ECLI:NL:GHAMS:2024:48, Gerechtshof Amsterdam, 09-01-2024,  200.312.749/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verbintenissenrecht, tekortkoming, fatale termijn, inspanningsverplichting, dwaling, 3:53 lid 2 BW. 
        Overeenkomst tot medische repatriëring van Italië naar de VS. Geïntimeerde en haar partner waren positief getest op Covid19 en verbleven noodzakelijkerwijs in een coronahotel. In de whatsapp-conversatie voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst is medegedeeld  “We can arrange transport between 24-48 uur”. Appellante heeft een repatriëringsvlucht geregeld zes dagen na het sluiten van de overeenkomst. Daags daarvoor waren geïntimeerde en haar partner beiden negatief getest en hadden zij geen behoefte meer aan medische repatriëring, zodat daarvan werd afgezien. 
        Het hof oordeelt, met toepassing van het Haviltexcriterium, dat geen fatale presteertermijn van 48 uur is overeengekomen. Ook wordt het betoog verworpen dat appellante haar inspanningsverbintenis om een eerdere vlucht te regelen heeft geschonden.  Een toerekenbare tekortkoming is niet komen vast te staan. Wel kan dwaling worden aangenomen. De whatsappmededeling mocht worden opgevat als een indicatie van de tijdspanne waarbinnen de repatriëring zou gaan plaatsvinden. Gelet op de omstandigheden van het geval is aannemelijk dat geïntimeerde van de overeenkomst had afgezien als zij had geweten dat repatriëring significant langer op zich zou laten wachten dan de haar voorgehouden indicatieve termijn. Zij heeft echter gewacht tot de dag vóór vertrek om een beroep te doen op vernietiging van de overeenkomst. Daarmee heeft zij laten gebeuren dat appellante aanzienlijke kosten ging (blijven) maken ter uitvoering van de overeenkomst. De gevolgen daarvan zijn bezwaarlijk ongedaan te maken. Het hof past artikel 3:53 lid 2 BW toe in die zin dat de door appellante gemaakte kosten voor de helft door geïntimeerde worden gedragen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.312.749/01
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/15/324508 / HA ZA 22-64
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 januari 2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        EMS Ambulance B.V.
      
      gevestigd te Winterswijk
      appellante,
      incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. S.V.M. Stevens te Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] , Verenigde Staten ,
      geïntimeerde in principaal appel,
      incidenteel appellante,
      advocaat: mr. C.A. van der Marel te Amsterdam,
    
    
    
    
      Partijen worden hierna EMS en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft met EMS een overeenkomst gesloten tot medische repatriëring van haar en haar partner van [plaats] naar hun huis in [woonplaats] . Zij waren beiden positief getest op Covid19. In het whatsappcontact dat [geïntimeerde] met EMS had voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst is aan haar medegedeeld: “We can arrange transport between 24-48 uur.” Daarna is een schriftelijke overeenkomst gesloten waarin als datum van het transport is vermeld: TBD (to be determined, hof). [geïntimeerde] heeft het overeengekomen bedrag van € 299.860 overgemaakt. EMS heeft een vlucht geregeld (en betaald), die zou vertrekken zes dagen na het sluiten van de overeenkomst. Een dag voor vertrek heeft [geïntimeerde] de ‘cancellation’ van overeenkomst ingeroepen omdat de repatriering niet tijdig zou zijn. Zij en haar partner waren inmiddels beiden negatief getest. [geïntimeerde] vordert terugbetaling van het betaalde bedrag. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      EMS is bij dagvaarding van 27 juni 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 15 juni 2022 van de rechtbank Amsterdam onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en EMS als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel, met producties;
    - memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel;
    - akte overlegging productie van EMS.
    
    
      Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 23 oktober 2023 laten toelichten. EMS door mr. Stevens voornoemd en [geïntimeerde] aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen door mr. Van der Marel voornoemd en mr. A.P. van Someren Gréve, advocaat te Amsterdam.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      EMS heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, en veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen EMS ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan.  
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot – samengevat – bekrachtiging van het bestreden vonnis althans tot het alsnog - uitvoerbaar bij voorraad - toewijzen van de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van EMS in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in 2.1 tot en met 2.21 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat, en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      3.1
      EMS drijft een onderneming gericht op het repatriëren van patiënten door middel van internationaal ambulancevervoer.
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerde] en haar partner, [naam 1] (hierna: [naam 1] ), wonen in [woonplaats] , Verenigde Staten van Amerika. In augustus 2021 waren zij op vakantie in Italië, waar zij besmet zijn geraakt met het coronavirus. Als gevolg daarvan verbleven zij (verplicht) in een zogenoemd coronahotel.
      
    
    
      3.3
      
        [geïntimeerde] heeft EMS benaderd voor het medisch begeleid vervoeren van [naam 1] en haarzelf, van [plaats] naar [woonplaats] . Op 10 augustus 2021 hebben partijen onder meer de volgende WhatsApp-berichten gewisseld:
      
      
        - [geïntimeerde] aan EMS: “Can you evacuate a newly covid positive asymptomatic couple?”
      
      
      
        - EMS aan [geïntimeerde] : “Yes, we definitely can. Can we give you a call to further assist you?
      
      
        We transport COVID-19 psotive patients with a dedicated Air Ambulance. Please do let us know if this is something you would enquire so we can go ahead and proceed.”
      
      
      
        - [geïntimeerde] aan EMS: “Yes we want to leave As soon as possible. How much will it be (…)
      
      
        From [plaats] to [woonplaats] . Call me via WhatsApp (…) We want to leave today”
      
      
      
        - EMS aan [geïntimeerde] : “We can arrange transport between 24-48 hours.”
      
      
    
    
      3.4
      Op 11 augustus 2021 stuurt EMS [geïntimeerde] een offerte van € 299.860,- voor de repatriëring van [geïntimeerde] en [naam 1] . Daarin staat onder meer:
      
      
        
          “By signing this ambulance contract, the parties agree on the following:
        
      
      
      
        
          Subject: Air Ambulance from [plaats] , Italy to [woonplaats] , USA
        
      
      
      
        
          Patient: Mr. [naam 1] & Ms. [geïntimeerde]
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Diagnose: COVID-19 Asymptomatic
        
        
          Date of transport: TBD [to be determined, hof]
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Terms of payment:
        
      
      
      
        
          Due to the nature of the service, the full amount must be paid immediately upon conclusion of this agreement. You will receive a separate invoice for this. The actual carriage of passengers will only take place after full and irrevocable payment has been received.”
        
      
      
    
    
      3.5
      In een begeleidende brief bij de offerte heeft EMS haar dienstverlening, voor zover van belang, als volgt toegelicht:
      
      
        
          “Our work on getting the passenger to the right destination as quickly, safely and comfortably begins immediately after we receive your request. Every transport of a vulnerable person with health problems is unique and needs to be adapted to suit the particular needs of this person. It also needs to be organized as soon as possible.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Once accepted, the transport agreement is binding and EMS can start taking the next steps to organize the passengers journey such as the medical professional (…) the means of transport we will use and other necessary details.
        
      
      
      
        
          The passenger or the person who has concluded the contract of carriage must provide valid travel documents such as passports and visas (…) They must also make the agreed payment.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          If the service ultimately does not take place due to a cancellation (…) a payment obligation remains.
        
      
      
      
        
          The extent of the remaining payment obligation depends on the time of cancellation.
        
      
      
      
        
          1. In the event of a cancellation within 24 hours before the scheduled departure, 100% of the travel sum will be due (…)”
        
      
      
    
    
      3.6
      
        [geïntimeerde] heeft de offerte op 11 augustus 2021 aanvaard, waarmee tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen (hierna: de overeenkomst).
      
    
    
      3.7
      De algemene voorwaarden van EMS zijn op de overeenkomst van toepassing. Deze zijn zowel in de Engelse als de Nederlandse taal bij de offerte gevoegd. Artikel 7 van de algemene voorwaarden luidt, voor zover relevant:
      
      
        
          “7. Annuleringskosten
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          7.2
        
        
          Indien de repatriëring reeds is begonnen, komen bij annulering en het als gevolg van de medische toestand van de patiënt niet kunnen uitvoeren van de overeengekomen diensten, de kosten voor 100% voor rekening van de wederpartij. Het (deels) niet verrichten van de overeengekomen diensten zal in dit geval niet leiden tot enige vermindering van de verschuldigde bedragen (…)”
        
      
      
    
    
      3.8
      Op 11 augustus 2021 (om 09:52 uur), laat EMS per Whatsapp weten dat zij haar werkzaamheden is gestart en vraagt zij [geïntimeerde] om een bewijs van betaling te verstrekken, zodra die is verricht:
      
      
        
          “Ms. [geïntimeerde] , thank you for your acceptance of our quotation. We have just sent you the invoice with our bank details. Our team has started working on your transport, meanwhile, please do provide us with the payment proof once payment has been forwarded (…)”
        
      
      
    
    
      3.9
      Diezelfde dag (om 11:44 uur) vraagt EMS per Whatsapp om een update over de betaling en zij deelt mee dat het team en het vliegtuig klaar staan voor vertrek:
      
      
        
          “Hello Ms. [geïntimeerde] , we would like to get an update on the payment. Our team is ready to go and so is the aircraft (…)”
        
      
      
    
    
      3.10
      Vervolgens heeft [geïntimeerde] haar financieel adviseur, [naam 2] (hierna: [naam 2] ), geïnstrueerd om de betaling aan EMS in orde te maken.
      
    
    
      3.11
      Op 12 augustus 2021 is [geïntimeerde] uit het coronahotel ontslagen omdat zij niet langer positief op corona testte. Daarop heeft zij EMS verzocht de offerte aan te passen aan de omstandigheid dat alleen [naam 1] gebruik zou maken van de ambulancevlucht.
      
    
    
      3.12
      In reactie op een bericht van EMS dat zij nog wacht op een bevestigingscode van de betaling, stuurt [naam 2] op 12 augustus 2021 per e-mail het volgende aan EMS:
      
      
        
          “Here is the Fed Ref number from
        
      
      
      
        
          Schwab (…)
        
      
      
      
        
          Also this is the Schwab Bank Ref number (…)
        
      
      
      
        
          The stated the funds left Schwab at 1:45est.
        
      
      
      
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      3.13
      EMS antwoordt [naam 2] dat de toegezonden gegevens niet volstaan en stelt dat een “SWIFT copy/confirmation including a SWIFT code of the wire transfer” vereist is. EMS merkt verder op dat het transport vertraging zal oplopen zolang zij die informatie niet krijgt.
      
    
    
      3.14
      
        [naam 2] schrijft terug dat het door hem verstrekte bankreferentienummer afkomstig is van de bank van EMS, als bewijs dat het bedrag door die bank is ontvangen:
      
      
        
          “(…) My bank (Schwab) is indicating that the Bank Reference Number I provided (…) is what Schwab received back as proof from your bank that the funds were received by them.”
        
      
      
    
    
      3.15
      EMS laat weten, nog steeds op donderdag 12 augustus 2021, dat haar financiële afdeling de volgende ochtend contact met [naam 2] zal opnemen en dat EMS in de tussentijd haar best zal doen om aan het transport te werken. Zij voegt daaraan toe: “Please expect the adjusted quote for one patient tomorrow morning”.
      
    
    
      3.16
      
        [geïntimeerde] en EMS hebben op 12 augustus 2021 onder meer de volgende WhatsApp-berichten met elkaar gewisseld:
      
      
        - [geïntimeerde] aan EMS: “The wire was just sent – swift code will be emailed”
      
      
      
        - [geïntimeerde] aan EMS: “So… how quick can [naam 1] get out”
      
      
      
        - EMS aan [geïntimeerde] : “We are working on it, we will inform you shortly.”
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        - EMS aan [geïntimeerde] : “I was just informed by our financial department that until we have not received the swift code, unfortunately we cannot do anything. Obviously this will result in a delay of getting [naam 1] out of the country and back home.
      
      
        So in order to speed things up, we will need the swift code asap. Thank you.”
      
      
      
        - [geïntimeerde] aan EMS: “I don’t have the swift code” / “Only [naam 2] and his office have access to that information”
      
      
      
        - EMS aan [geïntimeerde] : “They haven’t shared it with us yet so I am wondering if the wire has been carried out at all”
      
      
      
        - [geïntimeerde] aan EMS: “The number they shared is a number generated by Your bank acknowledging receipt” / “Please confirm and begin the permit process” / “We also need an updated quote for transportation of only 1 (one) patient” / “We have more than fulfilled our part of our agreement (…)”
      
      
      
        - EMS aan [geïntimeerde] : “We will continue on the process and update you tomorrow morning.”
      
      
      
        - [geïntimeerde] aan EMS: ‘Ummmm no” / “Tonight” / “We have fulfilled our part. Plus your website says you work 24/7” / “At least file the permits tonight and copy me by email”
      
      
    
    
      3.17
      Op vrijdag 13 augustus 2021 vraagt [naam 2] per e-mail aan EMS om een update over het tijdstip van vertrek en de aangepaste offerte. Diezelfde dag laat [geïntimeerde] per WhatsApp-bericht aan EMS weten uit te zien naar “further flight updates as soon as possible”.
      
    
    
      3.18
      In de avond van 13 augustus 2021 vertrekt [naam 3] , arts en medewerker van EMS (hierna: [naam 3] ), naar [plaats] om te controleren of [naam 1] voldoende fit is voor de ambulancevlucht.
      
    
    
      3.19
      Bij e-mail van 15 augustus 2021 (om 00:10 uur), dus in de nacht van zaterdag op zondag, verzoekt [geïntimeerde] EMS om een geüpdatet vluchtschema en dringt erop aan dat [naam 1] die dag (zondag 15 augustus 2021) wordt vervoerd:
      
      
        
          “Was wondering if you can give us an updated flight schedule for [naam 1] ’s [plaats] to [woonplaats] evacuation. We were told last week you had a team and plane (…) ready to leave [plaats] . Now, we’re told it’s going to be Tuesday. [naam 1] cannot stay there another minute. Please get him out of [plaats] today (Sunday, August 15th).”
        
      
      
    
    
      3.20
      Op zondag 15 augustus 2021 (21:32 uur) stuurt EMS [geïntimeerde] een document met informatie over het transport. Daarin wordt als (geschatte) vertrektijd genoemd: “17/08/2021 (…) Departure at Local 06:00”.
      
    
    
      3.21
      Op maandag 16 augustus 2021 (10:21 uur) schrijft [geïntimeerde] per e-mail onder meer het volgende aan EMS:
      
      
        
          “Please accept this email as proof of cancellation of our evacuation. As I told your representative by phone last night, we will not accept Tuesday (tomorrow) morning for [naam 1] ’s emergency flight. It’s not a timely evacuation. And, we both will fly commercial (…) on Friday, August 20.
        
      
      
      
        
          Please have your financial department contact [naam 2] regarding returning funds wired to your account. Also, we never received an updated invoice from you, eliminating [geïntimeerde] ’s portion of the evacuation.”
        
      
      
      
    
  
  
    
      4Eerste aanleg
    
    
      4.1.
      
        
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg na wijziging van eis, primair gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] de overeenkomst op 15 althans 16 augustus 2021 rechtsgeldig heeft ontbonden en om, uit hoofde van een ongedaanmakingsverbintenis, EMS te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 299.860, en een bedrag van € 3.274,30 aan buitengerechtelijke incassokosten, beide te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 17 oktober 2021. 
        Subsidiair heeft zij dezelfde bedragen gevorderd bij wijze van schadevergoeding ex artikel 6:74 BW. Meer subsidiair heeft zij gevorderd dat EMS zal worden veroordeeld tot betaling van € 224.895, zijnde 75% van de geldsom voor de medische repatriering, en tot betaling van € 3.274,30 aan buitengerechtelijke incassokosten, beide te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 17 oktober 2021. Nog meer subsidiair heeft zij gevorderd dat EMS zal worden veroordeeld tot betaling van € 299.860, op grond van vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling, ex artikel 6:203 lid 2 BW en een bedrag van € 3.274,30 aan buitengerechtelijke incassokosten, beide te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 17 oktober 2021. Tot slot heeft zij gevorderd dat EMS in de proceskosten zal worden veroordeeld. 
      
      
    
    
      4.2.
      
        De rechtbank heeft het primair gevorderde toegewezen en daartoe – kort weergegeven – het volgende overwogen. [geïntimeerde] mocht ervan uitgaan dat de repatriëringsvlucht binnen maximaal 48 uur zou plaatsvinden. Deze termijn ving aan na ontvangst van betaling omdat redelijkerwijs niet van EMS kon worden verwacht dat zij alle werkzaamheden verrichtte voordat zij de afsproken prijs had ontvangen. De verplichting om de repatriëringsvlucht binnen 48 te organiseren kwalificeert als een inspaningsverplichting. EMS is deze inspanningsverplichting niet nagekomen. Zij is ten aanzien van die verplichting, als die al niet blijvend onmogelijk was, in ieder geval in verzuim geraakt op grond van artikel 6:83 onder c BW omdat uit de e-mail van 15 augustus 2021 kon worden afgeleid dat zij in de nakoming tekort zou schieten. 
        De conclusie van de rechtbank is dat de buitengerechtelijke ontbinding doel heeft getroffen. Daaruit vloeit voort de verplichting van EMS om de betaling door [geïntimeerde] ongedaan te maken. De reeds door EMS verrichte prestatie leent zich niet voor ongedaanmaking, zodat daarvoor een vergoeding in de plaats dient te komen. Op grond van artikerl 6:272 lid 2 BW moet die vergoeding echter op nihil worden bepaald.   
      
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      5.1.
      EMS heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Deze grieven strekken gezamenlijk tot het betoog dat tussen EMS en [geïntimeerde] niet is overeengekomen dat de repatriëringsvlucht binnen maximaal 48 uur zou plaatsvinden. Die tijdsaanduiding was indicatief bedoeld, niet als fatale termijn. Bovendien werd daarmee bedoeld dat het organiseren van de repatriëring in een dergelijk tijdsbestek zou kunnen plaatsvinden, niet de daadwerkelijke vlucht. Zij betwist ook dat [geïntimeerde] ervan uitging dat die 48 uur als fatale termijn had te gelden. EMS stelt dat zij een inspanningsverbintenis is aangegaan om zo snel mogelijk een vlucht te regelen en dat zij aan die verplichting heeft voldaan door het regelen van de Air Alliance vlucht op 17 augustus 2021.Volgens haar was [geïntimeerde] ook akkoord met de vlucht op die datum. Pas toen ook [naam 1] niet langer positief testte op Covid 19 wilde zij van de overeenkomst af, aldus EMS. 
      
    
    
      5.2
      
        
          [geïntimeerde] heeft de grieven bestreden en tevens zelf incidentele grieven tegen het vonnis aangevoerd. Haar stellingen komen erop neer dat de whatsapp-mededeling moet worden begrepen als een harde toezegging dat de vlucht binnen 48 uur zou plaatsvinden. Er is aldus een fatale termijn overeengekomen. Met haar incidentele grief klaagt zij over de overweging van de rechtbank dat die termijn zou ingaan na betaling van de overeengekomen som. Volgens [geïntimeerde] mocht zij erop vertrouwen dat de vlucht zou plaatsvinden binnen 48 uur na het ondertekenen van de overeenkomst. De termijn moet volgens [geïntimeerde] bovendien als een resultaatsverbintenis moeten worden beschouwd en niet als een inspanningsverbintenis, maar voor zover dat wel het geval is, stelt zij dat EMS haar inspanningsverbintenis heeft verzaakt. 
        EMS is aldus tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, terwijl die tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt. Ten aanzien van haar subsidiaire beroep op dwaling stelt [geïntimeerde] dat zij de overeenkomst niet zou zijn aangegaan als zij had geweten dat zij pas na zes dagen gerepatrieerd zou worden. 
      
      
    
    
      5.3
      
        Het hof overweegt als volgt. 
        Partijen houdt verdeeld of tussen hen is overeengekomen dat EMS zou zorgdragen voor een repatrieringsvlucht binnen 48 uur na het ondertekenen van de overeenkomst. Niet in geschil is dat in de schriftelijke, door beide partijen ondertekende overeenkomst, een dergelijke presteertermijn niet is opgenomen. Bij de uitleg van die overeenkomst komt het dan aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dat licht acht het hof de aan de sluiting van de overeenkomst voorafgaande correspondentie mede van belang. Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat daaraan in beginsel niet afdoet dat deze correspondentie (deels) via whatsapp-berichten plaatsvond. 
      
      
    
    
      5.4
      
        [geïntimeerde] stelt dat zij op grond van de whatsappmededeling van EMS “We can arrange transport between 24-48 hours.” de daarna ondertekende schriftelijke overeenkomst redelijkerwijs zo mocht begrijpen dat EMS zich daarmee had verbonden om de repatrieringsvlucht binnen 48 uur na ondertekening te laten plaatsvinden. Zij kwalificeert dit als een harde toezegging. Ter zitting van het hof heeft zij bevestigd dat zij daarmee doelt op een fatale presteertermijn. Zij meent dat zij die uitleg daaraan mocht geven omdat EMS bij dat whatsappbericht, en ook nadien, geen enkel voorbehoud heeft gemaakt. 
      
    
    
      5.5
      
        Het hof volgt [geïntimeerde] hierin niet. Weliswaar komt aan de whatsappmededeling betekenis toe als het gaat om de gerechtvaardigde verwachtingen die [geïntimeerde] koesterde ten aanzien van de overeenkomst, maar die mededeling is onvoldoende om te mogen aannemen dat EMS een fatale presteertermijn is overeengekomen. Daarvoor geldt allereest dat die mededeling onvoldoende concreet is om als fatale termijn te kunnen worden aangemerkt. De vermelding 24-48 uur is in zichzelf al een flexibele tijdsaanduiding, en ook wordt geen aanvangsmoment voor de termjn gedefinieerd.  
        Bovendien neemt het hof in overweging dat de aard van de prestatie meebrengt dat EMS daarvoor tenminste gedeeltelijk afhankelijk is van andere partijen en daarmee de nakoming van haar verbintenis binnen een bepaalde tijd niet geheel zelf in de hand heeft, hetgeen ook voor [geïntimeerde] kenbaar zou moeten zijn. Met dat aspect is niet goed verenigbaar dat EMS zich zou willen committeren aan een - zeer korte - fatale termijn voor nakoming. Nu een dergelijke termijn ook niet in de schriftelijke overeenkomst was opgenomen, kon [geïntimeerde] niet redelijkerwijs verwachten dat EMS zich daartoe toch had willen verbinden. 
      
      
    
    
      5.6
      Voor zover in de stellingen van [geïntimeerde] besloten ligt dat EMS zou zijn tekortgeschoten omdat zij zich onvoldoende heeft ingespannen om een eerdere vlucht te regelen dan de vlucht van Air Alliance op 17 augustus 2021, wordt ook die stelling verworpen. [geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat van een industry-leading organization die met name internationale transporten verzorgt en 24/7 service biedt, mede gelet op de prijs, een hoge mate van inspanning mocht worden verwacht, ook op weekenddagen en in het buitenland. Conform haar eigen toezeggingen en contracten begint het werk van EMS om de patient te vervoeren direct na het verzoek van de klant en wordt na acceptatie van de offerte begonnen met het nemen van de noodzakelijke stappen van de repatriëring. Daaraan is volgens [geïntimeerde] niet voldaan. 
      
    
    
      5.7
      
        Het hof overweegt dat EMS reeds woensdagochtend 11 augustus 2021, nog voor het sluiten van de overeenkomst, offertes is gaan opvragen, onder meer bij Air Alliance. Zij ontving daarop een offerte van Air Alliance voor een vlucht op 16 augustus 2021. Op 13 augustus 2021 waarschuwde Air Alliance dat rekening moest worden gehouden met verdaging naar 17 augustus 2021. EMS heeft daarna pogingen ondernomen om een eerdere vlucht te boeken, hetgeen op zaterdag 14 augustus 2021 aanvankelijk leek te kunnen bij Red Star, die – weliswaar tegen hogere kosten – een vlucht aanbood op 16 augustus 2021. Buiten de schuld van EMS is dat aanbod op 14 augustus 2021 evenwel komen te vervallen en werd haar medegedeeld dat waarschijnlijk niet eerder dan 18 augustus 2021 kon worden gevlogen, zodat alsnog moest worden teruggevallen op de Air Alliance vlucht, die eveneens buiten de schuld van EMS werd verplaatst naar 17 augustus 2021. EMS heeft voorts [naam 3] op 13 augustus 2021 naar [plaats] laten vliegen, teneinde de ‘fit to fly’verklaring te verkrijgen. [naam 3] heeft op zaterdag 14 augustus 2021 [geïntimeerde] getroffen en ook – ondanks aanvankelijke tegenwerking – contact kunnen krijgen met de behandelend arts van [naam 1] in het coronahotel. Niet in geschil is dat ook de overige formaliteiten en de bemanning waren geregeld om daadwerkelijk op 17 augustus 2021 te kunnen vliegen. 
        Gelet op deze omstandigheden kan niet worden ingezien wat EMS heeft nagelaten - dat wel van haar mocht worden verlangd – om een eerdere repatriëring te kunnen regelen. Van een tekortkoming aan de zijde van EMS wegens schending van haar inspanningsverplichting is dan ook geen sprake. [geïntimeerde] heeft geen concrete feiten te bewijzen aangeboden die tot een ander oordeel aanleiding zou kunnen geven. Aan bewijslevering komt het hof dan ook niet toe. 
      
      
    
    
      5.8
      Nu EMS niet is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, is niet aan de vereisten voor ontbinding voldaan, en heeft de ontbindingsverklaring van 16 augustus 2021 geen doel getroffen. [geïntimeerde] heeft ter zitting nog aangevoerd dat EMS geen grief heeft gericht tegen de overwegingen van de rechtbank ten aanzien van het intreden van verzuim, maar dat maakt de uitkomst niet anders nu EMS niet tekort is geschoten. 
      
    
    
      5.9
      Op het voorgaande stuit ook de subsidiaire vordering tot schadevergoeding af. 
      
    
    
      5.10
      Meer subsidiair heeft [geïntimeerde] haar vordering gebaseerd op punt 3 van het annuleringsschema zoals opgenomen in de overeenkomst. Dit beroep strandt op de enkele vaststelling dat de ‘cancellation’ niet heeft plaatsgevonden meer dan 48 uur voor het geplande vertrek.
      
    
    
      5.11
      Meest subsidiair heeft [geïntimeerde] een beroep gedaan op dwaling. Zij stelt dat de e-mail van 16 augustus 2021 ook kan worden gezien als een buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging van de overeenkomst, en dit wordt door EMS niet betwist. Zij vordert het door haar betaalde bedrag terug als onverschuldigd betaald. Daartoe stelt zij dat zij op grond van de whatsappmededeling dat repatriëring binnen 24-48 uur zou plaatsvinden in een onjuiste veronderstelling van zaken is komen te verkeren. Als zij had geweten dat zij na het sluiten van de overeenkomst nog zes dagen had moeten wachten op de repatriëring had zij de overeenkomst nooit gesloten. In dat geval was er immers geen noodzaak voor de kostbare repatriering, omdat een coronabesmetting tegen die tijd voorbij is. De door EMS verrichte prestatie heeft voor haar geen waarde gehad, zodat er geen aanleiding is voor een waardevergoeding. 
      
    
    
      5.12
      
        Zoals hiervoor al is overwogen, had [geïntimeerde] uit de whatsapp-mededeling redelijkerwijs niet kunnen afleiden dat EMS zich daarmee had willen verbinden aan een presteertermijn van 48 uur. Een fatale termijn is niet overeengekomen en evenmin kan worden vastgesteld dat EMS zich onvoldoende heeft ingespannen om de repatriering zo spoedig mogelijk te realiseren. 
        Dat neemt echter niet weg dat, ook in visie van EMS, de mededeling mocht worden opgevat als een indicatie van de tijdspanne waarbinnen de repratiëring zou gaan plaatsvinden. Daarbij spelen ook de overige omstandigehden van het geval een rol. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de door [geïntimeerde] gezochte dienstverlening betrekking had op het repatrieren van twee mensen die weliswaar positief getest waren op Covid19, maar die verder niet symptomatisch waren. Zij verbleven echter verplicht in een coronahotel en wilden daar zo snel mogelijk weg. Zoals [geïntimeerde] heeft gesteld, en door EMS niet is betwist, kon redelijkerwijs worden verwacht dat zij beiden binnen afzienbare tijd weer negatief zouden testen en het coronahotel zouden mogen verlaten. Zij wilden dat niet afwachten, en zich snel laten repatriëren. Het hof acht in dat licht, en mede in aanmerking nemende de hoogte van de reissom, voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] , zou zij hebben geweten dat de repatriering zes dagen zou duren, van het sluiten van de overeenkomst zou hebben afgezien. Dit moet ook voor EMS duidelijk zijn geweest, aangezien zij op de hoogte was van de asymptomatische besmetting, en EMS betwist dit ook niet. 
        Daarmee is voldaan aan de vereisten voor dwaling. 
      
      
    
    
      5.13
      Ter zitting is namens EMS verklaard dat zij weliswaar begrip heeft voor voornoemd standpunt van [geïntimeerde] , maar dat zij het niet rechtvaardig zou vinden dat zij niet alleen de overeengekomen som dient terug te betalen, maar dat ook alle kosten die zij heeft moeten maken voor haar rekening blijven, waaronder in het bijzonder de kosten van Air Alliance. Dit klemt te meer nu [geïntimeerde] wist dat EMS die vlucht zou gaan boeken en eerst op 16 augustus 2021 liet weten dat zij van de overeenkomst afzag.
      
    
    
      5.14
      Het hof oordeelt als volgt. Vernietiging van een overeenkomst op grond van dwaling werkt in beginsel terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht. Dat brengt mee dat de rechtshandelingen die daarna zijn verricht zonder rechtsgrond zijn verricht, zodat zij als onverschuldigd betaald kunnen worden teruggevorderd. Het hof begrijpt het betoog van EMS echter zo dat zij zich beroept op artikel 3:53 lid 2 BW. Daarin is bepaald dat de rechter desgevraagd aan een vernietiging geheel of gedeeltelijk haar werking kan ontzeggen indien de reeds ingetreden rechtsgevolgen bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden. De rechter kan aan de partij die daartoe onbillijk wordt bevoordeeld de verplichting opleggen tot een uitkering in geld aan de partij die wordt benadeeld.
      
      
        5..15	Het hof ziet aanleiding aan voormelde bepaling toepassing te geven. Zoals hiervoor overwogen is het voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] van de overeenkomst had afgezien als zij had geweten dat de repatriëring zes dagen op zich zou laten wachten. Vast staat echter dat zij, ook nadat haar gebleken was dat de repatriëring significant langer op zich liet wachten dan de haar voorgehouden indicatieve termijn, gewacht heeft tot de dag vóór vertrek om een beroep te doen op vernietiging van de overeenkomst. Daarmee heeft zij laten gebeuren dat EMS aanzienlijke kosten ging (blijven) maken ter uitvoering van de overeenkomst. De gevolgen daarvan zijn bezwaarlijk ongedaan te maken. 
        Een belangrijk deel van die kosten ziet op de factuur van Air Alliance van € 80.500. 
        Weliswaar heeft [geïntimeerde] EMS verweten dat die niet eens geprobeerd heeft om restitutie te vragen aan Air Alliance, maar EMS heeft daarvoor een toereikende uitleg gegeven, namelijk dat dit zeer ongebruikelijk is in de branche en dat dit de goede relatie met deze zakelijke partner, van wie EMS ook in de toekomst afhankelijk zal zijn, onnodig zou hebben beschadigd. 
        Ook de gemaakte kosten die EMS heeft gemaakt betrekking hebbend op administratieve handelingen en de kosten van de inzet van medisch personeel, zoals vermeld op de offerte zijn naar hun aard bezwaarlijk ongedaan te maken. Tezamen met de kosten voor de vlucht van Air Alliance schat het hof de gemaakte kosten op € 100.000. 
      
      
    
    
      5.16
      Enerzijds acht het hof het redelijk dat genoemde kosten niet geheel voor rekening van EMS blijven. Tegelijkertijd staat anderzijds vast dat [geïntimeerde] een bedrag van bijna € 300.000 heeft betaald aan EMS voor een vlucht waaraan zij op 17 augustus 2021 geen behoefte meer had. Dit afwegende ziet het hof ziet in het voorgaande aanleiding om gebruik te maken van de bevoegdheid vermeld in artikel 3:53 lid 2 BW in die zin dat de werking aan de vernietiging wordt ontzegd, en dat EMS zal worden opgedragen om aan [geïntimeerde] een bedrag van € 250.000 te betalen ter compensatie van het nadeel dat zij daardoor lijdt. Hiermee komen de facto de kosten die EMS heeft gemaakt gedeeltelijk, namelijk voor de helft, voor rekening van [geïntimeerde] .
      
    
    
      5.17
      De gevorderde rente vanaf 17 oktober 2021 is als zodanig niet betwist, zodat die wordt toegewezen. 
      
    
    
      5.18
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de principale grieven gedeeltelijk doel treffen, namelijk voor zover het betreft de verklaring voor recht dat de overeenkomst is ontbonden, en voor zover EMS tot meer is veroordeeld dan het hierboven genoemde bedrag. De vordering van EMS tot veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen op grond van het bestreden vonnis reeds is voldaan, wordt dan ook tot dat bedrag toegewezen. Tegen de toegewezen buitengerechtelijke incassokosten is geen afzonderlijke grief gericht, zodat dat deel van het vonnis zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      5.19
      De incidentele grieven zijn voorgesteld voor het geval de grieven van EMS zouden slagen. Nu deze gedeeltelijk slagen, is aan de voorwaarde voldaan. De incidentele grieven kunnen echter echter niet leiden tot een ander oordeel, zodat zij falen.  
      
    
    
      5.20
      Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, voor zover daarin EMS is veroordeeld tot een hoger bedrag . Hoewel het principaal appel in zoverre gedeelteljk slaagt, is EMS ook in het hoger beroep voor het grootste deel in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] . Het hof stelt deze kosten als volgt vast:
      
      - griffierecht		€     343
      - salaris advocaat		€  7.935 (tarief VI, 3  punten)
      totaal				€  8.278
      
      
      
        In het incidenteel appel is [geïntimeerde] in het ongelijk gesteld, zodat zij daarin zal worden veroordeeld in de proceskosten. Het hof stelt deze kosten als volgt vast:
      
      
      
      - salaris advocaat		€  7.935 ( ½ tarief VI, 3  punten)
      totaal				€  3.967,50
      
      
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      6.1.
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het betreft het dictum onder 5.1 en  5.2, 
      
      
        en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      
      
      
        veroordeelt EMS aan [geïntimeerde] te betalen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, een bedrag van € 250.000, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 17 oktober 2021 tot aan de dag van volledige betaling, 
      
      
      
        bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
      
      
      
        veroordeelt [geïntimeerde] om aan EMS terug te betalen, hetgeen EMS ter uitvoering van het bestreden vonnis meer heeft betaald dan zij op grond van bovenstaande veroordeling verschuldigd is; 
      
      
      
        veroordeelt EMS in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 8.278 en op € 173 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
      
      
      
        veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van EMS  vastgesteld op € 3.967,50;
      
      
      
        verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, J.M. van den Berg en M. Spanjaart en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2024.