ECLI:NL:GHSHE:2020:703, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-02-2020, 200.248.890_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-02-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: geen bestuurdersaansprakelijkheid voor als gevolg van faillissement onbetaald gebleven facturen

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.248.890/01
    
    
    
      
        arrest van 25 februari 2020
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de vof]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [de vof] ,
      advocaat: mr. C.C.H. Lampe te Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [de vennootschap 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. [de vennootschap 2] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    3. [de vennootschap 3] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    4. [geintimeerde 4] ,wonende te [woonplaats] ,hierna aan te duiden als [geintimeerde 4] ,
    5. [geintimeerde 5] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,hierna aan te duiden als [geintimeerde 5] ,
      geïntimeerden,
      hierna samen aan te duiden als [geintimeerden c.s.] ,
      advocaat: mr. P.J.F.M. de Kerf te Nijmegen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 13 juli 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 18 april 2018, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [de vof] als eiseres en [geintimeerden c.s.] als gedaagden.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 6340099 \ CV EXPL  17-7595)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep
      
      
        de memorie van grieven tevens verandering van eis met producties;
      
      
        de memorie van antwoord.
      
    
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      a. a)	[de vof] exploiteert een koeriersdienst. Vennoten van [de vof] zijn [vennoot van de vof 1] (hierna: [vennoot van de vof 1] ) en [vennoot van de vof 2] (hierna: [vennoot van de vof 2] ). 
      b)	[Transport] Transport B.V. (hierna: de Vennootschap) exploiteerde een onderneming in transport, distributie, opslag en overslag. Enig aandeelhouder en bestuurder van de Vennootschap is [Beheer] Beheer B.V. Tot 1 april 2017 waren geïntimeerden 1 tot en met 3 aandeelhouders van [Beheer] Beheer B.V., sinds 1 april 2017 zijn dat geïntimeerden 1 en 2. Geïntimeerden 1 en 2 waren en zijn bestuurder van [Beheer] Beheer B.V. [geintimeerde 4] en [geintimeerde 5] zijn (indirect en feitelijk) bestuurders van de Vennootschap.
      c)	[de vof] heeft gedurende ongeveer 20 jaren voor de Vennootschap distributieroutes en spoedritten gereden, vanaf maart 2016 vier maal per week in het kader van elkaar opvolgende opdrachten.
      d)	In de loop van 2016 loopt de feitelijke betalingstermijn van de facturen van [de vof] door de Vennootschap op tot ongeveer 100 dagen en zijn er geruchten in de markt dat de Vennootschap betalingsproblemen heeft. Op 3 maart bedroeg de openstaande vordering van [de vof] op de Vennootschap € 29.415,10. Op 17 maart 2017 heeft daarover een gesprek plaatsgevonden tussen [vennoot van de vof 1] en [vennoot van de vof 2] namens [de vof] en [geintimeerde 4] , [geintimeerde 5] en een bedrijfscoach ( [een bedrijfscoach] ) namens de Vennootschap. e)	Na dit gesprek is de samenwerking gecontinueerd op basis van een betalingstermijn van 90 dagen na factuurdatum. Per 16 juni 2017 heeft [de vof] haar dienstverlening aan de Vennootschap gestaakt.
      f)	In de periode 11 april – 12 juli 2017 heeft de Vennootschap facturen van [de vof] voldaan tot in het totaal een bedrag van € 36.638,=. 
      g)	Een dertiental facturen van [de vof] voor in het totaal het bedrag van € 23.833,98 is onbetaald gebleven. 
      g)	Op 21 augustus 2017 is de Vennootschap op eigen aanvraag in staat van faillissement verklaard. Op 8 september 2017 is ook [Beheer] Beheer B.V. gefailleerd.
      
    
    
      3.2.
      
        
          [de vof] heeft [geintimeerden c.s.] (en [Beheer] Beheer B.V.) in rechte betrokken en gevorderd – samengevat – hoofdelijke veroordeling tot betaling van € 23.833,98 vermeerderd met rente en incassokosten, met veroordeling van [geintimeerden c.s.] in de proceskosten en de nakosten. Aan haar vorderingen heeft [de vof] gedane betalingstoezeggingen, althans bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag gelegd.
        
          [geintimeerden c.s.] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
      
      
    
    
      3.3.
      Bij het bestreden vonnis is het geding tegen [Beheer] Beheer B.V. ambtshalve geschorst vanwege het faillissement. In het geding tegen [geintimeerden c.s.] zijn de vorderingen van [de vof] als onvoldoende (feitelijk) onderbouwd afgewezen. [de vof] is in de proceskosten veroordeeld.
      
    
    
      3.4.
      
        [de vof] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd en de grondslag van haar eis gewijzigd. [de vof] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen op [geintimeerden c.s.] [geintimeerden c.s.] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
      
    
    
      3.5.
      De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof begrijpt de wijziging van de grondslag van de eis (waartegen [geintimeerden c.s.] zich niet hebben verzet) aldus dat [de vof] in hoger beroep niet langer gedane betalingstoezeggingen aan haar vorderingen ten grondslag legt. In dit hoger beroep vordert [de vof] vergoeding van schade (ter hoogte van de onbetaald gebleven facturen) die zij heeft geleden als gevolg van onrechtmatig handelen door [geintimeerden c.s.] als (indirect) bestuurders van (de bestuurder van) de Vennootschap (art. 6:162 jo 2:11 BW). Het hof zal de vorderingen op die grondslag beoordelen. 
      
    
    
      3.6.
      
        Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop.
        Het gaat in deze zaak om benadeling van [de vof] door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering op de Vennootschap. 
        Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. 
        Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van de vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat de bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959 (https://www.navigator.nl/document/id24220080620c06187hradmusp?anchor=id-242_2008-06-20_c06-187hr__usp), NJ 2009/21 (https://www.navigator.nl/document/id24220080620c06187hrnj200921dosred)). 
        Indien een bestuurder van een vennootschap wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een bestaande overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent kan sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder. Het zal dan van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden. Van een dergelijk verwijt zal in ieder geval sprake zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (HR 8 december 2006, LJN AZ0758, NJ 2006/659).
      
      
    
    
      3.7.
      
        Concreet verwijt [de vof] [geintimeerden c.s.] dat [geintimeerde 5] en [geintimeerde 4] haar in het gesprek op 17 maart 2017 hebben misleid door een volstrekt onjuiste voorstelling van zaken te hebben gegeven. Daarbij verwijst zij naar een verklaring van [vennoot van de vof 1] (prod. 17 bij grieven). Volgens die verklaring hebben [geintimeerden c.s.] meegedeeld dat een bedrijfspand verkocht zou worden als gevolg waarvan voldoende middelen vrij zouden komen om openstaande facturen van [de vof] te voldoen. Ook werd meegedeeld dat men bezig was nieuwe werkzaamheden aan te trekken, waaronder het rijden van bloemenroutes in België en de vraag werd gesteld of [de vof] daarin geïnteresseerd zou zijn. Benadrukt werd dat [de vof] zich geen zorgen hoefde maken omdat er geen sprake was van het toewerken naar een bedrijfsbeëindiging. 
        Daarmee hebben [geintimeerden c.s.] vertrouwen en de schijn van kredietwaardigheid gewekt, terwijl zij wisten of hoorden te begrijpen dat de Vennootschap de verplichtingen voortvloeiend uit de samenwerking met [de vof] niet zou kunnen nakomen en dat de Vennootschap ook geen verhaal zou bieden. [de vof] wijst daarbij op de faillissementsverslagen, waaruit haar achteraf is gebleken dat de Vennootschap al jaren verliezen leed, het pand op voorspraak van de financier werd verkocht en met de opbrengst ook de financier werd afgelost. Ook wijst zij op een verklaring van een voormalig chauffeur van de Vennootschap, waaruit zij opmaakt dat er medio 2016 al een faillissement aanstaande was.
        Zou een juiste voorstellen van zaken zijn gegeven, dan zou [de vof] haar dienstverlening waarschijnlijk na 17 maart 2017 niet voortgezet hebben, aldus [de vof] .
        Verder verwijt [de vof] [geintimeerden c.s.] betalingsonwil nu zij welbewust hebben bewerkstelligd dat de Vennootschap de gelden die na maart 2017 naar aanleiding van de door [de vof] gereden ritten binnenkwamen niet heeft besteed aan betaling van [de vof] , maar aan andere zaken, zoals in mei 2017 nog de aanschaf van bedrijfswagens.
      
      
    
    
      3.8.
      
        
          [geintimeerden c.s.] bestrijden de verwijten. In maart 2017 waren er betalingsachterstanden (waarmee [de vof] bekend was) en had de Vennootschap liquiditeitsproblemen. [geintimeerden c.s.] waren op dat moment de onderneming aan het herstructureren ter besparing van kosten. Een van de maatregelen was de verkoop van het pand, waaruit (ook) de liquide middelen konden worden aangevuld. Daar is op 17 maart over gesproken. De verkoop was toen nog niet rond, er liep nog een financieringsvoorbehoud. Ook is gesproken over een klant in België, die had gevraagd om te offreren voor het rijden van bloemenroutes in België. Er is inderdaad aan [de vof] gevraagd of zij in die ritten geïnteresseerd zou zijn, maar concreter dan offertestadium was het nog niet en die indruk is ook niet gewekt, zo blijkt ook uit de door [de vof] overgelegde e-mailcorrespondentie daarover op 5 april 2017 (prod. 18 MvG). [geintimeerden c.s.] wijzen er op dat de (ongedateerde) verklaring van [vennoot van de vof 1] (onder andere op dat punt) niet klopt. Die verklaring is ook niet betrouwbaar omdat die veel later is opgemaakt, in elk geval na datum faillissement, zo blijkt uit de inhoud. 
        
          [geintimeerden c.s.] betwisten dat zij [de vof] zouden hebben toegezegd dat alle facturen van [de vof] zouden (kunnen) worden betaald. Wel is er gesproken over een door de verkoop van het pand te realiseren liquiditeitsverruiming. De Vennootschap was nog volledig operationeel. De betalingsachterstand die bestond op 17 maart 2017 is nadien ook ruimschoots ingelopen. Tot 13 juli 2017 zijn er nog regelmatig betalingen aan [de vof] verricht tot in het totaal een bedrag van € 36.650,83 (prod. 1 CvA), waarvan € 9.849,40 nog nadat [de vof] haar werkzaamheden had gestaakt. Van betalingsonwil is geen sprake geweest. 
        In mei 2017 zijn geen nieuwe bedrijfswagens aangeschaft. Ter vervanging van aflopende financial lease contracten zijn nieuwe financial lease contracten voor (tweedehands) bedrijfswagens afgesloten, alles in het licht van continuering van de bedrijfsvoering. Op 17 maart en ten tijde van het verstrekken van de opdrachten aan [de vof] (die in het faillissement onbetaald zijn gebleven) was er geen sprake van bedrijfsbeëindiging of dreigend faillissement van de Vennootschap. 
        Het faillissement is te wijten aan een aantal omstandigheden die zich later hebben voorgedaan, in het bijzonder in de zomer van 2017. De koper van het bedrijfspand claimde schade wegens vervuilde grond als gevolg waarvan [geintimeerden c.s.] bij de levering van het pand in mei 2017 moesten accepteren dat 10% van de koopsom (€ 77.500) tot in augustus 2017 in depot bleef staan. De verwachte liquiditeitsverruiming bleef daarmee uit. In de vakantieperiode wordt er minder omzet gemaakt tegen hogere kosten. Daarbij vertrokken in de zomer een zestal chauffeurs aan wie de Vennootschap bij vertrek nog achterstallige overuren en vakantietoeslag tot een bedrag van in het totaal € 40.000 verschuldigd was en heeft betaald. Ook werden extra kosten veroorzaakt doordat vervoerder Nedpak, waarvan de Vennootschap gebruik maakte, haar activiteiten staakte. In augustus 2017 ontstonden daardoor zodanig grote liquiditeitsproblemen dat het faillissement moest worden aangevraagd, aldus (nog steeds) [geintimeerden c.s.] 
      
      
    
    
      3.9.
      De hiervoor onder 3.6 beschreven maatstaf en wat partijen hebben aangevoerd in acht nemende, deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat wat [de vof] heeft aangevoerd onvoldoende is voor de conclusie dat [geintimeerden c.s.] (of één van hen) als (indirect) bestuurders jegens [de vof] onrechtmatig hebben gehandeld en dat (één van) hen daarvan persoonlijk een ernstig verwijt te maken is. Tot dat oordeel komt het hof op grond van het volgende.
      
    
    
      3.10.
      
        Wat er ook zij van de precieze inhoud van het op 17 maart 2017 gevoerde gesprek en de stelling van [de vof] dat zij in dat gesprek misleid is omdat daarin de schijn van kredietwaardigheid van de Vennootschap is gewekt; het enkele feit dat er facturen voor opdrachten van na die datum uiteindelijk onbetaald zijn gebleven rechtvaardigt niet de conclusie dat [geintimeerde 5] en [geintimeerde 4] op 17 maart 2017 wisten of redelijkerwijze hadden behoren te begrijpen dat de Vennootschap de na die datum nog te verlenen opdrachten aan [de vof] niet zou kunnen betalen en ook geen verhaal zou bieden. Het feit dat er in 2016 al verlies werd geleden en dat personeel in mei 2016 al een keer bijeen was geroepen voor de mededeling dat de zaken er slecht voor stonden (volgens de verklaring van [getuige] ), rechtvaardigt die conclusie evenmin. 
        Daarbij is ook niet gebleken dat de Vennootschap facturen van [de vof] niet meer heeft kunnen betalen. Vast staat dat er op 17 maart 2017 een betalingsachterstand was en dat de Vennootschap die achterstand door het doen van betalingen na 17 maart 2017 heeft ingelopen. Ook facturen voor na 17 maart door [de vof] gereden ritten zijn in juli 2017 nog door de Vennootschap voldaan. Pas na 12 juli 2017 is de Vennootschap opgehouden [de vof] te betalen. Gesteld noch gebleken is dat dit op 17 maart (of bij het geven van de onbetaald gebleven opdrachten nadien) was te voorzien.
        Evenmin volgt uit wat [de vof] heeft aangevoerd dat er sprake is geweest van betalingsonwil. Niet alleen hebben [geintimeerden c.s.] de vervanging van de bedrijfswagens in mei verklaard, maar ook is gesteld noch gebleken op grond waarvan de Vennootschap gehouden zou zijn de omzet die zij realiseerden met de door [de vof] te rijden ritten uitsluitend aan betaling van de facturen van [de vof] te besteden. Uit de verslagen van de curator van de Vennootschap waarnaar [de vof] verwijst blijkt dat de [de Groep] Groep afgelopen jaren is geconfronteerd met substantiële operationele verliezen en dat het de directie ondanks het treffen van kostenbesparende maatregelen en het herstructureren van de organisatie en de vaste kosten, niet meer is gelukt om het (sinds 1948 bestaande) bedrijf in de veranderende markt te laten overleven. Dat er sprake is geweest van wanbeleid volgt daaruit niet.
      
      
    
    
      3.11.
      Voor het overige heeft [de vof] geen feiten en omstandigheden aangevoerd, die indien bewezen tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat voor bewijslevering als door [de vof] aangeboden geen aanleiding is. Haar bewijsaanbod wordt daarom als niet relevant gepasseerd.
      
    
    
      3.12.
      Het gevolg van al het voorgaande is dat de grieven falen en dat de vorderingen van [de vof] ook op de gewijzigde grondslag zullen worden afgewezen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [de vof] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten en de nakosten worden veroordeeld.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [de vof] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerden c.s.] op € 2.020,= aan griffierecht en op € 1.391,= aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, L.S. Frakes en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 februari 2020.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer