ECLI:NL:RVS:2017:2023, Raad van State, 26-07-2017, 201605218/1/A1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2017-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 17 augustus 2015 heeft het college [appellant] gelast binnen zes weken na de verzenddatum van deze brief de illegale overkapping op het perceel [locatie] te Terhole te verwijderen dan wel een ontvankelijke aanvraag om omgevingsvergunning in te dienen, onder oplegging van een dwangsom van € 500,00 per week dat de overtreding voortduurt tot een maximum van € 5.000,00.

201605218/1/A1.
    Datum uitspraak: 26 juli 2017
    
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellant A] en [appellante B], beiden wonend te Terhole, gemeente Hulst, (hierna tezamen in enkelvoud: [appellant]),
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 7 juni 2016 in zaak nr. 16/197 in het geding tussen:
    
    [appellant]
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Hulst.
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 17 augustus 2015 heeft het college [appellant] gelast binnen zes weken na de verzenddatum van deze brief de illegale overkapping op het perceel [locatie] te Terhole te verwijderen dan wel een ontvankelijke aanvraag om omgevingsvergunning in te dienen, onder oplegging van een dwangsom van € 500,00 per week dat de overtreding voortduurt tot een maximum van € 5.000,00.
    
    Bij besluit van 30 november 2015 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en de last gewijzigd in die dat [appellant] is gelast de illegale overkapping te verwijderen.
    
    Bij uitspraak van 7 juni 2016 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
    
    Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 april 2017, waar [appellant], en het college, vertegenwoordigd door P. Verstraeten, zijn verschenen.
    
    Overwegingen
    
    Inleiding
    
    1.    [appellant] heeft op het perceel een overkapping van 16 m² geplaatst. Vast staat dat daarvoor geen omgevingsvergunning is verleend. Volgens het college heeft [appellant] in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht gehandeld, nu voor het bouwen van de overkapping een omgevingsvergunning is vereist.
    
    Gronden met betrekking tot de gevolgde procedure
    
    2.    [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat in strijd met artikel 5:11, 5:12 en 5:13 van de Awb is gehandeld bij de constatering door de medewerker van de gemeente die aan het handhavend optreden ten grondslag ligt. [appellant] wijst er op dat deze medewerker zich niet heeft gelegitimeerd en het niet duidelijk was waarvoor hij op hun perceel aanwezig was.
    
    2.1.    Voor zover aan de constatering dat op het perceel een overkapping aanwezig was waarvoor geen omgevingsvergunning is verleend gebreken kleven, is niet gebleken dat deze van dien aard zijn, dat gebruik van de verkregen informatie zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid moet worden gevergd dat het college zijn besluit niet op die informatie mocht baseren.
    
        Het betoog faalt.
    
    3.    Het betoog van [appellant] dat de brief van 8 april 2015, waarin het voornemen tot handhavend optreden kenbaar is gemaakt, in strijd is met artikel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) faalt. Deze brief kan niet worden aangemerkt als een besluit zodat artikel 3:46 van de Awb daarop niet van toepassing is.
    
    4.    [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college in strijd met de artikelen 4:8 en 4:9 van de Awb heeft gehandeld, nu geen overleg met hem is gevoerd over het voornemen tot handhavend optreden en hij ten onrechte niet is gehoord over zijn zienswijze.
    
    4.1.    Het college heeft [appellant] bij brief van 8 april 2015 op de hoogte gesteld van zijn voornemen om handhavend op te treden tegen de overkapping op het perceel. Daarbij heeft het college [appellant] overeenkomstig artikel 4:8 van de Awb in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze tegen dit voornemen kenbaar te maken. [appellant] heeft vervolgens bij brief van 7 mei 2015 schriftelijk zijn zienswijze naar voren gebracht. Het college heeft [appellant] daarna per email van 8 juni 2015 verzocht om aan te geven of hij behoefte had om de zienswijze mondeling toe te lichten. [appellant] heeft in reactie hierop bij brief van 19 juni 2015 te kennen gegeven bereid te zijn zo nodig door de verantwoordelijke wethouder te worden gehoord. Bij brief van 10 juli 2015 heeft [appellant] onder verwijzing naar de brief van 19 juni 2015 nogmaals te kennen gegeven bereid te zijn te worden gehoord. Het college mocht hieruit de conclusie trekken dat [appellant], hoewel bereid te worden gehoord, een mondelinge toelichting op zijn zienswijze niet noodzakelijk achtte. Bovendien is [appellant] in bezwaar gehoord. Onder deze omstandigheden kan hij niet geacht worden te zijn benadeeld doordat hij niet voorafgaand aan het besluit van 17 augustus 2015 mondeling zijn zienswijze naar voren heeft kunnen brengen. Voor het oordeel dat het college in strijd met de artikelen 4:8 en 4:9 van de Awb heeft gehandeld bestaat geen grond.
    
        Het betoog faalt.
    
    5.    [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat er geen collegebesluit aan het handhavend optreden ten grondslag ligt.
    
    5.1.    Het college heeft in het verweerschrift in beroep uiteengezet dat het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom in verband met geringe bezetting in de vakantieperiode in de besluitenlijst van 15 september 2015 is opgenomen. Voorts heeft het college op 30 november 2015 besloten de bezwaren ongegrond te verklaren. Ingevolge artikel 7:11 van de Awb vindt, indien het bezwaar ontvankelijk is, op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats. Eventuele aan dit besluit klevende gebreken kunnen bij het besluit op bezwaar worden hersteld. Voor zover sprake was van een bevoegdheidsgebrek met betrekking tot het besluit van 17 augustus 2015, is dit gebrek hersteld bij het besluit op bezwaar van 30 november 2015, waarmee het college het besluit van 17 augustus 2015 heeft bekrachtigd en voor zijn rekening heeft genomen.
    
        Het betoog faalt.
    
    6.    [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college in strijd met artikel 7:10 van de Awb heeft gehandeld.
    
    6.1.    Voor zover [appellant] er in dit kader op wijst dat tussen zijn zienswijze en het besluit van 17 augustus 2015 ongeveer 17 weken zijn verstreken, overweegt de Afdeling dat artikel 7:10 van de Awb betrekking heeft op de bezwaarprocedure en niet op de fase voorafgaand aan het primaire besluit. Wat de beslistermijn met betrekking tot het besluit op bezwaar betreft, had het college op 18 november 2015 (12 weken na 26 augustus 2015) moeten beslissen, gelet op artikel 7:10, eerste lid, van de Awb, terwijl het eerst op 30 november 2015 het besluit op het bezwaar van [appellant] heeft genomen. De termijnen in artikel 7:10 van de Awb zijn echter geen fatale termijnen, maar termijnen van orde. Bij overschrijding van de termijnen in artikel 7:10, eerste en tweede lid, van de Awb kan tegen het niet tijdig nemen van een besluit beroep bij de rechtbank worden ingesteld. Overschrijding van de termijnen betekent daarom niet dat de beslissing reeds op die grond voor vernietiging in aanmerking komt. Er is geen wettelijk voorschrift dat bepaalt dat in een dergelijk geval het desbetreffende besluit niet in stand kan blijven.
    
        Het betoog faalt.
    
    7.    [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college niet binnen twee weken na de ingebrekestelling op 23 maart 2015 een besluit heeft genomen, zodat het college een dwangsom verschuldigd is.
    
    7.1.    Dit betoog faalt. Artikel 4:17 van de Awb heeft betrekking op beschikkingen op aanvraag. Daarvan is hier geen sprake. Het college is [appellant] dan ook geen dwangsom op grond van artikel 4:17 van de Awb verschuldigd.
    
    8.    [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college in strijd met artikel 6:2, aanhef en onder b, van de Awb heeft gehandeld, nu tussen de datum van het beroepschrift, te weten 8 januari 2016 en de ontvangst van het verweerschrift, te weten 16 april 2016, 14 weken zijn gelegen en het college bijna negen weken nodig heeft gehad voor het verweer.
    
    8.1.    Ingevolge artikel 8:42, eerste lid, van de Awb, zoals dit luidde ten tijde van belang, zendt het bestuursorgaan binnen vier weken na de dag van verzending van het beroepschrift aan hem de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de bestuursrechter en dient het een verweerschrift in. Hoewel het college deze termijn heeft overschreden betreft het een termijn van orde met betrekking tot de beroepsprocedure en heeft dit geen gevolgen voor de rechtmatigheid van het besluit van 30 november 2015.
    
        Het betoog faalt.
    
    9.    Voor zover [appellant] wijst op de procedure in het kader van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob), overweegt de Afdeling dat de afwijzing van zijn verzoek op grond van de Wob hier niet aan de orde is en uitsluitend de besluitvorming met betrekking tot het handhavend optreden tegen de overkapping voorligt. Het Wob-besluit is geen onderdeel van het onderhavige geschil.
    
    10.    Voor zover [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de door het college gevolgde procedure chaotisch is, onder meer door de onjuiste rechtsmiddelenclausule in het besluit van 17 augustus 2015, overweegt de Afdeling dat [appellant] niet is benadeeld door de vermelding van een onjuiste rechtsmiddelenclausule. Het door [appellant] ingediende beroepschrift is door de rechtbank doorgezonden naar het college. Dat de door het college gevolgde procedure door [appellant] als chaotisch is ervaren maakt voorts niet dat het besluit van 30 november 2015 niet rechtmatig is.
    
    Inhoudelijke beroepsgronden
    
    11.    [appellant] betoogt eerst in hoger beroep dat hij op grond van een voor een bergplaats/tuinhuis/blokhut (hierna: tuinhuis) verleende vergunning een pergola en afdak ter vervanging van het tuinhuis in stand mag houden, zodat geen sprake is van een overtreding. Hij wijst er voorts op dat medewerkers van de gemeente in 2006 akkoord gingen met de overkapping.
    
    11.1.    Vast staat dat voor onderhavige overkapping door [appellant] nooit een omgevingsvergunning is aangevraagd of aan hem is verleend. Het college heeft voorts uiteengezet dat het tuinhuis een meldingplichtig bouwwerk betrof dat is gemeld en waarvoor vrijstelling van het bestemmingsplan is verleend. Volgens het college was het tuinhuis niet gesitueerd op dezelfde locatie als de overkapping, maar op de locatie van het huidige ateliergebouw. Daargelaten of het tuinhuis op dezelfde plek stond als waar nu de overkapping is gesitueerd, had de melding uitsluitend betrekking op het tuinhuis. Die melding heeft bovendien na het plaatsen van het tuinhuis haar betekenis verloren. De enkele stelling dat medewerkers van de gemeente in 2006 akkoord gingen met de overkapping is voorts onvoldoende voor een ander oordeel. Hiervan is niet gebleken.
    
        Het betoog faalt.
    
    12.    [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat ingevolge artikel 2, aanhef en derde lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor) voor de overkapping geen omgevingsvergunning is vereist. Volgens hem heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de overkapping nagenoeg geheel is gesitueerd voor de voorkant van de woning en niet in het achtererfgebied is gelegen.
    
    12.1.    Het hoofdgebouw is gelegen aan de Notendijk en ligt schuin ten opzichte van deze weg. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de ter bepaling van het achtererfgebied te trekken denkbeeldige lijn zich in de zijgevels aan weerszijden van het hoofdgebouw op 1 m achter die voorzijde bevindt en van daaruit parallel meebuigt met de Notendijk. Deze lijn ligt ter hoogte van het hoofdgebouw evenwijdig aan de voorgevel van het hoofdgebouw, inclusief het inspringende deel, op 1 m afstand daarvan. Vaststaat dat de overkapping niet is gelegen op het erf achter deze lijn. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat de overkapping niet is gelegen in het achtererfgebied, zodat daarvoor een omgevingsvergunning is vereist. Het college was dan ook bevoegd om handhavend op te treden.
    
        Het betoog faalt.
    
    13.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    14.    [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college in strijd heeft gehandeld met het beleid dat is neergelegd in de Beleidsnotitie aanschrijvingen, nu er geen verzoek om handhaving is gedaan maar het college het initiatief tot handhavend optreden heeft genomen en het college geen afweging over de kosten van handhavend optreden heeft gemaakt.
    
    14.1.    Het college heeft in het besluit van 30 november 2015 uiteengezet dat de passages in de Beleidsnotitie waar [appellant] op wijst betrekking hebben op de situatie waarin de eigenaar van een bestaand bouwwerk wordt gelast om voorzieningen te treffen aan dit bouwwerk, omdat niet wordt voldaan aan de voorschriften van het Bouwbesluit of de bouwverordening van de gemeente voor bestaande bouw, hetgeen door [appellant] niet is betwist. Deze situatie doet zich hier niet voor, nu het een zonder omgevingsvergunning gebouwd bouwwerk betreft
    
        Het betoog faalt.
    
    15.     [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college van handhavend optreden had moeten afzien. Daartoe voert hij aan dat geen sprake is van een algemeen belang dat is gediend bij handhaving en hij vermoedt dat er andere redenen dan het algemeen belang zijn die ten grondslag liggen aan het handhavend optreden. Volgens [appellant] gaat het om een geringe overtreding, namelijk een overkapping van slechts 16 m² die vanaf de openbare weg nauwelijks zichtbaar is. [appellant] voert voorts aan dat het college in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt door tegen de overkapping handhavend op te treden, maar elders in de gemeente allerlei situaties waarin zonder vergunning is en wordt gebouwd wel te tolereren. De rechtbank heeft volgens [appellant] ten onrechte overwogen dat het college de ruimte heeft om de inzet van zijn schaarse handhavingscapaciteit naar eigen inzicht te prioriteren. [appellant] doet voorts een beroep op het vertrouwensbeginsel en wijst er op dat hij op grond van een voor een tuinhuis verleende vergunning een pergola en afdak ter vervanging van de bergplaats in stand mag houden.
    
    15.1.    Vast staat dat de overkapping is geplaatst zonder de daarvoor vereiste omgevingsvergunning. Het bouwen van deze overkapping zonder de daartoe vereiste omgevingsvergunning kan, anders dan [appellant] betoogt, niet worden aangemerkt als een overtreding van geringe ernst en omvang. Voorts is het algemeen belang gediend bij het handhavend optreden daartegen. Dat bij [appellant] het vermoeden bestaat dat er andere redenen zijn die aan het handhavend optreden ten grondslag liggen doet hier, wat daar verder van zij, niet aan af.
    
        Voor het oordeel dat het college in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld biedt het door [appellant] aangevoerde voorts geen grond. Van gelijke gevallen die het dagelijks bestuur ertoe noopten van handhaving af te zien is niet gebleken. [appellant] heeft gewezen op de situatie op het perceel Notendijk 86a en heeft voor het overige volstaan met de stelling dat het college tegen andere situaties waarin zonder omgevingsvergunning is of wordt gebouwd niet handhavend optreedt. De rechtbank heeft met betrekking tot het perceel Notendijk 86a overwogen dat het college heeft toegelicht dat de gemeentelijke toezichthouders met enige regelmaat toezien op de activiteiten op dat perceel en dat indien en voor zover daar illegaal gebouwd is en legalisatie niet mogelijk is, het college handhavend zal dienen op te treden. Het door [appellant] aangevoerde biedt geen grond voor het oordeel dat het college dit niet zal doen. De rechtbank heeft voorts overwogen dat het college heeft toegelicht dat voor de schuur op het perceel Notendijk 86a waar [appellant] op heeft gewezen een omgevingsvergunning is verleend, hetgeen door [appellant] niet is betwist. Voor zover [appellant] eerst ter zitting heeft gewezen op Notendijk 76 leidt dit niet tot een ander oordeel met betrekking tot het gelijkheidsbeginsel, reeds omdat niet is komen vast te staan dat het een vergelijkbaar geval is.
    
        De enkele omstandigheid dat in het verleden een bouwwerk is toegestaan ter plaatse van de onderhavige overkapping die bij het vaststellen van de WOZ-waarde steeds is meegenomen,  kan, wat daar verder van zij, voorts niet worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid die het college er toe noopte van handhavend optreden af te zien.
    
        Het betoog faalt.
    
    16.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    17.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. F.C.M.A. Michiels, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M. Kos, griffier.
    
    w.g. Michiels    w.g. Kos
    lid van de enkelvoudige kamer    griffier
    
    Uitgesproken in het openbaar op 26 juli 2017
    
    580.  BIJLAGE
    
    Algemene wet bestuursrecht
    
        Artikel 4:8 luidt:
    
    "1. Voordat een bestuursorgaan een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, stelt het die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen indien:
    
    a. de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen, en
    b. die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt.
    
    2. Het eerste lid geldt niet indien de belanghebbende niet heeft voldaan aan een wettelijke verplichting gegevens te verstrekken".
    
        Artikel 4:9 luidt:
    
    "Bij toepassing van de artikelen 4:7 en 4:8 kan de belanghebbende naar keuze schriftelijk of mondeling zijn zienswijze naar voren brengen".
    
        Artikel 4:17 luidt:
    
    "1. Indien een beschikking op aanvraag niet tijdig wordt gegeven, verbeurt het bestuursorgaan aan de aanvrager een dwangsom voor elke dag dat het in gebreke is, doch voor ten hoogste 42 dagen. De Algemene termijnenwet is op laatstgenoemde termijn niet van toepassing.
    
    [..]
    
    3. De eerste dag waarover de dwangsom verschuldigd is, is de dag waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken en het bestuursorgaan van de aanvrager een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen.
    
    [..]
    
    5. Beroep tegen het niet tijdig geven van de beschikking schort de dwangsom niet op.
    
    6. Geen dwangsom is verschuldigd indien:
    
    a. het bestuursorgaan onredelijk laat in gebreke is gesteld,
    b. de aanvrager geen belanghebbende is, of
    c. de aanvraag kennelijk niet-ontvankelijk of kennelijk ongegrond is.
    
    [..].
    
        Artikel 6:12 luidt:
    
    "1. Indien het beroep is gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit dan wel het niet tijdig bekendmaken van een van rechtswege verleende beschikking, is het niet aan een termijn gebonden.
    
    2. Het beroepschrift kan worden ingediend zodra:
    
    a. het bestuursorgaan in gebreke is tijdig een besluit te nemen of een van rechtswege verleende beschikking bekend te maken, en
    b. twee weken zijn verstreken na de dag waarop belanghebbende het bestuursorgaan schriftelijk heeft medegedeeld dat het in gebreke is.
    
    [..]".
    
        Artikel 7:10 luidt:
    
    "1. Het bestuursorgaan beslist binnen zes weken of - indien een commissie als bedoeld in artikel 7:13 is ingesteld - binnen twaalf weken, gerekend vanaf de dag na die waarop de termijn voor het indienen van het bezwaarschrift is verstreken.
    
    2. De termijn wordt opgeschort gerekend vanaf de dag na die waarop de indiener is verzocht een verzuim als bedoeld in artikel 6:6 te herstellen, tot de dag waarop het verzuim is hersteld of de daarvoor gestelde termijn ongebruikt is verstreken.
    
    3. Het bestuursorgaan kan de beslissing voor ten hoogste zes weken verdagen.
    
    4. Verder uitstel is mogelijk voor zover:
    
    a. alle belanghebbenden daarmee instemmen,
    b. de indiener van het bezwaarschrift daarmee instemt en andere belanghebbenden daardoor niet in hun belangen kunnen worden geschaad, of
    c. dit nodig is in verband met de naleving van wettelijke procedurevoorschriften.
    
    5. Indien toepassing is gegeven aan het tweede, derde of vierde lid, doet het bestuursorgaan hiervan schriftelijk mededeling aan belanghebbenden".
    
    Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht
    
        Artikel 2 luidt:
    
    "Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op: [..]
    
    3. een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
    
    [..].
    
        Artikel 1, eerste lid, luidt:
    
    "In deze bijlage wordt verstaan onder:
    
    achtererfgebied: erf achter de lijn die het hoofdgebouw doorkruist op 1 m achter de voorkant en van daaruit evenwijdig loopt met het aangrenzend openbaar toegankelijk gebied, zonder het hoofdgebouw opnieuw te doorkruisen of in het erf achter het hoofdgebouw te komen;
    
    [..]".