ECLI:NL:GHARL:2018:10856, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-12-2018, 200.239.511
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verzoek tot ondercuratelestelling dan wel bewind. Stellingen onvoldoende onderbouwd. Geen aanleiding voorbij te gaan aan levenstestament. 1:378 lid 1 BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.239.511
      (zaaknummer rechtbank Gelderland 6538217)
    
    
    
      
        beschikking van 13 december 2018 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,verzoeker in hoger beroep, verder te noemen: [verzoeker] ,
      advocaat: mr. G.H.J. Spee te Nijmegen,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      verblijvende in verpleeghuis [naam verpleeghuis] ,
      verweerster in hoger beroep, verder te noemen: betrokkene,
      advocaat: mr. G.S. Ebbeng-Horstman te Nijmegen.
    
    
    
      Als overige belanghebbenden zijn aangemerkt: 
    
    
    
      
        
          [belanghebbende sub 1]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder te noemen: [belanghebbende sub 1] ,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [belanghebbende sub 2] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verder te noemen: [belanghebbende sub 2] .
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team bewind en erfrecht, zittingsplaats Arnhem) van 
      23 februari 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift met producties, ingekomen op 18 mei 2018;
      - het verweerschrift met producties;
      - een journaalbericht van mr. Spee van 16 oktober 2018 met producties;
      - een journaalbericht van mr. Ebbeng-Horstman van 18 oktober 2018 met producties.
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 30 oktober 2018 plaatsgevonden. [verzoeker] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. Namens betrokkene is haar advocaat verschenen. Voorts zijn [belanghebbende sub 1] en [belanghebbende sub 2] verschenen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Betrokkene is geboren op [geboortedatum] . Zij is de moeder van [verzoeker] , [belanghebbende sub 1] en [belanghebbende sub 2] . 
      
    
    
      3.2
      Bij levenstestament, opgemaakt op 12 juni 2014, heeft betrokkene -kort gezegd- verklaard dat [belanghebbende sub 1] en [belanghebbende sub 2] haar belangen moeten behartigen vanaf het moment dat zij dat zelf niet meer kan en heeft zij deze beide zonen volmacht verleend tot het verrichten van alle mogelijke voorkomende rechtshandelingen, zowel met betrekking tot de vermogensrechtelijke als met betrekking tot de niet-vermogensrechtelijke belangen van betrokkene.  
      
    
    
      3.3
      Bij verzoekschrift, ingekomen bij de kantonrechter op 11 december 2017, heeft [verzoeker] verzocht betrokkene onder curatele te stellen en hem dan wel een professionele derde tot curator te benoemen en subsidiair, indien dit verzoek wordt afgewezen, het vermogen van betrokkene onder bewind te stellen en hem dan wel een professionele derde tot bewindvoerder te benoemen. 
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de verzoeken van [verzoeker] afgewezen. 
      
    
    
      4.2
      
        
          [verzoeker] is met vijf grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van
        23 februari 2018. Deze grieven beogen het geschil in hoger beroep in volle omvang aan de orde te stellen. [verzoeker] verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van 23 februari 2018 te vernietigen en alsnog te bepalen dat betrokkene onder curatele wordt gesteld en hij dan wel een professionele bewindvoerder tot curator wordt benoemd en subsidiair indien dit verzoek wordt afgewezen, te bepalen dat het vermogen van betrokkene onder bewind wordt gesteld met benoeming van een professionele derde tot bewindvoerder.
      
      
    
    
      4.3
      Betrokkene voert verweer en verzoekt het hof, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het beroep van [verzoeker] te verwerpen en de door hem opgevoerde grieven af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, zo nodig met verbetering van gronden. 
      
    
    
      4.4
      
        [belanghebbende sub 1] en [belanghebbende sub 2] hebben ter mondelinge behandeling verweer gevoerd tegen de verzoeken van [verzoeker] .
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      Ingevolge artikel 1:378 lid 1 sub a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan een meerderjarige door de kantonrechter onder curatele worden gesteld, wanneer hij tijdelijk of duurzaam zijn belangen niet behoorlijk waarneemt of zijn veiligheid of die van anderen in gevaar brengt, als gevolg van
      a. zijn lichamelijke of geestelijke toestand, dan wel
      b. gewoonte van drank- of drugsmisbruik,
      
        en een voldoende behartiging van die belangen niet met een meer passende en minder verstrekkende voorziening kan worden bewerkstelligd.
        Op grond van 1:383 lid 2 en lid 3 BW volgt de rechter bij de benoeming van de curator de uitdrukkelijke voorkeur van de betrokkene, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten. Ingevolge het derde lid van voornoemd artikel wordt, tenzij lid 2 is toegepast, indien de betrokkene is gehuwd, een geregistreerd partnerschap is aangegaan of anderszins een levenspartner heeft, bij voorkeur de echtgenoot, geregistreerd partner, dan wel een andere levensgezel tot curator benoemd. Is het voorgaande niet van toepassing, dan wordt bij voorkeur een van zijn ouders, kinderen, broers of zusters tot curator benoemd.
      
      
    
    
      5.2
      Op grond van artikel 1:431 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de kantonrechter, indien een meerderjarige als gevolg van  
      a. zijn lichamelijke of geestelijke toestand, dan wel 
      b. verkwisting of het hebben van problematische schulden,
      tijdelijk of duurzaam niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen, een bewind instellen over één of meer van de goederen die hem als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren. Op grond van 1:435 lid 3 BW volgt de rechter bij de benoeming van de bewindvoerder de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten. Ingevolge het vierde lid van voornoemd artikel wordt, tenzij lid 3 is toegepast, indien de rechthebbende is gehuwd, een geregistreerd partnerschap is aangegaan of anderszins een levenspartner heeft, bij voorkeur de echtgenoot, geregistreerd partner, dan wel een andere levensgezel tot bewindvoerder benoemd. Is het voorgaande niet van toepassing, dan wordt bij voorkeur een van zijn ouders, kinderen, broers of zusters tot bewindvoerder benoemd.
      
    
    
      5.3
      
        
          [verzoeker] heeft ter mondelinge behandeling zijn verzoek bij een ondercuratelestelling hem tot curator te benoemen, ingetrokken.
        
          [verzoeker] stelt dat betrokkene, zijn moeder, niet in staat is wegens haar lichamelijke en geestelijke toestand, haar eigen belangen behoorlijk waar te nemen. Bij levenstestament heeft betrokkene weliswaar bepaald dat zijn twee broers haar belangen moeten behartigen vanaf het moment dat zij dat zelf niet meer kan, maar zijn broers behartigen haar belangen niet goed. Hij is door zijn broers altijd bij zijn moeder weggehouden. Er zijn vanaf 2017 steeds meer zorgen over haar leefomstandigheden. Op de momenten dat hij haar bezocht constateerde hij dat zij steeds meer vervuild raakte. Er was sprake van achterstallig onderhoud van haar woning en beschimmelde muren. In de koelkast lagen bedorven etenswaren. 
        Hij constateerde voorts dat betrokkene zowel psychisch als fysiek erg achteruit ging. Zij at uit zichzelf nauwelijks en leek niet meer in staat voor zichzelf te zorgen. Zijn broers hadden de zorg voor betrokkene uitbesteed aan een niet capabele buurman. Ook de fysieke toestand van betrokkene ging achteruit en haar benen werden te strak afgebonden. Op 
        22 oktober 2017 is betrokkene gevallen. Hij werd daarover niet geïnformeerd. Na de val is betrokkene opgenomen in een verpleeghuis. Nadien raakte hij er bekend mee dat zij financieel moet zijn uitgekleed door zijn broers. De situatie van betrokkene rechtvaardigde en rechtvaardigt ingrijpen middels een beschermingsmaatregel. Juist de combinatie van signalen toont aan dat sprake is van een risicovolle situatie waarin ingrijpen noodzakelijk is. Het levenstestament heeft betrokkene niet de bescherming kunnen bieden waar zij behoefte aan had. Hierdoor staat de noodzaak van rechterlijk ingrijpen vast. Vast staat dat betrokkene onvoldoende basale zorg heeft gekregen. Zijn broers zijn degenen die daar verantwoordelijk voor kunnen worden gehouden. De signalen door derden geuit over financieel misbruik geven voldoende aanleiding voor een beschermingsbewind. De inhoud van de wilsverklaring maakt duidelijk dat betrokkene onder een enorme druk van zijn twee broers moet staan. Niet te verklaren valt anders waarom zij hem onterft en buiten de boekhouding wenst te houden. Betrokkene was altijd zeer vermogend en nu niet meer. Het is volstrekt ongeloofwaardig dat betrokkene zelf een aanvulling op haar testament heeft laten maken. Op het moment van het passeren van de laatste akte was zij al 90 jaar oud. In oktober 2017 werd door de verpleeghuisarts vastgesteld dat bij betrokkene sprake is van vergevorderde dementie. Het is zeer waarschijnlijk dat daar op het moment van het passeren van de akte al sprake van is geweest. Ook de huidige situatie in het verpleeghuis rechtvaardigt ingrijpen en is aanleiding voor een beschermingsmaatregel. Betrokkene is eenzaam en het is niet of nauwelijks mogelijk voor haar om een gesprek te voeren met medebewoners. De omstandigheden in het verpleeghuis zijn schrijnend. Het wordt hem slechts toegestaan in beperkte mate contact te hebben met betrokkene en aan hem mag geen informatie over betrokkene worden verstrekt. Dit terwijl hij de enige zoon is met medische kennis en als fysiotherapeut met 35 jaar ervaring kundig is, aldus nog steeds [verzoeker] .
      
      
    
    
      5.4
      
        Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de verzoeken van [verzoeker] moeten worden afgewezen. Daartoe overweegt het hof het volgende.
        Betrokkene heeft in haar levenstestament met preambule van 12 juni 2014 en in haar handgeschreven en getypte door haar ondertekende verklaringen van 26 mei 2014 uitdrukkelijk haar wil bepaald. Dit testament is door betrokkene aangevuld bij akte aanvulling testament van 25 januari 2017. Gezien deze levenstestamenten, opgemaakt bij notariële aktes, en gezien de verklaringen van de huisarts van 22 juni 2014, 15 juli 2016 en 23 december 2016 waaruit blijkt dat betrokkene op die momenten geheel compos mentis was, heeft het hof geen reden te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van rechthebbende ten tijde van het opmaken van het levenstestament en het aanvullende levenstestament. 
        Niet gebleken of aannemelijk geworden is dan ook dat betrokkene ten tijde van het opstellen van het levenstestament niet in staat was haar wil te bepalen of dat betrokkene was beïnvloed of gedwongen om haar levenstestament notarieel vast te laten leggen, zoals [verzoeker] stelt. 
        Hetgeen betrokkene in dit levenstestament en preambule heeft vastgelegd ligt ook in lijn met hetgeen betrokkene in eerdere, deels handgeschreven, stukken te kennen heeft gegeven. Er bestaat bij het hof geen twijfel over dat zij die stukken zelf heeft opgesteld en heeft ondertekend. 
      
      
    
    
      5.5
      
        Het hof verwijst in dit verband ook nog naar de expliciete doelstelling van een levenstestament. Uitgangspunt van het burgerlijk recht is de autonomie van de levenstestateur. Betrokkene heeft geheel autonoom en zelfstandig besloten tot het laten opmaken van een levenstestament. Het levenstestament heeft voorrang boven het instellen van wettelijke beschermingsmaatregelen, nu dit wordt aangemerkt als een “andere passende en minder verstrekkende voorziening waarmee de behartiging van de belangen van betrokkene voldoende kan worden behartigd” in de zin van artikel 1:378 lid 1 BW. Gelet op het levenstestament van betrokkene en de volmachten is er naar het oordeel van het hof geen ruimte voor een ondercuratelestelling of bewind, nu op een andere wijze een passende voorziening is getroffen die de betrokkene zelf heeft gekozen. 
        Er zijn omstandigheden denkbaar waaronder het, ondanks een levenstestament en volledige volmacht, wel aangewezen is om iemand onder curatele te stellen dan wel een bewind uit te spreken. Van dergelijke omstandigheden is, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, niet gebleken. Dat de onderlinge verhoudingen tussen de kinderen van betrokkene zijn verstoord acht het hof onvoldoende grond voor een ondercuratelestelling of het instellen van een bewind. 
      
      
    
    
      5.6
      Niet gebleken is van onvoldoende zorg door [belanghebbende sub 1] en [belanghebbende sub 2] . De door [verzoeker] aangehaalde voorbeelden van onvoldoende zorg wat betreft de thuissituatie van betrokkene aan de [voormalig adres] zijn gemotiveerd weerlegd door [belanghebbende sub 1] en [belanghebbende sub 2] en moeten worden gezien in het proces van voortgaande dementie en de wens van de moeder zo lang mogelijk zelfstandig te blijven wonen. Voor zover de door [verzoeker] aangehaalde zorgen betrekking hebben op het verpleeghuis is het hof van oordeel dat tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan onvoldoende is gebleken dat de omstandigheden schrijnend zijn en dat betrokkene onvoldoende wordt verzorgd, zoals [verzoeker] stelt. Niet gebleken is van zodanig onvoldoende zorg dat het in het belang van betrokkene een ondercuratelestelling aangewezen zou zijn.  
      
    
    
      5.7
      
        Het hof is van oordeel dat [verzoeker] tegenover de gemotiveerde betwisting van [belanghebbende sub 1] en [belanghebbende sub 2] zijn stelling dat [belanghebbende sub 1] en [belanghebbende sub 2] misbruik zouden maken van de hen gegeven volmacht, gelden van de erfenis zouden hebben opgemaakt en financieel misbruik van de situatie van betrokkene zouden maken, onvoldoende heeft onderbouwd.
        Het hof hecht in dat verband meer waarde aan de uitdrukkelijk vastgelegde verklaringen door betrokkene bij de notaris dan aan gespreksverslagen en/of verklaringen van derden met vermeende uitlatingen van betrokkene, al dan niet uit de derde hand.  
      
      
    
    
      5.8
      
        Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de stellingen van [verzoeker] die zijn verzoek tot ondercuratelestelling moeten dragen onvoldoende onderbouwd zijn en komt het hof niet toe aan het door [verzoeker] gedane bewijsaanbod. Datzelfde geldt voor het subsidiaire verzoek te bepalen dat het vermogen van betrokkene onder bewind wordt gesteld. Ook dit acht het hof onvoldoende onderbouwd.
        Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat er geen aanleiding is om voorbij te gaan aan de regeling die betrokkene zelf heeft gewild en welke is neergelegd in haar levenstestament. De verzoeken van [verzoeker] moeten dan ook worden afgewezen. 
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen.
    
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team bewind en erfrecht, zittingsplaats Arnhem) van 23 februari 2018;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R. Krijger, I.G.M.T. Weijers-van der Marck en 
      H. Phaff, bijgestaan door F.E. Knoppert als griffier, en is op 13 december 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.