ECLI:NL:RVS:2011:BQ4913, Raad van State, 18-05-2011, 201006401/1/H2 en 201006405/1/H2
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2011-05-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij onderscheiden besluiten van 21 maart 2006 heeft het College toezicht op de zorgverzekeringen (hierna: het CTZ), rechtsvoorganger van de NZa, aan ZKA een aanwijzing gegeven de wettelijke reserve van het voormalig ziekenfonds OWM Zilveren Kruis Achmea U.A. per 31 december 2004 te verhogen met een bedrag van € 134.265.995 en aan GLA (met ingang van 31 december 2009 gefuseerd met ZKA), een aanwijzing gegeven de wettelijke reserve van het voormalig ziekenfonds OWM Groene Land PWZ Zorgverzekeraar U.A. per 31 december 2004 te verhogen met een bedrag van € 28.021.227.

201006401/1/H2 en 201006405/1/H2.
      Datum uitspraak: 18 mei 2011
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak in het geding tussen:
    
    
      de naamloze vennootschap Zilveren Kruis Achmea Zorgverzekeringen N.V. (hierna: ZKA), gevestigd te Noordwijk, mede als rechtsopvolgster van de naamloze vennootschap Groene Land PWZ Achmea Zorgverzekeringen N.V. (hierna: GLA),
      appellante,
    
    
    en
    
    
      de Nederlandse Zorgautoriteit (hierna: de NZa),
      verweerster.
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij onderscheiden besluiten van 21 maart 2006 heeft het College toezicht op de zorgverzekeringen (hierna: het CTZ), rechtsvoorganger van de NZa, aan ZKA een aanwijzing gegeven de wettelijke reserve van het voormalig ziekenfonds OWM Zilveren Kruis Achmea U.A. per 31 december 2004 te verhogen met een bedrag van € 134.265.995 en aan GLA (met ingang van 31 december 2009 gefuseerd met ZKA), een aanwijzing gegeven de wettelijke reserve van het voormalig ziekenfonds OWM Groene Land PWZ Zorgverzekeraar U.A. per 31 december 2004 te verhogen met een bedrag van € 28.021.227.
    
    Bij besluiten van 15 maart 2007 heeft de NZa de door ZKA en GLA hiertegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
    
    Tegen deze besluiten hebben ZKA en GLA bij brief, bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven ingekomen op 24 april 2007, beroep ingesteld. De gronden van het beroep zijn aangevuld bij brief van 26 juni 2007.
    
    De NZa heeft een verweerschrift ingediend.
    
    ZKA en GLA hebben nadere stukken ingediend.
    
    De NZa heeft een reactie ingediend.
    
    Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft de beroepen aan de Raad van State doorgezonden. Deze zijn bij de Raad van State ingekomen op 1 juni 2010.
    
    De Afdeling heeft de zaken ter zitting behandeld op 25 maart 2011, waar ZKA, vertegenwoordigd door mr. E. Aarts en mr. drs. B.N. Schep, beiden advocaat te Amsterdam, en drs. S.J. Hofenk, werkzaam bij ZKA, en de NZa, vertegenwoordigd door mr. G.R.J. de Groot en mr. drs. J.J. Rijken, beiden advocaat te Den Haag, en mr. R.N. van Donk en H. Mooij, werkzaam bij de NZa, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het Eerste Protocol) heeft iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Deze bepalingen tasten ingevolge dit artikel, voor zover hier verder van belang, op geen enkele wijze het recht aan, dat een staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
    
    Ingevolge artikel 14, eerste lid, van de Grondwet kan onteigening alleen geschieden in het algemeen belang en tegen vooraf verzekerde schadeloosstelling, een en ander naar bij of krachtens de wet te stellen voorschriften.
    
    Ingevolge artikel 2.1.2, eerste lid, van de Invoerings- en aanpassingswet Zorgverzekeringswet blijft ten aanzien van aanspraken, rechten en verplichtingen welke bij of krachtens de Ziekenfondswet (hierna: de Zfw) zijn ontstaan voor het tijdstip van intrekking van die wet, dan wel na dat tijdstip zijn ontstaan ter zake van de afwikkeling van die wet, het recht van toepassing zoals dat gold voorafgaand aan dat tijdstip, behoudens voor zover ter zake in deze wet afwijkende regels zijn gesteld.
    
    Ingevolge het tweede lid is ten aanzien van bezwaar en beroep tegen een besluit op grond van het bepaalde bij of krachtens deze paragraaf, het recht zoals dat gold voorafgaand aan het tijdstip van intrekking van de Zfw van toepassing.
    
    Ingevolge het derde lid heeft een rechtspersoon welke voorafgaand aan het tijdstip van intrekking van de Zfw werkzaam was als ziekenfonds, dan wel zijn rechtsopvolger onder algemene titel, de hoedanigheid van ziekenfonds ter zake van de afwikkeling van die wet.
    
    Ingevolge artikel 2.1.9, eerste lid, heeft het College voor zorgverzekeringen (hierna: het CvZ), onverminderd artikel 43d, eerste lid, van de Zfw ten behoeve van de Algemene Kas op 1 juli 2009 een onmiddellijk opeisbare vordering op het ziekenfonds ten belope van de som van de reserve Ziekenfondswet en de middelen waarover het ziekenfonds ten behoeve van de uitvoering van de verzekering ingevolge die wet de beschikking heeft gekregen, voor zover deze door het ziekenfonds niet zijn aangewend ter dekking van zijn ten behoeve van de uitvoering van de verzekering ingevolge die wet noodzakelijke uitgaven. Uitgaven waarvan het CTZ heeft vastgesteld dat deze niet verantwoord zijn, blijven daarbij buiten beschouwing, tenzij het CTZ anders heeft besloten.
    
    Ingevolge artikel 1u, tweede lid, van de Zfw is het CTZ belast met het toezicht op de rechtmatige en doelmatige uitvoering van deze wet en de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten door de uitvoeringsorganen. Het CTZ kan bij algemene maatregel van bestuur tevens worden belast met het toezicht op andere organen voor zover deze taken vervullen die rechtstreeks verband houden met de uitvoering van de ziekenfondsverzekering of de algemene verzekering bijzondere ziektekosten.
    
    Ingevolge artikel 1x7 kan het CTZ, onderscheidenlijk het College zorgverzekeringen (hierna: het CvZ), in overeenstemming met het CvZ, onderscheidenlijk het CTZ regels stellen met betrekking tot:
    
    a. de administratie en controle door de uitvoeringsorganen,
    
    b. de inhoud en inrichting van het verslag, bedoeld in artikel 43e en het financieel verslag, bedoeld in artikel 43f,
    
    c. de accountantscontrole en de inhoud en inrichting van het rapport, bedoeld in artikel 43f
    
    Ingevolge artikel 1x8, eerste lid, kan het CTZ uit hoofde van zijn toezichthoudende taak een aanwijzing geven aan een uitvoeringsorgaan.
    
    Ingevolge artikel 17, zesde lid, wordt de door het ziekenfonds geheven nominale premie aangewend ter dekking van de aan de uitvoering van deze wet voor dat ziekenfonds verbonden kosten.
    
    Ingevolge artikel 43b, derde lid, houdt een ziekenfonds een reserve Ziekenfondswet aan. Bij ministeriële regeling wordt een maximum aan deze reserve gesteld. Indien het CvZ vaststelt dat de reserve Ziekenfondswet het gestelde maximum te boven gaat, stort het ziekenfonds het door het CvZ vastgestelde bedrag van de overschrijding binnen vier weken in de Algemene Kas.
    
    Ingevolge het vierde lid wordt het saldo van baten en lasten van een ziekenfonds over enig boekjaar toegevoegd aan onderscheidenlijk gebracht ten laste van de reserve Ziekenfondswet. Voor de toepassing van de eerste volzin blijven uitgaven, waarvan het CTZ heeft vastgesteld dat deze niet verantwoord waren, buiten beschouwing, tenzij het CTZ anders besluit. De eerste volzin is niet van toepassing op baten en lasten die in redelijkheid moeten worden toegerekend aan andere onderdelen van het eigen vermogen.
    
    Ingevolge artikel 4b van het Besluit financiering ziekenfondsen (hierna: het Besluit financiering) wordt, indien de uitkering uit de Algemene Kas aan een ziekenfonds in enig jaar meer bedraagt dan het deel van diens kosten van verstrekkingen en vergoedingen van dat jaar, dat niet door de nominale premie wordt gedekt, het verschil, evenals de daarmee verkregen opbrengsten gereserveerd.
    
    2.2. Het CTZ heeft aan ZKA en GLA aanwijzingen gegeven de wettelijke reserve te verhogen met een bedrag van € 134.265.995, onderscheidenlijk € 28.021.227. Het CTZ heeft de bedragen waarmee de wettelijke reserves moeten worden verhoogd, vastgesteld na een herberekening van de rendementstoerekening over de jaren 1991 tot en met 2004. De NZa heeft deze aanwijzingen gehandhaafd.
    
    2.3. ZKA betoogt dat, samengevat weergegeven, het CTZ de bedragen waarmee ZKA en GLA de wettelijke reserves moeten verhogen ten onrechte en op onjuiste wijze heeft vastgesteld op € 134.265.995, onderscheidenlijk € 28.021.227. Daartoe voert zij aan dat het CTZ ten onrechte is uitgegaan van een onjuiste berekening en toerekening van de rendementen van deze wettelijke reserves. Het CTZ heeft de stand van de wettelijke reserve gereconstrueerd uit de standen die in de administraties van ZKA en GLA per 31 december 2005 zijn vermeld, door gebruik van inmiddels definitieve afrekeningen met de Algemene Kas over de jaren 1991 tot en met 2005 en een herberekening van rendementen op basis daarvan. Het CTZ mocht de herberekening niet op deze wijze uitvoeren. De voorlopige en definitieve afrekeningen zijn, anders dan het CTZ meent, niet geschikt om de mutaties van de reserves voor rentetoerekening te reconstrueren, aldus ZKA. Daarnaast is door deze wijze van herberekening aan GLA en ZKA de mogelijkheid ontnomen de herberekening te controleren op verenigbaarheid met de eigen administratie, nu ZKA en GLA vanwege de wettelijke bewaartermijn van zeven jaren niet langer beschikken over de desbetreffende stukken. Voorts wijkt de wijze van herberekening fundamenteel af van de geschetste boekhoudkundig juiste rendementstoerekening op kasbasis.
    
    2.3.1. Niet in geschil is dat het CTZ de wettelijke bevoegdheid had tot het geven van een aanwijzing de wettelijke reserve te verhogen. Aan de orde is de vraag of de NZa zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het CTZ de aanwijzing mocht baseren op een herberekening en toerekening van rendementen op de wettelijke reserve over de jaren 1991 tot en met 2004.
    
    Uit artikel 4b van het Besluit financiering, zoals dat luidde tot 1 januari 2001, en uit artikel 43b, derde lid, van de Zfw, zoals dat luidde vanaf 1 januari 2001, volgt dat de Ziekenfondsen in de periode hier van belang een wettelijke reserve moesten aanhouden waarin het verschil tussen baten en lasten en het daarmee gegenereerde rendement werd gestort. Het rendement over de wettelijke reserve diende daaraan te worden toegerekend, conform de voorgeschreven methode.
    
    De besluiten waarbij de afrekeningen met de Algemene Kas, als bedoeld in artikel 19 van de Zfw, definitief zijn vastgesteld, hebben geen betrekking op de over die jaren op de wettelijke reserve behaalde rendementen. Derhalve staat de rechtskracht van deze besluiten er niet aan in de weg dat het CTZ is gekomen tot de aanwijzingen de wettelijke reserves te verhogen na herberekening en toerekening van de rendementen over de wettelijke reserve in die jaren.
    
    2.3.2. ZKA betwist niet dat in de periode 1991 tot 1997 het rendement op de wettelijke reserve moest worden berekend op grondslag van het Euribor-rentetarief. ZKA betoogt dat het CTZ in de desbetreffende periode een onjuiste berekening heeft gemaakt van de hoogte van de wettelijke reserve. Het CTZ heeft de bedragen van niet-aanvaarde beheerskosten die uit de wettelijke reserve zijn betaald en waarvan eerst in een later jaar is komen vast te staan dat deze niet-aanvaardbaar waren, toegerekend aan de wettelijke reserve in het jaar waarin de kosten zijn gemaakt, in plaats van in het jaar waarin is komen vast te staan dat de kosten niet-aanvaardbaar waren, waardoor de stand van de wettelijke reserve en het daarop behaalde rendement met terugwerkende kracht fictief hoger is vastgesteld. Dit is niet in overeenstemming met de vereiste financiële verslaglegging.
    
    Anders dan ZKA stelt, heeft het CTZ terecht de bedragen van niet-aanvaarde beheerskosten aan de wettelijke reserve toegerekend aan het jaar waarin deze beheerskosten zijn betaald. Uit artikel 4b van het Besluit financiering volgt dat rendement moet worden toegerekend over het verschil tussen inkomsten en uitgaven in dat jaar. Na correctie van de beheerskosten staat het verschil tussen rechtmatige inkomsten en uitgaven in dat jaar vast. Over dat verschil moet het rendement worden berekend. Voor zover het CTZ heeft geoordeeld dat beheerskosten niet-aanvaardbaar waren, staat daarmee vast dat die kosten in het desbetreffende jaar ten onrechte zijn betaald uit de wettelijke middelen. De uitgaven uit de wettelijke middelen in het desbetreffende jaar waren derhalve lager. Nu het rendement moet worden toegerekend over het verschil tussen de inkomsten en de uitgaven in het desbetreffende jaar, heeft het CTZ terecht na herberekening van het verschil tussen inkomsten en uitgaven over het desbetreffende jaar een herberekening gemaakt van het rendement over dat verschil. Dat ZKA en GLA een herwaarderingsreserve hebben aangehouden om correcties op de beheerskosten te dekken, dat die herwaarderingsreserve een lager rendement kende dan de algemene reserve en dat wijzigingen in correctieboekingen in afgesloten boekjaren ertoe hebben geleid dat de verantwoordingen niet het inzicht in de financiële toestand geven van de onderneming, wat daarvan zij, maakt niet dat om die redenen kan worden afgeweken van het Besluit financiering.
    
    2.3.3. Het betoog dat het CTZ over de jaren 1997 tot 2001 er ten onrechte van uit is gegaan dat het behaalde rendement over het totale vermogen pondspondsgewijs moest worden toegerekend aan de wettelijke en algemene reserve, omdat ZKA in die periode over een negatieve wettelijke reserve beschikte en GLA over een negatieve algemene reserve en er voor die situaties geen regelingen bestonden, slaagt niet. Niet in geschil is dat de regeling een pondspondsgewijze toerekening van de rendementen aan de wettelijke en de algemene reserve voorschreef. Het CTZ heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat dat niet anders is wanneer een van beide reserves negatief is. Nu is belegd met het positieve totaal van de reserves, waarbij rendement is behaald, diende dat rendement conform de geldende regeling pondspondsgewijs te worden toegerekend aan de wettelijke en de algemene reserve. Anders dan ZKA betoogt bestaat geen grond voor het oordeel dat eerst bij circulaire van 19 december 2001 regels zijn gesteld met betrekking tot een negatieve algemene reserve. In die circulaire wordt op een aantal onderdelen van het financieel jaarverslag een nadere toelichting gegeven, maar worden geen nieuwe regels gesteld met betrekking tot de pondspondsgewijze toerekening.
    
    2.3.4. Het betoog van ZKA dat het CTZ niet mocht terugrekenen tot 1991, omdat ZKA en GLA niet meer beschikken over de originele administratie en daardoor het berekende en toegerekende rendement niet meer op juistheid kunnen controleren, slaagt evenmin. Alle stukken en bronnen die het CTZ ten grondslag heeft gelegd aan de besluiten, te weten: de jaarverslagen, financiële verslagen, afrekeningen met de Algemene Kas, besluiten van het CTZ over de rechtmatigheid van uitgaven en de mutaties in de niet-wettelijke reserve en rendementspercentages vanaf 2001, zijn kenbaar voor ZKA en GLA. Dat ZKA en GLA niet meer beschikken over de onderliggende administratieve stukken, omdat voor de achterliggende administratieve stukken slechts een wettelijke bewaartermijn van zeven jaren geldt, maakt niet, dat reeds daarom moet worden geoordeeld dat het CTZ over de desbetreffende jaren geen herberekening van de aan de wettelijke reserve toerekenbare rendementen mocht maken. Het niet bewaren van deze stukken komt voor rekening van ZKA en GLA. Daarbij is van belang dat het CTZ door ZKA en GLA opgevoerde beheerskosten over de desbetreffende jaren niet-aanvaardbaar heeft verklaard en zij er om die reden rekening mee hadden moeten houden dat dit gevolgen zou kunnen hebben voor de rendementen die aan de wettelijke reserve moesten worden toegerekend.
    
    De stelling van ZKA dat het door het CTZ gebruikte rekenmodel onvoldoende inzichtelijk is of onjuistheden bevat, hebben zij niet onderbouwd. Gelet op de cijfermatige onderbouwing van de berekeningen en toerekeningen en de toelichting van de NZa daarop ter zitting, is niet aannemelijk gemaakt dat deze onvoldoende inzichtelijk is of onjuistheden bevat.
    
    2.4. ZKA betoogt voorts dat de aanwijzingen een inbreuk vormen op haar eigendomsrecht en derhalve in strijd zijn met artikel 14 van de Grondwet en artikel 1, eerste lid, van het Protocol.
    
    2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 december 2010 in zaak nr. 201003226/1/H2 en 201003228/1/H2) is de Afdeling van oordeel dat slechts sprake is van "onteigening" in de zin van artikel 14 van de Grondwet in geval van ontneming van het recht van eigendom, alsmede van andere zakelijke rechten en van ontneming van een octrooi op een uitvinding. Eigendom is ingevolge artikel 1, eerste lid, van boek 5, gelezen in samenhang met artikel 2 van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek het meest omvattende recht dat een persoon op een voor de menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object kan hebben. Derhalve kan niet staande worden gehouden dat door het geven van de aanwijzing hier aan de orde, onteigening in de zin van artikel 14 van de Grondwet plaatsvindt.
    
    2.4.2. Artikel 1 van het Eerste Protocol garandeert het recht van eigendom. Als eigendom in de zin van dit artikel worden door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens beschouwd rechten en belangen die een vermogenswaarde vertegenwoordigen. In de eerste zin van de eerste alinea, is het recht op ongestoord genot van de eigendom neergelegd. De tweede zin van de eerste alinea heeft betrekking op de regels voor onteigening. In de tweede alinea wordt het recht van de staat erkend tot de regulering van gebruik van de eigendom in het algemeen belang. Artikel 1 van het Eerste Protocol laat onverlet dat wettelijke voorschriften die noodzakelijk kunnen worden geacht met betrekking tot het gebruik van eigendom in overeenstemming met het algemeen belang worden vastgesteld en toegepast.
    
    2.4.3. Gelet op hetgeen onder 2.3 en verder is overwogen, bestaat geen grond voor het oordeel dat de inmenging niet voorzien bij wet als bedoeld in artikel 1 van het Eerste Protocol. De Afdeling is van oordeel dat de aanwijzing de wettelijke reserve te verhogen gerechtvaardigd is in het algemeen belang, nu hiermee alsnog wordt bereikt dat de regeling correct wordt uitgevoerd en met de regeling is beoogd de besteedbare middelen voor de gezondheidszorg efficiënt te besteden en te voorkomen dat zorgverzekeraars financieel voordeel opbouwen met voor specifieke doeleinden toegekende gelden. Voor zover ZKA betoogt dat de aanwijzing de wettelijke reserve te verhogen niet proportioneel is, slaagt het betoog niet. Daarbij is van belang dat de gelden die moeten worden gerekend tot de wettelijke reserve zijn verstrekt ter dekking van de voor de uitvoering van de Zfw gemaakte kosten. Voorts bestaat geen grond voor het oordeel dat de aanwijzing onevenredig belastend is geweest in vergelijking met andere Ziekenfondsen, nu het CTZ ten aanzien van de andere ziekenfondsen heeft vastgesteld dat deze niet of in mindere mate zijn afgeweken van de gestelde regels voor rendementstoerekening dan ZKA en GLA hebben gedaan, en waar sprake was van afwijkingen, eveneens aanwijzingen zijn gegeven de wettelijke reserves te verhogen.
    
    2.5. Het beroep is ongegrond.
    
    2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. C.J.M. Schuyt en mr. J.A. Hagen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.R. Poot, ambtenaar van staat.
    
    
      w.g. Troostwijk w.g. Poot
      voorzitter ambtenaar van staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 18 mei 2011
    
    362.