ECLI:NL:RBALM:2012:BV8322, Rechtbank Almelo, 08-03-2012, 397432 CV EXPL 731/12
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2012-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Doorbetaling loon bij ziekte. Detacheringsovereenkomst niet op schrift gesteld. Uitzendbeding. Onduidelijk welke CAO van toepassing is

RECHTBANK ALMELO
      Sector Kanton
      Locatie Enschede
    
    
    
      Zaaknummer	: 397432 CV EXPL 731/12 
      Uitspraak	: 8 maart 2012
    
    
    
    Vonnis in kort geding in de zaak van:
    
    
      {eiser]
      wonende te [plaats]
      eisende partij
      hierna ook wel te noemen: [eiser] 
      gemachtigde: mr. G.J. Ligtenberg
      advocaat te Wierden
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap K & A Detachering B.V.   
      gevestigd en kantoorhoudende te Vlaardingen aan de Oosthavenkade 87
      gedaagde partij
      hierna ook wel te noemen: K & A 
      ge(vol)machtigde: [X]
    
    
    
    1.	Procedure
    
    
      1.1	[eiser] heeft bij dagvaarding van 6 februari 2012 K & A opgeroepen in kort geding te verschijnen ter zitting van donderdag 23 februari 2012 om 9:30 uur.
      Ter zitting verschenen [eiser] vergezeld van mr. Ligtenberg. K & A is verschenen bij [X], bedrijfsleider in dienst van K & A. 
      	Beide partijen hebben hun respectievelijke standpunten mondeling weergegeven, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. 
    
    
    1.2	Vonnis is bepaald op heden.
    
    
    2.	Geschil
    
    
      2.1	[eiser] vordert K & A te veroordelen tot betaling van het netto equivalent van 91% van het basissalaris van € 1.776,89 bruto per vier weken, over de periode 24 oktober 2011 tot en met 4 november 2011 en vanaf 1 januari 2012 tot het moment dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, alsmede K & A te veroordelen in de kosten van deze procedure. 
      	[eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat hij op 20 juni 2011 voor onbepaalde tijd in dienst is getreden bij K & A op basis van een detacheringovereenkomst voor 40 uren per week. [eiser] stelt op basis van deze overeenkomst per 20 juni 2011 te zijn gedetacheerd bij [Y] , hierna ook: [Y]. Tussen partijen is geen schriftelijke overeenkomst tot stand gekomen, doch het is de bedoeling van partijen geweest dat er sprake zou zijn van een detacheringovereenkomst. [eiser] verwijst in dat kader naar de vermelding van “Detachering” op de salarisstrook. Op de tussen partijen bestaande overeenkomst is de CAO Uitzendkrachten (ABU) van toepassing.
      	Eind december 2011 is [eiser] uitgevallen wegens oogklachten. [eiser] heeft zich bij [Y] en K & A ziek gemeld. Vanaf het moment dat [eiser] wegens ziekte is uitgevallen, weigert K & A om het loon op grond van artikel 7:629 BW te voldoen.  Op basis van artikel 30 lid 2 van genoemde CAO geldt een doorbetalingsverplichting bij ziekte. Artikel 33 lid 6 van voornoemde CAO bepaalt dat bij ziekte gedurende de eerste 52 weken 91% van het salaris dient te worden doorbetaald. Ook over de periode van ziekte van 24 oktober 2011 tot en met 4 november 2011 heeft K & A geweigerd (een deel van het) salaris door te betalen.
    
    
    
      2.2	K & A betwist de vordering van [eiser] en concludeert tot afwijzing daarvan. Zij voert daartoe aan dat met [eiser] een uitzendovereenkomst fase A is overeenkomen, waarbij  zij, als werkgever, [eiser], als werknemer, ter beschikking zal stellen aan andere bedrijven, om onder diens leiding en toezicht arbeid te verrichten. [eiser] verstuurde de werkurenbriefjes via de fax. Wekelijks werd een bedrag van € 275,00 overgemaakt aan de Stadsbank en ontving [eiser] een bedrag van € 125,00 aan onkostenvergoeding. Met [eiser] is overeengekomen dat de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt onder meer in de volgende gevallen:
      	a. wanneer de terbeschikkingstelling eindigt op verzoek van de opdrachtgever;
      	b. bij ziekte of ongeval.
      De overeenkomst vermeldt voorts: “Indien de uitzendovereenkomst is geëindigd conform lid b van dit artikel, verklaren partijen dat de door de herstelmelding en hervatting van werkzaamheden als beschreven in deze uitzendovereenkomst tussen werknemer en werkgever een nieuwe uitzendovereenkomst zal zijn aangegaan onder de voorwaarden als vermeld in deze uitzendovereenkomst, (…)”. Deze bepalingen zijn schriftelijk vastgelegd in een contract, welk contract [eiser] per post is toegezonden, maar door hem niet is geretourneerd. K & A heeft ter staving van haar stelling één pagina in het geding gebracht van die bedoelde overeenkomst. Op de overeenkomst is de CAO Uitzendkrachten (NBBU) van toepassing. [eiser] dient zich bij ziekte tot het UWV te wenden voor een Ziektewetuitkering. Voorts is het werk bij [Y] ingaande 9 januari 2012 afgelopen, zodat ook om deze reden de arbeidsovereenkomst met ingang van laatstgenoemde datum van rechtswege is geëindigd.
    
    
    
    3.	Beoordeling
    
    3.1	Vooropgesteld dient te worden dat voor toewijzing van een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening alleen dan aanleiding is, indien op grond van de thans gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat in een bodemprocedure de beslissing gelijkluidend zal zijn.
    
    3.2	Vaststaat tussen partijen dat [eiser] in het kader van een tussen [eiser] en K & A gesloten overeenkomst werkzaamheden heeft verricht bij [Y]. Met betrekking tot de inhoud van deze overeenkomst is niets schriftelijk vastgelegd, althans niet in de zin van een door partijen ondertekend geschrift. Van K & A als werkgever mag worden verwacht dat, indien zij van mening is dat tussen partijen een schriftelijke uitzendovereenkomst is overeengekomen, zij in ieder geval een volledig exemplaar van die overeenkomst in het geding brengt. Zij kan niet volstaan met de overlegging van een enkele pagina van die overeenkomst. Voor zover K & A van mening is dat met de overlegging van de ene pagina de gehele overeenkomst is overgelegd, wordt geconstateerd dat die ene pagina niet de essentialia van de arbeidsovereenkomst bevat nu onder meer de overeengekomen beloning en de ingangsdatum niet zijn vermeld. Wat daarvan verder ook van zij, de gevolgen van het niet schriftelijk vastleggen van hetgeen tussen partijen is overeengekomen, komen voor rekening en risico van de werkgever en kunnen niet ten nadele van de werknemer worden uitgelegd. 
    
    3.3	Partijen verschillen van mening welke CAO op de overeenkomst van toepassing is. [eiser] stelt zich op het standpunt dat de CAO Uitzendkrachten (ABU) van toepassing is, terwijl K & A van mening is dat de CAO Uitzendkrachten (NBBU) moet worden toegepast. Beide partijen verzuimen een exemplaar van de door hen genoemde CAO in het geding te brengen.
    
    3.4	Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] in het kader van de uitoefening van het bedrijf van K & A, door K & A ter beschikking is gesteld aan [Y] om daar onder diens toezicht en leiding arbeid te verrichten. Hiermee is voldaan aan alle elementen van de definitie van de uitzendovereenkomst zoals neergelegd in artikel 7:690 BW. De benaming die partijen vervolgens hebben gegeven aan de overeenkomst, is in dit verband niet van belang. Sinds de inwerkingtreding per 1 januari 1999 van de wet van 14 mei 1998 (flexibiliteit en zekerheid), hierna ook: Flexwet, is de uitzendovereenkomst krachtens het bepaalde in artikel 7:690 BW een arbeidsovereenkomst waarop in beginsel het gewone regime van toepassing is. Partijen kunnen evenwel ‘eigen’ afspraken maken met betrekking tot de duur en de beëindiging van de uitzendovereenkomst. 
    
    3.5	In artikel 7:691 lid 2 BW is geregeld dat in de uitzendovereenkomst schriftelijk kan worden bedongen, dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de ter beschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde ten einde komt, het zgn. uitzendbeding. Gelet op het beschermingskarakter van deze bepaling moet de instemming van de werknemer met een dergelijk beding blijken uit een door hem ondertekend schriftelijk stuk. Aangezien in dit geval een dergelijk stuk niet voorhanden is, betekent dit dat de arbeidsovereenkomst in ieder geval niet is beëindigd op 9 januari 2012, zijnde het moment waarop [Y] volgens K & A zou hebben meegedeeld dat de terbeschikkingstelling van [eiser] is geëindigd.
    
    3.6	Ten aanzien van de vraag of de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd ten gevolge van ziekte of ongeval van [eiser], dient naar het oordeel van de kantonrechter een gelijke redenering gevolgd te worden. Nu ter zake van de door K & A gestelde afspraak geen, door [eiser] ondertekend schriftelijk stuk voorhanden is waarin deze bijzondere afspraak is vastgelegd, dient vooralsnog uitgegaan te worden van de algemene regel van artikel 7:629 BW en kan [eiser] in geval van ziekte in beginsel aanspraak maken op doorbetaling van loon in geval van ziekte. 
    
    3.7	[eiser] beroept zich op artikel 30 lid 2 jo 33 lid 6 van de CAO Uitzendkrachten (ABU), waarbij wordt bepaald dat bij ziekte gedurende de eerste 52 weken 91% van het salaris dient te worden doorbetaald.  K & A is van mening dat de CAO Uitzendkrachten (NBBU) van toepassing is. Geen van beide partijen hebben de kantonrechter kunnen overtuigen van het feit dat de door hen benoemde CAO van toepassing is op de tussen hen geldende arbeidsovereenkomst. Een en ander brengt met zich dat op dit punt nadere instructie noodzakelijk is, waarvoor in dit kort geding echter geen plaats is. Voor de onderhavige procedure betekent dit dat de kantonrechter in haar voorlopig oordeel geen rekening zal houden met hetgeen in de genoemde CAO’s is bepaald over de loonbetalingsverplichting bij ziekte. Zij zal terugvallen op de wettelijke regeling van artikel 7:629 BW. 
    
    3.8	Op grond van artikel 7:629 BW behoudt de werknemer bij ziekte voor een tijdvak van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, maar de eerste 52 weken ten minste op het voor hem geldende wettelijk minimumloon. De vordering is in zoverre, dat wil zeggen voor 70% van naar tijdruimte vastgestelde loon, toewijsbaar. [eiser] heeft een loonstrook in het geding gebracht. Hieruit blijkt dat [eiser] per vier weken een loon genoot ter grootte van € 1.776,89 bruto. K & A stelt weliswaar dat aan [eiser] c.q. de Stadsbank een bedrag van € 275,00 per week is overgemaakt, doch zij verzuimt deze stelling nader te onderbouwen. Vooralsnog gaat de kantonrechter uit van een loon van € 1.776,89 bruto per vier weken.  
    
    3.9	Zoals reeds aangegeven bestaat er, bij gebreke van een schriftelijke arbeidsovereenkomst, onduidelijkheid omtrent de omvang van de arbeidsovereenkomst en bestaat deze overeenkomst naar het voorlopig oordeel nog steeds. K & A is dan ook gehouden het loon aan [eiser] te betalen totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is beëindigd.
    
    3.10	Met het oog op de omstandigheden komt het de kantonrechter billijk voor de wettelijke verhoging te beperken tot een maximum van 10%. De medegevorderde wettelijke rente is eveneens voor toewijzing vatbaar. 
    
    3.11	K & A zal als in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. 
    
    
    4.	Rechtdoende
    
    4.1	Veroordeelt K & A om aan [eiser] te betalen het netto equivalent van 70% van het basisloon van € 1.776,89, bruto per vier weken, exclusief vakantietoeslag, over de periode van 24 oktober 2011 tot en met 4 november 2011, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW tot een maximum van 10%, een en ander voorts vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening.  
    
    4.2	Veroordeelt K & A om aan [eiser] te betalen het netto equivalent van 70% van het basisloon van € 1.776,89, bruto per vier weken, exclusief vakantietoeslag, over de periode van 1 januari 2012 tot het moment dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW tot een maximum van 10%, een en ander voorts vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening.  
    
    
      4.3	Veroordeelt K &A in de kosten van dit geding tot op heden aan de zijde van [eiser] gevallen en begroot op € 563,64, waarvan te betalen aan:
      de gemachtigde van [eiser]:
      •	€  400,00, ter zake gemachtigdesalaris;
      •	€    73,00, ter zake griffierecht;
    
    
    
      aan de griffier van deze rechtbank:
      •	€    90,64, ter zake exploitkosten.
      4.4	Verklaart dit vonnis tot hier uitvoerbaar bij voorraad.+
    
    
    4.5	Wijst af wat meer of anders is gevorderd.
     
    
    
    Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. A.M.S.  Kuipers, kantonrechter, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 8 maart 2012 in aanwezigheid van de griffier.