ECLI:NL:RVS:2011:BR2318, Raad van State, 20-07-2011, 201010291/1/H3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2011-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 1 september 2009 heeft het college [appellante] onder oplegging van een dwangsom van € 113,00 per dag, met een maximum van € 13.613,00, gelast om binnen 14 dagen de woning aan de [locatie] te [plaats] (hierna: de woning) niet langer in strijd met artikel 2 van de Gebruiksverordening tweede woningen Veere (hierna: de verordening) als tweede woning te gebruiken, in gebruik te geven of te laten gebruiken.

201010291/1/H3.
      Datum uitspraak: 20 juli 2011
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellante], wonend te [woonplaats], gemeente Veere,
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 30 september 2010 in zaak nr. 10/39 in het geding tussen:
    
    [appellante]
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Veere.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 1 september 2009 heeft het college [appellante] onder oplegging van een dwangsom van € 113,00 per dag, met een maximum van € 13.613,00, gelast om binnen 14 dagen de woning aan de [locatie] te [plaats] (hierna: de woning) niet langer in strijd met artikel 2 van de Gebruiksverordening tweede woningen Veere (hierna: de verordening) als tweede woning te gebruiken, in gebruik te geven of te laten gebruiken.
    
    Bij besluit van 8 december 2009 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij besluiten van 23 december 2009, waarbij onderscheidenlijk een besluit van 26 oktober 2009 en een besluit van 9 december 2009 zijn ingetrokken, heeft het college beslist tot invordering van de dwangsommen tot een bedrag van onderscheidenlijk € 1.356,00 en € 1.017,00.
    
    Bij uitspraak van 30 september 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellante] tegen het besluit van 8 december 2009 ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 26 oktober 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 18 november 2010.
    
    Het college heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
      Bij besluiten van 2 december 2010 heeft het college beslist tot invordering van de dwangsommen tot een bedrag van € 226,00 en € 8.472,00.
      Bij besluiten van 15 december 2010 heeft het college beslist tot invordering van de dwangsommen tot een bedrag van € 452,00 en € 226,00.
    
    
    Tegen de besluiten van 2 en 15 december 2010 heeft [appellante] bij brief van 14 januari 2011 bezwaar gemaakt. Het college heeft deze brief aan de Raad van State doorgezonden.
    
    Het college heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 mei 2011, waar [appellante], bijgestaan door [gemachtigde], en het college, vertegenwoordigd door mr. M.J. Spierdijk en S. Rubingh-Verkuijl, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de last onder dwangsom mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de verordening is het de rechthebbende op een tot permanente bewoning bestemd gebouw verboden dit gebouw te gebruiken, in gebruik te geven of te laten gebruiken als tweede woning.
    
    Ingevolge het tweede lid wordt onder het gebruiken, in gebruik geven of laten gebruiken van een tot bewoning bestemd gebouw als tweede woning in elk geval verstaan het beschikbaar hebben of houden van zodanig gebouw ten behoeve van zichzelf of van een ander, zonder dat hij of die ander zijn hoofdverblijf in dat gebouw heeft en er een redelijke termijn is verstreken, na welke het beschikbaar hebben of houden niet meer geacht kan worden te geschieden met het doel het gebouw te gebruiken, in gebruik te geven of te laten gebruiken als hoofdverblijf.
    
    Ingevolge het derde lid geldt voor de vaststelling of iemand zijn hoofdverblijf in een gebouw heeft als criterium of hij of een ander gedurende een aaneengesloten periode van 180 dagen ten minste tweederde van die tijd zijn hoofdverblijf in dat gebouw heeft.
    
    2.2. Het college heeft aan het besluit van 8 december 2009 ten grondslag gelegd dat uit verklaringen van [appellante] en van getuigen en bij verschillende controles bij de woning is gebleken dat zij niet in een periode van 180 aaneengesloten dagen ten minste tweederde van die tijd haar hoofdverblijf in de woning heeft en deze derhalve als een tweede woning in de zin van de verordening gebruikt.
    
    2.3. De rechtbank heeft overwogen dat [appellante] op een controleformulier van 22 april 2009, bij het college ingekomen op 27 april 2009, heeft vermeld dat zij de woning in de periode van november 2008 tot en met april 2009 bewoonde en de woning heeft verhuurd gedurende de overige maanden, dat wil zeggen het zomerseizoen. De rechtbank vindt hiervoor steun in de brief van 14 mei 2009, die [appellante] aan het college heeft gestuurd. De verhuur wordt bevestigd door observaties en controles van de gemeentelijke controleurs, aldus de rechtbank. Zij ziet geen reden om de juistheid van de daarvan opgemaakte processen-verbaal in twijfel te trekken, ook niet in de door [appellante] aangevoerde omstandigheid dat een datum van een proces-verbaal is gewijzigd. Bij de observaties en controles is vastgesteld dat in de woning geen persoonlijke bezittingen van [appellante] aanwezig zijn, en dat deze ten behoeve van recreatief gebruik is ingericht. Dat [appellante] tijdens de verhuur van de woning hierin zelf niet verbleef, volgt ook uit de verklaringen van huurders van de woning, zoals deze onder meer zijn opgetekend in controlerapporten van 25 juli 2009 en 10 augustus 2009, aldus de rechtbank. De stelling van [appellante] dat zij ten tijde van de verhuur in de aanbouw van de woning verbleef, acht de rechtbank niet aannemelijk, nu blijkens het ter zitting verhandelde in de aanbouw geen douche, badkamer en wateraansluiting aanwezig zijn. Het college heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat [appellante] in strijd met artikel 2 van de verordening heeft gehandeld en was daarom bevoegd om tot het opleggen van een last onder dwangsom over te gaan, aldus de rechtbank.
    
    2.4. [appellante] bestrijdt tevergeefs het oordeel van de rechtbank dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij in strijd met artikel 2, derde lid, van de verordening heeft gehandeld. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat het college zich op grond van de hiervoor onder 2.3 vermelde verklaringen van [appellante], de getuigenverklaringen van onder meer de huurders van de woning en de waarnemingen bij de observaties en controles van de woning, terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] de woning als een tweede woning, als bedoeld in artikel 2 van de verordening, heeft gebruikt. Anders dan [appellante] betoogt, heeft de rechtbank in het verbeteren van een datum op een van de controlerapporten geen aanleiding behoren te zien voor twijfel aan de juistheid van de in deze rapporten en de op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal vermelde verklaringen en bevindingen. Voorts heeft de rechtbank, gelet op het feit dat ten tijde van belang sanitaire voorzieningen en een wateraansluiting in de aanbouw ontbraken, terecht niet aannemelijk geacht dat [appellante] daar woonde gedurende de maanden dat de woning werd verhuurd. Dat, zoals [appellante] stelt, zij tijdens de verhuur van de woning van de voorzieningen in de woning gebruik maakte, is niet aannemelijk, reeds omdat uit verklaringen van verschillende huurders van de woning volgt dat zij tijdens hun verblijf niet in de woning kwam.
    
    [appellante] betoog dat handhaving onevenredig is in verhouding met de daarmee te dienen doelen, omdat met de door haar geboden gelegenheid tot tijdelijke bewoning van de woning, overeenkomstig de doelstelling van de verordening, de leefbaarheid in de kern van Westkapelle wordt gediend, slaagt evenmin. De verordening strekt ertoe dat doel te bereiken door de rechthebbenden op tot permanente bewoning bestemde gebouwen ertoe te verplichten deze als zodanig te gebruiken en [appellante] heeft dat niet gedaan. Haar stelling dat de reden daarvoor is gelegen in het onnodig moeizaam verloop van de vergunningverlening voor een verbouwing van de woning doet er niet aan af dat zij in strijd met artikel 2 van de verordening heeft gehandeld. Dat [appellante], naar zij stelt, na de verbouwing permanent in de woning kan wonen, terwijl een deel daarvan verhuurd kan worden, betekent, anders dan zij betoogt, niet dat daardoor concreet uitzicht op legalisatie bestaat, maar uitsluitend dat door die omstandigheid de illegale situatie mogelijk wordt beëindigd.
    
    2.5. [appellante] betoogt verder dat het college van handhavend optreden dient af te zien vanwege bijzondere omstandigheden gelegen in haar persoonlijke situatie. Deze grond heeft zij echter eerst in het hogerberoepschrift aangevoerd. Aangezien het hoger beroep is gericht tegen de aangevallen uitspraak en er geen reden is om aan te nemen dat deze grond niet reeds bij de rechtbank kon worden aangevoerd, kan deze reeds daarom niet leiden tot het ermee beoogde resultaat.
    
    2.6. Ambtshalve overweegt de Afdeling als volgt.
    
    Ingevolge artikel 5:39, eerste lid, van de Awb heeft het beroep tegen de last onder dwangsom mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist. Dit artikel heeft in zoverre een vergelijkbare werking als artikel 6:19, eerste lid, van de Awb.
    
    2.7. Hangende het beroep tegen de last onder dwangsom is ingevolge deze bepaling van rechtswege beroep ontstaan tegen hierop genomen invorderingsbesluiten. Het lag uit een oogpunt van processuele rechtszekerheid voor partijen in de rede dat de rechtbank na de aanhangigmaking van het beroep tegen de last, het college aan artikel 5:39 van de Awb had herinnerd en hem had verzocht eventuele invorderingsbesluiten en daartegen bij hem gemaakte bezwaren zo spoedig mogelijk naar de rechtbank te zenden.
    
    Ter zitting bij de Afdeling is gebleken dat [appellante] bezwaar heeft gemaakt tegen de invorderingsbesluiten van 23 december 2009 en dat het college deze besluiten en het bezwaarschrift niet op de voet van artikel 5:39, eerste lid, van de Awb aan de rechtbank heeft gezonden. De rechtbank heeft hierdoor [appellante] bezwaren tegen die besluiten ten onrechte niet bij de beoordeling van het aanhangige beroep betrokken.
    
    2.8. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarbij is nagelaten te beslissen op het van rechtswege ontstane beroep tegen de besluiten van 23 december 2009. De uitspraak van de rechtbank dient voor het overige te worden bevestigd.
    
    2.9. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen de besluiten van 23 december 2009 behandelen.
    
    Gelet op artikel 5:39, eerste lid, van de Awb worden de invorderingsbesluiten van 2 en 15 december 2010 evenzeer geacht voorwerp te zijn van dit geding. [appellante] heeft tegen deze besluiten bezwaar gemaakt.
    
    2.10. Naar het oordeel van de Afdeling bieden de besluiten van 23 december 2009 en 2 en 15 december 2010 onvoldoende feitelijke grondslag aan het oordeel dat [appellante] op de daarin vermelde data artikel 2, eerste lid, van de verordening overtrad. Dat bij controles is geconstateerd dat zij op deze data de woning verhuurde, is onvoldoende, omdat daarmee niet is vastgesteld dat zij in de betrokken periode geen hoofdverblijf had in de woning, naar de maatstaf van artikel 2, derde lid, van de verordening. Uit de besluiten blijkt ook niet van welke periode van 180 dagen bij het constateren van de vermeende overtreding is uitgegaan. Uit het vorenstaande volgt dat het college op onvoldoende feitelijke grondslag tot invordering van de in deze besluiten vermelde dwangsommen heeft beslist.
    
    2.11. De Afdeling zal de beroepen tegen de besluiten van 23 december 2009 en 2 en 15 december 2010 gegrond verklaren en deze besluiten vernietigen.
    
    2.12. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.
    
    2.13. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.7 is overwogen, bestaat geen aanleiding te gelasten dat het door [appellante] in hoger beroep betaalde griffierecht door het college wordt vergoed. Een redelijke toepassing van artikel 54, eerste lid, van de Wet op de Raad van State brengt met zich dat - naar analogie van artikel 52, vijfde lid - dit griffierecht door de secretaris van de Raad van State aan haar wordt terugbetaald.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 30 september 2010 in zaak nr. 10/39, voor zover daarbij is nagelaten te beslissen op het beroep tegen de besluiten van 23 december 2009;
    
    II. bevestigt de uitspraak voor het overige;
    
    III. verklaart de beroepen tegen de besluiten van 23 december 2009, kenmerk 09U.09605/09U.11230 onderscheidenlijk 09U.10817/09U.11231, van 2 december 2010, kenmerk /10U.10354 onderscheidenlijk /10U.10477, en van 15 december 2010, kenmerk /10U.10848 onderscheidenlijk /10U.10852, gegrond en vernietigt deze besluiten;
    
    IV. verstaat dat de secretaris van de Raad van State aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 224,00 (zegge: tweehonderdvierentwintig euro) voor de behandeling van het hoger beroep terugbetaalt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. P.A. Offers en mr. S.F.M. Wortmann, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.M. van der Smissen, ambtenaar van staat.
    
    
      w.g. Vlasblom w.g. Van der Smissen
      voorzitter ambtenaar van staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 20 juli 2011
    
    419-598.