ECLI:NL:CBB:2022:234, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 17-05-2022, 21/533
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wet personenvervoer; wijziging van concessie voor het hoofdrailnet (HRN-concessie); subsidieverlening; PSO-Verordening; wezenlijke wijziging van de eerder verleende concessie?; netto financiële effect; parameters

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 21/533
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 17 mei 2022 in de zaak tussen
    ALLRAIL VZW, te Brussel (België) (ALLRAIL),
    
      
        Federatie Mobiliteitsbedrijven Nederland, te Heerenveen (FMN),
      
        Flixbus B.V., te Amsterdam (Flixbus),
      appellanten
      (gemachtigde: mr. drs. A.J.W. Kamminga)
    
    
    
      en
    
    
    de staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat, verweerder 
    (gemachtigden: mr. M.A. Rooijakkers en mr. S.O. Visch)
    
    
      met als derde-partij 
      
        N.V. Nederlandse Spoorwegen, te Utrecht (NS) 
      (gemachtigden: mr. M.C. van Heezik en mr. M.C.T.M. Sonderegger)
    
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 6 januari 2021 (het wijzigingsbesluit) heeft verweerder op aanvraag van NS de op 15 december 2014 aan NS verleende concessie voor het hoofdrailnet 2015-2025 (HRNconcessie) gewijzigd.
    
    
    
      Bij besluit van 1 februari 2021 (het subsidiebesluit) heeft verweerder op aanvraag van NS aan NS een subsidie verleend met een maximum van € 6,7 mln.
    
    
    
      Bij besluit van 29 april 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van appellanten tegen het wijzigingsbesluit en het subsidiebesluit ongegrond verklaard.
    
    
    
      Appellanten hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Op 25 oktober 2021 heeft een regiezitting plaatsgevonden met mr. R.C. Stam als rechtercommissaris. De gemachtigden van partijen waren aanwezig. Verder was aanwezig mr. H.S. Huber, advocaat in dienstbetrekking bij NS.
    
    
    
      Appellanten hebben nadere stukken ingediend.
    
    
    
      Verweerder heeft, met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), ten aanzien van een aantal stukken medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 14 januari 2022, genomen door mr. J.H. de Wildt als rechter-commissaris, heeft het College de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Appellanten hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      NS heeft een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven.
    
    
    
      Appellanten hebben nadere stukken ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 maart 2022. De gemachtigden van partijen waren aanwezig. Verder waren aanwezig: van de kant van appellanten [naam 1] en [naam 2] , beiden werkzaam bij Flixbus; van de kant van verweerder [naam 3] en [naam 4] , beiden werkzaam bij het ministerie van Infrastructuur en Waterstaat; van de kant van NS mr. H.S. Huber en mr. J. Gielen, eveneens advocaat in dienstbetrekking bij NS.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Inleiding en achtergrond
      
    
    
    1. Op grond van artikel 2, eerste lid, van de HRN-concessie is NS gerechtigd tot het uitvoeren van de spoorvervoerdiensten die als zodanig zijn aangewezen bij het Besluit hoofdrailnet, onder de in de concessie genoemde voorwaarden. In artikel 1 van het Besluit hoofdrailnet is bepaald dat het hoofdrailnet bestaat uit de binnenlandse openbaarvervoerdiensten voor het personenvervoer per trein over de spoorwegverbindingen die zijn aangegeven op het kaartbeeld in de bij het Besluit hoofdrailnet behorende bijlage. De aan de HRN-concessie verbonden voorwaarden hebben niet alleen betrekking op de spoorvervoerdiensten die zijn aangewezen bij het Besluit hoofdrailnet maar betreffen ook andere spoorvervoerdiensten, waaronder het grensoverschrijdend vervoer, bedoeld in artikel 46 van de concessie. De HRN-concessie is verleend op grond van de Wet personenvervoer 2000 zoals deze luidde voorafgaand aan de implementatie in de Nederlandse wetgeving van het Vierde Spoorwegpakket van de Europese Unie bij de Wet van 30 januari 2019 tot wijziging van de Spoorwegwet, de Wet personenvervoer 2000 en enige andere wetten (Stb. 2019, 61). 
    
    2. Bij het wijzigingsbesluit heeft verweerder op grond van artikel 20, eerste lid, van de Wet personenvervoer 2000 een artikellid toegevoegd aan artikel 46 van de HRN-concessie. In artikel 46, vijfde lid (nieuw), van de HRN-concessie is bepaald dat NS met ingang van dienstregelingsjaar 2021 als proef een treindienst met een frequentie van ten minste één trein per richting per dag uitvoert tussen de Nederlandse grens en Amsterdam Centraal, om daarmee de nachttreindienst van de Österreichische Bundesbahnen (ÖBB) tussen Innsbruck/Wenen en Düsseldorf door te kunnen rijden naar Amsterdam Centraal vice versa. Die nachttreindienst van ÖBB wordt de NightJet genoemd.
    
    3. Inmiddels is de NightJet Innsbruck Hbf/Wien Hbf verlengd van Düsseldorf Hbf naar Amsterdam Centraal vice versa. De treinen komen Nederland binnen en verlaten Nederland via de grensovergang Emmerich grens en stoppen in Nederland op de tussengelegen stations Arnhem Centraal en Utrecht Centraal. NS verzorgt met twee locomotieven de tractie tussen Köln West en Amsterdam Centraal vice versa en levert op dat traject ook het rijdend personeel. Op het traject buiten Nederland rijdt de NightJet in open toegang. Voor haar prestaties op het traject tussen Köln West en Amsterdam Centraal vice versa heeft NS een overeenkomst met ÖBB gesloten.
    
    4. In verband met het wijzigingsbesluit heeft verweerder bij het subsidiebesluit op grond van artikel 22, eerste lid, van de Wet personenvervoer 2000 aan NS een subsidie verleend met een maximum van € 6,7 mln. ter dekking van het exploitatietekort van de NightJet op Nederlands grondgebied over een periode van maximaal vier jaar vanaf dienstregeling 2021 en van de opstartkosten in het jaar 2020. 
    
    5. Appellanten zijn het niet eens met het wijzigingsbesluit en het subsidiebesluit. Hun standpunten komen er in essentie op neer dat verweerder daarmee de concurrentie vervalst en NS bevoordeelt. Volgens appellanten kon en kan de NightJet zonder bezwaar ook op het Nederlandse traject in open toegang rijden. In dat geval is subsidiëring niet aan de orde. Appellanten vinden dat de besluitvorming van verweerder onrechtmatig is en met name in strijd is met Verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg, zoals in het kader van het Vierde Spoorwegpakket van de Europese Unie gewijzigd bij Verordening (EG) 2016/2338 van het Europees Parlement en de Raad van 14 december 2016 (PSO-Verordening), en bepalingen van de Wet personenvervoer 2000.
    
    
      
        Hebben appellanten ook bezwaar gemaakt tegen het subsidiebesluit? 
      
    
    
    6. NS betoogt dat appellanten niet separaat bezwaar hebben gemaakt tegen het subsidiebesluit en dat het bestreden besluit daarom ten onrechte ook daarop betrekking heeft. 
    
    
      6.1
      Het College volgt dit betoog niet. Uit de inhoud daarvan blijkt dat het bezwaarschrift van appellanten mede is gericht tegen het subsidiebesluit. Het is ook ingediend nadat het subsidiebesluit was genomen. Verweerder heeft daarom het bezwaarschrift terecht mede gericht tegen het subsidiebesluit geacht. 
      
      
        
          Zijn appellanten belanghebbenden bij het wijzigingsbesluit en/of het subsidiebesluit?
        
      
      
      
        7.	NS heeft twijfel geuit of appellanten belanghebbenden zijn bij het wijzigingsbesluit en/of het subsidiebesluit. Zij trekt in twijfel of FMN en ALLRAIL opkomen voor een collectief of algemeen belang dat door het wijzigingsbesluit en/of het subsidiebesluit "direct wordt bedreigd of aangetast". ALLRAIL heeft alleen aangegeven dat enkele van haar leden mogelijk "interesse hebben" om een nachttreinverbinding tussen Amsterdam en Wenen/München vice versa te exploiteren, zonder dat duidelijk wordt of deze interesse concreet en actueel is. NS wijst er verder op dat Flixbus als (statutair) doel heeft het (openbaar) personenvervoer over de weg (en per bus in het bijzonder) en zij vraagt zich af of daarmee het concurrentiebelang van Flixbus rechtstreeks is betrokken bij het wijzigingsbesluit en/of het subsidiebesluit.
      
      
    
    
      7.1
      Artikel 1:2, eerste lid, van de Awb definieert de belanghebbende als degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Met rechtstreeks belang wordt gedoeld op een oorzakelijk verband tussen de (dreigende) aantasting van de belangen van degene die zich als belanghebbende opwerpt en het betrokken besluit. Ten aanzien van rechtspersonen worden als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen. 
      
    
    
      7.2
      Het algemene statutaire doel van FMN is het algemene belang van de ontwikkeling, innovatie van en (markt)toegang tot het (inter)nationale personenvervoer (met name in het openbaar vervoer). ALLRAIL is een 'vereniging zonder winstoogmerk' naar Belgisch recht. Zij verenigt nieuwe toetreders op de spoormarkt, zoals Flixtrain, Transdev en Westbahn.at. Haar statutaire doel is het bevorderen van het Europese spoorwegvervoer door de volledige vrijmaking van de markt. FMN en ALL RAIL zijn daarmee belanghebbenden bij zowel het wijzigingsbesluit als het subsidiebesluit.
      
    
    
      7.3
      Flixbus exploiteert nachtbussen op het traject Amsterdam-München/Wenen vice versa. Zij biedt daarmee, net als de NightJet, openbaar personenvervoer aan en doet dat ook in hetzelfde vervoersgebied. Dat het bij Flixbus om vervoer per bus gaat en bij de NightJet om vervoer per trein, is naar het oordeel van het College geen relevant verschil. De exploitatie van de NightJet zou immers kunnen leiden tot vraaguitval bij de nachtbussen van Flixbus op het traject Amsterdam-München/Wenen vice versa. Daarmee is Flixbus belanghebbende bij zowel het wijzigingsbesluit als het subsidiebesluit (zie de uitspraken van het College van 28 april 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BM4375, 6.1, 5 april 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BQ0455, 6.3, en 31 mei 2013, ECLI:NL:CBB:2013:CA1615, 5.4, en de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 13 april 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ1072, 2.5.1, en 15 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2258, 5.1).
      
      
        
          Het wijzigingsbesluit
        
      
      
      
        8.	Appellanten betogen dat het wijzigingsbesluit onrechtmatig is al om de reden dat de wijziging voortbouwt op een onrechtmatig verleende HRN-concessie. Volgens appellanten had verweerder de HRN-concessie moeten beperken tot, kort gezegd, in hoofdzaak de spoorvervoerdiensten die niet rendabel konden worden uitgevoerd. Weliswaar is dit punt niet aan de orde geweest in de beroepsprocedure tegen de verlening van de HRN-concessie, maar het College had dit volgens appellanten in die procedure ambtshalve moeten opmerken. De HRN-concessie is volgens appellanten ook onrechtmatig omdat de spoorvervoerdiensten daarin onvoldoende zijn gespecificeerd.
      
      
    
    
      8.1.
      Bij uitspraak van 9 februari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:21, heeft het College het beroep tegen de verlening van de HRN-concessie ongegrond verklaard. Daarmee is de HRNconcessie in rechte onaantastbaar geworden. Dit betekent dat in de nu voorliggende beroepsprocedure alleen de rechtmatigheid van de wijziging van de HRN-concessie aan de orde is. Het betoog slaagt daarom niet.
      
      
        9.	Appellanten betogen dat het wijzigingsbesluit niet voldoet aan het vereiste in artikel 25, derde lid, van de Wet personenvervoer 2000, op grond waarvan een concessie een omschrijving bevat van de stations waartussen het te verrichten vervoer moet worden afgewikkeld.
      
      
    
    
      9.1
      Dit betoog ziet eraan voorbij dat het wijzigingsbesluit niet de spoorvervoerdiensten tot de uitvoering waarvan NS op grond van artikel 2, eerste lid, van de HRN-concessie gerechtigd is uitbreidt, maar (slechts) de in artikel 46 van de HRN-concessie daaraan verbonden voorwaarden met betrekking tot het grensoverschrijdend vervoer wijzigt. Het slaagt daarom niet. 
      
      
        10.	Appellanten betogen dat toestemming van de Duitse autoriteiten nodig was voor het opleggen van de verplichting. In dat kader wijzen zij erop dat uit artikel 65, tweede lid, van de Wet personenvervoer 2000 volgt dat toestemming door de bevoegde autoriteit in een andere lidstaat van de Europese Unie moet worden gegeven als de diensten stations buiten Nederland betreffen. Verder bepaalt artikel 1, tweede lid, tweede alinea, van de PSO-Verordening dat bevoegde instanties van de lidstaten toestemming moeten geven als openbaredienst-verplichtingen betrekking hebben op openbaarvervoerdiensten op grensoverschrijdend niveau. 
      
      
    
    
      10.1
      De verwijzing naar artikel 65, tweede lid, van de Wet personenvervoer 2000 ziet eraan voorbij dat deze bepaling betrekking heeft op het aanwijzen van de spoorvervoerdiensten die deel uitmaken van het hoofdrailnet en niet op de reikwijdte van concessies of de daaraan te verbinden voorwaarden. Met betrekking tot artikel 1, tweede lid, van de PSO-Verordening stelt het College stelt vast dat het wijzigingsbesluit inhoudt dat in de HRN-concessie de verplichting wordt opgenomen om een treindienst uit te voeren tussen de Nederlandse grens en Amsterdam Centraal vice versa. Omdat die verplichting alleen betrekking heeft op het Nederlandse grondgebied is, anders dan appellanten lijken te veronderstellen, geen sprake van een grensoverschrijdende verplichting. Dat de treindienst een vertrekpunt onderscheidenlijk een eindbestemming buiten Nederland heeft, is daarom niet relevant. Ook de omstandigheid dat in de onderhandelingen met ÖBB over het doortrekken van de NightJet is afgesproken dat NS haar locomotieven en haar rijdend personeel inzet op een deel van het traject in Duitsland, doet er niet aan af dat de verplichting die verweerder heeft opgelegd alleen op het Nederlandse grondgebied ziet. Het College wijst er verder op dat de NightJet buiten Nederland in open toegang rijdt en niet ter uitvoering van een openbaredienstverplichting. Toestemming van de Duitse autoriteiten was dan ook niet nodig. Dit betoog slaagt niet. 
      
      11. Het betoog van appellanten dat de PSO-Verordening eist dat verweerder het initiatief voor het wijzigingsbesluit had moeten nemen, stuit af op het gegeven dat de aanvraag van NS zijn oorsprong vindt in het door verweerder eerder vastgestelde artikel 46, vijfde lid (oud), van de HRN-concessie. Op grond daarvan is NS gehouden om op verzoek van en in overleg met de relevante binnenlandse en buitenlandse partijen (andere) kansrijke verbeteringen of nieuwe grensoverschrijdende verbindingen [lees: treindiensten] te onderzoeken. Met het contact tussen NS en ÖBB over het doortrekken van de NightJet naar Amsterdam, is beoogd uitvoering te geven aan die verplichting. Dat contact is vervolgens uitgemond in de aanvraag van NS om wijziging van de HRN-concessie en heeft geresulteerd in het wijzigingsbesluit.
      
      12. Appellanten betogen dat sprake is van een wezenlijke wijziging van de HRNconcessie en dat verweerder daarom niet de bestaande concessie mocht wijzigen maar een nieuw gunningsbesluit had moeten nemen.  
      
    
    
      12.1
      Verweerder en NS hebben er op zichzelf terecht op gewezen dat ook als sprake zou zijn van een wezenlijke wijziging en verweerder om die reden een nieuw gunningsbesluit had moeten nemen, onderhandse gunning was toegestaan. In artikel 5, zesde lid, van de PSOVerordening, zoals deze thans nog geldt, is namelijk bepaald dat als de nationale wetgeving het niet verbiedt, een bevoegde instantie kan besluiten openbaredienstcontracten voor vervoer per spoor, met uitzondering van andere vormen van spoorvervoer, zoals metro of tram, onderhands te gunnen. Dat de Nederlandse wetgeving het niet verbiedt, blijkt uit artikel 64, eerste lid, van de Wet personenvervoer 2000. Op grond daarvan is verweerder bevoegd om een concessie te verlenen zonder dat een aanbestedingsprocedure is toegepast. In dat geval moet het voornemen tot onderhandse gunning echter wel één jaar voor de bekendmaking worden gepubliceerd, op grond van artikel 7, tweede lid, van de PSOVerordening. Dat is hier niet gebeurd, zodat het in die zin van belang is om te beoordelen of sprake is van een wezenlijke wijziging.
      
    
    
      12.2
      Het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) heeft in de zaak Pressetext (arrest van 19 juni 2008, zaak C-454/06, ECLI:EU:C:2008:351, 35 e.v.) uiteengezet wanneer de wijziging van een nog lopende overeenkomst inzake een overheidsopdracht kan worden aangemerkt als wezenlijk. Het Hof van Justitie heeft overwogen dat daarvan sprake is wanneer de wijziging voorwaarden invoert die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten, of tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen. Een wijziging van de oorspronkelijke overeenkomst kan eveneens als wezenlijk worden aangemerkt wanneer zij de markt in belangrijke mate uitbreidt tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen. Tot slot kan een wijziging ook als wezenlijk worden aangemerkt wanneer zij het economische evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld. 
      
    
    
      12.3
      De Europese Commissie (Commissie) heeft zich uitgelaten over de vraag wanneer bij de toepassing van de PSOVerordening een wijziging als wezenlijk kan worden aangemerkt, namelijk in de interpretatieve richtsnoeren bij de PSO-Verordening (Mededeling van 29 maart 2014, 2014/C 92/01). In paragraaf 2.3.6 van deze interpretatieve richtsnoeren heeft de Commissie vermeld dat wanneer een lopend openbaredienstcontract moet worden gewijzigd, bijvoorbeeld wanneer de omvang van de vervoersdienst en het bijbehorende compensatiebedrag moeten worden aangepast ten gevolge van de uitbreiding van een metrolijn, de vraag rijst of de bevoegde instantie een nieuwe gunningsprocedure moet starten of dat het contract zonder een nieuwe gunning kan worden aangepast. Vervolgens heeft de Commissie in de interpretatieve richtsnoeren verwezen naar de jurisprudentie van het Hof van Justitie, zoals die hiervoor is aangehaald. Bij het ontbreken van specifieke bepalingen in de PSO-Verordening zijn de beginselen van deze jurisprudentie onverkort van toepassing op aanpassingen van openbaredienstcontracten die zijn onderworpen aan deze verordening en zal van geval tot geval aan de hand van objectieve criteria moeten worden beoordeeld wat nietwezenlijke wijzigingen zijn, aldus de Commissie. Het door appellanten overgelegde voorstel voor revisie van deze interpretatieve richtsnoeren komt in essentie overeen met de huidige versie.
      
    
    
      12.4
      Het College is van oordeel dat het wijzigingsbesluit geen wezenlijke wijziging vormt van de HRN-concessie. De verplichting heeft een beperkte omvang, nu het gaat om een proef met een frequentie van één trein per richting per dag. Bovendien volgt de NightJet een traject dat voor een deel (Amsterdam Centraal-Arnhem Centraal vice versa) onder de reikwijdte van de HRN-concessie valt en voor een ander deel (Arnhem Centraal-Emmerich grens vice versa) al werd bestreken door de in artikel 46 van de HRN-concessie opgenomen voorwaarden met betrekking tot het grensoverschrijdend vervoer. Weliswaar is sprake van een nachttrein en van een ander type materieel, zoals appellanten terecht aanvoeren, maar dat is niet voldoende om de toevoeging van de verplichting als een wezenlijke wijziging aan te merken. Van een belangrijke uitbreiding ten opzichte van de oorspronkelijke HRN-concessie is daarmee geen sprake. De twee overige door het Hof van Justitie genoemde situaties doen zich hier niet voor. Dit betekent dat geen nieuw gunningsbesluit nodig was en dus ook niet de publicatie daarvan. Verweerder was daarom bevoegd om te beslissen op de aanvraag van NS om de bestaande HRNconcessie te wijzigen. 
      
    
    
      12.5
      Anders dan appellanten hebben voorgesteld, ziet het College geen aanleiding om prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie te stellen over de vraag of sprake is van een wezenlijke wijziging. Het Hof van Justitie doet op verzoek van de nationale rechterlijke instanties bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak over de uitlegging van het recht van de Europese Unie, zo is onder meer bepaald in artikel 19, derde lid, aanhef en onder b, van het Verdrag betreffende de Europese Unie. Het door appellanten opgeworpen punt betreft echter niet zozeer de uitlegging van het recht van de Europese Unie wat het begrip 'wezenlijke wijziging' betreft, maar veeleer de toepassing ervan op het concrete geschil en de concrete feitelijke situatie met inachtneming van de door het Hof van Justitie daaraan gegeven uitleg.
      
      13. Verweerder heeft toegelicht dat het wijzigingsbesluit aansluit bij de, ook door de Tweede Kamer uitgesproken, politieke ambitie om internationaal (nacht)treinvervoer te herintroduceren. Omdat uit onderzoeken van KiM en REBEL bleek dat nachttreinvervoer in Nederland naar verwachting niet op korte termijn - vóór 2023 - uit de markt zou ontstaan, heeft verweerder aanleiding gezien voor het bij wijze van tijdelijke proef onder de HRNconcessie brengen van de NightJet. In wat appellanten hebben aangevoerd ziet het College geen redenen voor het oordeel dat verweerder het wijzigingsbesluit niet had mogen nemen. Het betoog van appellanten over het rapport van REBEL, getiteld 'De nachttrein naar Nederland', van 6 september 2019 is voor het College geen reden om het wijzigingsbesluit onrechtmatig te achten. REBEL heeft in opdracht van verweerder onderzoek gedaan naar de  aldus aangeduide  'market appetite' voor het rijden van nachttreinen van en naar Nederland. Appellanten stellen dat, anders dan in het rapport van REBEL is vermeld, wel degelijk interesse was van andere partijen dan NS om te voorzien in een nachttreinverbinding, zodat verweerder het rapport niet mede aan het wijzigingsbesluit ten grondslag mocht leggen. Het College is echter niet gebleken dat er op dat moment andere spoorwegondernemingen waren die duidelijke bereidheid hadden getoond om op korte termijn een dergelijke treindienst uit te voeren. Verweerder heeft bovendien in het wijzigingsbesluit uitdrukkelijk vermeld dat sprake is van een proef, die gelet op de looptijd van de HRN-concessie ook een beperkte duur heeft.
      
      
        
          Het subsidiebesluit
        
      
      
      14. Appellanten betogen in de eerste plaats dat het subsidiebesluit in strijd is met de PSOverordening en de generieke regels van de Europese Unie. Zij vermoeden dat bij het bepalen van de hoogte van de subsidie de daarvoor geldende uitgangspunten in de PSOverordening over het netto financieel effect niet in acht zijn genomen. In het bijzonder vrezen zij dat de subsidie ook ziet op de prestaties van NS op het Duitse traject van de NightJet. Doordat appellanten geen kennis hebben kunnen nemen van een groot deel van de stukken wegens de beperking van de kennisneming daarvan, kunnen zij dit zelf niet beoordelen.
      
    
    
      14.1
      De bevoegdheid van verweerder om subsidie te verstrekken voor het in een concessie omschreven openbaar vervoer is opgenomen in artikel 22, eerste lid, van de Wet personenvervoer. De PSOVerordening stelt in artikel 1, eerste lid, tweede alinea, de voorwaarden waaronder de bevoegde instanties, wanneer zij een openbaredienstverplichting opleggen of daartoe een contract afsluiten, aan exploitanten van openbare diensten een compensatie voor de kosten en/of exclusieve rechten kunnen verlenen als tegenprestatie voor het vervullen van openbaredienstverplichtingen. Het College volgt appellanten niet in hun betoog dat het subsidiebesluit daarnaast zou moeten worden getoetst aan het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Altmark (arrest van 24 juli 2003, zaak C-280/00, ECLI:EU:C:2003:415) en aan het arrest van het Gerecht in de zaak SNCM (arrest van 1 maart 2017, zaak T-454/13, ECLI:EU:T:2017:134). Zoals is bepaald in artikel 9, eerste lid, van de PSOVerordening zijn overeenkomstig deze verordening verstrekte compensaties voor de openbaredienstverlening voor de exploitatie van openbare personenvervoersdiensten of voor de netto kosten van de in algemene regels vastgestelde tariefverplichtingen verenigbaar met de gemeenschappelijke markt. Met verweerder stelt het College vast dat de PSOVerordening specifieke regels geeft voor, onder meer, de verlening van compensatie aan een exploitant van openbaar personenvervoer per spoor. Voor aanvullende toetsing aan de generieke regels van de Europese Unie op dit punt, is dan ook geen plaats. 
      
    
    
      14.2
      
        Van de bepalingen in de PSO-Verordening is allereerst artikel 2bis, tweede lid, van belang. Daaruit volgt dat de PSO-Verordening voor de hoogte van de compensatie als tegenprestatie voor het vervullen van openbaredienstverplichtingen uitgaat van het zogeheten netto financiële effect. In artikel 2 van de bijlage bij de PSOVerordening is bepaald dat een compensatie niet hoger mag zijn dan het netto financiële effect van de som van de positieve of negatieve effecten van de nakoming van de openbaredienstverplichting op de kosten en ontvangsten van een exploitant van openbare diensten. De effecten worden beoordeeld door de situatie waarin de openbaredienstverplichting wordt vervuld, te vergelijken met de situatie die zich zou hebben voorgedaan wanneer die verplichting niet zou zijn vervuld. De bevoegde instantie berekent het netto financiële effect aan de hand van de volgende formule: 
        Kosten gegenereerd in verband met een openbaredienstverplichting die of een pakket openbaredienstverplichtingen dat door een bevoegde instantie/bevoegde instanties is opgelegd en in een contract en/of een algemene regel is vastgelegd,
        minus de positieve effecten die worden gegenereerd binnen het netwerk waarop de betrokken openbaredienstverplichting rust,
        minus de ontvangsten uit de vervoertarieven of enige andere ontvangsten die bij de vervulling van de betrokken openbaredienstverplichting(en) worden gegenereerd,
        plus een redelijke winst,
        geeft het netto financiële effect.
        Verder is ook artikel 4, eerste lid, onder b, onder i), van de PSO-Verordening van belang. Daarin is bepaald dat in openbaredienstcontracten en algemene regels vooraf op objectieve en transparante wijze wordt vastgesteld op basis van welke parameters de eventuele compensaties moeten worden berekend.
      
      
    
    
      14.3
      Het College stelt vast dat in het subsidiebesluit is vermeld dat NS subsidie ontvangt ter hoogte van het netto financieel effect, met een maximum van € 6,7 mln. In de 'business case' die onderdeel vormt van de subsidieaanvraag is aan de opbrengstenkant inzicht gegeven in de berekening van de geschatte opbrengsten. Aan de kostenkant zijn alleen de totale kostenposten opgenomen. In het kader van het subsidiebesluit heeft verweerder opdracht gegeven aan PwC om, kort gezegd, de kosten en opbrengsten verbonden aan de exploitatie van de NightJet te onderzoeken. In het rapport 'Sanity Check op exploitatie tekort business case NS NightJet' van 26 oktober 2020 zijn de bevindingen van PwC neergelegd. Uit het rapport blijkt dat aan de opgevoerde kosten en opbrengsten een bepaalde methodiek ten grondslag ligt, die PwC heeft gecontroleerd en inzichtelijk heeft gemaakt. Hieruit blijkt dat de gevraagde subsidie niet hoger is dan het netto financiële effect. Ook heeft PwC in het rapport de hoogte van de kosten en opbrengsten voor NS en ÖBB en de verdeling en toerekening daarvan beoordeeld. Het rapport ziet op de volledige route die NS verzorgt, inclusief het deel dat zij op het Duitse traject voor ÖBB rijdt. In de als bedrijfsvertrouwelijk aangemerkte versie van het rapport is wel onderscheid gemaakt in de kosten en opbrengsten per trajectdeel. Aan de hand daarvan heeft het College de kosten en opbrengsten beoordeeld die zijn opgegeven in de als 'business case' aangeduide bijlage bij de subsidieaanvraag. Daarbij is het College per specifieke post nagegaan of sprake is van de door appellanten gevreesde subsidiëring van activiteiten van NS op Duits grondgebied, doordat kosten die worden gemaakt op Duits grondgebied worden toegerekend aan het Nederlandse deel van het traject, of doordat opbrengsten verbonden met het Nederlandse traject worden weggeschreven naar activiteiten op het Duitse deel van het traject. Het College heeft vastgesteld dat daarvan geen sprake is. Kosten en opbrengsten die exclusief zien op het Duitse deel van het traject zijn niet meegenomen in de 'business case'. Kosten en opbrengsten die - kort gezegd - voor het gehele traject gelden, zijn naar rato van het aantal kilometers op Nederlands grondgebied berekend. Dat, zoals appellanten aanvoeren, rekening moet worden gehouden met de verschillen in kosten voor infrastructuur tussen Nederland en Duitsland ziet het College ook terug in de 'business case'. Verder ziet het College geen aanwijzing dat de vergoeding die ÖBB aan NS betaalt voor de diensten die NS in Duitsland aan ÖBB levert, niet aansluit bij de werkelijke kosten. Voor zover appellanten hebben betoogd dat de afstand van Amsterdam Centraal tot aan station Zevenaar (het laatste station in Nederland dat de NightJet passeert) had moeten worden gehanteerd bij de toerekening van kosten en opbrengsten aan het traject op Nederlands grondgebied, in plaats van de afstand van Amsterdam Centraal tot Emmerich grens, ziet het College daarvoor geen grondslag. Door uit te gaan van het aantal kilometers op Nederlands grondgebied is immers verzekerd dat de compensatie niet ziet op Duits grondgebied. 
      
    
    
      14.4
      Gelet op het voorgaande is er geen grond voor het oordeel dat het subsidiebesluit in strijd is met de PSO-Verordening. Daarbij wijst het College er nog op dat verweerder bij de subsidievaststelling aan het einde van de subsidieperiode opnieuw zal moeten toetsen of het subsidiebedrag niet het netto financiële effect overschrijdt. 
      
      15. Het betoog van appellanten dat NS in strijd met de Wet markt en overheid - waarbij aan de Mededingingswet een hoofdstuk 4b is toegevoegd - is bevoordeeld, volgt het College niet. Al vanwege artikel 25h, vierde lid, van de Mededingingswet is dat hoofdstuk niet van toepassing ingeval sprake is van een toegelaten steunmaatregel. 
      
      
        
          Was verweerder vooringenomen? 
        
      
      
      16. Voor zover appellanten hebben willen betogen dat verweerder vooringenomen was, stelt het College allereerst vast dat - zoals hiervoor is geoordeeld - verweerder rechtmatig, binnen de grenzen van de PSO-Verordening en de Wet personenvervoer 2000, heeft beslist op de aanvragen van NS. Van vooringenomenheid als bedoeld in artikel 2:4, eerste lid, van de Awb is het College daarbij niet gebleken. Wat appellanten in wezen lijken te bedoelen is dat verweerder zich in het voortraject had moeten onthouden van bemoeienis met de totstandkoming van de aanvragen. Het College ziet echter geen reden waarom verweerder  die (zelfs) bevoegd was om onderhands te gunnen  zich had moeten onthouden van activiteiten ter bevordering van de uitvoering door NS van de verplichting in artikel 46, vijfde lid (oud), van de HRN-concessie, en daarmee samenhangend de toekenning van compensatie.
      
      
        
          Slotoverweging en conclusie
        
      
      
      17. Wat appellanten verder naar voren hebben gebracht heeft geen betrekking op de rechtmatigheid van het wijzigingsbesluit of het subsidiebesluit. 
      
      18. De conclusie is dat het beroep ongegrond is. Verweerder hoeft geen proceskosten te vergoeden. 
      
        Beslissing
      
      
      
        Het College verklaart het beroep ongegrond.
      
      
      
      
        Deze uitspraak is gedaan door mr. T.G.M. Simons, mr. R.C. Stam en mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. M.B.L. van der Weele, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2022.
      
      
      
      
      
      
      
      
        w.g. T.G.M. Simons	w.g. M.B.L. van der Weele