ECLI:NL:RVS:2020:2067, Raad van State, 02-09-2020, 201607668/3/V1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2020-09-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Bij besluit van 19 mei 2016 heeft de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid de vreemdeling opgedragen de Europese Unie binnen 28 dagen te verlaten. In deze uitspraak is de vraag aan de orde onder welke omstandigheden het rechtmatig verblijf van een vreemdeling met de nationaliteit van een derde land in de zogenaamde vrije termijn eindigt om redenen van openbare orde (artikel 6, eerste lid, aanhef en onder e, van de Schengengrenscode). Deze vrije termijn is maximaal 90 dagen binnen een periode van 180 dagen.

201607668/3/V1
    Datum uitspraak: 2 september 2020
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid,
    appellant,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam, van 13 september 2016 in zaak nr. 16/11736 in het geding tussen:
    [de vreemdeling]
    en
    de staatssecretaris.
    Procesverloop
    Bij besluit van 19 mei 2016 heeft de staatssecretaris de vreemdeling opgedragen de Europese Unie binnen 28 dagen te verlaten.
    Bij uitspraak van 13 september 2016 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, het terugkeerbesluit vernietigd en bepaald dat de staatssecretaris een nieuw besluit neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen.
    Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld.
    Bij verwijzingsuitspraak van 6 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1737, heeft de Afdeling het Hof van Justitie verzocht bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de gestelde vragen over de uitleg van Verordening (EU) nr. 2016/399 (PB 2016 L 77; hierna: de Schengengrenscode). De Afdeling heeft bij deze uitspraak de behandeling van het hoger beroep geschorst tot het Hof uitspraak zal hebben gedaan en elke verdere behandeling aangehouden.
    Bij arrest van 12 december 2019, ECLI:EU:C:2019:1071 (hierna: het arrest E.P.), heeft het Hof voormelde vragen beantwoord.
    De vreemdeling en de staatssecretaris hebben ieder een schriftelijke zienswijze gegeven en hebben desgevraagd toestemming gegeven om een nadere zitting achterwege te laten.
    Overwegingen
    1.    In deze uitspraak is de vraag aan de orde onder welke omstandigheden het rechtmatig verblijf van een vreemdeling met de nationaliteit van een derde land in de zogenaamde vrije termijn eindigt om redenen van openbare orde (artikel 6, eerste lid, aanhef en onder e, van de Schengengrenscode). Deze vrije termijn is maximaal 90 dagen binnen een periode van 180 dagen.
    Naast deze uitspraak, gaan twee andere uitspraken van de Afdeling van vandaag ook over de openbare orde in relatie tot het Unierecht. In ECLI:NL:RVS:2020:2069, staat de vraag centraal welke vereisten gelden voor de afwijzing van een verzoek om toegang en verblijf van een gezinslid om redenen van openbare orde, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Gezinsherenigingsrichtlijn (PB 2003 L 251, met rectificatie in PB 2012 L 71). In ECLI:NL:RVS:2020:2068, staat de vraag centraal welke vereisten gelden voor de intrekking of weigering van verlenging van de geldigheidsduur van een verblijfstitel van een gezinslid om redenen van openbare orde, bedoeld in artikel 6, tweede lid, van de Gezinsherenigingsrichtlijn.
    Terugkeerbesluit
    2.    De staatssecretaris heeft de vreemdeling opgedragen de Europese Unie binnen 28 dagen te verlaten (hierna: het terugkeerbesluit). De staatssecretaris heeft aan het terugkeerbesluit ten grondslag gelegd dat de vreemdeling, van Albanese nationaliteit, geen rechtmatig verblijf in Nederland heeft.
    Uitspraak van de rechtbank
    3.    De rechtbank heeft overwogen dat niet is gebleken dat de staatssecretaris heeft onderzocht of de vreemdeling rechtmatig verblijf in Nederland heeft als gevolg van vrijstelling van de visumplicht. Volgens de rechtbank is er onvoldoende grondslag voor het standpunt van de staatssecretaris dat het eventuele rechtmatige verblijf in de vrije termijn bij een vrijstelling van de visumplicht ingevolge artikel 6, eerste lid, aanhef en onder e, van de Schengengrenscode hoe dan ook is geëindigd omdat de vreemdeling wegens verdenking van een overtreding van de Opiumwet een bedreiging voor de openbare orde is. Volgens de rechtbank volgt namelijk uit verschillende arresten van het Hof dat het begrip 'openbare orde' zo moet worden uitgelegd dat per geval moet worden beoordeeld of de persoonlijke gedragingen van de desbetreffende vreemdeling een daadwerkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen. Dat geldt volgens de rechtbank ook voor de vaststelling dat het verblijf in de vrije termijn ingevolge artikel 6, eerste lid, aanhef en onder e, van de Schengengrenscode is geëindigd omdat een vreemdeling een bedreiging voor de openbare orde is. Een enkele verdenking van overtreding van de Opiumwet is daarvoor onvoldoende.
    Hoger beroep staatssecretaris
    4.    De staatssecretaris betoogt dat voor de vaststelling dat het verblijf in de vrije termijn ingevolge artikel 6, eerste lid, aanhef en onder e, van de Schengengrenscode is geëindigd omdat een vreemdeling een bedreiging voor de openbare orde is, niet is vereist dat de persoonlijke gedragingen van de desbetreffende vreemdeling een daadwerkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen. Voldoende is dat die vreemdeling wordt verdacht van het plegen van een strafbaar feit, aldus de staatssecretaris.
    Arrest E.P.
    5.    Het Hof heeft, voor zover van belang, in het arrest E.P. overwogen:
    "46       In het licht van een en ander kan artikel 6, lid 1, onder e), van de Schengengrenscode niet aldus worden uitgelegd dat het zich in beginsel verzet tegen een nationale praktijk volgens welke een terugkeerbesluit wordt vastgesteld tegen een niet-visumplichtige onderdaan van een derde land, die zich voor een kort verblijf op het grondgebied van de lidstaten bevindt, wanneer hij wordt verdacht van het plegen van een strafbaar feit, zonder dat is vastgesteld dat zijn gedrag een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging vormt die een fundamenteel belang van de samenleving van de betrokken lidstaat aantast.
    47      Niettemin moet een dergelijke nationale praktijk in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel, dat een algemeen beginsel van het Unierecht vormt, en mag zij met name niet verder strekken dan noodzakelijk is voor de bescherming van de openbare orde (zie in die zin arresten van 2 mei 2019, Lavorgna, C‑309/18, EU:C:2019:350, punt 24; 17 april 2018, Egenberger, C‑414/16, EU:C:2018:257, punt 68, en 9 juli 2015, K en A, C‑153/14, EU:C:2015:453, punt 51).
    48      Hieruit volgt dat het strafbare feit waarvan de betrokken onderdaan van een derde land wordt verdacht, in het licht van de aard ervan en de strafmaat, ernstig genoeg moet zijn om te rechtvaardigen dat het verblijf van deze onderdaan op het grondgebied van de lidstaten onmiddellijk wordt beëindigd.
    49      Indien er geen veroordeling heeft plaatsgevonden, kunnen de bevoegde autoriteiten zich daarentegen alleen beroepen op een bedreiging van de openbare orde indien er concordante, objectieve en nauwkeurige elementen zijn op grond waarvan deze onderdaan kan worden verdacht van het plegen van een dergelijk strafbaar feit.
    50      Het is aan de verwijzende rechter om na te gaan of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale praktijk aan deze vereisten voldoet.
    51      Uit een en ander volgt dat op de gestelde vragen moet worden geantwoord dat artikel 6, lid 1, onder e), van de Schengengrenscode aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een nationale praktijk volgens welke de bevoegde autoriteiten een terugkeerbesluit kunnen nemen tegen een niet-visumplichtige onderdaan van een derde land die zich voor een kort verblijf op het grondgebied van de lidstaten bevindt, op grond van het feit dat hij wordt beschouwd als een bedreiging van de openbare orde omdat hij wordt verdacht van het plegen van een strafbaar feit, voor zover deze praktijk enkel wordt toegepast indien, ten eerste, dit strafbare feit in het licht van de aard ervan en de strafmaat voldoende ernstig is om te rechtvaardigen dat het verblijf van deze onderdaan op het grondgebied van de lidstaten onmiddellijk wordt beëindigd en, ten tweede, deze autoriteiten beschikken over concordante, objectieve en nauwkeurige elementen om hun verdenkingen te staven, hetgeen aan de verwijzende rechter staat om na te gaan."
    6.    Uit deze punten van het arrest E.P. volgt dat artikel 6, eerste lid, aanhef en onder e, van de Schengengrenscode zich niet verzet tegen een nationale praktijk waarbij een terugkeerbesluit wordt vastgesteld tegen een niet-visumplichtige vreemdeling die zich voor kort verblijf op het grondgebied van de lidstaten bevindt (verblijf in de vrije termijn), als die vreemdeling wordt verdacht van het plegen van een strafbaar feit en dat daarbij niet is vereist dat wordt vastgesteld dat de persoonlijke gedragingen van die vreemdeling een daadwerkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen. Wel moeten de nationale autoriteiten rekening houden met het evenredigheidsbeginsel. Daaruit volgt dat het strafbare feit waarvan de vreemdeling wordt verdacht, in het licht van de aard ervan en de strafmaat, ernstig genoeg moet zijn om te rechtvaardigen dat het verblijf van die vreemdeling op het grondgebied van de lidstaten onmiddellijk wordt beëindigd. Indien de desbetreffende vreemdeling niet is veroordeeld, kunnen de bevoegde autoriteiten alleen stellen dat die vreemdeling een bedreiging vormt voor de openbare orde indien er met elkaar overeenstemmende, objectieve en nauwkeurige elementen zijn op grond waarvan die vreemdeling kan worden verdacht van het plegen van een strafbaar feit.
    Reacties arrest
    7.    De staatssecretaris heeft in de schriftelijke reactie op het arrest E.P., voor zover hier van belang, aangevoerd dat uit dat arrest volgt dat hij in dit geval terecht een terugkeerbesluit tegen de vreemdeling heeft genomen waaraan hij terecht ten grondslag heeft gelegd dat het verblijf in de vrije termijn was geëindigd omdat de vreemdeling een bedreiging voor de openbare orde is. Aan het terugkeerbesluit ligt immers ten grondslag dat de vreemdeling werd verdacht van wiet- en/of hennepteelt en diefstal van stroom. Die strafbare feiten worden bedreigd met maximumgevangenisstraffen van meerdere jaren en kunnen in het licht van de aard ervan en de strafmaat als voldoende ernstig worden aangemerkt. Verder is de vreemdeling voor die strafbare feiten op heterdaad aangehouden en heeft de Hulpofficier van Justitie een bevel tot inverzekeringstelling afgegeven. Gelet daarop, bestonden er volgens de staatssecretaris op het moment van het terugkeerbesluit met elkaar overeenstemmende, objectieve en nauwkeurige elementen op grond waarvan de vreemdeling werd verdacht van het plegen van een strafbaar feit. Volgens de staatssecretaris is daarmee voldaan aan de vereisten waaronder volgens het arrest E.P. kan worden vastgesteld dat het verblijf in de vrije termijn ingevolge artikel 6, eerste lid, aanhef en onder e, van de Schengengrenscode is geëindigd omdat de vreemdeling een bedreiging voor de openbare orde is.
    8.    De vreemdeling heeft in de schriftelijke reactie op het arrest E.P. aangevoerd dat het terugkeerbesluit in strijd met het in dat arrest bedoelde evenredigheidsbeginsel is genomen omdat er op dat moment slechts een verdenking was van het plegen van strafbare feiten.
    Beoordeling hoger beroep staatssecretaris
    9.    Gelet op de onder 5 vermelde overwegingen van het Hof, betoogt de staatssecretaris terecht dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat bij de vaststelling dat het verblijf in de vrije termijn ingevolge artikel 6, eerste lid, aanhef en onder e, van de Schengengrenscode is geëindigd omdat een vreemdeling een bedreiging voor de openbare orde is, is vereist dat de persoonlijke gedragingen van de desbetreffende vreemdeling een daadwerkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen. De staatssecretaris betoogt terecht dat, gelet op punt 46 van het arrest E.P., een verdenking van het plegen van een strafbaar feit in beginsel voldoende kan zijn voor de vaststelling dat het verblijf in de vrije termijn ingevolge artikel 6, eerste lid, aanhef en onder e, van de Schengengrenscode is geëindigd.
    Verder voert de staatssecretaris in zijn reactie op het arrest E.P. terecht aan dat ten tijde van het terugkeerbesluit was voldaan aan de in het arrest vermelde vereisten voor het eindigen van het verblijf in de vrije termijn. Gelet op de onder 7 vermelde omstandigheden was er ten tijde van het terugkeerbesluit immers sprake van verdenking van voldoende ernstige strafbare feiten en waren er met elkaar overeenstemmende, objectieve en nauwkeurige elementen op grond waarvan de vreemdeling kon worden verdacht van het plegen van die misdrijven. Anders dan de vreemdeling in zijn reactie op het arrest E.P. betoogt, is daarmee voldaan aan het in dat arrest bedoelde evenredigheidsbeginsel.
    De grief slaagt.
    10.    Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd. De Afdeling beoordeelt het beroep. Daarbij bespreekt zij alleen beroepsgronden waarover de rechtbank nog geen oordeel heeft gegeven en beroepsgronden waarop na de overwegingen in hoger beroep nog moet worden beslist.
    11.    De vreemdeling heeft in beroep terecht aangevoerd dat uit het terugkeerbesluit niet duidelijk blijkt op grond waarvan is vastgesteld dat hij onrechtmatig in Nederland verblijft. In het terugkeerbesluit is immers slechts vermeld dat is gebleken dat de vreemdeling onrechtmatig in Nederland verblijft, dan wel dat niet is gebleken dat hij rechtmatig in Nederland verblijft en dat op grond van artikel 62 van de Vw 2000 een terugkeerbesluit wordt uitgevaardigd. De staatssecretaris heeft daarmee niet in het terugkeerbesluit zelf gemotiveerd dat het eventuele verblijf in de vrije termijn dat de vreemdeling toekwam als houder van een biometrisch paspoort uit Albanië die is vrijgesteld van de visumplicht, is geëindigd omdat hij wordt beschouwd als een bedreiging voor de openbare orde. De Afdeling verwijst naar haar uitspraak van 13 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW4090, en ter vergelijking naar het arrest van het Hof van 5 juni 2014, Mahdi, ECLI:EU:C:2014:1320, dat over maatregelen van bewaring gaat maar waar het Hof in punt 45 ook verwijst naar arresten die gaan over andere rechtsgebieden.
    12.    Het beroep is gegrond. Het besluit van 19 mei 2016 wordt vernietigd. Uit een oogpunt van definitieve geschilbeslechting laat de Afdeling de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand (artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb). Dit betekent dat het besluit feitelijk alsnog blijft gelden. Daarover overweegt de Afdeling het volgende. Gelet op hetgeen onder 9 is overwogen was ten tijde van het terugkeerbesluit voldaan aan de in het arrest E.P. vermelde vereisten voor het eindigen van het verblijf in de vrije termijn omdat de vreemdeling een bedreiging voor de openbare orde is. In het verweerschrift van
    17 augustus 2016 heeft de staatssecretaris alsnog gemotiveerd dat het eventuele rechtmatige verblijf in de vrije termijn bij een vrijstelling van de visumplicht is geëindigd omdat de vreemdeling wegens verdenking van strafbare feiten een bedreiging voor de openbare orde is. De vreemdeling heeft voldoende gelegenheid gehad om zich daarover uit te laten. De staatssecretaris moet de proceskosten vergoeden.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.    verklaart het hoger beroep gegrond;
    II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam, van 13 september 2016 in zaak nr. 16/11736;
    III.    verklaart het beroep gegrond;
    IV.    vernietigt het besluit van 19 mei 2016, V-nummer […];
    V.    bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit geheel in stand blijven;
    VI.    veroordeelt de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid tot vergoeding van bij de vreemdeling in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 525,00 (zegge: vijfhonderdvijfentwintig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    VII.    gelast dat de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid aan de vreemdeling het door hem voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 168,00 (zegge: honderdachtenzestig euro) vergoedt.
    Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. A. Kuijer, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.M. van Es, griffier.
    De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    w.g. Van Es
    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 2 september 2020
    826.