ECLI:NL:GHSHE:2022:2871, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-08-2022, 200.310.791_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-08-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: art. 186 Rv / art. 187 Rv / toewijzing verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor / voldoende belang / geen sprake van strijd met de goede procesorde / het is het hof niet gebleken dat zich een afwijsgrond voordoet / het hof neemt geen beslissing omtrent de proceskosten

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      Uitspraak      					: 18 augustus 2022
      Zaaknummer 				: 200.310.791/02 
      Zaaknummer bodemprocedure (HZ HB)	: 200.310.791/01
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [B.V. 1] B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. [verzoeker 2],
    wonende te [woonplaats]
    3. [verzoeker 3],
    wonende te [woonplaats] ,
    4. [verzoeker 4],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekers,
      hierna afzonderlijk te noemen: [verzoeker 1] [verzoeker 2] , [verzoeker 3] en [verzoeker 4] en gezamenlijk: [verzoeker 1] c.s.,
      advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Helmond,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Gemeente Peel en Maas,
      zetelend te Panningen, gemeente Peel en Maas,
      verweerster,
      hierna te noemen: de Gemeente,
      advocaat: mr. H.C.M. van Haastert te Zwolle.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Bij verzoekschrift met bijlagen (1 tot en met 7, waaronder stukken eerste aanleg in de bodemprocedure tussen [verzoeker 1] c.s. en de Gemeente), ingekomen ter griffie van dit hof op 10 juni 2022, hebben [verzoeker 1] c.s. – kort weergegeven – het hof (in eerste aanleg) verzocht het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor toe te wijzen.
      
    
    
      1.2.
      Bij brief van 23 juni 2022, ingekomen ter griffie van dit hof op diezelfde datum, heeft mr. Van Haastert het hof laten weten dat zijdens de Gemeente geen verweer zal worden gevoerd tegen het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor en dat de geplande mondelinge behandeling derhalve niet aan de orde lijkt.
      
    
    
      1.3.
      
        Bij V8-formulier, ingekomen ter griffie van dit hof op 28 juni 2022, heeft 
        mr. Goorts het hof medegedeeld dat ook [verzoeker 1] c.s. van mening zijn dat de mondelinge behandeling van 10 augustus 2022 geen doorgang hoeft te vinden.
      
      
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1.
      Het hof acht met partijen een nadere mondelinge behandeling niet aangewezen, omdat thans voldoende informatie voorhanden is voor een definitieve beoordeling.
      
    
    
      2.2.
      Het gaat – kort weergegeven – om het volgende.
      
      
        
          
            [verzoeker 1] was de bestuurder en aandeelhouder van [B.V. 2] B.V. (hierna: [B.V. 2] ). [verzoeker 2] , [verzoeker 3] en [verzoeker 4] zijn de middellijk bestuurders van [verzoeker 1] .
        
        
          Tussen [verzoeker 1] c.s. en de Gemeente is een geschil ontstaan over een tussen [B.V. 2] en de Gemeente gesloten koopovereenkomst van 
        
      
      
        31 december 2011 betreffende drie percelen nadat [B.V. 2] het restant – twee percelen waren op 2 februari 2016 en 31 juli 2017 al overgedragen aan derden met schriftelijke toestemming van de Gemeente – bij leveringsakte van 
        23 november 2018 heeft overgedragen aan [B.V. 3] B.V. (hierna: [B.V. 3] ). Voor deze overdracht heeft de Gemeente geen schriftelijke toestemming gegeven. In de koopovereenkomst staat, voor zover relevant, het volgende:
      
      
      
        
          “
          artikel 13 	Verbod overdracht contractspositie
        
      
      
    
    
      13.1
      
        Het is koper niet toegestaan om rechten en/of verplichtingen die zij op grond van deze koopovereenkomst heeft, over te dragen aan derden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de gemeente. Aan een dergelijke toestemming kan de gemeente voorwaarden verbinden ter verzekering van de nakoming van deze koop en samenwerkingsovereenkomst. (…)
      
      
    
    
      13.2
      
        
          Bij overtreding van het in lid 1 bepaalde, verbeurt de overtredende partij jegens de gemeente een zonder rechterlijke tussenkomst of ingebrekestelling direct opeisbare en niet voor rechtelijke matiging vatbare boete van € 250.000-- (zegge: tweehonderd vijftig duizend euro).
        
        
          (…)”
        
      
      
      - [B.V. 2] is direct na de voornoemde overdracht van het perceel aan [B.V. 3] en de ontvangst van de koopsom ontbonden. De liquidatie van 
      
        [B.V. 2] is op 28 november 2018 beëindigd wegens het ontbreken van bekende baten. Per 17 december 2018 is [B.V. 2] uitgeschreven bij de Kamer van Koophandel.
      
        
          Het geschil tussen [verzoeker 1] c.s. en de Gemeente heeft geleid tot de procedure bij de rechtbank Limburg.
        
        
          Bij vonnis van 19 januari 2022 (ECLI:NL:RBLIM:2022:291) heeft de rechtbank Limburg [verzoeker 1] c.s. hoofdelijk veroordeeld om aan de Gemeente een bedrag te betalen van € 195.000,00 – de netto verkoopopbrengst van het perceel – te vermeerderen met de wettelijke rente. Daartoe heeft de rechtbank – kort weergegeven – overwogen dat de Gemeente geen voorafgaande (schriftelijke) toestemming heeft gegeven voor het overdragen van het perceel aan [B.V. 3] , terwijl [B.V. 2] deze toestemming op grond van artikel 13 van de koopovereenkomst wel behoefde. Daardoor is [B.V. 2] volgens de rechtbank de contractuele boete van € 250.000,00 aan de Gemeente verschuldigd. Na de overdracht aan [B.V. 3] is [verzoeker 1] direct overgegaan tot ontbinding van [B.V. 2] . De verkoopopbrengst van het perceel is volgens [verzoeker 1] c.s. aangewend om de schuld van [B.V. 2] aan [verzoeker 1] af te lossen. Omdat [verzoeker 1] c.s. in het geheel geen inzicht heeft gegeven in deze gestelde lening en de voorwaarden daarvan, is er volgens de rechtbank sprake van een onverschuldigde betaling aan [verzoeker 1] . De ontvangen koopsom had volgens de rechtbank aangewend moeten worden om – voor zover mogelijk – de Gemeente te voldoen. Door dat niet te doen, maar te handelen zoals hiervoor omschreven heeft [verzoeker 1] bewerkstelligd dat de Gemeente met betrekking tot de verschuldigde contractuele boete geen verhaal meer kon nemen op de verkoopopbrengst. Gelet daarop is [verzoeker 1] volgens de rechtbank aansprakelijk voor de schade die de Gemeente daardoor heeft geleden en zijn de bestuurders [verzoeker 2] , [verzoeker 3] en [verzoeker 4] ingevolge artikel 2:11 BW naast [verzoeker 1] hoofdelijk aansprakelijk.
        
        
          Tegen dit vonnis hebben [verzoeker 1] c.s. bij dagvaarding van 13 april 2022 hoger beroep ingesteld (zaaknummer 200.310.791/01). Ambtshalve heeft het hof inmiddels vastgesteld dat in deze zaak (tussen)arrest is gewezen op 5 juli 2022, waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen op 3 november 2022 heeft bepaald.
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        
          [verzoeker 1] c.s. hebben in het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd.
        
          [verzoeker 1] c.s. menen dat de aflossing die [B.V. 2] heeft verricht aan [verzoeker 1] door de rechtbank onterecht als een onverschuldigde betaling wordt aangemerkt. Uit de rekening-courantovereenkomst tussen [verzoeker 1] en [B.V. 2] blijkt namelijk dat het openstaande bedrag direct opeisbaar is en dat de betaling niet als een onverschuldigde betaling kan worden aangemerkt. Door het horen van getuigen zullen [verzoeker 1] c.s. nader bewijs hierover kunnen vergaren.
        Ook wensen [verzoeker 1] c.s. nader bewijs te vergaren over de houding van de Gemeente omtrent de verkoop van het perceel aan [B.V. 3] . [verzoeker 1] c.s. gaan uit van de volgende omstandigheden. [B.V. 3] heeft de Gemeente op een bepaald moment benaderd voor de ontwikkeling van het perceel. [B.V. 3] en de Gemeente hebben vervolgens diverse gesprekken gevoerd. Op een bepaald moment heeft [B.V. 3] [B.V. 2] uitgenodigd om een overleg bij de Gemeente bij te wonen, zodat er kon worden gesproken over de verkoop/overdracht van het perceel. Dat overleg heeft plaatsgevonden op 16 april 2018. Volgens [verzoeker 1] c.s. hebben partijen gesproken over de verkoop van het perceel aan [B.V. 3] , of de Gemeente op korte termijn zou kunnen aangeven of zij bezwaren had tegen de verkoop en of zij daaraan voorwaarden wilde verbinden. Volgens [verzoeker 1] c.s. hebben [B.V. 3] en de Gemeente in deze bespreking overeenstemming bereikt over de ontwikkeling van het perceel zoals [B.V. 3] dat voor ogen had. Een schriftelijke reactie van de Gemeente over eventuele bezwaren tegen de verkoop bleef uit. Omdat de Gemeente ook niet heeft gereageerd op de e-mail van [verzoeker 4] van 5 juli 2018, ging [B.V. 2] ervan uit dat de Gemeente akkoord was met de verkoop. Ondertussen heeft de Gemeente rechtstreeks verder overleg gevoerd met [B.V. 3] over de ontwikkeling van het perceel. Zij hadden op 
        16 april 2018 (mondeling) overeenstemming bereikt over de essentialia, maar nog niet over alle ondergeschikte punten. In verband met het aantrekken van twee compagnons door [B.V. 3] heeft in november 2018 de levering van het perceel plaatsgevonden. Volgens [verzoeker 1] c.s. heeft de Gemeente aldus een actieve rol gehad in de onderhandelingen met [B.V. 3] en heeft de Gemeente zich zo opgesteld alsof zij geen bezwaar had tegen een verkoop/overdracht van het perceel aan [B.V. 3] . Hoewel een schriftelijke toestemming voor de overdracht van het perceel ontbreekt, mochten [verzoeker 1] c.s. in de gegeven omstandigheden op die toestemming vertrouwen, althans kan de Gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep doen op het ontbreken van een schriftelijke toestemming, aldus [verzoeker 1] c.s.
        Al die omstandigheden – inzake de kwalificatie van de betaling en de instemming van de Gemeente – samengenomen, resulteren naar de mening van [verzoeker 1] c.s. in de constatering dat het vonnis van de rechtbank Limburg niet in stand kan blijven. [verzoeker 1] c.s. zijn van mening dat er een onderzoek moet plaatsvinden waarbij in ieder geval vragen moeten worden gesteld over wie het initiatief heeft genomen dat [B.V. 3] het perceel zou verwerven, over het contact – en de inhoud daarvan – tussen de Gemeente en [B.V. 3] vóór en na 16 april 2018, over de inhoud van de bespreking op 16 april 2018, over het contact tussen de Gemeente en [B.V. 2] en over de vraag of [B.V. 2] een schuld had aan [verzoeker 1] . [verzoeker 1] c.s. wensen daarom de volgende getuigen te horen:
      
      
        
          
            [verzoeker 2] , betrokken bij het project;
        
        
          
            [verzoeker 3] ;
        
        
          
            [verzoeker 4] , aanwezig bij het overleg op 16 april 2018;
        
        
          mevrouw [betrokkene 1] , van de Gemeente, aanwezig bij het overleg op 16 april 2018;
        
        
          de heer [betrokkene 2] , van de Gemeente, aanwezig bij het overleg op 16 april 2018;
        
        
          de heer [betrokkene 3] , van [B.V. 3] , aanwezig bij het overleg op 16 april 2018;
        
        
          de heer [betrokkene 4] , van [B.V. 3] , aanwezig bij het overleg op 16 april 2018;
        
        
          de heer [betrokkene 5] , van [B.V. 3] , aanwezig bij het overleg op 16 april 2018;
        
        
          de heer [betrokkene 6] , accountant bij [kantoor] Accountants, hij kan verklaren over geldvorderingen en schulden tussen [verzoeker 1] en [B.V. 2] ;
        
        
          mevrouw [betrokkene 7] , accountant bij [kantoor] Accountants, betrokken bij de liquidatie van [B.V. 2] en 
        
        
          de heer [betrokkene 8] , hij verrichte werkzaamheden voor het moederbedrijf van 
        
      
      
        [verzoeker 1] en was summierlijk betrokken bij dit project.
      
    
    
      2.4.
      Het hof komt tot de volgende beoordeling.Nu de hoger beroepsprocedure is aangevangen, is het hof op de voet van artikel 187 lid 2 jo lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bevoegd als rechter waar de procedure aanhangig is tot het geven van een beslissing op het verzoek.
      
      
        2.4.1.
        Bij de beoordeling moet voorop worden gesteld dat een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, slechts kan worden afgewezen op de grond dat de verzoeker daarbij geen belang heeft, dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, dat het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (zie HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433, verwijzend naar HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250, NJ 2018/45).
        
      
      
        2.4.2.
        Met inachtneming van voornoemde maatstaf is het hof van oordeel dat het verzoek van [verzoeker 1] c.s. tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor ten aanzien van alle door haar aangezochte en in r.o. 2.3. van deze beschikking vermelde getuigen moet worden toegewezen. 
        
      
      
        2.4.3.
        
          
            [verzoeker 1] c.s. hebben in het verzoekschrift de aard en het beloop van haar vorderingen in de hoofdzaak voldoende vermeld en het is het hof voldoende duidelijk geworden op welk feitelijk gebeuren het door [verzoeker 1] c.s. gewenste verhoor betrekking zal hebben en waarom de te horen getuigen hierover (mogelijk) kunnen verklaren.
          De gemeente heeft geen verweer gevoerd.
        
      
      
        2.4.4.
        Naar het oordeel van het hof hebben [verzoeker 1] c.s. ook voldoende belang bij haar verzoek. De uitkomst van het voorlopig getuigenverhoor zal volgens [verzoeker 1] c.s. bijdragen aan het vergaren van bewijs om de stellingen in hoger beroep tegen het vonnis van 19 januari 2022 (nader) te kunnen onderbouwen. 
        
      
      
        2.4.5.
        Het is het hof ook niet gebleken dat sprake is van misbruik van de bevoegdheid of een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat naar het oordeel van het hof geen sprake is van een afwijzingsgrond. Omdat het verzoek van [verzoeker 1] c.s. ook aan alle formele vereisten voor toewijzing van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor voldoet in de zin van artikel 186 lid 2 Rv, zal het hof het verzoek dan ook toewijzen zoals nader in het dictum omschreven.
        
      
    
    
      2.5.
      Ingevolge artikel 237 lid 1 Rv wordt de partij die in de bodemzaak 200.310.791/01 in het ongelijk zal worden gesteld, in de kosten veroordeeld. Onder deze kosten kunnen worden begrepen de kosten van een voorlopig getuigenverhoor, waaronder vallen de kosten van het daartoe ingediende verzoekschrift, het eventuele verschijnen bij de mondelinge behandeling, het mogelijk verschuldigde griffierecht, het horen van de getuige(n) en de getuigentaxen. Het hof zal in deze uitspraak geen beslissing omtrent de proceskosten nemen. 
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      wijst toe het verzoek van [verzoeker 1] c.s. tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van de genoemde getuigen:
    
    
      
        
          [verzoeker 2] ;
      
      
        
          [verzoeker 3] ;
      
      
        
          [verzoeker 4] ;
      
      
        mevrouw [betrokkene 1] ;
      
      
        de heer [betrokkene 2] ;
      
      
        de heer [betrokkene 3] ;
      
      
        de heer [betrokkene 4] ;
      
      
        de heer [betrokkene 5] ;
      
      
        de heer [betrokkene 6] ;
      
      
        mevrouw [betrokkene 7] en 
      
      
        de heer [betrokkene 8] .
      
    
    
    
      bepaalt dat het getuigenverhoor zal worden gehouden ten overstaan van de bij dezen benoemde raadsheer-commissaris mr. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, die, nadat partijen uiterlijk 31 augustus 2022 hun verhinderdata en die van de te horen getuigen voor de maanden oktober 2022 tot en met januari 2023 hebben opgegeven, daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door deze raadsheer-commissaris te bepalen datum of data.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en 
      S.M.A.M. Venhuizen en is in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2022.