ECLI:NL:HR:2023:445, Hoge Raad, 24-03-2023, 21/04876
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2023-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Ondernemingsrecht. Bestuurdersaansprakelijkheid. Art. 2:248 BW. Onder meer klacht over betekenis van zinsnede uit wetsgeschiedenis dat feitelijke terzijdestelling van formele bestuur vereist is om iemand als feitelijk beleidsbepaler ("beleidsbepaler als ware hij bestuurder”) in zin van art. 2:248 lid 7 BW te kunnen aanmerken.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      CIVIELE KAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	21/04876
      
        Datum	24 maart 2023
    
    
    
    
                                     ARREST
    
    
    
    
      In de zaak van
    
    
    
      
        [eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,
      hierna: [eiseres],
      advocaat: K. Aantjes,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      H.J.D. TER WAARBEEK, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van RED DRAGON B.V.,
      kantoorhoudende te Zevenaar,
      VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,
      hierna: de curator,
      advocaat: J.W. de Jong.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop
    
      Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: 
      a. de vonnissen in de zaak C/05/324373 / HZ ZA 17-372 van de rechtbank Gelderland van 1 november 2017 en 10 juli 2019;
      b. de arresten in de zaak 200.267.550/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van     9 februari 2021 en 31 augustus 2021.
      
        [eiseres] heeft tegen het arrest van het hof van 31 augustus 2021 beroep in cassatie ingesteld. 
      De curator heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
      Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. 
      De conclusie van de Advocaat-Generaal B.F. Assink strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.
    
    
    
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.	
        (i) In 2012 is Stichting Enalmei (hierna: de Stichting) opgericht. [eiseres] is sinds de oprichting enig bestuurder van de Stichting.
        (ii) Red Dragon B.V. (hierna: Red Dragon) is op 20 januari 2014 opgericht door onder meer de Stichting. Bij de oprichting zijn [bestuurder 1], [bestuurder 2], [bestuurder 3] en [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) tot bestuurder van Red Dragon benoemd. 
        (iii) Red Dragon had tot doel om een groot restaurant te exploiteren (hierna: het restaurant). Daartoe zou zij een bedrijfspand laten bouwen.
        (iv) Rabobank was als financier bij het project betrokken. Bij schriftelijke overeenkomst van 5 oktober 2014 (hierna: de financieringsovereenkomst) heeft Rabobank een financiering van € 3.100.000,-- aan Red Dragon ter beschikking gesteld onder de bepaling dat Red Dragon € 4.900.000,-- dient te financieren uit eigen vermogen vóórdat de financiering van Rabobank beschikbaar is.
        (v) Op 18 november 2014 heeft [eiseres] aan Rabobank het volgende geschreven, met kopie aan [betrokkene 1]:
        “Bijgaand het budgetbestand welke aansluit met 7,4 mio budget. Ik heb tevens voor je de facturen van Kreeft ingescand. (…) Zijn er naast het passeren van de grond nog openstaande punten? Zo nee, wanneer kan gebruik gemaakt gaan worden van het bouwdepot?”
        De bijlage bij de e-mail bevat aan Red Dragon gerichte facturen van bouwbedrijf Kreeft B.V. (hierna: Bouwbedrijf Kreeft) voor een totaalbedrag van € 4.786.828,36. 
        (vi) Rabobank heeft dezelfde dag per e-mail geantwoord:
      
      
      
        “Naast de facturen heb ik ook de betaalbewijzen nodig van de door de Stichting reeds verrichte betalingen. (…) Kan je mij de kopie rekeningafschriften van de Stichting nog mailen waarop de betalingen vermeld staan?
        Verder zullen we een procedure moeten afspreken t.a.v. het uitboeken uit het bouwdepot.
        Tot 4,9 mio wordt door de Stichting betaald. Hier zitten we bijna aan. Ik stel voor dat de eerstvolgende factuur nog door de Stichting wordt betaald (eventueel partieel) en dat het restant dan uit depot betaald wordt.”
        (vii) [eiseres] heeft Rabobank bij e-mail van 20 november 2014 bericht (met kopie aan   
                 	onder meer [betrokkene 1]):
      
      
      
        “Bijgaand ontvang je de bankafschriften van Stichting Enalmei inzake de betalingen voor Red Dragon BV. Mocht je hier nog vragen over hebben hoor ik dit graag. Inzake het bouwdepot zal ik de nog te betalen facturen paraferen. (...)
        Inzake de bankafschriften van Red Dragon BV zou ik het adres graag willen wijzigen naar Boezemkade 391, 3031 BB te Rotterdam. Zo houd ik alles omtrent betalingen bij elkaar. (…)
        Ook zou ik die rekening willen koppelen aan de stichting rekening in Rotterdam voor wat betreft internetbankieren. Moet ik hiervoor weer bij Rotterdam zijn?
        Ik hoor graag wanneer jullie het dossier compleet hebben.”
        De bijlage bij de e-mail bevat bankafschriften ter zake van betalingen van de Stichting aan Bouwbedrijf Kreeft, voor een totaalbedrag van € 4.786.828,36.
        (viii) Naar later is gebleken zijn de hiervoor onder (v) genoemde facturen van Bouwbedrijf Kreeft en de hiervoor onder (vii) genoemde bankafschriften van de Stichting vervalst. Bouwbedrijf Kreeft heeft geen werkzaamheden verricht ten behoeve van de nieuwbouw van het bedrijfspand. 
        (ix) Op 18 december 2014 heeft Rabobank uit hoofde van de financieringsovereenkomst een bedrag van € 3.000.000,-- gestort op het op naam van Red Dragon bij Rabobank gehouden bouwdeposito. 
        (x) [eiseres] is met ingang van 24 december 2014 benoemd tot enig bestuurder van Red Dragon.
        (xi) In mei 2015 is het restaurant opengegaan voor het publiek.
        (xii) Op 6 december 2016 is Red Dragon in staat van faillissement verklaard. De curator is daarbij als zodanig benoemd.
      
      
    
    
      2.2
      De curator vordert onder meer een verklaring voor recht dat [eiseres] haar taak als bestuurder dan wel feitelijke beleidsbepaler van Red Dragon kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van art. 2:248 lid 1 BW en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Red Dragon. Ook vordert hij veroordeling van [eiseres] tot betaling van het tekort in het faillissement van Red Dragon. 
      
    
    
      2.3
      De rechtbank heeft de gevorderde verklaring voor recht, voor zover deze betrekking heeft op [eiseres] als bestuurder, toegewezen en heeft [eiseres] onder meer veroordeeld tot betaling van het faillissementstekort verminderd met een bedrag van € 1.000.000,--.
      
    
    
      2.4
      Het hof heeft het vonnis van de rechtbank gedeeltelijk vernietigd en voor recht verklaard dat [eiseres] haar taken als bestuurder van Red Dragon kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in art. 2:248 BW in verbinding met art. 2:248 lid 7 BW, dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest en dat [eiseres] voor het tekort in de faillissementsboedel aansprakelijk is. Voorts heeft het hof [eiseres] veroordeeld tot betaling van het faillissementstekort en tot betaling van een voorschot van € 1.000.000,-- aan de curator.
      
    
    
      2.5
      Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:
      
      
      
        “feitelijk beleidsbepaler?
      
    
    
      5.12.
      
        [eiseres] stelt zich op het standpunt dat haar geen onbehoorlijk bestuur kan worden verweten omdat zij vóór 24 december 2014 nog geen statutair bestuurder was van de gefailleerde vennootschap en zij ook niet als feitelijk beleidsbepaler kan worden aangemerkt. Daarin volgt het hof haar niet. De curator heeft voldoende concreet en onderbouwd gesteld dat [eiseres] ook al in november 2014 de facto de bestuurstaak uitoefende (…). Daarbij wijst hij in het bijzonder op een tweetal e-mails van 18 en 20 november 2014 van [eiseres] aan Rabobank. In de e-mail van      18 november 2014 aan [Rabobank] vraagt [eiseres] of er nog openstaande punten zijn en wanneer gebruik gemaakt kan worden van het bouwdepot. Zij vraagt om getekende overeenkomsten en borgstellingen en informeert naar de adressering van de bankrekeningafschriften van de gefailleerde vennootschap. En op 20 november 2014 geeft [eiseres] aan dat zij degene is die inzake het bouwdepot nog te betalen facturen zal paraferen, dus zal goedkeuren. Zij doet voorstellen over de termijn van betalen en vraagt Rabobank het adres van de gefailleerde vennootschap te wijzigen naar haar privéadres in Rotterdam én dat de bankrekening van de gefailleerde vennootschap wordt gekoppeld aan de bankrekening van de Stichting. Een en ander vindt bevestiging in de eigen verklaring van [eiseres] ten overstaan van de FIOD, waaruit volgt dat zij vanaf eind november 2014 actief betrokken raakte bij het restaurant (…). Naar het oordeel van het hof is daarmee genoegzaam gebleken dat [eiseres] dusdanig vergaande bemoeienis had met de gang van zaken binnen de gefailleerde vennootschap ten aanzien van de totstandkoming en nadere uitvoering van de financieringsovereenkomst met Rabobank dat daaruit de gevolgtrekking gerechtvaardigd is dat zij als gevolg van artikel 2:248 lid 7 BW met een bestuurder gelijk te stellen is. Aan haar in eerste aanleg ingenomen stelling, die verder niet is onderbouwd, dat uit de verklaring van [betrokkene 1] volgt dat zij slechts op verzoek van de toenmalige bestuurders opdrachten uitvoerde en dat dezen het feitelijke bestuur over de gefailleerde vennootschap voerden, moet in het licht van het voorgaande voorbij worden gegaan.”
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      Onderdeel 1.1 van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 5.12) dat [eiseres] ingevolge art. 2:248 lid 7 BW met een bestuurder gelijk te stellen is.                       Het onderdeel klaagt dat dit oordeel berust op een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof niet heeft beoordeeld of sprake is van feitelijke terzijdestelling van het bestuur, terwijl dit blijkens de wetsgeschiedenis wel een vereiste is om te kunnen spreken van een feitelijk beleidsbepaler.
      
    
    
      3.2
      Art. 2:248 BW heeft betrekking op de aansprakelijkheid van een of meer bestuurders jegens de boedel in geval van faillissement van de vennootschap. Ingevolge art. 2:248 lid 7 BW wordt voor de toepassing van deze bepaling met een bestuurder gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder (ook wel genoemd: feitelijk beleidsbepaler). 
      
    
    
      3.3
      Of iemand het beleid van een vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder, en dus kan worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Met de zinsnede in de wetsgeschiedenis dat een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur vereist is om iemand als “beleidsbepaler als ware hij bestuurder” te kunnen aanmerken, is kennelijk niet beoogd tot uitdrukking te brengen dat de feitelijk beleidsbepaler moet hebben bestuurd in plaats en met uitsluiting van het formele bestuur. Daarmee is tot uitdrukking gebracht dat de feitelijk beleidsbepaler zich ten minste een deel van de bestuursbevoegdheid moet hebben toegeëigend, en op die manier het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Uit het woord ‘mede’ in art. 2:248 lid 7 BW kan worden afgeleid dat van zodanige beleidsbepaling ook sprake kan zijn in de situatie dat daarnaast een of meer formele bestuurders hun taken als bestuurder bleven uitoefenen.
      
    
    
      3.4
      Het hof kon voor zijn oordeel dat [eiseres] als feitelijk beleidsbepaler is aan te merken, volstaan met een beoordeling van de vraag of [eiseres] het beleid van Red Dragon heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware zij bestuurder. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, maakt onderdeel uit van die beoordeling de vraag of [eiseres] het formele bestuur, ten minste ten dele, feitelijk terzijde heeft gesteld. Onderdeel 1.1 faalt daarom.
      
    
    
      3.5
      De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
      
    
    
      3.6
      Het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, behoeft dit beroep verder geen behandeling.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - verwerpt het principale beroep;
      - veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 2.106,-- aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [eiseres] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren C.H. Sieburgh, H.M. Wattendorff, F.R. Salomons en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 24 maart 2023.
    
    
    
  
  
     Rechtbank Gelderland 10 juli 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:3164.
  
  
     Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 31 augustus 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:8338.
  
  
     Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 6, p. 24.