ECLI:NL:CBB:2018:343, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 03-07-2018, 17/869
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2018-07-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Ontbinding rechtspersoon o.g.v. artikel 2:19a BW. Volop activiteiten in het maatschappelijk verkeer.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 17/869
      24100
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 3 juli 2018 in de zaak tussen
    
      [naam 1] B.V.,  gevestigd te [plaats] , appellante
    (gemachtigde: [naam 2] )
    
    
      en
    
    
    de Kamer van Koophandel, verweerster 
    (gemachtigde: mr. E. Goos).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 29 november 2016 (het primaire besluit) heeft verweerster besloten tot ontbinding van appellante op gronden als vermeld in artikel 2:19a, eerste lid, aanhef en onder b en c, van het Burgerlijk Wetboek (BW). 
    
    
    
      Bij besluit van 20 maart 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 januari 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Het College heeft het onderzoek ter zitting geschorst en appellante in de gelegenheid gesteld met nadere stukken te onderbouwen dat zij ten tijde van de ontbinding nog volop activiteiten in het maatschappelijk verkeer verrichtte.
    
    
    
      Appellante heeft bij brief binnengekomen op 23 februari 2018 nadere stukken overgelegd en bij brief van 26 maart 2018 heeft verweerster daarop gereageerd. Appellante heeft hierop bij brief van 7 mei 2018 gereageerd.
    
    
    
      Geen van de partijen heeft, nadat zij zijn gewezen op hun recht op een nadere zitting te worden gehoord, binnen de daartoe door het College gestelde termijn van twee weken, verklaard dat zij gebruik wil maken van dit recht. Daarop heeft het College bepaald dat het nadere onderzoek ter zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten. 
    
    
    
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1.	Bij de beoordeling van het geschil gaat het College uit van de volgende feiten.
    
    
    
      1.1
      De activiteiten van appellante stonden in het handelsregister geregistreerd onder SBI-code: 7311 – Reclamebureaus: Het aangaan van vertegenwoordigingen in- en het optreden als agent voor creatieve talenten, het verstrekken van reclame- adviezen en de begeleiding daarvan, het kopen en verkopen van - en het drijven van groot- en kleinhandel in producten, en wel op het gebied van reclame.
      
    
    
      1.2
      Appellante maakte samen met [naam 3] B.V. als werkmaatschappijen deel uit van  het moederbedrijf [naam 4] B.V. Eind 2013 werd het faillissement uitgesproken van [naam 3] B.V. 
      
    
    
      1.3
      
        Bij aangetekende brief van 27 september 2016 heeft verweerster appellante en haar bestuurder in kennis gesteld van haar voornemen om tot ontbinding van de rechtspersoon over te gaan, indien de volgende omstandigheden zich nog steeds voordoen na verloop van acht weken na de dagtekening van de aangetekende brief: 
        -  de rechtspersoon is ten minste één jaar in gebreke met de nakoming van de verplichting tot openbaarmaking van zijn jaarstukken;
      
      
      
        - de rechtspersoon heeft ten minste één jaar geen gevolg gegeven aan een aanmaning tot het doen van aangifte voor de vennootschapsbelasting. 
      
      
    
    
      1.4
      Bij het primaire besluit heeft verweerster appellante vervolgens ontbonden, omdat de omstandigheden als genoemd in het voornemen zich nog steeds voordeden. 
      
    
    
      1.5
      Appellante heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Appellante stelt in bezwaar onder meer dat zij nog activiteiten ontplooit en het voor de rechtspersoon desastreus zou zijn als zij zou worden ontbonden. 
      
    
    
      1.6
      Bij brief van 25 januari 2017 heeft verweerster appellante in de gelegenheid gesteld aan te tonen dat de vennootschap op het moment van ontbinding activiteiten verrichtte in het maatschappelijk verkeer. Bijvoorbeeld door het overleggen van facturen of een accountantsverklaring. Appellante heeft in haar reactie bij brief van 2 januari 2017 vijf facturen overgelegd. 
      
    
    
      1.7
      Bij het bestreden besluit heeft verweerster het bezwaar van appellante kennelijk ongegrond verklaard. Daartoe heeft verweerster overwogen dat zij op 25 februari 2017 een aantal facturen van appellante over de periode februari 2014 - september 2016 heeft ontvangen, maar appellante verder geen bewijsstukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat zij op het moment van ontbinding nog volop activiteiten verrichtte in het maatschappelijk verkeer. 
      
      
        2.	Appellante voert in beroep, samengevat weergegeven, aan dat vanwege de afwikkeling van het faillissement van [naam 3] B.V. de werkzaamheden binnen haar onderneming om meerdere redenen moeizaam verliepen en zij na dit faillissement eind 2013 het beheer kreeg over het digitale (beeld)archief. Voor dat beheer zijn in verband met de opslag twee locaties gehuurd. Appellante stelt dat zij thans bezig is met het saneren van dit archief en een aantal managementtaken uitvoert voor “creatieven”. Voorts organiseert zij workshops, cursussen en lezingen en houdt zij zich bezig met fotografie in opdracht. Eind 2017 zal appellante haar verkoopactiviteiten weer opstarten. Appellante merkt tot slot op dat verweerster haar aanbod tot een persoonlijke toelichting (ten onrechte) naast zich heeft neergelegd.
      
      
    
    
      3.1
      Het College heeft het onderzoek ter zitting geschorst teneinde appellante in de gelegenheid te stellen met nadere stukken te onderbouwen dat zij ten tijde van de ontbinding nog volop activiteiten in het maatschappelijk verkeer verrichtte. Hierbij is onder meer in overweging genomen dat appellante onweersproken heeft gesteld dat zij in bezwaar geen andere stukken dan enkele facturen heeft overgelegd, omdat door een medewerker van verweerster in een telefoongesprek is verklaard dat facturen voldoende zouden zijn om de ontbinding ongedaan te maken. 
      
    
    
      3.2
      Bij brief, ingekomen bij het College op 23 februari 2018, heeft appellante drie  overeenkomsten van 27 maart 2002 en 25 maart 2002 overgelegd. Verder heeft zij ‘printscreens’ overgelegd van door haar op het internet aangekondigde lezingen en workshops. 
      
    
    
      3.3
      Bij brief van 26 maart 2018 heeft verweerster zich op het standpunt gesteld dat hoewel op grond van de overgelegde overeenkomsten aannemelijk is dat appellante in 2016 een archief met dia’s beheerde, dit echter een noodzakelijk overblijfsel was van in het verleden daadwerkelijk uitgeoefende ondernemingsactiviteiten, namelijk de exploitatie van het werk van fotografen waarmee een overeenkomst was afgesloten. Dat geen sprake (meer) is van significante exploitatie blijkt onder andere uit de verklaring van appellante zelf. Immers in de begeleidende brief wordt aangegeven dat met het archief weinig gebeurt. Dienovereenkomstig zijn er slechts twee facturen met betrekking tot de inning van auteursrechten in 2016 overgelegd. Van de in de overeenkomst onder punt 3 genoemde werkzaamheden die door appellant zouden moeten worden verricht, wordt aldus alleen nog de eerste werkzaamheid uitgevoerd: “het in voorraad houden en administreren van werk van fotografen dat aan de vennootschap ter beschikking is gesteld”. Dit louter nog beheren van het archief met dia’s als goed huisvader kan naar de mening van verweerster dan ook niet leiden tot de conclusie dat appellante nog volop actief was (en is) in het maatschappelijk verkeer. Met betrekking tot de workshops/bijeenkomsten, die volgens de overgelegde stukken zouden zijn gehouden op 7 maart 2016, 21 maart 2016, 3 april 2016, 10 april 2016, 11 april 2016 en 11 juni 2016 heeft verweerster zich op het standpunt gesteld dat, nog los van de vraag of deze activiteiten uit naam van appellante zijn gehouden, het slechts zeven workshops/bijeenkomsten betreft die zijn gehouden in 2016, waarvan de meest recente bijeenkomst een half jaar vóór de datum van ontbinding ligt. Gelet op het voorgaande concludeert verweerster dat het beheer van de dia’s en het organiseren van enkele workshops/bijeenkomsten niet tot het oordeel kan leiden dat appellante ten tijde van de ontbinding op 29 november 2016 nog volop actief was (en is) in het maatschappelijk verkeer en handhaaft zij het bestreden besluit.  
      
    
    
      3.4
      Appellante heeft in haar reactie van 7 mei 2018 aangevoerd dat zij met enige verbazing kennis heeft genomen van de motivering van verweerster, aangezien verweerster ter zitting heeft aangegeven dat het aanleveren van stukken zoals die door haar nu zijn overgelegd, voldoende zouden zijn om de ontbinding ongedaan te maken. Het criterium moet zijn of sprake is van deelname aan het economisch verkeer. Appellante heeft aangetoond dat zij hieraan voldoet. Het beheren van het archief is reeds voldoende voor het oordeel dat sprake is van deelname aan het economische verkeer. Tot slot heeft appellante aangevoerd dat verweerster voorbij gaat aan de situatie die was ontstaan toen het nauw verbonden zusterbedrijf [naam 3] B.V. failliet ging en de curator meer dan drie jaar appellante in een wurggreep hield. 
      
    
    
      4.1
      
        Het van toepassing zijnde regelgevend kader luidt als volgt.
        Op grond van artikel 2:19a, eerste lid, van het BW, voor zover hier van belang, wordt een in het handelsregister ingeschreven besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid door een beschikking van de Kamer van Koophandel ontbonden, indien de Kamer is gebleken dat ten minste twee van de hiernavolgende omstandigheden zich voordoen: a. er staan gedurende ten minste een jaar geen bestuurders van de rechtspersoon in het register ingeschreven, terwijl ook geen opgaaf tot inschrijving is gedaan, dan wel er doet zich, indien er wel bestuurders staan ingeschreven, met betrekking tot alle ingeschreven bestuurders een van de navolgende omstandigheden voor:(…)
      
      b. de rechtspersoon is ten minste een jaar in gebreke met de nakoming van de verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening of de balans en de toelichting overeenkomstig de artikelen 394 (http://wetten.overheid.nl/BWBR0003045/2018-01-03), 396 of 397 (http://wetten.overheid.nl/BWBR0003045/2018-01-03); 
      c. de rechtspersoon heeft ten minste een jaar geen gevolg gegeven aan een aanmaning als bedoeld in artikel 9, lid 3 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen tot het doen van aangifte voor de vennootschapsbelasting. 
      
      
        (…) 
      
      
      
        Op grond van artikel 2:19a, derde lid, van het BW, voor zover hier van belang, deelt de Kamer, indien haar op grond van haar bekende gegevens gebleken is dat een rechtspersoon als bedoeld in de leden 1 en 2 voor ontbinding in aanmerking komt, de rechtspersoon en de ingeschreven bestuurders bij aangetekende brief aan hun laatst bekende adres mee, dat zij voornemens is tot ontbinding van de rechtspersoon over te gaan, met vermelding van de omstandigheden waarop het voornemen is gegrond. Op grond van het vierde lid, ontbindt de Kamer na verloop van acht weken na de dagtekening van de aangetekende brief de rechtspersoon bij beschikking, tenzij voordien is gebleken dat de omstandigheden die ingevolge het derde lid zijn vermeld, zich niet of niet meer voordoen.
      
      
    
    
      4.2
      Uit artikel 2:19a, eerste, derde en vierde lid, van het BW vloeit voort dat verweerster tot ontbinding van de rechtspersoon dient over te gaan, indien na verloop van de termijn van acht weken na dagtekening van de voornemenbrief twee of meer van de in het eerste lid genoemde, aan de rechtspersoon in deze brief meegedeelde omstandigheden zich nog steeds voordoen. Slechts indien het voor verweerster volstrekt duidelijk is of behoort te zijn dat sprake is van een rechtspersoon die nog volop activiteiten verricht in het maatschappelijk verkeer brengt een redelijke toepassing van de regeling mee dat verweerster de haar toegekende bevoegdheden niet uitoefent. 
      
      
        5.	Het College begrijpt de stelling van appellante dat verweerster haar niet in de gelegenheid heeft gesteld een toelichting te geven, aldus dat zij van mening is dat verweerster ten onrechte ervan heeft afgezien om haar in bezwaar te horen. Daarover overweegt het College als volgt. Het is vaste rechtspraak van het College (zie onder meer de uitspraak van 1 september 2015, ECLI:NL:CBB:2015:325) dat het in artikel 7:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) voorziene recht van een belanghebbende om te worden gehoord, een essentieel onderdeel van de bezwaarschriftenprocedure vormt en dat de uitzonderingsmogelijkheden op de hoorplicht restrictief dienen te worden toegepast. Van het horen van een belanghebbende kan, ingevolge artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb worden afgezien indien het bezwaar kennelijk ongegrond is. Een bezwaar is kennelijk ongegrond indien uit het bezwaarschrift zelf direct blijkt dat het bezwaar ongegrond is en er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie. Naar het oordeel van het College rechtvaardigde hetgeen appellante in bezwaar naar voren heeft gebracht niet die conclusie. Reeds omdat verweerster appellante in bezwaar in de gelegenheid heeft gesteld aan te tonen dat de vennootschap op het moment van ontbinding activiteiten verrichte in het maatschappelijk verkeer en appellante in haar reactie nieuwe stukken heeft overgelegd, kan naar het oordeel van het College niet worden geoordeeld dat er reeds op voorhand redelijkerwijs geen twijfel over kon bestaan dat hetgeen in bezwaar was aangevoerd niet kon leiden tot een andersluidend besluit. Het College concludeert dan ook dat verweerster in dit geval ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb. Het College ziet echter in de omstandigheden van het geval aanleiding dit verzuim te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, omdat niet aannemelijk is geworden dat appellante hierdoor in haar belangen is geschaad. Het College neemt hierbij mede in aanmerking dat appellante in beroep alsnog de mogelijkheid heeft gehad haar standpunt ter zake uitvoerig aan de orde te stellen. Het College ziet wel aanleiding verweerster te gelasten het griffierecht te vergoeden.
      
      
    
    
      6.1
      Vast staat dat appellante niet tijdig -  dat wil zeggen niet binnen de wettelijke termijn die voortvloeit uit artikel 2:19a, vierde lid van het BW en in de voornemenbrief van 27 september 2016 is genoemd - heeft aangetoond dat geen grond bestaat voor verweerster om over te gaan tot ontbinding van de rechtspersoon. Onder verwijzing naar een uitspraak van het College van 5 september 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:196) overweegt het College dat het na het verlopen van de termijn om verzuimen te herstellen, alsnog voldoen aan de vereisten, niet kan leiden tot het oordeel dat aan de dwingende termijnbepaling van artikel 2:19a, vierde lid, van het BW voorbij kan worden gegaan. Verweerster was derhalve bevoegd en gehouden appellante te ontbinden, tenzij het voor haar ten tijde van het primaire besluit volstrekt duidelijk was of behoorde te zijn dat de onderneming volop activiteiten verrichtte in het maatschappelijke verkeer. Het College volgt appellante dan ook niet in haar betoog dat het enkel deelnemen aan het economische verkeer reeds voldoende is om de ontbinding ongedaan te maken. 
      
    
    
      6.2
      Het College gaat er, gelet op de door appellante overgelegde overeenkomsten met drie fotografen uit 2002 en 2005, vanuit dat het bedrijf van appellante bemiddelt tussen fotografen en afnemers van stockfotografie met als doel de bevordering van het gebruik en de verspreiding van stockfotografie door het leveren van werk op dit gebied, waarnaar vraag bestaat bij derden, het bevorderen van de afzet, de distributie en het daadwerkelijk verkopen van dit werk van fotografen aan derden, de samenwerking aan te gaan met andere agentschappen in zowel binnen- als buitenland en in het kader daarvan beeldmateriaal uit te wisselen. Volgens deze overeenkomsten dient appellante hiertoe onder andere de volgende werkzaamheden te verrichten: 
      - het in voorraad houden en administreren van werk van fotografen, dat door hen hiertoe aan appellante ter beschikking is gesteld;
      - het bekend maken van en het bevorderen van de verkoop van het werk van de fotograaf door middel van onder andere presentaties en bezoeken aan gebruikers en potentiële gebruikers, direct mailactiviteiten, het internet en overige middelen die daartoe ten dienste kunnen staan alsmede het daadwerkelijk verkopen van het werk van de fotograaf;
      - het verzenden van nota’s ter inning van de honoraria die voortvloeien uit het gebruik door derden van het werk van de fotograaf, het voeren van een debiteurenadministratie ter zake en het tijdig doen verrichten van incassowerkzaamheden. 
      
    
    
      6.3
      In voornoemde overeenkomsten, de door appellante daarnaast overgelegde facturen en printscreens ziet het College onvoldoende grond voor het oordeel dat het voor verweerster in dit geval volstrekt duidelijk was of behoorde te zijn dat appellante nog volop activiteiten verrichtte in het maatschappelijk verkeer, op grond waarvan verweerster had moeten afzien van het gebruik maken van haar bevoegdheid. Appellante heeft geen bewijsstukken overgelegd waaruit blijkt dat zij ten tijde van de ontbinding daadwerkelijk nog werkzaamheden verrichtte ter uitvoering van de door haar overgelegde overeenkomsten, dan wel van andere soortgelijke (niet overgelegde) overeenkomsten. De door appellante overgelegde facturen acht het College onvoldoende, reeds omdat deze gelet op hun datering in 2014 en 2016 betrekking hebben op activiteiten die geruime tijd voor het moment van ontbinding zijn uitgevoerd. De printscreens acht het College eveneens onvoldoende bewijs, nu het daarin gaat om ruim voor de ontbindingsdatum geplande workshops/ bijeenkomsten in maart, april en juni 2016. Het College neemt hierbij nog in aanmerking dat appellante zelf heeft gesteld dat haar activiteiten vanwege het dreigende faillissement van [naam 3] B.V. op een laag pitje stonden, dat het faillissement van [naam 3] B.V. pas midden 2016 is afgewikkeld en na het faillissement van [naam 3] B.V. niets is verdiend en de verkoop pas eind 2017 weer zal worden gestart. Niet gebleken is dat appellante na 2015 nog nieuwe overeenkomsten met fotografen heeft gesloten. Gelet op het vorenstaande is uitsluitend het beheren van het (beeld)archief naar het oordeel van het College onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van het volop verrichten van activiteiten in het maatschappelijk verkeer. Hierbij overweegt het College nog dat appellante wel heeft gesteld dat zij twee locaties heeft gehuurd voor dat beheer, maar zij dit niet met bewijs heeft gestaafd. 
      
      
        7. 	Het beroep is ongegrond. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten. 
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    
    
      
        verklaart het beroep ongegrond;
      
      
        draagt verweerster op het griffierecht van € 333,- aan appellante te vergoeden.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. S.C. Stuldreher, in aanwezigheid van mr. A. El Markai, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2018. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      S.C. Stuldreher				 A. El Markai