ECLI:NL:RBNHO:2017:5840, Rechtbank Noord-Holland, 12-07-2017, 5608662
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2017-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Heeft werknemer die arbeidsongeschikt raakt in de zin van de WIA recht op premievrije voortzetting pensioen? Uitleg bepalingen Beëindigingsovereenkomsten en Pensioenreglement

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Sectie Kanton - locatie 
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 5608662/CV EXPL 16-10698
      Uitspraakdatum: 12 juli 2017
    
    
    
      
        Vonnis in de zaak van:
      
    
    
    
      
        1. de stichting Stichting Pensioenfonds BDO Camps Obers Accountants & Adviseurs (in liquidatie)
      
      gevestigd te Eindhoven
      eiseres sub 1
      verder te noemen: Pensioenfonds BDO
      gemachtigde: mr. T. Huijg2. [naam eiser sub 2]wonende te [plaats]
      eiser sub 2verder te noemen: [eiser sub 2]gemachtigde: mr. D.J.B. de Wolffeisende partijen hierna gezamenlijk aan te duiden als: Pensioenfonds BDO c.s.
      tegen 
    
    
    
      de naamloze vennootschap SRLEV N.V. 
      gevestigd te Alkmaar 
      gedaagde  
      verder te noemen: Zwitserleven
      gemachtigde: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      Pensioenfonds BDO c.s. hebben bij dagvaarding van 20 december 2016 een vordering tegen Zwitserleven ingesteld. Zwitserleven heeft schriftelijk geantwoord.
    
    
      1.2.
      Op 12 juni 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.  Voorafgaand aan de zitting heeft [eiser sub 2] bij brief van 23 mei 2017 nog stukken toegezonden. 
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiser sub 2] is op 15 april 1998 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Dijkstra Voermans Advocatuur en Notariaat (hierna: DVAN) in de functie van junior adviseur. Op enig moment is hij aangesteld als advocaat en laatstelijk als senior advocaat. In de tussen [eiser sub 2] en DVAN gesloten arbeidsovereenkomst d.d. 1 april 1998 is onder I bepaald:PensioenDe werknemer wordt opgenomen in de pensioenregeling waarvan de premies geheel ten laste komen van de werkgever.
    
    
      2.2.
      Deze pensioenregeling is neergelegd in het Pensioenreglement van Pensioenfonds BDO (hierna: PR), laatstelijk gewijzigd per 1 januari 2009. Het Pensioenfonds BDO was vanaf de datum van indiensttreding van [eiser sub 2] de uitvoerder van de pensioenregeling. Hiertoe waren DVAN en het Pensioenfonds BDO een uitvoeringsovereenkomst aangegaan. Het Pensioenfonds BDO heeft de uitvoering van de pensioenregeling herverzekerd bij Zwitserleven op basis van een Collectieve Herverzekeringsovereenkomst, laatstelijk op 17 juni 2008 met nummer 30059 (hierna: CH). In het PR is onder meer het volgende opgenomen:Artikel A1. Begripsomschrijvingen(…)13. Pensioengevend salaris: het pensioengevend salaris is gelijk aan 13 maal het voor de deelnemer vastgestelde maandsalaris. Het pensioengevend salaris wordt vastgesteld uitgaande van de bij de werkgever geldende volledige arbeidsduur. Een verlaging van het salaris in verband met ziekte wordt buiten beschouwing gelaten.  27. Arbeidsongeschiktheid: arbeidsongeschikt conform de WIA dan wel de WAO.Artikel E3. Voortzetting pensioenopbouw bij ziekte of (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid1. Gedurende de periode waarin de deelnemer recht heeft op loondoorbetaling bij ziekte ingevolge artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek of recht heeft op een uitkering ingevolge de Ziektewet, wordt de pensioenopbouw voortgezet.2. Gedurende de periode waarin de deelnemer aansluitend op de in lid 1 genoemde periode recht heeft op een uitkering ingevolge de WIA wordt de pensioenopbouw geheel of gedeeltelijk voortgezet zolang en voor zover de deelnemer arbeidsongeschikt is.(…)5. De voortzetting van de pensioenopbouw vindt plaats op basis van de pensioengrondslag zoals die op de datum waarop de deelnemer arbeidsongeschikt is geworden van toepassing was.
    
    
      2.3.
      Eind 2011 heeft DVAN de uitvoeringsovereenkomst met Pensioenfonds BDO opgezegd. Per 1 januari 2012 is Delta Lloyd Levensverzekeringen N.V. (hierna: Delta Lloyd) de uitvoerder van de pensioenregeling. Pensioenfonds BDO en Zwitserleven hebben de gevolgen van de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst geregeld in een zogenaamde Beëindigingsovereenkomst (hierna: BO) d.d. 1 januari 2012. In de BO is onder meer het volgende opgenomen:Artikel 9-Uitlooprisico(3)Indien de eerste dag van ongeschiktheid tot werken van de deelnemer lag in de periode dat de Collectieve Herverzekeringsovereenkomst nog van kracht was, geldt voor het recht op premievrijstelling van de deelnemer, dat is ingegaan vóór dan wel het recht op premievrijstelling van de deelnemer dat ingaat binnen 104 weken ná beëindiging van de Collectieve Herverzekeringsovereenkomst, dat de dekking in stand wordt gehouden respectievelijk de premievrijstelling alsnog zal ingaan.(…)(7)Een deelnemer die ziek is op 31 december 2011 en als gevolg daarvan arbeidsongeschikt wordt, wordt met terugwerkende kracht in de regeling opgenomen die van kracht was op het moment dat deze deelnemer ziek werd. Zwitserleven ontvangt de melding van de werkgever en zal (gehele of gedeeltelijke) vrijstelling van premiebetaling verlenen vanaf de datum dat de deelnemer arbeidsongeschikt is. Hiervan ontvangt de werkgever bericht, inclusief een nota voor de premie die verschuldigd is tot de datum dat de deelnemer arbeidsongeschikt wordt. Vrijstelling van premiebetaling wegens arbeidsongeschiktheid vangt aan zodra Zwitserleven arbeidsongeschiktheid heeft erkend en duurt voort zolang de erkenning van de arbeidsongeschiktheid van de deelnemer voortduurt, maar uiterlijk tot de pensioendatum.(…)Artikel 11-Waardeoverdracht(1)Partijen komen overeen dat op 31 december 2011 de pensioenaanspraken en –rechten collectief zullen worden overgedragen van het Pensioenfonds aan Zwitserleven in het kader van liquidatie van het Pensioenfonds ex artikel 84 Pw, dan wel op een later tijdstip waarop vaststaat dat de Nederlandsche bank geen verbod tot waardeoverdracht heeft opgelegd.(2)Op moment van waardeoverdracht krijgen de deelnemers een rechtstreekse aanspraak op Zwitserleven. Deze aanspraak (waaronder de pensioenaanspraken en/of –rechten) en de rechten en plichten dienaangaande worden door Zwitserleven voor iedere deelnemer vastgelegd in een verzekeringsbewijs. Een lijst met de deelnemers en de pensioenaanspraken en –rechten zijn als bijlage 6 bij deze overeenkomst gevoegd.(…)Artikel 12-Vrijwaring(1)Door overdracht aan Zwitserleven van de pensioenaanspraken en –rechten is het Pensioenfonds van haar verplichtingen uit hoofde van de door haar uitgevoerde pensioenregelingen jegens haar pensioen- en aanspraakgerechtigden gekweten, waarvoor Zwitserleven aan het Pensioenfonds vrijwaring verleent. Deze vrijwaring omvat alle pensioenrechten en aanspraken volgens de twee pensioenreglementen zoals geldig waren tot 1 januari 2012.(2)De vrijwaring omvat ook de pensioenverplichtingen ten aanzien van de pensioenrechten en –aanspraken volgens de pensioenregeling die:a. niet bekend en/of niet juist geregistreerd zijn of waren bij het Pensioenfonds, ofb. om andere reden (nog) niet of onjuist tot uitvoering zijn gebracht door het Pensioenfonds;(…)”
    
    
      2.4.
      Op 24 oktober 2008 is [eiser sub 2] uitgevallen voor zijn werkzaamheden als senior advocaat. Vanaf medio 2009 heeft [eiser sub 2] werkzaamheden verricht als professional support lawyer (PSL) voor (uiteindelijk) 32 uur per week. Na 104 weken van arbeidsongeschiktheid heeft in 2010 een zogenaamde vangnetkeuring plaatsgevonden in het kader van de WIA. Naar aanleiding van deze keuring heeft het UWV bij brief van 28 april 2011 [eiser sub 2] medegedeeld dat hij per einde wachttijd, 12 november 2010, niet in aanmerking komt voor een WIA-uitkering, omdat het loon dat [eiser sub 2] met de werkzaamheden van PSL verdiende, meer bedroeg dan 65% van het loon dat hij verdiende voordat hij ziek was. Bij brief van 28 april 2011 heeft de arbeidsdeskundige van het UWV aan DVAN medegedeeld dat, rekening houdend met een urenbeperking van 32 uur per week: “ [eiser sub 2] met zijn huidige werkzaamheden 12,73% minder kan verdienen dan in het eigen werk. Hiermee komt de heer [eiser sub 2] niet in aanmerking voor een uitkering op grond van de WIA.” Zwitserleven heeft [eiser sub 2] bij brief van 10 november 2011 een mutatieoverzicht  gestuurd, waarin ten aanzien van de arbeidsduur een deeltijdpercentage van 80% is opgenomen, ten gevolge waarvan het pensioengevend salaris per 1 februari 2011 is aangepast. Bij e-mail van 3 juni 2011 heeft [naam] , HR manager bij DVAN, het volgende aan [eiser sub 2] medegedeeld:“Beste Erwin,Ik heb even intern overleg gehad of het nu wel/niet nodig is om jouw contract aan te passen naar 32 uur, ook gezien jouw wens om volledig contract te handhaven. Uitkomst is dat we het jouw contract wel op 40 uur willen handhaven. Gevolg hiervan is dat als je onverhoopt toch weer structureel meer uitvalt van nu het geval is er versneld mogelijkheid is om het arbeidsongeschiktheidspercentage in het kader van de WIA weer te verhogen. Er is dan dus geen sprake van loondoorbetaling als de uitval langer duurt, maar je zal dan een beroep moeten doen op het verhogen (eigenlijk toekennen) van een daadwerkelijke WIA-uitkering.Voor de volledigheid, Dijkstra Voermans betaald voor 32 uur per week uit aangezien je voor de overige 8 uur arbeidsongeschikt bent en loondoorbetalingsverplichting voor ons is voldaan. Dit hebben we al besproken (…)”
    
    
      2.5.
      In maart 2012 is [eiser sub 2] aanvankelijk voor 16 uur en vervolgens volledig uitgevallen voor zijn werkzaamheden als PSL. Bij besluit van 7 september 2012 heeft UWV aan [eiser sub 2] een WGA-uitkering toegekend per 12 maart 2012, naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 100%. Bij deze berekeningen is het UWV uitgegaan van het maatmaninkomen van [eiser sub 2] van € 58.018.65 op basis van het inkomen dat hij in 2008 als advocaat verdiende en dat is berekend naar de inkomenssituatie in november 2010, het einde van de wachttijd van 104 weken vanaf het moment van arbeidsongeschiktheid op 24 oktober 2008. In het besluit op bezwaar d.d. 7 mei 2013 is het bezwaar tegen voornoemd besluit van 7 september 2012 ongegrond verklaard. Met ingang van 12 maart 2012 heeft [eiser sub 2] een WIA-uitkering ontvangen, naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%.
    
    
      2.6.
      Na verkregen toestemming van het UWV is de arbeidsovereenkomst tussen [eiser sub 2] en DVAN per 1 april 2016 door opzegging geëindigd.
    
    
      2.7.
      Bij vonnis in kort geding d.d. 24 juni 2016 heeft de kantonrechter, rechtbank Midden-Nederland, een voorlopig oordeel gegeven over de aanspraak van [eiser sub 2] op betaling van het zogeheten WIA-excedentpensioen. Partijen hebben vervolgens ten aanzien van dit geschilpunt een vaststellingsovereenkomst gesloten.
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
      Pensioenfonds BDO c.s. vorderen dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zowel in de verhouding die pensioenfonds BDO met Zwitserleven afzonderlijk heeft als in de verhouding die [eiser sub 2] met Zwitserleven afzonderlijk heeft:I. voor recht verklaart dat Zwitserleven verplicht is de PVI rechten aan [eiser sub 2] toe te kennen vanaf 12 maart 2012 op basis van een arbeidsongeschiktheid van 100% en gerekend over de toepasselijke pensioengrondslag van € 45.826 bruto per jaar, te indexeren conform het pensioenreglement en te verminderen met de pensioenopbouw die Delta Lloyd daadwerkelijk premievrij toekent;II. Zwitserleven verplicht binnen één maand na het wijzen van het vonnis € 2.500 exclusief 21% BTW over te maken aan (de gemachtigde van) [eiser sub 2] ter zake van schade/kosten in verband met het vaststellen van aansprakelijkheid en omvang van de schade;III. Zwitserleven veroordeelt in de kosten van deze procedure zijdens Pensioenfonds BDO c.s.
    
    
      3.2.
      Pensioenfonds BDO c.s. leggen aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat [eiser sub 2] op 24 oktober 2008 ziek is geworden en tot aan het einde van het dienstverband wegens ziekte ongeschikt is gebleven om de in de arbeidsovereenkomst overeengekomen werkzaamheden van senior advocaat te verrichten. Op grond van artikel E3 PR en artikel 9 lid 3, artikel 9 lid 7, artikel 11 lid 1 en artikel 12 lid 1 en 2 BO heeft [eiser sub 2] jegens Zwitserleven aanspraak op premievrije pensioenopbouw in de zin van artikel E3 PR en is Zwitserleven gehouden deze zogenaamde PVI-rechten aan [eiser sub 2] toe te kennen en uit te voeren. Ter zitting hebben Pensioenfonds BDO c.s. hun bewijsaanbod gewijzigd in die zin dat zij nader bewijs hebben aangeboden door middel van getuigenverklaringen en/of schriftelijke stukken, van hun stelling dat [eiser sub 2] vanaf 24 oktober 2008 tot aan de einddatum van de arbeidsovereenkomst ziek was en dat hij dus ook al ziek was op 1 januari 2012.
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      Zwitserleven betwist de vordering. Zij voert aan – samengevat – dat Pensioenfonds BDO c.s. geen belang hebben bij hun vordering, omdat [eiser sub 2] per 1 januari 2012 bij Delta Lloyd een volledige opbouw van pensioenrechten heeft tot 12 maart 2012 en dat hij vervolgens vanaf 10 maart 2014 tot aan de pensioengerechtigde leeftijd aanspraak heeft op premievrije voortzetting van pensioenopbouw bij Delta Lloyd. Zwitserleven verwijst in dit verband naar een e-mailbericht van Delta Lloyd van 29 juli 2016. Voorts betwist Zwitserleven dat [eiser sub 2] op grond van PR of BO aanspraak zou kunnen maken op premievrije voortzetting van de pensioenopbouw. Zwitserleven voert daartoe kort gezegd aan dat [eiser sub 2] op 31 december 2011 niet arbeidsongeschikt was in de zin van PR of BO aangezien hij pas per 12 maart 2012 een WIA-uitkering heeft ontvangen. [eiser sub 2] kan daarom jegens Zwitserleven geen beroep doen op waardeoverdracht in de zin van artikel 11 lid 1 BO of vrijwaring in de zin van artikel 12 lid 1 en 2 BO. 
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1.
      Zwitserleven heeft betwist dat Pensioenfonds BDO c.s. belang hebben bij hun vorderingen. Zwitserleven heeft daartoe gesteld dat [eiser sub 2] vanaf 1 januari 2012 tot 12 maart 2014 volledige pensioenaanspraken heeft opgebouwd bij Delta Lloyd en dat vanaf 12 maart 2014 deze pensioenaanspraken voor hem premievrij worden opgebouwd op basis van zijn sinds februari 2011 geldende parttime percentage van 80%. [eiser sub 2] heeft hierover ter zitting naar voren gebracht dat hij mogelijkerwijs van 1 januari 2012 tot 12 maart 2012 pensioen heeft opgebouwd bij Delta Lloyd op basis van de werkzaamheden die hij in het kader van reïntegratie heeft verricht, maar dat van pensioenopbouw over de periode 12 maart 2012 tot en met 10 maart 2014 geen sprake is, nu Delta Lloyd een wachttijd heeft gehanteerd van 104 weken, tot 10 maart 2014. Bovendien is de premievrije voortzetting van de pensioenopbouw bij Delta Lloyd 20% lager dan deze geweest zou zijn indien was uitgegaan van de fulltime werkzaamheden die [eiser sub 2] heeft verricht voordat hij uitviel op 24 oktober 2008. De kantonrechter is van oordeel dat zowel Pensioenfonds BDO als [eiser sub 2] belang hebben bij hun vorderingen. Uit de mail van Delta Lloyd d.d. 29 juli 2016 blijkt immers dat aan [eiser sub 2] met ingang van 10 maart 2014 vrijstelling van premiebetaling is verleend en dat Delta Lloyd 12 maart 2012 als eerste ziektedag heeft aangemerkt en vervolgens een wachttijd van 104 weken heeft gehanteerd. Hieruit volgt dat in de periode van 12 maart 2012 tot 10 maart 2014 geen pensioenopbouw heeft plaatsgevonden. Ook is tussen partijen onbetwist dat de premievrije pensioenvoortzetting bij Delta Lloyd is gebaseerd op de (parttime) werkzaamheden die [eiser sub 2] voorafgaand aan zijn uitval in maart 2012 heeft verricht en niet op de (fulltime) werkzaamheden die hij voorafgaand aan zijn uitval op 24 oktober 2008 heeft verricht. Hieruit volgt dat de pensioenopbouw vanaf maart 2014 in ieder geval lager is dan wanneer zijn fulltime werkzaamheden tot uitgangspunt waren genomen. Gelet op de financiële gevolgen die dit voor [eiser sub 2] heeft, is hiermee ook het belang van Pensioenfonds BDO c.s. bij hun vorderingen gegeven. De kantonrechter zal de vorderingen dan ook inhoudelijk beoordelen.
    
    
      5.2.
      Tussen partijen staat vast dat de uitvoeringsovereenkomst tussen werkgever DVAN en Pensioenfonds BDO per 1 januari 2012 is beëindigd. Het PR is als gevolg van deze beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst vanaf 1 januari 2012 niet meer van toepassing. Ook is de CH tussen Pensioenfonds BDO en Zwitserleven per 1 januari 2012 geëindigd. Voor de vraag of [eiser sub 2] vanaf 12 maart 2012 jegens Zwitserleven aanspraak kan maken op premievrije voortzetting van pensioenopbouw, moeten daarom de bepalingen van de BO, met name artikel 9 van de BO, tot uitgangspunt worden genomen. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat tussen partijen niet in geschil is, dat artikel 9 BO een beding in de vorm van een zogenaamde uitloopregeling voor de deelnemers bevat en dat de deelnemers aan de pensioenregeling op basis van artikel 9 BO Zwitserleven rechtstreeks kunnen aanspreken tot nakoming van de voor Zwitserleven uit de BO voortvloeiende verplichtingen. Evenals de kantonrechter, rechtbank Midden-Nederland, heeft geoordeeld in het vonnis in kort geding d.d. 24 juni 2016, moet aan de bepalingen van de BO een uitleg naar objectieve maatstaven worden gegeven. Volgens jurisprudentie van de Hoge Raad, waaronder HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427 (DSM/Fox) en HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM 9621, zijn bij de uitleg van dergelijke bepalingen in beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst, van doorslaggevende betekenis. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van partijen die de overeenkomst hebben gesloten, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de overeenkomst is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer worden gelet op elders in de overeenkomst gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. 
    
    
      5.3.
      In dit kader moet allereerst worden beoordeeld welke dag als eerste dag van ongeschiktheid tot werken in de zin van artikel 9 lid 3 BO moet worden aangemerkt. Anders dan Zwitserleven is de kantonrechter van oordeel dat hierbij onderscheid gemaakt moet worden tussen de termen “ongeschikt tot werken” en “arbeidsongeschikt”. Het begrip arbeidsongeschiktheid wordt op grond van artikel A1 lid 27 van het PR en artikel 3 lid 13 van de CH gedefinieerd als: arbeidsongeschiktheid conform de WIA dan wel de WAO. Op grond van artikel 13 lid 3 BO zijn de voorwaarden die van toepassing waren op de per 31 december 2011 beëindigde CH onverkort van toepassing. Van de CH maken de Aanvullende Voorwaarden voor Vrijstelling van premiebetaling bij Arbeidsongeschiktheid PV607.1, deel uit. In deze voorwaarden wordt onder arbeidsongeschiktheid verstaan: “Ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid, welke geacht wordt aanwezig te zijn, indien en zolang de verzekerde recht heeft op een uitkering krachtens de WIA/WAO. De mate van arbeidsongeschiktheid wordt afgeleid uit de beslissing dienaangaande van het orgaan dat krachtens de WIA/WAO tot het nemen van deze beslissing bevoegd is.” Het begrip arbeidsongeschiktheid wordt aldus in deze drie begripsomschrijvingen verbonden aan het ontvangen van een uitkering op grond van de WIA of WAO. In de BO is het begrip “ongeschiktheid tot werken” niet gedefinieerd. Op grond van artikel 13 lid 3 BO zijn ook de Algemene Voorwaarden WIA-verzekeringen van Reaal onverkort van toepassing op de BO . In artikel 1.4 (Begripsomschrijvingen) is een definitie opgenomen van ongeschiktheid tot werken:Ongeschiktheid tot werken is aanwezig indien de werknemer door ziekte of ongeval niet in staat is de tussen hem en de werknemer overeengekomen arbeid te verrichten en op grond daarvan voor de verzekeringnemer een geheel of gedeeltelijke loondoorbetalingsverplichting ingevolge het Burgerlijk Wetboek bestaat en/of verzekerde aanspraak kan maken op een uitkering krachtens ZW of WIA.Vaststaat dat [eiser sub 2] op 24 oktober 2008 door ziekte is uitgevallen voor zijn werk als (senior)advocaat. De kantonrechter is van oordeel dat dit werk als de bedongen arbeid moet worden aangemerkt. Met de in de procedure overgelegde stukken en de daarop ter zitting gegeven toelichting heeft [eiser sub 2] genoegzaam onderbouwd dat hij, na zijn uitval op 24 oktober 2008, niet meer heeft hervat in de functie van senior advocaat. Hij heeft zich laten uitschrijven als advocaat, woonde geen zittingen meer bij en verrichtte uitsluitend nog werkzaamheden als PSL -welke werkzaamheden overigens ook een belangrijk bestanddeel vormden van zijn werk als advocaat- voor 32 uur per week (voorheen 40 uur per week) waarbij ook qua arbeidsomstandigheden met zijn beperkingen rekening werd gehouden. De kantonrechter is van oordeel dat niet gezegd kan worden dat sprake is geweest van een situatie, waarin in het kader van de reïntegratie de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden. Uit de afspraak die tussen DVAN en [eiser sub 2] is gemaakt, zoals bevestigd in het e-mailbericht van 3 juni 2011, blijkt immers dat zij uitdrukkelijk hebben afgezien van het wijzigen van de bedongen arbeid. Het werk als (senior)advocaat, gedurende 40 uur, bleef dan ook de bedongen arbeid.
    
    
      5.4.
       De eerste dag waarop [eiser sub 2] door ziekte niet in staat was de tussen hem en DVAN overeengekomen arbeid te verrichten was dus 24 oktober 2008. Op grond van deze uitval van [eiser sub 2] is voor DVAN de verplichting ontstaan tot doorbetaling van het loon. Hiermee is ook voldaan aan het tweede deel van de in artikel 1.4 opgenomen definitie dat: “op grond daarvan voor de verzekeringnemer een geheel of gedeeltelijke loondoorbetalingverplichting ingevolge het Burgerlijk Wetboek bestaat.” Hieruit volgt dan ook dat 24 oktober 2008 moet worden aangemerkt als eerste dag van ongeschiktheid tot werken, in de zin van artikel 9 lid 1 BO.
    
    
      5.5.
      De omstandigheid dat [eiser sub 2] op 1 januari 2012 niet arbeidsongeschikt was volgens het begrip arbeidsongeschiktheid in het PR dan wel op die datum, vanwege het einde van de wachttijd voor DVAN geen verplichting tot loondoorbetaling meer bestond, is voor de vaststelling van de datum van de eerste dag van ongeschiktheid tot werken als bedoeld in artikel 9 lid 1 BO niet van belang. Uit de tekst van die bepaling blijkt immers niet dat alleen die eerste dag van ongeschiktheid tot werken voor de toepassing van deze bepaling in aanmerking wordt genomen, op grond waarvan de werknemer op 31 december 2011 recht op loondoorbetaling dan wel een aanspraak op een uitkering op grond van ZW of WIA heeft. Evenmin komt voor de vaststelling van de eerste dag van ongeschiktheid tot werken enige beslissende betekenis toe aan het feit dat het UWV voor de toekenning van de WIA-uitkering 12 maart 2012 als eerste ziektedag heeft aangemerkt. De eerste ziektedag voor de toekenning van een WIA-uitkering is immers niet hetzelfde als de eerste dag waarop een werknemer als gevolg van ziekte de overeengekomen arbeid niet meer kan verrichten. In die zin onderscheidt het begrip “ongeschiktheid tot werken” zich, gelet op voorgaande uitleg, van het begrip “arbeidsongeschikt”, bij welk laatste begrip wel wordt aangesloten bij het ontvangen van een WIA-uitkering. De kantonrechter komt ten aanzien van de uitleg van artikel 9 lid 3 BO dan ook tot een zelfde oordeel als de kantonrechter Midden-Nederland in het vonnis in kort geding d.d. 24 juni 2016.
    
    
      5.6.
      Uit het voorgaande volgt dat [eiser sub 2] ook voldoet aan het bepaalde in lid 7 van artikel 9 BO. Hij was ten aanzien van de bedongen arbeid ziek op 31 december 2011 en heeft als gevolg daarvan aanspraak gekregen op een WIA-uitkering op 12 maart 2012. Hij was dus vanaf die datum arbeidsongeschikt in de zin van artikel 9 lid 7 BO. Ook op grond van deze bepaling kan [eiser sub 2] aanspraak maken op vrijstelling van premiebetaling vanaf 12 maart 2012. Volgens de bepalingen van artikel 9 lid 3 en artikel 9 lid 7 BO wordt aan een deelnemer die aan de voorwaarden van deze bepalingen voldoet, alsnog premievrijstelling verleend, waartoe de deelnemer met terugwerkende kracht in de regeling wordt opgenomen, die van kracht was op het moment dat de deelnemer ziek werd. Hieruit volgt dan ook dat deelnemers die alsnog met terugwerkende kracht aan de voorwaarden voor premievrijstelling voldoen, gelijk zijn te stellen met deelnemers die op 31 december 2011 pensioenaanspraken (waaronder op grond van artikel 1 lid 4 van de BO wordt verstaan: “het recht op een nog niet ingegaan pensioen”) hadden op Pensioenfonds BDO, welke aanspraken op grond van artikel 11 BO worden overgedragen aan Zwitserleven en waarbij de deelnemers een rechtstreekse aanspraak verkrijgen op Zwitserleven. Ook vallen deze op grond van artikel 9 alsnog verleende aanspraken onder de pensioenaanspraken waarvoor Zwitserleven op grond van artikel 12 aan Pensioenfonds BDO vrijwaring verleent. Dat [eiser sub 2] niet vermeld stond op de lijst met zieke werknemers, als bijlage 5 bijgevoegd bij het BO, kan aan het voorgaande niet afdoen. Het enkele vermeld zijn op een dergelijke lijst is immers geen constitutief vereiste teneinde op grond van artikel 9 BO alsnog aanspraak te kunnen maken op premievrije voortzetting van de pensioenopbouw.
    
    
      5.7.
      Deze uitleg van voornoemde bepalingen is voorts in overeenstemming met het verzekeringsrechtelijke uitgangspunt dat, nu het risico (in dit geval het risico op toekenning van een WIA-uitkering) is ontstaan op het moment dat PR en CH nog van kracht waren, dit behoort te worden gedragen door de partij die op het moment van het ontstaan van dit risico op grond van de CH de aangewezen partij was, in dit geval Zwitserleven. 
    
    
      5.8.
      Nu is vastgesteld dat [eiser sub 2] op grond van artikel 9 lid 3 en artikel 9 lid 7 BO aanspraak kan maken op premievrije voortzetting van pensioenopbouw per 12 maart 2012, dient vervolgens te worden beoordeeld welke pensioengrondslag tot uitgangspunt moet worden genomen. Zoals hiervoor overwogen volgt uit de bewoordingen van artikel 9 lid 3 BO dat indien de eerste dag van ongeschiktheid tot werken ligt in de periode dat de CH nog van kracht was, de dekking zoals deze bestond onder de CH en het PR wordt voortgezet, dan wel  alsnog een aanspraak ontstaat, gelijk aan de dekking op grond van CH en PR. Voor het vaststellen van de pensioengrondslag gelden daarom, ook bij deze voortgezette dekking, de bepalingen van artikel E3 PR.
    
    
      5.9.
      Zwitserleven heeft bij wijze van verweer aangevoerd dat artikel E3 lid 2 PR niet van toepassing is op de situatie van [eiser sub 2] , omdat het recht op een WIA-uitkering niet aansluitend aan de periode van loondoorbetaling bij ziekte (artikel E3 lid 1 PR) is toegekend.De kantonrechter is echter van oordeel dat bij de uitleg van deze bepaling mede de regeling van artikel 55 WIA in ogenschouw moet worden genomen. Dit is immers de situatie die zich bij [eiser sub 2] heeft voorgedaan: In april 2011 heeft het UWV vastgesteld dat zijn mate van arbeidsongeschiktheid in de zin van de WIA minder dan 35 % bedroeg en dat hij daarom op dat moment geen aanspraak kon maken op een WIA-uitkering. Per 12 maart 2012 is hem echter wel een WIA-uitkering toegekend naar een uitkeringspercentage van 80-100%, gebaseerd op het inkomen dat hij verdiende als (senior)advocaat. Nu dit inkomen als maatmaninkomen in aanmerking is genomen voor de toekenning van de WIA-uitkering, is de kantonrechter van oordeel dat dit eveneens als grondslag voor de pensioenopbouw heeft te gelden. Artikel E3 lid 5 PR moet dan ook aldus worden uitgelegd, dat de pensioenopbouw wordt voortgezet op basis van de pensioengrondslag zoals deze van toepassing zou zijn geweest, indien na einde wachttijd een WIA-uitkering zou zijn toegekend. Dat dit destijds niet heeft geleid tot toekenning van een uitkering, kan er niet toe leiden dat de pensioengrondslag zou moeten worden gebaseerd op het inkomen tijdens de in het kader van reïntegratie verrichte werkzaamheden. Een andere uitleg zou immers tot het weinig aannemelijke rechtsgevolg leiden dat [eiser sub 2] , indien hij niet had voldaan aan zijn wettelijke plicht op grond van artikel 7:660a BW om in het kader van de reïntegratieverplichtingen zich in te spannen om passende arbeid te verrichten, hij mogelijk wel aansluitend aan de wachttijd een WIA-uitkering had ontvangen en daarmee ook premievrij pensioen had opgebouwd op basis van zijn werkzaamheden als advocaat en dus in een gunstigere positie zou verkeren, dan wanneer hij passende werkzaamheden zou aanvaarden en pas later een WIA-uitkering zou ontvangen.
    
    
      5.10.
      Hieraan kan niet afdoen, dat DVAN begin 2011 een wijziging van uren (parttime percentage) aan Zwitserleven heeft doorgegeven. Hiermee is enkel aangegeven dat [eiser sub 2] gedurende de tijd dat hij in het kader van reïntegratie aangepaste werkzaamheden verrichte, minder uren werkte. Dit wijst echter niet op een nieuwe arbeidsovereenkomst en is ook niet van betekenis voor de vraag over welke pensioengrondslag premievrije voortzetting van pensioenopbouw moet worden toegekend, tijdens arbeidsongeschiktheid. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat op grond van artikel E3 lid 2 en 5 de voortzetting van de premievrije pensioenopbouw dient plaats te vinden op basis van het inkomen dat [eiser sub 2] in 2008 als advocaat verdiende, berekend naar de inkomenssituatie in november 2010, het einde van de wachttijd van 104 weken vanaf het moment van arbeidsongeschiktheid op 24 oktober 2008.
    
    
      5.11.
      De conclusie is dat de kantonrechter de vordering van Pensioenfonds BDO c.s. zal toewijzen. Hetgeen overigens door Zwitserleven is aangevoerd behoeft, gelet op het voorgaande, geen nadere bespreking.
    
    
      5.12.
      
        [eiser sub 2] stelt dat hij aanzienlijke kosten heeft moeten maken voor het vaststellen van de omvang van zijn schade en de aansprakelijkheid van Zwitserleven. Voor de daartoe gemaakte kosten vordert [eiser sub 2] op grond van artikel 6:96 lid 1 BW een vergoeding van € 2.500,- exclusief BTW. Zwitserleven heeft de hoogte en verschuldigdheid van deze kosten, bij gebreke van een specificatie, betwist. De kantonrechter begrijpt de vordering van [eiser sub 2] aldus, dat [eiser sub 2] een vergoeding vordert ex artikel 6:96 lid 2 sub b BW, betreffende redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, welke kosten zich met name toespitsen op werkzaamheden van zijn gemachtigde, voorafgaand aan deze procedure. De vorering van Pensioenfonds BDO c.s. ziet echter op nakoming van de BO en het PR en niet op een vordering tot schadevergoeding, waarop artikel 6:96 lid 2 sub b BW betrekking heeft. De kantonrechter begrijpt de stellingen van Pensioenfonds BDO c.s. aldus dat zij aanspraak maken op buitengerechtelijke incassokosten. Nu voldoende is gesteld en gebleken dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht, komt een bedrag voor vergoeding in aanmerking. Het gevorderde bedrag is echter hoger dan het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief. De kantonrechter zal de vordering toewijzen tot het wettelijke tarief, te weten € 1.233,26 exclusief BTW en de vordering voor het overige afwijzen. 
    
    
      5.13.
      De proceskosten komen voor rekening van Zwitserleven, omdat zij ongelijk krijgt.  
    
  
  
    
      6De beslissing	
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      verklaart voor recht, zowel in de verhouding tussen Pensioenfonds BDO en Zwitserleven als in de verhouding tussen [eiser sub 2] en Zwitserleven, dat Zwitserleven verplicht is PVI-rechten aan [eiser sub 2] toe te kennen vanaf 12 maart 2012 op basis van een arbeidsongeschiktheid van 100% en gerekend over de toepasselijke pensioengrondslag van (€ 58.500 minus € 12.674=)€ 45.826,- bruto per jaar, te indexeren conform het pensioenreglement en te verminderen met de pensioenopbouw die Delta Lloyd daadwerkelijk premievrij toekent;
    
    
      6.2.
      veroordeelt Zwitserleven tot betaling van € 1.233,26 exclusief 21% BTW aan [eiser sub 2] ter zake van kosten die [eiser sub 2] heeft moeten maken op grond van artikel 6:96 lid 1 BW;
    
    
      6.3.
      
        veroordeelt Zwitserleven tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van Pensioenfonds BDO c.s. tot en met vandaag vaststelt op:
        dagvaarding	€ 101,80	
        griffierecht	€ 941,00	
        salaris gemachtigde	€ 1.200,00;
      
    
    
      6.4.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      6.5.
      wijst de vordering voor het overige af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.W.S. Kiliç, kantonrechter, en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter