ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ4534, Gerechtshof Amsterdam, 21-07-2009, 200.019.443
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-07-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht; werkgeversverplichting tot loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Bedongen arbeid.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.019.443
      (zaaknummer rechtbank 589522 AV EXPL 08-95)
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 21 juli 2009
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [appellante],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. F.E.J. Janzing,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 16 oktober 2008 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort) in kort geding tussen appellante (hierna ook te noemen: [appellante]) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellante] heeft bij exploot van 12 november 2008 [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis van 16 oktober 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellante] drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Ook heeft zij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zakelijk weergegeven heeft zij gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] hem ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de nakosten en tot betaling daarvan binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten indien niet binnen die 14 dagen is betaald.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, heeft hij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof [appellante] in haar hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans het door haar ingestelde hoger beroep zal afwijzen, en het bestreden vonnis, desnodig met verbetering van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.
    
    2.4	Vervolgens heeft [geïntimeerde] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest op één dossier bepaald.
    
    
    3.	De grieven
    
    [appellante] heeft - zakelijk weergegeven - de volgende grieven aangevoerd.
    
    
      	Grief 1
      Ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat er geen aanleiding bestaat om te twijfelen aan de hersteldmelding van 12 februari 2007.
    
    
    
      	Grief 2
      Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat de omstandigheid dat [geïntimeerde] in de periode van 30 oktober 2006 tot en met 7 januari 2008 een uitkering ingevolge de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: WAO) heeft ontvangen niet aan haar oordeel kan afdoen omdat het niet aan de kantonrechter is om een oordeel te vormen over de toekenning van deze uitkering.
    
    
    
      	Grief 3
      Ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat de functie van kraanmachinist de bedongen arbeid van [geïntimeerde] is geworden.
    
    
    
    4.	De vaststaande feiten
    
    De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder “1. De vaststaande feiten” feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep van diezelfde feiten uitgaan. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kan hieraan het volgende vaststaande feit worden toegevoegd.
    
    Onder gegrondverklaring van het door [geïntimeerde] gemaakte bezwaar tegen het besluit van 16 juli 2008 waarbij de bevoegde publieke uitkeringsinstantie had beslist de hem toegekende WAO-uitkering niet te wijzigen, is bij beslissing op bezwaar van 5 februari 2009 beslist dat [geïntimeerde] over de periode van 24 juli 2006 tot 14 februari 2008 onveranderd blijft ingedeeld in de arbeidsongeschiktheidsklasse van 35-45% en dat de mate van arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] met ingang van 14 februari 2008 wordt verhoogd naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 45-55%. 
    
    5.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    5.1	Het hof stelt vast dat waar partijen spreken over opleverwerkzaamheden, zij daarbij doelen op de werkzaamheden die [geïntimeerde] als service-medewerker verrichtte. 
    
    
      5.2	Kort samengevat is [appellante] op vordering van [geïntimeerde] bij het bestreden vonnis bij wege van voorlopige voorziening veroordeeld tot betaling van 
      - € 3.331,27 bruto terzake van loon over de periode van 27 juni 2008 tot 1 augustus 2008, te vermeerderen met verplichte CAO-verhogingen en overige emolumenten en te verminderen met de te ontvangen WAO-uitkering,
      - € 3.187,25 bruto terzake van loon over de periode vanaf 1 augustus 2008, te vermeerderen met verplichte CAO-verhogingen en overige emolumenten en te verminderen met de te ontvangen WAO-uitkering,
      - de tot 10% beperkte wettelijke verhoging over het vorenbedoelde loon, 
      - de wettelijke rente over het toegewezen totaalbedrag vanaf de data van respectievelijke opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening, en
      - de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde].
    
    
    5.3	Met de grieven 1 en 2 richt [appellante] zich tegen de in het bestreden vonnis vervatte beslissing dat [geïntimeerde] op 12 februari 2007 geschikt was voor zijn toenmalige arbeid van service-medewerker. Met grief 3 richt [appellante] zich tegen de in het bestreden vonnis vervatte beslissing dat de functie van kraanmachinist de bedongen arbeid van [geïntimeerde] is geworden. [appellante] heeft de hoogte van de door [geïntimeerde] gevorderde voorzieningen niet bestreden.
    
    5.4	[geïntimeerde] baseert de vordering op een gestelde schending van de werkgeversverplichting tot loondoorbetaling bij ongeschiktheid wegens ziekte en stelt dat [appellante] de loondoorbetaling ten onrechte per 27 juni 2008 heeft stopgezet. Vast staat dat [geïntimeerde] na een periode van arbeidsongeschiktheid in juni 2004 hervatte in zijn functie van service-medewerker. Tussen partijen is niet in geschil dat dit binnen hun arbeidsverhouding zijn toenmalige bedongen (hierna te noemen: eigen) arbeid was. [geïntimeerde] is nadien op 27 juni 2006 ziek gemeld en partijen spraken in het kader van re-integratie af dat [geïntimeerde] zich zou omscholen tot kraanmachinist. [geïntimeerde] is vervolgens vanaf 15 oktober 2007 in dienst van [appellante] gedurende 40 uren per week feitelijk ook gaan werken in de functie van kraanmachinist. Met ingang van 7 januari 2008 is [geïntimeerde] bij [appellante] ziek gemeld wegens (toegenomen) rugklachten. [geïntimeerde] stelt dat de functie van kraanmachinist sinds 15 oktober 2007 als zijn eigen arbeid heeft te gelden. [appellante] voert hiertegen aan dat [geïntimeerde] met ingang van 27 juni 2006 zonder onderbreking wegens ziekte verhinderd is geweest tot het verrichten van zijn eigen arbeid van service-medewerker, zodat het ziektetijdvak van 104 weken in de zin van artikel 629 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: het ziektetijdvak van 104 weken) en haar wettelijke loondoorbetalingsverplichting met ingang van 27 juni 2008 zijn geëindigd en zij de loondoorbetaling aan [geïntimeerde] toen terecht heeft stopgezet. Het geschil spitst zich in zoverre toe op de (door de kantonrechter voorshands positief beantwoorde) vraag of de door [geïntimeerde] met ingang van 15 oktober 2007 vervulde functie van kraanmachinist sindsdien als de eigen arbeid van [geïntimeerde] is gaan gelden. 
    
    5.5	Het hof overweegt dat in het kader van de onderhavige civielrechtelijke kwestie geen doorslaggevende betekenis toekomt aan de publiekrechtelijke besluitvorming rond de WAO-uitkering van [geïntimeerde], die plaatsvindt op grond van bijzondere publiekrechtelijke regels en normen.
    
    5.6	Het hof overweegt dat partijen na de op 27 juni 2006 gedane ziekmelding van [geïntimeerde] vanuit zijn toenmalige eigen arbeid van service-medewerker en zijn werkhervatting met ingang van 30 oktober 2006 in passende arbeid als portier/poortwachter, in het kader van re-integratie afspraken dat [geïntimeerde] zich zou omscholen tot kraanmachinist. Niet voldoende gemotiveerd weersproken is de stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] daarbij aangaf in de toekomst liever met een vaste kraanmachinist te willen gaan werken dan - zoals [appellante] toen gebruikelijk deed -  met een telkens in te huren kraanmachinist en dat zij [geïntimeerde] in de toekomst wellicht zelfs als kraanmachinist zou gaan verhuren aan andere bedrijven. Alhoewel [geïntimeerde] nadien niet (meer) heeft hervat in zijn toenmalige eigen arbeid van service-medewerker, staat vast dat [appellante] [geïntimeerde] na onderling overleg vervolgens met ingang van 12 februari 2007 beter heeft gemeld en dat de Arbodienst daarna bij brief van 12 februari 2007 heeft geschreven de verzuimbegeleiding van [geïntimeerde] te beëindigen. De in opdracht van [appellante] op 20 februari 2007 door de Geldergroep uitgebrachte Rapportage Individueel onderzoek bevatte de conclusie “dat de heer [geïntimeerde], gezien zijn capaciteiten, belangstelling, en persoonlijkheid, in staat moet zijn om een beroep als torenkraanmachinist uit te oefenen”. In de periode dat [appellante] [geïntimeerde] vervolgens liet omscholen tot kraanmachinist heeft [geïntimeerde] steeds voltijds allerlei voorkomende werkzaamheden verricht. [appellante] heeft [geïntimeerde] - nadat hij in september 2007 zijn laatste certificaat voor kraanmachinist had gehaald - vanaf 15 oktober 2007 voor 40 uren per week in de functie van kraanmachinist te werk gesteld. Partijen hebben nadien op 30 november 2007 een functioneringsgesprek gehouden over het functioneren van [geïntimeerde] als kraanmachinist, waarvan een verslag is opgemaakt dat door zowel [appellante] als [geïntimeerde] is ondertekend.
    
    5.7	In het arbeidsdeskundige rapport bij het op 20 augustus 2008 uitgebrachte deskundigenoordeel van het UWV is gerapporteerd dat de vanaf 15 oktober 2007 gedurende 40 uren per week “in het tweede spoor” verrichte functie van kraanmachinist “een niet passende functie” is. Dat bijna tien maanden later opgestelde rapport is niet van doorslaggevend belang omdat voorshands moet worden aangenomen dat partijen er in het kader van de re-integratie van [geïntimeerde] naar streefden hem vanwege zijn ongeschiktheid voor de eigen arbeid van service-medewerker structureel te werk te stellen in de voor hem toen passend geachte functie van kraanmachinist. De tussen partijen gemaakte omscholingsafspraak en het feitelijk gevolgde omscholingstraject, bevestigen ook het toenmalige voornemen van partijen om hun arbeidsverhouding zodanig te wijzigen dat de eigen arbeid van [geïntimeerde] zou wijzigen van service-medewerker in kraanmachinist. Partijen hebben aan dat voornemen vervolgens ook uitvoering gegeven met de feitelijke tewerkstelling van [geïntimeerde] in de functie van kraanmachinist per 15 oktober 2007, die nog is gevolgd door een op 30 november 2007 gehouden functioneringsgesprek over het functioneren van [geïntimeerde] in die functie. [appellante] biedt getuigenbewijs aan van haar stelling dat [geïntimeerde] de functie van kraanmachinist nooit volwaardig heeft vervuld. Het kort geding leent zich echter niet voor een dergelijke bewijsvoering en het door partijen ondertekende verslag van het op 30 november 2007 gehouden functioneringsgesprek biedt overigens voor die stelling geen, althans onvoldoende, steun.
    
    5.8	Op grond van het voorgaande is het hof voorshands van oordeel dat de functie van kraanmachinist op 15 oktober 2007 de eigen arbeid van [geïntimeerde] is geworden. Het hof heeft geen betekenis toegekend aan de door [geïntimeerde] voor het eerst in zijn memorie van antwoord verwoorde stelling dat het loon van de kraanmachinist in dezelfde salarisgroep zit als het salaris dat [geïntimeerde] reeds verdiende, aangezien [appellante] niet op die stelling heeft kunnen reageren. Dit brengt mee dat voor [geïntimeerde] met de per 7 januari 2008 gedane ziekmelding vanuit de nieuwe eigen arbeid van kraanmachinist, een nieuw ziektetijdvak van 104 weken is aangevangen. Grief 3 faalt.
    
    5.9	De grieven 1 en 2 kunnen evenmin leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Zelfs indien [geïntimeerde] op 12 februari 2007 ongeschikt was voor zijn toenmalige eigen arbeid van service-medewerker en het op 27 juni 2006 aangevangen ziektetijdvak van 104 weken ook na 12 februari 2007 is blijven doorlopen, is - zoals hiervoor is overwogen - op 15 oktober 2007 immers een einde gekomen aan het op 27 juni 2006 aangevangen ziektetijdvak van 104 weken en is met ingang van 7 januari 2008 een nieuw ziektetijdvak van 104 weken aangevangen.
    
    Slotsom
    
    5.10	Aangezien de grieven falen moet het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het vonnis van 16 oktober 2008 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort) in kort geding tussen partijen heeft gewezen;
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 894,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op
      € 254,00 voor griffierecht.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, C.J.H.G. Bronzwaer en 
      M.G.W.M. Stienissen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juli 2009.