ECLI:NL:GHARL:2024:3574, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-05-2024, 200.306.768
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-05-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding overeenkomst aankoop treinen. (Schuldeisers)verzuim, boetebeding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.306.768
      zaaknummer rechtbank: 510609 
    
    
    
      
        arrest van 28 mei 2024 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vennootschap naar Roemeens recht
      
        S.C. Ferotrans-T.F.I. S.R.L,
      
      die is gevestigd in Iasi, Roemenië,  
      die hoger beroep heeft ingesteld, 
      en die bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna: Ferotrans,  
      advocaat: mr. P.M. Keegstra, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        NS Reizigers B.V.,
      
      die is gevestigd in Utrecht,
      die ook hoger beroep heeft ingesteld,
      en die bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna: NS,
      advocaat: mr. L.F. Dröge. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Beide partijen hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, op 3 november 2021 tussen partijen heeft uitgesproken (ECLI:NL:RBMNE:2021:5384). Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          de appeldagvaarding
        
        
          de memorie van grieven tevens incidentele conclusie ex 843a Rv tevens eiswijziging
        
        
          de conclusie van antwoord in het incident
        
        
          het arrest in het incident van 25 oktober 2022
        
        
          memorie van antwoord in appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel
        
        
          memorie van antwoord in incidenteel appel tevens uitlating producties principaal appel
        
        
          het tussenarrest van 10 januari 2023 
        
        
          akte overlegging producties van Ferotrans (136 en 137)
        
      
      
    
    
      1.2.
      
        Naar aanleiding van het arrest van 10 januari 2023 heeft op 3 mei 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal, met daar aangehecht de spreekaantekeningen van partijen en de door NS gemaakte tijdlijnen I en II). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
        
          2.	De kern van de zaak en oordeel van de rechtbank
        
      
      
    
    
      2.1.
      Ferotrans heeft door middel van drie koopovereenkomsten 48 treinstellen van NS gekocht. In die koopovereenkomsten is onder meer overeengekomen dat Ferotrans de door haar gekochte treinstellen moet verwijderen van de plek waar die zijn gestationeerd (Nijmegen). Omdat NS vond dat Ferotrans niet aan die verplichting voldeed heeft zij de overeenkomsten ontbonden. Bij de rechtbank heeft Ferotrans primair – kort samengevat – gevorderd dat de rechtbank (1) voor recht verklaart dat NS onbevoegd was de overeenkomsten te ontbinden, (2) NS veroordeelt de treinstellen aan Ferotrans af te geven en (3) NS veroordeelt om een bedrag van € 130.200.000,- aan winstderving aan Ferotrans te betalen. Subsidiair heeft Ferotrans in plaats van de primaire vordering (3) een schadevergoeding op te maken bij staat gevorderd en meer subsidiair terugbetaling van de al door Ferotrans betaalde koopsom voor de treintoestellen van € 1.040.000,- (als de rechtbank van oordeel is dat de koopovereenkomsten door NS rechtsgeldig zijn ontbonden en de primaire en subsidiaire vorderingen worden afgewezen). 
      
    
    
      2.2.
      NS heeft bij de rechtbank op haar beurt (in reconventie) gevorderd dat voor recht wordt verklaard (1) dat zij de overeenkomsten rechtsgeldig heeft ontbonden en (2) dat zij bevoegd is het door haar als gevolg van de ontbinding aan Ferotrans verschuldigde bedrag van € 1.040.000,- (terugbetaling aanbetaalde kooprijs) te verrekenen met een door Ferotrans verschuldigde contractuele boete als gevolg van haar wanprestatie. Primair, subsidiair en meer subsidiair heeft NS betaling van verschillende bedragen gevorderd die volgens haar na verrekening nog door Ferotrans zijn verschuldigd.             
      
    
    
      2.3.
      De rechtbank heeft – kort gezegd – geoordeeld dat de overeenkomsten rechtsgeldig door NS zijn ontbonden. Daarom zijn de primaire en subsidiaire vorderingen van Ferotrans afgewezen en is de eerste door NS gevorderde verklaring voor recht toegewezen. Verder heeft de rechtbank beslist dat er wel een contractuele boete door Ferotrans is verschuldigd, maar dat die maar € 70.500,- bedraagt in plaats van de veel hoger door NS gevorderde boetebedragen. Na verrekening resteerde daarom nog een door NS aan Ferotrans terug te betalen bedrag van € 969.500,- (€ 1.040.000,- minus € 70.500,-), aldus de rechtbank. Tot terugbetaling van dit bedrag, vermeerderd met rente, is NS veroordeeld (meer subsidiaire vordering van Ferotrans). 
      
    
  
  
    
      3Het hoger beroep, het oordeel van het hof en de feiten
    
    
      3.1.
      
        Het doel van het principaal hoger beroep van Ferotrans is dat de uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd en dat de navolgende in hoger beroep – na wijziging van eis –  ingestelde vorderingen (alsnog) worden toegewezen:
        I. te verklaren voor recht dat NS onbevoegd was om de koopovereenkomsten te ontbinden en gehouden is tot vergoeding van de schade die het gevolg is van het niet nakomen van haar verplichting tot afgifte en/of levering van de treinstellen
        II. te verklaren voor recht dat NS toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomsten ex. artikel 6:74 BW
        III. te verklaren voor recht dat NS jegens Ferotrans onrechtmatig heeft gehandeld ex. artikel 6:162 BW
        IV. NS te veroordelen om aan Ferotrans een bedrag te voldoen van € 70.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 augustus 2019 tot aan de dag der algehele voldoening
        V. NS te veroordelen tot voldoening van de wettelijke rente over € 969.500,- vanaf 21 augustus 2019 tot aan de dag van de dagvaarding in eerste aanleg 
        VI. NS te veroordelen om aan Ferotrans een bedrag te voldoen van € 130.200.000,-, althans NS te veroordelen tot een schadevergoeding nader op te maken bij staat
        VII. NS te veroordelen om aan Ferotrans een bedrag te voldoen van € 48.342,90, althans NS te veroordelen tot een schadevergoeding nader op te maken bij staat
        VIII. NS te veroordelen om aan Ferotrans een bedrag van € 9.900,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 februari 2019 tot aan de dag der algehele voldoening
        IX. NS te veroordelen in de proceskosten waaronder mede begrepen de proceskosten van eerste aanleg, de kosten van beslag en de nakosten en ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan het in deze zaak te wijzen arrest, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf veertien dagen na de betekening van het arrest.
      
      
    
    
      3.2.
      NS is het ook niet eens met een aantal beslissingen van de rechtbank. Zij vindt dat de door Ferotrans verschuldigde boete € 1.696.000 bedraagt in plaats van het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 70.500. In het licht hiervan en gegeven het feit dat aan de veroordelingen in het vonnis is voldaan, vordert NS in hoger beroep om Ferotrans te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.625.500 (€ 1.696.000 minus € 70.500), vermeerderd met de rente vanaf 19 november 2021 tot de dag van algehele betaling.  
      
    
    
      3.3.
      Het hoger beroep van Ferotrans bestaat uit totaal tien grieven en in incidenteel appel heeft NS acht grieven tegen het vonnis geuit. Alle grieven van partijen worden verworpen. Hieronder zal dit per geschilpunt worden toegelicht.   
      
    
    
      3.4.
      Bij de beoordeling van de grieven van partijen gaat het hof uit van de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in het vonnis van 4 augustus 2021 (r.o  3.1 tot en met 3.54) voor zover hierna niet gecorrigeerd, en enkele aanvullende feiten, die het hof bij de overwegingen zelf vaststelt. Nu oordeelt het hof echter al dat het bezwaar van Ferotrans tegen het door de rechtbank vastgestelde feit dat de door Ferotrans gekochte treintoestellen op enig moment allemaal op een opstelterrein in Nijmegen stonden (grief 1), wordt verworpen. Dat vastgestelde feit is namelijk juist, zoals door beide partijen in hun processtukken is bevestigd.   
      
    
  
  
    
      4Rechtsmacht en toepasselijk recht
    
    
      4.1.
      Omdat Ferotrans in Roemenië is gevestigd, heeft deze zaak een internationaal karakter. In de rechtsoverwegingen 5.1 en 5.2 heeft de rechtbank geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil tussen partijen kennis te nemen en dat Nederlands recht van toepassing is (met uitsluiting van het Weens Koopverdrag). Tegen deze overwegingen hebben partijen geen grief gericht. Het hof is het eens met wat de rechtbank over haar bevoegdheid en het toepasselijk recht heeft geoordeeld en sluit zich daarbij aan.    
      
    
  
  
    
      5Schuldeisersverzuim
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      5.1.
      In deze procedure is tussen partijen gedebatteerd over de vraag of Ferotrans op enig moment in verzuim is komen te verkeren vanwege het feit dat zij heeft nagelaten binnen een overeengekomen termijn (of daarna) de door haar gekochte treintoestellen van de standplaats in Nijmegen te verwijderen. Ferotrans heeft betoogd dat dit niet zo is, mede omdat schuldeisersverzuim aan de zijde van NS heeft belet dat zij in verzuim is geraakt (artikel 6:61 lid 2 BW). NS is een andere mening toegedaan. Zij vindt dat Ferotrans op 15 december 2017 (overeenkomst 2) en 15 april 2018 (overeenkomst 3) met het verstrijken van de door partijen overeengekomen fatale termijnen voor het weghalen van de treinen uit Nijmegen in verzuim is komen te verkeren. Van schuldeisersverzuim is volgens NS geen sprake.
      
    
    
      5.2.
      Het door Ferotrans gestelde schuldeisersverzuim aan de zijde van NS heeft zij gebaseerd op de volgende twee gestelde tekortkomingen:
      
        
          De door Ferotrans gekochte treinen hadden afwijkende afmetingen, in die zin dat ze breder waren dan Duitse treinen. Daarom was voor het vervoer over het Duitse spoor naar Roemenië vereist dat er een berekening voorhanden was van de afmetingen van de treintoestellen, een Einschränkungsberechnung genoemd (verder: EBR). Ook had Ferotrans die berekening nodig om in Roemenië een typegoedkeuring (homologatie) te krijgen. NS had die vereiste berekening al in 1998 laten maken (verder: de EBR-1998). Op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomsten was NS verplicht die EBR-1998 aan Ferotrans te verstrekken. Ondanks verschillende verzoeken daartoe heeft NS dat niet gedaan. Hierdoor konden de treintoestellen niet vanuit Nederland naar Roemenië worden vervoerd.    
        
        
          Voor het transport van de treinen over het Duitse spoor waren ook zogenaamde Lauffähigkeitsbescheinigungen nodig (verder: LB’s). In de ‘Allgemeiner vertrag für die Verwendung von Gütenwagen’ (verder ook: het AVV) is omschreven aan welke vereisten deze LB’s moeten voldoen, welke ‘checks’ moeten worden uitgevoerd en welke lijsten aan de LB’s moeten worden gehecht. NS had de verplichting deze LB’s aan Ferotrans te verstrekken. In de nakoming van die verplichting is NS tekortgeschoten omdat de door haar afgegeven LB’s niet voldeden aan de in de AVV gestelde vereisten. Daardoor – zo begrijpt het hof de stellingen van Ferotrans – konden de treintoestellen niet over het Duitse spoor worden vervoerd.   
        
      
      
    
    
      5.3.
      Van deze door Ferotrans gestelde tekortkomingen aan de zijde van NS is volgens het hof geen sprake en/of is de relevantie daarvan voor de beoordeling van de door partijen ingestelde vorderingen en geuite bezwaren tegen het vonnis afwezig. Het hof zal dit uitleggen.   
      
      
        
          EBR (ad 1.)
        
      
      
      
        
          Vervoer van de treintoestellen
        
      
      
    
    
      5.4.
      Als aangenomen wordt dat NS de verplichting had de EBR-1998 aan Ferotrans te geven en zij in de nakoming van die verplichting is tekortgeschoten, dan is de vraag tot welk moment dit voor Ferotrans een beletsel heeft opgeleverd om de treinen te vervoeren (artikel 6:58 BW) respectievelijk of en tot welk moment Ferotrans haar verbintenis om de treinen te vervoeren om die reden heeft opgeschort (artikel 6:59 BW). Het hof is van oordeel dat de nadelige gevolgen van die tekortkoming op (enig moment na) 8 maart 2019 er niet meer waren. Op deze datum heeft de onderneming ERC [naam3] GmbH namelijk een nieuwe EBR aan Ferotrans verstrekt (verder: EBR-2019). Met die EBR-2019 in de hand beschikte Ferotrans over het vereiste document om een transportvergunning aan te vragen – en na verkrijging daarvan – de treintoestellen vanuit Nijmegen over het Duitse spoor te (laten) vervoeren. Hierdoor was Ferotrans niet meer verhinderd om haar verplichting tot vervoer van de treinen na te komen. Door het niet meer bestaan van deze ‘verhinderings-voorwaarde’ is het (gestelde) schuldeisersverzuim aan de zijde van NS in de zin van artikel 6:58 BW geëindigd. Daarbij maakt het niet uit waardoor of door wie die verhindering is weggenomen. Aan het eventuele schuldeisersverzuim ex artikel 6:59 BW is na 8 maart 2019 ook een einde gekomen. Want voor zover Ferotrans tot die datum haar verbintenis tot vervoer van de treinen mocht hebben opgeschort, blijkt uit niets dat zij dat na 8 maart 2019 is blijven doen. 
      
    
    
      5.5.
      
        Integendeel, uit alles blijkt dat er voor Ferotrans na het verkrijgen van de EBR-2019 en opvolgende gebeurtenissen geen beletsel meer was om haar verplichting uit de overeenkomsten tot het verwijderen van de treinentoestellen uit Nijmegen na te komen en dat ze ook van plan was dat te doen. Het hof wijst hierbij op de volgende feiten en omstandigheden:
         Na het verkrijgen van de EBR-2019 heeft Ferotrans voor alle landen waardoor de treintoestellen moesten worden vervoerd, waaronder Duitsland, een transportvergunning aangevraagd. Op 13 juni 2019 kreeg Ferotrans de transportvergunning voor het Duitse spoor. Op diezelfde dag heeft Ferotrans hierover het volgende aan NS geschreven: “However, we are very pleased to inform you that all permits have been received and Ferotrans will commence with the first transport as quickly as possible. (…);” 
         Op 26 juni 2019 heeft Ferotrans wederom aan NS geschreven dat Ferotrans er klaar voor is om de treintoestellen te (doen) vervoeren (“At this moment EURORAIL Logistics GmbH has obtained the DM 90 transport approvals that it can provide for you to see that we are ready for this shipment.”); 
         Van 1 tot en met 5 juli 2019 hebben werknemers van Ferotrans in Nijmegen werkzaamheden uitgevoerd aan de treintoestellen, waaronder controles en revisies van de remsystemen. Op 7 juli 2019 heeft Ferotrans hierover het volgende per e-mail aan NS bericht: “I would like to inform you that our team finalized on Friday, July 5th, all revisions and checks required for the transport of the 48 DM 90. (…) In conclusion, all DM 90 sets are transportable (…).” 
         Vervolgens heeft op 29 juli 2019 een bespreking tussen Ferotrans en NS plaatsgevonden. Toen is afgesproken dat Ferotrans binnen 48 uur met een transportplan zou komen. In een e-mail van Ferotrans aan NS van 9 augustus 2019 heeft Ferotrans over het transportplan het volgende aan NS geschreven: “As Mr. [naam1] also informed you, Monday, August 12, 2019, the first DM 90 transport will start. For this we will send a specialist who will accompany the train throughout the Netherlands and to Romania. (…)” Hoewel op 12 augustus 2019 inderdaad een locomotief van Ferotrans in Nijmegen arriveerde, is die kort daarna zonder treintoestel weer vertrokken. 
      
      
    
    
      5.6.
      Uit deze feiten en omstandigheden volgt kort gezegd dat het (mogelijke) beletsel voor het vervoer van de treintoestellen van Nijmegen naar Roemenië door het ontbreken van de EBR-1998 na het verkrijgen van de EBR-2019 en de transportvergunning op 13 juni 2019 is weggenomen. Zonder enig voorbehoud heeft Ferotrans immers verschillende keren aangekondigd met het vervoer te kunnen en te zullen starten. Ook kan uit die berichten worden geconcludeerd dat Ferotrans haar verplichting tot het verwijderen van de treintoestellen uit Nijmegen en die te (doen) vervoeren naar Roemenië niet (meer) opschortte. Aan een (eventueel) schuldeisersverzuim aan de zijde van NS door het niet afgeven van de EBR-1998 is daardoor een einde gekomen. 
      
    
    
      5.7.
      Ten overvloede overweegt het hof dat Ferotrans wel terecht bezwaar maakt tegen de vaststelling van de rechtbank dat aan het (eventuele) schuldeisersverzuim van NS al op de dag van het verkrijgen van de EBR-2019, te weten 8 maart 2019, een einde kwam. Daarvoor geldt dat Ferotrans na het verkrijgen van de EBR-2019 haar prestatie tot het (doen) vervoeren van de treintoestellen nog niet direct kon verrichten. Met behulp van die EBR-2019 moest immers nog een transportvergunning worden aangevraagd. Pas na het verkrijgen van die vergunning was het mogelijk van de zijde van NS opgekomen beletsel voor Ferotrans om haar verbintenis na te komen, uitgewerkt. Van belang voor de uitkomst van deze procedure is dat echter niet. De vereiste transportvergunning is immers op 13 juni 2019 verkregen, waarna de treintoestellen over het Duitse spoor konden worden vervoerd. 
      
      
        
          Homologatie    
        
      
      
    
    
      5.8.
      In de memorie van grieven voert Ferotrans verder aan dat de rechtbank in rechtsoverweging 3.14 van het vonnis de betekenis en achtergrond van een EBR onjuist, althans onvolledig, heeft weergegeven (grief 2). De EBR-1998 was volgens Ferotrans namelijk niet alleen nodig om een transportvergunning voor het vervoer over het Duitse spoor te verkrijgen, maar ook om een typegoedkeuring van de treintoestellen (homologatie) in Roemenië te ontvangen. De EBR-2019 heeft de EBR-1998 weliswaar voor de eerste functie kunnen repareren, maar niet voor de tweede. Voor de homologatie van de treinstellen in Roemenië diende Ferotrans namelijk nog steeds te beschikken over de (originele) EBR-1998, aldus Ferotrans. Ter onderbouwing van deze stellingen verwijst Ferotrans onder meer naar de Richtlijn EU 2016/797 betreffende de interoperabiliteit van het spoorwegsysteem in de Europese Unie (verder: de Richtlijn) en een brief van de Roemeense spoorwegautoriteit (AFER/AFSR) van 7 december 2020 (verder: de brief van AFER). 
      
    
    
      5.9.
      Het hof gaat niet mee in deze stellingen van Ferotrans. Daarvoor zijn de volgende feiten en omstandigheden redengevend:
      
        
          Allereerst valt op dat in de correspondentie die tussen partijen over de EBR-1998 is gevoerd, nergens is te lezen dat Ferotrans de (originele) EBR-1998 nodig had om de treintoestellen in Roemenië gehomologeerd te krijgen. Daarover schrijft zij niets.  Ferotrans heeft haar verplichting tot het (doen) vervoeren van de treintoestellen na het verkrijgen van de EBR-2019 en de transportvergunning ook niet opgeschort in afwachting van de originele EBR-1998. Blijkbaar kon zij zonder dat document en met behulp van de EBR-2019 de treinen naar Roemenië (doen) vervoeren en daar op het spoor toegelaten krijgen.
        
        
          De brief van AFER leidt niet tot een andere conclusie. In die brief onder punt 2 wordt geschreven dat voor het verkrijgen van een typegoedkeuring/vergunning de procedures en voorschriften als omschreven in de uitvoeringsverordening 2018/545 tot vaststelling van de praktische regelingen voor het proces voor de afgifte van typegoedkeuringen (verder: de Uitvoeringsverordening) moeten worden gevolgd. Vervolgens wordt onder punt 3 een opsomming gegeven van de documentatie die door de aanvragende partij moet worden aangeleverd. Op die plaats noch ergens anders in de brief is te lezen dat al deze documenten dan wel een of meer daarvan originele documenten moeten zijn (die bij een eerdere vergunningsaanvraag zijn verstrekt). Dat AFER/AFSR de (originele) EBR-1998 nodig had voor het verlenen van een typegoedkering en voor dit doel niet uit de voeten kon met de EBR-2019, blijkt dus niet uit die brief. Daar komt bij dat de brief van AFER niet op de treinstellen van NS betrekking heeft, maar op een treinstel met de typeaanduiding ‘MR/MRD type Railcar’.
        
        
          Dat de (originele) EBR-1998 niet nodig was voor het verkrijgen van een homologatie in Roemenië vindt steun in de brief van de heer [naam2] 4 juli 2022, werkzaam als Senior Inspecteur bij de Inspectie Leefomgeving & Transport (ILT). Daarin schrijft hij namelijk onder meer: “Voor oudere treinen kan het voorkomen dat oorspronkelijke documentatie niet meer volledig voorhanden is. Als in dergelijke situaties nieuwe documentatie wordt opgesteld dan zou dat voor de ILT geen belemmering vormen, de ILT zou geen wettelijke basis hebben om de oorspronkelijke documenten te vereisen. Voorwaarde is wél dat de nieuwe documentatie álle relevante informatie bevat. Dit zou in het geval van DM’90 alle informatie betekenen die benodigd is om een profielberekening uit te kunnen voeren volgens de huidige actuele vigerende normen.” Met andere woorden: als op basis van de EBR-2019 een profielberekening kon worden gemaakt volgens de toepasselijke normen, dan was de EBR-1998 niet nodig om een homologatie in Roemenië te krijgen. Uit niets blijkt dat de EBR-2019 die basis niet kon bieden.
        
        
          De inhoud van de Richtlijn biedt bij eerste lezing niet een ander aanknopingspunt. Daarin staat namelijk – kort gezegd – dat een partij die een typegoedkeuring van een treintoestel in een bepaalde lidstaat verzoekt, een dossier moet aanleveren betreffende de eigenschappen van dat treintoestel. In artikel 29 lid 3 van de Uitvoeringsverordening is hierover meer specifiek het volgende bepaald: “Voor de vergunning als bedoeld in artikel 14, lid 1, onder c) en d), verstrekt de aanvrager de nodige documentatie die de vergunningverlenende instantie in staat stelt een besluit te nemen, indien beschikbaar aangevuld met de documentatie die bij de vorige vergunningsaanvraag was gevoegd.” De artikelen 14, lid 1 onder c) en d) gaan over uitbreiding van het gebruiksgebied van een treintoestel en het verkrijgen van een nieuwe vergunning. Uit deze bepalingen vloeit voort dat het voor de verwezenlijking van deze doeleinden geen vereiste is dat de documenten – die ten dienste hebben gestaan voor het verkrijgen van een eerdere vergunning (typegoedkeuring) – aan de nieuwe goedkeurende instantie ter beschikking worden gesteld. Dat hoeft alleen als die nog beschikbaar zijn. Dus als die niet beschikbaar zijn, staat dat een vergunningverlening blijkbaar niet in de weg. 
        
        
          Bij deze stand van zaken had het op de weg Ferotrans gelegen om (met stukken) te onderbouwen dat het toch anders is. Dat heeft zij niet gedaan. Een document waaruit bijvoorbeeld blijkt dat zij geprobeerd heeft de treintoestellen in Roemenië gehomologeerd te krijgen, maar dat dit niet is gelukt vanwege het ontbreken van de EBR-1998 en/of vanwege het feit dat AFER/AFSR geen genoegen nam met de EBR-2019, is door Ferotrans niet in het geding gebracht. Dit alles betekent dat Ferotrans onvoldoende gemotiveerd haar stelling heeft onderbouwd dat zij zonder de EBR-1998 de treintoestellen in Roemenië niet van de vereiste homologatie kon laten voorzien. Aan bewijslevering op dit punt wordt daarom niet toegekomen.
        
      
      
    
    
      5.10.
      Net zoals bij het geschilpunt over de mogelijkheid van vervoer van de treintoestellen, volgt uit wat hiervoor is overwogen dat na het verkrijgen van de EBR-2019 er in elk geval geen beletsel meer was om alle vereiste goedkeuringen te krijgen om de treintoestellen van Nijmegen naar Roemenië te vervoeren. Van een (eventueel) schuldeisersverzuim aan de zijde NS door het niet afgeven van de EBR-1998 is daardoor ook op dit gestelde punt een einde gekomen. 
      
      
        
          Tussenconclusie 
        
      
      
    
    
      5.11.
      Wat hiervoor is overwogen brengt mee dat de grieven 2, 5 en 6 van Ferotrans, voor zover die opkomen tegen de overwegingen van de rechtbank over (de functie van) de EBR-1998 en de daaraan gekoppelde rechtsgevolgen, falen dan wel niet hoeven te worden beoordeeld bij gebrek aan belang voor de uitkomst van de procedure.  
      
      
        
          LB’s (ad 2.)
        
      
      
      
        
          Stellingen van Ferotrans
        
      
    
    
      5.12.
      Bij randnummer 3.27 in het vonnis heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen: “In artikel 6.4 van de koopovereenkomsten 2 en 3 hebben partijen afgesproken dat NS aan Ferotrans voor elk treinstel een verklaring afgeeft dat deze geschikt is om te worden vervoerd. Partijen hebben zo'n verklaring een Lauffähigkeitsbescheinigung genoemd. NS moest die verklaringen afgeven vlak voordat het daadwerkelijke vervoer van de treinstellen zou plaatsvinden.” Volgens Ferotrans is met deze overweging het volgende mis (grief 3). De verplichting tot het moeten verstrekken van LB’s door NS vloeit voort uit de Allgemeiner Vertrag für die Verwendung von Güterwagen (AVV), in het Engels aangeduid als: The General Contract of Use for Wagons (GCU). Bij het (laten) transporteren van lege treintoestellen is sprake van transport van goederen. In dat geval moeten de vervoerders van de treintoestellen zich aan de regels uit de AVV houden, zoals mede omschreven in bijlage 9 (annexen 8, 9, 11 en 12). De LB is dus niet een term die partijen in de overeenkomsten 2 en 3 een betekenis hebben gegeven, maar is een gebruikelijke wettelijke definitie binnen het internationale transport van treinentoestellen. Ten onrechte heeft de rechtbank vervolgens bij rechtsoverweging 3.42 van het vonnis geoordeeld dat Ferotrans op 23 juli 2019 over de door NS afgegeven LB’s beschikte. Deze LB’s waren namelijk onvolledig omdat de op grond van de AVV vereiste bijlagen en de daarbij behorende berekeningen en checklisten ontbraken (grief 4). Dit is namens Ferotrans tijdens de bespreking van 29 juli 2019 ook tegen NS gezegd. Gelet op dit alles is de overweging van de rechtbank bij randnummer 5.16, waar zij onder meer oordeelt dat NS op 23 juli 2019 heeft voldaan aan de verplichting om voor alle treinstellen een LB af te geven, evenmin juist. Daarentegen is wel juist dat NS de LB’s moest afgeven zodra Ferotrans over de transportvergunning beschikte, te weten op 13 juni 2019. Omdat NS dat toen en ook daarna niet (correct) heeft gedaan, is zij vanaf die datum in schuldeisersverzuim komen te verkeren, aan welk verzuim nooit een einde is gekomen. 
    
    
      5.13.
      Daar komt volgens Ferotrans bij dat NS heeft geweigerd ‘kleine reparaties’ aan de treinen te verrichten, terwijl zij die verplichting wel had, wat onder meer blijkt uit de toezegging van NS in haar e-mail van 28 januari 2019 (“NS will perform a check that should result in a positive ‘Lauffähigkeitsbescheinigung”. In case we need to perform some works to achieve that, we will do so.”). Die reparaties waren nodig om de LB’s te kunnen afgeven. Ook heeft NS nagelaten revisiedocumenten van de treintoestellen dan wel van de remsystemen van die toestellen aan Ferotrans te verstrekken. Ten slotte is gebleken dat nadat NS de (onvolledige) LB’s had afgegeven, NS dat nooit had mogen doen. Op 2 september 2019 bleek namelijk dat er nog teveel lekkages en vastzittende kleppen bij de treinen waren. Een door Ferotrans ingeschakelde deskundige ( [naam3] ) adviseerde daarom dat de treinstellen niet op een veilige manier konden worden getransporteerd. Dit betekent dat NS de LB’s nooit had mogen afgeven. Ook dat levert schuldeisersverzuim aan de zijde van NS op, aldus steeds Ferotrans.     
      
      
        
          Tussenoverweging  
        
      
      
    
    
      5.14.
      Uit deze – sterk samengevatte – stellingen van Ferotrans maakt het hof op dat Ferotrans over het afgeven van de LB’s drie concrete verwijten maakt, namelijk:
      
        
          NS had LB’s moeten afgeven conform de regels die daaraan in de AVV worden gesteld, wat NS had toegezegd te zullen doen maar niet heeft gedaan;
        
        
          NS is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichting om ‘kleine reparaties’ aan de treintoestellen te verrichten die nodig waren om de LB’s af te geven, en revisiedocumenten aan Ferotrans te verstrekken;
        
        
          NS had de LB’s nooit mogen afgeven, omdat de treinen nog gebreken vertoonden. 
        
      
      
        Deze gestelde tekortkomingen, waaraan Ferotrans de conclusie verbindt dat NS ten tijde van de ontbinding in schuldeisersverzuim verkeerde, zullen hieronder per gestelde tekortkoming worden besproken.
        
          AVV  (ad A)	
        
      
      
    
    
      5.15.
      In de tussen partijen gesloten overeenkomsten 2 en 3 is in artikel 6.4 de volgende afspraak opgenomen: “Seller will provide a statement to Purchaser free of charge fort he release of the Equipment for transport.” Partijen zijn het erover eens dat de uiteindelijk door NS op 23 juli 2019 op grond van dit artikel aan Ferotrans verstrekte LB’s niet voldoen aan de in de AVV gestelde vereisten aan zodanige verklaringen. NS stelt echter dat dit ook niet hoefde, omdat de AVV in dit geval geen gelding had. Het hof is het met deze stelling van NS eens. 
      
    
    
      5.16.
      Voor deze conclusie geldt allereerst dat de AVV, zoals gemotiveerd door NS is gesteld, alleen geldt tussen partijen die zich daarbij hebben aangesloten. In artikel 2.3 van de AVV is hierover het volgende bepaald: “Die Bestimmungen dieses muitilateralen Vertrags gelten zwischen den Vertragsparteien, soweit sie untereinander nichts anderes vereinbart haben.” Ferotrans heeft tegenover de betwisting door NS niet onderbouwd dat zij en NS partij zijn bij deze overeenkomst (‘vertrag’) en het hof heeft ook niet kunnen vaststellen dat zij wel partij zijn. De in de AVV verwoorde afspraken zijn daarom niet tussen partijen van toepassing. In de tussen partijen schriftelijk gemaakte afspraken blijkt niet iets anders. Al daarom rustte er op NS geen verplichting LB’s af te geven overeenkomstig de in de AVV omschreven vereisten. 
      
    
    
      5.17.
      Verder geldt dat, indien ervan uit zou worden gegaan dat de AVV wel gelding tussen partijen zou hebben, in artikel 1.1. van de AVV het volgende is bepaald: “Dieser Vertrag einschlieβlich seiner Anlagen regelt die Bedingungen der Überlassung von Güterwagen zur Verwendung als Beförderungsmittel durch EVU in nationalen und internationalen Eisenbahngüterverkehren im Anwendungsbereich des geltenden COTIF.” De toepasselijkheid van de AVV is dus beperkt tot het vervoer over het spoor van goederenwagons (Güterwagen). De treintoestellen die Ferotrans had gekocht betroffen echter geen goederenwagons, maar passagierstreinen. Al daarom kan, zonder nadere motivering door Ferotrans, niet worden gezegd dat de door NS verstrekte LB’s ongeschikt waren om de treinen over het Duitse spoor te mogen vervoeren. Dit wordt overigens bevestigd door de Eisenbahn-Bundesambt (verder: de EBA), te weten de instantie die in Duitsland hierover gaat. Op 10 juli 2022 heeft NS in een e-mail namelijk aan de EBA de inhoud van een telefonisch onderhoud bevestigd. Bij punt 5 in die e-mail staat: “Der Allgemeine Vertrag für die Verwendung von Güterwagen hat keine Relevanz für Überführungsfahrten mit Fahrzeugen für den Personenverkehr, auch nicht, wenn die Fahrzeuge nicht mit Reisenden besetzt sind (was sie im Rahmen einer Überführung grundsätzlich nicht sind) und geschleppt werden.” De EBA heeft op 11 juli 2022 op deze bevestiging gereageerd en daarop een aantal nuanceringen/aanvullingen gemaakt, maar niet bij punt 5. Blijkbaar is dus ook de uitleg van de EBA dat de AVV niet van toepassing is op het vervoer van passagierstreinen (zonder reizigers). In de e-mail van de EBA aan Ferotrans van 22 oktober 2022 komt de EBA op deze uitleg, zoals Ferotrans zelf ook stelt, niet terug.
      
    
    
      5.18.
      Wat hiervoor is overwogen betekent dat NS niet in schuldeisersverzuim is komen te verkeren voor zover het de afgifte van de LB’s betreft. Ferotrans kon met de van NS afkomstige LB’s in de hand de treinentoestellen immers over het Duitse spoor (doen) vervoeren. Een beletsel of verhindering, zoals bedoeld in artikel 6:58 BW, was er dus niet (meer). Evenmin was er (toen nog) sprake van een schuldeisersverzuim in de zin van artikel 6:59 BW. Ferotrans schortte haar verplichting tot het (doen) vervoeren in afwachting van andere LB’s namelijk niet op. Het hof verwijst naar wat zij hierover bij punt 5.5 heeft opgeschreven en de daarbij vermelde feiten en omstandigheden. Dat NS de LB’s eerder had kunnen en moeten afgeven, zoals Ferotrans stelt en NS betwist, doet aan het eindigen van het schuldeisersverzuim als hiervoor bedoeld niet af. 
      
      
        
          Verrichte kleine reparaties en andere toezeggingen van NS (ad B)
        
      
      
    
    
      5.19.
      Uit in ieder geval de e-mail van NS van 28 januari 2019 (zie 5.13) volgt dat zij heeft toegezegd (kleine) reparaties aan de treintoestellen te zullen verrichten, voor zover dat nodig was om de LB’s te kunnen afgeven. Als wordt aangenomen dat NS dat niet heeft gedaan en ook bepaalde documenten niet aan Ferotrans heeft verstrekt terwijl zij daartoe wel verplicht was, kan dat Ferotrans echter niet baten. Voor zover het de werkzaamheden aan de treintoestellen betreft staat namelijk vast dat Ferotrans in de periode tussen 1 en 5 juli 2019 die werkzaamheden, en wellicht meer, heeft uitgevoerd. Op 7 juli 2019 heeft Ferotrans vervolgens het volgende hierover per e-mail aan NS bericht (zie ook punt 5.5): “I would like to inform you that our team finalized on Friday, July 5th, all revisions and checks required for the transport of the 48 DM 90. (…) In conclusion, all DM 90 sets are transportable.” Verder staat vast dat Ferotrans, ook zonder de volgens haar ontbrekende revisiedocumenten, inmiddels een transportvergunning had ontvangen. Niets stond dus meer aan het vervoer van de treintoestellen in de weg. Daarom schortte Ferotrans deze verplichting van haar ook niet op. Hieruit volgt, gelijk bij de andere hiervoor besproken door Ferotrans gestelde tekortkomingen, dat (in ieder geval op 5 juli 2019) geen sprake meer was van schuldeisersverzuim aan de zijde van NS (in de zin van de artikelen 6:58 en 6:59 BW).    
      
      
        
          Gebreken (ad C)
        
      
      
    
    
      5.20.
      Verder heeft Ferotrans gesteld dat NS de LB’s nooit had mogen afgeven omdat [naam3] op 2 september 2019 per e-mail aan Ferotrans heeft gemeld dat de treinstellen niet op een veilige manier konden worden vervoerd. De reden daarvoor was, aldus Ferotrans, dat een medewerker van [naam3] van een medewerker van NS (de heer [naam4] ) had gehoord dat de treintoestellen nog gebreken vertoonden vanwege lekkages en vastzittende kleppen (‘air leakages and stuck valves’). Daarom konden de treinstellen niet worden vervoerd. In reactie op deze stellingen van Ferotrans heeft NS een verklaring van haar medewerker [naam4] overgelegd. Daarin verklaart hij kort gezegd dat bij het lang stilstaan van treintoestellen bij dit materieel lekkages kunnen ontstaan en kleppen kunnen vastzitten. Het is daarom gebruikelijk bij materieel dat ‘sleep gereed’ wordt gemaakt nog enkele handelingen moeten worden verricht om deze (mogelijke) gebreken te verhelpen. Alleen dat heeft hij aan de medewerker van [naam3] benadrukt, aldus [naam4] . Ook verklaart [naam4] dat dit los staat van het (mogen) afgeven van LB’s. 
      
    
    
      5.21.
      Ferotrans heeft de betrouwbaarheid en/of de juistheid van de verklaring van [naam4] in zijn algemeenheid betwist. Wat zij echter niet gemotiveerd heeft weersproken is (1) dat het gebruikelijk is dat bij het gereed maken voor transport van lang stilstaand materiaal onderzoek moet worden verricht naar mogelijke lekkages en vastzittende kleppen om problemen met dat vervoer te voorkomen en (2) dat deze handeling losstaat van het wel of niet mogen verstrekken van LB’s. Verder volgt uit het bericht van [naam3] dat zij is afgegaan op mededelingen van een medewerker van NS, maar niet is toegelicht dat [naam3] zelf is nagegaan of er wel van lekkages en vastzittende kleppen bij de treintoestellen sprake was, en zo ja, of dat bij alle treintoestellen het geval was. Hierdoor heeft Ferotrans onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de treintoestellen, althans een (groot) deel daarvan, niet veilig vervoerd kon(den) worden. Daar komt bij dat er geen aanknopingspunt in het dossier te vinden is dat Ferotrans destijds haar verplichting tot het (doen) verwijderen van het materieel vanuit het rangeerterrein in Nijmegen en (doen) vervoeren daarvan naar Roemenië niet kon nakomen vanwege lekkages en/of vastzittende kleppen. Dat schrijft Ferotrans ook nergens op. Bovendien is namens Ferotrans desgevraagd bij de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat de reden dat de treintoestellen uiteindelijk niet vervoerd konden worden was gelegen in de omstandigheden dat het spoor bij twee grensposten was gesloten, waardoor een nieuwe transportvergunning moest worden aangevraagd, en dat de EBA het transport (nog) niet toestond omdat ‘de pressure cylinders’ van de te vervoeren treintoestellen moesten worden gecontroleerd. De reden dat er geen juiste LB’s door NS waren afgegeven vanwege (mogelijke) lekkages en vastzittende kleppen, is daarbij niet genoemd.          
      
      
        
          Tussenoverweging
        
      
      
    
    
      5.22.
      Wat hiervoor is overwogen brengt mee dat de grieven 3, 4 en 6 van Ferotrans, voor zover die opkomen tegen de overwegingen van de rechtbank over de (onvolledigheid van de) LB’s en de daaraan gekoppelde rechtsgevolgen, falen dan wel niet hoeven te worden beoordeeld bij gebrek aan belang voor de uitkomst van de procedure.
      
      
        
          Verzuim
        
      
      
      
        
          Inleiding
        
      
      
    
    
      5.23.
      Nu de conclusie is dat NS ten tijde van het ontbinden van de overeenkomsten niet in schuldeisersverzuim verkeerde, is de vraag of Ferotrans toen (wel) tekortschoot in de nakoming van haar verplichtingen en of NS als gevolg daarvan tot de ontbinding van de overeenkomsten mocht overgaan. Terecht heeft de rechtbank bij de beantwoording van deze vraag bij rechtsoverwegingen 5.4. en 5.5 – kort gezegd – het volgende voorop gesteld, waarbij het hof zich aansluit. Als een schuldenaar tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen, kan de schuldeiser de overeenkomst ontbinden (6:265 BW). Dan moet er wel sprake zijn van verzuim aan de kant van de schuldenaar. Een schuldenaar kan op verschillende manieren in verzuim komen, bijvoorbeeld als voor de voldoening door de schuldenaar een bepaalde termijn is overeengekomen zonder dat die verbintenis dan wordt nagekomen (6:83 onder a BW) of als de schuldenaar na een ingebrekestelling (met een redelijke termijn) niet nakomt (6:82 lid 1 BW). Deze mogelijkheden om als schuldenaar in verzuim te geraken zijn in de wet echter niet limitatief opgesomd. Zo kan het zijn dat vanwege bepaalde specifieke omstandigheden van het geval een schuldenaar zonder overeengekomen termijn tot nakoming of zonder ingebrekestelling toch op een bepaald moment in verzuim komt te verkeren of dat het doen van het beroep op het ontbreken van ingebrekestelling in dat geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
      
    
    
      5.24.
      De rechtbank heeft onder verwijzing naar dit juridisch kader in overwegingen 5.17 en 5.18 van het vonnis geoordeeld dat Ferotrans per 1 augustus 2019 in verzuim is komen te verkeren. Daarbij heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen (citaat):
      
      
        
          
            Op 8 maart 2019 kreeg Ferotrans de beschikking over de nieuwe Einschränkungsberechnung. Kort daarna heeft zij de Duitse transportvergunning aangevraagd. 
          
        
        
          
            In de sommatiebrief van NS van 19 april 2019 is benadrukt dat Ferotrans de treinstellen niet rechtstreeks vanuit Nijmegen naar Roemenië hoefde te vervoeren en dat Ferotrans de treinstellen eventueel ook tijdelijk ergens anders in Nederland kon neerzetten. Daarmee maakte NS duidelijk dat zij niet meer onder alle omstandigheden wilde blijven meewerken aan het vanuit Nijmegen via Duitsland rechtstreeks naar Roemenië vervoeren van de treinstellen. Dat was op dat moment geen onredelijk standpunt. 
          
        
        
          
            De sommatiebrieven van NS van 27 december 2018, 19 april 2019 en12 juni 2019 (met als uiterste datum 18 juli 2019) hebben weliswaar niet tot gevolg gehad dat Ferotrans al op 19 juli 2019 in verzuim is geraakt, maar zijn wel belangrijk. Daardoor werd het voor Ferotrans steeds duidelijker dat NS de treinstellen zo snel mogelijk uit Nijmegen weg wilde hebben en dat de positie van NS ten opzichte van ProRail daarbij van belang was. In de sommatiebrief van NS van 19 april 2019 heeft NS Ferotrans er namelijk op gewezen dat ‘time is running out’ omdat Ferotrans geen overeenkomst met ProRail had op grond waarvan Ferotrans de treinstellen op het opstelterrein in Nijmegen mocht laten staan. 
          
        
        
          
            Op 13 juni 2019 heeft Ferotrans de Duitse transportvergunning gekregen en zij heeft NS daarvan dezelfde dag op de hoogte gesteld. 
          
        
        
          
            Op 26 juni 2019 heeft Ferotrans aan NS meegedeeld dat zij beschikte over alle benodigde vergunningen (‘approvals), dus niet alleen voor Duitsland maar ook voor alle andere landen waardoor het transport van de treinstellen moest plaatsvinden, en: ‘we are ready for this shipment’. 
          
        
        
          
            Op 4 juli 2019 hebben zowel Ferotrans als NS een brief van ProRail ontvangen waarin zij werden gesommeerd om ervoor te zorgen dat het opstelterrein in Nijmegen uiterlijk op 1 augustus 2019 leeg was. 
          
        
        
          
            In de periode van 1 tot en met 5 juli 2019 heeft Ferotrans werkzaamheden (controles en revisies) uitgevoerd aan de remsystemen van de treinstellen en heeft zij NS van de afronding van de werkzaamheden op de hoogte gesteld op 7 juli 2019 met het verzoek om voor zes treinstelleri Lauffähigkeitsbescheinigungen af te geven. 
          
        
        
          
            In een e-mail van NS van 17 juli 2019 heeft NS Ferotrans uitgenodigd voor een bespreking een paar dagen later, om vast te stellen of het mogelijk was dat de treinstellen voor 1 augustus 2019 – de door ProRail geëiste datum – werden verwijderd. Ook heeft NS in die e-mail meegedeeld dat als de uitkomst van die bespreking is dat dit niet kan, de treinstellen zullen worden vernietigd of verkocht. Gelet op de inhoud ervan moet deze e-mail worden beschouwd als een nieuwe ingebrekestelling, met 31 juli 2019 als uiterste datum voor het verwijderen van de treinen. Gelet op de eerdere door NS aan Ferotrans gestuurde ingebrekestellingen en op de sommatie van ProRail aan Ferotrans, moet het voor Ferotrans duidelijk zijn geweest dat l augustus 2019 een cruciale datum was. 
          
        
        
          
            Op 23 juli 2019 heeft NS op grond van artikel 6.4 van de koopovereenkomsten 2 en 3 alle voor het transport van de treinstellen vereiste Lauffähigkeitsbescheinigungen aan Ferotrans verstrekt. 
          
        
        
          
            Op 29 juli 2019 heeft een bespreking tussen NS en Ferotrans plaatsgevonden. Tijdens die bespreking heeft Ferotrans ( [naam5] ) aan NS toegezegd dat Ferotrans binnen 48 uur, dus uiterlijk op 31 juli 2019, een transportplan voor het vervoer van de treinstellen aan NS zou verstrekken. Dit blijkt uit de herinneringsmails van NS aan Ferotrans van 31 juli 2019 en 4 augustus 2019 en uit de omstandigheid dat Ferotrans tijdens de mondelinge behandeling niet heeft betwist dat zij die toezegging op 29 juli 2019 had gedaan. Ferotrans is deze toezegging niet nagekomen. 
          
        
        
          
            Ferotrans heeft de treinstellen niet voor 1 augustus 2019 via Duitsland laten vervoeren naar Roemenië. Ook heeft zij de treinstellen niet tijdelijk ergens anders in Nederland opgeslagen, ondanks dat NS haar in de brief van 19 april 2019 uitdrukkelijk op die mogelijkheid had gewezen en niet is gesteld of gebleken dat tijdelijke opslag op een andere locatie in Nederland niet mogelijk was. 
          
        
        
          
            De door Ferotrans genoemde redenen voor de verdere vertraging vanaf eind juli 2019 (samengevat: nieuwe voorwaarden van de Duitse autoriteiten) zijn aan Ferotrans toe te rekenen, zodat van overmacht geen sprake is. Dat geldt des te meer doordat Ferotrans geen maatregelen heeft getroffen om in geval van nood de treinen tijdelijk eerst op een andere locatie in Nederland op te slaan.
          
        
      
      
    
    
      5.25.
      Tegen deze overwegingen heeft Ferotrans geen expliciete grief gericht. Wel is zij van mening dat de aan Ferotrans gestelde deadline van 1 augustus 2019 in het licht van alle omstandigheden van het geval niet redelijk was. Daarom heeft NS de overeenkomsten op 21 augustus 2019 niet rechtsgeldig ontbonden, aldus Ferotrans. Deze stelling slaagt niet, wat hieronder zal worden toegelicht. 
      
      
        
          De verplichting van Ferotrans  
        
      
      
    
    
      5.26.
      In het oog moet worden gehouden dat één van de kernverplichtingen van Ferotrans was dat zij de door haar gekochte treintoestellen van de plek waar die waren gestationeerd (Nijmegen) zou verwijderen. Dit betekent dus niet dat Ferotrans jegens NS verplicht was de treinstellen vanuit Nijmegen in een keer naar Roemenië te vervoeren. Een tussenoplossing kon ook, bijvoorbeeld het door Ferotrans verplaatsen van de treinstellen naar een andere opslagplek. Dat zag Ferotrans zelf ook in, zo blijkt uit een e-mail van haar van 30 maart 2018. Daarin schrijft Ferotrans namelijk het volgende: “I will inform you that we have started the action of identifying a storage space in Germany for the DM90 near the border with the Netherlands. At this point I expect response from the people who have requested help. We think next week we will have an answer. We inform you as soon as we have an answer.” Blijkbaar heeft dit tot geen resultaat geleid, omdat de treintoestellen anderhalf jaar later nog steeds in Nijmegen stonden. Verder staat vast dat NS in een brief van 19 april 2019 Ferotrans niet heeft gesommeerd de treinstellen naar Roemenië te vervoeren, maar alleen om die uit Nijmegen te verwijderen. In die brief schrijft NS immers onder meer: “For the avoidance of doubt, Ferotrans does not have to transport the trainsets necessarily directly to Romania. Should Ferotrans arrange for a location in the Netherlands or elsewhere (including an authorization to store), Ferotrans can transport the trainsets to that location.”
      
    
    
      5.27.
      Uit niets blijkt dat Ferotrans (verder) op zoek is gegaan naar een alternatieve opslaglocatie voor de door haar gekochte treintoestellen of dat ze dat wel heeft gedaan, maar dat dit niet is gelukt. Als Ferotrans een alternatieve opslaglocatie zou hebben geregeld, dan had Ferotrans de treintoestellen al eerder uit Nijmegen weg kunnen halen en had zij aan haar kernverplichting hebben kunnen voldoen. Al daarom is de (herhaalde) sommatie van 17 juli 2019 van NS om de treinen uiterlijk 31 juli 2019 af te voeren niet onredelijk (zie de door de rechtbank genoemde omstandigheden h en k). Als het zo is dat Ferotrans in maart 2018 en daarna over het hoofd heeft gezien dat voor het verplaatsen van de treintoestellen naar een andere locatie een transportvergunning nodig was, zoals zij in de memorie van antwoord in incidenteel appel aanvoert, dan was dit obstakel er op 13 juni 2019 in ieder geval niet meer. Toen verkreeg Ferotrans namelijk die vergunning en kon zij de treintoestellen naar elders verplaatsen, als ze dat had geregeld. Ook in dat geval is de conclusie dat de gestelde termijn in de brief van NS van 17 juli 2019 niet te kort was. 
      
      
        
          De positie van Prorail
        
      
      
    
    
      5.28.
      Op 4 juli 2019 hebben zowel Ferotrans als NS een brief van ProRail ontvangen waarin zij worden gesommeerd om ervoor te zorgen dat het opstelterrein in Nijmegen uiterlijk op 1 augustus 2019 leeg zou zijn (zie de door de rechtbank genoemde omstandigheid f). Uit de stellingen van Ferotrans in hoger beroep volgt dat de rechtbank die omstandigheid volgens haar niet in de beoordeling heeft mogen betrekken. De reden daarvoor – zo begrijpt het hof – is dat deze door Prorail gestelde datum niet fataal was. De treintoestellen zijn namelijk tot een latere datum op het rangeerterrein in Nijmegen blijven staan (20 november 2019), omdat ze (toch) geen hinder vormden voor de door Prorail aldaar te verrichten werkzaamheden. 
      
    
    
      5.29.
      Het hof overweegt het volgende. Ferotrans is door NS (in ieder geval al) vanaf het voorjaar van 2018 erop gewezen dat de treintoestellen (op verzoek van Prorail) snel uit Nijmegen moesten worden weggehaald en naar een andere locatie moesten worden vervoerd. Dit gegeven wordt ook niet door Ferotrans betwist. Deze verplichting aan de zijde van Ferotrans staat los van de (contractuele) verhouding tussen Prorail en NS. En Prorail is op haar beurt geen partij bij de tussen NS en Ferotrans gesloten overeenkomsten. Dus als vast staat dat NS door ProRail niet (strikt) is gehouden aan de eerder gestelde eis dat op 1 augustus 2019 het terrein in Nijmegen leeg moest zijn en/of dat ProRail eerdere aangekondigde boetes niet bij NS in rekening heeft gebracht en/of dat Ferotrans over de (gewijzigde) afspraken tussen NS en ProRail niet is geïnformeerd, brengen die omstandigheden niet mee dat de door NS aan Ferotrans gegeven termijn om te treintoestellen te (doen) verwijderen moest opschuiven. Dit betekent ook dat voor zover NS heeft nagelaten Ferotrans op de hoogte te stellen van de inhoud van haar contacten met ProRail of daarover iets heeft gezegd dat onjuist is, dit niet als een overtreding van artikel 21 Rv is te beschouwen. De inhoud van die contacten is namelijk niet van beslissende aard voor de uitkomst van deze procedure. 
      
    
    
      5.30.
      Verder overweegt het hof nog in dit verband dat Ferotrans ter onderbouwing van haar stelling dat de aan haar gegeven termijn van 1 augustus 2019 niet als redelijk is te beschouwen in de zin van artikel 6:82 lid 1BW, erg de nadruk legt op de positie van ProRail (in de verhouding tot NS). Daarbij vergeet Ferotrans dat de rechtbank (en in navolging daarvan het hof) de rol van ProRail en haar sommatiebrief van 4 juli 2019 slechts als één van de vele omstandigheden heeft meegewogen bij haar conclusie dat Ferotrans per 1 augustus 2019 in verzuim is komen te verkeren (zie de door de rechtbank genoemde omstandigheid f). 
      
      
        
          Eerdere sommatiebrieven
        
      
      
    
    
      5.31.
      Een andere omstandigheid die de rechtbank (en in navolging daarvan het hof) in haar beoordeling heeft meegenomen is dat vóór de sommatiebrief van NS van 17 juli 2019 al eerdere aanmaningen aan Ferotrans waren verstuurd (27 december 2018, 19 april 2019 en 12 juni 2019, zie de door de rechtbank genoemde omstandigheid c). Ferotrans betoogt dat dit niet redengevend kan zijn, omdat die eerdere sommaties niet tot verzuim aan de zijde van Ferotrans hebben geleid. Deze stelling is onjuist. Hoewel de aanmaning van 27 december 2018 wellicht buiten beschouwing moet worden gelaten, als ervan uit zou moeten worden gegaan dat NS toen in schuldeisersverzuim verkeerde, geldt dat niet voor de aanmaningen op 19 april en 12 juni 2019, gelet op wat hiervoor is overwogen over beëindiging van eventueel schuldeisersverzuim. Bij de beoordeling of de in de laatste aanmaning van 27 juli 2019 gestelde termijn als (on)redelijk is te beschouwen spelen alle omstandigheden van het geval een rol. Eén van die omstandigheden is de tijd die de schuldenaar vóór de laatste aanmaning heeft gehad om zich voor te bereiden op een correcte nakoming. Dit betekent dat ook termijnen die eerder zijn gesteld in sommaties van belang zijn bij de beoordeling van de redelijkheid van de in de laatste aanmaning gestelde termijn. Zoals hiervoor al is overwogen had Ferotrans op 1 augustus 2019 al (in ieder geval) anderhalf jaar gehad om zich voor te bereiden op het verwijderen van treintoestellen. In dat geval is een termijn van twee weken – mede in het licht van alle eerdere sommaties – niet als een onredelijke termijn aan te merken. 
      
      
        
          Tussenconclusie
        
      
      
    
    
      5.32.
      Deze (aanvullende) overwegingen en de door de rechtbank genoemde omstandigheden a tot en met l, waarbij het hof zich aansluit, brengen mee dat Ferotrans op 1 augustus 2019 in verzuim is komen te verkeren. Dit betekent ook dat de grief 6, voor zover gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Ferotrans per 1 augustus 2019 in verzuim is komen te verkeren, faalt.     
      
      
        
          21 augustus 2023
        
      
      
    
    
      5.33.
      Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen. Ook als ervan zou worden gegaan dat 1 augustus 2019 niet als fatale (redelijke) termijn in de zin van artikel 6:82 lid 1 BW is te beschouwen, dan nog helpt dat Ferotrans niet. Dan geldt namelijk dat Ferotrans kort daarna in verzuim is komen te verkeren, wat een ontbinding van de overeenkomsten rechtvaardigt. Daarvoor is van belang dat op 29 juli 2019 een bespreking heeft plaatsgevonden tussen NS en Ferotrans. Toen is gesproken over het opstellen door Ferotrans van een transportplan. Hoewel Ferotrans in hoger beroep betwist dat toen is toegezegd dat dit plan binnen 48 uur zou komen (anders dan de door de rechtbank genoemde omstandigheid j), is dit transportplan ook na 1 augustus 2019 niet gekomen. Wel verscheen er op 12 augustus 2019 een locomotief (in opdracht) van Ferotrans, maar die is weer onverrichterzake vertrokken zonder één treinstel mee te nemen. Vervolgens heeft NS op 21 augustus 2019 haar ontbindingsbrief geschreven, met daarbij de opmerking dat aan die ontbinding geen gevolgen zouden worden verbonden voor alle treinstellen die vóór 20 september 2019 uit Nijmegen weg zouden worden gehaald. Op dat moment werd Ferotrans dus weer een extra maand gegeven om haar verplichting tot het (doen) vervoeren van de treintoestellen na te komen. Van deze mogelijkheid heeft Ferotrans geen gebruik gemaakt. Bij deze stand van zaken en in het licht van alle andere besproken omstandigheden van vóór 1 augustus 2019, is de conclusie dat de ontbindingsbrief van 21 augustus 2019 haar werking heeft gehad (ook als aangenomen zou worden dat in de brief van NS van 17 juli 2019 geen fatale (redelijke) termijn tot nakoming aan Ferotrans is gegeven).
      
      
        
          De tekortkoming van Ferotrans rechtvaardigt de ontbinding 
        
      
      
    
    
      5.34.
      Als onderdeel van grief 6 maakt Ferotrans ook bezwaar tegen de beslissing van de rechtbank dat de door haar vastgestelde tekortkomingen aan de zijde van Ferotrans de ontbinding van de overeenkomsten rechtvaardigen. Deze grief faalt. Daarvoor is van belang dat een partij bij een tekortkoming van haar wederpartij alleen dan niet tot ontbinding mag overgaan als die tekortkoming een geringe betekenis heeft of van bijzondere aard is. Dit volgt uit artikel 6:265 lid 1 BW. Zoals hiervoor al is overwogen, schoot Ferotrans tekort in de nakoming van een van haar kernverplichtingen (treinen verwijderen uit Nijmegen). In het licht hiervan en gegeven alle andere omstandigheden die hiervoor onder het kopje ‘verzuim’ zijn besproken, was de ontbinding van de overeenkomsten door NS op 21 augustus 2019 gerechtvaardigd. Daar komt bij dat, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, in de ontbindingsbrief van 21 augustus 2019 aan Ferotrans nog de mogelijkheid is geboden om eigenaar van de treintoestellen te blijven als zij die vóór 20 september 2019 uit Nijmegen zou verwijderen. Voor die verwijderde treintoestellen zou de ontbinding van de overeenkomsten dan niet gelden. Hierdoor had Ferotrans het zelf in de hand om de gevolgen van de ontbinding te beperken. Ook hierdoor heeft NS de overeenkomsten op 21 augustus 2019 (met haar gevolgen) mogen ontbinden.       
      
      
        
          Geen eerder moment van verzuim 
        
      
      
      
        
          Inleiding
        
      
      
    
    
      5.35.
      De volgende vraag is of Ferotrans eerder in verzuim is komen te verkeren dan 1 augustus 2019. De rechtbank heeft geoordeeld dat – anders dan door NS was aangevoerd – Ferotrans in 2018 niet in verzuim is geraakt (rechtsoverwegingen 5.8 tot en met 5.12) en ook niet door ingebrekestellingen die door NS vóór 17 juli 2019 aan Ferotrans zijn gestuurd.  (rechtsoverwegingen 5.13 tot en met 5.16). In incidenteel appel komt NS tegen deze beslissingen op. 
      
    
    
      5.36.
      Voor de beoordeling van deze bezwaren van NS is ook hier van belang dat artikel 6:83 BW geen limitatieve opsomming behelst van de gevallen waarin verzuim (zonder ingebrekestelling) intreedt. De redelijkheid en billijkheid, die iedere overeenkomst beheerst en de omstandigheden van het geval kunnen een eerder of later moment van verzuim doen ontstaan dan de schuldeiser heeft beoogd. Deze elementen spelen ook een rol bij de beantwoording van de vraag of een gegeven termijn voor nakoming van een bepaalde verplichting redelijk is te achten (zie artikel 6:82 lid 1 BW). Mede in het licht van dit juridisch kader zal het hof hieronder beoordelen of de in de overeenkomsten opgenomen termijnen voor nakoming of een latere ingebrekestelling het verzuim van Ferotrans vóór 1 augustus 2019 heeft doen ontstaan.   
      
      
        
          Inhoud van de overeenkomsten
        
      
      
    
    
      5.37.
      In de overeenkomst van 18 juli 2017 is in artikel 5.4. onder meer het volgende bepaald: 
      
      
        “Purchaser warrents to transport:
      
      
        
          Batch I before December 15th, 2017
        
        
          Batch II before April 15th, 2018”
        
      
      
      
        In de overeenkomst van 15 november 2017 is in artikel 5.2. over de transportdatum het volgende overeengekomen:
      
      
      
        
          “Purchaser warrents to transport the Equipment before april 15th, 2018. (…)”  
        
      
      
    
    
      5.38.
      Of deze afgesproken data voor het ophalen van de treintoestellen als fatale termijnen zijn te beschouwen, wat NS stelt en Ferotrans betwist, kan in het midden blijven. Als deze termijnen namelijk een fatale strekking hadden, is het hof met de rechtbank van oordeel dat aan de overgekomen termijnen het fatale karakter is komen te ontvallen. Het hof zal dit toelichten. 
      
      
        
          Andere termijn ontstaan   
        
      
      
    
    
      5.39.
      Uit de inhoud van het dossier valt op te maken dat partijen ten tijde van het ondertekenen van de overeenkomsten ervan uitgingen dat het transport van de treintoestellen vanuit Nijmegen over het Duitse spoor naar Roemenië niet problematisch zou zijn. Dit wordt bevestigd door een e-mail van 18 december 2017 van een medewerker van NS, de heer [naam6] (verder: [naam6] ), met wie Ferotrans over de uitvoering van de overeenkomsten geregeld contact had. In die e-mail schrijft [naam6] aan Ferotrans: “The DM’90 has been in operation in Germany for some years. At that time there were no problems at all with the EBA and the DM’90 profile. I do not understand your concern.” Die zorg was dat de treintoestellen volgens Ferotrans alleen naar Roemenië konden worden vervoerd als zij de beschikking kreeg over de EBR-1998 en het eerder door de Duitse autoriteiten aan NS verstrekte homologatiecertificaat. Volgens Ferotrans moest NS die stukken in haar bezit hebben en daarvan vroeg zij afgifte. Het homologatiecertificaat is vervolgens pas op 29 mei 2018 door NS naar Ferotrans toegezonden, dus na het verstrijken van de in de overeenkomsten opgenomen termijnen. Daarna schrijft [naam6] op 14 juni 2018 over de EBR-1998: “Jetzt verstehe Ich Sie und Ich habe schon Autrag gegeben um die jetzeitige Berechnung zu finden. Anderseits werde Ich versuchen Sie eine neue Berechtnung zu bekommen.” Later tijdens een bespreking op 30 oktober 2018 is door NS wederom toegezegd op zoek te zullen gaan naar de EBR-1998. 
      
    
    
      5.40.
      Uit deze omstandigheden blijkt dat in tegenstelling tot het eerdere uitganspunt de treinentoestellen niet zomaar over het Duitse spoor naar Roemenië konden worden vervoerd, althans dat beide partijen daar toen van uitgingen. NS zegde zelfs toe te zullen proberen een nieuwe EBR te krijgen als de EBR-1998 niet kon worden gevonden. Dit alles gebeurde dus nadat de in de overeenkomsten beschreven termijnen waren verstreken. Al hierom mocht Ferotrans ervan uit gaan dat zij – zolang er geen (nieuwe) EBR was – niet (meer) gebonden was aan de in overeenkomsten afgesproken termijnen. Dit wordt bevestigd door het feit dat NS na het verstrijken van die termijnen ook niet overging tot ontbinding van de overeenkomsten. Dat gebeurde pas (bij benadering) ander halfjaar later. Dat NS mogelijk geen verantwoordelijkheid had voor het transport van de treintoestellen en/of mogelijk geen deskundigheid bezat op het gebied van grensoverschrijdend vervoer van treintoestellen, leidt niet tot een andere conclusie. Die omstandigheden doen namelijk niet af aan de beschreven gang van zaken ná het verstrijken van de in de overeenkomsten beschreven termijnen en wat Ferotrans op grond daarvan in redelijkheid mocht verwachten en begrijpen. 
      
      
      
        
          Door NS gestuurde ingebrekestellingen
        
      
      
    
    
      5.41.
      Is Ferotrans vervolgens vóór 1 augustus 2019 dan door een door NS verstuurde ingebrekestelling in verzuim geraakt? Voor een beantwoording van deze vraag moet allereerst worden gekeken naar een brief van NS van 27 december 2018. Daarin wordt Ferotrans aangemaand om alle treintoestellen voor 1 februari 2019 van het Nederlandse spoornet te hebben verwijderd, bij gebreke waarvan NS de koopovereenkomsten zal ontbinden. Deze sommatie heeft niet het door NS gewenste effect gehad. Mocht NS namelijk de verplichting hebben gehad de EBR-1998 aan te leveren, wat het hof in het midden heeft gelaten, dan kon Ferotrans door de brief van 27 december 2018 niet in verzuim raken. In de situatie dat NS die verplichting niet had, kon dat toen ook niet. Daarvoor is relevant dat NS op dat moment wist dat Ferotrans niet tot vervoer van de treinstellen zou overgaan (of zou kunnen gaan) zolang zij niet over de EBR-1998 beschikte. Dat was ook de reden waarom NS naar dat stuk op zoek is gegaan, dat zij ook na de bijeenkomst eind oktober 2018 blijkbaar niet kon vinden. Ondanks de toezegging door NS dat in dat geval zou worden geprobeerd een nieuwe EBR te verkrijgen, blijkt nergens uit dat NS daaraan gevolg heeft gegeven of dat zij toen aan Ferotrans heeft meegedeeld dat (toch) niet te zullen of willen doen. Bij deze stand van zaken is een termijn van iets meer dan een maand om te treinen te (doen) verwijderen uit Nijmegen onredelijk kort in de zin van artikel 6:82 lid 1 BW.   
      
    
    
      5.42.
      Nadat bleek dat NS de EBR-1998 ook na de bijeenkomst van eind oktober 2018 niet in haar administratie kon vinden en NS (blijkbaar) ook niet voor een nieuwe EBR zou zorgen, is Ferotrans in januari 2019 daarmee zelf aan de slag gegaan. NS wist dit en was er ook van op de hoogte dat na het verkrijgen van een nieuwe EBR nog een transportvergunning moest worden aangevraagd om de treintoestellen over het Duitse spoor naar Roemenië te (doen) vervoeren. Zoals hiervoor in dit arrest al is vermeld, is de EBR-2019 op 8 maart 2019 verstrekt en de transportvergunning uiteindelijk op 13 juni 2019. Daarna moesten nog (kleine) reparaties aan de treinentoestellen worden verricht en moest door NS de vereiste LB’s nog worden afgegeven. Pas daarna stonden alle seinen op groen om tot het vervoer van de treintoestellen naar Roemenië over te gaan. In het licht hiervan en gegeven alle andere genoemde omstandigheden zijn de in de sommaties van 19 april 2019 (uiterste datum 19 mei 2019) en 12 juni 2019 (uiterste datum 18 juli 2019) genoemde termijnen ook niet redelijk te noemen. Wat betreft de laatste ingebrekestelling geldt meer in het bijzonder dat op 12 juni 2019 de transportvergunning er nog niet was en op 18 juli 2019, de dag dat de gegeven termijn verstreek, de LB’s nog niet door NS waren afgegeven. Ook toen kon dus nog niet tot vervoer van de treintoestellen worden overgegaan. Bij deze stand van zaken was op het op 18 juli 2019 nog niet zo ver dat NS in redelijkheid van Ferotrans kon eisen dat zij de treinen uit Nijmegen zou verwijderen. Dit betekent dat het hof het met de rechtbank eens is dat Ferotrans op 18 juli 2019 nog niet in verzuim verkeerde. NS was die mening toen blijkbaar ook toegedaan. Tot ontbinding van de overeenkomsten ging zij namelijk na 18 juli 2019 wederom niet over. 
      
    
    
      5.43.
      Daarna kwam het omslagpunt. Met het verkrijgen van de LB’s stond Ferotrans niets meer in de weg om de treinen naar Roemenië te (doen) vervoeren of elders te stallen. De transportvergunning daarvoor was immers inmiddels in haar bezit. Toch liet Ferotrans dit na, wat ertoe leidde dat ze op 1 augustus 2019 in verzuim is komen te verkeren. De omstandigheden die maken dat de gegeven termijn toen wel redelijk was zijn hiervoor in het arrest al uiteen gezet. Dit brengt concluderend mee dat voor zover NS in incidenteel appel heeft geklaagd over de ingangsdatum van het verzuim van Ferotrans, deze grieven worden verworpen dan wel dat zij geen belang heeft bij de beoordeling van deze bezwaren (grieven 1 tot en met 6).     
      
      
        
          Boetebeding
        
      
      
    
    
      5.44.
      De volgende vraag is wat het contractuele gevolg is van het feit dat Ferotrans per 1 augustus in verzuim is komen te verkeren. Daarover is in de overeenkomsten tussen Ferotrans en NS in artikel 5.2. onder meer geregeld dat als de treintoestellen niet op de in die overeenkomst afgesproken dagen zijn verwijderd, NS gerechtigd is opslagkosten van € 500,- per treintoestel per week aan Ferotrans in rekening te brengen. De rechtbank heeft deze afspraak als een boetebeding betiteld in de zin van artikel 6:91 BW. Omdat Ferotrans vanaf 1 augustus 2019 volgens de rechtbank in verzuim is komen te verkeren, is zij tot aan de datum van ontbinding van de overeenkomsten een boete verschuldigd van € 70.500,-. (€ 500,- x 47 treinstellen x 3 weken), aldus de rechtbank in overweging 5.26.  
      
    
    
      5.45.
      Met grief 7 komt Ferotrans op tegen deze beslissingen van de rechtbank. De afspraak in artikel 5.2. is volgens Ferotrans namelijk niet als een boetebeding te beschouwen. Deze grief faalt. Daartoe wordt het volgende overwogen. Een boetebeding is een afspraak waarbij is bepaald dat de schuldenaar als hij in de nakoming van zijn verplichting tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of dit strekt tot vergoeding van schade of uitsluitend tot aansporing om tot nakoming over te gaan (6:91 BW). De afspraak in artikel 5.2 in de overeenkomsten heeft onmiskenbaar deze strekking. Dat volgt al uit het feit dat in artikel 5.2. wordt gesproken over de verschuldigdheid van ‘storage costs of EUR 500,- per full week’ bij niet-nakoming, wat als een vooraf vastgesteld schadebedrag per week is aan te merken als Ferotrans haar verplichting tot het weghalen van de treintoestellen niet nakomt. Ook is voldoende aannemelijk dat ‘deze dreiging’ als een prikkel voor Ferotrans is bedoeld om de treinentoestellen tijdig weg te halen. Het ontbreken van de woorden ‘penalty’ of ‘boete’ in artikel 5.2 doet niets af aan de hiervoor genoemde strekking van dit artikel. Ditzelfde geldt voor de afspraak dat NS het recht heeft de ‘storage costs’ van Ferotrans van € 500,- per treintoestel per week van Ferotrans te vorderen bij niet nakoming in plaats van een al vastgestelde gehoudenheid daartoe. Anders dan Ferotrans stelt, tast dat namelijk niet de achterliggende bedoeling van artikel 5.2 aan: de verschuldigdheid van een vast (schade)bedrag als NS dat bij wanprestatie van Ferotrans vordert. Nu ook het hof – gelet op wat hiervoor is overwogen – ervan uitgaat dat het bepaalde in artikel 5.2. een boetebeding betreft, faalt grief 7 van Ferotrans.    
      
    
    
      5.46.
      Met grief 8 maakt Ferotrans bezwaar tegen het feit dat de rechtbank de toegewezen boete van € 70.500,- niet heeft gematigd. Ook deze grief slaagt niet. Uit artikel 6:94 lid 1 BW volgt dat een verschuldigde boete alleen kan worden gematigd als de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Daarvan is alleen sprake als toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat een boete van € 70.500,- (in relatie tot de waarde van het contract en alle al beschreven specifieke omstandigheden van dit geval) niet buitensporig is. Voor matiging is daarom geen plaats.         
      
      
        
          Onrechtmatig handelen
        
      
      
    
    
      5.47.
      In de memorie van grieven heeft Ferotrans haar eis vermeerderd (voorwaardelijke grief 10). Ter onderbouwing van deze eisvermeerdering heeft Ferotrans onder meer – kort samengevat – het volgende gesteld. In de drie overeenkomsten is een geheimhoudingsbepaling opgenomen. In strijd daarmee heeft NS in een brief van 19 juli 2019 (en waarschijnlijk ook in eerdere correspondentie) vertrouwelijke, negatieve en onjuiste informatie over Ferotrans aan ProRail verstrekt. Hierdoor heeft NS gewanpresteerd en onrechtmatig jegens Ferotrans gehandeld. Als NS dat niet had gedaan, dan zou ProRail zich meer coulant jegens Ferotrans hebben opgesteld en dan was er – zo begrijpt het hof de stellingen van Ferotrans – meer tijd voor Ferotrans geweest om de treintoestellen uit Nijmegen te verwijderen en hadden de overeenkomsten niet ontbonden hoeven te worden. Ook blijkt uit de brief van 19 juli 2019 dat NS op dat moment al intensief in onderhandeling was getreden met andere geïnteresseerde partijen die de treintoestellen wilden kopen. Ook jegens die partijen moet NS uitingen hebben gedaan over de stand van zaken van het transport van de treintoestellen van Ferotrans. Dat levert ook een wanprestatie en onrechtmatig handelen op, nog los van het feit dat NS door dit alles de reputatie van Ferotrans heeft aangetast. De schade die Ferotrans hierdoor heeft geleden stelt zij gelijk aan de door haar berekende gederfde winst van € 130.200.000,-. 
      
    
    
      5.48.
      Onder verwijzing naar deze nieuwe stellingen heeft Ferotrans gevorderd dat het hof voor recht verklaart (1) dat NS toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomsten (vordering II) en (2) dat NS jegens Ferotrans onrechtmatig heeft gehandeld (vordering III). NS heeft deze vordering gemotiveerd bestreden. Gelet daarop wordt deze vordering afgewezen. Daartoe wordt het volgende overwogen. In artikel 9.7 van de overeenkomsten 1 en 2 is het volgende tussen partijen afgesproken: “Seller and Purchaser acknowledge that the existence of, and the terms and conditions of, this Agreement are considered by each other as confidential Information.” Het is vaste rechtspraak dat voor de uitleg van wat is afgesproken niet alleen moet worden gekeken naar de tekst van de overeenkomst. Het is ook belangrijk wat partijen verder nog gezegd en gedaan hebben, en wat zij op grond daarvan van elkaar mochten verwachten. Hierbij speelt ook een rol om wat voor partijen het gaat. NS en Ferotrans zijn twee professionele partijen en het betreft de uitleg van een commercieel contract. Dit laatste brengt mee dat de tekst van de overeenkomst grote betekenis toekomt. Ferotrans legt artikel 9.7 blijkbaar zo uit dat het beide partijen verboden was aan welke partij dan ook iets over hun overeenkomsten te zeggen. Die uitleg kan indachtig de hiervoor beschreven maatstaf niet worden gevolgd, want die is onlogisch/onwerkbaar en zo hadden beide partijen die bepaling (daarom) ook niet mogen begrijpen. Daarvoor geldt dat voor de (correcte) uitvoering van de overeenkomsten allerlei andere partijen nodig waren, zoals ook de door Ferotrans in geschakelde transporteur(s) en adviseurs die staan vermeld in haar kostenoverzicht. NS moest op haar beurt contact met ProRail hebben, omdat ProRail het terrein waar de treintoestellen stonden vrij wilde hebben. Dit leidt ertoe dat de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat het partijen was toegestaan met derden over (de uitvoering van) de overeenkomsten overleg te hebben als dat daarvoor nodig was. De tekst van artikel 9.7 verbiedt dat ook niet. Die contacten leveren dus geen overtreding van artikel 9.7 op. Ferotrans heeft onvoldoende gesteld om tot een andere uitleg te kunnen komen.
      
    
    
      5.49.
      Wel zouden de contacten van NS met ProRail een onrechtmatige daad jegens Ferotrans hebben kunnen opleveren als NS zich in die contacten zodanig over Ferotrans heeft uitgelaten dat dit Ferotrans onnodig heeft geschaad. Daarvan is geen sprake gelet op het volgende. Ferotrans wist al heel lang dat ProRail de treintoestellen uit Nijmegen weg wilde hebben. In een brief van 4 juli 2019 heeft ProRail zowel Ferotrans als NS gesommeerd om ervoor te zorgen dat de treintoestellen uiterlijk op 1 augustus 2019 van het opstelterrein in Nijmegen zouden zijn verwijderd. In het licht van deze sommatie is het niet vreemd (en ook niet onrechtmatig) dat NS hierop reageerde met een uitleg over de (reden van) de opgelopen vertraging bij het verwijderen van de treintoestellen. Dat NS in de brief van 19 juli 2019 (mogelijk) woorden heeft gekozen en/of mededelingen heeft gedaan die anders (minder scherp) hadden kunnen worden geformuleerd, maakt de inhoud daarvan nog niet onrechtmatig. Er is namelijk geen aanknopingspunt dat ProRail zich jegens NS en/of Ferotrans minder ‘star’ zou hebben opgesteld als NS een andere toon in haar brief zou hebben gekozen. Ferotrans stelt die mogelijkheid wel, maar onderbouwt die niet. Daar komt bij dat, zoals hiervoor al uitgebreid is overwogen, Ferotrans de verplichting jegens NS had om de treintoestellen vóór 1 augustus 2019 uit Nijmegen te verwijderen. Omdat zij dat niet heeft gedaan, is Ferotrans per die datum in verzuim komen te verkeren. De positie van ProRail ten opzichte van NS en/of Ferotrans is voor die conclusie niet relevant. Ten slotte staat vast dat NS – ondanks de brief van Prorail van 4 juli 2019 en haar reactie daarop van 19 juli 2019 – het nog voor elkaar heeft gekregen dat Ferotrans tot 20 september 2019 de gelegenheid kreeg de treintoestellen op te halen. Als zij van die mogelijkheid gebruik had gemaakt, was er niets aan de hand geweest. Het is dus niet het handelen van NS, maar het nalaten van Ferotrans geweest dat haar in de positie heeft gebracht waar zij nu in verkeert.
      
    
    
      5.50.
      Dat NS vóór de ontbinding van de overeenkomsten (ook) contact heeft gehad met een of meer potentiële andere kopers van de treintoestellen is evenmin onrechtmatig jegens Ferotrans en levert ook geen wanprestatie op. ProRail wenste immers een spoedige verwijdering van de treintoestellen en het was onzeker of Ferotrans haar verplichtingen uit de overeenkomsten wel zou nakomen, welke vrees werd bewaarheid. Bij die stand van zaken is het jegens Ferotrans niet onrechtmatig dat NS al om haar heen is gaan kijken naar een eventuele nieuwe koper van de treintoestellen.  
      
      
        
          Het vonnis in het incident van 25 oktober 2022             
        
      
      
    
    
      5.51.
      In haar memorie van grieven heeft Ferotrans ook een incident op de voet van 843a Rv opgeworpen. In een arrest van 25 oktober 2022 heeft het hof op twee vorderingen beslist en de beslissing op de vordering in het incident onder 3. aangehouden tot daarover een uitspraak in de hoofdzaak wordt gedaan. Die vordering onder 3. houdt in dat Ferotrans wenst dat NS inzage, afschrift of uittreksels aan haar verstrekt van alle correspondentie die is gevoerd tussen NS en derden die geïnteresseerd waren om de treintoestellen te kopen of te slopen vanaf het aangaan van de overeenkomsten tot en met 1 oktober 2019. Gelet op het feit dat hiervoor is overwogen dat die contacten, voor zover plaatsgevonden, geen onrechtmatig handelen jegens Ferotrans opleveren, heeft Ferotrans bij het verstrekken van die gegevens geen belang. Daarom wordt ook die incidentele vordering afgewezen. Dit leidt er verder toe dat Ferotrans wordt veroordeeld in de kosten van het incident.      
      
      
        
          De vorderingen
        
      
      
      
        
          Inleiding
        
      
      
    
    
      5.52.
      De overwegingen en beslissingen die hiervoor zijn genomen hebben gevolgen voor de beoordeling van de, in rechtsoverweging 3.1. van dit arrest genoemde, door Ferotrans ingestelde vorderingen, voor de in rechtsoverweging 3.2. vermelde eis van NS en voor de hiervoor nog niet besproken bezwaren die partijen tegen het vonnis van de rechtbank hebben geuit. Hieronder zal hierop per groep vorderingen of – als dat nodig is – per afzonderlijke vordering worden ingegaan.    
      
      
        
          Vordering I en VI
        
      
      
    
    
      5.53.
      Hiervoor is geoordeeld dat NS de overeenkomsten op 21 augustus 2019 rechtsgeldig heeft ontbonden en dat de grieven van Ferotrans tegen deze beslissing van de rechtbank falen. Het gevolg hiervan is dat de vorderingen om (1) te verklaren voor recht dat NS de overeenkomsten onbevoegd heeft ontbonden (vordering I) en (2) daarom een schadevergoeding (gederfde winst) van € 130.200.000,- aan Ferotrans is verschuldigd (vordering VI) terecht door de rechtbank zijn afgewezen.
      
      
        
          Vorderingen II en III  
        
      
      
    
    
      5.54.
      De vorderingen II en III zijn pas in hoger beroep door Ferotrans ingesteld. Deze vorderingen zullen worden afgewezen, omdat vast staat dat NS door met derden contact te hebben gehad over (de uitvoering van) de overeenkomsten niet in de nakoming van haar verplichtingen jegens Ferotrans is tekort geschoten en ook niet onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Dit leidt er ook toe dat het gevorderde schadebedrag van € 130.200.000,- op deze door Ferotrans gestelde gronden wordt afgewezen. Of Ferotrans deze gestelde schade zou hebben geleden als NS wel zou hebben gewanpresteerd en/of onrechtmatig zou hebben gehandeld, wat Ferotrans stelt en NS betwist, kan daarom in het midden blijven.  
      
      
        
          Vordering IV
        
      
      
    
    
      5.55.
      Gelet op de beslissingen dat (1) Ferotrans per 1 augustus 2019 in verzuim is gekomen, (2) Ferotrans daarom een boete aan NS is verschuldigd van € 70.500,- en (3) er geen reden is om die boete te matigen, is er geen verplichting voor NS om de al door Ferotrans betaalde boete (door middel van verrekening) vermeerderd met rente terug te betalen. Het onder IV gevorderde zal daarom worden afgewezen. 
      
      
        
          Vordering V
        
      
    
    
      5.56.
      Bij vordering V stelt Ferotrans zich op het standpunt dat NS – als zij terecht de overeenkomsten heeft ontbonden – vanaf de datum van de ontbinding (21 augustus 2019) rente is verschuldigd over de als gevolg van die ontbinding ontstaande verplichting tot ongedaanmaking van de al verrichte prestaties (terugbetaling van de koopprijs van de treintoestellen). Ferotrans is het daarom niet eens met de beslissing van de rechtbank dat die rente pas vanaf 25 september 2020 is toegewezen, te weten de dag van de dagvaarding in plaats van de datum tot ontbinding (grief 9). Deze grief slaagt niet. Daarvoor geldt dat door een rechtsgeldige ontbinding van een overeenkomst een nieuwe verplichting ontstaat (ongedaanmaking van de al verrichte prestaties). Daardoor geldt opnieuw het stelsel van de verzuimregeling van artikel 6:81 BW en de artikelen daarna. Ferotrans heeft niet (onderbouwd) gesteld dat en waarom NS met betrekking tot de terugbetaling van de koopprijs eerder in verzuim is geraakt dan op 25 september 2020. Deze vordering is daarom niet toewijsbaar.               
      
      
        
          Vordering VII
        
      
      
    
    
      5.57.
      De schadevordering van € 48.342,90 onderbouwt Ferotrans met de stelling dat dit bedrag het totaal is van door haar gemaakte kosten voor het transport klaar maken van de treintoestellen. Doordat NS onterecht de overeenkomsten heeft ontbonden, zijn deze kosten onnodig gemaakt en moet NS die vergoeden, aldus Ferotrans. Met grief 6 maakt Ferotrans bezwaar tegen de afwijzing van deze vordering door de rechtbank. Over dit bezwaar van Ferotrans wordt allereerst overwogen dat in het door Ferotrans gemaakte overzicht een bedrag van € 9.900,- is opgenomen voor kosten ter verkrijging van de EBR-2019. De eis om deze kosten te vergoeden komt ook bij vordering VIII terug. Een oordeel daarover zal daarom bij de beoordeling van die vordering worden gegeven.      
      
    
    
      5.58.
      Hierdoor resteert een te beoordelen vordering van € 38.442,90. Deze gestelde schade is terecht door de rechtbank afgewezen. Zoals is geoordeeld, heeft NS de overeenkomsten namelijk rechtsgeldig ontbonden. Hierdoor ontvalt de grondslag aan deze vordering. Voor zover Ferotrans in dit bedrag ook kosten heeft opgevoerd voor het verrichten van (reparatie)werkzaamheden aan de treintoestellen in de periode van 1 tot en met 5 juli 2019 en zij aan de vordering tot vergoeding van die kosten (ook) ten grondslag heeft gelegd dat NS die werkzaamheden had moeten verrichten, geldt dat Ferotrans die gestelde kosten onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd. Uitsluitend het overleggen van een kostenoverzicht zonder toelichting daarop in de schriftelijk stukken is namelijk niet als een gemotiveerde onderbouwing te beschouwen. Ook daarom slaagt dit deel van de vordering niet. Hierdoor kan in het midden blijven of Ferotrans wel of niet werkzaamheden heeft verricht die NS eigenlijk had moeten uitvoeren.   
      
      
        
          Vordering VIII
        
      
      
    
    
      5.59.
      Ferotrans vordert betaling van een bedrag van € 9.900.- voor gemaakte kosten ter verkrijging van de EBR-2019. Aan die vordering legt Ferotrans – kort gezegd – het bepaalde in de artikelen 6:63 en/of 6:198 jo. 200 lid 1 BW ten grondslag. In artikel 6:63 BW is bepaald dat de schuldenaar (Ferotrans), binnen de grenzen der redelijkheid, recht heeft op vergoeding van de kosten die zij heeft moeten maken als gevolg van het verzuim van de schuldeiser. Ook als ervan zou worden uitgegaan dat NS de EBR-1998 aan Ferotrans had moeten verstrekken en in de nakoming van die verplichting is tekortgeschoten, wat het hof in het midden heeft gelaten, heeft Ferotrans geen recht op vergoeding van de door haar gemaakte kosten voor het verkrijgen van de EBR-2019. Daarvoor geldt dat die kosten door het (later intredende) verzuim aan de zijde van Ferotrans en de ontbinding van de overeenkomsten door NS onnodig zijn gemaakt. De grenzen van de redelijkheid verzetten zich daarom tegen een verplichting van NS om die kosten te vergoeden. De artikelen over zaakwaarneming (6:198 jo. 200 lid 1 BW) leiden niet tot een andere conclusie. Bij zaakwaarneming gaat het er namelijk om dat een partij het belang van een ander behartigt. Met het verkrijgen van de EBR-2019 diende Ferotrans haar eigen belang en niet dat van NS. Daar komt bij dat in artikel 6:198 BW staat dat een partij zich op redelijke grond inlaat met het belang van de andere partij. Die redelijke grond ontbreekt doordat de kosten voor het verkrijgen van de EBR-2019 onnodig zijn gemaakt, zoals al is overwogen.    
      
      
        
          Vordering NS
        
      
      
    
    
      5.60.
      NS heeft in hoger beroep gevorderd dat het door haar na het vonnis van de rechtbank aan Ferotrans voldane bedrag van € 1.625.000,- (koopprijs treintoestellen minus boete van € 70.500,-) wordt terugbetaald. Ter onderbouwing van die vordering voert NS aan dat Ferotrans eerder dan 1 augustus 2019 in verzuim is komen te verkeren en dat Ferotrans daarom een veel hogere boete is verschuldigd dan door de rechtbank is toegewezen. Omdat hiervoor is geoordeeld dat het hof de rechtbank volgt in haar oordeel over de verzuimdatum, zal deze vordering worden afgewezen.  
      
      
      
        
          De proceskostenveroordeling
        
      
      
      
        
          In het principaal en incidenteel hoger beroep
        
      
      
    
    
      5.61.
      Het door Ferotrans ingestelde hoger beroep slaagt niet. Daardoor zal Ferotrans tot betaling van de proceskosten in het principaal hoger beroep worden veroordeeld. NS heeft in het door haar ingestelde incidentele hoger beroep ongelijk gekregen. Daarom zal NS tot betaling van de proceskosten in dat hoger beroep worden veroordeeld. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.
      
      
        
          In eerste aanleg
        
      
      
    
    
      5.62.
      Bij grief 8 in het incidentele appel heeft NS aangevoerd dat de rechtbank in eerste aanleg ten onrechte de proceskosten in conventie en in reconventie heeft gecompenseerd. Daarbij gaat NS ervan uit dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en (alsnog) alle vorderingen van Ferotrans zal afwijzen en de vorderingen van NS zal toewijzen. Omdat het hof hier niet toe overgaat, ontvalt de grondslag aan grief 8. Dit betekent dat het oordeel van de rechtbank over de kostenveroordeling ook in stand blijft.    
      
      
        
          In het incident
        
      
      
    
    
      5.63.
      Zoals hiervoor al is geoordeeld, zal Ferotrans in de kosten in het incident worden veroordeeld.  
      
      
        
          Uitvoerbaar bij voorraad 
        
      
      
    
    
      5.64.
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      6.1.
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 3 november 2021;
      
    
    
      6.2.
      
        veroordeelt Ferotrans tot betaling van de volgende proceskosten van NS in het principaal hoger beroep:
        € 11.379,- aan griffierecht
        € 12.434,- aan salaris van de advocaat van NS (2 procespunten x appeltarief VIII)
      
      
    
    
      6.3.
      
        veroordeelt NS tot betaling van de volgende proceskosten van Ferotrans in het incidenteel hoger beroep:
        € 6.217,- aan salaris van de advocaat van Ferotrans (1 procespunt x appeltarief VIII)
      
      
    
    
      6.4.
      
        veroordeelt Ferotrans tot betaling van de volgende proceskosten van NS in het incident: 
        € 1.214,- aan salaris van de advocaat van NS (1 procespunt x appeltarief € 1.214,-)
      
      
    
    
      6.5.
      bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
      
    
    
      6.6.
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.7.
      wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J.P.H. van Driel van Wageningen, L. Janse en M.B. Beekhoven van en Boezem, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2024. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.