ECLI:NL:RVS:2014:3220, Raad van State, 27-08-2014, 201311048/1/A1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2014-08-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 3 april 2013 heeft het college [appellant] onder oplegging van een dwangsom gelast het serre-achtige terras op het adres [locatie] te Hoorn (hierna: het perceel) te verwijderen en verwijderd te houden.

201311048/1/A1.
    Datum uitspraak: 27 augustus 2014
    
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellant] h.o.d.n. [restaurant], wonend te Hoorn,
    
    tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland van 2 december 2013 in zaak nrs. 13/1650 en 13/1651 in het geding tussen:
    
    [appellant]
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Hoorn.
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 3 april 2013 heeft het college [appellant] onder oplegging van een dwangsom gelast het serre-achtige terras op het adres [locatie] te Hoorn (hierna: het perceel) te verwijderen en verwijderd te houden.
    
    Bij besluit van 10 september 2013 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 2 december 2013 heeft de voorzieningenrechter, voor zover van belang, het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
    
    Het college heeft een verweerschrift ingediend.
    
    [appellant] heeft nadere stukken ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 juli 2014, waar [appellant], bijgestaan door J.P. Groen, advocaat te Hoorn, en het college, vertegenwoordigd door N.J.J. Rood en S.N. Schouten, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
    
    Overwegingen
    
    1. Niet in geschil is dat het zogenoemde serre-achtige terras, dat zich bevindt aan de voorzijde van het door [appellant] op het perceel geëxploiteerde restaurant, zonder de daarvoor noodzakelijke omgevingsvergunning is gerealiseerd. Het college is derhalve bevoegd om terzake handhavend op te treden.
    
    2. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    3. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het college van handhavend optreden had moeten afzien, nu concreet zicht op legalisering bestaat. Hij voert daartoe aan dat het serre-achtige terras niet in strijd is met de ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Hoorn Binnenstad" op de desbetreffende grond rustende bestemming "Verkeer - Verblijf" en, voor zover dat wel het geval is, onder de beschermende werking van het in het bestemmingsplan neergelegde overgangsrecht valt. Voor zover het serre-achtige terras wel in strijd met het bestemmingsplan zou zijn, kan het college niet in redelijkheid weigeren daarvoor omgevingsvergunning voor afwijking van het bestemmingsplan te verlenen, aldus [appellant].
    
    3.1. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Hoorn Binnenstad" rust op het perceelgedeelte, waarop het serre-achtige terras is gerealiseerd, de bestemming "Verkeer - Verblijf".
    
    Ingevolge artikel 22.1 van de planregels zijn de voor "Verkeer - Verblijf" aangewezen gronden bestemd voor:
    
    […]
    
    f. horecaterrassen;
    
    […]
    
    i. bouwwerken, geen gebouwen zijnde;
    
    Ingevolge artikel 38.1, sublid a, onderdeel 1, mag een bouwwerk dat op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan aanwezig of in uitvoering is, dan wel gebouwd kan worden krachtens een bouwvergunning, en afwijkt van het plan, mits deze afwijking naar aard en omvang niet wordt vergroot, gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd.
    
    Ingevolge sublid c is sublid a niet van toepassing op bouwwerken die weliswaar bestaan op het tijdstip van inwerkingtreding van het plan, maar zijn gebouwd in strijd met het daarvoor geldende plan, daaronder begrepen de overgangsbepaling van dat plan.
    
    Ingevolge artikel 1, onder 32, wordt in de planregels verstaan onder gebouw: elk bouwwerk dat een voor mensen toegankelijke, overdekte, geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt;
    
    Ingevolge artikel 1, onder 46 wordt onder een horeca-terras verstaan: een al dan niet overdekt terras, behorende bij een horecabedrijf.
    
    3.2. Vaststaat dat het serre-achtige terras een voor mensen toegankelijke, overdekte en gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt, zodat het ingevolge het bestemmingsplan als gebouw dient te worden aangemerkt. De voorzieningenrechter heeft terecht overwogen dat, anders dan [appellant] betoogt, uit de begripsomschrijving van een horeca-terras niet volgt dat in zoverre een gebouw ter plaatse van de bestemming "Verkeer - Verblijf" is toegestaan. Uit artikel 22.1, aanhef en onder i, van de planregels volgt dat binnen de bestemming "Verkeer - Verblijf" het realiseren van gebouwen niet is toegestaan. Dat een horeca-terras blijkens de begripsomschrijving al dan niet overdekt kan zijn, maakt, anders dan [appellant] betoogt, niet dat in zoverre toch gebouwen ter plaatse mogen worden gerealiseerd. Een horeca-terras is ter plaatse slechts toegestaan indien dat terras niet is aan te merken als gebouw. Het in geding zijnde horeca-terras is een gebouw en derhalve in strijd met de bestemming "Verkeer - Verblijf".
    
    Ter zitting van de Afdeling is gebleken dat het bouwovergangsrecht geen mogelijkheid voor het legaliseren van het serre-achtige terras biedt. Daargelaten of het serre-achtige terras in strijd met het voorheen geldende bestemmingsplan is gebouwd, vaststaat dat dit terras zonder bouwvergunning is gerealiseerd en dat hier geen sprake is van gedeeltelijke vernieuwing of vervanging als bedoeld in artikel 38.1, sublid a, onderdeel 1.
    
    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 9 mei 2012 in zaak nr. 201109901/1/A1), volstaat het enkele feit dat het college niet bereid is gebruik te maken van zijn bevoegdheid om een omgevingsvergunning te verlenen voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisering bestaat. Een besluit tot weigering gebruik te maken van deze bevoegdheid is als zodanig in deze procedure niet aan de orde, zodat de rechterlijke toetsing ter zake zeer terughoudend is. De weigering van het college om in afwijking van het bestemmingsplan medewerking te verlenen aan het bouwplan voor het - in dit geval legaliseren van het bestaande - terras door omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht te verlenen is volgens het college in overeenstemming met het meest recente gemeentelijk terrassenbeleid, hetgeen [appellant] ter zitting van de Afdeling niet heeft weersproken. Er bestaan geen aanknopingspunten dat op voorhand geconcludeerd moet worden dat het standpunt van het college rechtens onhoudbaar is en de vereiste medewerking niet zal kunnen worden geweigerd.
    
    De voorzieningenrechter heeft derhalve terecht overwogen dat niet is gebleken van concreet zicht op legalisering.
    
    Het betoog faalt.
    
    4. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het college in strijd heeft gehandeld met het vertrouwensbeginsel. Daartoe voert hij aan dat voormalig wethouder T. Hoogkamer heeft toegezegd, dat niet handhavend zou worden opgetreden tegen het serre-achtige terras. Voorts wijst hij erop dat voormalig wethouder C. van Weel tijdens een gesprek van 6 september 2010 hem heeft toegezegd verder te onderzoeken of in het verleden door of namens het college een toezegging is gedaan dat niet handhavend wordt opgetreden.
    
    4.1. [appellant] heeft met hetgeen hij in dat verband heeft aangevoerd niet aannemelijk gemaakt dat er door of namens het college concrete toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan hij het in rechte te honoreren vertrouwen kon ontlenen dat het college niet handhavend optreedt tegen het serre-achtige terras op het perceel. Aan het door hem in dat verband ingebrachte facebookbericht en krantenbericht kan niet de waarde worden toegekend die hij daaraan gehecht wil zien. Voorts betekent, daargelaten of aan [appellant] is toegezegd dat de gemeente Hoorn zal onderzoeken of in het verleden door of namens het college dergelijke concrete toezeggingen zijn gedaan, het enkel instellen van een dergelijk onderzoek niet dat daadwerkelijk dergelijke toezeggingen zijn gedaan. Niet is gebleken dat de uitkomst van het onderzoek is dat door of namens het college concrete toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon.
    
    De voorzieningenrechter heeft daarom terecht overwogen dat niet is gebleken dat het college het vertrouwensbeginsel heeft geschonden door handhavend op te treden.
    
    Het betoog faalt.
    
    5. Voorts betoogt [appellant] dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het college had moeten afzien van handhavend optreden, kort samengevat, vanwege het tijdsverloop en de onevenredige financiële gevolgen voor hem van het afbreken van het serre-achtige terras, dat reeds in 1994 is gerealiseerd.
    
    5.1. De voorzieningenrechter heeft terecht onder verwijzing naar de uitspraken van de Afdeling van 1 augustus 2012 in zaak nr. 201112155/1/A1 en van 17 juli 2013 in zaak nr. 201211567/1/A1 overwogen dat de financiële gevolgen van het bouwen van het serre-achtige terras zonder vereiste vergunning voor risico van [appellant] dienen te blijven en niet ertoe leiden dat het college in redelijkheid van handhavend optreden had moeten afzien.
    
    Voorts heeft de voorzieningenrechter terecht onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 4 maart 2009 in zaak nr. 200802708/1 overwogen dat het tijdsverloop geen omstandigheid is op grond waarvan het college van handhavend optreden had behoren af te zien.
    
    De betogen falen.
    
    6. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het college in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld, nu de door het college bij hem toegestane overgangsperiode korter is dan bij andere terrassen.
    
    6.1. Ter zitting van de Afdeling heeft het college toegelicht dat het in de exploitatie- en terrasvergunningen voor andere terrashouders heeft aangekondigd, dat gelet op het gemeentelijk terrassenbeleid binnen drie jaar hun legale terras moet worden verkleind of zelfs geheel verwijderd. Voorts heeft het toegelicht dat het in de hier aan de orde zijnde zaak gaat om handhavend optreden tegen een illegaal gebouw, terwijl in de andere zaken terrashouders een vooraankondiging hebben ontvangen dat hun legale terras, niet zijnde een gebouw, in de toekomst moet worden verkleind of verwijderd.
    
    Uit hetgeen [appellant] heeft aangevoerd, is niet gebleken dat sprake is van met zijn geval gelijke of vergelijkbare gevallen.
    
    Het betoog faalt.
    
    7. Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak, voor zover aangevallen, dient te worden bevestigd.
    
    8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    bevestigt de uitspraak, voor zover aangevallen.
    
    Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. H. Bolt, leden, in tegenwoordigheid van mr. V. van Dorst, griffier.
    
    w.g. Van der Spoel w.g. Van Dorst
    voorzitter griffier
    
    Uitgesproken in het openbaar op 27 augustus 2014
    
    357-761.