ECLI:NL:RBROT:2023:11626, Rechtbank Rotterdam, 13-12-2023, ROT 22/5646
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: NOW-2, definitieve vaststelling subsidie beroep ongegrond

RECHTBANK ROTTERDAM
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: ROT 22/5646 
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 13 december 2023 in de zaak tussen
  
    
      
      [eiseres], uit [plaatsnaam], eiseres, 
    (gemachtigde: mr. I. de Roos),
    
    
      en
    
    
    
      
        de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder, 
      (gemachtigde: mr. N. Regragui).
    
    
    
  
  
    Inleiding
    In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de definitieve – lagere – vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de Tweede tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-2).
    
    
      Eiseres heeft eerder een voorschot gehad op de tegemoetkoming NOW-2 van € 33.116,-. 
      Met het besluit van 14 juli 2022 (het primaire besluit) heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming NOW-2 vastgesteld op € 4.452,- en een bedrag van € 28.664,- van eiseres teruggevorderd. 
    
    
    
      Met het bestreden besluit van 18 oktober 2022 op het bezwaar van eiseres heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
    
    
    
      Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 12 oktober 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: namens eiseres [naam 1], de gemachtigde van eiseres en de gemachtigde van verweerder. 
    
    
  
  
    Totstandkoming van het besluit
    
      1.1.
      Eiseres heeft een aanvraag ingediend om een tegemoetkoming in de loonkosten als bedoeld in de NOW-2, vanwege een verwacht omzetverlies van 95% over de periode juni tot en met september 2020. Met het besluit van 20 juli 2020 heeft verweerder een tegemoetkoming van € 41.397,- aan eiseres toegekend, waarvan € 33.116,- als voorschot is betaald. Bij deze tegemoetkoming is verweerder uitgegaan van de loonsom zoals eiseres die verschuldigd was in maart 2020 en van een te verwachten omzetdaling van 95%.
      
    
    
      1.2.
      Op 23 mei 2022 heeft eiseres de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-2 aangevraagd. Op het aanvraagformulier staat aangegeven dat eiseres een omzetverlies van 60% heeft geleden. Met het primaire besluit heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 4.452,- en het volgens verweerder te veel betaalde voorschot van € 28.664,- van eiseres teruggevorderd. Bij die berekening heeft verweerder allereerst het ‘basisbedrag’ vastgesteld aan de hand van de loonsom over maart 2020 en het werkelijke omzetverlies van 60%. Vanwege de verminderde loonsom heeft verweerder daarop een bedrag in mindering gebracht. 
      
      
        2.	Met het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Omdat eiseres een ontslagaanvraag voor de werknemers [naam 2] en [naam 3] heeft ingediend en deze, ondanks de waarschuwing van verweerder in de brief van 1 oktober 2020 dat het indienen van een ontslagaanvraag leidt tot een verlaging van het subsidiebedrag met 100% van de loonsom over drie maanden van de werknemers voor wie ontslag is aangevraagd, niet binnen vijf werkdagen heeft ingetrokken, is de tegemoetkoming verlaagd. Verweerder stelt een verband tussen de ontslagaanvraag en het beëindigen van de dienstbetrekking van de werknemers en daarom wordt niet aangenomen dat de intentie bestond om deze werknemers in dienst te houden, ongeacht het feit dat een van de werknemers ([naam 2]) op 1 oktober 2021 weer in dienst is getreden. Verweerder stelt vast dat er met betrekking tot de werknemers geen sprake is van een bijzondere situatie die aanleiding geeft om geen gebruik te maken van de bevoegdheid tot het lager vaststellen van de subsidie. 
      
      
    
  
  
    Standpunt eiseres
    
      3.1.
      Eiseres stelt zich op het standpunt dat de definitieve vaststelling in strijd is met de ratio van de NOW-regeling. Zij vindt dat zij ten aanzien van werknemer [naam 2] heeft voldaan aan haar verplichting om de werkgelegenheid te behouden. Werknemer [naam 2] was tot 1 december 2020 in dienst en eiseres heeft haar tot en met 31 december 2020 doorbetaald. Weliswaar is zij tot 1 oktober 2021 niet meer in dienst geweest van eiseres, maar door haar weer in dienst te nemen per 1 oktober 2021 is gebleken van de intentie om voor haar baanbehoud te realiseren en bij te dragen aan het behoud van werkgelegenheid. Vanaf 1 oktober 2022 is het arbeidscontract van werknemer [naam 2] omgezet in een arbeidscontract voor onbepaalde tijd. Eiseres vindt in de eerste plaats dan ook dat artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet van toepassing is op het ontslag van werknemer [naam 2].
      
    
    
      3.2.
      In de tweede plaats stelt eiseres dat indien artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb wel van toepassing is, verweerder in het bestreden besluit ten aanzien van werknemer [naam 2] geen juiste belangenafweging heeft gemaakt. Uit artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb volgt dat sprake is van een discretionaire bevoegdheid om de subsidie al dan niet te verlagen. De enkele vaststelling in het bestreden besluit dat eiseres niet heeft voldaan aan de voorwaarden die zijn gesteld aan de subsidie, is daarvoor onvoldoende en duidt niet op een belangenafweging. Volgens eiseres is daarom sprake van een motiveringsgebrek. Ook vindt eiseres dat in geval van werknemer [naam 2] sprake is van een bijzonder geval in de zin van de vaste gedragslijn van verweerder omdat zij per 1 oktober 2021 weer bij eiseres in dienst is gekomen. Daarnaast stelt eiseres dat als de ontslagaanvraag voor werknemer [naam 2] één dag later was ingediend, de berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-2 anders was uitgevallen. Ook vindt eiseres de wettelijke termijn van vijf dagen om de ontslagaanvraag in te trekken, te kort omdat de onderhandelingen met werknemer [naam 2] over de beëindigingsovereenkomst in die periode nog niet waren afgerond. De beroepsgronden ten aanzien van werknemer [naam 3] heeft eiseres op de zitting ingetrokken.
      
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    4. De rechtbank beoordeelt of verweerder op goede gronden de tegemoetkoming op grond van de NOW-2 heeft vastgesteld op € 4.452,- en een bedrag van € 28.664,- van eiseres heeft teruggevorderd. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres. 
    
    5. De rechtbank vindt dat verweerder het bestreden besluit terecht heeft genomen. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 
    
    6. De berekening van de hoogte van de tegemoetkoming is geregeld in artikel 8 van de NOW-2. Dat de definitieve tegemoetkoming in het geval van eiseres lager is uitgevallen dan het toegekende voorschot, wordt onder meer veroorzaakt doordat eiseres op 
    30 september 2020 een ontslagaanvraag om bedrijfseconomische redenen voor werknemer [naam 2] heeft ingediend. Verweerder heeft om die reden op grond van artikel 8, negende lid, van de NOW-2 in samenhang met artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb de subsidie verlaagd. 
    
    7. De stelling van eiseres dat verweerder de subsidie niet had mogen verlagen vanwege de ontslagaanvraag voor werknemer [naam 2] omdat eiseres haar loon tot en met 
    31 december 2020 heeft doorbetaald en eiseres haar vanaf 1 oktober 2021 opnieuw in dienst heeft genomen, volgt de rechtbank niet. Nadat eiseres op 30 september 2020 een ontslagaanvraag voor werknemer [naam 2] bij het UWV had ingediend vanwege bedrijfseconomische redenen, heeft verweerder haar hierop bij brief van 1 oktober 2020 op de hoogte gesteld van de consequenties van deze ontslagaanvraag. Hoewel eiseres op de hoogte was van deze consequenties heeft zij de ontslagaanvraag niet binnen vijf werkdagen ingetrokken. Eiseres heeft daarmee gehandeld in strijd met de verplichting uit artikel 15, aanhef en onder b, van de NOW-2.
    
    8. Verweerder was daarom bevoegd om de subsidie lager vast te stellen op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b van de Awb. Dit is een discretionaire bevoegdheid. De vraag is of verweerder in redelijkheid van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt en tot een juiste belangenafweging is gekomen.
    
    9. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. Het doel van de NOW-2 is het behoud van werkgelegenheid. De regelgever heeft voor de situatie dat sprake is van een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen in de subsidieperiode uitdrukkelijk gekozen voor de berekeningswijze van artikel 8, negende lid, van de NOW-2, om werkgelegenheidsverlies door ontslag vanwege bedrijfseconomische gronden te voorkomen. Dit doel van behoud van werkgelegenheid kan alleen worden bereikt indien de berekeningswijze van artikel 8, negende lid, van de NOW-2 consequent wordt toegepast. Verweerder heeft in het kader van de belangenafweging in het bestreden besluit gemotiveerd dat in het geval van eiseres niet is gebleken van een bijzondere situatie. Hij heeft toegelicht dat eiseres met haar handelwijze niet heeft voldaan aan het doel van de regeling en dat mede gelet daarop het algemeen belang bij een juiste subsidievaststelling zwaarder weegt. In het verweerschrift en ter zitting heeft verweerder nader toegelicht dat op grond van de vaste gedragslijn in bijzondere gevallen geen gebruik wordt gemaakt van de bevoegdheid tot het lager vaststellen van de subsidie en dat van dergelijke bijzondere omstandigheden in het geval van eiseres niet is gebleken. Van een bijzonder geval is volgens verweerder sprake als ondanks de ontslagaanvraag in de subsidieperiode de werknemer uiteindelijk toch in dienst blijft bij de werkgever en de werkgever ook het loon doorbetaalt. Daarbij wordt ook gekeken naar de intentie van de werkgever. Als buiten de subsidieperiode de arbeidsovereenkomst alsnog wordt beëindigd, wordt niet aangenomen dat de werkgever de intentie had om de werknemer in dienst te houden en zal een korting plaatsvinden. Hoewel de rechtbank begrip heeft voor de keuze van eiseres om voor werknemer [naam 2] vanwege bedrijfseconomische redenen in de subsidieperiode een ontslagaanvraag in te dienen, is de door eiseres gemaakte keuze niet in overeenstemming met het doel van de NOW-2. Eiseres heeft de arbeidsovereenkomst met werknemer [naam 2] per 1 december 2020 beëindigd, haar loon tot en met 31 december 2020 doorbetaald en haar pas per 1 oktober 2021 weer in dienst genomen. Gelet op dit tijdsverloop, is naar het oordeel van de rechtbank van behoud van werkgelegenheid geen sprake. In de vaste gedragslijn ziet de rechtbank dan ook geen grond voor het oordeel dat het bestreden besluit in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Dat de berekening anders was uitgevallen indien eiseres de ontslagaanvraag niet op de laatste dag voor het einde van de NOW-2 periode maar één dag later had ingediend, zoals zij stelt, leidt niet tot een ander oordeel. De rechtbank weegt daarbij mee dat verweerder eiseres de gelegenheid heeft geboden om de ontslagaanvraag kort na indiening in te trekken, zodat eiseres zich bewust was van de gevolgen van de ontslagaanvraag voor de tegemoetkoming op grond van de NOW-2. Eiseres heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt. De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling dat de wettelijke termijn van vijf werkdagen om de ontslagaanvraag in te trekken te kort is omdat in die periode de onderhandelingen met werknemer [naam 2] over de beëindigingsovereenkomst nog niet waren afgerond. De mogelijkheid om de ontslagaanvraag binnen vijf werkdagen in te trekken, is eiseres geboden om haar in de gelegenheid te stellen een bewuste keuze te maken tussen de ontslagaanvraag of een beroep op de NOW-2 en niet om de onderhandelingen met de werknemer over de beëindigingsovereenkomst af te wachten. Eiseres heeft verder geen omstandigheden aangevoerd waaruit zou volgen dat het financiële nadeel voor haar als onevenredig moet worden beoordeeld. Gebleken is dat eiseres op 30 november 2022 het volledige bedrag van € 28.664,- heeft betaald. Afweging van de nadelige gevolgen van het bestreden besluit in verhouding tot het doel daarvan leidt dan ook tot de conclusie dat het vaststellen van de subsidie op een lager bedrag dan met het besluit van 20 juli 2020 was verleend, niet onevenredig is. 
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    10.	Het beroep is ongegrond. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. S.E.C. Debets, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. M. Damen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 13 december 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.  
    
  
  
     Vergelijk de uitspraak van de Raad van 18 januari 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:95.