ECLI:NL:RVS:2010:BO7360, Raad van State, 15-12-2010, 201004004/1/H3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2010-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 19 augustus 2008 heeft de minister aan het Hoogheemraadschap van Delfland ontheffing verleend krachtens artikel 75 van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw).

201004004/1/H3.
      Datum uitspraak: 15 december 2010
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      de vereniging Vereniging tegen Milieubederf in en om het Nieuwe Waterweggebied, gevestigd te Rotterdam, de vereniging Vereniging voor Natuur- en Milieubescherming Noordrand Rotterdam, gevestigd te Rotterdam en de stichting Stichting Natuur- en Milieuwacht, gevestigd te Berkel en Rodenrijs, gemeente Lansingerland (hierna: VTM en anderen),
      appellanten,
    
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 10 maart 2010 in zaak nr. 09/2323 in het geding tussen:
    
    VTM en anderen
    
    en
    
    de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, thans: de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 19 augustus 2008 heeft de minister aan het Hoogheemraadschap van Delfland ontheffing verleend krachtens artikel 75 van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw).
    
    Bij besluit van 27 mei 2009 op het hiertegen door VTM en anderen gemaakte bezwaar heeft de minister de ontheffing gehandhaafd.
    
    Bij uitspraak van 10 maart 2010, verzonden op 11 maart 2010, heeft de rechtbank het door VTM en anderen daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak hebben VTM en anderen bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 21 april 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 20 mei 2010.
    
    De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Bij brief van 24 augustus 2010 heeft het Hoogheemraadschap, dat door de Afdeling op de voet van artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht als partij is aangemerkt, een reactie ingediend.
    
    Bij brief van 29 september 2010 hebben VTM en anderen nadere stukken ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 oktober 2010. Namens VTM en anderen zijn verschenen mr. J.E. Dijk, advocaat te Haarlem, en ir. C.J. de Vries, werkzaam bij ARCADIS. Voorts is verschenen [voorzitter] van de Vereniging tegen Milieubederf in en om het Nieuwe Waterweggebied. Namens de minister zijn verschenen mr. A.C. Beemster-van den Belt en mr. W. van Dijk, beiden werkzaam bij het ministerie. Namens het Hoogheemraadschap zijn verschenen mr. G. Koop, advocaat te Amsterdam, en M. van Amelsvoort en J.P. Groenendijk, beiden werkzaam bij het Hoogheemraadschap.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 9 van de Ffw is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden, te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen.
    
    Ingevolge artikel 11 is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.
    
    Ingevolge artikel 12 is het verboden eieren van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te zoeken, te rapen, uit het nest te nemen, te beschadigen of te vernielen.
    
    Ingevolge artikel 75, derde lid, kan de minister ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 15a, 15b, tweede lid in samenhang met het eerste lid, 16, 17, 18, 50, 51, 52, 53, 58, 59, tweede lid, 64, tweede lid, en 72, vijfde lid.
    
    Ingevolge het vijfde lid worden, tenzij uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties noodzaakt tot het verlenen van vrijstelling of ontheffing om andere redenen, vrijstellingen en ontheffingen slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.
    
    Ingevolge het zesde lid wordt, onverminderd het vijfde lid, voor soorten genoemd in bijlage IV van richtlijn 92/43/EEG, voor soorten vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, en voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten, vrijstelling of ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat:
    
    a. ten behoeve van onderzoek en onderwijs, repopulatie en herintroductie, alsmede voor de daartoe benodigde kweek, met inbegrip van de kunstmatige vermeerdering van planten;
    
    b. teneinde het onder strikt gecontroleerde omstandigheden mogelijk te maken op selectieve wijze en binnen bepaalde grenzen een bij algemene maatregel van bestuur te bepalen aantal van bij die maatregel aan te wijzen soorten te vangen, te plukken of in bezit te hebben of,
    
    c. met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen.
    
    Ingevolge artikel 2, derde lid, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (hierna: het Vrijstellingsbesluit), voor zover thans van belang, zijn als andere belangen, als bedoeld in artikel 75, vijfde (de Afdeling leest: zesde) lid, onderdeel c, van de Ffw, aangewezen:
    
    a-c. (…);
    
    d. de volksgezondheid of openbare veiligheid;
    
    e. dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en voor het milieu wezenlijk gunstige effecten;
    
    f-i. (…);
    
    j. de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling.
    
    2.2. Als gevolg van de wateroverlast in 1998 is het Hoogheemraadschap dat jaar gestart met het project ABCDelfland. Het project moet leiden tot een betere inrichting en beter beheer van het waterhuishoudkundig systeem in het beheersgebied van het Hoogheemraadschap, om zo een verantwoord veiligheidsniveau te kunnen blijven waarborgen. In het kader van dit project wordt meer verwerkingsruimte gecreëerd voor een plotselinge toename van de waterhoeveelheid, bijvoorbeeld bij hevige regenbuien. Daartoe worden maatregelen genomen om water langer vast te houden, meer water te kunnen bergen en water sneller af te kunnen voeren. Tot de maatregelen behoren technische maatregelen, zoals het vergroten van de capaciteit van de gemalen maar ook ruimtelijke maatregelen, zoals het reserveren van gebieden voor het snel en tijdelijk opvangen van water in perioden van hevige neerslag. Een van de maatregelen in het kader van het project is de verdubbeling van de bergingscapaciteit van de bergboezempolder Berkel van 600.000 m³ tot 1.200.000 m³, zodat bij calamiteiten meer boezemwater kan worden opgevangen. In de bergboezem wordt een afvoerwatergang aangelegd die er voor moet zorgen dat de thans bestaande afvoerwatergang niet overbelast raakt. Daarnaast wordt de capaciteit van de gemalen in het gebied vergroot.
    
    2.2.1. Bij het besluit van 19 augustus 2008 heeft de minister, voor zover thans van belang, aan het Hoogheemraadschap ontheffing verleend krachtens artikel 75 van de Ffw van de verboden van de artikelen 9, 11 en 12 van die wet voor de gele kwikstaart, graspieper, grutto, kievit, patrijs, scholekster, tureluur en de veldleeuwerik. Voorts heeft de minister ontheffing verleend van de verboden van de artikelen 11 en 12 van de Ffw voor de knobbelzwaan, kuifeend, meerkoet, slobeend, waterhoen en de zomertaling. De ontheffing is verleend voor de periode 1 september 2008 tot en met 31 augustus 2013 en op basis van de belangen als bedoeld in artikel 2, derde lid, aanhef en onder e en j, van het Vrijstellingsbesluit.
    
    Bij het besluit van 27 mei 2009 heeft de minister de ontheffing gehandhaafd, zij het op basis van het belang als bedoeld in artikel 2, derde lid, aanhef en onder d, van het Vrijstellingsbesluit.
    
    2.2.2. Zoals ter zitting bij de Afdeling door de minister desgevraagd is bevestigd, is, voor zover in deze procedure thans nog van belang, de ontheffing verleend voor het gebruik van de bergboezem als calamiteitenberging en niet voor de herinrichtingswerkzaamheden. De minister stelt zich op het standpunt dat die laatste werkzaamheden buiten het broedseizoen zullen plaatsvinden zodat hiervoor geen ontheffing is vereist.
    
    2.3. VTM en anderen betogen dat de rechtbank en de minister hebben miskend dat de bergboezem een belangrijk broedgebied voor de grutto is en dat als gevolg van de verlening van de ontheffing dit broedgebied zal verdwijnen. Door enkel het nest en de directe omgeving van de grutto tijdens het broedseizoen te beschermen heeft de minister de Ffw in het licht van richtlijn 79/409/EEG van 2 april 1979 (hierna: de Vogelrichtlijn) te beperkt uitgelegd. De rechtbank heeft voor haar oordeel ten onrechte verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 25 februari 2009 in zaak nr. 200803873/1. VTM en anderen hebben tegen deze uitspraak bij brief van 2 september 2009 een klacht ingediend bij de Europese Commissie.
    
    2.3.1. In de uitspraak van 25 februari 2009 heeft de Afdeling overwogen dat de broedplek van de grutto buiten het broedseizoen niet valt onder de reikwijdte van het begrip nest als neergelegd in artikel 11 van de Ffw en dat de omgeving van het nest van de grutto buiten het broedseizoen niet dient te worden gerekend tot voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaats van de grutto in de zin van artikel 11 van de Ffw.
    
    Bij brief van 3 november 2009 heeft het Directoraat-generaal Milieu van de Europese Commissie aan de gemachtigde van VTM en anderen laten weten dat de klacht van 2 september 2009 niet zal worden voorgedragen als klacht bij de Commissie, omdat niet is gesteld of bewezen dat Nederland de Vogelrichtlijn onjuist heeft omgezet in de Ffw en de uitleg van de Afdeling in de uitspraak van 25 februari 2009 van artikel 11 van de Ffw niet onredelijk wordt geacht.
    
    VTM en anderen hebben ter zitting bij de Afdeling medegedeeld voornemens te zijn een nieuwe klacht in te dienen.
    
    2.3.2. In hetgeen VTM en anderen hebben aangevoerd ziet de Afdeling geen aanleiding terug te komen op haar uitspraak van 25 februari 2009. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak terecht verwezen naar deze uitspraak. Geen grond bestaat voor het oordeel dat de rechtbank, door te verwijzen naar deze uitspraak, de Ffw in het licht van de Vogelrichtlijn te beperkt heeft uitgelegd.
    
    2.4. In reactie op het bezwaar van VTM en anderen dat het onder water zetten van de bergboezem bij calamiteiten de gunstige staat van instandhouding van weidevogels negatief beïnvloedt, heeft de minister zich in het besluit op bezwaar op het standpunt gesteld dat de functie van de bergboezem sinds lange tijd opvang van water is. Door de herinrichting van de bergboezem en de daarmee samenhangende aanpassingen van gemalen zal de frequentie van het onder water zetten van de bergboezem lager worden. In het meest ongunstige scenario zullen als gevolg van het onder water zetten van de bergboezem alle eieren van vogels worden vernietigd en zullen jonge vogels, die niet kunnen vluchten, omkomen. Gelet op de te verwachten frequentie van het onder water zetten, één keer in de 10 tot 25 jaar, en op het feit dat zware neerslag doorgaans buiten het broedseizoen plaatsvindt, zal het gebruik van de bergboezem volgens de minister geen negatieve gevolgen hebben voor de gunstige staat van instandhouding. Hij baseert zich hierbij op rapporten van Royal Haskoning van 19 maart 2008 en 4 december 2008 en het advies van de Dienst Landelijk Gebied van 7 augustus 2008.
    
    2.4.1. VTM en anderen betogen dat de rechtbank heeft miskend dat de minister zich niet op het standpunt heeft mogen stellen dat de gunstige staat van instandhouding van de grutto is gewaarborgd. Zij stellen dat de frequentie van het gebruik van de bergboezem afhankelijk is van onzekere factoren, zoals de hoeveelheid neerslag in het gebied. Bij brief van 29 september 2010 hebben zij overgelegd het rapport "Second opinion gebruik van en alternatieven voor bergboezem Berkel", opgesteld door ARCADIS. Hierin wordt gesteld dat de huidige bergboezem nu al redelijk frequent wordt ingezet. De uitbreiding van de interne bemalingscapaciteit zonder vergroting van de afvoercapaciteit op de Zweth en de aanleg van extra bergingscapaciteit in de bergboezem vergroten de kans op een maalstop voor de polder. De inzet van de bergboezem zal hierdoor toenemen waardoor het huidige gebied vaker onder water komt te staan. Zonder simulatiemodel en specifieke protocollen is het niet mogelijk de omvang van de verhoogde frequentie en inzet te schatten. Volgens het rapport van ARCADIS is het aannemelijk dat de berging tussen de één keer per twee jaar en één keer per tien jaar moet worden ingezet.
    
    Voorts stellen VTM en anderen dat de herinrichting zal leiden tot een toename van de predatiedruk. Zij stellen dat het van belang is om voldoende areaal broedgebied te behouden terwijl dit juist afneemt, hetgeen negatieve gevolgen heeft voor de gunstige staat van instandhouding. Zij verwijzen naar het door hen bij brief van 29 september 2010 overgelegde rapport "De broedvogels van polder bergboezem Oude Leede 2010", opgesteld door Van der Helm Milieubeheer B.V.
    
    2.4.2. Ter zitting bij de Afdeling heeft het Hoogheemraadschap toegelicht dat de bergboezem slechts gebruikt zal worden in geval van calamiteiten. Het hanteert in een protocol vastgelegde objectieve maatstaven om vast te stellen wanneer zich een calamiteit voordoet. Dat de capaciteit van de bergboezem wordt vergroot betekent niet dat er vaker gebruik van zal worden gemaakt, aldus het Hoogheemraadschap. Voorts wordt een extra gemaal geplaatst waardoor de afvoercapaciteit voldoende is.
    
    2.4.3. De stelling van VTM en anderen dat de afvoercapaciteit van de Zweth ontoereikend zou zijn acht de Afdeling voldoende weerlegd door de toelichting van het Hoogheemraadschap ter zitting. In de ontheffing is het voorschrift opgenomen dat de waterberging alleen in tijden van calamiteiten dient te worden gebruikt. Met inachtneming hiervan en gelet op de toelichting van het Hoogheemraadschap is het niet aannemelijk dat enkel door de vergrote bergingscapaciteit de bergboezem frequenter zal worden gebruikt, zoals VTM en anderen stellen. Ook is niet aannemelijk gemaakt dat de bergboezem frequenter zal worden gebruikt. Dat niet precies kan worden vastgesteld hoe vaak de bergboezem zal worden gebruikt, is in zoverre niet relevant. De Afdeling ziet met de rechtbank geen grond voor het oordeel dat de minister zich niet op het standpunt heeft mogen stellen dat sterfte van vogels als gevolg van het gebruik van de bergboezem bij calamiteiten zo sporadisch zal voorkomen, dat het niet aannemelijk is dat de populatie hierdoor wezenlijk zal worden beïnvloed. De aan het rapport van ARCADIS ontleende stelling van VTM en anderen dat de herinrichting zal leiden tot een toename van de predatiedruk leidt niet tot het door hen gewenste gevolg, reeds omdat de gestelde toename niet het gevolg is van het gebruik van de waterberging maar van de herinrichting van de bergboezem. Zoals hiervoor is overwogen is de ontheffing niet verleend voor de herinrichting. De door VTM en anderen gestelde afname van broedgebied is evenmin het gevolg van het gebruik van de waterberging.
    
    Het betoogt faalt.
    
    2.5. In het besluit op bezwaar heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat de bergboezem Berkel sinds lange tijd als functie heeft om als extra opvang voor water te dienen en dat met de herinrichting en het gebruik als calamiteitenberging geen nieuwe functie wordt gecreëerd maar slechts de bestaande capaciteit wordt uitgebreid. Dit nieuwe gebruik maakt deel uit van het project ABCDelfland. Bij de keuze voor de bergboezem Berkel als calamiteitenberging is meegenomen dat deze bergboezem al een bestaande waterbergingsfunctie heeft en een gunstige waterhuishoudkundige ligging dichtbij de boezem heeft.
    
    2.5.1. VTM en anderen betogen dat de rechtbank heeft miskend dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat geen andere bevredigende oplossing mogelijk is met het oog op het belang van de volksgezondheid of de openbare veiligheid. In het rapport van ARCADIS wordt gesteld dat de nabijgelegen bergboezem Schieveen een alternatief is voor het gebruik van de bergboezem Berkel. De aanvoer naar de polder Schieveen is relatief eenvoudig te realiseren. Doordat deze polder compacter en smaller is dan de bergboezem Berkel zullen bij het gebruik als calamiteitenberging minder slachtoffers onder jonge vogels vallen.
    
    2.5.2. Ter zitting bij de Afdeling heeft het Hoogheemraadschap toegelicht dat de maalstopfunctie, die de bergboezem Berkel vervult, in de bergboezem Schieveen moeilijk kan worden gerealiseerd vanwege het hoogteverschil. Hiervoor zijn extra watergangen nodig. Voor de calamiteitenberging in Schieveen zijn twee inlaatconstructies nodig terwijl in de bergboezem Berkel maar één inlaatconstructie nodig is. Mede gelet op de financiële aspecten is de bergboezem Schieveen derhalve geen reëel alternatief, aldus het Hoogheemraadschap.
    
    2.5.3. Gelet op deze toelichting heeft de minister zich op het standpunt mogen stellen dat de bergboezem Schieveen niet als een andere bevredigende oplossing kan worden aangemerkt. Nu de minister in het besluit op bezwaar heeft gemotiveerd waarom voor de bergboezem Berkel is gekozen, faalt het betoog van VTM en anderen.
    
    2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. C.J.M. Schuyt en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.J.A. Idema, ambtenaar van staat.
    
    
      w.g. Vlasblom w.g. Idema
      voorzitter ambtenaar van staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 15 december 2010
    
    512.