ECLI:NL:GHARL:2025:2124, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-04-2025, 200.348.684/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2025-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep van ECLI:NL:RBNNE:2024:4250. Kortgeding. De gemeente Westerwolde vordert dat het COA (op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per dag) veroordeeld wordt zich te houden aan de in de bestuursovereenkomst tussen de gemeente en het COA gemaakte afspraak over het maximale aantal asielzoekers dat mag verblijven in de opvanglocatie Ter Apel. De voorzieningenrechter heeft de vordering toegewezen. Het hof bekrachtigt dit oordeel en verwerpt het beroep van het COA op relatieve onmogelijkheid van nakoming.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.348.684/01
      zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen 238475
    
    
    
      
        arrest in spoed kortgeding van 8 april 2025
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Centraal Orgaan Asielzoekers,
      die is gevestigd in ‘s-Gravenhage,
      die hoger beroep heeft ingesteld,
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde,
      hierna: COA,
      advocaat: mr. A.G.A. van Rappard te 's-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Gemeente Westerwolde,
      die is gevestigd in Sellingen,
      en bij de rechtbank optrad als eiseres,
      hierna: de Gemeente,
      advocaat: mr. E.E. van der Kamp te Leeuwarden.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure bij het hof
    
    
      1.1
      
        Het verloop van de procedure bij het hof blijkt uit:
        - de dagvaarding in hoger beroep van het COA (met producties);- de memorie van antwoord van de Gemeente (met producties);- de akte houdende overlegging producties van het COA;- het verslag (‘proces-verbaal’) van de mondelinge behandeling van 7 maart 2025.
      
      
    
    
      1.2
      Aan het slot van de mondelinge behandeling hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen, waarna het hof een datum voor arrest heeft vastgesteld.  
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de Gemeente het COA met een dwangsom kan dwingen zich te houden aan de in een bestuursovereenkomst tussen partijen gemaakte afspraak over het maximale aantal asielzoekers dat mag verblijven in de opvanglocatie Ter Apel van het COA. 
      
    
    
      2.2
      De voorzieningenrechter te Groningen van de rechtbank Noord-Nederland heeft in een vonnis in kortgeding van 30 oktober 2024 het COA geboden om het aantal personen aan wie op de opvanglocatie opvang of onderdak wordt geboden binnen twee weken terug te brengen tot maximaal 2.000 en heeft het COA verboden om na die termijn daar meer dan 2.000 personen opvang of onderdak te bieden. Wanneer het COA zich daaraan niet houdt dient zij een dwangsom van € 50.000,- per (gedeelte van een) dag te betalen, met een maximum van € 5.000.000,-. 
      
    
    
      2.3
      Het hof zal het beroep van COA tegen deze beslissing verwerpen. Deze beslissing wordt hierna uitgelegd. 
      
    
  
  
    
      3De relevante feiten
    
    
      3.1
      Het COA bestaat sinds de inwerkingtreding van de Wet COA in 1994. Het COA is een zelfstandig bestuursorgaan. Aan het COA zijn specifieke taken en bevoegdheden opgedragen betreffende de opvang van asielzoekers en andere categorieën vreemdelingen. Het Ministerie van Justitie en Veiligheid is opdrachtgever en toezichthouder van het COA. De politieke verantwoordelijkheid ligt bij de minister voor Asiel en Migratie (hierna: de minister). 
      
    
    
      3.2
      
        De toenmalige gemeente Vlagtwedde (rechtsvoorganger van de Gemeente) heeft op 18 mei 2010 met het COA een bestuursovereenkomst gesloten inzake de vestiging van een opvangcentrum voor vreemdelingen in Ter Apel (hierna: de bestuursovereenkomst). Artikel 4 van die bestuursovereenkomst luidt als volgt:
        
          Artikel 4
        
        
          1. In het Opvangcentrum zullen maximaal 2.000 capaciteitsplaatsen zijn ingericht.
        
      
    
    
      3.3
      
        In een allonge van 5 februari 2018 is artikel 4 van de bestuursovereenkomst gewijzigd. Het eerste lid van artikel 4 is als volgt komen te luiden:
        
          1. In het Opvangcentrum worden maximaal 2000 vreemdelingen opgevangen. Om dit mogelijk te maken worden maximaal 2384 capaciteitsplaatsen ingericht.
        
      
      
    
    
      3.4
      Asielzoekers die Nederland binnenkomen, melden zich bij de vreemdelingenpolitie in het aanmeldcentrum in Ter Apel. Direct na hun aanmelding krijgen ze gedurende enkele dagen onderdak in de centrale ontvangstlocatie (‘col’) van het COA in Ter Apel of Budel. Daarna verhuizen zij naar een procesopvanglocatie (‘pol’). Op het terrein van het COA te Ter Apel bevinden zich een col en een pol. Daarnaast worden er alleenstaande minderjarige asielzoekers (‘amv-ers’) opgevangen. Het aanmeldcentrum is gevestigd in een apart gebouw op het terrein van het COA.  
    
    
      3.5
      In een brief van 18 oktober 2021 heeft de Gemeente het COA aangeschreven wegens overschrijding van het afgesproken maximumaantal van 2.000 personen. In die brief stelt de Gemeente te verwachten dat het COA vóór vrijdag 22 oktober 2021 het aantal capaciteitsplaatsen in het opvangcentrum Ter Apel terug heeft gebracht tot 2.000 en dat als het COA daaraan niet voldoet de Gemeente genoodzaakt is verdere stappen te zetten om de gemaakte afspraken af te dwingen.
    
    
      3.6
      Na die tijd werd nog regelmatig het maximale toegestane aantal van 2.000 vreemdelingen overschreden. Om die reden heeft de raad van de Gemeente het college van burgemeester en wethouders bij motie van 28 september 2022 opgedragen een mediationtraject te starten, omdat in de bestuursovereenkomst is voorgeschreven dat, alvorens een gerechtelijke procedure aan te spannen, eerst mediation dient te worden beproefd. 
    
    
      3.7
      Op 10 februari 2023 is een bestuursovereenkomst gesloten tussen de Groninger gemeenten en het Ministerie van Justitie en Veiligheid. In bijlage I bij die overeenkomst is het aantal beschikbaar gestelde opvangplaatsen voor asielzoekers per gemeente opgenomen. Daarin staat dat de Gemeente 2.000 plaatsen beschikbaar stelt (1950 plaatsen voor reguliere asielzoekers en 50 plaatsen voor amv-ers).
    
    
      3.8
      
        Naar aanleiding van de onder 3.6 bedoelde motie is mr. Van Zutphen, de Nationale ombudsman, als mediator opgetreden bij de besprekingen tussen de Gemeente, het COA en de (toenmalige) Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid. Die besprekingen hebben op een aantal punten tot overeenstemming geleid. In een brief van 25 april 2023 heeft de Nationale ombudsman daarvan verslag gedaan. Dat verslag houdt onder meer in:
        
          “De Gemeente Westerwolde, het COA en het ministerie van J&V willen een situatie voorkomen zoals die zich afgelopen zomer in en rond de opvanglocatie Ter Apel heeft voorgedaan. Op korte termijn zullen noodmaatregelen in gang worden gezet die overschrijding van de maximale bezetting van de locatie in Ter Apel moeten voorkomen. Op de lange termijn worden structurele oplossingen geboden.”
        
        En:
        
          “Er is bepaald dat de maximale bezetting van de locatie Ter Apel niet wordt overschreden. Naleving van deze afspraak wordt geborgd aan de bestuurlijke tafel.”
        
      
    
    
      3.9
      Vervolgens heeft de Gemeente het COA bij brief van 5 december 2023 in gebreke gesteld wegens herhaalde overschrijding van het overeengekomen maximumaantal vreemdelingen. Daarbij stelt de Gemeente dat het COA uiterlijk op woensdag 20 december 2023 het aantal personen dat in het opvangcentrum in Ter Apel wordt opgevangen dient terug te brengen tot 2.000 en dat zij zich anders genoodzaakt ziet om verdere stappen te zetten om nakoming van de gemaakte afspraken af te dwingen.
    
    
      3.10
      
        Omdat het COA niet aan de ingebrekestelling voldeed, heeft de Gemeente 
        een procedure in kortgeding aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland. Op 23 januari 2024 heeft de voorzieningenrechter uitspraak gedaan. De voorzieningenrechter heeft - samengevat - geoordeeld dat het COA de afspraken over het maximaal aantal op te vangen personen op de opvanglocatie te Ter Apel moet nakomen, op straffe van een dwangsom. Het dictum van het vonnis luidt voor zover relevant als volgt:
      
      
      
        
          “De voorzieningenrechter:
        
        5.1.
        
          gebiedt het COA om binnen vier weken na betekening van dit vonnis het aantal personen aan wie op de opvanglocatie te Ter Apel opvang of anderszins onderdak wordt geboden, te hebben teruggebracht tot maximaal 2.000;
        
        5.2.
        
          verbiedt het COA om na ommekomst van de onder 5.1 bedoelde termijn meer dan 2.000 personen op de opvanglocatie te Ter Apel opvang of anderszins onderdak te bieden;
        
        5.3.
        
          veroordeelt het COA om aan de Gemeente een dwangsom te betalen van
        
        
          € 15.000 voor iedere dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat hij niet aan de veroordelingen onder 5.1 of 5.2 voldoet, tot een maximum van € 1.500.000 is bereikt;”
        
      
      
    
    
      3.11
      In een brief van 27 februari 2024 heeft de Gemeente aan het COA laten weten dat zij heeft vastgesteld dat het maximumaantal van 2.000 personen op de opvanglocatie in Ter Apel, ook na het verstrijken van de bedoelde termijn in het dictum van het vonnis van 23 januari 2024 (dat wil zeggen na 21 februari 2024), is overschreden. Ook geeft de Gemeente in de brief aan te hebben begrepen dat het COA het standpunt inneemt dat het maximale aantal van 2.000 personen uitsluitend betrekking heeft op asielzoekers die op de locatie in Ter Apel overnachten. De Gemeente geeft aan dit standpunt niet te delen.
    
    
      3.12
      In reactie op de brief van de Gemeente van 27 februari 2024 heeft het COA in zijn brief van 6 maart 2024 toegelicht dat volgens hem onder het maximum van 2.000 personen uitsluitend de bezette bedden in de nacht dienen te worden begrepen. Asielzoekers die elders overnachten of gedurende de dag doorstromen naar andere locaties vallen daar volgens het COA niet onder. Het COA geeft verder aan dat de afspraken tussen het COA en de Gemeente en het dictum van het vonnis van 23 januari 2024 geen andere uitleg toelaten.
    
    
      3.13
      In een brief van 5 juni 2024 heeft de Inspectie Justitie en Veiligheid de (toenmalige) Minister van Justitie en Veiligheid en Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid geïnformeerd over haar bevindingen naar aanleiding van (onder meer) een toezichtbezoek dat de Inspectie op 17 april 2024 uitvoerde op de opvanglocatie te Ter Apel. In deze brief wordt onder meer opgemerkt:‘Waar in 2022 vreemdelingen buiten in het gras moesten overnachten, verblijven momenteel bijna hetzelfde aantal vreemdelingen nu overdag op COA locatie Ter Apel boven de formele bezetting. Het bestuursdepartement van Justitie en Veiligheid heeft het COA in 2022 opgedragen aan de overnachtingen op het grasveld een einde te maken. De openbare ordeproblematiek, is daarmee naar binnen de hekken van het COA-terrein verplaatst.(…)Inmiddels is de situatie zodanig ernstig dat bewoners en medewerkers een onacceptabel risico lopen om slachtoffer te worden van een (gewelds-)incident. Wij vragen u om nu meer maatregelen te nemen om de veiligheid van bewoners en medewerkers van COA-locatie Ter Apel te verbeteren.’ 
    
    
      3.14
      Het COA heeft naar aanleiding van deze brief een plan van aanpak opgesteld waarvan enkele onderdelen zijn geïmplementeerd.
    
    
      3.15
      In juni 2024 heeft het COA de in het vonnis in kortgeding van 23 januari 2024 opgelegde dwangsom tot het maximale bedrag verbeurd. Die dwangsom is door het COA betaald.
      
    
    
      3.16
      In vervolg op bestuurlijk overleg heeft de Gemeente op 15 augustus 2024 een (sommatie)brief gestuurd aan het COA. Reden daarvoor was dat de dwangsom inmiddels het bij vonnis van 23 januari 2024 bepaalde maximum heeft bereikt, het COA volgens de Gemeente nog steeds niet aan de veroordelingen voldoet en er - ondanks toezeggingen van het COA - ook geen concreet uitzicht daarop bestaat. De Gemeente sommeert het COA in deze brief het aantal personen aan wie op de locatie opvang of anderszins onderdak wordt geboden - ongeacht op welk moment van de dag dit is - uiterlijk op 1 september 2024 te hebben teruggebracht tot 2.000 en dit aantal na deze datum niet meer te overschrijden. Ook sommeert de Gemeente het COA om binnen een week aan de Gemeente te bevestigen dat het dit zal doen. De Gemeente heeft daarbij aangegeven dat indien het COA niet aan de sommaties voldoet, de Gemeente opnieuw een procedure zal beginnen tegen het COA.
    
    
      3.17
      In reactie op deze brief heeft het COA in een brief van 26 augustus 2024 onder meer laten weten dat het niet kan voldoen aan de sommatie. Als reden daarvoor noemt het COA de afhankelijkheid van talloze externe factoren die volgens het COA buiten zijn invloedssfeer liggen.
      
    
    
      3.18
      De Gemeente is daarop een nieuw kortgeding gestart, dat heeft geleid tot het in 2.2 bedoelde vonnis van de voorzieningenrechter. Het COA heeft zich tot aan de mondelinge behandeling bij het hof aan het gebod en het verbod uit het vonnis gehouden en is (dus) nog geen dwangsom verschuldigd op grond van dat vonnis. 
      
    
  
  
    
      4
      4.	De beoordeling van het geschilSpoedeisend belang4.1	Het hof moet ook als partijen daarover zelf niets hebben aangevoerd (‘ambtshalve’) beoordelen of de Gemeente nog steeds een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Dat is het geval. Het COA houdt zich op dit moment aan de afspraak uit de bestuursovereenkomst over het maximum aantal asielzoekers dat wordt opgevangen in de opvanglocatie in Ter Apel. Maar het COA heeft ook aangevoerd dat het maar de vraag is of dat in de (nabije) toekomst ook zal lukken. Bovendien staat tussen partijen niet ter discussie dat de Gemeente er belang bij heeft dat in de opvanglocatie niet meer dan het afgesproken aantal asielzoekers wordt opgevangen. Overschrijding van dat aantal leidt tot spanningen, allereerst in de locatie zelf, maar ook in de omgeving. Verder is er bij overschrijding van het maximum minder ruimte om aandacht te geven aan een speciale categorie asielzoekers, de zogenaamde ‘veiligelanders’, die zowel in als buiten de locatie gemiddeld voor (veel) meer overlast zorgen dan de gemiddelde verblijver in de opvanglocatie. De kans op overlast van asielzoekers binnen en buiten de opvanglocatie - en de negatieve gevolgen daarvan voor de inwoners van de Gemeente en het beslag op gemeentelijke middelen - is dan ook aanzienlijk groter wanneer het maximum aantal wordt overschreden. Daarmee is het spoedeisend belang van de Gemeente gegeven. 
    
    
      
        Waar gaat het nog om bij het hof ?4.2	Het COA heeft drie bezwaren (‘grieven’) geformuleerd tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. De eerste grief betreft het oordeel van de voorzieningenrechter dat het aantal van 2.000 in de bestuursovereenkomst en het addendum niet ziet op het aantal personen dat op de opvanglocatie overnacht, maar ook op het aantal dat er overdag verblijft. Het COA heeft laten weten dat die grief niet wordt gehandhaafd. Dat betekent dat er nu van kan worden uitgegaan dat partijen hebben afgesproken dat er maximaal 2.000 asielzoekers in de opvanglocatie mogen verblijven. Daarbij geldt wel dat de voorzieningenrechter heeft vastgesteld (zie 4.9 van het vonnis) dat asielzoekers die zich melden bij het aanmeldcentrum en diezelfde dag worden geplaatst in een opvangcentrum elders in het land niet meetellen voor de bezetting. 
    
    
    
      4.3
      De tweede grief betreft het oordeel van de voorzieningenrechter dat het voor het COA niet onmogelijk is om de afspraak uit de bestuursovereenkomst over het maximum aantal asielzoekers na te komen en dat het beroep van het COA op de onmogelijkheid van nakoming dus niet opgaat. Die grief heeft het COA gehandhaafd en moet dus door het hof beoordeeld worden.
      
    
    
      4.4
      De derde grief is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat een dwangsom (van € 50.000,- per dag met een maximum van € 5.000.000,-) opgelegd kan worden. In de toelichting op deze grief is (alleen) vermeld dat geen dwangsom kan worden opgelegd omdat sprake is van een situatie van onmogelijkheid van nakoming. Daaruit heeft het hof afgeleid dat deze grief zo nauw samenhangt met grief 2, dat het lot van deze grief dat van grief 2 deelt. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat het COA dat ook zo ziet. 
      
    
    
      4.5
      Tijdens de mondelinge behandeling is ook gebleken dat een discussiepunt bij de voorzieningenrechter - de betekenis van het eerste vonnis in kortgeding in deze tweede procedure - bij het hof niet meer speelt. 
    
    
      4.6
      Uit het voorgaande volgt dat het in hoger beroep alleen nog gaat om de vraag of het COA zich terecht beroept op onmogelijkheid van nakoming. 
      
      
        
          Onmogelijkheid van nakoming - uitgangspunten
        
      
    
    
      4.7
      Wie in een overeenkomst een verplichting op zich heeft genomen, moet die verplichting nakomen. Doet de schuldenaar dat niet, dan kan de rechter hem tot nakoming van die verplichting veroordelen (3:296 lid 1 BW). Dat is anders wanneer de schuldenaar de prestatie tijdelijk of blijvend niet kan uitvoeren. In dat geval is sprake van onmogelijkheid. Onmogelijkheid kan in verschillende vormen bestaan. Allereerst kan sprake zijn van objectieve (ook wel absolute, of volstrekte) onmogelijkheid. De prestatie is dan voor een ieder (meestal blijvend) onmogelijk. 
      
    
    
      4.8
      Ten tweede kan sprake zijn van relatieve onmogelijkheid. Bij relatieve onmogelijkheid is de nakoming voor deze schuldenaar onmogelijk geworden, of praktisch te bezwaarlijk geworden. De bezwaren moeten dan zo groot zijn dat de nakoming buitenproportionele offers vergt van de schuldenaar waardoor het onredelijk is nakoming van hem te vergen. 
      
    
    
      4.9
      
        In een arrest uit 1976 overwoog de Hoge Raad in een zaak waarin de eigenaar van een onroerende zaak ( [naam1] ) een huurovereenkomst had gesloten met een ander (Unigro), maar deze overeenkomst niet meer wilde nakomen omdat hij later een huurovereenkomst met een derde had gesloten, het volgende:‘dat in het algemeen een veroordeling tot nakoming van een verbintenis door de schuldenaar moet afstuiten op de onmogelijkheid voor dezen om die verbintenis ten tijde dier veroordeling na te komen, onverminderd het recht op schadevergoeding dat wegens de niet-nakoming aan de schuldeiser kan toekomen;
        
          dat dit niet anders is indien de schuldenaar zich zelf in de toestand heeft gebracht dat nakoming voor hem onmogelijk is geworden, zoals wanneer de schuldenaar door eigen toedoen niet meer de beschikkingsmacht heeft over de zaken die het voorwerp zijn van zijn verbintenis; dat met het laatste geval op een lijn moet worden gesteld het geval dat de schuldenaar deze macht wel kan herwinnen, maar slechts door het brengen van offers die, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid niet van hem gevergd kunnen worden;’
        Uit dit arrest volgt:- dat onmogelijkheid van nakoming aan toewijzing van een vordering tot nakoming in de weg staat;- dat dit niet anders is wanneer de onmogelijkheid aan de schuldenaar zelf te wijten is;- dat van onmogelijkheid ook sprake is wanneer de schuldenaar alleen kan nakomen door offers te brengen die, gelet op alle omstandigheden, in redelijkheid niet van hem kunnen worden gevergd.
      
      
    
    
      4.10
      Dat betekent dat niet alleen moet worden gelet op wat het de schuldenaar kost (aan geld en inspanningen) om na te komen, maar dat ook andere omstandigheden meewegen. Het belang van de schuldeiser bij nakoming is naar het oordeel van het hof een van die mee te wegen omstandigheden. Uit de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf volgt bovendien dat niet al te snel kan worden aangenomen dat sprake is van relatieve onmogelijkheid. De maatstaf wijst op terughoudendheid: pas als de schuldenaar offers moet brengen die niet in redelijkheid van hem kunnen gevergd, is sprake van onmogelijkheid.   
      
    
    
      4.11
      Het enkele feit dat voor nakoming de medewerking van een derde nodig is, staat op zichzelf niet aan veroordeling tot nakoming in de weg. Als dat het geval is, zal van de veroordeelde gevergd mogen worden dat hij alles doet wat redelijkerwijs mogelijk is om ervoor te zorgen dat de derde zijn noodzakelijke medewerking verleent.
      
    
    
      4.12
      Er is ook een verschil tussen de situatie waarin al sprake is van onmogelijkheid (al dan niet te wijten aan de schuldenaar) en de situatie waarin onmogelijkheid dreigt. In die laatste situatie is een veroordeling tot nakoming (nog) wel toewijsbaar. In die situatie kan de schuldenaar zich er uiteraard niet op beroepen dat hij door eigen handelen of nalaten in de toekomst op termijn niet meer zal kunnen nakomen. Een veroordeling vormt dan juist een prikkel voor de schuldenaar om van dat handelen of nalaten af te zien en om na te (kunnen blijven) komen. Indien toekomstig handelen of nalaten van een derde er toe kan leiden dat de schuldenaar op termijn niet kan nakomen, kan dat anders liggen. Van de schuldenaar mag dan wel verwacht worden dat hij zich tot het uiterste inspant om dat handelen of nalaten van de derde te voorkomen. Maar wanneer sprake is van een nauwe relatie tussen de schuldenaar en de derde, kan de schuldenaar zich er onder omstandigheden ook niet in redelijkheid op beroepen dat het te verwachten handelen of nalaten van de derde het hem in de toekomst onmogelijk zal maken om na te komen. Ook in die situatie zou de schuldenaar dan dus veroordeeld kunnen worden tot nakoming. 
      
    
    
      4.13
      Een beroep op de onmogelijkheid van nakoming is een bevrijdend verweer. Het ligt op de weg van de schuldenaar - in dit geval van het COA - om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat sprake is van (absolute of relatieve) onmogelijkheid. In het kader van dit kortgeding betekent dit dat de vordering van de Gemeente toewijsbaar is indien aannemelijk is dat het COA in een eventuele bodemprocedure er niet in zal slagen te bewijzen dat sprake is van onmogelijkheid. 
      
    
    
      4.14
      Bij het antwoord op de vraag of aannemelijk is dat het COA er in een eventuele bodemprocedure in zal slagen te bewijzen dat het voor haar onmogelijk is om de verplichting na te komen om niet meer dan 2.000 asielzoekers in Ter Apel op te vangen, zal het hof de hiervoor vermelde aspecten betrekken.
      
      
        
          Geen absolute onmogelijkheid
          4.15	Van absolute onmogelijkheid is geen sprake. Het is voor het COA niet per definitie onmogelijk om haar verplichting uit de bestuursovereenkomst na te komen om maximaal 2.000 asielzoekers in Ter Apel op te vangen. Het COA kan, in elk geval in theorie, de poorten van Ter Apel sluiten wanneer het maximum van 2.000 asielzoekers is bereikt. Zij kan bovendien asielzoekers overplaatsen naar andere opvanglocaties in het land. Uit het feit dat het COA de laatste maanden voldoet aan de bestuursovereenkomst volgt ook al dat van absolute onmogelijkheid geen sprake is. 
      
      
      
        
          Relatieve onmogelijkheid - het standpunt van het COA
          4.16	Het COA stelt dat wel sprake is van relatieve onmogelijkheid. Het aantal opgevangen asielzoekers in Ter Apel is de laatste maanden weliswaar minder dan 2.000, maar er is geen enkele garantie dat het COA, ondanks de ultieme inspanningen die daarvoor worden gedaan, in staat is om het aantal onder de 2.000 personen te houden. Het COA wijst er daarbij allereerst op dat het geen invloed heeft op de instroom van nieuwe asielzoekers. Die was de laatste maanden lager dan verwacht, maar daar kan zomaar verandering in komen. De instroom is afhankelijk van geopolitieke ontwikkelingen, oorlogen en natuurrampen en is daardoor onvoorspelbaar. Bovendien is sprake van een seizoenseffect. De instroom van asielzoekers is in de winter altijd lager dan in de lente en de zomer. Vanaf 2021 was de asielinstroom sterk hoger dan in voorgaande jaren. Sindsdien is sprake van een relatief hoge instroom en een in verhouding tot het aantal opvangplekken beperkte uitstroom. Het COA wijst er, vervolgens, op dat haar locaties met een gemiddelde bezetting medio februari 2025 van 99,3% nog steeds tot de nok toe gevuld zijn. Er hoeft maar iets tegen te zitten, of de maximale opvangcapaciteit wordt bereikt. Het COA heeft dan ook geen buffer, die het opvangcentrum in Ter Apel kan ontlasten.Verder wijst het COA op de unieke positie van Ter Apel. Op het terrein van het complex in Ter Apel is, zoals hiervoor is vastgesteld, het aanmeldcentrum gevestigd. Het is het enige aanmeldcentrum met ‘spontane inloop’ in Nederland. Asielzoekers hoeven zich niet eerst ergens anders te melden voor zij zich melden bij het aanmeldcentrum in Ter Apel. Als asielzoekers zich aanmelden bij het aanmeldcentrum in Ter Apel, moeten ze vervolgens in Ter Apel (in de col) worden opgevangen. Wanneer zich onverhoopt meer nieuwe asielzoekers aanmelden dan verwacht, heeft dat onmiddellijk effect op het aantal asielzoekers dat in Ter Apel opgevangen wordt. Dat is inherent aan de aanwezigheid van het aanmeldcentrum. Het gevolg is dat het aantal op te vangen asielzoekers in Ter Apel veel minder te beheersen is dan in andere opvangcentra. Dat kan betekenen dat wanneer zich op enig moment (veel) meer nieuwe asielzoekers melden, het aantal van 2.000 in Ter Apel overschreden wordt. Het is, vanwege de hiervoor vermelde bezettingsgraad van andere opvangcentra, niet mogelijk om asielzoekers (snel) vanuit Ter Apel naar elders over te plaatsen wanneer het aantal asielzoekers dat zich meldt bij het aanmeldcentrum stijgt.Het COA voert verder aan dat al wel sprake is van positieve effecten van de zogenaamde Spreidingswet, maar dat er niet van kan worden uitgegaan dat met die effecten in de nabije toekomst al voldoende opvangplaatsen beschikbaar zullen komen. Een groot aantal gemeenten zal naar verwachting niet voldoen aan hun wettelijke taak. Ten slotte wijst het COA erop dat zij buitengewoon veel inspanningen heeft verricht om het aantal opvangplekken te laten toenemen. Het aantal opvangplekken is ook zeer sterk gestegen, maar is (vanwege de hoge instroom) nog ontoereikend. Het COA spant zich nog steeds zeer in om het aantal opvangplekken verder uit te breiden. Zij heeft intensief gepleit voor invoering (en handhaving) van de Spreidingswet en haar medewerkers doen alles wat zij kunnen om overal in het land zo spoedig mogelijk opvangplekken te realiseren. Dat is niet gemakkelijk en er zal in dat proces best wel eens wat misgaan, maar de ultieme inspanning van haar medewerkers staat buiten kijf, aldus het COA. 
      
      
    
    
      4.17
      Al met al meent het COA dat in redelijkheid niet meer van haar kan worden gevraagd dan zij al doet. Dan zou het onmogelijke van haar worden gevergd. Dat in het verleden wellicht keuzes zijn gemaakt (zoals het sluiten van opvanglocaties en de keuze voor het terugbrengen van vier aanmeldcentra tot één aanmeldcentrum met spontane inloop in Ter Apel), die er nu toe leiden dat zij de maximale bezetting in Ter Apel niet kan garanderen, staat er volgens het COA - met een beroep op het arrest [naam1] /Unigro - niet aan in de weg dat zij zich met succes op (relatieve) onmogelijkheid kan beroepen. Relatieve onmogelijkheid - beoordeling4.18	Uit de hiervoor vastgestelde feiten volgt dat het COA er de afgelopen maanden in is geslaagd te voldoen aan de verplichting om niet meer dan 2.000 asielzoekers in het opvangcentrum in Ter Apel onder te brengen. Waar het om gaat is of aannemelijk is dat het COA ook in de toekomst aan deze verplichting kan voldoen zonder, gezien alle omstandigheden van het geval, offers te moeten brengen die in redelijkheid niet van haar kunnen worden gevergd. Bij het antwoord op die vraag is het volgende van belang.
      
    
    
      4.19
      Allereerst kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat de instroom van het aantal asielzoekers in vergelijking met voorafgaande jaren zal toenemen. Uit een brief van 2 december 2024 van de minister aan de Tweede Kamer volgt dat de verwachte asielinstroom in 2024 ten opzichte van de eerdere Meerjaren Productie Prognose (MPP) naar beneden is bijgesteld. Ook de prognose voor 2025 is naar beneden bijgesteld, maar het aantal asielzoekers volgens deze prognose is nog wel hoger dan de aangepaste prognose voor 2024. De minister schrijft in genoemde brief te verwachten dat de instroom op termijn verder zal afnemen door invoering van de asielmaatregelen die de regering wil treffen. Gelet op de door de minister in de brief aangegeven trend van een verminderde instroom en die te treffen maatregelen, die er ook op zijn gericht de instroom van asielzoekers terug te dringen, heeft het COA onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het aantal asielzoekers in 2025 toch hoger zal zijn dan in 2024. In dit kader is van belang dat uit de door het COA overgelegde cijfers over de daadwerkelijke instroom tot medio februari 2025 volgt dat de trend van verminderde instroom zich doorzet. 
      
    
    
      4.20
      Vervolgens hebben de provincies en gemeenten plannen gemaakt om opvangplekken op te leveren. In een brief van 23 december 2024 aan de Tweede Kamer schreef de minister dat het doel van 96.000 in zicht is. In een brief van 15 januari 2025 aan de Tweede Kamer schreef zij onder verwijzing naar haar brief van 23 december 2024:‘Zoals ik in mijn brief van 23 december jl. aan uw Kamer heb geschreven, hebben de provincies en Gemeenten plannen gemaakt om ruim 90.000 plekken op te leveren, die op 30 juni 2025 beschikbaar gesteld dienen te worden. Dat zal de stabiliteit van het opvanglandschap ten goede komen. Ook werkt het COA continue aan het voorkomen van sluitingen en het vinden van nieuwe opvanglocaties, om zo structureel voldoende opvangcapaciteit te realiseren. Tevens wordt volop ingezet op uitstroom uit de opvang, waarover hieronder meer.’Ook als er, zoals door het COA tijdens de mondelinge behandeling is aangevoerd, rekening mee wordt gehouden dat niet alle toegezegde opvanglocaties per 1 juli 2025 daadwerkelijk beschikbaar zullen zijn en er ook locaties zullen sluiten, is op grond van de brieven van de minister wel aannemelijk dat de opvangcapaciteit de komende maanden per saldo in belangrijke mate zal toenemen.  4.21	Gelet op de hiervoor vermelde ontwikkelingen - een instroom die achterblijft bij eerdere prognoses en een toenemende opvangcapaciteit - kan er niet op voorhand van worden uitgegaan dat de bezettingsgraad van de opvanglocaties van het COA de komende tijd 100% of meer zal zijn, ook niet als rekening wordt gehouden met het door het COA benoemde seizoenseffect. Het COA heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat er de komende tijd geen enkele buffer is om schommelingen in het aantal aanmeldingen in Ter Apel, en daarmee druk op de col in Ter Apel, op te vangen. 
      
    
    
      4.22
      Het COA heeft aangevoerd dat het vanwege het speciale karakter van Ter Apel (als enig aanmeldcentrum met spontane inloop) extra moeilijk is om het aantal asielzoekers dat in Ter Apel wordt opgevangen te reguleren. Wanneer zich op enig moment (veel) meer asielzoekers melden dan verwacht, zal dat meteen leiden tot een overschrijding van het maximum aantal op te vangen asielzoekers, aldus het COA. Het hof volgt het COA daarin niet. Aan het COA kan worden toegegeven dat een hoger dan verwachte instroom in Ter Apel als eerste gevoeld wordt. Maar dat hoeft nog niet te betekenen dat bij zo’n hogere instroom het overeengekomen maximum meteen wordt overschreden. Dat is alleen het geval wanneer in Ter Apel geen enkele buffer wordt aangehouden. Hiervoor is overwogen dat het COA niet aannemelijk heeft gemaakt dat er de komende tijd geen enkele buffer zal kunnen zijn om schommelingen in het aantal aanmeldingen in Ter Apel op te vangen. 
      
    
    
      4.23
      Maar ook als, zoals het COA stelt, de totale capaciteit onvoldoende is om de asielzoekers die aan haar zorgen zijn toevertrouwd op te vangen, betekent dat nog niet per definitie dat het voor het COA (relatief) onmogelijk is om aan haar verplichting uit de bestuursovereenkomst met de Gemeente te voldoen. Daarbij is het volgende van belang:a. Als het COA feitelijk in staat is om toch meer dan 2.000 asielzoekers in Ter Apel op te vangen, is aannemelijk dat zij feitelijk ook in staat is om in (een aantal van) haar opvanglocaties elders in het land meer dan het voor die locaties geldende maximum aantal asielzoekers op te vangen. In dat geval zal het COA, zoals het ook aanvoert, weliswaar in strijd met haar verplichtingen uit de bestuursovereenkomsten betreffende die locaties handelen, maar wanneer het COA in Ter Apel meer dan 2.000 asielzoekers opvangt, handelt zij in strijd met haar verplichtingen uit de bestuursovereenkomst met de Gemeente. Het COA is dan ook feitelijk in staat om haar verplichtingen uit de bestuursovereenkomst met de Gemeente na te komen door in Ter Apel opgevangen asielzoekers over te plaatsen naar andere locaties, maar wel met het gevolg dat de voor die locaties geldende maxima worden overschreden. b. Het COA heeft aangevoerd dat dit niet van haar gevergd kan worden, gezien het karakter van Ter Apel als opvanglocatie die is verbonden met het aanmeldcentrum met spontane inloop. Volgens het COA is er een verschil tussen het bewust creëren van een overtalsituatie (wat het geval zou zijn wanneer er asielzoekers worden overgeplaatst naar een andere opvanglocatie, waardoor het maximum daar wordt overschreden) en een overmachtsituatie (in Ter Apel, ten gevolge van een hoger dan verwacht aantal meldingen bij het aanmeldcentrum). Deze door het COA geschetste tegenstelling is naar het oordeel van het hof gekunsteld. Het COA zou in Ter Apel (weliswaar ten koste van de bezetting op andere locaties) een zodanige buffer kunnen aanhouden, dat ook een hoger dan verwacht aantal aanmelders kan worden opgevangen zonder dat de grens van 2.000 asielzoekers wordt overschreden. Als de buffer toch te gering lijkt te zijn, zou het COA (opnieuw ten koste van de bezetting van andere locaties) op korte termijn asielzoekers uit de pol in Ter Apel kunnen overplaatsen. Het COA heeft dan ook de keuze om in Ter Apel al dan niet een buffer aan te houden en/of om bij een (ondanks die buffer) dreigende overschrijding van het maximum asielzoekers over te plaatsen naar andere opvangcentra. In die zin is van een situatie van overmacht die alleen betrekking heeft op Ter Apel geen sprake en verschilt de situatie in Ter Apel niet wezenlijk van die in andere opvangcentra. c. Het staat vast dat het maximum aantal asielzoekers in Ter Apel langdurig en fors is overschreden. Het COA is dan ook structureel tekortgeschoten in de nakoming van artikel 4 uit de bestuursovereenkomst met de Gemeente. Het door de Nationale Ombudsman geleide overleg tussen de Gemeente en het COA heeft ook geleid tot de afspraak dat de maximale bezetting van de locatie in Ter Apel niet zal worden overschreden (zie 3.8). Tussen partijen staat verder niet ter discussie dat de Gemeente al lang te kampen heeft met overlast vanwege de opvang van asielzoekers en dat de omvang van die overlast ook verband houdt met de (te) hoge bezetting. Deze omstandigheden dienen, naar voorlopig oordeel van het hof, meegewogen te worden bij het antwoord op de vraag wat in dit geval in redelijkheid van het COA gevergd kan worden (zie 4.10).d. Als het COA, zoals zij stelt, alleen aan de bestuursafspraak met de Gemeente kan voldoen door bestuursafspraken met andere gemeenten over het maximum aantal asielzoekers te schenden, is dat inderdaad een offer voor het COA. Maar gelet op wat hiervoor is overwogen over het (ontbreken van) verschil tussen de bestuursafspraken met de Gemeente over Ter Apel en met andere gemeenten over de opvanglocaties in die gemeenten en op de onder c. vermelde omstandigheden, heeft het COA onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dit offer niet in redelijkheid van haar gevergd kan worden. Het hof ziet niet in waarom het COA de afspraken met de Gemeente (langdurig) niet hoeft na te komen en die met andere gemeenten wel.
      
    
    
      4.24
      
        Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat:
        - het COA gezien de bekende gegevens over de instroom van asielzoekers en de te verwachten extra opvangplekken onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt niet dat de bezettingsgraad van de opvanglocaties van het COA de komende tijd meer dan 100% zal zijn;- ook als de totale opvangcapaciteit wel tekortschiet niet aannemelijk is geworden dat van het COA niet in redelijkheid kan worden gevergd om Ter Apel te ontzien ten koste van opvangcentra elders in Nederland. Dat betekent dat het COA haar beroep op relatieve onmogelijkheid onvoldoende heeft onderbouwd. 
      
      
    
    
      4.25
      Het hof hecht er wel aan op te merken dat het COA overtuigend heeft betoogd dat haar bestuur en medewerkers zich er met hart en ziel en met inzet van al hun krachten voor inzetten om, met de middelen die voorhanden zijn, zoveel mogelijk asielzoekers op te vangen. Het oordeel dat toch geen sprake is van relatieve onmogelijkheid, is dan ook geen diskwalificatie van de inzet van het COA (en haar medewerkers), maar een juridisch oordeel mede op basis van een inschatting van de bezettingsgraad van de locaties, ontleend aan informatie van de verantwoordelijke minister, en over de keus die het COA wel degelijk heeft ‘tussen twee kwaden’.  
      
      
        
          Conclusies
        
      
    
    
      4.26
      Het beroep van het COA op relatieve onmogelijkheid van nakoming slaagt dus niet om de hiervoor besproken redenen. Dat betekent dat de vordering tot nakoming van de bestuursovereenkomst toewijsbaar is.. Het hof komt dan ook tot hetzelfde oordeel als de voorzieningenrechter, zij het met deels andere argumenten. Om die reden zal het hof niet alle bezwaren van het COA tegen de door de voorzieningenrechter gebruikte argumenten bespreken. Ook als die bezwaren terecht zijn, doen ze niet af aan het oordeel van het hof dat geen sprake is van relatieve onmogelijkheid van nakoming. 
      
    
    
      4.27
      Omdat de bezwaren van het COA tegen de oplegging van een dwangsom samenvallen met die tegen toewijzing van de vordering tot nakoming van de overeenkomst (zie 4.3), zijn ook de bezwaren tegen de oplegging van een dwangsom ongegrond.
      
    
    
      4.28
      Het hof wijst erop dat tijdens de mondelinge behandeling van de zijde van de Gemeente is toegezegd dat het COA in noodsituaties - besproken is de situatie dat zich ’s-avonds laat nog een gezin meldt, waardoor het aantal van 2.000 opgevangen asielzoekers wordt overschreden - contact opgenomen kan worden met de burgemeester en dat in zo’n situatie geen aanspraak zal worden gemaakt op het verbeuren van de dwangsom. Bovendien biedt artikel 611d Rv het COA de mogelijkheid om opheffing van de dwangsom te vorderen indien alsnog tijdelijke of blijvende onmogelijkheid ontstaat voor het COA om aan de veroordeling te voldoen. 
      
    
    
      4.29
      Het hoger beroep slaagt niet. Omdat het COA in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof het COA tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen (2 punten, tarief II). Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.
      
      
    
    
      4.30
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      5.1
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van 30 oktober 2024;
      
    
    
      5.2
      
        veroordeelt het COA tot betaling van de volgende proceskosten van de Gemeente: 
        € 798,- aan griffierecht
        € 2.428,- aan salaris van de advocaat van de Gemeente (2 procespunten x appeltarief II);
      
      
    
    
      5.3
            bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag; 
    
    
      5.4
            verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.5
            wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, M.E.L. Fikkers en D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
        8 april 2025.
      
    
  
  
     ECLI:NL:RBNNE:2024:4250.
  
  
     ECLI:NL:RBNNE:2024:129.
  
  
     HR 21 mei 1976, NJ 1977/73.
  
  
     HR 13 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1783. 
  
  
     Kamerstukken II 2024/25 19637, nr. 3320.
  
  
     Kamerstukken II 2024/25 19637, nr. 3339. 
  
  
     Kamerstukken II 2024/25 19637, nr. 3342.
  
  
     Grief 2 van het COA faalt. 
  
  
     Grief 3 van het COA faalt.
  
  
     HR 10 juni 2022, ECLI: NL:HR:2022:853.