 oktober 2020 wel nietig of vernietigbaar zou zijn, zou dat naar het oordeel van het hof de volledige overeenkomst betreffen, en niet alleen de kostenverdeling. Van een partiële nietigheid, of een partiële vernietiging, waarbij Marcan de voor haar gunstige delen in stand zou willen laten, zou geen sprake kunnen zijn omdat het om een totaalpakket aan afspraken ging.
    
    
      6.19
      
        Een volledige nietigheid of vernietiging van het besluit van 28 oktober 2020, en de instandhouding van het besluit van 14 september 2020 zou echter meebrengen dat geconcludeerd zou moeten worden dat Marcan zonder machtiging van de VVE en op eigen houtje wijzigingen aan de gemeenschappelijke fundering zou hebben aangebracht. In dat geval zou er geen grond zijn om de kosten van het funderingsherstel geheel of  gedeeltelijk bij de VvE neer te leggen. Het komt het hof voor dat Marcan bij een dergelijke uitkomst geen belang zou hebben en dat zij zo’n uitkomst niet zou moeten nastreven. 
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      6.20
      Tegen de achtergrond van het voorgaande falen de grieven. Het bewijsaanbod van Marcan heeft niet kenbaar betrekking op feiten die, indien bewezen, tot een andere uitkomst leiden en wordt daarom gepasseerd. 
    
    
      6.21
      De conclusie is dat het hoger beroep van Marcan niet slaagt. Daarom zal het hof de beschikking bekrachtigen. Het hof zal Marcan als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. De VvE heeft in eerste aanleg al gevorderd Marcan te veroordelen in de reële proceskosten. De kantonrechter heeft dat afgewezen omdat niet is gebleken dat Marcan misbruik van procesrecht heeft gemaakt. De vordering van de VvE strekt in hoger beroep tot een veroordeling in de reële proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. Die vordering kan niet slagen omdat het hof ook op dit punt het oordeel van de kantonrechter onderschrijft. Van misbruik van procesrecht door Marcan is geen sprake.   
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof:
    
    
      
        bekrachtigt de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 27 mei 2021;
      
      
        veroordeelt Marcan in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de VvE tot op heden begroot op € 772,- aan verschotten en € 2.228,- aan salaris advocaat.
      
    
    
    
    
      Deze beschikking is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, M.E. Honée en J.M. Heikens en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2022 in aanwezigheid van de griffier.