ECLI:NL:RVS:2011:BS8862, Raad van State, 14-09-2011, 201011952/1/V6
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2011-09-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Bij besluit van 21 oktober 2009 heeft de minister [appellante] een boete van € 22.000,00 opgelegd wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste en tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

201011952/1/V6.
      Datum uitspraak: 14 september 2011
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellante], gevestigd te Zaltbommel,
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 2 november 2010 in zaak nr. 10/1254 in het geding tussen:
    
    [appellante]
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 21 oktober 2009 heeft de minister [appellante] een boete van € 22.000,00 opgelegd wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste en tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 22 februari 2010 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 2 november 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 10 december 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 14 januari 2011.
    
    De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    [appellante] heeft nadere stukken ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 juni 2011, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. J. Cortet, advocaat te Utrecht, en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.F. Jacobson, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen. Voorts heeft [appellante] [directeur] en enig aandeelhouder van [bedrijf A], als getuige meegebracht.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
    
    Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
    
    Ingevolge het tweede lid, stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt hij het afschrift op in de administratie.
    
    Ingevolge het derde lid, bewaart de werkgever bedoeld in het tweede lid, het afschrift tot tenminste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd.
    
    Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.
    
    Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
    
    Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens artikel 5 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste, tweede en derde lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
    
    2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 18 september 2009 houdt in dat op 20 december 2008 door ambtenaren van de politie Brabant-Noord, afdeling vreemdelingenzaken, een onderzoek is ingesteld op het adres Reutsedijk 7 te Vught, alwaar het asielzoekerscentrum Vught is gevestigd. Mede naar aanleiding van het ter zake door de politie op ambtsbelofte opgemaakte en ondertekende proces-verbaal, hebben de inspecteurs vastgesteld dat op 12 september 2008 twee vreemdelingen van Somalische nationaliteit, [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2], tezamen: de vreemdelingen) arbeid hebben verricht, bestaande uit diverse grondwerkzaamheden ten behoeve van het leggen van glasvezelkabels, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn verleend. De vreemdelingen zijn door [bedrijf A] uitgeleend aan [appellante]. Deze heeft een deel van het werk aangenomen dat [bedrijf B] van [bedrijf C] heeft aangenomen. [bedrijf C] is de hoofdaannemer van het project Fiber to the home (hierna: Ftth) van [bedrijf D], dat bestaat uit het aanleggen van een glasvezelkabelnetwerk.
    
    2.3. De Afdeling is ter zitting tot het oordeel gekomen dat het geding genoegzaam kan worden beoordeeld op basis van de tot het dossier behorende stukken en op basis van hetgeen partijen daaromtrent naar voren hebben gebracht, zodat het horen van een getuige redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Gelet hierop heeft zij gebruik gemaakt van de haar ingevolge artikel 8:63, tweede lid, Awb, gelezen in samenhang met artikel 49 van de Wet op de Raad van State toekomende bevoegdheid om af te zien van het horen van de door [appellante] meegebrachte getuige.
    
    2.4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat uit het boeterapport voldoende blijkt dat de vreemdelingen op 12 september 2009 (lees: 2008) de daar omschreven arbeid hebben verricht. Hiertoe voert zij aan dat de inspecteurs het verrichten van de arbeid niet zelf hebben waargenomen, zodat volgens [appellante] onvoldoende vaststaat dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht. Voorts dient volgens [appellante] te worden getwijfeld aan de juistheid van de verklaringen van de vreemdelingen en [directeur] en aan de authenticiteit van de werkbriefjes van [bedrijf A]. Volgens [appellante] heeft zij nooit opdracht gegeven aan [bedrijf A] om de vreemdelingen in te schakelen, beschikten de vreemdelingen niet over de vereiste vakkennis, werd de door [appellante] aangenomen arbeid niet op de door de vreemdelingen beschreven wijze uitgevoerd en werd nooit op basis van een mondelinge afspraak met [bedrijf A] gewerkt. Daarnaast wijken de verklaringen van [directeur] af van die van de vreemdelingen, wijken de door vreemdeling 1 ten overstaan van ambtenaren van de politie afgelegde verklaringen af van de ten overstaan van de inspecteurs afgelegde verklaringen en lijken deze laatste verklaringen van vreemdeling 1 opvallend veel op de verklaringen van vreemdeling 2. Voorts is de verklaring van vreemdeling 2 dat hij door een bus met het logo van [appellante] is opgehaald volgens [appellante] onjuist, omdat zij nimmer een bus voor personenvervoer heeft bezeten. Volgens [appellante] dient voorts rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat sprake was van taalproblemen bij het horen van de vreemdelingen, omdat vreemdeling 2 in de Engelse taal is gehoord, welke taal hij onvoldoende beheerst en de tolk die bij het gehoor van vreemdeling 1 aanwezig was niet hetzelfde dialect sprak als deze vreemdeling. Voorts is het volgens [appellante] mogelijk dat de vreemdelingen bedoelde arbeid op 12 september 2008 voor een van de andere aannemers die werkzaam waren voor het project Ftth hebben verricht.
    
    2.4.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
    
    
      2.4.2. Anders dan [appellante] betoogt, heeft de rechtbank terecht overwogen dat genoegzaam is komen vast te staan dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht voor [appellante] en dat [appellante] derhalve als werkgever in de zin van artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, kan worden aangemerkt. De rechtbank heeft hierbij terecht van belang geacht dat uit de op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte rapporten van horen van de vreemdelingen en [directeur], volgt dat de vreemdelingen op 12 september 2008 arbeid hebben verricht voor [appellante] bestaande uit het verwijderen en terugleggen van straatstenen en het aanvegen van de straat. De vreemdelingen en [directeur] hebben deze verklaringen afgelegd ten overstaan van de inspecteurs, dan wel ambtenaren van de politie. 
      [appellante] kan niet worden gevolgd in haar standpunt dat de vreemdelingen en [directeur] daarbij leugenachtige verklaringen hebben afgelegd. De vreemdelingen verklaren duidelijk over de arbeid die zij hebben verricht en op welke manier zij naar de werklocatie zijn vervoerd. Dat zij daarbij hebben verklaard met een bus te zijn vervoerd, hoewel [appellante] stelt nooit over een bus te hebben beschikt, kan niet tot het oordeel leiden dat niet van hun verklaringen kan worden uitgegaan. Dat vreemdeling 1 aanvankelijk tegenover de politie heeft verklaard door een bedrijfsauto te zijn opgehaald en later tegenover de inspecteurs over een busje heeft gesproken, betekent niet dat niet van de verklaringen mag worden uitgegaan op het punt van vervoer. Uit de verdere beschrijving door de vreemdelingen van het vervoermiddel waarmee volgens hen in totaal vier personen werden vervoerd, kan worden afgeleid dat het een bedrijfsvoertuig van [appellante] betrof. Dit strookt met de op 29 mei 2009 door [gemachtigde] afgelegde verklaring dat [appellante] beschikt over bedrijfsauto's, waarmee bij uitzondering iemand op een verzamelplek wordt opgehaald. Dat de eerste verklaring van vreemdeling 1 minder details over de arbeid bevat dan de tweede, volgt zoals de rechtbank terecht heeft overwogen uit de omstandigheid dat het gehoor door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie erop was gericht feiten en omstandigheden te achterhalen die van belang zijn voor de controle op de naleving van de Wav. Dat de verklaringen van de vreemdelingen die ten overstaan van de inspecteurs zijn afgelegd op elkaar lijken, is evenmin grond voor het oordeel dat getwijfeld dient te worden aan de juistheid van deze verklaringen, omdat de gehoren van beide vreemdelingen door dezelfde inspecteurs zijn verricht, waarbij in de rede ligt dat dezelfde vragen zijn gesteld, terwijl deze inspecteurs ook beide rapporten van de gehoren hebben opgemaakt. Uit de verklaringen van de vreemdelingen blijkt voorts, anders dan [appellante] betoogt, niet dat zij de vragen van de inspecteurs niet hebben begrepen door problemen met de taal. Bovendien hebben zij de verklaringen, nadat deze aan hen waren voorgelezen, ondertekend. Aan de nadien door de vreemdelingen afgelegde ongedateerde schriftelijke verklaringen dat zij van [directeur] te horen hebben gekregen dat zij niet mochten werken, maar dat zij, om negatieve reacties van andere werknemers te voorkomen, moesten verklaren dat zij wel hebben gewerkt, kan reeds geen waarde worden gehecht omdat deze latere verklaringen - anders dan de als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaringen - niet onmiddellijk ten overstaan van de inspecteurs zijn afgelegd. Aan de schriftelijke verklaring van 7 juni 2010 van de chauffeur van een busje waarmee de vreemdelingen zouden zijn vervoerd en het e-mailbericht van [medewerkster] van [bedrijf A], van 28 januari 2011, kan om dezelfde reden niet het door [appellante] gewenste belang worden gehecht. Voorts kan [appellante], gelet op de inhoud van de verklaringen, niet worden gevolgd in haar standpunt dat de verklaringen van [directeur] afwijken van de verklaringen van de vreemdelingen.
    
    
    
      Aldus biedt het boeterapport voldoende grond voor het oordeel dat de vreemdelingen arbeid ten dienste van [appellante] hebben verricht en komt aan de omstandigheid dat niet direct is waargenomen dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht, in dit geval geen doorslaggevende betekenis toe. De stelling dat [appellante] nooit opdracht heeft gegeven aan [bedrijf A] om de vreemdelingen in te schakelen en nooit op basis van mondelinge afspraken met [bedrijf A] heeft gewerkt, strookt niet met de verklaringen van [directeur] tegenover de inspecteurs. Voorts is niet aannemelijk geworden dat de door [appellante] te verrichten werkzaamheden niet op de door de vreemdelingen beschreven wijze werden uitgevoerd en dat daarvoor specifieke vakkennis nodig was. Evenmin heeft [appellante] aannemelijk gemaakt dat de vreemdelingen niet voor haar, maar mogelijk direct voor [bedrijf C] arbeid hebben verricht. Zowel vreemdeling 2 als [directeur] hebben verklaard dat de vreemdelingen voor [appellante] arbeid hebben verricht. [bedrijf C] wordt door hen niet genoemd. De ter zitting door [appellante] overgelegde uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch in zaak nr. 10/1098 van 29 april 2011 naar aanleiding van het beroep van [bedrijf B] tegen de aan haar opgelegde boete, biedt geen grond voor een ander oordeel, nu deze uitspraak nog niet in rechte onaantastbaar is. 
      Het betoog faalt.
    
    
    2.5. Gelet op hetgeen in 2.4.2 is overwogen faalt het betoog van [appellante] dat zij de artikelen 15, eerste en tweede lid, van de Wav, niet heeft overtreden omdat zij de vreemdelingen geen arbeid heeft laten verrichten.
    
    2.6. [appellante] betoogt voorts dat haar niet kan worden verweten dat de vreemdelingen voor haar arbeid hebben verricht, nu zij hiervan niet op de hoogte was. Volgens [appellante] was sprake van een administratieve fout bij [bedrijf A] of een bewuste foutieve registratie door [bedrijf A]. Zij had dan ook geen maatregelen kunnen nemen om overtreding van de Wav te voorkomen. Voorts stelt zij geen enkel voordeel te hebben genoten van de tewerkstelling van de vreemdelingen.
    
    2.6.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en 15, eerste en tweede lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
    
    Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
    
    De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
    
    2.6.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
    
    Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
    
    2.6.3. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen is niet gebleken dat [appellante], in het kader van haar afspraken met [bedrijf A] als uitlener, maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van overtreding van de Wav. Voorts blijkt uit de verklaringen van [gemachtigde] slechts dat [appellante] kopieën van alle identiteitsbewijzen van haar werknemers aan [bedrijf B] stuurt, dat [bedrijf B] deze in een kantoor in Eindhoven bewaart en dat de uitvoerder van [bedrijf B] op de werklocatie aanwezig is, controle uitoefent en toezicht houdt. Gelet op hetgeen in 2.4.2 is overwogen, kan [appellante] niet worden gevolgd in haar standpunt dat sprake was van een (bewuste) foutieve registratie door [bedrijf A]. De rechtbank heeft derhalve op goede gronden overwogen dat de minister terecht geen aanleiding heeft gezien het ontbreken dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid aan te nemen. De enkele omstandigheid dat [appellante], naar gesteld, geen financieel voordeel heeft behaald van de tewerkstelling van de vreemdelingen, noopt niet tot matiging van de opgelegde boete.
    
    2.7. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte in de door haar gestelde financiële omstandigheden geen reden heeft gezien voor matiging van de boete. Hiertoe voert zij aan dat zij door haar opdrachtgevers aansprakelijk is gesteld voor de aan hen opgelegde boetes op basis van de met hen gemaakte contractuele afspraken. Door deze boetes komt de continuïteit van de onderneming in gevaar.
    
    2.7.1. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen noopt deze omstandigheid niet tot matiging van de opgelegde boete. Het gaat om een doorbelasting die voortvloeit uit een door [appellante] gemaakte contractuele afspraak, dan wel een eigen keuze van [appellante] die voortvloeit uit zakelijke motieven.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.8. [appellante] betoogt onder verwijzing naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 22 april 2010, waarin de boete aan [bedrijf A] is gematigd, dat deze matiging tot gevolg dient te hebben dat ook de haar opgelegde boete moet worden gematigd. Dit betoog faalt reeds gelet op de vernietiging van voormelde uitspraak bij uitspraak van de Afdeling van 9 februari 2011 (zaak nr. 201005342/1/V6).
    
    2.9. Het betoog van [appellante] dat de minister had dienen te volstaan met een waarschuwing faalt eveneens. [appellante] miskent dat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1), uit artikel 19d, tweede lid, van de Wav, kan worden afgeleid dat een eerste overtreding dient te worden beboet, aangezien daar dwingend is voorgeschreven dat de boete, indien nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerder beboetbaar feit, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting, is geconstateerd en de boete wegens dat feit onherroepelijk is geworden, wordt verhoogd met 50%. De Wav biedt geen grond voor het geven van een waarschuwing of een voorwaardelijke boete.
    
    2.10. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van staat.
    
    
      w.g. Parkins-de Vin w.g. Beerse
      voorzitter ambtenaar van staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 14 september 2011
    
    382-532.