ECLI:NL:GHAMS:2024:1789, Gerechtshof Amsterdam, 11-06-2024, 200.338.394/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-06-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; uitkoop 2:359c BW; toewijzing

arrest
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.338.394/01 OK 
    
    
    
      arrest van de Ondernemingskamer van 11 juni 2024
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        959 B.V.,
      gevestigd te Gooise Meren,
      
        EISERES,
      advocaten: mr. A.F.J.A. Leijten en mr. J.E.P.A. van Hooff, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BETER BED HOLDING B.V.,
      gevestigd te Uden,
      
        GEDAAGDE,
      advocaat: mr. P.H.M. Broere, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n
    
    
    
    2. DE GEZAMENLIJKE, NIET BIJ NAAM BEKENDE ANDERE HOUDERS VAN AANDELEN IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN BETER BED HOLDING B.V.,
    
      zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
      
        GEDAAGDEN,
      niet verschenen.
    
    
    
    
      In het vervolg zullen partijen ook als volgt worden aangeduid:
    
    - eiseres					959;
    - gedaagde sub 1	Beter Bed (ook voor wat betreft de periode vóór 29 december 2023, zie hierna 2.10).
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1 959
      
        959 heeft bij exploot van 5 februari 2024 gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 maart 2024 en gevorderd om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, 
        a. gedaagden te veroordelen het onbezwaarde recht op de door elk van hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van Beter Bed over te dragen aan 959; 
        b. de prijs per aandeel per 1 december 2023, althans per een door de Ondernemingskamer in goede justitie vast te stellen datum (hierna ook: de Peildatum), te bepalen op € 6,10, althans op een door de Ondernemingskamer in goede justitie vast te stellen bedrag;
        c. te bepalen dat de prijs van de aandelen vanaf de Peildatum wordt verhoogd met de wettelijke rente tot aan de datum van overdracht van de aandelen of consignatie van de prijs overeenkomstig artikel 2:359c lid 9 BW (hierna ook: de Overdrachtsdatum);
        d. 959 te veroordelen om tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen de vastgestelde prijs met rente te betalen aan degene(n) aan wie de aandelen toebehoren ten tijde van de overdracht aan 959 of consignatie van de prijs;
        e. te bepalen dat uitkeringen die tussen de Peildatum en de Overdrachtsdatum betaalbaar zijn gesteld, vermeerderd met de daarover in die periode opgebouwde wettelijke rente, strekken tot (gedeeltelijke) betaling van de prijs van de aandelen per de Overdrachtsdatum;
        f. gedaagden die verweer voeren te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding. 
      
      
    
    
      1.2
      Op de rol van 5 maart 2024 heeft mr. Broere zich voor Beter Bed gesteld en namens haar tot referte geconcludeerd. Tegen de onder sub 2 genoemde niet verschenen gedaagden is op diezelfde rol verstek verleend. 959 heeft bij akte haar vordering met betrekking tot één gedaagde ingetrokken. Ook heeft 959 de in de dagvaarding genoemde producties overgelegd, de gronden van haar vordering verbeterd en arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Beter Bed is een holdingmaatschappij. Vanuit haar werkmaatschappijen wordt een onderneming met name gericht op verkoop van bedden en matrassen gedreven. Het geplaatst kapitaal van Beter Bed bestaat uit gewone aandelen (hierna: de Aandelen). De Aandelen waren tot 29 december 2023 genoteerd aan Euronext Amsterdam. 
      
    
    
      2.2
      Bij Irrevocable Commitment Agreement van 10 juli 2023 hebben Teslin Participaties Coöperatief U.A., Navitas B.V. en De Engh B.V. zich verplicht de op dat moment door hen gehouden Aandelen aan 959 over te dragen zodra 959 haar openbaar bod (zie hierna) gestand zou doen. De Irrevocable Commitment Agreement zag in totaal op 12.207.482 Aandelen. 
      
    
    
      2.3 959
      959 heeft op 4 oktober 2023 een openbaar bod (hierna: het Bod) als bedoeld in artikel 5:74 Wft uitgebracht op alle uitstaande Aandelen tegen een biedprijs van € 6,10 per Aandeel (cum dividend). Op dat moment hield 959 geen Aandelen. Blijkens het biedingsbericht liep de aanmeldingstermijn van 5 oktober 2023 tot en met 29 november 2023, 17:40 uur CET. 
      
    
    
      2.4
      Op 8 november 2023 is een voorwaardelijk verzoek tot delisting ingediend bij Euronext Amsterdam, met als voorwaarde dat 959 tenminste 95% van de Aandelen zou verkrijgen. Dat voorwaardelijk verzoek is op 27 november 2023 door Euronext Amsterdam goedgekeurd. 
      
    
    
      2.5
      Bij gezamenlijk persbericht van 29 november 2023, na het verstrijken van de aanmeldingstermijn, hebben 959 en Beter Bed bekend gemaakt dat 959 het bod gestand doet, met aankondiging van een na-aanmeldingstermijn van 30 november 2023 tot en met 6 december 2024 om 17:40 uur CET. Bij datzelfde persbericht hebben Beter Bed en 959 bekend gemaakt dat tijdens de aanmeldingstermijn 13.991.427 Aandelen onder het Bod zijn aangemeld. De betaling van de biedprijs voor die Aandelen heeft plaatsgevonden op 1 december 2023. 
      
    
    
      2.6
      Bij gezamenlijk persbericht van 6 december 2023, na het verstrijken van de na-aanmeldingstermijn, hebben Beter Bed en 959 bekend gemaakt dat tijdens de na-aanmeldingstermijn 910.992 Aandelen onder het Bod zijn aangemeld.
      
    
    
      2.7
      Op 7 december 2023 heeft een bank 959 bericht 10.000 Aandelen te weinig te hebben aangemeld tijdens de (na-)aanmeldingstermijn en 959 verzocht de betaling en levering van deze Aandelen alsnog te verwerken. 959 heeft dit verzoek gehonoreerd, zodat in totaal 14.912.419 Aandelen onder het Bod zijn aangemeld.   
      
    
    
      2.8
      Betaling van de biedprijs voor de in 2.6 en 2.7 genoemde Aandelen heeft plaatsgevonden op 8 december 2023. 
      
    
    
      2.9
      Op 28 december 2023 zijn de Aandelen voor het laatst verhandeld op de beurs van Euronext Amsterdam. 
      
    
    
      2.10
      Op 29 december 2023 is een akte van omzetting en statutenwijziging van Beter Bed gepasseerd, waarbij de rechtsvorm van een naamloze vennootschap in een besloten vennootschap is gewijzigd. 
      
    
    
      2.11
      In de periode van 25 januari 2024 tot 5 februari 2024 heeft 959 nog eens 276.203 Aandelen verworven. 
      
    
    
      2.12
      Op 29 januari 2024 heeft Beter Bed één Aandeel van 959 verworven. 
      
    
    
      2.13
      Na 5 februari 2024, de datum van dagvaarding, heeft 959 nog 1.250 Aandelen verworven van [A] . 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1 959
      959 heeft haar vordering gegrond op artikel 2:359c BW. Beter Bed was ten tijde van het uitbrengen van het openbaar bod een vennootschap waarvan de aandelen waren toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt zoals bedoeld in artikel 2:359a lid 1 BW, zodat de vordering in beginsel op artikel 2:359c BW kan worden gebaseerd. 
      
    
    
      3.2
      Nu tegen gedaagden genoemd onder sub 2 verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ingevolge het bepaalde in artikel 2:359c lid 5 BW ambtshalve te onderzoeken (i) of 959 een openbaar bod heeft uitgebracht, (ii) of 959 als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Beter Bed verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van Beter Bed vertegenwoordigt en (iii) of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders. 
      
    
    
      3.3
      Dat 959 een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft heeft uitgebracht blijkt uit het in 2.3 genoemde biedingsbericht van 4 oktober 2023 en uit de door Beter Bed en 959 gezamenlijk uitgebrachte persberichten van 29 november 2023 en van 6 december 2023.
      
    
    
      3.4
      Wat betreft het door 959 gehouden percentage van het aandelenkapitaal van Beter Bed overweegt de Ondernemingskamer als volgt. 959 heeft gesteld dat op de dag van dagvaarding het geplaatste aandelenkapitaal van Beter Bed bestond uit 27.538.426 Aandelen waarvan één Aandeel door Beter Bed zelf wordt gehouden. 959 heeft voorts aangevoerd dat zij op die dag voor eigen rekening 27.396.103 Aandelen in het kapitaal van Beter Bed hield. 
      
    
    
      3.5 959
      
        959 heeft ter staving van haar stelling dat zij per datum van het uitbrengen van de dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal verschaft en 95% van de stemrechten vertegenwoordigt onder meer overgelegd (kopieën van):
        a) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende Beter Bed van 28 februari 2024 waaruit volgt dat op die datum het geplaatste kapitaal € 550.768,52 bedroeg; 
        b) het aandeelhoudersregister van Beter Bed, bijgewerkt tot de datum van dagvaarding, waarin onder andere staat vermeld dat per 29 december 2023 27.538.364 Aandelen op naam staan van Nederlands Centraal Instituut voor Giraal Effectenverkeer B.V. (Euroclear) en per 30 januari 2024 62 Aandelen op naam staan van 959;
        c) de doorlopende tekst van de statuten van Beter Bed zoals deze luiden op de datum van dagvaarding waarin staat dat het aandelenkapitaal van Beter Bed kan bestaan uit één of meer aandelen, elk met een nominale waarde van € 0,02 (artikel 4), dat alle aandelen op naam luiden (artikel 6) en dat voor elk aandeel één stem kan worden uitgebracht (artikel 36.6);
        d) een verklaring van A.J.G.P.M. Kruijssen en G.E.A. Reijnen, bestuurders van Beter Bed, van 27 februari 2024, waarin zij verklaren dat:
        i. de statuten van Beter Bed laatstelijk gewijzigd zijn op 29 december 2023;
        ii. het aandeelhoudersregister van Beter Bed bijgewerkt en juist is; 
        iii. Aandelen 1 tot en met 62 op naam staan van 959 en Aandelen 63 tot en met 27.538.426 op naam van Nederlands Centraal Instituut voor Giraal Effectenverkeer B.V. (Euroclear);
        iv. Beter Bed op 4 oktober 2023 geen Aandelen hield, dat Beter Bed op 29 januari 2024 één Aandeel heeft verkregen en dat 959 27.396.103 Aandelen houdt; 
        e) een verklaring van R. van Etten, Head of Corporate Broking & Issuer Services bij ABN Amro Bank N.V. en D. Nijland, Associate bij ABN Amro Bank N.V., van 20 februari 2024 waarin zij verklaren dat 959 op dat moment 27.396.103 Aandelen houdt; 
        f) de verklaring van mr. M.A.J. Cremers, notaris te Amsterdam, van 28 februari 2024 waarin zij op basis van de door haar onderzochte documenten onder meer verklaart dat ten tijde van de dagvaarding:
        i. het geplaatste en uitstaande kapitaal van Beter Bed bestaat uit 27.538.426 Aandelen en dat 959 27.396.103 Aandelen houdt in het kapitaal van Beter Bed;
        ii. 959 ten minste 95% van het geplaatste (en uitstaande) kapitaal van Beter Bed houdt;
        iii. 959 ten minste 95% van de stemrechten in de algemene vergadering van Beter Bed vertegenwoordigt. Hierbij is in aanmerking genomen dat op het door Beter Bed in haar eigen kapitaal gehouden Aandeel geen stem kan worden uitgebracht in de algemene vergadering van Beter Bed.
      
      
    
    
      3.6
      Bij de toets of 959 voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in Beter Bed verschaft, telt het Aandeel dat Beter Bed in haar eigen kapitaal houdt ingevolge het bepaalde in artikel 2:359c BW juncto artikel 2:24d BW niet mee. Op grond van voornoemde stukken, mede in onderling verband gezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat 959 op de dag van dagvaarding voor eigen rekening in ieder geval 27.396.103 Aandelen hield van de in totaal bij deze toets mee te tellen 27.538.425 Aandelen in het geplaatste en uitstaande kapitaal van Beter Bed (27.538.426 Aandelen in het geplaatste kapitaal van Beter Bed minus één door Beter Bed zelf gehouden Aandeel). In artikel 36.6 van de ten tijde van dagvaarding geldende statuten is bepaald dat één aandeel recht geeft op het uitbrengen van één stem in de algemene vergadering. Uit artikel 2:228 lid 6 BW volgt dat op het door Beter Bed zelf gehouden Aandeel geen stem kan worden uitgebracht. Aldus verschafte 959 op de dag van dagvaarding tenminste 95% van het geplaatste kapitaal van Beter Bed en vertegenwoordigde zij ten minste 95% van de stemrechten in Beter Bed (27.396.103 / 27.538.425 x 100% = 99,48%) . De vordering van 959 is in zoverre deugdelijk.
      
    
    
      3.7
      Wat betreft het dagvaarden van de gezamenlijke andere aandeelhouders overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Uit het overgelegde aandeelhoudersregister blijkt dat op de dag van dagvaarden 27.538.364 Aandelen staan geregistreerd ten name van Euroclear. Uit de hiervoor in 3.5 genoemde verklaringen volgt dat 959 rechthebbende is van (27.396.103 minus 62) 27.396.041 van de bij Euroclear geregistreerde Aandelen. Naast 959 zijn uitsluitend de niet bij naam bekende aandeelhouders rechthebbenden van de op naam van Euroclear in het aandeelhoudersregister vermelde Aandelen; Euroclear zelf is dat niet. Euroclear kan daarom niet worden aangemerkt als aandeelhouder in de zin van art. 2:359c BW. 959 heeft er derhalve terecht van afgezien Euroclear te dagvaarden. Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt dat 959 de gezamenlijke andere aandeelhouders deugdelijk heeft gedagvaard. Beter Bed is in het geding verschenen en tegen de overige gedaagden is verstek verleend. 
      
    
    
      3.8
      De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat 959 de vordering heeft ingesteld binnen de in artikel 2:359c BW genoemde termijn van drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het Bod.
      
    
    
      3.9
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van 959 in beginsel worden toegewezen en spitst de zaak zich toe op de vaststelling van de (billijke) prijs. Indien een vrijwillig openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft is uitgebracht, wordt ingevolge artikel 2:359c lid 6 BW de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie geacht een billijke prijs te zijn, mits ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had. 
      
    
    
      3.10
      In het arrest van 4 april 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:1203 (Royal Reesink)) heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat in de berekening van de acceptatiegraad van het bod niet meetellen de (certificaten van) aandelen die worden gehouden door (rechts)personen die in een wezenlijk andere positie verkeren dan houders van (certificaten van) aandelen die door acceptatie van het bod slechts hun belang in de doelvennootschap verkopen tegen de onder het bod geboden tegenprestatie. 
      
    
    
      3.11
      
        Ter staving van de stelling dat aan de 90%-drempel is voldaan, heeft 959 onder meer overgelegd (kopieën van): 
        i. het biedingsbericht, waaruit volgt dat op het moment dat het Bod werd uitgebracht op 4 oktober 2023 bestuurders van Beter Bed gezamenlijk 352.382 Aandelen hielden; 
        ii. het aandeelhoudersregister;
        iii. de verklaring van mr. M.A.J. Cremers, notaris te Amsterdam, van 28 februari 2024 waarin zij op basis van de door haar onderzochte documenten onder meer verklaart dat op het moment dat het Bod werd uitgebracht op 4 oktober 2023 Beter Bed geen Aandelen in haar eigen kapitaal hield, 959 geen Aandelen hield en Teslin Participaties Coöperatief U.A., Navitas B.V. en De Engh B.V. zich verplicht hadden de op dat moment door hen gehouden Aandelen aan 959 over te dragen zodra 959 haar Bod gestand zou doen. 
      
      
    
    
      3.12
      Het bod had betrekking op 27.538.426 Aandelen. 959 en haar groepsmaatschappijen hielden op het moment van het uitbrengen van het bod op 4 oktober 2024 geen Aandelen. Op datzelfde moment hielden Beter Bed en haar groepsmaatschappijen ook geen Aandelen. Door bestuurders van Beter Bed werden op 4 oktober 2024 in totaal 352.382 Aandelen gehouden. Blijkens het biedingsbericht hebben de bestuurders van Beter Bed zich jegens 959 verbonden hun Aandelen aan te melden onder het Bod. De bestuurders bevinden zich daarom in een wezenlijk andere positie dan niet aan Beter Bed verbonden houders van Aandelen zodat de 352.382 door hen gehouden Aandelen buiten de berekening worden gehouden. Tot slot volgt uit het biedingsbericht dat Teslin Participaties Coöperatief U.A., Navitas B.V. en De Engh B.V. “bieder” in de zin van artikel 1:1 Wft zijn, zodat ook zij in een wezenlijk andere positie verkeren dan houders van Aandelen die door de acceptatie van het Bod slechts hun belang in Beter Bed verkopen tegen de onder het Bod geboden tegenprestatie. Zij hielden op 4 oktober 2023 gezamenlijk (indirect) 12.207.482 Aandelen. 
      
    
    
      3.13
      
        Het overwogene in 3.12 brengt met zich mee dat de Ondernemingskamer het aantal in aanmerking te nemen aandelen (de noemer) als volgt berekent:
        geplaatst aantal gewone aandelen 		27.538.426
      
      - Aandelen gehouden door 959			  	   0
      - Aandelen gehouden door Beter Bed		 	   0
      - Aandelen gehouden door bestuurders Beter Bed	     352.382
      - Aandelen gehouden door bieders (art. 1:1 Wft)	     12.207.482 -/-
      							14.978.562
      
    
    
      3.14 959
      959 heeft, voor zover voor de berekening van de acceptatiegraad relevant, in totaal 14.560.037 Aandelen, te weten 27.119.901 (zie 2.2 en 2.7) minus (12.207.482 + 352.382), onder het Bod verworven (de teller). 
      
    
    
      3.15
      Gelet op het voorgaande is het de Ondernemingskamer genoegzaam gebleken dat de acceptatiegraad van de biedprijs 97,21% (14.560.037 / 14.978.562 x 100%) bedraagt en 959 derhalve ten minste 90% van de Aandelen heeft verworven waarop het Bod betrekking had zoals bedoeld in artikel 2:359c lid 6 BW.
      
    
    
      3.16
      De biedprijs van het bod, te weten € 6,10 per Aandeel wordt dan ook vermoed een billijke prijs te zijn. Er zijn geen redenen om van deze veronderstelling af te wijken. 
      
    
    
      3.17
      De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van de Peildatum als volgt. 959 heeft gevorderd de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen per 1 december 2023, zijnde de datum waarop volgens 959 met zekerheid kan worden vastgesteld dat aan de 95%-drempel is voldaan, althans per een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen datum. In de notariële verklaring van 28 februari 2024 verklaart notaris mr. M.A.J. Cremers dat het aantal door 959 gehouden Aandelen op 1 december 2023 de grens van 95% van de uitstaande en geplaatste Aandelen overschreed, nu 959 op dat moment 26.198.909 van de 27.538.426 Aandelen hield. Uit voornoemde notariële verklaring en de daarin genoemde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat 959 in ieder geval vanaf 1 december 2023 ten minste 95% van de geplaatste aandelen in Beter Bed hield. De Ondernemingskamer stelt derhalve de peildatum vast op 1 december 2023. 
      
    
    
      3.18
      De slotsom is dat de vordering van 959, die ook overigens niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, voor toewijzing vatbaar is op de wijze zoals hierna te vermelden, waarbij – anders dan gevorderd – overeenkomstig artikel 2:359c lid 6 BW zal worden bepaald dat uitkeringen die in de periode tussen de Peildatum en de overdracht van de Aandelen of de consignatie op de Aandelen betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling. Nu Beter Bed zich aan het oordeel van de Ondernemingskamer heeft gerefereerd en de overige gedaagden geen verweer hebben gevoerd, ziet de Ondernemingskamer geen grond voor een kostenveroordeling. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      veroordeelt gedaagden sub 1 en sub 2 het onbezwaarde recht op de door ieder van hen gehouden aandelen in het geplaatst kapitaal van Beter Bed Holding B.V. gevestigd te Uden, over te dragen aan 959 B.V.; 
    
    
    
      stelt de prijs vast per 1 december 2023 en wel op € 6,10 per aandeel;
    
    
    
      bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 1 december 2023 tot de dag van de overdracht of consignatie overeenkomstig artikel 2:359c BW; 
    
    
    
      bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken;
    
    
    
      veroordeelt 959 B.V. de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. W.A.H. Melissen, raadsheren, en dr. M.J.R. Broekema RV en mr. drs. F. Marring RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2024.