ECLI:NL:RVS:2024:1387, Raad van State, 03-04-2024, 202301144/1/V3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2024-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Bij besluit van 25 januari 2023 heeft de staatssecretaris de vreemdeling in bewaring gesteld. De staatssecretaris heeft de vreemdeling in bewaring gesteld krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000. Vlak na de inbewaringstelling wilde een ambtenaar van de AVIM haar mobiele telefoon doorzoeken om te kijken of daar foto’s van identiteitsdocumenten op stonden. Omdat de vreemdeling heeft geweigerd om zelf haar mobiele telefoon te ontgrendelen, heeft die ambtenaar de telefoon met gezichtsherkenning ontgrendeld door die zonder haar toestemming voor haar gezicht te houden. De ambtenaar heeft de telefoon daarna handmatig doorzocht, maar daarop geen identiteitsdocumenten gevonden. Gebleken is dat het in de praktijk ook voorkomt dat mobiele telefoons van in bewaring gestelde vreemdelingen met behulp van speciale software worden ‘uitgelezen’. De mobiele telefoon van de vreemdeling is niet uitgelezen. De staatssecretaris heeft toegelicht dat mobiele telefoons van vreemdelingen die in bewaring zijn gesteld, handmatig worden onderzocht wanneer het niet mogelijk is de identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke status vast te stellen.

202301144/1/V3.
    Datum uitspraak: 3 april 2024
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    [de vreemdeling],
    appellante,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam, van 15 februari 2023 in zaak nr. NL23.2925 in het geding tussen:
    de vreemdeling
    en
    de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid.
    Procesverloop
    Bij besluit van 25 januari 2023 heeft de staatssecretaris de vreemdeling in bewaring gesteld.
    Bij uitspraak van 15 februari 2023 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep ongegrond verklaard en het verzoek om schadevergoeding afgewezen.
    Tegen deze uitspraak heeft de vreemdeling, vertegenwoordigd door mr. R.M. Seth Paul, advocaat te Amsterdam, hoger beroep ingesteld.
    De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    De vreemdeling en de staatssecretaris hebben op verzoek van de Afdeling nadere schriftelijke inlichtingen gegeven.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 mei 2023, waar de vreemdeling, vertegenwoordigd door haar gemachtigde, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. L. Groeneveld, advocaat te Den Haag, zijn verschenen. Ook is ter zitting P. Verheij, werkzaam bij de Afdeling Vreemdelingenpolitie, Identificatie en Mensenhandel (hierna: de AVIM), gehoord.
    De staatssecretaris heeft met toestemming van de vreemdeling na het sluiten van het onderzoek ter zitting een nader stuk ingediend. De vreemdeling heeft daarop gereageerd.
    Overwegingen
    Inleiding
    1.       De staatssecretaris heeft de vreemdeling in bewaring gesteld krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000. Vlak na de inbewaringstelling wilde een ambtenaar van de AVIM haar mobiele telefoon doorzoeken om te kijken of daar foto’s van identiteitsdocumenten op stonden. Omdat de vreemdeling heeft geweigerd om zelf haar mobiele telefoon te ontgrendelen, heeft die ambtenaar de telefoon met gezichtsherkenning ontgrendeld door die zonder haar toestemming voor haar gezicht te houden. De ambtenaar heeft de telefoon daarna handmatig doorzocht, maar daarop geen identiteitsdocumenten gevonden. Gebleken is dat het in de praktijk ook voorkomt dat mobiele telefoons van in bewaring gestelde vreemdelingen met behulp van speciale software worden ‘uitgelezen’. De mobiele telefoon van de vreemdeling is niet uitgelezen.
    1.1.    De staatssecretaris heeft toegelicht dat mobiele telefoons van vreemdelingen die in bewaring zijn gesteld, handmatig worden onderzocht wanneer het niet mogelijk is de identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke status vast te stellen aan de hand van de documenten, bedoeld in artikel 4.21 van het Vb 2000. Dit handmatig doorzoeken is de zogeheten ‘quickcheck’, die volgens de staatssecretaris wordt uitgevoerd aan de hand van de aandachtspunten in de ‘Checklist I en R KMar’. Daarbij wordt onder andere gezocht in foto’s, e-mails, contactenlijsten en berichtendiensten. Als ook de quickcheck niet de benodigde informatie oplevert, kan de mobiele telefoon worden uitgelezen. Er wordt dan met behulp van speciale software een ‘mirror image copy’ van de mobiele telefoon gemaakt, wat inhoudt dat alle bestanden die gekopieerd kunnen worden naar een computer worden gekopieerd.
    1.2.    De gestelde wettelijke grondslag in de Vw 2000 voor het zonder toestemming ontgrendelen en doorzoeken, of uitlezen van mobiele telefoons (hierna: zonder toestemming onderzoeken van mobiele telefoons) van in bewaring gestelde vreemdelingen is artikel 59, achtste lid, van die wet.
    In deze bepaling staat dat de ambtenaren belast met de grensbewaking en de ambtenaren belast met het toezicht op vreemdelingen bevoegd zijn de kleding en het lichaam van een in bewaring gestelde persoon te doorzoeken, en zaken van deze persoon te doorzoeken, voor zover dit noodzakelijk is voor het verkrijgen van informatie over de identiteit, nationaliteit en de verblijfsrechtelijke positie van de betreffende vreemdeling.
    Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling volgt dat onder ‘zaken’ ook een mobiele telefoon valt (zie Kamerstukken II, 2011/2012, 32 528, nr. 6, blz. 5 en 9).
    1.3.    Voor zover het wettelijk kader niet in de overwegingen staat, is het opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
    1.4.    Deze uitspraak gaat over de vraag of artikel 59, achtste lid, van de Vw 2000 volstaat als wettelijke grondslag voor het zonder toestemming onderzoeken van mobiele telefoons van in bewaring gestelde vreemdelingen.     De Afdeling is van oordeel dat dat niet het geval is, en legt hieronder uit waarom.
    1.5.    De Afdeling merkt vooraf op dat de Hoge Raad arresten heeft gewezen over het onderzoek aan gegevensdragers van verdachten in strafzaken. Zij wijst met name op het arrest van 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584. Bij het onderzoek aan mobiele telefoons in het kader van het strafrechtelijke opsporingsonderzoek is voorzien in een wettelijk systeem van doorlopend toezicht, dat in de rechtspraak van de Hoge Raad nader is uitgewerkt. Dat maakt ook controle achteraf door de rechter mogelijk. Dit is anders bij het onderzoek aan mobiele telefoons van in bewaring gestelde vreemdelingen.
    De uitspraak van de rechtbank en de grief
    2.       De rechtbank heeft overwogen dat de staatssecretaris de mobiele telefoon van de vreemdeling zonder haar toestemming met gezichtsherkenning mocht ontgrendelen en doorzoeken. Hiermee heeft de staatssecretaris volgens de rechtbank geen misbruik gemaakt van de in artikel 59, achtste lid, van de Vw 2000 aan hem toegekende bevoegdheid om onderzoek te doen. Het onderzoek aan de telefoon gaat niet verder dan een mogelijk onderzoek aan kleding of het lichaam, waartoe de staatssecretaris ook bevoegd is.
    2.1.    De vreemdeling betoogt in haar enige grief, zoals toegelicht in haar schriftelijke antwoorden op de vragen van de Afdeling, dat de bevoegdheid die artikel 59, achtste lid, van de Vw 2000 verleent, niet zo ver gaat dat de staatssecretaris zonder haar toestemming gebruik mag maken van gezichtsherkenning om haar mobiele telefoon te ontgrendelen en te doorzoeken. Ook is zij het er niet mee eens dat het ontgrendelen en doorzoeken van een mobiele telefoon niet verder gaat dan onderzoek aan kleding of het lichaam. Op moderne mobiele telefoons staat namelijk veel privacygevoelige informatie. Weliswaar heeft de wetgever de staatssecretaris met artikel 59, achtste lid, van de Vw 2000 een vergaande bevoegdheid gegeven om onderzoek te doen naar de nationaliteit en identiteit, maar door zonder toestemming onderzoek aan een telefoon te doen worden onvermijdelijk ook andere privacygevoelige gegevens gevonden. Dat gaat het doel van het onderzoek voorbij. Volgens de vreemdeling rechtvaardigt artikel 59, achtste lid, van de Vw 2000 dus niet de beperking op de rechten op eerbiediging van het privéleven (hierna: recht op privéleven) en op bescherming van persoonsgegevens (artikelen 7 en 8 van het EU Handvest) die het onderzoek aan haar telefoon meebrengt.
    Het toetsingskader
    3.       Op de zitting bij de Afdeling heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat het zonder toestemming ontgrendelen en doorzoeken van een mobiele telefoon, anders dan het uitlezen daarvan, geen gegevensverwerking is waarop de Algemene Verordening Gegevensbescherming (EU) 2016/679 (hierna: de AVG) van toepassing is. Volgens de staatssecretaris gaat het in deze twee gevallen namelijk niet om geautomatiseerde of gedeeltelijk geautomatiseerde verwerking, als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van die Verordening. De Afdeling beoordeelt eerst dit standpunt van de staatssecretaris.
    Is de AVG van toepassing?
    4.       Artikel 2, eerste en tweede lid, van de AVG, over het materieel toepassingsgebied, luidt als volgt:
    "1. Deze verordening is van toepassing op de geheel of gedeeltelijk geautomatiseerde verwerking, alsmede op de verwerking van persoonsgegevens die in een bestand zijn opgenomen of die bestemd zijn om daarin te worden opgenomen.
    2. Deze verordening is niet van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens:
    a) in het kader van activiteiten die buiten de werkingssfeer van het Unierecht vallen;
    b) door de lidstaten bij de uitvoering van activiteiten die binnen de werkingssfeer van titel V, hoofdstuk 2, VEU vallen;
    c) door een natuurlijke persoon bij de uitoefening van een zuiver persoonlijke of huishoudelijke activiteit;
    d) door de bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen, met inbegrip van de bescherming tegen en de voorkoming van gevaren voor de openbare veiligheid."
    Artikel 3, eerste lid, van de AVG, over het territoriaal toepassingsgebied, luidt als volgt:
    "1. Deze verordening is van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens in het kader van de activiteiten van een vestiging van een verwerkingsverantwoordelijke of een verwerker in de Unie, ongeacht of de verwerking in de Unie al dan niet plaatsvindt."
    In artikel 4 van de AVG zijn de begrippen ‘persoonsgegevens’, ‘verwerking’ en ‘verwerkingsverantwoordelijke’ gedefinieerd:
    "1) „persoonsgegevens": alle informatie over een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon („de betrokkene"); als identificeerbaar wordt beschouwd een natuurlijke persoon die direct of indirect kan worden geïdentificeerd, met name aan de hand van een identificator zoals een naam, een identificatienummer, locatiegegevens, een online identificator of van een of meer elementen die kenmerkend zijn voor de fysieke, fysiologische, genetische, psychische, economische, culturele of sociale identiteit van die natuurlijke persoon;
    2) „verwerking": een bewerking of een geheel van bewerkingen met betrekking tot persoonsgegevens of een geheel van persoonsgegevens, al dan niet uitgevoerd via geautomatiseerde procedés, zoals het verzamelen, vastleggen, ordenen, structureren, opslaan, bijwerken of wijzigen, opvragen, raadplegen, gebruiken, verstrekken door middel van doorzending, verspreiden of op andere wijze ter beschikking stellen, aligneren of combineren, afschermen, wissen of vernietigen van gegevens;
    […];
    7) „verwerkingsverantwoordelijke": een natuurlijke persoon of rechtspersoon, een overheidsinstantie, een dienst of een ander orgaan die/dat, alleen of samen met anderen, het doel van en de middelen voor de verwerking van persoonsgegevens vaststelt; wanneer de doelstellingen van en de middelen voor deze verwerking in het Unierecht of het lidstatelijke recht worden vastgesteld, kan daarin worden bepaald wie de verwerkingsverantwoordelijke is of volgens welke criteria deze wordt aangewezen;
    […]."
    4.1.    Een gezicht van een natuurlijke persoon is een element dat kenmerkend is voor de fysieke identiteit van de betrokken natuurlijke persoon. Daarmee wordt voldaan aan de definitie van persoonsgegevens onder 1) van artikel 4 van de AVG. Het gezicht wordt gebruikt om de mobiele telefoon via een geautomatiseerd procedé op die telefoon te ontgrendelen. Daarmee wordt voldaan aan de definitie van verwerking onder 2) van artikel 4 van de AVG. Bij het ontgrendelen van de mobiele telefoon van de vreemdeling met gezichtsherkenning worden dus persoonsgegevens verwerkt.
    4.1.1. De quickcheck van een mobiele telefoon is gericht op het vinden van gegevens waarmee een natuurlijke persoon direct of indirect kan worden geïdentificeerd. Die gegevens vallen onder de definitie van persoonsgegevens onder 1) van artikel 4 van de AVG. Bij het doorzoeken van een telefoon worden deze, en andere, gegevens geraadpleegd. Voor zover het gegevens zijn waarmee een natuurlijke persoon kan worden geïdentificeerd, worden die verzameld. Daarmee wordt voldaan aan de definitie van verwerking onder 2) van artikel 4 van de AVG. Ook bij het doorzoeken van de telefoon worden dus persoonsgegevens verwerkt.
    4.2.    Anders dan de staatssecretaris heeft betoogd, zijn de onder 4.1 en 4.1.1 beschreven verwerkingen naar het oordeel van de Afdeling ten minste gedeeltelijk geautomatiseerd (artikel 2, eerste lid, van de AVG). De mobiele telefoon zelf is geautomatiseerd en de verwerkingen die daarop plaatsvinden ook. Dat de ambtenaar van de AVIM of de Koninklijke Marechaussee (hierna: de KMar) de telefoon handmatig - door middel van scrollen - doorzoekt, betekent daarom niet dat de verwerking niet deels is geautomatiseerd. De vier uitzonderingen in artikel 2, tweede lid, van de AVG doen zich in dit geval niet voor. Het onderzoeken van de telefoon valt dus binnen het materieel toepassingsbereik van de AVG.
    4.2.1. De staatssecretaris zoekt op mobiele telefoons van in bewaring gestelde vreemdelingen naar gegevens om op te nemen in de vreemdelingenadministratie. Er worden dan persoonsgegevens verwerkt in het kader van de vreemdelingenadministratie. Uit artikel 107, elfde lid, gelezen samen met artikel 1 van de Vw 2000, volgt dat de minister van Justitie en Veiligheid daarvoor de verwerkingsverantwoordelijke is als bedoeld onder 7) van artikel 4 van de AVG. Het onderzoeken van de telefoon valt daarmee ook binnen het territoriaal toepassingsbereik van de AVG (artikel 3, eerste lid).
    4.3.    Gelet op wat onder 4 tot en met 4.2.1 is overwogen, is de AVG van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens die het ontgrendelen van een mobiele telefoon via gezichtsherkenning en een quickcheck van deze telefoon meebrengen.
    4.3.1. Daarom toetst de Afdeling hierna of artikel 59, achtste lid, van de Vw 2000, voor zover de staatssecretaris deze bepaling gebruikt als grondslag voor het zonder toestemming onderzoeken van een mobiele telefoon, voldoet aan de eisen die de AVG stelt aan een wettelijke grondslag voor de verwerking van persoonsgegevens.
    De verhouding tussen de AVG, het EU Handvest en het EVRM
    5.       Onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van 26 februari 2013, Åkerberg Fransson, ECLI:EU:C:2013:105, punt 27, heeft de Afdeling eerder overwogen (uitspraak van 13 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1528, onder 5) dat met bewaring met het oog op uitzetting, onder meer uitvoering wordt gegeven aan de Terugkeerrichtlijn en dus aan het recht van de Unie in de zin van artikel 51, eerste lid, van het EU Handvest. Deze maatregel valt daarom binnen de werkingssfeer van het EU Handvest.
    Volgens artikel 7 van het EU Handvest heeft eenieder onder meer recht op eerbiediging van zijn privéleven en zijn communicatie en volgens artikel 8 van dat Handvest ook recht op bescherming van zijn persoonsgegevens. De AVG heeft volgens artikel 1 tot doel deze grondrechten van natuurlijke personen te beschermen.
    Volgens de Toelichtingen bij het EU Handvest corresponderen de rechten van artikel 7 van het EU Handvest met de rechten die in artikel 8 van het EVRM zijn gewaarborgd en hebben deze overeenkomstig artikel 52, derde lid, van dat Handvest dezelfde inhoud en reikwijdte. Volgens dezelfde Toelichtingen is artikel 8 van het EU Handvest gebaseerd op artikel 8 van het EVRM.
    Uit de preambule van het EU Handvest volgt dat dit Handvest de rechten bevestigt die voortvloeien uit het EVRM en de rechtspraak van het EHRM. Uit het arrest van het EHRM van 27 juni 2017, Satakunnan Markkinapörssi Oy en Satamedia Oy tegen Finland, ECLI:CE:ECHR:2017:0627JUD000093113, paragraaf 137, volgt dat het recht op bescherming van persoonsgegevens ook onderdeel is van het recht op privéleven. Het zonder toestemming doorzoeken van een mobiele telefoon is een inmenging in dat recht, als bedoeld in artikel 8 van het EVRM. De Afdeling wijst op het arrest van het EHRM van 17 december 2020, Saber tegen Noorwegen, ECLI:CE:ECHR:2020:1217JUD000045918, paragraaf 48.
    5.1.    Gelet hierop zal de Afdeling bij de beoordeling of artikel 59, achtste lid, van de Vw 2000, als wettelijke grondslag voor het zonder toestemming onderzoeken van mobiele telefoons, voldoet aan de AVG, de rechtspraak van het Hof van Justitie over de rechten op bescherming van persoonsgegevens en privéleven, en de rechtspraak van het EHRM over het recht op privéleven, betrekken.
    De tekst van de AVG
    6.       Verwerking van persoonsgegevens is alleen rechtmatig als wordt voldaan aan een van de vereisten uit artikel 6, eerste lid, van de AVG. Een van deze vereisten kan aan de orde zijn bij het zonder toestemming onderzoeken van mobiele telefoons. Dat is het vereiste dat de verwerking noodzakelijk is voor de vervulling van een taak van algemeen belang of van een taak in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag dat aan de verwerkingsverantwoordelijke is opgedragen (onder e). De rechtsgrond voor de verwerking moet worden vastgesteld bij Unierecht of het nationale recht dat op de verwerkingsverantwoordelijke van toepassing is, en moet evenredig zijn met het nagestreefde gerechtvaardigde doel (derde lid). Gelet op overweging 41 van de considerans van de AVG moet die rechtsgrond duidelijk en nauwkeurig zijn, en de toepassing daarvan voorspelbaar zijn voor degenen op wie deze van toepassing is, zoals vereist door de rechtspraak van het Hof van Justitie en het EHRM.
    6.1.    Daarnaast stelt de AVG verdergaande eisen aan de verwerking van ‘bijzondere categorieën persoonsgegevens’ (artikel 9). Dit zijn gegevens waaruit ras of etnische afkomst, politieke opvattingen, religieuze of levensbeschouwelijke overtuigingen, of het lidmaatschap van een vakbond blijken, en genetische gegevens, biometrische gegevens, gegevens over gezondheid en gegevens over seksueel gedrag of seksuele gerichtheid. Verwerking van deze gegevens is verboden, tenzij dat, voor zover relevant in de voorliggende zaak, noodzakelijk is om zwaarwegende redenen van algemeen belang die volgen uit Unierecht of lidstatelijk recht, daarbij de evenredigheid met het nagestreefde doel wordt gewaarborgd, de wezenlijke inhoud van het recht op bescherming van persoonsgegevens wordt geëerbiedigd en passende en specifieke maatregelen worden getroffen ter bescherming van de grondrechten en fundamentele belangen van de betrokkene (artikel 9, eerste lid en tweede lid, aanhef en onder g, van de AVG).
    De rechtspraak van het Hof van Justitie en het EHRM
    7.       De Afdeling wijst op de arresten van het Hof van Justitie van 17 december 2015, WebMindLicenses Kft., ECLI:EU:C:2015:832, punt 81 en 6 oktober 2020, État luxembourgeois, ECLI:EU:C:2020:795, punt 76. Uit deze arresten volgt dat de wettelijke basis voor een beperking op grondrechten bescherming moet bieden tegen willekeurig optreden, door de reikwijdte van die beperking duidelijk en nauwkeurig te omschrijven. Een regeling op grond waarvan grondrechten worden beperkt, moet duidelijk maken in welke omstandigheden en onder welke voorwaarden deze mag worden toegepast, zodat de inmenging tot het strikt noodzakelijke wordt beperkt. De Afdeling wijst op het arrest van het Hof van Justitie van 21 juni 2022, Ligue des droits humains, ECLI:EU:C:2022:491, punt 117.
    Verder volgt uit de rechtspraak van het EHRM dat de eisen die, met het oog op voorspelbaarheid en bescherming tegen willekeur, moeten worden gesteld aan de wettelijke basis voor een inmenging in het recht op privéleven, afhankelijk zijn van de aard en ernst van die inmenging. De Afdeling wijst hierbij op het arrest van het EHRM van 25 september 2001, P.G. en J.H. tegen het Verenigd Koninkrijk, ECLI:CE:ECHR:2001:0925JUD004478798, paragrafen 44 en 46. Naarmate de inmenging ernstiger is, moet de wettelijke grondslag daarvoor dus nauwkeuriger zijn. De wettelijke waarborg zal - tot op zekere hoogte - afhankelijk zijn van de aard en omvang van de inmenging in kwestie. Het EHRM beschouwt het doorzoeken van een mobiele telefoon of het maken van een mirror image copy daarvan als een ‘serious interference’ in het recht op privéleven, waarvoor een wettelijke grondslag vereist is die ‘particularly precise’ is. De Afdeling wijst hierbij op het arrest Saber tegen Noorwegen, punten 48 tot en met 50.
    Volstaat artikel 59, achtste lid, van de Vw 2000 als wettelijke grondslag voor het zonder toestemming onderzoeken van mobiele telefoons?
    8.       De Afdeling stelt voorop dat de wetgever bij de totstandkoming van artikel 59, achtste lid, van de Vw 2000, in werking getreden op 1 januari 2012, duidelijk heeft gemaakt dat in die bepaling onder ‘zaken’ ook een mobiele telefoon moet worden verstaan. Maar zoals de vreemdeling betoogt, staan er in mobiele telefoons tegenwoordig veel meer persoonsgegevens dan toen die bepaling werd ingevoerd. Het gaat daarbij vandaag de dag niet alleen meer om telefoonnummers en berichten van contactpersonen, maar om een vergaande inkijk in iemands privéleven. De Afdeling wijst onder andere op de browsergeschiedenis, locatie- en routegegevens, foto’s en video’s, financiële gegevens alsook medische gegevens. De Afdeling is daarom van oordeel dat artikel 59, achtste lid, van de Vw 2000 niet volstaat als wettelijke grondslag voor het zonder toestemming onderzoeken van telefoons, louter en alleen omdat de wetgever daar bij de totstandkoming melding van heeft gemaakt in de memorie van toelichting.
    9.       De staatssecretaris onderzoekt met het oog op uitzetting mobiele telefoons van in bewaring gestelde vreemdelingen om informatie te verkrijgen over de identiteit en nationaliteit. Dit sluit aan bij het vereiste onder e van artikel 6, eerste lid, van de AVG: de mobiele telefoon wordt onderzocht bij de uitoefening van een taak van algemeen belang of van openbaar gezag dat aan de verwerkingsverantwoordelijke is opgedragen. De staatssecretaris is gehouden uitvoering te geven aan de Terugkeerrichtlijn. De vraag is of artikel 59, achtste lid, van de Vw 2000 als grondslag voor de gegevensverwerking die het zonder toestemming onderzoeken van telefoons meebrengt, ook voldoende duidelijk en nauwkeurig is, en de toepassing daarvan voldoende voorspelbaar.
    9.1.    Hierbij is van belang dat zowel bij een quickcheck als bij het uitlezen van een mobiele telefoon grote hoeveelheden persoonsgegevens kunnen worden verwerkt, waarnaar de staatssecretaris niet op zoek is. Daarbij komt dat bij het onderzoek aan een mobiele telefoon de kans zeer reëel is dat ook bijzondere categorieën persoonsgegevens worden verwerkt. De inmenging in grondrechten die het onderzoek aan mobiele telefoons meebrengt, is daarmee aanzienlijk groter dan bij het doorzoeken van andere zaken, zodat ook strengere eisen gelden voor de wettelijke grondslag daarvoor.
    9.2.    Ter zitting heeft de staatssecretaris toegelicht dat de telefoon van de vreemdeling in dit geval is doorzocht, omdat de door haar gestelde identiteit en nationaliteit alleen is gebaseerd op haar eigen verklaringen, maar niet is vastgesteld aan de hand van documenten. Dat de identiteit niet is vastgesteld op basis van documenten, betekent echter nog niet dat het doorzoeken van de telefoon met het oog op uitzetting noodzakelijk was voor het verkrijgen van informatie over de identiteit en nationaliteit. Het uitzetten van een vreemdeling is niet op voorhand onmogelijk zonder gegevens op een mobiele telefoon. In elk individueel geval moeten ambtenaren van de AVIM of de KMar een afweging maken of de gegevensverwerking die het onderzoek aan een mobiele telefoon meebrengt, noodzakelijk is voor de vervulling van een taak van algemeen belang of voor de uitoefening van openbaar gezag (artikel 6, eerste lid, onder e, van de AVG).
    9.3.    Naar aanleiding van een vraag van de Afdeling op de zitting hoe die afweging er in de praktijk uitziet, heeft de staatssecretaris toegelicht dat in een proces-verbaal wordt vastgelegd wat er wordt uitgevoerd, welke relevante gegevens worden gevonden en waarom die relevant zijn, maar niet op basis waarvan de beslissing om een telefoon te onderzoeken wordt genomen. De staatssecretaris heeft bevestigd dat er geen nader regelgevend kader is aan de hand waarvan ambtenaren hun beslissing om een mobiele telefoon te onderzoeken nemen. De Afdeling leidt hieruit af dat artikel 59, achtste lid, van de Vw 2000, bij de beslissing om een telefoon al dan niet te onderzoeken, onvoldoende bescherming biedt tegen willekeurig optreden. Deze bepaling noch enige andere materieelwettelijke regeling schrijft voor in welke omstandigheden en onder welke voorwaarden een mobiele telefoon mag worden onderzocht, zodat die beslissing volledig wordt overgelaten aan de beoordeling van individuele ambtenaren van de AVIM en de KMar. Als grondslag voor het zonder toestemming onderzoeken van mobiele telefoons is de toepassing van deze bepaling daarom onvoldoende voorspelbaar. Deze bepaling voldoet dus niet aan de vereisten van duidelijkheid en nauwkeurigheid die de AVG en de rechtspraak van het EHRM stellen aan een grondslag voor de vergaande gegevensverwerking die die praktijk meebrengt.
    De Afdeling merkt nog op dat ambtenaren ook niet schriftelijk motiveren waarom een telefoon in een individueel geval wordt onderzocht. De bewaringsrechter kan daardoor niet toetsen of het onderzoek aan een mobiele telefoon in een concreet geval gerechtvaardigd was. De door de staatssecretaris overgelegde ‘Checklist I en R KMar’ bevat geen criteria om te bepalen wanneer een quickcheck kan worden uitgevoerd, nog daargelaten dat deze checklist niet kan worden aangemerkt als een wettelijke grondslag.
    De mobiele telefoon van de vreemdeling is onderzocht zonder toereikende wettelijke grondslag. Wat betekent dat voor de rechtmatigheid van de bewaring?
    10.     Zoals onder 3 tot en met 9.3 uiteengezet is, is de mobiele telefoon van de vreemdeling ontgrendeld en doorzocht zonder toereikende wettelijke grondslag. Dat betekent niet dat de bewaring alleen al daarom onrechtmatig is. Wel is de Afdeling van oordeel dat het onrechtmatig onderzoek aan de mobiele telefoon een gebrek oplevert in de toepassing van de maatregel van bewaring (artikel 94, zesde lid, van de Vw 2000). Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 2 november 2023, ECLI:NL:RVS:2023:4066, onder 4 en 5) is een bewaring onrechtmatig als de met deze bewaring gediende belangen niet in redelijke verhouding staan tot de ernst van het gebrek en de daardoor geschonden belangen.
    10.1.  Zoals onder 9.1 is overwogen, kunnen bij het uitvoeren van een quickcheck grote hoeveelheden persoonsgegevens, waaronder ook bijzondere categorieën persoonsgegevens, worden verwerkt. Het ontgrendelen van de mobiele telefoon via gezichtsherkenning en de quickcheck zijn zonder toestemming van de vreemdeling uitgevoerd, terwijl hiervoor geen toereikende wettelijke grondslag is. De Afdeling merkt dit aan als ernstige inbreuken op haar recht op privéleven en op haar recht op bescherming van persoonsgegevens, en daarmee ook als een ernstig gebrek in de toepassing van de maatregel. Weliswaar is niet in geschil dat de vreemdeling in ieder geval sinds 2019 illegaal in Nederland verblijft en heeft zij in hoger beroep niet bestreden dat het risico bestond dat zij zich aan het toezicht zou onttrekken, maar de staatssecretaris heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom het doorzoeken van haar telefoon in dit geval nodig was. Uit niets blijkt dat de vreemdeling ook in het belang van de nationale veiligheid in bewaring is gesteld. Gelet hierop weegt het belang van de vreemdeling niet in haar grondrechten te worden geschonden naar het oordeel van de Afdeling zwaarder dan de met haar bewaring gediende belangen. De bewaring was daarom onrechtmatig vanaf de eerste dag, de dag waarop de telefoon is onderzocht.
    11.     De grief slaagt.
    Conclusie
    12.     Omdat de bewaring vanaf de eerste dag onrechtmatig was, is ambtshalve toetsing niet meer nodig. Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd. Het beroep is gegrond. Omdat de maatregel van bewaring al is opgeheven, is een bevel tot opheffing niet nodig. De vreemdeling heeft wel recht op schadevergoeding (artikel 106, eerste lid, van de Vw 2000). Deze vergoeding wordt daarom aan de vreemdeling toegekend. De staatssecretaris moet de proceskosten vergoeden.
    Terugkoppeling aan de wetgever
    13.     Zoals de Afdeling heeft overwogen onder 8 tot en met 9.3, kan artikel 59, achtste lid, van de Vw 2000, vanwege het ontbreken van een uitwerking in nadere regelgeving, niet worden gebruikt als grondslag om mobiele telefoons van in bewaring gestelde vreemdelingen zonder hun toestemming te onderzoeken. Deze bepaling biedt daarvoor wel een begin van een grondslag, maar die is, gelet op de aard van de inmenging in het privéleven die het onderzoek aan een telefoon vandaag de dag behelst, onvoldoende duidelijk en nauwkeurig. Dit betekent dat de wetgever deze grondslag nader moet uitwerken als hij het mogelijk wil maken mobiele telefoons van in bewaring gestelde vreemdelingen zonder hun toestemming te onderzoeken.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.        verklaart het hoger beroep gegrond;
    II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam, van 15 februari 2023 in zaak nr. NL23.2925;
    III.      verklaart het beroep gegrond;
    IV.     kent aan de vreemdeling een vergoeding toe van € 3.800,00 over de periode van 25 januari 2023 tot en met 3 maart 2023, ten laste van de Staat der Nederlanden, te betalen door de griffier van de Raad van State;
    V.      veroordeelt de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid tot vergoeding van bij de vreemdeling in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 4.812,50, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    Aldus vastgesteld door mr. C.M. Wissels, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. J. Schipper-Spanninga, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. van de Kolk, griffier.
    w.g. Wissels
    voorzitter
    w.g. Van de Kolk
    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 3 april 2024
    347-1020
     
    BIJLAGE - wettelijk kader
     
    Algemene Verordening Gegevensbescherming (2016/679; PB 2016, L 119/1)
    Considerans, overweging 41
    Wanneer in deze verordening naar een rechtsgrond of een wetgevingsmaatregel wordt verwezen, vereist dit niet noodzakelijkerwijs dat een door een parlement vastgestelde wetgevingshandeling nodig is, onverminderd de vereisten overeenkomstig de grondwettelijke orde van de lidstaat in kwestie. Deze rechtsgrond of wetgevingsmaatregel moet evenwel duidelijk en nauwkeurig zijn, en de toepassing daarvan moet voorspelbaar zijn voor degenen op wie deze van toepassing is, zoals vereist door de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie („Hof van Justitie") en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.
    Artikel 1
    1. Bij deze verordening worden regels vastgesteld betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van persoonsgegevens.
    2. Deze verordening beschermt de grondrechten en de fundamentele vrijheden van natuurlijke personen en met name hun recht op bescherming van persoonsgegevens.
    3. Het vrije verkeer van persoonsgegevens in de Unie wordt noch beperkt noch verboden om redenen die verband houden met de bescherming van natuurlijke personen ten aanzien van de verwerking van persoonsgegevens.
    Artikel 6
    1. De verwerking is alleen rechtmatig indien en voor zover aan ten minste een van de onderstaande voorwaarden is voldaan:
    […]
    e) de verwerking is noodzakelijk voor de vervulling van een taak van algemeen belang of van een taak in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag dat aan de verwerkingsverantwoordelijke is opgedragen;
    […]
    3. De rechtsgrond voor de in lid 1, punten c) en e), bedoelde verwerking moet worden vastgesteld bij:
    a) Unierecht; of
    b) lidstatelijk recht dat op de verwerkingsverantwoordelijke van toepassing is.
    Het doel van de verwerking wordt in die rechtsgrond vastgesteld of is met betrekking tot de in lid 1, punt e), bedoelde verwerking noodzakelijk voor de vervulling van een taak van algemeen belang of voor de uitoefening van het openbaar gezag dat aan de verwerkingsverantwoordelijke is verleend. Die rechtsgrond kan specifieke bepalingen bevatten om de toepassing van de regels van deze verordening aan te passen, met inbegrip van de algemene voorwaarden inzake de rechtmatigheid van verwerking door de verwerkingsverantwoordelijke; de types verwerkte gegevens; de betrokkenen; de entiteiten waaraan en de doeleinden waarvoor de persoonsgegevens mogen worden verstrekt; de doelbinding; de opslagperioden; en de verwerkingsactiviteiten en -procedures, waaronder maatregelen om te zorgen voor een rechtmatige en behoorlijke verwerking, zoals die voor andere specifieke verwerkingssituaties als bedoeld in hoofdstuk IX. Het Unierecht of het lidstatelijke recht moet beantwoorden aan een doelstelling van algemeen belang en moet evenredig zijn met het nagestreefde gerechtvaardigde doel.
    […]
    Artikel 9
    1. Verwerking van persoonsgegevens waaruit ras of etnische afkomst, politieke opvattingen, religieuze of levensbeschouwelijke overtuigingen, of het lidmaatschap van een vakbond blijken, en verwerking van genetische gegevens, biometrische gegevens met het oog op de unieke identificatie van een persoon, of gegevens over gezondheid, of gegevens met betrekking tot iemands seksueel gedrag of seksuele gerichtheid zijn verboden.
    2. Lid 1 is niet van toepassing wanneer aan een van de onderstaande voorwaarden is voldaan:
    […]
    g) de verwerking is noodzakelijk om redenen van zwaarwegend algemeen belang, op grond van Unierecht of lidstatelijk recht, waarbij de evenredigheid met het nagestreefde doel wordt gewaarborgd, de wezenlijke inhoud van het recht op bescherming van persoonsgegevens wordt geëerbiedigd en passende en specifieke maatregelen worden getroffen ter bescherming van de grondrechten en de fundamentele belangen van de betrokkene;
    […]
    EVRM
    Artikel 8
    1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.
    2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
    EU Handvest (PB 2012, C 326/391)
    Artikel 7
    Eenieder heeft recht op eerbiediging van zijn privé-leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn communicatie.
    Artikel 8
    1. Eenieder heeft recht op bescherming van de hem betreffende persoonsgegevens.
    2. Deze gegevens moeten eerlijk worden verwerkt, voor bepaalde doeleinden en met toestemming van de betrokkene of op basis van een andere gerechtvaardigde grondslag waarin de wet voorziet. Eenieder heeft recht op toegang tot de over hem verzamelde gegevens en op rectificatie daarvan.
    […]
    Artikel 51
    1. De bepalingen van dit handvest zijn gericht tot de instellingen en organen van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel en tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Derhalve eerbiedigen zij de rechten, leven zij de beginselen na en bevorderen zij de toepassing ervan, overeenkomstig hun respectieve bevoegdheden.
    […]
    Artikel 52
    […]
    3. Voor zover dit handvest rechten bevat die corresponderen met rechten die zijn gegarandeerd door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, zijn de inhoud en reikwijdte ervan dezelfde als die welke er door genoemd verdrag aan worden toegekend. Deze bepaling verhindert niet dat het recht van de Unie een ruimere bescherming biedt.
    […]
    Vw 2000
    Artikel 1
    In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
    […]
    Onze Minister: Onze Minister van Veiligheid en Justitie;
    […]
    Artikel 59
    1. Indien het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid zulks vordert kan, met het oog op de uitzetting, door Onze Minister in bewaring worden gesteld de vreemdeling die:
    a. geen rechtmatig verblijf heeft;
    […]
    8. De ambtenaren belast met de grensbewaking en de ambtenaren belast met het toezicht op vreemdelingen zijn bevoegd de in bewaring gestelde persoon aan diens kleding of lichaam te onderzoeken, alsmede zaken van deze persoon te doorzoeken, voor zover dit noodzakelijk is voor het verkrijgen van informatie omtrent de identiteit, nationaliteit en de verblijfsrechtelijke positie van de betreffende vreemdeling.
    Artikel 94
    […]
    6. Indien de rechtbank bij het beroep van oordeel is dat de toepassing of tenuitvoerlegging van de maatregel in strijd is met deze wet dan wel bij afweging van alle daarbij betrokken belangen niet gerechtvaardigd is, verklaart zij het beroep gegrond. In dat geval beveelt de rechtbank de opheffing van de maatregel of een wijziging van de wijze van tenuitvoerlegging daarvan.
    […]
    Artikel 107
    1. Er is een vreemdelingenadministratie, die wordt beheerd door Onze Minister. De vreemdelingenadministratie bevat:
    a. de gezichtsopnames en vingerafdrukken, bedoeld in artikel 106a, eerste lid;
    b. andere persoons- en verwijsgegevens van vreemdelingen die volgens een door Onze Minister vastgestelde werkwijze zijn geïdentificeerd en geregistreerd;
    c. andere gegevens, waaronder persoonsgegevens, die van belang zijn voor de uitvoering van deze wet en de Rijkswet op het Nederlanderschap.
    […]
    11. Met betrekking tot de vreemdelingenadministratie is Onze Minister de verwerkingsverantwoordelijke.