ECLI:NL:RVS:2019:727, Raad van State, 06-03-2019, 201802418/1/A1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2019-03-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 6 december 2016 heeft het college [appellante] twee lasten onder dwangsom opgelegd. In de eerste last is [appellante] gelast zich te houden aan het bepaalde in de omgevingsvergunning van 26 mei 2015 en de horeca op het perceel [locatie] te Maasland (hierna: het perceel) ondergeschikt aan de winkelfunctie en inpandig te voeren. In de tweede last is [appellante] gelast om het terras dat zij voert op het perceel binnen te halen en niet meer uit te zetten.

201802418/1/A1.
    Datum uitspraak: 6 maart 2019
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    [appellante], wonend te Maasland, gemeente Midden-Delfland,
    appellante,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 8 februari 2018 in zaak nr. 17/5217 in het geding tussen:
    [appellante]
    en
    het college van burgemeester en wethouders van Midden-Delfland.
    Procesverloop
    Bij besluit van 6 december 2016 heeft het college [appellante] twee lasten onder dwangsom opgelegd. In de eerste last is [appellante] gelast zich te houden aan het bepaalde in de omgevingsvergunning van 26 mei 2015 en de horeca op het perceel [locatie] te Maasland (hierna: het perceel) ondergeschikt aan de winkelfunctie en inpandig te voeren. In de tweede last is [appellante] gelast om het terras dat zij voert op het perceel binnen te halen en niet meer uit te zetten.
    Bij besluit van 14 juni 2017 heeft het college, voor zover nu van belang, het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en de eerste last in die zin aangepast dat [appellante] wordt gelast de horeca op het perceel ondergeschikt aan de winkelfunctie te voeren overeenkomstig de aan de omgevingsvergunning van 26 mei 2015 gehechte tekening.
    Bij uitspraak van 8 februari 2018 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
    Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    Het college en [appellante] hebben nadere stukken ingediend.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 januari 2019, waar [appellante], bijgestaan door [gemachtigde], en het college, vertegenwoordigd door mr. N. Wulffele, zijn verschenen.
    Overwegingen
    1.    Bij besluit van 26 mei 2015 heeft het college [appellante] een omgevingsvergunning verleend voor het realiseren van een galerie en winkel met ondergeschikte horeca op het perceel. Een toezichthouder van de gemeente heeft geconstateerd dat [appellante] op de stoep bij haar galerie en naastgelegen woonhuis en aan de waterkant aan de overzijde van de straat voor haar winkel een terras heeft gecreëerd waar zij bezoekers van haar galerie en winkel de gelegenheid biedt om de daar gekochte drankjes en versnaperingen te nuttigen. Volgens het college handelt [appellante] hiermee in strijd met de Algemene Plaatselijke Verordening Midden-Delfland 2010 (hierna: de APV) en de voorwaarden die aan de omgevingsvergunning van 26 mei 2015 zijn verbonden. Daarnaast is het terras volgens het college in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Historische kern Maasland", op grond waarvan de locatie waarop het terras is gesitueerd de bestemming "Verkeers- en verblijfsdoeleinden" heeft, welke bestemming geen horeca-activiteiten toestaat. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellante] heeft gehandeld in strijd met de aan de omgevingsvergunning verbonden voorwaarden, zodat sprake is van een overtreding van artikel 2.3, aanhef en onder b, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. Daarnaast heeft [appellante] naar het oordeel van de rechtbank in strijd met artikel 2:10 A, eerste lid, van de APV gehandeld, zodat het college bevoegd was om handhavend op te treden. Naar het oordeel van de rechtbank doen zich geen bijzondere omstandigheden voor op grond waarvan het college van handhaving had behoren af te zien.
    2.    [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college in het besluit op bezwaar van 14 juni 2017 onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het is afgeweken van het advies van de bezwaarschriftencommissie Midden-Delfland van 17 maart 2017.
    2.1.    De bezwaarschriftencommissie heeft het college op 17 maart 2017 geadviseerd om de bezwaren van [appellante] gegrond te verklaren voor zover het besluit van 6 december 2016 ziet op de eerste last. Volgens de bezwaarschriftencommissie is niet duidelijk welke overtreding door [appellante] zou zijn gepleegd door zich niet te houden aan het voeren van ondergeschikte horeca, omdat het begrip ondergeschikte horeca niet nader is gedefinieerd.
        Anders dan [appellante] stelt, heeft het college in het besluit op bezwaar voldoende gemotiveerd waarom het van het advies van 17 maart 2017 is afgeweken. In het besluit op bezwaar heeft het college zich op het standpunt gesteld dat uit de bij de omgevingsvergunning van 26 mei 2015 behorende tekening concreet blijkt wat er met betrekking tot horeca is vergund. Door de in het besluit op bezwaar gegeven toelichting en aangepaste last is duidelijk wat met ondergeschikte horeca is bedoeld.
        Gelet hierop ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college de afwijking van het advies van de bezwaarschriftencommissie onvoldoende heeft gemotiveerd.
        Het betoog faalt.
    3.    [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college ten onrechte de tekening met kenmerk 2015-11510 heeft betrokken bij de vraag naar de omvang van de vergunde horeca-activiteiten. Volgens [appellante] behoort deze tekening niet bij de omgevingsvergunning van 26 mei 2015. Ter zitting heeft zij erop gewezen dat de door het college in beroep overgelegde tekening geen stempel bevat waaruit blijkt dat de tekening behoort bij genoemde omgevingsvergunning.
    3.1.    De tekening met kenmerk 2015-11510 geeft de inpandige situatie van de winkel met galerie weer en is in de omgevingsvergunning aangeduid als tekening plattegrond nieuwe situatie, met stempeldatum ontvangst 20 mei 2015. In het besluit van 26 mei 2015 staat dat de in het besluit aangeduide bijlagen deel uitmaken van de omgevingsvergunning. De Afdeling stelt vast dat de in beroep overgelegde tekening geen stempel bevat, maar de door het college ter zitting overgelegde tekening met kenmerk 2015-11510 en stempeldatum ontvangst 20 mei 2015 is voorzien van een stempel waarin staat dat de tekening behoort bij het besluit van het college van 26 mei 2015 met kenmerk Z-2015-00379. Dit zijn de datum en het kenmerk van de aan [appellante] verleende omgevingsvergunning. Nu voormelde tekening een in het besluit van 26 mei 2015 aangeduide bijlage is, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de tekening als bijlage bij de omgevingsvergunning is gevoegd en daarvan deel uitmaakt. Dit betekent dat het college de tekening heeft kunnen betrekken bij de vraag naar de omvang van de vergunde activiteiten.
        Het betoog faalt.
    4.    [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college in feite een nieuw besluit heeft genomen dat betrekking heeft op de omgevingsvergunning van 26 mei 2015, omdat het college in het besluit op bezwaar van 14 juni 2017 een nadere invulling heeft gegeven aan het in de voorwaarden van deze omgevingsvergunning gehanteerde begrip ondersteunende horeca. Verder stelt het college in het besluit op bezwaar ten onrechte eisen aan de vorm van de tafeltjes, nu daarin is vermeld dat twee vierkante tafeltjes en een rond tafeltje zijn toegestaan, aldus [appellante].
    4.1.    In het besluit op bezwaar van 14 juni 2017 heeft het college enkel de eerste last onder dwangsom als bedoeld in het besluit van 6 december 2016 aangepast. Het besluit van 14 juni 2017 doet niet af aan de onherroepelijkheid van de omgevingsvergunning van 26 mei 2015. Met dit besluit wordt het in de voorwaarden van de omgevingsvergunning van 26 mei 2015 gehanteerde begrip ondersteunende horeca, anders dan [appellante] stelt, niet nader ingevuld, zodat zij niet gevolgd kan worden in haar stelling dat er sprake is van een nieuw besluit dat betrekking heeft op de omgevingsvergunning van 26 mei 2015. Wat betreft de eisen die volgens [appellante] aan de vorm van de tafeltjes zouden zijn gesteld, wat daar verder van zij, heeft het college ter zitting te kennen gegeven dat het geen belang hecht aan de vorm van de tafeltjes, maar dat het slechts wilde aangeven wat de vergunde omvang van de ondergeschikte horeca is.
        Het betoog faalt.
    5.    [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het door haar gevoerde terras niet is toegestaan op grond van de APV. Daartoe stelt zij dat op grond van de APV geen verbod geldt voor een terras bij een winkel.
    5.1.    Artikel 2:10 A, eerste lid, van de APV luidt:
    "Het is verboden zonder voorafgaande vergunning een openbare plaats of een gedeelte daarvan anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan."
        Artikel 2:10 B, eerste lid, luidt:
    "Het verbod in het eerste lid van het vorige artikel geldt niet voor:
    […]
    b. terrassen als bedoeld in artikel 2.27, onder b;
    […]."
        Artikel 2.27 luidt:
     "In deze afdeling wordt verstaan onder:
    a. horecabedrijf: de voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was logies wordt verstrekt of dranken worden geschonken of rookwaren of spijzen voor directe consumptie worden bereid of verstrekt. Onder een horecabedrijf wordt in ieder geval verstaan: een hotel, restaurant, pension, bed & breakfast-gelegenheid, café, cafetaria, snackbar, discotheek, buurthuis of clubhuis. Onder horecabedrijf wordt tevens verstaan een bij dit bedrijf behorend terras en andere aanhorigheden;
    b. terras: een buiten de besloten ruimte van de inrichting liggend deel van het horecabedrijf waar sta- of zitgelegenheid kan worden geboden en waar tegen vergoeding dranken kunnen worden geschonken of spijzen voor directe consumptie kunnen worden bereid of verstrekt."
    5.2.    De rechtbank heeft terecht overwogen dat het houden van een terras op grond van artikel 2:10 B, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV in het geval van [appellante] niet is toegestaan. Daarbij heeft de rechtbank terecht in aanmerking genomen dat zij geen terras voert als bedoeld in artikel 2.27, aanhef en onder b, van de APV, omdat zij geen horecabedrijf als bedoeld in artikel 2.27, aanhef en onder a, van de APV exploiteert. Het college heeft ter zitting te kennen gegeven dat de winkel- en galeriefunctie de hoofdactiviteit van het door [appellante] geëxploiteerde bedrijf
    Galerie Weerloos vormt. Omdat de door [appellante] geëxploiteerde horeca ondergeschikt is aan de galeriewinkel, is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat zij geen horecabedrijf exploiteert in de zin van artikel 2.27, aanhef en onder a, van de APV. Dit betekent dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat [appellante] heeft gehandeld in strijd met de APV.
        Het betoog faalt.
    6.    Nu vaststaat dat door [appellante] is gehandeld in strijd met de aan de omgevingsvergunning verbonden voorwaarden en de APV, was het college bevoegd handhavend op te treden. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    7.    [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het door haar gevoerde terras voldoet aan de doelstellingen van de gemeente met betrekking tot de dorpskern Maasland, zodat sprake is van een bijzondere omstandigheid op grond waarvan het college van handhavend optreden zou moeten afzien.
    7.1.    De rechtbank heeft overwogen dat zich geen bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan van handhaving dient te worden afgezien. De enkele niet onderbouwde stelling dat het door haar gevoerde terras voldoet aan de doelstellingen van de gemeente met betrekking tot de dorpskern Maasland, geeft geen aanleiding voor het oordeel dat deze overweging van de rechtbank onjuist is.
        Het betoog faalt.
    8.    [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat haar beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slaagt. Ter onderbouwing verwijst zij naar de stukken die in bezwaar en beroep zijn overgelegd en de exploitatievergunning die het college op 6 juni 2018 heeft verleend aan Zoes Conceptstore.
    8.1.    De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak geconcludeerd dat uit de door [appellante] in de procedure bij de rechtbank overgelegde foto’s niet blijkt dat sprake is van gelijke gevallen. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de door [appellante] genoemde terrassen van horecagelegenheden zijn, terwijl [appellante] geen horecagelegenheid, maar een winkel en galerie met ondergeschikte horeca exploiteert.
    [appellante] heeft niet onderbouwd waarom het oordeel van de rechtbank en de motivering daarvan onjuist zouden zijn. Voorzover [appellante] stelt dat zij net als Zoes Conceptstore een terrasvergunning had moeten krijgen, overweegt de Afdeling dat de in het besluit van 14 juni 2017 neergelegde weigering om aan [appellante] een terrasvergunning te verlenen met het uitblijven van een rechtsmiddel tegen het daarop genomen besluit op bezwaar van 8 maart 2018 onherroepelijk is geworden en dat in onderhavige procedure slechts het besluit van het college waarbij aan [appellante] lasten onder dwangsom zijn opgelegd aan de orde is. Voorzover [appellante] betoogt dat de lasten onder dwangsom in strijd met het gelijkheidsbeginsel zijn opgelegd, omdat het college tegen het terras van Zoes Conceptstore niet handhavend optreedt, overweegt de Afdeling dat dit geen met haar gelijk geval is. Immers beschikt Zoes Conceptstore over een exploitatievergunning waarbij een terras is vergund, terwijl Galerie Weerloos beschikt over een omgevingsvergunning voor inpandige horeca.
        Het betoog faalt.
    9.    [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat zij door bezwaar te maken tegen het besluit van 6 december 2016 in een slechtere positie is gekomen, zodat het besluit op bezwaar van 14 juni 2017 in strijd is met het verbod op reformatio in peius. Daarnaast betoogt zij dat de rechtbank heeft miskend dat het college het vertrouwensbeginsel heeft geschonden, omdat de burgemeester in gesprekken beloften heeft gedaan dat niet gehandhaafd zou worden.
    9.1.    [appellante] heeft eerst in hoger beroep betoogd dat het besluit op bezwaar is genomen in strijd met het verbod op reformatio in peius en dat het college het vertrouwensbeginsel heeft geschonden. Aangezien het hoger beroep is gericht tegen de aangevallen uitspraak, er geen reden is waarom deze gronden niet reeds bij de rechtbank konden worden aangevoerd en [appellante] dit uit een oogpunt van een zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen en omwille van de andere partij omtrent hetgeen in geschil is, had behoren te doen, dienen deze gronden buiten beschouwing te blijven.
    10.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    11.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    Aldus vastgesteld door mr. R.J.J.M. Pans, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Graaff-Haasnoot, griffier.
    w.g. Pans    w.g. Graaff-Haasnoot
    lid van de enkelvoudige kamer    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 6 maart 2019
    531-855.