ECLI:NL:RVS:2017:3438, Raad van State, 13-12-2017, 201700285/1/A1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2017-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 3 maart 2016 heeft het college [wederpartij] onder oplegging van een dwangsom gelast de op het perceel [locatie 1] te Heemskerk (hierna: het perceel) geplaatste erfafscheiding te verwijderen en verwijderd te houden.

201700285/1/A1.
    Datum uitspraak: 13 december 2017
    
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    het college van burgemeester en wethouders van Heemskerk (hierna: het college),
    appellant,
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 2 december 2016 in zaak nr. 16/2510 in het geding tussen:
    
    [wederpartij], wonend te Heemskerk,
    
    en
    
    het college.
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 3 maart 2016 heeft het college [wederpartij] onder oplegging van een dwangsom gelast de op het perceel [locatie 1] te Heemskerk (hierna: het perceel) geplaatste erfafscheiding te verwijderen en verwijderd te houden.
    
    Bij besluit van 30 mei 2016 heeft het college het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 2 december 2016 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 30 mei 2016 vernietigd en het college opgedragen binnen zes weken een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift van [wederpartij]. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.
    
    Het college heeft bij besluit van 5 januari 2017 opnieuw op de bezwaren beslist.
    
    [wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    
    Het college heeft nadere stukken ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 november 2017, waar het college, vertegenwoordigd door mr. M. van der Fluit en mr. L. Offerman, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. S.J.M. Jaasma, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.
    
    Overwegingen
    
    1.    Op 30 november 2015 hebben toezichthouders van de gemeente Heemskerk geconstateerd dat op het perceel zonder omgevingsvergunning een houten erfafscheiding van circa 1,80 m hoog voor de voorgevelrooilijn is geplaatst. Het college heeft [wederpartij] gelast deze erfafscheiding blijvend te verwijderen. [wederpartij] is het daar niet mee eens, nu haar woonwagen op het perceel alleen aan de voorzijde een tuin dan wel erf heeft. Zonder erfafscheiding heeft zij geen privacy.
    
    2.    Niet in geschil is dat de erfafscheiding op het perceel in strijd is met artikel 22.2.2, onder a, van de planregels van het bestemmingsplan "Woongebied I", nu de erfafscheiding hoger is dan een meter, en zonder omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1 eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht is gerealiseerd, zodat het college ter zake handhavend kon optreden.
    
        Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    3.    Volgens de rechtbank slaagt het beroep van [wederpartij] op het gelijkheidsbeginsel. Het college heeft volgens haar niet toereikend onderbouwd waarom het algemeen belang wel direct handhavend optreden vereist tegen de erfafscheiding van [wederpartij] en niet tegen de erfafscheiding op het perceel [locatie 2]. Beide erfafscheidingen zijn rond 1990 opgericht. De erfafscheiding op het perceel [locatie 2] is door het college opgericht. Dit is volgens het college ter zitting bij de rechtbank van doorslaggevende betekenis geweest om aan de daarbij betrokkenen een persoonsgebonden gedoogbesluit te verlenen. Volgens de rechtbank valt niet in te zien dat het enkele gegeven dat de in geding zijnde erfafscheiding door de partner van [wederpartij] is opgericht, dit geval wezenlijk anders maakt dan het geval waarvoor een persoonsgebonden gedoogbesluit is afgegeven. Door [wederpartij] is onbetwist gesteld dat de erfafscheiding destijds op grond van de door de gemeente verstrekte informatie is opgericht, in de veronderstelling dat het een en ander conform de relevante regelgeving was. Ook de gemeente zelf ging hier kennelijk vanuit, aldus de rechtbank.
    
    4.    Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte uitgaat van twee gelijke gevallen. Het betreft weliswaar twee erfafscheidingen in dezelfde straat, maar de rechtbank gaat ten onrechte voorbij aan het feit dat de onderhavige schutting dateert van 2008 in tegenstelling tot de schutting op het perceel [locatie 2], die dateert vanaf de oprichting ervan. De schutting op het perceel [locatie 2], waarvoor een persoonsgebonden gedoogbeschikking is afgegeven, is door de gemeente in 1990 geplaatst en later mee verkocht aan de huidige bewoners. De schutting op het perceel is neergezet ter vervanging van de oorspronkelijke schutting zonder daarvoor een vergunning aan te vragen terwijl dit wel is vereist. Wanneer in 2008 een vergunning zou zijn aangevraagd, zou deze volgens het college niet zijn verleend. Niet is gebleken dat de gemeente in 2008 een ondubbelzinnige concrete toezegging heeft gedaan dat een dergelijke schutting kan worden vergund. Volgens het college veronderstelt de rechtbank ten onrechte dat de schutting die vóór 2008 op het perceel stond was geplaatst naar aanleiding van door de gemeente verstrekte informatie. Voorts strekt het belang van handhaving verder dan slechts het perceel, nu meerdere percelen zijn aangeschreven met betrekking tot erfafscheidingen gelegen bij woonwagens aan de Jan van Kuikweg en in de gehele gemeente erfafscheidingen die zijn geplaatst voor de voorgevelrooilijn niet hoger mogen zijn dan een meter. Het ongemoeid blijven van de schuttingen aan de Jan van Kuikweg schept een ongewenste precedentwerking, aldus het college.
    
    4.1.    De Afdeling is van oordeel dat [wederpartij] geen beroep op het gelijkheidsbeginsel toekomt. Gebleken is dat het college beleid voert dat in de gehele gemeente geen erfafscheidingen van meer dan 1 m hoog mogen worden opgericht voor de voorgevelrooilijn. Dat de bouwhoogte van erfafscheidingen voor de voorgevelrooilijn ten hoogste 1 m mag zijn, is als planregel als zodanig in het bestemmingsplan opgenomen. Het college heeft in dit verband meerdere percelen aan de Jan van Kuikweg, waaronder het perceel, aangeschreven met betrekking tot erfafscheidingen gelegen voor de voorgevelrooilijn. Het college heeft zich gelet hierop in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het ongemoeid laten van de erfafscheiding op het perceel een ongewenste precedentwerking zou scheppen. Weliswaar heeft het college voor een soortgelijke erfafscheiding op perceel 13a recent een persoonsgebonden gedoogbeschikking verleend, maar vast staat dat deze erfafscheiding door de gemeente Heemskerk in 1990 zelf is geplaatst en ook door de gemeente zelf aan de huidige bewoners van perceel 13A tezamen met het perceel is verkocht. Daargelaten de stelling van het college ter zitting dat gelet hierop geen sprake is van gelijke gevallen omdat in een dergelijk geval niet van een burger kan worden verlangd dat hij nagaat of een dergelijke schutting al dan niet legaal aanwezig is, de rechtbank is ten onrechte voorbij gegaan aan de omstandigheid dat de schutting op het perceel in 2008 in zijn geheel is vervangen en opnieuw is opgericht. Het oprichten van een erfafscheiding voor de voorgevelrooilijn van 1,80 m hoog was ook destijds in strijd met het toen geldende bestemmingsplan en kon niet zonder vergunning worden opgericht. Niet is gebleken van een ondubbelzinnige concrete toezegging van het college waaruit volgt dat voor die schutting geen omgevingsvergunning benodigd is dan wel dat voor de schutting een omgevingsvergunning zal worden verleend. Dat de schutting die voor 2008 op het perceel stond, zou zijn geplaatst op grond van door het college verstrekte informatie, maakt dat niet anders. Deze informatie betrof een passage uit een concept-bestemmingsplan waarin was opgenomen dat een erfafscheiding tot 2 m hoog ter plaatse mag worden opgericht. Dat concept-bestemmingsplan is nimmer vastgesteld. Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank niet onderkend dat geen grond bestaat voor het oordeel dat het college in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt.
    
        Het betoog slaagt.
    
    5.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [wederpartij] tegen het besluit op bezwaar van 30 mei 2016 van het college, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.1 is overwogen, alsnog ongegrond verklaren.
    
    6.    Op 5 januari 2017 heeft het college naar aanleiding van de aangevallen uitspraak opnieuw op het bezwaar van [wederpartij] tegen het besluit van 3 maart 2016 beslist. De Afdeling zal dit besluit op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht gelezen in samenhang met artikel 6:24 van die wet, in de beoordeling betrekken. Uit het voorgaande volgt dat aan het besluit van 5 januari 2017, dat ter uitvoering van de vernietigde uitspraak is genomen, de grondslag is komen te ontvallen. Om deze reden zal de Afdeling dat besluit vernietigen.
    
    7.    Het voorgaande houdt in dat de bij besluit op bezwaar van 30 mei 2016 gehandhaafde last onder dwangsom van 3 maart 2016 in stand blijft.
    
    8.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    I.    verklaart het hoger beroep gegrond;
    
    II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 2 december 2016 in zaak nr. 16/2510;
    
    III.    verklaart het door [wederpartij] tegen het besluit van 30 mei 2016 ingestelde beroep ongegrond;
    
    IV.    vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Heemskerk van 5 januari 2017, kenmerk ZBBA/2016/153307 UD/2017/64293.
    
    Aldus vastgesteld door mr. F.C.M.A. Michiels, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. D.A.B. Montagne, griffier.
    
    w.g. Michiels    w.g. Montagne
    lid van de enkelvoudige kamer    griffier
    
    Uitgesproken in het openbaar op 13 december 2017
    
    374.