ECLI:NL:RVS:2007:BB7810, Raad van State, 14-11-2007, 200608551/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2007-11-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 29 augustus 2005 heeft appellant (hierna: het college) naar aanleiding van een verzoek van [wederpartijen] (hierna tezamen in enkelvoud: [wederpartij]) geweigerd handhavend op te treden tegen een zonder daartoe vereiste bouwvergunning en vrijstelling opgerichte metalen constructie (hierna: de leiboomrede) op het perceel, plaatselijk bekend als [locatie] te Roermond (hierna: het perceel).

200608551/1.
      Datum uitspraak: 14 november 2007
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van Roermond,
      appellant,
    
    
    tegen de uitspraak in de zaken nos. 06/27 en 06/698 van de rechtbank Roermond van 12 oktober 2006 in het geding tussen:
    
    [wederpartijen], beiden wonend te Roermond,
    
    en
    
    appellant.
    
    1.    Procesverloop
    
    Bij besluit van 29 augustus 2005 heeft appellant (hierna: het college) naar aanleiding van een verzoek van [wederpartijen] (hierna tezamen in enkelvoud: [wederpartij]) geweigerd handhavend op te treden tegen een zonder daartoe vereiste bouwvergunning en vrijstelling opgerichte metalen constructie (hierna: de leiboomrede) op het perceel, plaatselijk bekend als [locatie] te Roermond (hierna: het perceel).
    
    Bij besluit van 13 december 2005 heeft het college het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Tegen dat besluit heeft [wederpartij] beroep ingesteld bij de rechtbank Roermond (hierna: de rechtbank).
    
    Bij besluit van 8 februari 2006 heeft het college aan [vergunninghouder] vrijstelling en lichte bouwvergunning verleend voor het plaatsen van een tuinhuis en een leiboomrede op het perceel.
    
    Tegen dat besluit heeft [wederpartij] met instemming van het college rechtstreeks beroep ingesteld bij de rechtbank.
        
    De rechtbank heeft beide beroepen gevoegd behandeld. Bij uitspraak van 12 oktober 2006, verzonden op 23 oktober 2006, heeft de rechtbank de beroepen gegrond verklaard, de besluiten van 13 december 2005 en 8 februari 2006 vernietigd en bepaald dat het college nieuwe besluiten dient te nemen met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft het college bij brief van 27 november 2006, bij de Raad van State ingekomen op 30 november 2006, hoger beroep ingesteld. De gronden van het beroep zijn aangevuld bij brief van 20 december 2006. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    Op 21 december 2006 heeft [wederpartij] bij de rechtbank beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een nieuw besluit op haar bezwaren. Dit beroepschrift is door de rechtbank ter behandeling aan de Afdeling doorgezonden.
    
    Bij brief van 8 maart 2007 heeft [wederpartij]  van antwoord gediend.
    
    Bij brief van 19 maart 2007 heeft [wederpartij] een nadere reactie ingediend.
    
    Bij brief van 20 maart 2007 heeft het college van antwoord gediend op het beroepschrift van [wederpartij].
    
    Bij besluit van 24 mei 2007 heeft het college, opnieuw beslissend, aan [vergunninghouder] lichte bouwvergunning verleend voor het plaatsen van een tuinhuis op het perceel.
    
    Bij besluit van 20 juni 2007 heeft het college, opnieuw beslissend, aan [vergunninghouder] vrijstelling en lichte bouwvergunning verleend voor het oprichten van een leiboomrede op het perceel.
    
    Bij besluit van 26 juni 2007 heeft het college, opnieuw beslissend, het door [wederpartij] tegen de weigering handhavend op te treden tegen de leiboomrede op het perceel gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 29 augustus 2005 met gewijzigde motivering in stand gelaten.
    
    Tegen het besluit van 20 juni 2007 heeft [wederpartij] bij de Afdeling beroep ingesteld.
    
    Na afloop van het vooronderzoek zijn nadere stukken ontvangen van [wederpartij]. Deze zijn aan de andere partij toegezonden.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 oktober 2007, waar het college, vertegenwoordigd door P.J.J.M. van Lierop, ambtenaar van de gemeente, en [wederpartij] in persoon, bijgestaan door mr. J.J.G. Palmen, zijn verschenen.
    
    2.    Overwegingen
    
    Ten aanzien van de vrijstelling en bouwvergunning 
    
    2.1.    Ter zitting heeft het college de tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot het tuinhuis gerichte beroepsgronden ingetrokken, zodat het hoger beroep is beperkt tot het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de leiboomrede.
    
    2.2.    De leiboomrede, die noodzakelijk is ter ondersteuning van door [vergunninghouder] geplante haagbeuken, is in het bouwplan voorzien achter de ongeveer 2 m hoge erfafscheiding van [vergunninghouder].
    
    2.2.1.    Niet in geschil is dat het bouwplan in strijd is met het ter plaatse geldende, van het bestemmingplan "Roer" deel uitmakende, wijzigingsplan "Burton Jostweg". Teneinde vergunningverlening mogelijk te maken, heeft het college met toepassing van artikel 19, derde lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening vrijstelling verleend.
    
    2.3.    Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college bij de verlening van de vrijstelling voor de leiboomrede de hinder door schaduwwerking niet heeft onderkend. Het college wijst daarbij op het aan het besluit van 8 februari 2006 ten grondslag gelegde bezonningsschema van 19 december 2005 en stelt zich op het standpunt dat de door de leiboomrede met bomen veroorzaakte hinder door schaduwwerking niet zodanig is dat de vrijstelling niet had mogen worden verleend.
    
    2.3.1.    Dit betoog faalt. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het genoemde bezonningsschema weerlegging vindt in de door [wederpartij] overgelegde foto's, uit welke foto's volgt dat de schaduwwerking niet alleen reikt tot het tuingedeelte van het perceel van [wederpartij], maar eveneens tot op de achtergevel van de woning van [wederpartij] en zelfs tot in die woning.
    
    Er moet dan ook worden vastgesteld dat het college aan het besluit van 8 februari 2006 voor wat betreft de hinder door schaduwwerking een op onjuiste en onvolledige gegevens gebaseerde belangenafweging ten grondslag heeft gelegd. De rechtbank is tot dezelfde conclusie gekomen.
    
    2.4.    Het college betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college bij het besluit van 8 februari 2006 artikel 5:42 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: het BW) als belemmering had moeten onderkennen voor de verlening van de vrijstelling. Het college voert daartoe aan dat, nu op het tussen de percelen van [vergunninghouder] en [wederpartij] gelegen pad ten laste van [wederpartij] een recht van overpad is gevestigd, dit pad niet behoort tot de tuin van [wederpartij] en daarom de schutting op het perceel van [wederpartij] als perceelscheiding geldt. De afstand van die schutting tot de leiboomrede bedraagt 2 m, zodat geen sprake is van strijd met artikel 5:42, aldus het college.
    
    2.4.1.    Ingevolge artikel 5:42, eerste lid, van het BW, voor zover thans van belang, is het niet geoorloofd binnen de in het tweede lid bepaalde afstand van de grenslijn van eens anders erf bomen te hebben, tenzij de eigenaar daartoe toestemming heeft gegeven of dat erf een openbare weg of een openbaar water is.    
    
        Ingevolge het tweede lid, voor zover thans van belang, bedraagt de in het eerste lid bedoelde afstand voor bomen twee meter te rekenen vanaf het midden van de voet van de boom, tenzij ingevolge een verordening of een plaatselijke gewoonte een kleinere afstand is toegelaten.
    
    2.4.2.    Het betoog faalt. Vaststaat dat het pad in eigendom is van [wederpartij] en op haar erf ligt. De leiboomrede en de aangeplante bomen zijn derhalve gesitueerd binnen 2 m van de grenslijn met het erf van [vergunninghouder], zodat sprake is van een civielrechtelijke belemmering met een evident karakter die aan de verlening van vrijstelling in de weg had moeten staan. 
    
    2.5.    De conclusie is dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het college in redelijkheid niet tot het besluit van 8 februari 2006 heeft kunnen komen, omdat het college alle rechtstreeks bij dat besluit betrokken belangen niet zorgvuldig heeft afgewogen en evenmin kan worden gezegd dat de nadelige gevolgen van dat besluit evenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Het besluit van 8 februari 2006 is op die grond terecht vernietigd.
    
    Ten aanzien van de weigering tot handhavend optreden
    
    2.6.    Gelet op het onder 2.5. overwogene bestond ten tijde van het besluit van 8 februari 2006 geen concreet uitzicht op legalisatie. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die voor het college hadden moeten leiden tot het afzien van handhavend optreden. Het besluit van 13 december 2005 is terecht vernietigd.
    
    2.7.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, voor zover aangevallen, te worden bevestigd.    
    
    Ten aanzien van de nieuwe besluiten
    
    2.8.    Opnieuw beslissend, heeft het college bij besluit van 24 mei 2007 aan [vergunninghouder] lichte bouwvergunning verleend voor het plaatsen van een tuinhuis op het perceel, bij besluit van 20 juni 2007 aan [vergunninghouder] vrijstelling en lichte bouwvergunning verleend voor het oprichten van een leiboomrede op het perceel en bij besluit van 26 juni 2007 het door [wederpartij] tegen de weigering handhavend op te treden tegen de leiboomrede gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 29 augustus 2005 met gewijzigde motivering in stand gelaten.
    
    2.9.    Ingevolge het bepaalde in de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, in samenhang met artikel 6:24 van die wet, wordt het hoger beroep geacht mede beroepen van [wederpartij] tegen die besluiten in te houden.
    
    2.10.    Ter zitting heeft [wederpartij] te kennen gegeven zich niet te keren tegen de aan [vergunninghouder] verleende lichte bouwvergunning voor het plaatsen van een tuinhuis op het perceel, zodat de beroepen van [wederpartij] zijn beperkt tot de besluiten van 20 juni 2007 en 26 juni 2007.
    
    2.11.    Gesteld noch gebleken is dat [wederpartij] als gevolg van het niet-tijdig nemen van die besluiten schade heeft geleden, zodat moet worden vastgesteld dat zij geen belang heeft bij behandeling van het door haar op 21 december 2006 ingestelde, door de rechtbank ter behandeling aan de Afdeling doorgezonden, beroep tegen het niet tijdig nemen van nieuwe besluiten op haar bezwaren. Dit beroep dient derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard.
    
    2.12.    Ten behoeve van de voorbereiding van het besluit van 20 juni 2007 heeft het college de situatie ter plaatse bekeken en een bezonningsonderzoek laten uitvoeren door Peutz B.V. (hierna: Peutz) met het doel inzicht te krijgen in de schaduwwerking op het perceel. Naar aanleiding van het door Peutz opgestelde rapport heeft het college zich op het standpunt gesteld dat, in aanmerking genomen de korte tijdsduur van de optredende schaduwwerking op het perceel van [wederpartij], niet aannemelijk is dat de gevolgen van de vrijstelling van dien aard zijn dat het een onevenredige aantasting betreft van de belangen van [wederpartij].
    
        Het college heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat geenszins vaststaat er strijd is met artikel 5:42 van het BW, nu het tussen de percelen gelegen pad vergeleken kan worden met de situatie dat twee percelen van elkaar gescheiden worden door een gemeenschappelijke greppel of sloot, die in de rechtspraak is uitgezonderd van het in het eerste lid van dit artikel vermelde verbod.
    
    2.12.1.    [wederpartij] betoogt dat ook aan de bij dit besluit verleende vrijstelling geen deugdelijke belangenafweging ten grondslag is gelegd. Zij verwijst daarbij naar een in haar opdracht door Cauberg-Huygen Raadgevende Ingenieurs B.V. (hierna: Cauberg-Huygen) uitgevoerd bezonningsonderzoek van 6 juni 2007, waarin is aangegeven dat het bezonningsklimaat van de achtertuin en de achtergevel van haar perceel verslechtert en voert aan dat het college, door de leiboomrede toe te staan binnen 2 m van de grenslijn tussen de percelen, het burenrecht van [wederpartij] evenmin heeft onderkend. 
    
    2.12.2.    Wat er ook zij van de door [wederpartij] gestelde onjuistheden in het rapport van Peutz, uit het rapport van Cauberg-Huygen volgt dat de afname van de bezonning op het perceel van [wederpartij], welke afname bestaat uit een volledige schaduwwerking van de leiboomrede op de tuin, maximaal 1,5 uur per dag bedraagt en optreedt bij zonsopgang. Gelet op de schaduwwerking, zoals die uit deze nieuwe onderzoeken naar voren komt, kan het college wat de schaduwwerking betreft worden gevolgd in zijn standpunt dat niet aannemelijk is dat de gevolgen van de vrijstelling van dien aard zijn dat het gaat om een onevenredige aantasting van de belangen van [wederpartij].
    
        Met betrekking tot het burenrecht moet evenwel, in het licht van hetgeen onder 2.4.2. is overwogen, worden geoordeeld dat hetgeen het college in dit verband heeft aangevoerd geen grond geeft voor het oordeel dat er geen civielrechtelijke belemmering met een evident karakter bestaat die aan de verlening van vrijstelling in de weg had moeten staan.
    
    2.13.    Het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 20 juni 2007 is gegrond. Dit besluit dient te worden vernietigd. Het college dient een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak. 
    
    2.14.    Het beroep van [wederpartij] tegen de beslissing op bezwaar van 26 juni 2007 is echter ongegrond. Bij besluit van 20 juni 2007 was immers bouwvergunning verleend voor de leiboomrede, zodat op 26 juni 2007 geen sprake was van een illegale situatie. Dat het besluit van 20 juni 2007 inzake de bouwvergunning wordt vernietigd bij deze uitspraak, maakt dat niet anders.
    
    2.15.    Het college dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    3.    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I.    bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevallen;
    
    II.    verklaart het beroep van [wederpartijen] tegen het niet tijdig nemen van nieuwe besluiten op bezwaar niet-ontvankelijk;
    
    III.    verklaart het beroep van [wederpartijen] tegen het besluit van 20 juni 2007 gegrond;
    
    IV.    vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Roermond van 20 juni 2007, kenmerk B.T.no.05.000510;
    
    V.    verklaart het beroep van [wederpartijen]  tegen het besluit van 26 juni 2007 ongegrond;
    
    VI.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Roermond tot vergoeding van bij [wederpartijen] in verband met de behandeling van het hoger beroep en het beroep tegen het besluit van 20 juni 2007 opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.006,13 (zegge: duizend zes euro en dertien cent), waarvan een gedeelte groot € 966,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de gemeente Roermond aan [wederpartijen] onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald.
    
    Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, Voorzitter, en mr. S.F.M. Wortmann en mr. S.J.E. Horstink-von Meyenfeldt, Leden, in tegenwoordigheid van mr. B. Klein Nulent, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Slump    w.g. Klein Nulent
      Voorzitter    ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 14 november 2007
    
    218-530.