ECLI:NL:GHAMS:2012:BV8922, Gerechtshof Amsterdam, 14-02-2012, 200.099.633-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een werknemer wordt op staande voet ontslagen. De werkgever vraagt een ontslagvergunning aan voor een opzegging voorzover vereist. Vervolgens start de werknemer een ontbindingsprocedure. Voor de datum van behandeling van het ontbindingsverzoek verkrijgt de werkgever de aangevraagde ontslagvergunning en ontslaat hij de werknemer zonder inachtneming van de opzegtermijn. Hof: Er is sprake van misbruik van bevoegdheid.

zaaknummer 200.099.633/01
      14 februari 2012
    
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    BESCHIKKING
    
    in de zaak van:
    
    
    
      		de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      		ING BANK PERSONEEL B.V.,
      		gevestigd te Amsterdam,
      		APPELLANTE IN DE HOOFDZAAK,
      		VERZOEKSTER IN HET INCIDENT,
      		advocaat: mr. J.M. van Slooten te Amsterdam,
    
    
    
    		t e g e n
    
    
    
      		[GEÏNTIMEERDE],
      		wonende te [woonplaats], [land],
      		GEÏNTIMEERDE IN DE HOOFDZAAK,
      		VERWEERDER IN HET INCIDENT,
      		advocaat: mr. P.W. Dijkmans te Bladel.
    
    
    	  De partijen worden hierna ING en [geïntimeerde] genoemd.
     
    	1. Het geding in hoger beroep
    
    
      	Bij beroepschrift van 30 december 2011 is ING in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, van 
      	12 december 2011, in deze zaak onder kenmerk EA 11-1562 gewezen tussen haar als verweerster en [geïntimeerde] als verzoeker.
      	Bij het beroepschrift heeft ING twee grieven tegen de beschikking aangevoerd, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, naar het hof verstaat, zakelijk weergegeven, dat het hof de beschikking zal vernietigen en [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn inleidende verzoek, althans dit zal afwijzen, althans dit zal toewijzen zonder toekenning van enige vergoeding, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties. Voorts heeft ING bij het beroepschrift het hof verzocht, zakelijk weergegeven, de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking te schorsen, althans aan de tenuitvoerlegging de voorwaarde te verbinden dat [geïntimeerde] zekerheid stelt.
    
    
    	Bij verweerschrift in hoger beroep heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het hoger beroep tegen de bestreden beschikking zal verwerpen en ING zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep, met rente.
    
    
      	Bij brieven van 23 en 24 januari 2012 zijdens ING en van 
      	23 januari 2012 zijdens [geïntimeerde] zijn producties toegezonden.
    
    
    	Op de mondelinge behandeling van 26 januari 2012 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun advocaten. Partijen hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Met instemming van partijen is bij de mondelinge behandeling bepaald dat deze zowel betrekking had op het schorsingsverzoek als op de vraag of het wettelijk appelverbod is doorbroken.
    
    	Ten slotte is beschikking aangezegd.
    
    
    	2. Beoordeling
    
    	2.1 De kantonrechter heeft onder rov. 1.1 tot en met 1.11 van de bestreden beschikking feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
      	2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende:
      	a. Op 31 augustus 1992 is [geïntimeerde] bij ING in dienst getreden. In de periode van 1 mei 2004 tot 1 december 2010 vervulde hij de functie van CEO van ING Bank Czech Republic te Praag. Daarna vervulde hij de functie van CEO van ING Bank Ukraine te Kiev. Zijn brutosalaris bedroeg laatstelijk € 34.733,33 per maand.
      	b. Op 20 juni 2011 is [geïntimeerde] op staande voet ontslagen.
      	c. Bij brief van 20 september 2011 aan ING heeft de advocaat van [geïntimeerde] de nietigheid van het ontslag ingeroepen.
      	d. Bij brief van 21 september 2011 heeft ING aan het UWV verzocht voor zover vereist toestemming te verlenen om het dienstverband met [geïntimeerde] te beëindigen.
      	e. Bij dit geding inleidend verzoekschrift van 
      	11 oktober 2011 heeft [geïntimeerde] de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden met toekenning van een ontslagvergoeding. Op 21 oktober 2011 heeft de griffie van de sector kanton van de rechtbank partijen opgeroepen te verschijnen op de mondelinge behandeling van dit verzoek op 21 november 2011.
      	f. Bij brief van 9 november 2011 heeft het UWV aan ING zijn toestemming verleend de arbeidsverhouding met [geïntimeerde] op te zeggen.
      	g. Bij brief van 11 november 2011 heeft ING aan [geïntimeerde] bericht dat zij de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog zou bestaan, opzegde per 15 november 2011.
      	h. Op 17 november 2011 heeft ING in dit geding een verweerschrift in eerste aanleg ingediend. In dit verweerschrift heeft ING haar verweer beperkt tot het betoog dat de grond aan het verzoekschrift was komen te ontvallen doordat de arbeidsovereenkomst was geëindigd op 
      	20 juni 2011, althans op 15 november 2011.
      	i. Bij de mondelinge behandeling op 21 november 2011 heeft de kantonrechter ING in de gelegenheid gesteld ook inhoudelijk verweer te voeren tegen het verzoek. ING heeft de kantonrechter verzocht de zaak aan te houden, maar de kantonrechter heeft dat geweigerd.
    
    
    
      	2.3 Bij de bestreden beslissing van 12 december 2011 heeft de kantonrechter onder het voorbehoud dat de arbeidsovereenkomst ten tijde van zijn beslissing nog bestond, de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 
      	1 januari 2012, aan [geïntimeerde] een vergoeding ten laste van ING toegekend ter hoogte van € 1.345.900,- bruto en ING veroordeeld tot betaling van die vergoeding. Laatstbedoelde veroordeling heeft hij ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Hij heeft de opzegging van 11 november 2011 tegen 15 november 2011 als misbruik van bevoegdheid gekenschetst (rov. 4) en aannemelijk geacht dat de bodemrechter zal oordelen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is blijven bestaan (rov. 16). Bij de vaststelling van de hoogte van de ontslagvergoeding heeft hij een correctiefactor van ongeveer 2,5 gehanteerd (rov. 15).
    
    
    
      	2.4 ING is van deze beschikking in hoger beroep gekomen. 
      	Zij heeft daartoe gesteld dat het rechtsmiddelenverbod van artikel 7:685 lid 11 BW is doorbroken.
    
    
    
      	2.5 Als eerste doorbrekingsgrond heeft ING gesteld dat de kantonrechter ten onrechte artikel 7:685 BW heeft toegepast. Zij heeft daartoe het volgende betoogd: de opzegging van 
      	11 november 2011 levert weliswaar een onregelmatig ontslag op, omdat daarbij de wettelijke opzegtermijn niet in acht is genomen, maar van misbruik van bevoegdheid is geen sprake. ING had een dringende reden om [geïntimeerde] te ontslaan. Zij heeft de ontslagvergunning aangevraagd voordat [geïntimeerde] de ontbindingsprocedure is aangevangen. Zij had diverse redenen om op 11 november 2011 de opzegtermijn niet in acht te nemen: zij wilde niet het risico lopen dat [geïntimeerde] zich weer zou melden op het werk en wilde in dat verband problemen met de Oekraïense toezichthouder voorkomen; zij wilde in verband met de omvangrijke en complexe arbeidsvoorwaarden van [geïntimeerde] voorkomen dat zij gedwongen zou worden te zorgen voor aansluiting van [geïntimeerde] bij pensioenfonds en verzekeraars en voor opname van [geïntimeerde] in aandelenplannen; zij wilde [geïntimeerde] niet anders behandelen dan bij de eerste opzegging, die met onmiddellijke ingang was gedaan, mede in verband met bedreigingen die [geïntimeerde] had geuit en in verband met het risico dat ING aansprakelijk zou worden gehouden voor schade die [geïntimeerde] als werknemer zou kunnen veroorzaken; en de onregelmatige opzegging leverde ING het procedurele voordeel op dat er geen ontbinding zou volgen, maar mogelijk een loonvordering of een vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk redelijk ontslag, aldus ING. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft ING hieraan nog toegevoegd dat het bij ING standaardpraktijk is om in soortgelijke gevallen onregelmatig ontslag te verlenen.
    
    
    	2.6 Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen (art. 3:13 lid 2 BW).
    
    	2.7 De bevoegdheid om bij de opzegging van een arbeidsovereenkomst de wettelijke opzegtermijn niet in acht te nemen, is in elk geval niet verleend voor het doel een door de werknemer aangevangen ontbindingsprocedure te blokkeren. Nu ING heeft gesteld dat zij haar beslissing om de wettelijke opzegtermijn niet in acht te nemen mede heeft genomen vanwege het processuele voordeel dat er geen ontbinding zou volgen, staat vast dat ING de bevoegdheid mede heeft uitgeoefend met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Die constatering is echter op zichzelf ontoereikend om tot misbruik van bevoegdheid te kunnen concluderen, want ING heeft ook andere redenen voor haar beslissing aangevoerd.
    
    
      	2.8 De enkele omstandigheid dat de eerste opzegging met onmiddellijke ingang is gedaan, rechtvaardigt niet zonder meer dat bij een tweede opzegging de wettelijke opzegtermijn (wederom) niet in acht wordt genomen. Voor zover ING de wettelijke opzegtermijn heeft geschonden om te voorkomen dat zij [geïntimeerde] weer te werk zou moeten stellen, geldt dat zij een middel heeft gehanteerd dat niet nodig was om dat doel te bereiken. Zij had kunnen volstaan met een op-non-actiefstelling (voorzover vereist). Indien het al redelijk was om te verwachten dat [geïntimeerde] een op-non-actiefstelling zou aanvechten, doet dat aan voorgaand oordeel niet af, nu [geïntimeerde] bij het gegeven onregelmatig ontslag net zo goed had kunnen streven naar wedertewerkstelling. Voorts valt bij deze stand van zaken niet in te zien waarom het risico van problemen met de Oekraïense toezichthouder groter was bij een op-non-actiefstelling dan bij een onregelmatig ontslag.
      	Voor zover ING de wettelijke opzegtermijn heeft geschonden met het doel goedkoper uit te zijn, hetzij vanwege de arbeidsvoorwaarden van [geïntimeerde], hetzij vanwege het verwachte verschil in vergoeding bij ontbinding enerzijds en bij kennelijk onredelijk ontslag anderzijds (wat daarvan overigens zij), hetzij om andere redenen, hetzij om een combinatie van redenen, geldt dat de opzegtermijn niet met dit doel mag worden geschonden in het geval dat daardoor een reeds door de werknemer aangevangen ontbindingsprocedure zou worden geblokkeerd.
      	Niet valt in te zien waarom het hanteren van een opzegtermijn van vier dagen (gegeven voor het geval dat de arbeidsovereenkomst ten tijde van de opzegging nog bestond) tot minder complexe handelingen en berekeningen aanleiding zou geven dan het hanteren van de wettelijke opzegtermijn. Evenmin valt in te zien waarom het risico van bedreigingen (wat er overigens zij van de juistheid van de stellingen van ING dienaangaande) verkleind zou worden door een onregelmatig ontslag.
      	Indien bij ING sprake is van een standaardpraktijk, is dat niet van belang voor de vraag of sprake is van misbruik van bevoegdheid. Overigens heeft ING haar stelling dat sprake zou zijn van een standaardpraktijk niet toereikend onderbouwd, bijvoorbeeld door andere gevallen te noemen waarin zij met een onregelmatige opzegging een door de werknemer aangevangen ontbindingsprocedure heeft geblokkeerd of door een geschrift over te leggen waarin deze praktijk als beleidsregel wordt genoemd.
    
    	
    	2.9 Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat ING naar redelijkheid niet tot de onregelmatige opzegging had kunnen komen, zodat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Het hof komt dus thans tot een ander oordeel dan het eerder heeft gegeven in een door partijen aangehaalde vergelijkbare zaak (Hof Amsterdam 29 december 2009, LJN BL4230). De onregelmatige opzegging heeft er daarom niet toe geleid dat ten tijde van de bestreden beslissing de arbeidsovereenkomst niet meer bestond.
    
    
      	2.10 ING heeft voorts betoogd dat de kantonrechter ten onrechte artikel 7:685 BW heeft toegepast, omdat hij klakkeloos heeft aangenomen dat de brief van de advocaat van [geïntimeerde] van 20 september 2011 de werking heeft dat de arbeidsovereenkomst geacht moet worden nog te bestaan. Dit betoog mist feitelijke grondslag. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden onder het voorbehoud dat deze ten tijde van zijn beslissing nog bestond, namelijk voor zover het ontslag op staande voet geen stand zal houden (rov. 16 en dictum van de bestreden beschikking). De omstandigheid dat de kantonrechter aannemelijk heeft geacht dat de bodemrechter zal oordelen dat de arbeidsovereenkomst is blijven bestaan en dat de kantonrechter zijn veroordeling ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, brengt niet mee dat hij buiten het toepassingsgebied van 
      	art. 7:685 BW is getreden. De vraag of het inderdaad aannemelijk is dat de bodemrechter zo zal oordelen, gaat het beoordelingskader van het hof in dit verband te buiten.
    
    
    	2.11 ING heeft betoogd dat het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 niet van toepassing is, omdat [geïntimeerde] in Tsjechië woont en niet zal terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Dit betoog faalt. ING heeft onvoldoende omstandigheden gesteld om het oordeel te kunnen dragen dat [geïntimeerde], die een door ING vanuit Nederland uitgezonden Nederlander is, zijn banden met Nederland zodanig heeft doorbroken dat hij niet meer als betrokken bij de Nederlandse arbeidsmarkt kan worden beschouwd. Het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 is dus wel van toepassing.
    
    	2.12 De eerste door ING gestelde doorbrekingsgrond kan dus niet aanwezig worden geacht.
    
    	2.13 Als tweede doorbrekingsgrond heeft ING gesteld dat [geïntimeerde] de beginselen van een behoorlijke procesvoering en van hoor en wederhoor heeft geschonden en daarmee fundamentele rechtsbeginselen heeft geschonden. Voor doorbreking van een rechtsmiddelenverbod is echter niet van belang of een procespartij fundamentele rechtsbeginselen heeft geschonden, maar of de rechter dat heeft gedaan. Het hof begrijpt dat ING heeft willen betogen dat de kantonrechter fundamentele rechtsbeginselen heeft geschonden door ondanks de wijze van procesvoering van [geïntimeerde] te beslissen zoals hij heeft gedaan.
    
    	2.14 In het algemeen behoeft een verzoeker in een verzoekschriftprocedure niet eerder dan bij de mondelinge behandeling kenbaar te maken welk tegenweer hij voert tegen een in het verweerschrift opgenomen verweer dat gebaseerd is op omstandigheden die zich na de indiening van het verzoekschrift hebben voorgedaan, zoals in dit geval het onregelmatig gegeven ontslag. Voorts moet een verweerder in het algemeen rekening houden met de mogelijkheid dat de rechter zijn verweer niet zal honoreren en kan hij daarom, als de rechter overweegt zijn primaire verweer niet te honoreren, er geen aanspraak op maken dat de zaak wordt aangehouden om hem in de gelegenheid te stellen subsidiair verweer voor te bereiden. Er is geen reden om in dit geval iets anders aan te nemen. Het beroep van [geïntimeerde] op misbruik van bevoegdheid is ook niet zo weinig voor de hand liggend dat ING om die reden aanspraak zou hebben mogen maken op een aanhouding van de behandeling. De kantonrechter heeft door te weigeren de behandeling aan te houden dan ook niet het beginsel van hoor en wederhoor of enig ander rechtsbeginsel geschonden. Dit klemt te meer nu de ontbindingsprocedure is gericht op snelheid en eenvoud. Hetgeen zich vóór de zitting in rechtstreekse contacten tussen de advocaten van partijen en juridisch medewerker van ING heeft afgespeeld, maakt het voorgaande niet anders.
    
    	2.15 Bij de toelichting op haar schorsingsverzoek (onder 93 en 94 van het beroepschrift) en buiten de twee genummerde appelgrieven om heeft ING de beslissing van de kantonrechter om de beschikking ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, een verrassingsbeslissing genoemd. Voor zover ING hiermee heeft bedoeld te betogen dat het wettelijk appelverbod is doorbroken doordat de kantonrechter het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door die beslissing ambtshalve te nemen zonder dat daarover enig partijdebat is gevoerd, is die bedoeling onvoldoende kenbaar voor [geïntimeerde] en voor het hof tot uitdrukking gebracht door de enkele terloopse aanduiding als verrassingsbeslissing in een ander verband. Dat betoog komt daarom niet voor beoordeling in aanmerking.
    
    	2.16 De tweede door ING gestelde doorbrekingsgrond kan dus evenmin aanwezig worden geacht.
    
    	2.17 Het wettelijk appelverbod is niet doorbroken. Het hoger beroep dient te worden verworpen. Bij deze uitkomst is geen plaats voor toewijzing van het schorsingsverzoek. ING dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    	3. Beslissing
    
    	Het hof:
    
    	verwerpt het hoger beroep;
    
    	veroordeelt ING in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 284,00 aan verschotten en € 894,00 aan salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na betekening van deze beschikking tot de dag van de algehele voldoening;
    
    	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      	Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C.C. Lewin, 
      	W.J. Noordhuizen en C.C. Meijer en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 14 februari 2012.