ECLI:NL:RBGEL:2023:7480, Rechtbank Gelderland, 10-07-2023, C/05/420429 / HO RK 23/441
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2023-07-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: WHOA; afkondigen afkoelingsperiode

RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team Insolventies – meervoudige kamer
    
    
    
      
        afkondigen afkoelingsperiode  
      
      zaak/rekestnummer: C/05/420429 / HO RK 23/441
      uitspraakdatum: 10 juli 2023
    
    
    
      beschikking op het ingekomen verzoekschrift ex artikel 376 Faillissementswet (Fw) van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [verzoekster] B.V.,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verzoekster,
      advocaten: mrs. A. van der Schee en R. Bask, kantoorhoudende te Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1
      Verzoekster heeft op 7 juni 2023 een verklaring ex artikel 370 lid 3 Fw ter griffie gedeponeerd.
      
    
    
      1.2
      Op 9 juni 2023 heeft verzoekster ter griffie een verzoekschrift ingediend tot het afkondigen van een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw voor een periode van vier maanden. 
      
    
    
      1.3
      Verzoekster heeft gekozen voor een besloten akkoordprocedure.
      
    
    
      1.4
      De rechtbank heeft verzoekster bij e-mail van 14 juni 2023 opgedragen [crediteur] B.V. (hierna ook: ‘ [crediteur] ’) in de gelegenheid te stellen een zienswijze te geven ten aanzien van het verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode en [crediteur] te melden dat zij ter griffie een Teams-link voor (aanwezigheid bij) de mondelinge behandeling kon opvragen.
      
    
    
      1.5
      De rechtbank heeft op 22 juni 2023 een schriftelijke zienswijze ontvangen van mr. A.J. Stokkers namens [crediteur] . Op zijn verzoek is aan mr. A.J. Stokkers een Teams-link voor de inhoudelijke behandeling verzonden.
      
    
    
      1.6
      
        Het verzoek is op 26 juni 2023 door middel van een videoverbinding in raadkamer behandeld en nader toegelicht. Daarbij zijn verschenen en gehoord:
        		- [bestuurder 1] , middellijk bestuurder van verzoekster;
        		- mr. R. Bask, voornoemd;
        		- mr. A. van der Schee, voornoemd; 
        		- [bestuurder 2] , bestuurder van [crediteur] ; 
        		- mr. A.J. Stokkers, advocaat van [crediteur] .
      
      
    
    
      1.7
      Uitspraak is bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De rechtbank gaat uit van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1
      Verzoekster exploiteerde sinds 2012, als onderdeel van de ‘ [naam groep] ’, een OEM-onafhankelijk servicebedrijf in Nederland. De onderneming van verzoekster hield zich bezig met onderhoud, reparatie en revisie van bestaande multibrand-gasmotoren in de warmtekracht- en biogasmarkt en zuigercompressoren. Haar enig aandeelhouder en bestuurder is de besloten vennootschap [Holding] B.V..
      
    
  
  
    
      3Het standpunt van verzoekster
    
    
      3.1
      	Verzoekster heeft verzocht een afkoelingsperiode te gelasten voor een periode van	vier maanden. Zij heeft hiertoe – verkort weergegeven – het volgende aangevoerd.
      
    
    
      3.2
      Verzoekster heeft aanvankelijk moeite gehad om voet aan de grond te krijgen in Nederland, met name op het gebied van onderhoud en reparatie van zuigercompressoren in de chemische en petrochemische industrie. In 2020 ontstond voor [Holding] B.V. de mogelijkheid om een joint venture aan te gaan met een externe partij, waardoor de [naam groep] een essentieel marktvoordeel zou kunnen behalen. De joint venture zou worden aangegaan via een zustervennootschap van verzoekster, [zustervennootschap] B.V., die daarvoor in 2020 is opgericht. 
      
    
    
      3.3
      Ter voorbereiding op de joint venture heeft verzoekster verschillende investeringen gedaan. Nadat de joint venture partner zich plotseling terugtrok en (eigen) opdrachten terugliepen of niet uitgevoerd konden worden, is uiteindelijk het toekomstperspectief voor verzoekster (en [zustervennootschap] ) komen te ontbreken. Verzoekster is daarom gestart met het gecontroleerd afwikkelen van haar onderneming.
      
    
    
      3.4
      Verzoekster heeft getracht met haar schuldeisers een minnelijk akkoord te bereiken. Nagenoeg alle crediteuren wachten dit af. Verzoekster is vooruitlopend op het aan te bieden akkoord bezig de Belastingdienst te overtuigen mee te werken met het akkoord. Een formeel besluit van de Belastingdienst is tot op heden nog niet ontvangen. 
      
    
    
      3.5
      Verzoekster voert daarnaast overleg met (de vertegenwoordiger van) de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (hierna: ‘RVO’) over een subsidie ad €233.805,- die verzoekster in het kader van een project in januari 2022 heeft ontvangen. Verzoekster is niet in staat haar aandeel in het project te voltooien, nu haar financiële situatie dat niet toelaat. 
      
    
    
      3.6
      Met één van de crediteuren aan wie een akkoord aangeboden zal worden, te weten [crediteur] , is discussie ontstaan over de hoogte van diens vordering. [crediteur] stelt €101.743,81 van verzoekster te vorderen te hebben. Verzoekster erkent de vordering van [crediteur] tot een bedrag van €75.052,41. [crediteur] heeft verzoekster op 2 juni 2023 een concept-faillissementsrekest gestuurd, met daarbij de vermelding dat [crediteur] geen genoegen zal nemen met gedeeltelijke betaling van haar vordering. Omdat de Belastingdienst nog geen formeel besluit heeft genomen, is niet uit te sluiten dat andere crediteuren zich op vergelijkbare wijze zullen opstellen en met incassomaatregelen zullen dreigen. 
      
    
    
      3.7
      Om het akkoord te kunnen bereiken, is, gelet op de houding van [crediteur] , een afkoelingsperiode noodzakelijk, aldus verzoekster.
      
    
    
      3.8
      Volgens verzoekster worden de gezamenlijke schuldeisers door de afkoelingsperiode niet wezenlijk in hun belangen geschaad, omdat zij meer gebaat zijn bij een (afkoelingsperiode teneinde een) akkoord (tot stand te brengen) dan bij een faillissement. Concurrente crediteuren zullen in geval van een faillissement van verzoekster niets ontvangen. Daarbij is onder meer van belang dat intercompany schulden, van in totaal € 2.231.551,-, op voorwaarde dat een akkoord tot stand komt, worden kwijtgescholden. De belangen van [crediteur] (en eventuele andere individuele schuldeisers) bij beslaglegging of een faillissementsaanvraag mogen niet zwaarder wegen dan de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, aldus verzoekster.
      
    
    
      3.9
      Verzoekster zal, indien de belastingdienst haar goedkeuring aan het voorstel geeft, binnen twee maanden een (liquidatie)akkoord aanbieden aan haar schuldeisers.
      
    
  
  
    
      4Zienswijze
    
    
      4.1
      
        [crediteur] stelt dat, nu alle bedrijfsactiviteiten zijn gestaakt, voorraden zijn verkocht, er niet meer wordt gehandeld en er geen huurovereenkomsten meer zijn, er geen sprake meer is van een onderneming. Het gevolg daarvan is dat de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (hierna ook: ‘WHOA’) toepassing mist, omdat de daartoe vereiste toestand niet (meer) bestaat, aldus [crediteur] . 
      
    
    
      4.2
      
        [crediteur] stelt onvoldoende te zijn geïnformeerd over de liquidatie en het voorgenomen akkoord. Zo zijn bijvoorbeeld een crediteurenlijst en overige bijlagen bij het voorstel aan de Belastingdienst niet met de crediteuren gedeeld. 
      
    
    
      4.3
      
        [crediteur] betwist dat de schuldeisers bij totstandkoming van een WHOA-akkoord in een betere positie worden gebracht dan in geval van een faillissement. Dat sprake is van een ‘duidelijke plus’ bij afwikkeling buiten faillissement is door verzoekster onvoldoende toegelicht. Verzoekster heeft een complexe voorgeschiedenis en de voorgenomen joint venture is mislukt, terwijl verzoekster hieromtrent onvoldoende informatie heeft verstrekt aan de crediteuren en onvoldoende duidelijk heeft gemaakt waarom hieruit geen vorderingen van verzoekster op de joint venture partner zijn ontstaan. Dit vraagt, in de optiek van [crediteur] , een oorzakenonderzoek. Daarnaast zijn onderdelen, die [crediteur] bij verzoekster heeft besteld en die [crediteur] aan haar heeft betaald, door verzoekster terug-geleverd aan haar Duitse moedermaatschappij, in plaats van deze aan [crediteur] te leveren. [crediteur] is daardoor benadeeld. [crediteur] vindt dat daaraan in een in geval van faillissement in te stellen rechtmatigheidsonderzoek aandacht moet worden besteed. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1
      Het onderhavige verzoek is een verzoek op basis van de tweede afdeling van titel IV van de Faillissementswet (Homologatie van een onderhands akkoord, artikel 369 e.v. Fw.). Het verzoek ziet op het afkondigen van een – eerste – afkoelingsperiode.
      
    
    
      5.2
      Verzoekster heeft de keuze gemaakt voor een besloten akkoordprocedure en heeft daarbij aangevoerd welke redenen daaraan ten grondslag liggen. Nu verzoekster de keuze heeft gemaakt voor een besloten akkoordprocedure is dit verzoek in raadkamer behandeld. 
      
      
        
          	Rechtsmacht, bevoegdheid en procedure
        
      
      
    
    
      5.3
      Verzoekster is statutair gevestigd in [vestigingsplaats] . Op grond van artikel 369 lid 7 sub b Fw juncto artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht. De rechtbank Gelderland is op grond van artikel 369 lid 8 Fw relatief bevoegd om het verzoek in behandeling te nemen.
      
    
    
      5.4
      Verzoekster heeft op 7 juni 2023 een verklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw gedeponeerd ter griffie van de rechtbank. Zij heeft bij het verzoek om een afkoelingsperiode gesteld dat zij er op vertrouwt dat zij binnen twee maanden in staat zal zijn een akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw aan te bieden, indien dan een instemmende reactie van de Belastingdienst is ontvangen. Verzoekster kan dan ook worden ontvangen in haar verzoek om een afkoelingsperiode.
      
      
        
          	WHOA toestand
        
      
      
    
    
      5.5
      Verzoekster heeft schulden en wenst met haar schuldeisers tot een onderhands akkoord te komen in het kader van de liquidatie van haar onderneming. Verzoekster verzoekt om de afkondiging van een afkoelingsperiode teneinde de mogelijkheid te krijgen een liquidatieakkoord tot stand te kunnen brengen. Nu het verzoek is gebaseerd op de WHOA dient in de eerste plaats te worden onderzocht of verzoekster verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar schulden (de pré-insolventietoestand van artikel 370 lid 1 Fw). Deze toestand komt er op neer dat een schuldenaar nog in staat is om zijn lopende verplichtingen te voldoen, maar tegelijkertijd voorziet dat er geen realistisch perspectief bestaat om een toekomstige insolventie af te wenden als zijn schulden niet worden geherstructureerd. Een WHOA-akkoord hoeft echter niet gericht te zijn op het continueren van ondernemingsactiviteiten, maar kan ook worden toegepast in het geval een onderneming geen overlevingskansen heeft (MvT, Kamerstukken II 2018/19, 35249, 3, p. 2, 5). De WHOA kan in die situatie worden toegepast als met een gecontroleerde afwikkeling van de bedrijfsvoering door middel van een liquidatieakkoord buiten faillissement een beter resultaat behaald kan worden dan met een afwikkeling in faillissement (‘meerwaarde’). De rechtbank is van oordeel dat deze WHOA-toestand zich voordoet en overweegt hiertoe als volgt.
      
    
    
      5.6
      Verzoekster is sinds november 2022, nadat zij haar crediteuren over het voornemen tot afwikkeling heeft geïnformeerd en deze zich hiertegen niet hebben verzet, gestart met de liquidatie van haar onderneming, waarbij onder andere voorraden zijn verkocht, bedrijfsactiviteiten zijn gestaakt en lopende verplichtingen (zoals de huur van een bedrijfspand) zijn beëindigd. Hoewel zij derhalve sinds enkele maanden is begonnen met de gecontroleerde afwikkeling van haar onderneming, is de liquidatie van de onderneming op dit moment nog niet afgerond. Daarbij voert zij op dit moment nog overleg met (de vertegenwoordiger van) de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland over een subsidie die zij heeft ontvangen en die bestemd was voor een methanol-project dat zij (mede) zou uitvoeren. Daarnaast lopen thans nog gesprekken met de Belastingdienst in het kader van het te bereiken akkoord. Het WHOA-traject dient in feite als ‘sluitstuk’ van de afwikkeling.
      
    
    
      5.7
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft verzoekster voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat het beoogde akkoord voor de schuldeisers een beter resultaat zal opleveren dan in faillissement. Er is met andere woorden een duidelijke “plus” verbonden aan een afwikkeling buiten faillissement. Als het akkoord tot stand komt verlenen de intercompany crediteuren – met een vordering van € 2.231.551,- – kwijting zonder betaling onder het akkoord te verlangen. Dit is in het voordeel van de gezamenlijke crediteuren.
      
      
        
          Noodzaak afkoelingsperiode
        
      
      
    
    
      5.8
      Op grond van artikel 376 lid 4 Fw wordt het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode toegewezen indien summierlijk blijkt dat aan twee vereisten wordt voldaan, namelijk (1) dat dit noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten of om de door de schuldenaar gedreven onderneming door middel van een akkoord gecontroleerd af te kunnen wikkelen, en (2) dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij gediend zijn en dat de door de afkoelingsperiode getroffen derden niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad. Aan deze voorwaarden is voldaan. 
      
    
    
      5.9
      
        Naar het oordeel van de rechtbank is voldoende gebleken dat een afkoelingsperiode in dit geval noodzakelijk is. [crediteur] dreigt het faillissement van verzoekster aan te vragen. In haar zienswijze en ter zitting heeft [crediteur] daarnaast bevestigd dat van haar als crediteur niet kan worden verwacht dat zij nog langer wacht met treffen van rechtsmaatregelen.
        
          
          Belangen schuldeisers
        
      
      
    
    
      5.10
      Verzoekster en [crediteur] zijn het erover eens dat zonder het voorgenomen akkoord een faillissement van verzoekster voorzienbaar is. De rechtbank is van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de belangen van de gezamenlijke crediteuren zijn gediend met een afkoelingsperiode teneinde een liquidatieakkoord tot stand te kunnen brengen. Voor een nadere onderbouwing hiervan wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 5.7 is overwogen. 
      
    
    
      5.11
      
        [crediteur] wordt daarentegen niet wezenlijk in haar belangen geschaad. [crediteur] heeft niet gesteld in aanzienlijke mate slechter af te zijn als gevolg van de afkoelingsperiode. [crediteur] stelt uitsluitend dat zij op korte termijn volledige betaling van haar vordering nodig heeft. Een faillissement zal naar verwachting echter geen snelle(re) (en/of volledige) betaling tot gevolg hebben.
      
    
    
      5.12
      De rechtbank neemt voorts in aanmerking dat de activiteiten van verzoekster reeds zijn gestaakt, er geen onderneming meer wordt gedreven noch schulden worden gemaakt en dat van lopende verplichtingen van verzoekster thans geen sprake meer is, behoudens de kosten die verband houden met de totstandkoming van het akkoord, welke kosten zo werd ter zitting toegelicht, beperkt worden gehouden. De totale waarde van de boedel blijft aldus (nagenoeg) intact. [crediteur] zal door de afkoelingsperiode dan ook niet wezenlijk in haar belangen worden geschaad, terwijl de belangen van de gezamenlijke crediteuren met een afkoelingsperiode zijn gediend.
      
      
      
        
          Duur afkoelingsperiode
        
      
      
    
    
      5.13
      Verzoekster heeft verklaard dat een afkoelingsperiode voor de duur van vier maanden wenselijk is om de reactie van de Belastingdienst te kunnen afwachten en vervolgens – bij instemming van de Belastingdienst – een akkoord aan de crediteuren te kunnen aanbieden. Daarom zal de rechtbank een afkoelingsperiode afkondigen voor die periode, dus vanaf heden tot 10 november 2023.
      
      
        
          Informeren crediteuren
        
      
      
    
    
      5.14
      De rechtbank gaat ervan uit dat verzoekster de crediteuren in kennis stelt zodra het definitieve standpunt van de belastingdienst bekend is, zodat de crediteuren zich zo nodig kunnen beroepen op beschermende bepalingen uit de Fw.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      	De rechtbank:
    
    
    - kondigt, ingaande de datum van deze beslissing, tot 10 november 2023 een afkoelingsperiode als bedoeld in artikel 376 Fw af, die inhoudt:
    
    - dat elke bevoegdheid van derden tot verhaal op goederen die tot het vermogen van verzoekster behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van verzoekster bevinden, tot 10 november 2023 niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, mits die derden geïnformeerd zijn over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat een akkoord wordt voorbereid;
    
    - dat de behandeling van een verzoek tot verlening van surseance van betaling, een eigen aangifte of een door een schuldeiser jegens verzoekster ingediend verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst.
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.H. Steverink, voorzitter, mr. J. van de Langemheen en mr. B.A. Cnossen, rechters, en in aanwezigheid van mr. P.M. Mom, griffier, in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2023.