ECLI:NL:RVS:2018:376, Raad van State, 07-02-2018, 201706314/1/A1 en 201706314/2/A1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2018-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Bij besluit van 15 juli 2016 heeft het algemeen bestuur geweigerd de door New York Pizza gevraagde omgevingsvergunning voor het wijzigen van de voorgevel van en het aanbrengen van reclame-uitingen op de eerste bouwlaag van het pand aan de Ferdinand Bolstraat 53 te Amsterdam (hierna: de locatie) te verlenen.

201706314/1/A1 en 201706314/2/A1.
    Datum uitspraak: 7 februari 2018
    
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb)) en, met toepassing van artikel 8:86 van die wet, op het hoger beroep van:
    
    New York Pizza Restaurant B.V., handelend onder de naam New York Pizza "The Original Slice", gevestigd te Amstelveen,
    appellante,
    
    tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 2 augustus 2017 in zaak nrs. 17/3780 en 17/3231 in het geding tussen:
    
    New York Pizza
    
    en
    
    het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Zuid.
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 15 juli 2016 heeft het algemeen bestuur geweigerd de door New York Pizza gevraagde omgevingsvergunning voor het wijzigen van de voorgevel van en het aanbrengen van reclame-uitingen op de eerste bouwlaag van het pand aan de Ferdinand Bolstraat 53 te Amsterdam (hierna: de locatie) te verlenen.
    
    Bij besluit van 18 april 2017, verzonden 21 april 2017, heeft het algemeen bestuur de weigering om een omgevingsvergunning te verlenen, in stand gelaten.
    
    Bij uitspraak van 2 augustus 2017 heeft de rechtbank het door New York Pizza daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft New York Pizza hoger beroep ingesteld.
    
    New York Pizza heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 18 september 2017, waar New York Pizza, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. F.D.J.A. Pieters en mr. R.G. Meester, beiden advocaat te Amsterdam, en drs. S. Allegro, en het algemeen bestuur, vertegenwoordigd door mr. G.A. Janssen en A. Eringa, zijn verschenen.
    
    Overwegingen
    
    1.    In dit geval kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en bestaat ook overigens geen beletsel om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.
    
    2.    New York Pizza heeft een omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen gevraagd voor het wijzigen van de voorgevel van en het aanbrengen van reclame-uitingen met de woorden "New York Pizza" op het pand op de locatie. Op het aanvraagformulier staat vermeld dat de locatie zal worden gebruikt voor horeca. New York Pizza huurt de begane grond van het pand Ferdinand Bolstraat 53, maar ontplooit ter plaatse nog geen activiteiten.
    
        Het algemeen bestuur heeft geweigerd de gevraagde omgevingsvergunning te verlenen, omdat het gebruik ten behoeve waarvan de omgevingsvergunning is gevraagd, in strijd zou zijn met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "De Pijp 2005" (hierna: het bestemmingsplan) en het algemeen bestuur niet bereid is daarvan af te wijken. Het algemeen bestuur stelt zich op het standpunt dat het beoogde gebruik, gezien de aard, omvang en planologische uitstraling daarvan, het gebruik ten behoeve van een fastfoodrestaurant betreft, welk gebruik ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan niet is toegestaan.
    
        De rechtbank heeft de weigering om een omgevingsvergunning te verlenen in stand gelaten. Naar het oordeel van de rechtbank valt het beoogde gebruik niet onder de ter plaatse toegestane soorten horeca. De rechtbank heeft daarbij betekenis toegekend aan de in het woordenboek ‘Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal’ (hierna: Van Dale) gehanteerde definities van ‘restaurant’ en ‘fastfood’.
    
        Tussen partijen is uitsluitend in geschil of het beoogde gebruik ten behoeve waarvan de bouwactiviteiten strekken, aanleiding vormt om de omgevingsvergunning wegens strijd met het bestemmingsplan te weigeren.
    
    3.    New York Pizza heeft ter zitting haar betoog dat bij de beoordeling van een aanvraag als de onderhavige niet kan worden toegekomen aan beantwoording van de vraag wat het beoogde gebruik is, ingetrokken.
    
    4.    New York Pizza betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het beoogde gebruik van de locatie dat van een restaurant is en het gebruik derhalve in overeenstemming is met het bestemmingsplan.
    
        New York Pizza stelt dat zij in het pand een ander concept zal hanteren dan gebruikelijk is in vestigingen van het bedrijf. Er zal niet louter sprake zijn van een afhaalservice, maar de locatie zal, zo stelt New York Pizza, zo worden ingericht dat wordt bevorderd dat klanten ter plaatse een maaltijd zullen nuttigen. Er kunnen etenswaren afgehaald worden, maar er is geen bezorgservice. De klanten zullen aan tafel hele pizza’s, pasta’s, hamburgers, salades en nagerechten kunnen nuttigen. Verder zullen er ook pizzapunten te koop zijn. New York Pizza heeft erop gewezen dat verscheidene andere horecagelegenheden, die onder hetzelfde bestemmingsplan vallen als de locatie en dezelfde kenmerken hebben als het beoogde concept van New York Pizza, door het college als ‘restaurant’ zijn aangemerkt. New York Pizza betoogt verder dat een horecabedrijf onder meer dan één van de vier in het bestemmingsplan onderscheiden categorieën horeca kan vallen.
    
    4.1.    Ingevolge het bestemmingsplan rust op de locatie de bestemming ‘Gemengde doeleinden (GD)’. Ingevolge artikel 4, eerste lid, aanhef en onder f, van de planvoorschriften, in samenhang met het bepaalde onder b van de in de bijlage bij deze voorschriften opgenomen lijst "Toegestane horeca", is de locatie aangewezen voor horeca III en IV, onder meer wat betreft de eerste bouwlaag. In het tweede lid van dat artikel is bepaald dat op de in het eerste lid genoemde gronden uitsluitend mag worden gebouwd ten behoeve van de daar genoemde bestemming. In artikel 1 van de planvoorschriften is bepaald dat wordt verstaan onder:
    
    horeca I: fastfoodrestaurants, cafetaria’s, snackbars en shoarmazaken;
    
    horeca II: dancings, discotheken en zaalverhuurbedrijven;
    
    horeca III: cafés en bars;
    
    horeca IV: restaurants, eetcafés, lunchrooms, koffie-/theehuizen en ijssalons.
    
    4.2.    In het kader van de verlening van een omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen speelt het doel van het bouwplan, het zogenoemde beoogde gebruik, mede een rol. Bij toetsing van een bouwplan aan een bestemmingsplan moet niet slechts worden bezien of het bouwwerk overeenkomstig de bestemming van het perceel kan worden gebruikt, maar ook of het bouwwerk met het oog op zodanig gebruik is opgericht. Dit houdt in dat moet worden geoordeeld dat een bouwplan in strijd met de bestemming is, indien redelijkerwijs valt aan te nemen dat de bouwactiviteiten uitsluitend of mede strekken tot andere doeleinden.
    
    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 13 juli 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT9246) vormt het concrete, beoogde gebruik van het bouwwerk op voorhand een reden om omgevingsvergunning te weigeren, indien op grond van de bouwkundige inrichting of anderszins redelijkerwijs valt aan te nemen dat dit gebruik uitsluitend of mede betrekking heeft op andere doeleinden dan die, waarin de bestemming voorziet.
    
    4.3.    In het bestemmingsplan zijn horeca-activiteiten ingedeeld in vier categorieën. Aan het bestemmingsplan, zo blijkt uit de daarbij behorende plantoelichting, is het beleid, zoals dat is neergelegd in de notitie "Horecabeleid De Pijp" uit 2003, ten grondslag gelegd. Een doelstelling van de categorie-indeling in het horecabeleid is het beperken van overlast voor de woon- en leefomgeving door het verbeteren van de kwaliteit van de horeca. Volgens het beleid hebben bedrijven in categorie I ten opzichte van bedrijven in categorie IV een andere planologische uitstraling, gericht als zij zijn op een hogere omloopsnelheid en omdat zij ruimere openingstijden kennen. In de beslissing op bezwaar staat dat de categorisering zijn grondslag vindt in ruimtelijke en sociaal relevante aspecten, waaronder verkeersaantrekkende werking, geluid- en stankoverlast en sociale onveiligheid. Verder staat daarin dat een horecabedrijf in categorie IV de minste en die in categorie I de meeste overlast veroorzaakt.
    
        Anders dan New York Pizza betoogt, volgt uit de systematiek van de planvoorschriften dat een horecabedrijf slechts onder één van de vier categorieën horeca kan vallen. Het algemeen bestuur heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat indien een horecabedrijf verschillende activiteiten ontplooit die op zichzelf beschouwd in afzonderlijke categorieën vallen, het horecabedrijf naar het oordeel van de voorzieningenrechter onder de categorie valt die ruimtelijk gezien de meeste hinder veroorzaakt.
    
    4.4.    Niet in geschil is dat de activiteiten van New York Pizza op de locatie niet die van een tot categorie IV behorend eetcafé, lunchroom, koffie-/theehuis of ijssalon betreffen. Evenmin is in geschil dat de activiteiten niet zijn te beschouwen als horeca in categorie II en III en als die van een cafetaria, snackbar en shoarmazaak. Ter beoordeling staat derhalve de vraag of de activiteiten, gelet op de planologische uitstraling daarvan, zijn te beschouwen als die van een restaurant in categorie IV dan wel als die van een ter plaatse niet toegestaan fastfoodrestaurant in categorie I.
    
        In het bestemmingsplan zijn de horeca-activiteiten die in een bepaalde categorie vallen, niet nader omschreven. Een definitie van de begrippen ‘restaurant’ en ‘fastfoodrestaurant’ ontbreekt. In de plantoelichting staat dat in een fastfoodrestaurant in de zin van horeca I de activiteit "verkoop van al dan niet voor consumptie ter plaatse bereide, kleine etenswaren" plaatsvindt. Het algemeen bestuur is ervan uitgegaan dat een fastfoodrestaurant door de verkoop van dergelijke etenswaren, ongeacht of die al dan niet ter plaatse worden geconsumeerd, een grotere planologische uitstraling heeft dan een restaurant in categorie IV. Het algemeen bestuur heeft zich op het standpunt gesteld dat ten opzichte van een regulier restaurant bij een dergelijke verkoop meer bezoekers worden getrokken, deze bezoekers de locatie kort zullen aandoen, en de etenswaren ook buiten de locatie worden genuttigd. Dit leidt volgens het algemeen bestuur tot meer hinder voor de omgeving, zoals geluidhinder en hinder door zwerfvuil. Het algemeen bestuur heeft de verkoop van pizzapunten, door partijen pizzaslices genoemd, en andere kleine producten, die al dan niet ter plaatse worden geconsumeerd, terecht gekwalificeerd als de verkoop van kleine etenswaren. De omstandigheid dat de pizzapunten verpakt zullen worden, doet daar niet aan af, aangezien een verpakking klanten niet zal beletten de pizzapunten in de (directe) omgeving van de locatie te nuttigen.
    
        New York Pizza heeft gesteld dat verwacht wordt dat ongeveer 25% van de omzet zal worden gegenereerd uit de verkoop van pizzapunten. New York Pizza heeft echter geen stukken met concrete gegevens over de te verwachten aantallen bezoekers, de aard van de bestellingen en de opbrengsten daarvan overgelegd. Blijkens de aan het algemeen bestuur verstrekte gegevens, waarop het het in bezwaar gehandhaafde besluit heeft gebaseerd, wordt op de locatie een grote balie geplaatst, waaraan direct een bestelling kan worden geplaatst, en nabij de ingang wordt een vitrine geplaatst, waarin pizza’s en pizzapunten worden uitgestald. Het algemeen bestuur heeft zich op grond van die gegevens bij het bij de rechtbank bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de balie en vitrine vanuit de openbare ruimte zichtbaar zijn. Aan de omstandigheid dat New York Pizza nadien heeft gesteld dat de balie zal worden verkleind en niet langer zichtbaar zal zijn vanaf de openbare ruimte, komt geen betekenis toe, nu het besluit op bezwaar moest worden getoetst met inachtneming van de feiten en omstandigheden zoals die zich voordeden ten tijde van het nemen van dat besluit.
    
        Het algemeen bestuur heeft betekenis toegekend aan de omstandigheid dat de locatie zich bevindt op de hoek van de Ferdinand Bolstraat en de Albert Cuypstraat, waar zes dagen per week een grote markt wordt gehouden, die veel bezoekers, waaronder toeristen, trekt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het algemeen bestuur, gelet hierop en gezien de bekendheid van New York Pizza als een horecabedrijf met afhaalservice, ervan mogen uitgaan dat een aanzienlijk deel van de bezoekers de locatie zal bezoeken om kleine etenswaren te kopen.
    
        Hoewel onbetwist is dat New York Pizza op de locatie naast de verkoop van kleine etenswaren ook producten als pasta’s, hele pizza‘s, salades en nagerechten aan klanten die aan tafel zitten, zal serveren, waarbij duurzaam servies wordt gebruikt, heeft het algemeen bestuur naar het oordeel van de voorzieningenrechter ervan mogen uitgaan dat de verkoop van pizzapunten en andere kleine etenswaren bepalend is voor de planologische uitstraling van de horeca-activiteiten ter plaatse. New York Pizza heeft niet aannemelijk gemaakt dat bij de door haar genoemde en volgens haar in relevant opzicht gelijke horecagelegenheden de verkoop van kleine etenswaren eveneens bepalend is voor de planologische uitstraling van de desbetreffende horecagelegenheid. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat het beoogde gebruik dat ten behoeve van een fastfoodrestaurant betreft.
    
        Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geconcludeerd dat het beoogde gebruik van de locatie, ten behoeve waarvan de omgevingsvergunning is aangevraagd, in strijd is met artikel 4, eerste lid, aanhef en onder f, van de planvoorschriften, in samenhang met het bepaalde onder b van de bijlage bij de planvoorschriften.
    
        Het betoog faalt.
    
    5.    New York Pizza betoogt dat het bestemmingsplan de verkoop van kleine etenswaren ter plaatse toestaat, omdat dit gekwalificeerd dient te worden als ‘detailhandel’. Volgens New York Pizza voldoet de verkoop van kleine etenswaren aan de definitie van ‘detailhandel’ in het woordenboek Van Dale, dat daaronder "handel die direct aan de verbruikers levert" verstaat.  Zij wijst erop dat een bakkerswinkel, waar ook belegde broodjes worden verkocht, als detailhandel wordt aangemerkt.
    
    5.1.    Ingevolge artikel 4, eerste lid, aanhef en onder c, van de planvoorschriften, is de eerste bouwlaag van de locatie onder meer aangewezen voor detailhandel.
    
    5.2.    Het begrip ‘detailhandel’ is niet gedefinieerd in het bestemmingsplan.
    
    Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 30 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY9944) is een wezenlijk kenmerk van een horecabedrijf dat daar bedrijfsmatig dranken en etenswaren worden verstrekt teneinde deze ter plaatse te nuttigen en dat een zodanig bedrijf zich daarin onderscheidt van inrichtingen dan wel winkels waar dranken en etenswaren uitsluitend worden verkocht en waar niet door middel van bijvoorbeeld de aanwezigheid van zitplaatsen uitdrukkelijk de gelegenheid wordt geboden het gekochte onmiddellijk te nuttigen. Hoewel New York Pizza heeft gesteld dat er geen gelegenheid wordt geboden om staand kleine etenswaren te nuttigen, zal het voor klanten, zo heeft de voorzieningenrechter begrepen, wel mogelijk zijn om aan een tafel plaats te nemen om kleine etenswaren te nuttigen. Nu de locatie er op is ingericht dat gekochte etenswaren ter plaatse kunnen worden genuttigd, is de verkoop van kleine etenswaren, zoals door New York Pizaa gesteld, niet te beschouwen als detailhandel. Hieraan doet niet af de door New York Pizza gestelde omstandigheid dat een bakkerswinkel, waar ook belegde broodjes worden verkocht,  als ingevolge een bestemmingsplan toegestane detailhandel wordt beschouwd. Of dat zo is, is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval en de van toepassing zijnde planregels.
    
        Het betoog faalt.
    
    6.    New York Pizza betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het besluit is genomen in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Daarbij wijst zij er gemotiveerd op dat andere horecagelegenheden kleine etenswaren verkopen, terwijl horeca in categorie I ter plaatse niet is toegestaan. Deze horecagelegenheden zouden door het algemeen bestuur wel als restaurant in de zin van het bestemmingsplan worden aangemerkt, terwijl de activiteiten volgens New York Pizza dezelfde kenmerken hebben als het gebruik dat zij op de locatie beoogt.
    
    6.1.    De voorzieningenrechter overweegt dat is gesteld noch gebleken dat het algemeen bestuur wat betreft de door New York Pizza in hoger beroep genoemde horecagelegenheden een omgevingsvergunning heeft verleend ten behoeve van het gebruik dat volgens haar is te duiden als met de bestemming strijdige verkoop van kleine etenswaren. Derhalve is in zoverre geen sprake van in relevant opzicht gelijke gevallen. Wat betreft een in bezwaar genoemd geval, waarvan het algemeen bestuur in het besluit op bezwaar heeft erkend dat ten onrechte voor het met het bestemmingsplan strijdige horecagebruik een vergunning is verleend, heeft het zich terecht op het standpunt gesteld dat het niet gehouden is een vergissing uit het verleden te herhalen.     
    
        Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet.    
    
    7.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    8.    Gelet hierop bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.
    
    9.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    Beslissing
    
    De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    I.    bevestigt de aangevallen uitspraak;
    
    II.    wijst het verzoek af.
    
    Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. R. van Heusden, griffier.
    
    w.g. Wortmann    w.g. Van Heusden
    voorzieningenrechter    griffier
    
    Uitgesproken in het openbaar op 7 februari 2018
    
    163-811.