ECLI:NL:GHAMS:2021:632, Gerechtshof Amsterdam, 04-03-2021, 200.287.212/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-03-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Medezeggenschapsrecht; geen sprake van novum; niet-ontvankelijkheid ondernemingsraad; 26 lid 1 sub b WOR

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.287.212/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 4 maart 2021
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        DE ONDERNEMINGSRAAD VAN 
      
      
        MITSUBISHI TURBOCHARGER AND ENGINE EUROPE B.V.,
      gevestigd te Almere,
      
        VERZOEKER,
      advocaat: mr. M. Rodríguez Escudero, kantoorhoudende te Leiden,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        MITSUBISHI TURBOCHARGER AND ENGINE EUROPE B.V.,
      gevestigd te Almere,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. E. van der Meulen, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid als de ondernemingsraad en verweerster  als de ondernemer of MTEE.
      
    
    
      1.2
      De ondernemingsraad heeft bij verzoekschrift van 17 december 2020 de Ondernemingskamer verzocht voor recht te verklaren dat de ondernemer in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit van 18 november 2020 tot reorganisatie, de ondernemer te gelasten het besluit in te trekken en de gevolgen ongedaan te maken en (mede als voorlopige voorziening) de onderneming te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit.  
      
    
    
      1.3
      MTEE heeft bij verweerschrift van 14 januari 2021 geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van de ondernemingsraad dan wel afwijzing van het verzoek.
      
    
    
      1.4
      Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 21 januari 2021. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van partijen toegelicht  aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - spreekaantekeningen en onder overlegging van nadere producties die van tevoren aan de Ondernemingskamer en de wederpartij waren gezonden. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten 
    
    
      2.1
      MTEE houdt zich bezig met de vervaardiging van motoren en turbines in Almere. MTEE is een dochteronderneming van Mitsubishi Heavy Industries Engine & Turbocharger, Ltd. (hierna: MHI) in Japan en maakt onderdeel uit van het Mitsubishi-concern.
      
    
    
      2.2
      Op 24 augustus 2020 heeft de ondernemingsraad een adviesaanvraag ontvangen inzake een voorgenomen besluit van MTEE tot inkrimping c.q. wijziging van de werkzaamheden van MTEE. De aanvraag hield verband met een aanwijzing vanuit de Japanse moedervennootschap van MTEE tot het verbeteren van de toekomstbestendigheid en de efficiency en het bewerkstelligen van een kostenbesparing door reorganisatie van bedrijfsactiviteiten en een reductie van loonkosten. Als gevolg daarvan werd voorzien dat circa 78 (inclusief natuurlijk verloop: 103) arbeidsplaatsen binnen de divisies Turbo Business en Turbo Operations zouden komen te vervallen.
      
    
    
      2.3
      Op 6 november 2020 heeft de ondernemingsraad inzake die reorganisatie een nieuwe adviesaanvraag ontvangen met daarin een aanvulling voor wat betreft de personele gevolgen. 
      
    
    
      2.4
      De ondernemingsraad heeft op 17 november 2020 positief geadviseerd over de reorganisatie, mits wordt voldaan aan 23 in het advies genoemde voorwaarden. 
      
    
    
      2.5
      Op 18 november 2020 heeft MTEE de ondernemingsraad bericht dat zij heeft besloten de reorganisatie te zullen doorvoeren, waarbij de door de ondernemingsraad gestelde voorwaarden nagenoeg allemaal in acht worden genomen. 
      
    
    
      2.6
      Op 24 november 2020 heeft MTEE de ondernemingsraad (en de vakbonden) laten weten dat zij, in afwijking van het bestaande salarissysteem, het voornemen had om over 2020 eenmalig geen salarisverhogingen toe te kennen (“de nullijn” te hanteren) aan haar werknemers op basis van functioneren. Ondanks de bezwaren die de ondernemingsraad daartegen kenbaar heeft gemaakt, heeft MTEE op 8 december 2020 definitief besloten voor 2020 de nullijn te hanteren. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat met de door MTEE genomen maatregel tot toepassing van de nullijn sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden in de zin van artikel 26 lid 1 WOR die, als zij aan de ondernemingsraad bekend waren geweest ten tijde van het uitbrengen van het advies, aanleiding zouden zijn geweest om dat advies niet uit te brengen zoals het nu is uitgebracht. Hij heeft daartoe gesteld dat het besluit om voor 2020 de nullijn te hanteren al ten tijde van het uitbrengen van het advies was genomen, dan wel redelijkerwijs verwacht kon worden, en dat MTEE de ondernemingsraad daarvan ten onrechte niet op de hoogte heeft gesteld. De ondernemingsraad stelt zich op het standpunt adviesrecht te hebben over deze loonkostenbesparende maatregel, omdat deze plaatsvindt in de context van een omvangrijke reorganisatie met een daarmee samenhangende loonkostenbesparing. Indien de maatregel tot toepassing van de nullijn bekend was geweest bij de ondernemingsraad zou het advies niet (voorwaardelijk) positief maar negatief zijn geweest.
      
    
    
      3.2
      MTEE heeft in haar verweerschrift in de eerste plaats aangevoerd dat de ondernemingsraad niet ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat het nieuwe feit (en de ontwikkelingen die daartoe aanleiding gaven) zich pas heeft voorgedaan na het definitieve besluit over de reorganisatie op 18 november 2020 (hierna: het reorganisatiebesluit). Pas nadat het reorganisatiebesluit was genomen deed haar moedervennootschap MHI mondeling het dringende verzoek aan MTEE om, net als andere dochterondernemingen van MHI, een loonmaatregel te treffen. Daarop heeft MTEE laten weten dat het eenzijdig verlagen van lonen in Nederland vrijwel onmogelijk is, maar dat ten aanzien van loonsverhogingen op basis van functioneren het eenmalig hanteren van de nullijn wel een optie zou zijn. Het voornemen tot het hanteren van de nullijn is direct met de ondernemingsraad (en de vakbonden) gedeeld; die lieten weten tegen het voornemen te zijn. Uiteindelijk is op 8 december 2020 definitief besloten tot het eenmalig hanteren van de nullijn. 
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
    
    
      3.4
      Een ondernemingsraad kan op grond van artikel 26 lid 1 WOR beroep instellen bij de Ondernemingskamer tegen een besluit van de ondernemer indien (a) dat besluit niet in overeenstemming is met het advies  van de ondernemingsraad, of indien (b) na het uitbrengen van het advies feiten of omstandigheden bekend zijn geworden die, waren zij aan de ondernemingsraad bekend geweest ten tijde van het uitbrengen van zijn advies, aanleiding zouden kunnen zijn geweest om dat advies niet uit te brengen zoals het is uitgebracht. Hierbij moet het gaan om feiten of omstandigheden die al wel bestonden vóór het advies van de ondernemingsraad maar die de ondernemingsraad en de ondernemer onbekend waren of waarvan de ondernemer kennis had of redelijkerwijs had kunnen hebben, maar die zijn achtergehouden. Ook feiten of omstandigheden die zich hebben voorgedaan tussen advies en besluit vallen er nog onder. Nieuwe feiten of omstandigheden die zich na het besluit hebben voorgedaan moeten volgens vaste rechtspraak buiten beschouwing blijven.
      
    
    
      3.5
      De ondernemingsraad heeft voor zijn verzoek alleen de grondslag onder (b) aangevoerd. Om te beoordelen of de ondernemingsraad ontvankelijk is in zijn beroep moet de Ondernemingskamer derhalve onderzoeken of aannemelijk is dat MTEE reeds ten tijde van het nemen van het reorganisatiebesluit wist dat voor 2020 de nullijn zou worden gehanteerd, of dat MTEE daarmee redelijkerwijs bekend had kunnen zijn.
      
    
    
      3.6
      
        De ondernemingsraad heeft allereerst aangevoerd dat al voordat de ondernemingsraad zijn advies had uitgebracht, bij MTEE het voornemen bestond om over 2020 de nullijn te hanteren. Dat voornemen heeft MTEE in augustus 2020 aan de vorige vakbondsbestuurder van FNV, [A] , kenbaar gemaakt. Ter ondersteuning van deze stelling heeft de ondernemingsraad een verklaring in het geding gebracht van de huidige FNV-bestuurder, [B] . Daarin verklaart deze dat de advocaat van MTEE, mr. Van der Meulen, op 1 december 2020 in een gesprek waaraan [B] deelnam heeft bevestigd dat zij in augustus 2020 namens MTEE het voornemen van MTEE om de nullijn door te voeren aan Wit had kenbaar gemaakt. 
        Ter zitting heeft mr. Van der Meulen de juistheid daarvan betwist en verklaard dat zij in de zomer van 2020 met Wit iets anders heeft besproken, namelijk dat MTEE overwoog om het beoordelings- en beloningssysteem voor de toekomst structureel aan te passen, mede omdat veel medewerkers van MTEE aan het einde van hun loonschaal zitten. Zij meent dat haar verklaring zwaarder moet wegen omdat zij zowel aanwezig was in de bespreking met Wit als in die met [B] en precies weet wat zij in beide situaties heeft gezegd. 
        De Ondernemingskamer vindt de verklaring van [B] , mede gelet op hetgeen mr. Van der Meulen daarover ter zitting heeft verklaard, onvoldoende om aan te kunnen nemen dat MTEE al in augustus 2020 voornemens was de nullijn te hanteren. Daarbij weegt mee dat een verklaring van Wit over hetgeen in augustus 2020 zou zijn gezegd ontbreekt, terwijl, zoals hierna wordt overwogen, op zichzelf aannemelijk is dat pas in november 2020 vanuit moedermaatschappij MHI het dringende verzoek kwam om ook bij MTEE een loonmaatregel te treffen. 
      
      
      
    
    
      3.7
      De ondernemingsraad acht onwaarschijnlijk en ongeloofwaardig dat, zoals MTEE betoogt, zo kort na het ontvangen van het advies en het nemen van het reorganisatiebesluit een verzoek vanuit de moedermaatschappij is ontvangen en dat daarover op zo korte termijn is besloten. In de toelichting op het voorgenomen besluit van 25 november 2020 wordt helemaal geen melding gemaakt van een dringend verzoek van haar moedermaatschappij tot het treffen van een loonmaatregel en in de ervaring van de ondernemingsraad verloopt het besluitvormingsproces binnen MTEE juist traag. Ook uit het feit dat de halfjaarlijkse functioneringsgesprekken zonder kenbare redenen nog niet hadden plaatsgevonden maakt de ondernemingsraad op, dat het voornemen tot het hanteren van de nullijn al geruime tijd bekend moet zijn geweest: MTEE acht die gesprekken daarom kennelijk bij voorbaat zinloos. 
      
    
    
      3.8
      MTEE heeft dit een en ander in haar verweerschrift bestreden en in aanvulling daarop ter zitting, onder meer bij monde van [C] , General Manager Turbo Divisie, en [D] , directeur HR van MTEE, het volgende verklaard. Nadat duidelijk was geworden dat er een positief ondernemingsraadadvies zou worden gegeven heeft [C] [E] ,  General Manager Operations, uitgenodigd om op 16 november 2020 over de jaarlijkse beoordelingsgesprekken te praten. Die waren nog niet gevoerd omdat alle aandacht naar het intensieve reorganisatietraject was uitgegaan. De vraag die ter bespreking voorlag was onder meer hoe de beoordelingsgesprekken, gezien de coronamaatregelen, alsnog zouden kunnen plaatsvinden. In dat gesprek bracht [C] op of het niet een vreemd signaal zou zijn dat een groep werknemers loonsverhoging zou krijgen, terwijl tegelijkertijd zoveel mensen hun baan zouden verliezen. Volgens [C] was dit de eerste keer dat hij zich van dit spanningsveld bewust was: zijn focus had de maanden daarvoor steeds op de reorganisatie en de aanpassingen in verband met het coronavirus gelegen. Na dit gesprek heeft [C] met [F] , de CEO van MTEE, overleg gevoerd en daarna vond het onder 3.2 bedoelde contact tussen [F] en het moederbedrijf plaats. Naar aanleiding van dat contact heeft [F] op 18 of 19 november 2020 aan Rooijakkers gevraagd of over 2020 een loonmaatregel kon worden toegepast. Daarop heeft Rooijakkers ontkennend geantwoord. Vervolgens is door betrokkenen (CEO, General Managers, HR en Japan) nagedacht over wat dan wél mogelijk was en zijn zij op 21 of 22 november 2020 gezamenlijk tot het voornemen gekomen om over 2020 de nullijn te hanteren. Al die contacten vonden grotendeels mondeling plaats, zoals gebruikelijk is binnen MTEE en het moederbedrijf.
      
    
    
      3.9
      MTEE heeft in dit verband een e-mail overgelegd van 20 november 2020 van [F] aan Rooijakkers waarin [F] schrijft “I talked with [G] [hoofd divisie Engine van MTEE - Ondernemingskamer] yesterday and he agreed to freeze also for Engine Dept. this year.” Volgens MTEE volgt uit de e-mail alleen dat de te treffen maatregel ook voor de afdeling Engine zou gelden en niet uitsluitend voor de divisie Turbo. Volgens de ondernemingsraad blijkt echter uit de tekst van de e-mail dat het tijdpad dat MTEE beschrijft niet kan kloppen. Het woord “also” wijst erop dat al vóór 19 november 2020, de dag dat [F] [G] sprak, er een besluit tot salarisbevriezing lag voor de divisie Turbo. Omdat MTEE zelf stelt dat ze werknemers heeft gepolst of er draagvlak voor de te nemen maatregel was, moet het besluit wel enkele dagen dáárvoor zijn genomen. Dat wil zeggen op of voor 18 november 2020, aldus de ondernemingsraad.
      
    
    
      3.10
      De Ondernemingskamer acht de beschrijving van de gang van zaken die [C] op de zitting heeft gegeven, waarin hij verklaart waarom zo kort na het reorganisatiebesluit de nullijn ter tafel is gekomen, op zichzelf geloofwaardig. De ondernemingsraad trekt een en ander weliswaar in twijfel, maar stelt daar in wezen alleen de tekst van de – door MTEE overgelegde – e-mail van [F] tegenover. Hoewel de bewoordingen van die e-mail de mogelijkheid openlaten dat er al voor 19 november 2020 een besluit lag om voor de divisie Turbo de nullijn te hanteren, bevat de e-mail aan de andere kant geen concreet aanknopingspunt voor de juistheid van de stelling dat al op 18 november 2020 (de datum van het reorganisatiebesluit) besloten was dat voor de divisie Turbo de nullijn zou worden gehanteerd. Uitgaande van de verklaring van MTEE had weliswaar eerder (namelijk op 16 november 2020) bij MTEE een gedachtewisseling plaatsgevonden die er uiteindelijk mede toe leidde dat tot hantering van de nullijn werd besloten, maar die enkele gedachtewisseling (die niet beoogd was, maar kennelijk ter plaatse spontaan ontstond op initiatief van [C] ) is onvoldoende grondslag om aan te nemen dat bij MTEE op 16 november 2020 al bekend was dat zou worden besloten de nullijn te hanteren. Vervolgens is naar aanleiding van het verzoek van MHI door [F] op 18 of 19 november 2020 bij Rooijackers geïnformeerd naar de mogelijkheden van een loonmaatregel. Daarbij bleek dat dit niet mogelijk was en is ter sprake gekomen dat het wel mogelijk zou zijn om ter zake van loonsverhogingen op basis van functioneren de nullijn te hanteren. Tegen deze achtergrond kan uit het feit dat [F] op 19 november 2020 mondeling bij [G] heeft geïnformeerd of hij ermee kan instemmen dat een te treffen maatregel ook voor de divisie Engine zal gelden, niet worden afgeleid dat al op 18 november 2020 een besluit tot het hanteren van de nullijn voor de divisie Turbo genomen was, noch dat MTEE al op 18 november 2020 met een te nemen besluit redelijkerwijs bekend had kunnen zijn. Bij gebreke van voldoende krachtige aanwijzingen voor het tegendeel moet de Ondernemingskamer er dan ook vanuit gaan dat, anders dan de ondernemingsraad betoogt, er op 18 november 2020 nog geen besluit lag tot het hanteren van de nullijn en dat dat besluit evenmin redelijkerwijze was te voorzien. 
      
    
    
      3.11
      De slotsom is daarom dat de nieuwe feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan nadat het reorganisatiebesluit naar aanleiding van het advies van de ondernemingsraad is genomen, zodat alleen al daarom de in artikel 26 lid 1 sub (b) WOR beschreven grondslag voor een beroep bij de Ondernemingskamer zich niet voordoet. Bij die stand van zaken hoeft niet meer te worden beoordeeld of de toepassing van de nullijn, zoals de ondernemingsraad stelt, voor de ondernemingsraad aanleiding zou kunnen zijn geweest om dat advies niet uit te brengen zoals het is uitgebracht. De ondernemingsraad zal niet ontvankelijk worden verklaard.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      	verklaart de ondernemingsraad niet ontvankelijk in zijn verzoek.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2021.