ECLI:NL:GHDHA:2017:3240, Gerechtshof Den Haag, 21-11-2017, 200.180.948/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: In hoger beroep verkeerde partij gedagvaard? Geen aanspraak op doorbetaling loon bij ziekte nadat bij eerdere arbeidsongeschiktheid reeds 104 weken loon was doorbetaald; geen nieuwe arbeidsovereenkomst, re-integratie werk geen nieuw bedongen arbeid.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    
    
      Afdeling Civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer	: 200.180.948/01
    
    
    
      Rolnummer rechtbank	: 3479716 CV EXPL 14-48054
    
    
  
  
    arrest van 21 november 2017
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      [naam] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante] ,
      advocaat: mr. R. Scheltes te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Parnassia Groep B.V., voorheen genaamd Stichting Parnassia Bavo Groep en Parnassia Bavo Groep B.V., althans Bavo Europoort B.V.,
      gevestigd te Den Haag,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: BE,
      advocaat: mr. E.V.H. van Tricht te Oud-Beijerland.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      1. Op 2 mei 2017 is in deze zaak een tussenarrest gewezen waarbij een comparitie van partijen is gelast. Die comparitie heeft plaatsgevonden op 10 oktober 2017. Van het ter comparitie verhandelde is proces-verbaal opgemaakt. Waar [appellante] in de appeldagvaarding (met producties) al (drie) grieven tegen het vonnis van de kantonrechter te Rotterdam had geformuleerd en uitgewerkt, heeft BE vervolgens (ter comparitie) een memorie van antwoord genomen. Arrest wordt gewezen op de stukken die het hof ter voorbereiding van de comparitie reeds zijn toegezonden en tijdens de comparitie zijn overgelegd, alsmede op het proces-verbaal van de zitting. 
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 21 augustus 2015 een aantal feiten vastgesteld. Tegen die feitenvaststelling is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof van die feiten uit zal gaan. Daarnaast stelt het hof zelf ook nog feiten vast. Het gaat om het volgende.
    
    
    
      2.1
      
        [appellante] is in 1994 bij (de rechtsvoorganger van) BE in dienst getreden voor 36 uur per week. Na eerdere functies is [appellante] per 1 juli 2004 aangesteld als wetenschappelijk onderzoeker senior. Op 29 mei 2007 is [appellante] volledig arbeidsongeschikt geraakt. Per 17 juni 2008 heeft [appellante] haar werkzaamheden gedeeltelijk hervat in haar eigen functie. Vanaf november 2008 werkte zij 24 uur per week. BE heeft het loon gedurende 104 weken doorbetaald (het eerste jaar 100%, in het tweede jaar 70%). Vanaf mei 2009 ontving [appellante] naast loon voor gewerkte uren, een WAO-uitkering. De functie van wetenschappelijk onderzoeker senior is als gevolg van een reorganisatie vervallen, waarna [appellante] per 1 november 2009 de functie van senior projectleider is gaan vervullen voor 24 uur per week. Op 29 juli 2010 is [appellante] voor deze werkzaamheden uitgevallen vanwege dezelfde klachten als in 2007. BE heeft daarop gedurende de periode van 29 juli 2010 t/m 28 juli 2011 100% van het loon doorbetaald en vanaf 29 juli 2011 tot 1 januari 2012 70%. Het UWV heeft [appellante] op 9 december 2011 met terugwerkende kracht tot 26 augustus 2010 een WAO-uitkering toegekend. De uitkering over genoemde periode is vervolgens door het UWV aan BE uitbetaald. Vanaf 1 januari 2012 heeft het UWV de uitkering rechtstreeks aan [appellante] betaald. Bavo heeft, na verkregen toestemming van het UWV, de arbeidsovereenkomst met [appellante] opgezegd tegen 1 februari 2014. 
      
    
    
      2.2
      Bij inleidende dagvaarding van 19 september 2014 is er door Stichting Parnassia Bavo Groep naast nevenvorderingen, tegen [appellante] een vordering ingesteld tot terugbetaling van € 17.007,19 aan te veel uitbetaald loon. Daartoe is aangevoerd dat toen [appellante] op 29 juli 2010 wegens ziekte uitviel, haar werkgever, conform de toepasselijke bepalingen in de CAO GGZ 2009-2011, de loonbetaling aan [appellante] heeft voortgezet. Achteraf is dat onjuist geweest omdat, zoals later bleek, [appellante] op grond van de Wet Amber (met terugwerkende kracht) vanaf 26 augustus 2010 recht op een WAO-uitkering had. De betalingen zijn dus vanaf 29 juli 2010 t/m 28 juli 2011 en vanaf 29 juli 2011 tot en met 31 december 2011 deels onverschuldigd verricht; het over bedoelde periode uitbetaalde loon was hoger dan de uitkering die over die periode aan BE is uitbetaald.
      
    
    
      2.3
      In reconventie heeft [appellante] , voor zover thans nog van belang, veroordeling van BE gevraagd tot betaling van een bedrag groot € 148,62 bruto aan vakantietoeslag. BE heeft de verschuldigdheid van dat bedrag betwist.
      
    
    
      2.4
      Bij akteverzoek van 17 februari 2015 heeft BE aangevoerd dat niet Stichting Parnassia Bavo Groep eisende partij is in de procedure (en verweerder in reconventie), maar BE, zijnde de werkgever van [appellante] . Bij akte is verzocht de naam van de eisende partij alsnog in overeenstemming te brengen met de werkelijkheid, zodat daarmee op correcte wijze kon worden voortgeprocedeerd.
      
    
    
      2.5
      Ter comparitie ten overstaan van de kantonrechter op 26 februari 2015 is er namens [appellante] mee ingestemd dat BE als eiser wordt aangemerkt in de procedure (en als verweerder in reconventie).
      
    
    
      2.6
      De kantonrechter heeft op 21 augustus 2015 tussen BE als eiseres (in conventie tevens verweerster in reconventie) en [appellante] als gedaagde (in conventie tevens eiseres in reconventie) vonnis gewezen. De kantonrechter heeft daarbij de in conventie tegen [appellante] ingestelde vordering gehonoreerd en [appellante] veroordeeld tot terugbetaling (met extra kosten) zoals gevorderd. Het in reconventie gevorderde bedrag ter zake van vakantietoeslag over de maanden juni en juli 2011 groot € 148,62 heeft de kantonrechter afgewezen. 
      
    
    
      2.7
      Op 28 september 2015 heeft Parnassia Groep B.V. het vonnis van de kantonrechter door de deurwaarder aan [appellante] doen betekenen en bevel gedaan het bedrag waartoe zij door de kantonrechter veroordeeld was, te voldoen. [appellante] heeft aan de deurwaarder een bedrag betaald groot € 21.266,24. 
      
    
    
      2.8
      
        
          [appellante] kan zich met de uitkomst van de procedure in eerste aanleg niet verenigen en heeft tegen dat vonnis in zowel conventie als reconventie hoger beroep ingesteld bij appeldagvaarding van 17 november 2015, waarbij zij Parnassia Groep B.V. dagvaardde. Vervolgens heeft [appellante] een memorie van grieven genomen met vermelding van Parnassia Groep B.V. als geïntimeerde. 
        
          [appellante] heeft in hoger beroep gevorderd:
      
      - vernietiging van het bestreden vonnis met afwijzing van de tegen haar in eerste aanleg 
        ingestelde vordering;
      - toewijzing van het in reconventie gevorderde bedrag groot € 148,62 bruto, te vermeerderen 
        met de wettelijke verhoging;
      - terugbetaling van het door [appellante] betaalde bedrag groot € 21.266,24, vermeerderd  
        met de wettelijke rente vanaf 21 september 2015;
      - veroordeling van BE in de kosten van beide instanties.
      Met betrekking tot de door [appellante] opgeworpen grieven en de door haar ingestelde vorderingen overweegt het hof het volgende.
      
      3. In het verweer tegen het door [appellante] in hoger beroep aangevoerde, wordt voor alles betoogd dat [appellante] niet-ontvankelijk is in haar appel, omdat zij een onjuiste vennootschap heeft gedagvaard. Immers, het bestreden vonnis is gewezen tussen BE als werkgever en [appellante] als werknemer. In appel is niet BE gedagvaard, maar Parnassia Groep B.V.
      
      4. Met betrekking tot het gevoerde verweer als hiervoor omschreven, overweegt het hof het volgende. Op zich is het juist dat [appellante] de verkeerde rechtspersoon gedagvaard heeft, maar waar BE zich in hoger beroep als geïntimeerde gesteld heeft, de memorie van antwoord ook als zodanig heeft opgesteld en ook inhoudelijk tegen de vordering van [appellante] verweer heeft gevoerd, kan ervan worden uitgegaan dat BE begrepen heeft dat het appel gericht was tegen haar als werkgever. Het appel moet dan ook geacht worden tegen haar gericht te zijn. Daarbij speelt ook een rol dat van de kant van de Parnassia Groep B.V. de nodige verwarring gezaaid is door, hoewel zij daarbij geen partij was, het bestreden vonnis aan [appellante] te betekenen en bevel te doen tot betalen, door welke actie licht de idee kon postvatten dat Parnassia Groep B.V. als degene die betekend had en betaling verlangde, ook degene was tegen wie hoger beroep ingesteld moest worden. Het hof beziet de dagvaarding van Parnassia Groep B.V. dan ook als een niet aan [appellante] toe te rekenen vergissing en beschouwt de zaak in hoger beroep als een zaak tussen [appellante] en BE (en niet tussen [appellante] en Parnassia Groep B.V.). Het hof zal de zaak dienovereenkomstig behandelen. 
      
      5. Op grond van de door [appellante] opgeworpen grieven I en II ligt, kort gezegd, de vraag voor of de salarisbetalingen die BE in de periode van 26 augustus 2010 tot 1 januari 2012 aan [appellante] gedaan heeft, onverschuldigd zijn verricht. Met betrekking tot deze kwestie overweegt het hof het volgende. Het wettelijk stelsel houdt op dit punt, kort gezegd, in dat de werkgever in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer enerzijds gehouden is gedurende 104 weken het naar tijdruimte vastgestelde loon binnen de grenzen zoals bepaald in art. 7:629 lid 1 BW te betalen, en anderzijds gedurende die periode de re-integratie van zijn werknemer binnen het eigen bedrijf, dan wel in het bedrijf van een andere werkgever, te bevorderen (art. 7:658a BW). Dit stelsel brengt mee dat, indien de werknemer als gevolg van de re-integratie andere (passende) werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, de werkgever niet gehouden is (wederom) diens loon door te betalen. Ook art. 6:248 lid 1 BW brengt dat niet mee, omdat dan de samenhang en het evenwicht tussen de bedoelde verplichtingen van de werkgever verstoord zouden worden.
      
      6. Tegen de achtergrond van dit uitgangspunt overweegt het hof het volgende. Toen [appellante] , na volledige arbeidsongeschiktheid in 2007, haar werk in 2008 deels hervatte, dient die hervatting als re-integratie in eigen werk gezien te worden. Aan die werkzaamheden is een einde gekomen toen de functie van wetenschappelijk medewerker senior als gevolg van een reorganisatie is komen te vervallen. [appellante] is vervolgens binnen de organisatie van BE de functie van senior projectleider gaan vervullen, (ook) voor de duur van 24 uur per week. De vraag is of de werkzaamheden die [appellante] als senior projectleider is gaan verrichten, moeten worden gezien als nieuw bedongen arbeid waarvoor [appellante] is uitgevallen dan wel als voortgezette re-integratiearbeid. In het eerste geval heeft [appellante] recht op doorbetaling van loon, in het tweede geval heeft [appellante] die aanspraak niet.
      
      7. De kantonrechter oordeelde in rechtsoverweging. 4.5 van het bestreden vonnis dat de werkzaamheden die [appellante] verrichtte in het kader van de functie van senior projectleider, welke functie [appellante] bekleedde tot zij in 2010 uitviel, niet als nieuw bedongen arbeid heeft te gelden ten opzichte van de functie van wettenschappelijk onderzoeker senior, hetgeen volgens de kantonrechter betekende dat er niet opnieuw een loondoorbetalingsverplichting van 104 weken is ontstaan, reden waarom hij van oordeel was dat op BE per 26 augustus 2010 (na een wachttijd van vier weken op grond van de wet Amber) geen verplichting meer rustte tot betaling van loon aan [appellante] hetgeen met zich mee bracht, aldus de kantonrechter, dat hetgeen BE na die datum nog aan [appellante] (te veel) betaald heeft, onverschuldigd is voldaan. 
      
      8. Met betrekking tot de tegen dit oordeel geformuleerde grieven overweegt het hof het volgende. In de arbeidsrelatie van partijen is onduidelijkheid gerezen over de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden die [appellante] verrichtte als senior projectleider gezien moeten worden als voortgezette re-integratiearbeid (zij het in andere werkzaamheden) dan wel als werkzaamheden in het kader van een nieuwe tussen partijen overeengekomen arbeidsovereenkomst voor de duur van 24 uur.
      
      9. In het kader van het voorgaande is de “wijziging op de arbeidsovereenkomst” die partijen op 25 november 2009 hebben ondertekend, relevant. De tekst van bedoeld stuk luidt als volgt: 
      
    
  
  
    “Wijziging op de arbeidsovereenkomst 
    
      
        Aangegaan op 1 februari 1994 tussen Bavo Europoort BV, (…) en [appellante] (…). De hieronder vermelde artikelnummers verwijzen naar de artikelen uit de arbeidsovereenkomst. 
      
      
        Artikel 1 Dienstverband 
      
      
        Met ingang van 1 november 2009 is werknemer werkzaam als senior projectleider. (…).
      
      
        Voor het overige treedt er in uw rechtspositie geen wijziging op. (…)”
      
    
    
    10. De vraag is, hoe de tekst als hiervoor aangehaald, geduid moet worden. Naar het oordeel van het hof kan het antwoord op die vraag in beginsel niet gebaseerd worden op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van genoemde tekst. Voor de beantwoording van de vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze tekst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
    
    11. Tegen die achtergrond is het hof van oordeel dat er tussen partijen geen nieuwe arbeidsovereenkomst is ontstaan toen [appellante] per 1 november 2009 werkzaamheden als senior projectleider is gaan verrichten. De hiervoor aangehaalde tekst laat zien dat enkel de werkzaamheden en functie zijn gewijzigd, maar dat alles binnen het kader van het arbeidscontract dat partijen per 1 november 1994 zijn aangegaan. Elementen zoals beloning en arbeidsduur zijn onveranderd gebleven. De aanhef van genoemde tekst luidt ook: wijziging op de arbeidsovereenkomst. [appellante] heeft niets gesteld, op basis waarvan zij in weerwil van deze bepaling heeft kunnen begrijpen dat het stuk van 25 november 2009 de belichaming is van een nieuw arbeidscontract. Enkel artikel 1 van het bestaande arbeidscontract is aangepast aan de nieuwe werkelijkheid. Dat [appellante] als senior projectleider slechts 24 uur werkte, betekent niet dat het dienstverband bij de start van die werkzaamheden tot dat aantal uren werd teruggebracht. Het dienstverband omvatte onveranderd 36 uur, waarvan [appellante] 24 uur (in het kader van re-integratie) werkte en betaald kreeg en voor 12 uur een aanvullende uitkering ontving. Mondelinge afspraken of toezeggingen op grond waarvan een en ander anders zou kunnen zijn, zijn gesteld noch gebleken.
    
    12. De stelling van [appellante] dat bij de beantwoording van de vraag of zij recht heeft op doorbetaling van loon bij ziekte, doorslaggevend is of er sprake is van nieuwe werkzaamheden die relevant afwijken van de oorspronkelijke werkzaamheden (nieuwe functie), onderschrijft het hof niet. Wil [appellante] voor wat betreft de periode van 26 augustus 2010 tot 1 januari 2012 aanspraak kunnen maken op loonbetaling bij ziekte, dan moet er in een zaak als deze of sprake zijn van een nieuwe arbeidsovereenkomst dan wel een gewijzigde arbeidsovereenkomst waarbij de re-integratiearbeid de nieuwe bedongen arbeid is geworden. Niet gebleken is dat zich een dergelijke situatie voor heeft gedaan, hetgeen betekent dat [appellante] op de door BE gedane betalingen geen recht had en die betalingen onverschuldigd zijn gedaan.
    
    13. De conclusie van het voorgaande is dat de grieven I en II niet kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Hetzelfde geldt voor grief III, nu die grief uitgaat van een verplichting aan de kant van BE tot doorbetaling van loon tijdens ziekte, welke verplichting, gezien het voorgaande, niet op BE rust. 
    
    14. Waar de grieven falen zal het bestreden vonnis van de kantonrechter worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld worden in de kosten van de procedure. 
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van 
    21 augustus 2015;
    
      
        veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van BE tot op heden begroot op € 1.952,-- aan verschotten en € 1.788,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over die bedragen, te rekenen vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest;
      
      
        verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, M.J. van der Ven en H.J. van Kooten en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 november 2017 in aanwezigheid van de griffier.