ECLI:NL:GHAMS:2023:225, Gerechtshof Amsterdam, 31-01-2023, 200.310.170/01OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquête; Tweedefasebeschikking; vaststelling wanbeleid; ontbinding; aanwijzen vereffenaar en beheerder

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.310.170/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 31 januari 2023
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        JIW BEHEER B.V., 
      gevestigd te Heerhugowaard, 
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. H.G.A.M. Spoormans, kantoorhoudende te Breda,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        GVH RECYCLING B.V., 
      gevestigd te Helmond, 
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. J. van Bekkum, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [A] ,
      
      gevestigd te [....] , 
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [B] ,
      
      gevestigd te [....] , 
    
    
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [C] ,
      
      gevestigd te [....] , 
    
    4.	[D],
    	wonende te [....] ,
    5.	[E],
    
      	wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaten: mr. Ph.W. Schreurs, mr. D.E. Mandigers en mr. A.L.M. van Rooij, allen kantoorhoudende te Eindhoven.
    
    
    
    
      Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
    
    
      
        verzoekster als JIW;
      
      
        verweerster als GVH;
      
      
        belanghebbenden gezamenlijk als [A] c.s. en ieder afzonderlijk als [A] , [B] , [C] , [D] en [E] . 
      
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 1 juli 2021, 2 juli 2021, 6 september 2021, 7 maart 2022 en 16 maart 2022. 
      
    
    
      1.2
      Bij beschikking van 1 juli 2022 (hierna ook: de eerstefasebeschikking) heeft de Ondernemingskamer – voor zover van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken bij GVH vanaf 1 januari 2018, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorziening een bestuurder van GVH benoemd. 
      
    
    
      1.3
      Bij beschikking van 2 juli 2021 heeft de Ondernemingskamer mr. drs. E.A. Marseille RA (hierna: de onderzoeker) als onderzoeker aangewezen en mr. P.R. Dekker (hierna: Dekker) als bestuurder zoals bedoeld in de beschikking van 1 juli 2022.
      
    
    
      1.4
      Bij beschikking van 6 september 2021 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 30.500, de verschuldigde omzetbelasting daarbij niet begrepen. 
      
    
    
      1.5
      De onderzoeker heeft het verslag (met bijlagen) van het onderzoek, gedateerd op 3 maart 2022, naar de Ondernemingskamer gestuurd. De griffier heeft het verslag met bijlagen op 7 maart 2022 ter griffie van de Ondernemingskamer nedergelegd. 
      
    
    
      1.6
      Bij beschikking van 7 maart 2022 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het onderzoeksverslag ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden. 
      
    
    
      1.7
      Bij beschikking van 16 maart 2022 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat de vergoeding voor de onderzoeker € 26.258,40 bedraagt, de daarover verschuldigde omzetbelasting niet begrepen. 
      
    
    
      1.8
      JIW heeft bij verzoekschrift met één productie van 6 mei 2022 en bij aanvullend verzoekschrift van 17 augustus 2022 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat:
      
        
          vast te stellen dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid van GVH;
        
        
          te oordelen dat [E] en [D] verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid;
        
      
      en, bij wijze van voorziening:
      
         [E] en [D] als statutair bestuurders van GVH te ontslaan;
         de aandelen in GVH gehouden door [C] en/of [B] en/of [A] tijdelijk ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen derde;
         GVH te ontbinden met aanstelling van [F] (hierna: [F] ) tot vereffenaar;
         voor het geval GVH niet wordt ontbonden, [F] , althans een door de Ondernemingskamer aan te wijze derde, te benoemen als tijdelijk bestuurder van GVH;
         het besluit van de bestuurders tot het aangaan van een betalingsverplichting van € 250.000 voor het ontmantelen en opbouw van de shredder in 2014 en welke voortvloeit uit de door [G] (hierna: [G] ) uitgereikte factuur van 2 maart 2020, te vernietigen;
         het besluit van de bestuurders tot het aangaan van de verrekening van 24 september 2019 betreffende een bedrag van € 1.139.516, te vernietigen; en
         het besluit van de bestuurders tot het aangaan van de verrekening van 3 maart 2020 betreffende een bedrag van € 1.172.781 zoals vastgelegd in de verrekenovereenkomst van 3 maart 2020, te vernietigen; 
      
      en GVH te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.9
      
        [A] c.s. hebben op 25 augustus 2022 een verweerschrift met 74 producties, tevens houdende zelfstandige verzoeken in de zin van artikel 2:356 BW ingediend. Daarin hebben zij zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer over het verzoek tot het vaststellen van wanbeleid ten aanzien van de gang van zaken omtrent de algemene vergaderingen en de jaarrekeningen en hebben zij verzocht, samengevat:
      
        
          de verzoeken van JIW voor het overige af te wijzen, behoudens het verzoek om over te gaan tot ontbinding en de aanstelling van een onafhankelijk bestuurder;
        
        
          een onafhankelijk persoon aan te stellen als tijdelijk bestuurder respectievelijk vereffenaar en over te gaan tot ontbinding van GVH;
        
        
          andere voorzieningen dan de ontbinding van GVH aan de houden op grond van artikel 2:355 lid 5 BW; en
        
        
          e aan Dekker ten laste van GVH toe te kennen beloning vast te stellen op maximaal € 100.000, inclusief btw.
        
      
      
    
    
      1.10
      Bij verweerschrift met 16 producties van 25 augustus 2022 tevens houdende voorwaardelijke en zelfstandige verzoeken in de zin van artikel 2:356 BW hebben GVH en – voor zover nodig – Dekker in zijn hoedanigheid van door de Ondernemingskamer aangestelde tijdelijk bestuurder van GVH de Ondernemingskamer verzocht:
      
        
          voor het geval JIW (of een ander) conform haar verzoek als tijdelijk bestuurder of vereffenaar wordt benoemd, JIW (of die ander) daarbij de specifieke taakopdracht te geven om (i) ter zake van kosten die onterecht aan GVH in rekening zijn gebracht en die (eventueel achteraf vast te stellen) niet zijn betaald en ook niet zullen worden betaald door GVH, de benodigde btw suppletieaangiften te doen en (ii) uit de middelen van GVH zoveel mogelijk en bij voorrang de fiscale schulden, inclusief rentes en boetes, te voldoen;
        
        
          voor het geval JIW (of een ander) conform haar verzoek als tijdelijk bestuurder of vereffenaar wordt benoemd, maar de aandelen in GVH niet ten titel van beheer worden overgedragen aan een beheerder, de artikelen 9.5 sub b, d, h, i, o en p (de Ondernemingskamer verstaat: van de statuten) buiten werking te stellen, waarbij dit naar keuze van de Ondernemingskamer aldus zou kunnen worden gekwalificeerd dat de buitenwerkingstelling enkel van kracht is voor zover deze bepalingen kunnen worden gebruikt om te blokkeren dat het bestuur van GVH besluit datgene te doen wat redelijkerwijs dienstig is aan het kunnen verhalen van de schade die GVH als gevolg van het wanbeleid heeft geleden;
        
        
          voor het geval JIW conform haar verzoek als tijdelijk bestuurder of vereffenaar wordt benoemd, nadrukkelijk te bepalen dat JIW zich bij de vervulling van haar bestuurstaak moet richten naar het belang van GVH (en dus indirect al haar aandeelhouders) en voldoende transparantie moet betrachten naar [A] , [B] en [C] ;
        
        
          
            [D] en [E] hoofdelijk te veroordelen in de onderzoekskosten van € 26.258,40 (exclusief btw);
        
        
          te bepalen dat GVH de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer van Dekker ter zake de vaststelling van aansprakelijkheid (daaronder begrepen de door Dekker en zijn kantoorgenoten te besteden tijd) vanwege onbehoorlijke taakvervulling moet betalen en dat dit ook geldt voor de kosten van verweer tegen eventuele tuchtklachten en/of strafrechtelijke aangiften, alsmede dat het Dekker is toegestaan een bedrag van maximaal € 100.000 te separeren uit het vermogen van GVH en dat hij dit bedrag op door hem te bepalen voorwaarden in escrow mag plaatsen onder een door hem aan te wijzen escrow agent voor een periode van vijf jaar en drie maanden na zijn aftreden als tijdelijk bestuurder (te verlengen met een periode van een eventueel aanhangige procedure en drie maanden), ten behoeve van de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van het verweer van Dekker in civielrechtelijke, tuchtrechtelijke en strafrechtelijke zaken, met dien verstande dat indien de verjaring van pretense vorderingsrechten tussentijds wordt gestuit, voornoemde termijn van vijf jaren en drie maanden opnieuw gaat lopen;
        
        
          althans zodanig (andere) voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht; en
        
        
          de belanghebbenden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding.
        
      
      
    
    
      1.11
      Bij brief van 8 september 2022 heeft JIW gereageerd op de zelfstandige verzoeken van GVH en van [A] c.s. Daarin schaart JIW zich achter de zelfstandige verzoeken van GVH. Wat betreft de door [A] c.s. gedane zelfstandige verzoeken meent JIW dat het verzoek strekkende tot aanhouding op grond van artikel 2:355 lid 5 BW dient te worden afgewezen en wat de overige verzoeken betreft refereert JIW zich aan het oordeel van de Ondernemingskamer. 
      
    
    
      1.12
      In hun reactie van 8 september 2022 hebben [A] c.s. verzocht alle zelfstandige verzoeken gedaan door GVH/Dekker af te wijzen, behoudens het verzoek tot ontbinding van GVH en het verzoek iemand anders dan Dekker te benoemen tot bestuurder/vereffenaar. 
      
    
    
      1.13
      In de reactie van GVH van 8 september 2022 op de zelfstandige verzoeken van [A] c.s. heeft GVH verzocht de zelfstandige verzoeken van [A] c.s. af te wijzen en hen hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding, zo mogelijk in afwijking van het liquidatietarief. 
      
    
    
      1.14
      Bij e-mailbericht van 13 september 2022 heeft de Ondernemingskamer aan partijen laten weten dat de beloning van de tijdelijk bestuurder niet aan de orde zal zijn ter terechtzitting van donderdag 15 september 2022 en dat de discussie hierover op een later moment (schriftelijk) zal worden gevoerd. 
      
    
    
      1.15
      De (resterende) verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van 15 september 2022. Bij die gelegenheid hebben de advocaten van JIW, [A] c.s. en GVH/Dekker de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de partijen overgelegde spreekaantekeningen en – wat mrs. Schreurs en Van Bekkum betreft – onder overlegging van vooraf toegestuurde nadere producties. Vragen van de Ondernemingskamer zijn beantwoord. GVH/Dekker hebben het verzoek om een escrow-regeling ter zitting ingetrokken, nu [A] c.s. in hun verweerschrift opnieuw nadrukkelijk afstand hebben gedaan van het recht Dekker aansprakelijk te stellen als tijdelijk bestuurder van GVH. 
      
      
    
  
  
    
      2Inleiding en feiten
    
    
      2.1
      De Ondernemingskamer verwijst allereerst naar de feiten die in de eerstefasebeschikking zijn vermeld. Voor zover van belang worden deze feiten hierna herhaald en aangevuld met andere feiten. 
      
    
    
      2.2
      Tussen drie broers die onder de noemer de [H] -groep bedrijven in (onder meer) de recycling van metalen exploiteerden, is in 2017 onenigheid ontstaan. Dit heeft geleid tot een ontvlechting van de groep. Uitzondering op die ontvlechting was GVH; een vennootschap waarin de familie [H] en de familie [I] samenwerken. Vervolgens zijn tussen de aandeelhouders van GVH geschillen ontstaan en zijn tussen hen diverse rechtszaken aanhangig gemaakt.  
      
    
    
      2.3
      GVH is op 22 mei 2014 opgericht. JIW, [B] en [A] houden ieder 16,66% van de aandelen in GVH. [C] houdt 50% van de aandelen in GVH. [D] en [E] vormen vanaf de oprichting van GVH samen het bestuur van GVH en zijn als bestuurders zelfstandig bevoegd GVH te vertegenwoordigen. 
      
    
    
      2.4
      
        [F] is enig bestuurder van JIW. Zijn vader is [J] (verder: [J] ).
      
    
    
      2.5
      
        [D] houdt alle aandelen in [A] en is haar enige bestuurder. 
      
    
    
      2.6
      
        [K] (verder: [K] ) houdt alle aandelen in [B] en is haar enige bestuurder.
      
    
    
      2.7
      
        [D] , [J] en [K] zijn broers.
      
    
    
      2.8
      
        [L] (verder: [L] ) en [E] zijn bestuurders van [C] . [L] en [E] zijn broers.
      
    
    
      2.9
      GVH hield zich bezig met het verwerken van materiaal van (voornamelijk) [M]  , een onderdeel van de [I] -groep. Na verwerking door GVH werden de materialen door [G] gekocht. 
      
    
    
      2.10
      GVH had geen eigen bedrijfspand, geen eigen bedrijfsterrein, geen eigen personeel, maar was uitsluitend eigenaar van de machine waarmee zij, met van [G] ingeleend personeel op het terrein van [G] , recyclebaar materiaal afkomstig van [M] verwerkte (hierna: de shredder). 
      
    
    
      2.11
      Op 14 oktober 2014 heeft [N] (welke vennootschap overigens niet meer bestaat) met GVH een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een door [N] te verhuren bedrijfsterrein te Helmond, dat toebehoort aan [G] . De overeenkomst vermeldt dat “er vanaf 1 mei 2013 een mondelinge huurovereenkomst bestaat die thans schriftelijk wordt vastgelegd.” De overeenkomst vermeldt onder meer dat facturatie en betaling van de huurpenningen loopt via [G] , dat de overeenkomst is aangegaan voor vijf jaar en loopt tot en met 30 april 2018, waarna de overeenkomst wordt voortgezet voor een aansluitende periode van vijf jaar, dus tot en met 30 april 2023.
    
    
      2.12
      JIW en GVH hebben op 29 april 2015 een managementovereenkomst gesloten. Die overeenkomst houdt in dat JIW managementwerkzaamheden voor GVH zal verrichten en dat GVH daarvoor een jaarlijkse managementvergoeding van € 16.000, exclusief BTW, zal betalen. Eveneens zijn op 29 april 2015 soortgelijke managementovereenkomsten gesloten tussen GVH en [A] , [B] , Moriel B.V., een vennootschap van [L] , en Blenci B.V., een vennootschap van [E] .
      
    
    
      2.13
      
        GVH heeft op 15 mei 2015 met [G] een serviceovereenkomst gesloten, op grond waarvan [G] aan GVH goederen en personeel ter beschikking stelt en de kosten daarvan aan GVH doorbelast (verder: de serviceovereenkomst). De serviceovereenkomst vermeldt dat GVH en [G] in het verleden een mondelinge overeenkomst gesloten hebben “welke hierbij schriftelijk wordt vastgelegd”. Artikel 1 van de serviceovereenkomst vermeldt:
        “1. [ [G] ] zal per 1 september 2013 materieel ter beschikking stellen voor het wegen en verplaatsen van materialen alsmede het leveren van diesel t.b.v. eigen materieel van [GVH] voor een bedrag van € 7.000 per maand. 
      
      
        2. 
        [G] ] zal per 1 september 2013 administratieve werkzaamheden (in/uit wegingen, voeren administratie e.d.) verrichten voor [GVH] voor een bedrag van € 2.000 per maand.
      
        3. 
        [G] ] zal per 1 september 2013 personeel ter beschikking stellen voor het bedienen van de shredder van [GVH] alsmede voor het sorteren van materialen en plegen van onderhoud tegen het tarief van € 27,50 per uur voor monteurswerkzaamheden en € 22,50 per uur voor overige werkzaamheden. Uren worden bijgehouden op een uur registratie systeem en op uurbasis berekend.
      
        4. Mochten bij het uitvoeren van bovengemelde werkzaamheden andere kosten worden berekend aan 
        [G] ] zal hij deze 1 op 1 doorberekenen aan [GVH].”
      
    
    
      2.14
      In het kader van de onder 2.2 genoemde ontvlechting is [G] aan [K] en [D] toebedeeld. Zij zijn sinds 25 oktober 2017 indirect bestuurder en aandeelhouder van [G] (via hun gezamenlijke [O] en [A] en [B] ). 
      
    
    
      2.15
      Bij brief van 7 februari 2020 heeft JIW aan het bestuur van GVH verzocht om een aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen, omdat JIW geen vertrouwen heeft in de toekomst van GVH. In de brief heeft JIW opgenomen dat JIW de volgende onderwerpen wenst te behandelen: (1) voorstel tot verstrekking van periodieke cijfers, (2) voorstel tot uitkering van een omzetbonus en management fee over 2018 en 2019, (3) vaststelling en publicatie van de jaarrekening 2018 en (4) voorstel tot beëindiging werkzaamheden en ontbinding en vereffening van GVH.  
      
    
    
      2.16
      Bij e-mail van 6 maart 2020 heeft GVH een oproepingsbericht aan JIW gezonden voor een buitengewone aandeelhoudersvergadering te houden op 19 maart 2020 met daarbij een agenda en een toelichting bij de oproeping. De agenda van de vergadering vermeldt dat op de vergadering aan de orde komt: (1) opening en mededelingen, (2) stemming over verstrekking van periodieke cijfers (voorwaardelijk), (3) discussie over de jaarrekening 2018, en (4) discussie over de toekomst van de vennootschap. In de toelichting staat waarom GVH het verzoek van JIW niet volledig heeft gehonoreerd. 
      
    
    
      2.17
      Bij brief van 12 maart 2020 heeft GVH aan haar aandeelhouders bericht dat de aandeelhoudersvergadering van 19 maart 2020 voorlopig is uitgesteld en dat het bestuur binnen één week met een nieuwe datum komt. De brief vermeldt verder dat het periodiek verstrekken van cijfers geen probleem is en dat de jaarrekening 2018 in concept is verstrekt.
      
    
    
      2.18
      Medio maart 2020 heeft JIW diverse rechtsmaatregelen tegen GVH getroffen, waaronder een derdenbeslag op 13 maart 2020 onder [M] en een faillissementsaanvraag van GVH op 25 maart 2020. Ook heeft JIW op 26 maart 2020 een dagvaardingsprocedure jegens GVH aanhangig gemaakt bij de rechtbank Oost-Brabant, die betrekking heeft op onder andere managementvergoedingen over 2018 en 2019, een dividenduitkering over 2018 en bonussen over de omzet van 2018 en 2019 die GVH ten onrechte niet aan JIW zou hebben betaald. Daarnaast hebben [F] en [J] , via een aan hen verbonden vennootschap, het faillissement van [G] aangevraagd. De faillissementsaanvragen van GVH en [G] zijn in twee instanties afgewezen. 
      
    
    
      2.19
      GVH heeft bij brief van 4 juni 2020 de managementovereenkomst met JIW opgezegd. GVH heeft ook de managementovereenkomsten met [A] , [B] , Moriel B.V. en Blenci B.V. opgezegd.
      
    
    
      2.20
      
        Bij brief van 17 november 2020 heeft JIW aan GVH onder meer geschreven:
        “Heden, dinsdag 17 november 2020 heb ik kennis mogen nemen van zeer ernstig wanbeleid van de vennootschap. Naast het gesjoemel met de managementovereenkomsten, de omzetbonussen en het dividend, waarover al eerder is geklaagd, blijken GVH Recycling en haar Bestuurders thans, evenals [G] en Auto Verschrotings Industrie “A.V.I.” Den Bosch, betrokken te zijn bij zeer zware milieudelicten, te weten het illegaal storten van shredderresidu. (…) Daar komt bij dat GVH Recycling talloze schuldeisers onbetaald laat (waaronder de management fees van de aandeelhouders), en de Bestuurders van GVH Recycling JIW Beheer op geen enkele wijze tekst en uitleg wensen te geven over bijvoorbeeld kwartaalcijfers, materiaalstromen, onterechte verrekeningen tussen [M] en [G] via GVH Recycling, terwijl zij daar wel op grond van de managementovereenkomst met JIW Beheer toe gehouden zijn. Het bestuur van GVH Recycling maakt zich dienaangaande dan ook schuldig aan ernstig wanbeleid (…). In die zin dient u deze brief op te vatten als kennisgeving in de zin van artikel 2:349 BW (…)”.
      
      
    
    
      2.21
      
        Bij brief van 3 december 2020 heeft GVH aan JIW onder meer bericht:
        
          “3. U heeft tot op heden al vele rechtsmaatregelen getroffen tegen GVH met als kennelijke doel om GVH te bewegen tot betaling. GVH heeft zich daar tegen verweerd en zal zich daar tegen blijven verweren. De besluitvorming terzake de bonus- en dividenduitkeringen is immers zorgvuldig tot stand gekomen, en u verricht al zeker een aantal jaren geen managementwerkzaamheden meer. Daarnaast is de managementovereenkomst rechtsgeldig opgezegd bij aangetekende brief van 4 juni 2020. Zoals in deze brief is uiteen gezet, kan van GVH de voortzetting van de managementovereenkomst in redelijkheid niet worden gevorderd vanwege de verslechterde verhoudingen, hetgeen, zoals u weet, een opzeggingsgrond is.
        
        
          (…)
        
        
          7. De diverse aantijgingen uit uw brief zijn ongefundeerd. (…)
        
        
          9. Ten aanzien van verwijt (i) geldt dat zoals u weet geen sprake is van enige gesjoemel met de managementovereenkomsten, omzetbonussen of het dividend. De situatie is simpel:
        
        
          (i) U bent om uw moverende redenen niet verschenen op de aandeelhoudersvergadering (terwijl u daartoe wel behoorlijk bent opgeroepen bij brief van 4 juni 2020), en hebt daarmee uw inspraakrechten als aandeelhouder niet kunnen uitoefenen (zoals het vergader- en stemrecht). Op deze vergadering stond de bestemming van de winst voor het boekjaar 2018 alsmede eventuele uitkeringen van bonussen voor dat jaar op de agenda.
        
        
          (ii) Bestuur en aandeelhouders hebben op de aandeelhoudersvergadering van 15 juni 2020 rechtsgeldig vastgesteld dat geen van de aandeelhouders een bonus of dividenduitkering krijgt over het jaar 2018. Daaraan ligt een zorgvuldige besluitvorming en afweging van belangen ten grondslag. Omdat het machinepark van de vennootschap sterk verouderd is, zijn herinvesteringen van de winst geïndiceerd. In voorgaande jaren hebt u forse dividend- en bonusuitkeringen mogen ontvangen, maar het vennootschapsrechtelijk belang verzet zich in de gegeven omstandigheden tegen dergelijke uitkeringen. Het enkel verschil van inzicht over (bijv.) het dividendbeleid vormt geen reden te twijfelen aan een juist beleid. 
        
        
          (iii) Voorts hebt u geen recht op enige management fee, omdat u sinds 2018 gestopt bent met het verrichten van enige managementwerkzaamheden.
        
        
          10. Daar komt bij dat dit eerste 'verwijt' al onderdeel is geweest van enerzijds de faillissementsprocedure en thans nog onderdeel is van de aanhangige bodemprocedure (alsmede ook van de beslaglegging). Het gaat niet aan om voor diezelfde kwesties óók nog naar de OK te gaan. U zal het oordeel van de bodemrechter en het (nog te benoemen) scheidsgerecht moeten afwachten.
        
        
          11. Ten aanzien van verwijt (ii) geldt dat er in het geheel geen sprake is van enig milieudelict van GVH. Het is ook veelzeggend dat u slechts in algemene termen verwijten maakt, maar geen enkel bewijs voor een en ander weet te produceren.
        
        
          (…)
        
        
          13. Ten aanzien van verwijt (iv) geldt dat GVH altijd transparant is waar dit gewenst is en ook desgevraagd haar aandeelhouders informeert. Doordat de vennootschap haar (minderheids)aandeelhouders voldoende informatie verschaft, is een enquête niet vereist. Illustratief daarvoor is ook voornoemde aandeelhoudersvergadering van 15 juni 2020 waar de aandeelhouders door het bestuur zijn bijgepraat, onder meer over de prestaties van de vennootschap en de plannen voor de toekomst. U heeft er zelf voor gekozen daarbij niet aanwezig te zijn, hetgeen dan voor uw rekening en risico komt. Daarbij geldt dat als aandeelhouders niet om bepaalde informatie vragen, het bestuur hen daar ook niet ongevraagd mee zal belasten (tenzij dit om enige reden vereist is). Bovendien is de managementovereenkomst waar u naar verwijst - en waar beweerdelijk een recht op informatie uit zou voortvloeien - thans lang en breed opgezegd. Ook dit verwijt is dus ongefundeerd.”
      
      
    
    
      2.22
      
        Bij e-mail van 4 december 2020 heeft [F] aan [E] , [D] en mr. Verburg onder andere geschreven:
        “Voor wat betreft de vermeende rechtsgeldige besluiten tijdens de vergadering van 15 juni 2020 kan JIW Beheer ook kort zijn. Deze besluiten zijn niet rechtsgeldig genomen. JIW Beheer is niet op een rechtsgeldige wijze voor de vergadering opgeroepen. Ingevolge artikel 8.3 van de statuten worden de aandeelhouders opgeroepen aan de adressen, zoals deze zijn vermeld in het register van de vennootschap. JIW Beheer had derhalve opgeroepen moeten worden op het adres: [....] gem. Asten, hetgeen niet is gebeurd. JIW Beheer was niet op de hoogte van enige vergadering. Besluiten genomen tijdens de vergadering van 15 juni 2020 zijn dan ook nietig dan wel vernietigbaar. 
      
      
      
        
          Dat als gevolg daarvan de voorschriften rondom de vaststelling en deponering van jaarrekeningen niet in acht worden genomen kwalificeert ook als ernstig wanbeleid. Nog afgezien van het boekhoudkundige gesjoemel daarmee.
        
      
      
      
        
          JIW handhaaft dientengevolge integraal al haar stellingen aangaande het wanbeleid. U stelt bijvoorbeeld wederom dat JIW Beheer geen recht zou hebben op de management fee, vanwege het ontbreken van directiewerkzaamheden. Wanneer JIW Beheer dergelijke werkzaamheden tracht te verrichten, wordt haar door GVH Recycling paradoxaal tegengeworpen daar als aandeelhouder geen bevoegdheden toe te hebben. 
        
      
      
      
        
          Voorts schaden de juridisch ontoelaatbare verrekeningen tussen [G] en [M] het belang van GVH Recycling. Die verrekeningen vinden bovendien plaats zonder duidelijke en deugdelijke administratieve verantwoording. De handelwijzen daarin van [D] en [E] laten zien dat zij in het geheel geen rekening houden met de belangen van JIW Beheer. Zij miskennen daarmee de vennootschappelijke verhoudingen. Dit alleen al geeft blijk van ernstig wanbeleid. 
        
      
      
      
        
          Vide randnummer 16 van uw brief en de daarin geboden opening ziet JIW Beheer desalniettemin graag een voorstel tegemoet teneinde haar aandelen aan (één van) de aandeelhouder(s) van GVH Recycling ( [D] , [K] , [L] en [E] ) over te dragen. In tegenstelling tot hetgeen u voorstelt, zal dit niet vanzelfsprekend tegen de spreekwoordelijke "appel en een ei" moeten zijn. JIW Beheer is bereid zowel te kopen als te verkopen.”
        
      
      
    
    
      2.23
      Op 18 december 2020 is door GVH aan de aandeelhouders een oproepingsbericht en een agenda gezonden voor een op 29 december 2020 geplande aandeelhoudersvergadering. Eén van de agendapunten betreft de vaststelling van de jaarrekening 2019. Bij e-mail van diezelfde dag heeft mr. C.M. Swagers namens [F] aan het bestuur van GVH bericht dat [F] met zijn adviseur bij de aandeelhoudersvergadering aanwezig zal zijn en heeft hij verzocht om uiterlijk 22 december 2020 te kunnen beschikken over de debiteuren- en crediteurenoverzichten per 31 december 2019, de grootboekmutaties over 2019, de interne balans plus winst-en-verliesrekening per 31 december 2019 en analyses van alle verwerkingen in 2019. 
      
    
    
      2.24
      Bij e-mail van 28 december 2020 heeft mr. C.M. Swagers namens [F] nogmaals het bestuur van GVH om de stukken gevraagd als vermeld in zijn e-mail van 18 december 2020. 
      
    
    
      2.25
      De voor 29 december 2020 geplande aandeelhoudersvergadering is aangehouden, omdat de bij die vergadering aanwezige personen een verschil van mening hadden over de aanwezigheid in de vergadering van een notulist die JIW had ingeschakeld. 
      
    
    
      2.26
      Bij e-mail van 19 februari 2021 heeft JIW aan GVH verzocht om aan haar te verstrekken de debiteuren-en-crediteurenoverzichten per 31 december 2020, de grootboekmutaties over 2020, de interne balans plus winst-en-verliesrekening per 31 december 2020 en analyses van alle verwerkingen in 2020. 
    
    
      2.27
      Bij e-mail van 9 maart 2021 heeft JIW haar verzoek aan GVH bedoeld in 2.26 herhaald. Bovendien wenste zij een overzicht te ontvangen van alle verrekeningen tussen [G] en [M] . 
      
    
    
      2.28
      Bij beschikking van 1 juli 2021 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van JIW een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken van GVH vanaf 1 januari 2018 en bij wijze van onmiddellijke voorziening een bestuurder benoemd. Vervolgens zijn de onderzoeker en Dekker door de Ondernemingskamer aangewezen tot onderzoeker respectievelijk bestuurder van GVH (zie 1.2 en 1.3).
      
    
    
      2.29
      In september 2021 is de shredder van GVH stilgelegd.
      
    
    
      2.30
      Onder leiding van Dekker is de shredder met toebehoren (en inclusief het huurdersbelang) op 9 december 2021 voor € 400.000 verkocht aan [G] . 
      
    
    
      2.31
      Na deze verkoop heeft [G] op 21 december 2021 een creditfactuur van € 250.000 uitgereikt aan GVH ter zake van de eerder in rekening gebrachte kosten voor ontmanteling van de shredderinstallatie. Dekker heeft zich op het standpunt gesteld dat als gevolg van deze creditfactuur ofwel [G] ofwel [M] is gehouden een bedrag van € 250.000 aan GVH te voldoen. Dekker heeft zijn standpunt kenbaar gemaakt aan [E] en [D] , in hoedanigheid van medebestuurders van GVH. Dekker heeft hen verzocht een bestuursbesluit te nemen inhoudende dat GVH een procedure aanhangig maakt jegens [G] en [M] ter incasso van het bedrag van € 250.000. [E] en [D] hebben geweigerd dit bestuursbesluit samen met Dekker te nemen. Dekker heeft vervolgens, gebruikmakend van zijn beslissende stem binnen het bestuur, op 28 januari 2022 het besluit genomen om [M] en [G] te dagvaarden. Dekker heeft het besluit, dat is onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering, aan deze voorgelegd. Op de aandeelhoudersvergadering van 14 februari 2022 hebben [E] en [D] gebruik gemaakt van hun raadgevende stem en tegen het goedkeuren van het besluit geadviseerd. Daarop hebben alle aandeelhouders, behalve JIW, hun goedkeuring aan het besluit onthouden, zodat GVH niet tot incasso over heeft kunnen gaan.  
      
      
    
  
  
    
      3Het onderzoek en de inhoud van het verslag
    
    
      3.1
      De onderzoeker heeft in de inleiding van het verslag (onderdeel A) onder het kopje “Achtergrond en samenvatting van het geschil” onder meer het volgende geschreven:
      
      
        
          “De afkorting GVH staat voor [H] [I] . De vennootschap is in 2014 opgericht als een samenwerkingsverband tussen de families [H] en [I] . [C] had de beschikking over een shredder in België, die daar is gedemonteerd en in Helmond opnieuw is opgebouwd. De shredder was het voornaamste actief van de vennootschap. De shredder is geschikt voor de verwerking van lichtere transformatoren, motoren van wasmachines en drogers en dergelijke (tot 30 kilo). Dit verwerkingsmateriaal werd geleverd door [M] . De shredder produceerde koper, shredder-ijzer en kunststof en leverde goede resultaten tot het moment dat de leveranties van [M] stopten. Sindsdien is de omzet van GVH drastisch afgenomen terwijl de kosten doorliepen.”
        
      
      
      
        Tevens is zij in de inleiding ingegaan op de partijen en andere betrokkenen en op een aantal recente gebeurtenissen. 
      
      
    
    
      3.2
      In onderdeel B heeft de onderzoeker het verloop van het onderzoek en door haar verrichte werkzaamheden beschreven. Zij heeft tevens aandacht besteed aan de in het kader van hoor en wederhoor gegeven reacties op het concept-onderzoeksverslag. Voorts heeft zij haar bevindingen als volgt samengevat:
      
      
        “1. Sinds 2021 zijn de activiteiten van GVH (zwaar) verliesgevend omdat er geen omzet zou worden gegenereerd, terwijl de kosten doorlopen.
      
      
        2. Naar de mening van de onderzoeker heeft [G] teveel kosten aan GVH doorbelast en/of heeft GVH te weinig omzet aan [G] gefactureerd:
      
      
        - Uit het onderzoek blijkt dat het energieverbruik en andere kosten in 2021 zijn blijven doorlopen.
      
      
        - Ook blijkt dat vanaf 2020 extra kosten zijn doorbelast zonder dat daarvan een overeenkomst of een bestuursbesluit is aangetroffen.
      
      
        - Uit het onderzoek blijkt daarnaast dat de geadministreerde omzet niet in verhouding is met de geleverde energie en dat daarvoor geen bevredigende verklaring is. Naar de mening van de onderzoeker zijn dit aanwijzingen dat de shredder meer productie heeft gedraaid maar dat GVH deze omzet niet aan [M] en/of [G] in rekening heeft gebracht.
      
      
        3. Besluitvorming:
      
      
        - De besluitvorming binnen GVH is op bepaalde punten in strijd met de statutaire bepalingen, namelijk bij besluitvorming bij minder dan drie bestuurders, bij tegenstrijdig belang en bij investeringen boven € 25.000, die aan de aandeelhoudersvergadering moeten worden voorgelegd.
      
      
        - [G] heeft in 2020 twee facturen aan GVH gestuurd van elk € 250.000. De eerste factuur is voor de opbouw van de shredder in 2014 en de tweede factuur is voor een eventuele toekomstige ontmanteling van de shredder. Volgens de onderzoeker zijn er aanwijzingen dat deze facturen een rechtmatige grondslag missen.
      
      
        - In de jaarrekeningen van 2017 tot en met 2019 waren de aan deze facturen gerelateerde verplichtingen van € 500.000 niet opgenomen. De formele voorschriften voor opmaak, vaststelling en deponering van de jaarrekeningen 2017 tot en met 2019 zijn niet gevolgd. 
      
      
        4. Naar de mening van de onderzoeker heeft de cessie en verrekening tussen [M] , GVH en [G] voor bepaalde posten op ongeldige wijze plaatsgehad. 
      
      
        - Met betrekking tot de verrekening van € 1.139.516 in september 2019 is geen cessieovereenkomst aangetroffen, zodat geen geldige cessie heeft plaatsgehad en daardoor ook geen verrekening kon plaatsvinden.
      
      
        - Met betrekking tot de verrekening van € 1.172.781 in maart 2020 blijkt dat er geen bijlage bij de overeenkomst was, zodat de cessie onvoldoende bepaald was en daardoor volgens de onderzoeker geen basis kon zijn voor verrekening. Daarnaast ontbreekt bij diverse posten die toen zijn verrekend een grondslag voor verrekening omdat ze nog niet, ten onrechte of door een andere partij in rekening waren gebracht. 
      
      
        5. Naar de mening van de onderzoeker hebben de bestuurders van GVH hun tegenstijdige belangen onvoldoende onderkend en de wettelijke en statutaire bepalingen daaromtrent niet gevolgd.” 
      
      
    
    
      3.3
      In onderdeel C van het verslag worden de bevindingen van het onderzoek in detail beschreven. Dit onderdeel bevat 5 hoofdstukken. 
      
      
        
          Hoofdstuk 1) Financiële resultaten van GVH, bedrijfsmodellen en goederenstroom
        
        De onderzoeker heeft in dit hoofdstuk de resultaten van 2016 tot en met 2021 weergegeven. In 2016 bedroeg het resultaat € 400.023, in 2017 € 349.692, in 2018 € 398.333, in 2019 € 232.505, in 2020 € -2.055 en in 2021 € -469.455. 
      
      
      
        Voorts staat over afspraken en bedrijfsmodellen het volgende in dit hoofdstuk van het verslag:
      
      
      
        
          “Bij de start van GVH is afgesproken dat [M] verwerkingsmateriaal aan GVH levert en daarvoor € 110 per ton betaalt. In totaal zou het om 10.000 à 12.000 ton van [M] gaan en [G] zou ook 2.000 ton leveren. Deze afspraken zijn mondeling gemaakt en worden door alle partijen bevestigd.
        
        
          Afspraken over de administratieve afhandeling van de leveringen door [M] zouden zijn gewijzigd, als volgt:
        
      
      
        
          
            
              [M] bood tot eind 2019 verwerkingsmateriaal aan bij GVH en betaalde € 110 per ton voor de verwerking. [M] bleef eigenaar. [G] kocht het shredder-ijzer van [M] .
          
        
        
          
            Van januari tot en met 5 juni 2020 kocht GVH het geproduceerde shredder-ijzer van [M] . De prijs werd op basis van de marktwaarde bepaald. GVH verkocht het shredder-ijzer vervolgens aan [G] door zonder marge. 
          
        
        
          
            Met ingang van 6 juni 2020 kocht [G] het verwerkingsmateriaal van [M] en liet dat door GVH verwerken.”
          
        
      
      
      
        Ten aanzien van de goederenstroom is onder meer het volgende opgenomen in dit hoofdstuk:
      
      
      
        
          “De goederenstroom bleef in alle bedrijfsmodellen op dezelfde manier gaan: vrachtwagens kwamen op het terrein van de [H] Groep, werden gewogen, en GVH verwerkte het materiaal in de shredder. Van het besluit tot wijziging van het bedrijfsmodel zijn geen schriftelijke vastleggingen aangetroffen. [E] heeft de wijzigingen van het bedrijfsmodel bevestigd. 
        
        
          De stroom verwerkingsmateriaal vanaf [M] werd minder vanaf 2019. Betrokkenen hebben verschillende – niet consistente – verklaringen over wat er met het verwerkingsmateriaal gebeurde.”
        
      
      
      
        Ten aanzien van het stopzetten van de shredder heeft de onderzoeker het volgende opgenomen:
      
      
      
        
          “Volgens de bestuurders van GVH is de shredder grotendeels stilgezet. Af en toe zou de machine even worden opgestart. In het onderzoek zijn aanwijzingen naar voren gekomen dat de GVH-shredder in elk geval tot en met augustus 2021 heeft geproduceerd: volgens de elektriciteitsmeter van GVH zijn de energieleveranties doorgegaan, net als het onderhoud en de uren dat de kraan en de compressor draaiden (…). 
        
        
          Uit het onderzoek is niet duidelijk geworden – als de shredder al zou zijn stopgezet – of dat was omdat [M] stopte met leveringen, omdat [G] is opgehouden verwerkingsmateriaal bij [M] op te halen, of omdat [M] stopte met leveringen omdat de GVH-shredder was stopgezet.”
        
      
      
      
        
          Hoofdstuk 2) Omzet, productie en kosten 
        
        	Hierover staat in het verslag:
      
      
      
        
          “De voornaamste activa van GVH waren de shredder, de hal waarin de shredder staat en een mobiele kraan. De shredder bevindt zich op het terrein van [G] . GVH heeft geen personeel in dienst en maakte gebruik van personeel en faciliteiten van [G] . Als gevolg hiervan was de gehele bedrijfsvoering en de administratie daarvan feitelijk in handen van [G] .”
        
      
      
      
        Ten aanzien van omzet en productie is het volgende opgenomen:
      
      
      
        
          “Uit het onderzoek zijn aanwijzingen naar voren gekomen dat de shredder is blijven produceren (elektriciteitsverbruik; tellerstanden op machines). Vanaf juni 2020 zou [G] het verwerkingsmateriaal bij GVH laten verwerken, maar er is veel minder omzet gefactureerd. Na 1 maart 2021 heeft GVH in het geheel geen omzet aan [G] meer gefactureerd.
        
        
          In onderstaand overzicht zijn de geadministreerde omzet, de productie en de energieleveranties in kWh weergegeven
        
        
          
            
              
            
          ”
        Ten aanzien van de doorbelasting van kosten door [G] overweegt de onderzoeker het volgende:
      
      
      
        
          “Naar de mening van de onderzoeker heeft [G] variabele kosten (met name voor personeel) doorberekend alsof het vaste kosten waren. Het bestuur van GVH heeft een verschil van inzicht of dit terecht is (…). Daarnaast zijn er volgens de onderzoeker aanwijzingen dat de shredder niet heeft stil gestaan: de elektriciteitskosten zijn nog steeds hoog en het elektriciteitsverbruik loopt door op de oude voet, er zijn zwaar slijtende onderdelen besteld en tellerstanden van vaste (compressor) en variabele (kraan) onderdelen wijzen erop dat productie door de shredder heeft doorgelopen. Daarnaast loopt het energieverbruik niet in de pas met de geadministreerde productie en omzet. Naar de mening van de onderzoeker heeft [G] teveel kosten aan GVH doorbelast en/of heeft GVH te weinig omzet aan [G] gefactureerd.”
        
      
      
      
        
          Hoofdstuk 3) Besluitvorming en informatievoorziening 
        
        Hierover staat in het verslag onder meer:
      
      
      
        
          “3.1 Algemeen
        
        
          Statutair is bepaald in art. 9.4 dat een bestuursbesluit wordt onderworpen aan het oordeel van een deskundige in het geval het bestuur niet uit tenminste drie bestuurders bestaat. Uit het handelsregister blijkt dat GVH vanaf de oprichting twee bestuurders heeft gehad. Uit het onderzoek is niet naar voren gekomen dat bestuursbesluiten aan het oordeel van een deskundige zijn voorgelegd, zodat deze statutaire regeling voor besluitvorming bij GVH niet is gevolgd. 
        
        
          In art. 9.5 sub o. van de statuten staat dat rechtshandelingen boven EUR 25.000 door de aandeelhoudersvergadering moeten worden goedgekeurd. Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat er in 2019 voor een bedrag van ruim EUR 1,1 miljoen is verrekend (…). Daarnaast is een vernevelingsmachine aangeschaft voor EUR 29.700. Bij deze rechtshandelingen heeft GVH de statutaire regeling voor besluitvorming door de aandeelhoudersvergadering niet gevolgd.
        
      
    
    
      3.2
      
        
          Stopzetten shredder
        
        
          Uit het onderzoek zijn aanwijzingen naar voren gekomen dat de GVH-shredder tot en met augustus 2021 heeft doorgeproduceerd (…). Uit het onderzoek is niet duidelijk geworden – als de shredder al zou zijn stopgezet – hoe de besluitvorming over de productie van de GVH-shredder is geweest. Er zijn geen schriftelijke vastleggingen aangetroffen van een besluit en vanuit GVH is geen nakoming gevorderd van [M] . Vanuit GVH is ook geen nakoming gevorderd van de afspraak dat [G] jaarlijks 2.000 [ton, Ondernemingskamer] verwerkingsmateriaal zou leveren.”
      
      
      
        
          Hoofdstuk 4) Totstandkoming van schuld aan [G] en verrekening
        
        Hierover is het volgende in het onderzoeksverslag opgenomen:
      
      
      
        “In de periode 2018 tot en met maart 2020 hebben [M] , [G] en GVH, al dan niet met behulp van cessie van vorderingen, bedragen verrekend. De tot en met 3 maart 2020 verrekende bedragen hadden de volgende grondslag:
      
      
        
          
            De vordering van GVH op [M] kwam tot stand als gevolg van de werkzaamheden die GVH voor [M] verrichtte.
          
        
        
          
            De schuld aan [G] kwam tot stand door doorbelasting van kosten.
          
        
        
          
            
              [M] had een vordering op [G] in verband met geleverd shredder-ijzer. 
          
        
      
      
        Uit de overgelegde overzichten blijkt dat de vordering op [M] als volgt met de schuld van GVH aan [G] is verrekend in de periode 2018 tot en met 2020:
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          Uit het overzicht van de maandelijkse doorberekeningen blijkt dat de doorbelaste kosten voornamelijk betrekking hadden op maandelijks min of meer vaste bedragen. Deze bedragen werden in rekening gebracht voor huur, personeelskosten, diesel en elektriciteit. 
        
        
          De verrekeningen hadden tot effect dat GVH haar vordering op [M] niet bij [M] incasseerde, terwijl facturen van [G] rechtstreeks werden geïnd.”
        
      
      
      
        De onderzoeker overweegt in het verslag het volgende ten aanzien van de verrekening:
      
      
      
        
          “Naar de mening van de onderzoeker is voor de volgende punten niet voldaan aan de eisen van cessie en verrekening:
        
        - De cessie van de in 2019 verrekende vorderingen en schulden voor een bedrag van EUR 1.139.516 is niet gedocumenteerd en daarmee onvoldoende bepaald en ongeldig. Daarmee ontvalt volgens de onderzoeker ook de grondslag aan de verrekening.
        - Omdat er geen bijlage was bij de verrekenovereenkomst in 2020 geldt mogelijk hetzelfde voor de verrekening van EUR 1.172.781.
        - Voor de verrekening ad EUR 1.172.781 geldt daarnaast dat het bedrag van de tweede factuur van EUR 250.000 naar de mening van de onderzoeker onterecht in de verrekening is betrokken omdat die van een latere datum is dan de verrekening. Dat geldt eveneens voor de verrekende doorbelastingen van kosten na 3 maart 2020 (circa 3 maanden van EUR 66.000 per maand). 
        - [G] heeft kosten doorbelast, terwijl het de vraag is of en in hoeverre die kosten voor rekening van GVH hadden moeten komen (…). Voor zover de doorbelasting van de kosten onrechtmatig was, kan geen verrekening meer plaatsvinden. De onderzoeker heeft twijfels over de rechtmatigheid van de eerste factuur van EUR 250.000, omdat al eerder EUR 183.000 in rekening was gebracht voor opbouw en aanpassing van de shredder. Daarnaast heeft de onderzoeker twijfels over de rechtmatigheid van doorbelaste personeelskosten en andere kosten in het geval de shredder niet of minder heeft geproduceerd.
        - Volgens de onderzoeker heeft mogelijk onterecht verrekening plaatsgevonden van door [G] gefactureerde huur, terwijl het terrein eigendom was van [O] . Art. 6:127 lid 3 BW bepaalt dat de bevoegdheid tot verrekening niet bestaat ten aanzien van een vordering en een schuld die in van elkaar gescheiden vermogens vallen (er was geen relatie tussen [M] en [O] ).”
      
      
      
        
          Hoofdstuk 5) Tegenstrijdige belangen 
        
        Ten aanzien van tegenstrijdige belangen heeft de onderzoeker de volgende overwegingen opgenomen:
        
          “ [E] [I] is bestuurder van zowel GVH als van [C] , dat 50% van de aandelen van GVH houdt. [C] was tot 28 november 2019 bestuurder van [M] . (…) [D] is zowel bestuurder van GVH als (indirect) aandeelhouder/bestuurder van [G] en [O] . 
        
        
          Op grond van art. 2:239 lid 6 BW mogen bestuurders niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming over transacties met een persoonlijk en tegenstrijdig belang tenzij de statuten anders bepalen. Statutair is bepaald in art. 9.4 dat een bestuursbesluit wordt onderworpen aan het oordeel van een deskundige in het geval het bestuur niet uit tenminste drie bestuurders bestaat dan wel als de voorzitter niet kan deelnemen aan de besluitvorming gezien het bepaalde in lid 6 [van art. 2:239 BW] (tegenstrijdig belang), (…). Deze statutaire regeling voor de besluitvorming bij GVH is niet gevolgd. 
        
      
      
      
        
          Uit het onderzoek zijn handelingen naar voren gekomen waarin naar de mening van de onderzoeker sprake is van persoonlijke en tegenstrijdige belangen van [E] :
        
         Het bestuur van GVH heeft nagelaten om nakoming te vorderen van de overeenkomst met [M] voor de levering van verwerkingsmateriaal. De leveringen namen af vanaf 2019, toen [C] nog enig aandeelhouder van [M] was. 
         De energieleveringen in 2019 zijn hoger dan in 2018, terwijl het bestuur van GVH minder tonnages aan [M] in rekening heeft gebracht. Naar de mening van de onderzoeker is mogelijk te weinig aan [M] in rekening gebracht.
         [E] heeft als GVH-bestuurder in de periode dat hij ook indirect bestuurder van [M] was – namelijk tot 28 november 2019 – verrekening toegestaan van schulden aan [G] met een vordering op [M] . (…) de cessie van de schuld [M] van 24 september 2019 van EUR 1.139.516 [was ongeldig (…), zodat verrekening daardoor niet kon plaatsvinden.
      
      
      
        
          Voor wat betreft de rollen van [D] ziet de onderzoeker eveneens tegenstrijdige belangen: 
        
         Bij de doorbelasting van kosten van [G] voor personeel en andere zaken nadat de GVH-shredder stil zou komen zijn te staan. [E] heeft verklaard dat hierover nog discussie bestond: er is geen bestuursbesluit geweest en desondanks zijn de kosten voor rekening van GVH gekomen. en/of:
         Het niet of te weinig in rekening brengen van verwerkingskosten door GVH aan [G] . In het geval dat de GVH-shredder niet is stopgezet, dan had (meer) omzet in rekening moeten worden gebracht aan [G] (bedrijfsmodel vanaf 6 juni 2020).
         Het aangaan van een schuld bij [G] van de eerste factuur van EUR 250.000 en de verwerking daarvan in de boekhouding (…) voor de ontmanteling en wederopbouw van de shredder in 2013, terwijl daarvoor al ruim EUR 183.000 in rekening was gebracht.
         Het aangaan van een schuld bij [G] van de tweede factuur van EUR 250.000 en de verwerking daarvan in de boekhouding (…) voor de eventuele toekomstige afbouw van de GVH-shredder. Over deze factuur is geen bestuursbesluit genomen en desondanks zijn de kosten – aanvankelijk – ten laste van GVH gebracht.
         Mondeling was afgesproken dat [G] jaarlijks 2.000 ton verwerkingsmateriaal aan GVH zou leveren. Uit de administratie is niet gebleken dat [G] dat in de jaren 2018 tot en met 2020 heeft gedaan. Nakoming van deze afspraak is echter niet gevorderd. 
         Door verrekening op 24 september 2019 van vorderingen van GVH op [M] met schulden aan [G] zonder dat daarvoor een geldige cessie heeft plaatsgehad.
         Door verrekening op 3 maart 2020 van vorderingen van GVH op [M] met schulden aan [G] zonder dat daarvoor een geldige cessie had plaatsgehad omdat die onvoldoende bepaald was (geen bijlage).
         Door verrekening op 3 maart 2020 van facturen die GVH toen nog niet had ontvangen, waarvan de bedragen nog niet verschuldigd waren en/of waaraan geen geldig bestuursbesluit ten grondslag lag, en van facturen van een andere vennootschap van [D] . Het tegenstrijdig belang van [D] bestond eruit dat [G] niet aan [M] hoefde te betalen voor inkopen van shredder-ijzer en de aan GVH doorbelaste kosten door middel van verrekening rechtstreeks kon incasseren.”
      
      
      
    
  
  
    
      4De gronden van de beslissing 
    
      4.1
      JIW heeft zich op het standpunt gesteld dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid alsmede dat [E] en [D] daar verantwoordelijk voor zijn. JIW is ingegaan op de in het onderzoeksverslag opgesomde onderwerpen (zie hiervoor onder 3.3) en voert aan dat op grond van het onderzoeksverslag kan worden geconstateerd dat:
      
        
          de omzet en de kosten vanaf 2019 niet met elkaar in verhouding staan. Verder geldt dat indien de GVH-shredder zou zijn stilgezet, ten onrechte kosten aan GVH zijn doorberekend en geaccepteerd. Indien de GVH-shredder niet is stilgezet, maar is blijven doorproduceren voor [G] en/of [M] , is er ten onrechte geen omzet in rekening gebracht bij [G] noch bij [M] ;
        
        
          bestuursbesluiten zijn nooit volgens de statutaire regelingen genomen, nu deze nooit overeenkomstig de statuten aan een deskundige zijn voorgelegd, terwijl het bestuur niet uit ten minste drie bestuurders bestond. Daarnaast geldt dat rechtshandelingen met een waarde boven € 25.000 in strijd met artikel 9.5 sub o van de statuten niet voor goedkeuring aan de algemene vergadering zijn voorgelegd. Tevens is niet duidelijk geworden hoe de besluitvorming over het stilzetten van de shredder tot stand is gekomen, indien en voor zover de shredder al zou zijn stilgezet. JIW is bovendien onvoldoende geïnformeerd over de gang van zaken bij GVH;
        
        
          de facturen van ieder € 250.000 van 2 respectievelijk 16 maart 2020 zijn gefingeerd, althans de verplichtingen die voortvloeien uit deze facturen missen iedere rechtsgrond. Deze facturen hadden nimmer bij de verrekening van 3 maart 2020 betrokken mogen worden. Door dit wel te doen heeft het bestuur gehandeld in strijd met het belang van GVH;
        
        
          in de onderzoeksperiode – derhalve vanaf 2018 – hebben slechts twee aandeelhoudersvergaderingen plaatsgevonden (in 2020). In de jaren 2018 en 2019 hebben in het geheel geen aandeelhoudersvergaderingen plaatsgevonden;
        
        
          het bestuur van GVH is haar wettelijke en statutaire verplichtingen ten aanzien van het opmaken, vaststellen en deponeren van de jaarrekeningen 2017, 2018 en 2019 niet nagekomen, nu deze jaarrekeningen, niet, dan wel niet tijdig zijn opgemaakt en niet met instemming van de algemene vergadering zijn vastgesteld;
        
        
          in de periode vanaf 2018 tot en met 3 maart 2020 hebben GVH, [G] en [M] over en weer aanzienlijke bedragen verrekend. Van de verrekeningen op 3 maart 2020 en 24 september 2019 is op geen enkele wijze inzichtelijk geworden hoe de beweerdelijke vordering van [G] , die is verrekend met de vordering van GVH, is opgebouwd. Bovendien zijn in de verrekening van 3 maart 2020 kosten door [G] opgenomen die zien op de periode na 3 maart 2020;
        
        
          zowel ten aanzien van [D] als [E] is sprake van tegenstrijdige belangen, onder meer bij de verrekeningen en bij de acceptatie van de doorbelasting van kosten aan GVH. Zij hebben onvoldoende oog gehad voor hun tegenstrijdig belang en de door hen in dat kader ten aanzien van de belangen van JIW als minderheidsaandeelhouder te betrachten zorgvuldigheid. Van bijzondere waarborgen en/of zorgvuldigheidsmaatregelen is niet gebleken. Evenmin is gebleken van specifiek in dit verband gemaakte afwegingen ter voorkoming van benadeling van GVH. 
        
      
      
    
    
      4.2
      GVH onderschrijft in haar verweerschrift de bevindingen van de onderzoeker en kan zich grotendeels verenigen met de stellingen en verzoeken van JIW in het (aanvullende) verzoekschrift. Daarnaast heeft GVH nog de onder 1.10 genoemde (voorwaardelijke) zelfstandige verzoeken gedaan. 
      
    
    
      4.3
      
        [A] c.s. hebben verweer gevoerd. Zij stellen onder andere dat (i) de doorberekende kosten (zoals personeels- en energiekosten) daadwerkelijk zijn gemaakt en gedragen door de partij die ze heeft doorberekend, (ii) de geproduceerde omzet die tot maart 2021 is gemaakt ook daadwerkelijk is gefactureerd, (iii) transacties (tot aan het feitelijk stilvallen van de onderneming in maart 2021) in materiële zin onder redelijke en marktconforme voorwaarden zijn geschied, (iv) voor het stilzetten van de shredder geen bestuursbesluit of schriftelijke vastlegging is vereist, maar het feitelijke gevolg is van het wegvallen van de toelevering. [A] c.s. refereren zich aan het wanbeleidsoordeel dat de Ondernemingskamer mogelijk zal vellen met betrekking tot de gang van zaken die in het rapport onder 3.5 (aandeelhoudersvergaderingen en jaarrekeningen) zijn beschreven. 
      
    
    
      4.4
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 
      
      
        
          Omzet en kosten 
        
      
    
    
      4.5
      De voornaamste activa van GVH waren de shredder, de huurovereenkomst van de hal waarin de shredder stond en een mobiele kraan. De shredder bevond zich op het terrein van [G] . GVH had geen personeel in dienst en maakte gebruik van personeel en faciliteiten van [G] . Bij de start van de onderneming van GVH is afgesproken dat [M] verwerkingsmateriaal leverde en daarvoor € 110 per ton betaalde. De toevoer van verwerkingsmateriaal van [M] werd op papier minder vanaf 2019; toen kelderde de omzet met een kwart. Vanaf 2020 zou [G] materiaal bij GVH laten verwerken, maar sindsdien is weer een kwart minder omzet gefactureerd. Na 1 maart 2021 heeft GVH geen omzet meer gefactureerd. Uit het onderzoeksverslag blijkt dat daar tegenover staat dat diverse kosten wel door [G] werden doorbelast aan GVH, ook nadat de shredder stil zou zijn gezet, waaronder kosten voor materiaalgebruik en personeelskosten.
      
    
    
      4.6
      Uit het onderzoeksverslag zijn de volgende resultaten van GVH gebleken over de periode 2016 – 2021:
      
        
          
        
      
      
    
    
      4.7
      Volgens de bestuurders van GVH is de shredder grotendeels stopgezet toen de toevoer van het verwerkingsmateriaal afnam en slechts af en toe opgestart om deze bedrijfsklaar te houden. Uit het onderzoek zijn echter zodanig duidelijke feiten naar voren gekomen dat de Ondernemingskamer aanneemt dat de shredder onverminderd is blijven produceren tot en met augustus 2021. Daartoe is het volgende redengevend. Het elektriciteitsverbruik van GVH – zij had een eigen elektriciteitsmeter – bleef in die periode onverminderd hoog en liep, ondanks de op papier fors afgenomen omzet, zelfs op van 1.249.046 kWh in 2018 tot 1.320.826 kWh in 2019 en 1.494.811 kWh in 2020. Ook tot en met augustus 2021 is nog 733.092 kWh elektriciteit door GVH gebruikt. Verder zijn er, net als in 2018, ook in 2019, 2020 en 2021 diverse keren zwaar slijtende onderdelen voor de shredder besteld en geleverd: telkens 60 hamers. Ook de tellerstanden van de draaiuren van (onderdelen van de) vaste (compressor) en variabele (kraan) onderdelen, die blijken uit de onderhoudsfacturen van 2019 tot en met 2021, wijzen erop dat productie van de shredder heeft doorgelopen. Plausibele alternatieve verklaringen zijn niet gegeven.
      
    
    
      4.8
      Gelet op het bovenstaande leidt de Ondernemingskamer uit het onderzoeksverslag af dat GVH te weinig omzet aan [M] en/of aan [G] heeft gefactureerd, omdat daaruit voldoende aanwijzingen volgen dat de shredder onverminderd is blijven produceren tot en met augustus 2021. De bestuurders van GVH hebben daarover een onjuiste voorstelling van zaken gegeven. De Ondernemingskamer laat dit zwaar meewegen bij haar oordeel dat sprake is van wanbeleid bij GVH. 
      
      
        
          Facturen, verrekening, cessie
        
      
    
    
      4.9
      
        [G] heeft in 2020 twee facturen aan GVH gestuurd van elk € 250.000. De eerste factuur (2 maart 2020) zou de opbouw van de shredder in 2014 betreffen en de tweede factuur (16 maart 2020) een eventuele toekomstige ontmanteling van de shredder. GVH heeft deze twee facturen zonder protest geaccepteerd en laten verrekenen met haar vorderingen op [G] . Uit het onderzoek is gebleken dat er aanwijzingen zijn dat deze facturen een rechtmatige grondslag missen:
      
        
          over deze verplichtingen zouden bij het begin van de onderneming mondelinge afspraken zijn gemaakt waarvan alle aandeelhouders op de hoogte waren. Er zijn echter geen notulen van aandeelhoudersvergaderingen overgelegd waaruit dat blijkt en het bestaan van de afspraken en/of een besluit hierover wordt door [F] weersproken;
        
        
          de jaarrekeningen 2017 tot en met 2019 bevatten geen vermelding van niet uit de balans blijkende verplichtingen voor deze bedragen, terwijl dit op grond van artikel 2:381 lid 1 BW vereist was geweest;
        
        
          de facturen bevatten geen bijlagen;
        
        
          uit de administratie blijkt dat bij de opbouw van de shredder al ruim € 183.000 aan aanpassingskosten in de oorspronkelijke boekwaarde was opgenomen (dit met het oog op de eerste factuur);
        
        
          een bestuursbesluit aangaande het bestaan van de verplichting tot betaling van de kosten voor de toekomstige ontmanteling van de shredder (de tweede factuur) is er niet.
        
      
      
    
    
      4.10
      In de periode 2018 tot en met maart 2020 hebben GVH, [M] en [G] , al dan niet met behulp van cessie van vorderingen, bedragen verrekend. Het onderzoeksverslag bevat een overzicht van de wijze waarop vorderingen van GVH op [M] zijn verrekend met schulden van GVH aan [G] . Uit het onderzoek is echter gebleken dat daarbij niet is voldaan aan de eisen van cessie en verrekening, terwijl de verschuldigdheid van bepaalde posten die ten laste van GVH bij de verrekening in aanmerking zijn genomen niet is komen vast te staan, een en ander ten nadele van GVH:
      
        
          de cessie van de in 2019 verrekende vordering en schulden voor een bedrag van € 1.139.416 is niet gedocumenteerd en daarmee onvoldoende bepaald;
        
        
          bij de verrekenovereenkomst van 3 maart 2020 ontbreekt een bijlage, zodat mogelijk ook de verrekening van deze € 1.172.781 onvoldoende bepaald is;
        
        
          voor de verrekening van 3 maart 2020 geldt bovendien dat het bedrag van de tweede factuur van € 250.000 (van 16 maart 2020) ook los van hetgeen onder 4.9 is overwogen ten onrechte in de verrekening is betrokken, omdat die van een latere datum is dan de verrekening;
        
        
          in de verrekening van 3 maart 2020 zijn ook doorbelastingen van na 3 maart 2020 betrokken.
        
      
      Desondanks heeft het bestuur van GVH deze verrekeningen geaccepteerd. Deze gang van zaken draagt bij aan het oordeel van de Ondernemingskamer dat zich bij GVH wanbeleid heeft voorgedaan.
      
      
      
      
      
        
          Tegenstrijdige belangen
        
      
    
    
      4.11
      Uit het onderzoek is gebleken dat de bestuurders van GVH hun tegenstrijdige belangen onvoldoende hebben onderkend en de wettelijke en statutaire bepalingen daaromtrent niet hebben gevolgd; zij hebben de op hen rustende verplichtingen geschonden. De Ondernemingskamer overweegt daartoe als volgt. Van een tegenstrijdig belang is sprake als een bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend laat leiden door het belang van de vennootschap en haar onderneming. De vraag of dit in redelijkheid kan worden betwijfeld, moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. 
      
    
    
      4.12
      De tegenstrijdige belangen van [E] en [D] liggen besloten in de volgende omstandigheden. Als bestuurders van GVH hadden zij het belang van GVH en de aan haar verbonden onderneming te dienen. Als (indirect) bestuurders van [M] respectievelijk [G] en [O] dienden [E] en [D] de belangen van die vennootschappen te dienen. Die belangen waren tegenstrijdig aan het belang van GVH 1) bij het in rekening brengen van de kosten voor verwerking door GVH bij de opdrachtgevers [M] en [G] en 2) bij het al dan niet accepteren van verrekeningen van gestelde vorderingen over en weer. Hieruit volgt dat [E] en [D] in die gevallen geconflicteerd waren in de zin van art. 2:239 lid 6 BW. Dit brengt mee dat zij zich van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming daarover dienden te onthouden. Bovendien was het onder deze omstandigheden van betekenis dat de te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden werden gehouden. Het betrachten van een zo groot mogelijke openheid was daarvoor een waarborg. Ook overigens was een hogere mate van zorgvuldigheid vereist in de voorbereiding, besluitvorming en uitvoering. Deze zorgvuldigheid diende in beginsel erop te zijn gericht dat de transacties geschiedden onder redelijke en marktconforme voorwaarden zodat de transacties zakelijk verantwoord waren.
      
    
    
      4.13
      Uit het verslag blijkt dat [E] bij de volgende gedragingen als bestuurder van zowel GVH als van [C] (tot 28 november 2019 indirect enig aandeelhouder en bestuurder van [M] ) betrokken was:
      
        
          het te weinig in rekening brengen van verwerkingskosten aan [M] (bedrijfsmodel tot 6 juni 2020, zie onder 3.3), gegeven de conclusie van de Ondernemingskamer dat de shredder onverminderd is blijven produceren tot en met augustus 2021 (4.8); 
        
        
          het toestaan van verrekening van schulden van GVH aan [G] en [O] (huurpenningen) met de vordering van GVH op [M] , terwijl de onderliggende cessie van de vordering van [G] aan [M] van 24 september 2019 niet gedocumenteerd was en er geen relatie was tussen [M] en [O] .
        
      
      
    
    
      4.14
      Uit het verslag blijkt dat [D] als bestuurder van zowel GVH als van [G] en [O] betrokken is geweest bij de volgende handelingen:
      
        
          het niet of te weinig in rekening brengen van verwerkingskosten door GVH aan [G] (bedrijfsmodel vanaf 6 juni 2020), gegeven de conclusie dat de shredder onverminderd is blijven produceren tot en met augustus 2021 (4.8);
        
        
          het accepteren door GVH, en de boekhoudkundige verwerking in 2020 (in de zin van het accepteren van verrekeningen door [G] ) van twee schijnbaar gefabriceerde vorderingen van [G] op GVH ad € 250.000 (zie ook 4.10);
        
        
          verrekening van vorderingen van GVH op [M] met schulden aan [G] , zonder dat daaraan een geldige cessie ten grondslag ligt. 
        
      
      
    
    
      4.15
      De Ondernemingskamer stelt vast dat [D] en [E] met hun handelen als bestuurder van GVH hun persoonlijke betrokkenheid bij de andere betrokken vennootschappen niet zorgvuldig gescheiden hebben gehouden van de belangen van GVH en dat zij daarover in strijd met artikel 2:8 BW niet de nodige openheid hebben betracht jegens JIW. Zij hebben bij hun handelen als bestuurder van GVH hun persoonlijke belangen in [G] respectievelijk [M] ten onrechte laten prevaleren boven het belang van GVH door verwerkte materialen niet bij de opdrachtgevers [M] en nadien [G] (juist) in rekening te brengen en door verrekeningen van (gelet op de omzet van GVH) zeer aanzienlijke bedragen te accepteren die een redelijk handelend bestuurder betwist zou hebben. Aldus heeft GVH gehandeld in strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur. Ook dit leidt tot het oordeel dat sprake is van wanbeleid bij GVH. De bestuurders [E] en [D] zijn daarvoor verantwoordelijk.
      
      
        
          Jaarrekeningen
        
      
    
    
      4.16
      Gebleken is dat de formele voorschriften voor het opmaken, vaststellen en deponeren van de jaarrekeningen 2017 tot en met 2019 niet zijn gevolgd:
      
        
          de jaarrekening 2017 zou op 17 januari 2019 zijn opgemaakt. Dat is te laat. Volgens het handelsregister is deze jaarrekening op 11 december 2019 gedeponeerd, hetgeen ook te laat is. Deze gedeponeerde jaarrekening vermeldt dat zij op 17 januari 2019 is vastgesteld, wat (als dat juist is) ook te laat zou zijn. Op 17 januari 2019 heeft echter geen aandeelhoudersvergadering plaatsgevonden, zodat de jaarrekening (toen) niet kan zijn vastgesteld;
        
        
          de jaarrekening 2018 is volgens de notulen van de aandeelhoudersvergadering op 15 juni 2020 vastgesteld, hetgeen wederom te laat is. De gedeponeerde jaarrekening vermeldt dat vaststelling al op 8 mei 2020 zou hebben plaatsgevonden. Op 8 mei 2020 heeft echter geen aandeelhoudersvergadering plaatsgevonden, zodat de jaarrekening toen niet kan zijn vastgesteld;
        
        
          de jaarrekening 2019 is op 30 november 2020 opgemaakt. Ook deze jaarrekening is te laat opgemaakt.
        
      
      
    
    
      4.17
      Voor de beoordeling van de gang van zaken bij GVH weegt mee dat [D] en [E] als (indirect) bestuurders van GVH aan ‘basale’ wettelijke verplichtingen als het tijdig en juist opmaken, vaststellen en deponeren van jaarrekeningen, over een aantal jaren niet hebben voldaan. 
      
      
        
          Besluitvorming
        
      
    
    
      4.18
      Uit het in 3.3 onder hoofdstuk 3 aangehaalde deel van het onderzoeksverslag volgt dat de besluitvorming binnen GVH op bepaalde punten in strijd was met de statutaire bepalingen. Namelijk:
      
        
          besluiten werden altijd genomen met minder dan drie bestuurders, zodat de besluitvorming aan een deskundige had moeten worden voorgelegd; en
        
        
          investeringen boven € 25.000, zijn ten onrechte niet aan de aandeelhoudersvergadering voorgelegd. 
        
      
      In de eerstefasebeschikking is weliswaar geconstateerd dat de besluitvorming binnen GVH niet in overeenstemming was met de statuten, maar dat betrof iets anders. Die kwestie werd bovendien onvoldoende zwaarwegend geacht om het onderzoek mee uit te breiden (zie onder 3.18-3.19 eerstefasebeschikking). De door de onderzoeker geconstateerde omissies zijn in de eerstefasebeschikking niet aan de orde geweest. De Ondernemingskamer laat dit punt daarom verder rusten.
      
      
        
          Conclusie wanbeleid en verantwoordelijkheid
        
      
    
    
      4.19
      Naar het oordeel van de Ondernemingskamer moet het beleid en de gang van zaken van GVH op de in het vorenstaande (behoudens 4.18) besproken onderdelen worden gekwalificeerd als wanbeleid. Het verzoek van JIW om wanbeleid van GVH vast te stellen zal derhalve worden toegewezen, zoals hierna te vermelden.
      
    
    
      4.20
      De Ondernemingskamer stelt daarnaast vast, dat uit de hiervoor aangehaalde bevindingen van de onderzoeker blijkt, dat het bestuur van GVH onzorgvuldig heeft gehandeld en zich de belangen van de vennootschap en haar aandeelhouders onvoldoende heeft aangetrokken. Het gaat daarbij niet om incidenteel handelen, maar om een diversiteit van gedragingen en het stelselmatig negeren van in het vennootschapsrecht geldende regels en (gedrags)normen. De negatieve ontwikkeling van het resultaat van GVH is toe te schrijven aan het factureren van te weinig omzet aan [M] en [G] . Daarnaast hebben er verrekeningen plaatsgevonden zonder rechtsgeldige grondslag. Bij deze verrekeningen hadden de bestuurders voorts een met het belang van de vennootschap tegenstrijdig belang. De in verband daarmee geldende (uit wet, statuten en rechtspraak voortvloeiende) voorschriften zijn door het bestuur echter genegeerd en de bestuursleden hebben het belang van GVH ondergeschikt gemaakt aan hun persoonlijke belangen in andere vennootschappen. Daarnaast zijn (wettelijke en statutaire) regels voor algemene besluitvorming binnen het bestuur en het opmaken, vaststellen en de deponering van de jaarrekeningen niet in acht genomen. Dit zeer onzorgvuldig handelen van het bestuur leidt tot het oordeel dat [D] en [E] als bestuurders van GVH verantwoordelijk zijn voor het te constateren wanbeleid. Het verzoek van JIW om [D] en [E] voor het wanbeleid van GVH verantwoordelijk te stellen, is derhalve ook voor toewijzing vatbaar. 
      
    
    
      4.21
      Het verzoek van GVH, om [D] en [E] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het onderzoek zal eveneens worden toegewezen nu zij beiden als bestuurders verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid. 
      
      
        
          Voorzieningen
        
      
    
    
      4.22
      De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding voor aanhouding van de beslissing in de zin van artikel 2:355 lid 5 BW, zoals door [A] c.s. verzocht, nu onvoldoende concrete voorstellen tot het treffen van maatregelen, die het wanbeleid beëindigen of de gevolgen ervan ongedaan maken of beperken, door de rechtspersoon zijn gedaan. De Ondernemingskamer zal de door JIW, GVH en Dekker verzochte voorzieningen dan ook als volgt toewijzen. 
      
    
    
      4.23
      
        [E] en [D] hebben zich zodanig gediskwalificeerd als bestuurders van GVH dat de Ondernemingskamer hen zal ontslaan uit die functie. 
      
    
    
      4.24
      Met betrekking tot het verzoek GVH te ontbinden overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Uit het onderzoeksrapport en de stellingen van partijen volgt dat GVH geen activiteiten meer ontplooit en er geen zicht is op herstel van verhoudingen. Daarmee ontbreekt een toekomstperspectief voor GVH. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer staan de belangen van de aandeelhouders dan wel het openbaar belang niet aan ontbinding van GVH in de weg. De Ondernemingskamer zal dan ook bij wijze van voorziening de ontbinding van GVH uitspreken en met het oog daarop een onafhankelijk vereffenaar benoemen. Het verzoek [F] als vereffenaar te benoemen zal worden afgewezen. In dit geval acht de Ondernemingskamer, mede gelet op de (verstoorde) onderlinge verhoudingen, geen termen aanwezig om af te wijken van de hoofdregel dat zij een onafhankelijke derde in die tijdelijke functie benoemt. 
      
    
    
      4.25
      De ontbinding kan naar zijn aard niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. In een mogelijk bestuursvacuüm wordt reeds voorzien door het feit dat als gevolg van deze beschikking  de bij beschikkingen van 1 en 2 juli 2021 getroffen onmiddellijke voorziening tot het benoemen van een tijdelijk bestuurder van GVH en de aanwijzing van Dekker als zodanig niet eindigt, maar gehandhaafd blijft tot op het moment dat deze beschikking onherroepelijk is geworden. 
      
    
    
      4.26
      Gelet op de verhoudingen binnen GVH, zullen de aandelen – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer worden overgedragen. 
      
    
    
      4.27
      Het verzoek gedaan in het aanvullend verzoekschrift van JIW strekkende tot vernietiging van (impliciete) bestuursbesluiten zal worden afgewezen. Wat betreft de verrekeningen (zie 1.8 onder h en i) wordt overwogen dat, hoewel uit de voorgaande overwegingen volstrekt helder is dat deze niet hadden behoren plaats te vinden zoals is gebeurd, de vernietiging van een bestuursbeslissing tot verrekening (aannemende dat in het bestuur tot verrekening is besloten) niet leidt tot ongedaanmaking van de verrekeningen. Er is dan geen ruimte voor toewijzing van een verzoek tot vernietiging ex artikel 2:356 BW. De kwestie van (een bestuursbesluit tot) de betalingsverplichting van € 250.000 voor het ontmantelen en opbouw van de shredder in 2014 (zie 1.8 onder g) ligt besloten in het hierboven besproken verzoek tot (vernietiging van de besluiten tot) verrekeningen, en deelt daarvan het lot.
      
    
    
      4.28
      Het verzoek van Dekker te bepalen dat GVH de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer van Dekker ter zake de vaststelling van aansprakelijkheid (daaronder begrepen de door Dekker en zijn kantoorgenoten te besteden tijd) vanwege onbehoorlijke taakvervulling moet betalen en dat dit ook geldt voor de kosten van verweer tegen eventuele tuchtklachten en/of strafrechtelijke aangiften tegen hem, zal worden toegewezen. 
      
    
    
      4.29
      Ten slotte zullen [D] en [E] , gelet op de uitkomst van de procedure, worden veroordeeld in de kosten daarvan, inclusief de kosten van het onderzoek, zoals verzocht door GVH. De Ondernemingskamer acht geen gronden aanwezig hen te veroordelen in de reële proceskosten, nu geen sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig procederen. 
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing 
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      stelt vast dat uit het verslag van het onderzoek in deze zaak blijkt van wanbeleid van GVH Recycling B.V., gevestigd te Helmond, zoals hierboven in rechtsoverwegingen 4.5 tot en met 4.17 is geoordeeld, zulks in de periode vanaf 1 januari 2018 tot 10 juni 2021;
    
    
    
      stelt vast dat [E] en [D] voor het wanbeleid verantwoordelijk zijn;
    
    
    
      ontslaat [E] en [D] als bestuurders van GVH Recycling B.V.;
    
    
    
      ontbindt GVH Recycling B.V., gevestigd te Helmond, en benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot vereffenaar van het vermogen van GVH Recycling B.V.; 
    
    
    
      bepaalt dat de aandelen in GVH Recycling B.V., met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders, met ingang van heden tot en met de periode van vereffening ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van de vereffenaar en van de beheerder van aandelen ten laste komen van GVH Recycling B.V. en bepaalt dat GVH Recycling B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de vereffenaar en de beheerder zekerheid dienen te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden;
    
    
    
      veroordeelt [E] en [D] hoofdelijk de onderzoekskosten van € 26.258,40 exclusief btw aan GVH Recycling B.V. te voldoen, met de bepaling dat indien en voor zover de een betaalt ook de ander daardoor jegens GVH Recycling B.V. zal zijn gekweten;
    
    
    
      bepaalt dat GVH Recycling B.V. de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer ter zake de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling van Dekker in civielrechtelijke, tuchtrechtelijke en strafrechtelijke zaken moet betalen;
    
    
    
      veroordeelt [D] en [E] in de kosten van het geding, tot op heden zowel aan de zijde van JIW als GVH Recycling B.V. begroot op € 4.125;
    
    
    
      verklaart de beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. A.C. Faber, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2023.