ECLI:NL:RVS:2020:1286, Raad van State, 27-05-2020, 201903805/1/A1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2020-05-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 28 december 2017 heeft het college van burgemeester en wethouders van Dinkelland het verzoek van KPB en Wyllandrie om handhavend op te treden tegen diverse overtredingen op het perceel aan de Almelosestraat 68A t/m I te Ootmarsum, en hun verzoek om de omgevingsvergunning van 28 februari 2013 voor de bouw van een hotelappartementencomplex op dat perceel in te trekken, afgewezen.

201903805/1/A1.
    Datum uitspraak: 27 mei 2020
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op de hoger beroepen van:
    1.    KPB Invest B.V. en Wyllandrie B.V. (hierna: KPB en Wyllandrie), beide gevestigd te Ootmarsum, gemeente Dinkelland,
    2.    het college van burgemeester en wethouders van Dinkelland,
    3.    [appellant sub 3A] en [appellant sub 3B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 3]), beiden wonend te [woonplaats],
    tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 8 mei 2019 in zaak nr. 18/1608 in het geding tussen:
    KPB en Wyllandrie
    en
    het college.
    Procesverloop
    Bij besluit van 28 december 2017 heeft het college het verzoek van KPB en Wyllandrie om handhavend op te treden tegen diverse overtredingen op het perceel aan de Almelosestraat 68A t/m I te Ootmarsum, en hun verzoek om de omgevingsvergunning van 28 februari 2013 voor de bouw van een hotelappartementencomplex op dat perceel in te trekken, afgewezen.
    Bij besluit van 18 juli 2018 heeft het college het door Wyllandrie daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard, het door KPB gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 28 december 2017, onder aanvulling van de motivering, in stand gelaten.
    Bij uitspraak van 8 mei 2019 heeft de rechtbank het door KPB en Wyllandrie daartegen ingestelde beroep, wat betreft de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar van Wyllandrie, gegrond verklaard, het bezwaar van Wyllandrie ontvankelijk verklaard en het beroep van KPB en Wyllandrie voor het overige ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak hebben KPB en Wyllandrie hoger beroep ingesteld.
    Het college heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    [appellant sub 3] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
    KPB en Wyllandrie en het college hebben zienswijzen naar voren gebracht.
    KPB en Wyllandrie, [appellant sub 3] en het college hebben nadere stukken ingediend.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 februari 2020, waar KPB en Wyllandrie, vertegenwoordigd door mr. F.J.M. Kobossen, advocaat te Twello, en [gemachtigde], het college, vertegenwoordigd door mr. I.C. Dunhof-Lampe, advocaat te Enschede, en vergezeld van B. Mourad en E. van Rijn, en [appellant sub 3], bijgestaan door mr. T. van der Meeren, advocaat te Nijmegen, zijn verschenen.
    Overwegingen
    Inleiding
    1.    Het college heeft in 2013 aan [appellant sub 3] een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een appartementencomplex. [appellant sub 3] heeft het appartementencomplex in afwijking van die omgevingsvergunning gebouwd. Het appartementencomplex is namelijk niet precies op de vergunde plek gebouwd en is niet verbonden met het hotel-restaurant op het naastgelegen perceel. KPB is sinds 2017 de eigenaar van dat naastgelegen perceel en Wyllandrie exploiteert het hotel-restaurant op het perceel van KPB. Zij hebben het college verzocht om handhavend op te treden tegen het appartementencomplex en om de omgevingsvergunning in te trekken. Het college heeft die verzoeken afgewezen.
    Voorgeschiedenis
    2.    Op het perceel Tichelwerk 1 te Ootmarsum bevindt zich hotel-restaurant "Wyllandrie" (hierna: het hotel-restaurant). Het hotel-restaurant was voorheen in eigendom van De Wyllandrie B.V. In 2012 heeft De Wyllandrie B.V een deel van het perceel, thans met adres Almelosestraat 68A tot en met I, verkocht aan [appellant sub 3]. Het hotel-restaurant is toen in eigendom van De Wyllandrie B.V. gebleven. In een overeenkomst van 14 september 2012 en een zogenoemde side letter van 29 november 2012 hebben De Wyllandrie B.V en [appellant sub 3] afspraken gemaakt over onder meer het realiseren van 9 hotelappartementen op het perceel Almelosestraat 68A tot en met I, over het gebruik van de faciliteiten van het hotel-restaurant en het huren van de appartementen door De Wyllandrie B.V. Bij besluit van 28 februari 2013 heeft het college aan [appellant sub 3] een omgevingsvergunning verleend voor het uitbreiden van het hotel-restaurant met 9 appartementen. Dit appartementencomplex is in 2013 gebouwd. Op 3 april 2014 is De Wyllandrie B.V failliet verklaard. KPB is sinds 26 juli 2017 eigenaar van het hotel-restaurant. Wyllandrie, een andere onderneming dan De Wyllandrie B.V., exploiteert het hotel-restaurant.
    Het bestemmingsplan
    3.    Ingevolge het bestemmingsplan "Buitengebied 2010" rust op de percelen Tichelwerk 1 (het perceel van het hotel-restaurant) en Almelosestraat 68A t/m I (het perceel van het appartementencomplex) de bestemming "Horeca". De percelen maken deel uit van hetzelfde bestemmingsvlak.
        Artikel 22, lid 22.1, van de planregels luidt: "De voor ‘Horeca’ aangewezen gronden zijn bestemd voor:
    a. bedrijfsgebouwen, waaronder overkappingen, ten behoeve van horecabedrijven, in de vorm van cafés, restaurants (geen afhaalrestaurants), hotels en/of pensions, dan wel een combinatie daarvan, welke per adres zijn genoemd in bijlage 4 […]"
        Artikel 22, lid 22.2, onder 22.2.1, luidt: "Voor het bouwen van de in lid 22.1. onder a en b genoemde gebouwen en overkappingen gelden de volgende regels:
    a. per bestemmingsvlak mogen uitsluitend gebouwen en overkappingen ten behoeve van het ter plaatse gevestigde horecabedrijf worden gebouwd, tenzij de gronden zijn voorzien van de aanduiding "specifieke bouwaanduiding uitgesloten - bebouwing" […]"
        Artikel 22, lid 22.3 luidt: "Tot een strijdig gebruik van gronden en bouwwerken wordt in ieder geval gerekend: […]
    e. het gebruik van gronden en bouwwerken ten behoeve van verblijfsrecreatieve doeleinden anders dan voor de in lid 22.1. onder a toegestane logiesverstrekkende bedrijven, tenzij de gronden zijn voorzien van de aanduiding "recreatiewoning […]".
        In bijlage 4 van de planregels is het adres Tichelwerk 1 opgenomen. Het adres Almelosestraat 68A t/m I is daarin niet opgenomen.
    3.1.    Het voorgaande betekent dat op het perceel van het appartementencomplex alleen gebouwen ten behoeve van het hotel-restaurant en geen zelfstandige horecabedrijven zijn toegelaten. Dit is tussen partijen niet in geschil.
        Vast staat eveneens dat het appartementencomplex in strijd met de omgevingsvergunning van 28 februari 2013 is gebouwd. Het appartementencomplex is namelijk niet via een serre verbonden aan het hotel-restaurant en in plaats daarvan op ongeveer 1,5 m afstand van het hotel-restaurant gebouwd. Daarnaast is het appartementencomplex 2,5 m teveel naar het zuidoosten gebouwd.
    De verzoeken van KPB en Wyllandrie en de besluiten van het college
    4.    Bij brief van 29 september 2017 hebben KPB en Wyllandrie het college verzocht om handhavend op te treden tegen de bouw van het appartementencomplex in strijd met de omgevingsvergunning van 28 februari 2013 en het bestaande en toekomstige gebruik daarvan in strijd met het bestemmingsplan. Volgens KPB en Wyllandrie is [appellant sub 3] voornemens om in het appartementencomplex een zelfstandig horecabedrijf te exploiteren. Verder is het appartementencomplex - in afwijking van voornoemde omgevingsvergunning - op enige afstand van het hotel-restaurant gesitueerd, in plaats van aansluitend aan het hotel-restaurant. Daarmee ontbreekt de volgens het bestemmingsplan en de omgevingsvergunning vereiste koppeling tussen het hotel-restaurant en het appartementencomplex, zowel wat betreft de bouw, als het gebruik, aldus KPB en Wyllandrie.
        KPB en Wyllandrie hebben verder het college verzocht de omgevingsvergunning van 28 februari 2013 in te trekken omdat deze ten gevolge van onjuiste of onvolledige opgave van [appellant sub 3] zou zijn verleend. Anders dan in de aanvraag is vermeld, is het appartementencomplex namelijk geen uitbreiding van het hotel-restaurant, en is het ook nooit de bedoeling geweest om het appartementencomplex daarvoor te gebruiken, aldus KPB en Wyllandrie.
    5.    Het college heeft het handhavingsverzoek en het intrekkingsverzoek bij het besluit van 28 december 2017 afgewezen en dit bij het besluit op bezwaar in stand gelaten.
        Het college heeft daaraan ten grondslag gelegd dat bij besluiten van 17 maart 2015 en 12 augustus 2015 impliciet omgevingsvergunning is verleend voor de afwijkende situering van het appartementencomplex ten opzichte van de omgevingsvergunning van 28 februari 2013. Er is dus geen sprake van een overtreding. In het besluit op bezwaar heeft het college zich op het standpunt gesteld dat handhavend optreden bovendien onevenredig zou zijn. Van gebruik of voorgenomen gebruik van het appartementencomplex in strijd met het bestemmingsplan, is niet gebleken. Verder is volgens het college niet aannemelijk dat de omgevingsvergunning van 28 februari 2013 ten gevolge van onjuiste of onvolledige opgave door [appellant sub 3] is verleend.
        Het college heeft het bezwaar van Wyllandrie tegen het besluit van 28 december 2017 niet-ontvankelijk verklaard omdat De Wyllandrie B.V. in 2014 failliet is verklaard en niet meer bestaat.
    De aangevallen uitspraak
    6.    De rechtbank heeft geoordeeld dat het college het bezwaar van Wyllandrie ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. Het college had behoren te weten dat beoogd was om bezwaar te maken namens Wyllandrie, niet namens De Wyllandrie B.V., aldus de rechtbank.
        De (incidenteel) hoger beroepen richten zich niet tegen dit oordeel.
    7.    Over de afwijzing van het handhavingsverzoek heeft de rechtbank overwogen dat de afwijkende situering van het appartementencomplex niet vergunningvrij is op grond van artikel 3, aanhef en onderdeel 8, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor), omdat door de wijzigingen een binnenmuur als buitenmuur is gaan fungeren en daardoor de draagconstructie en de brandcompartimentering zijn gewijzigd. Voor de afwijkende situering is niet impliciet een omgevingsvergunning verleend. Het college is dus bevoegd om handhavend op te treden tegen de bouw in strijd met de omgevingsvergunning van 28 februari 2013. Volgens de rechtbank is handhavend optreden in dit geval echter zodanig onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat het college in redelijkheid heeft kunnen besluiten om vooralsnog daarvan af te zien. Daarvoor acht de rechtbank onder meer van belang dat het college van de afwijkende situering op de hoogte was en in eerste instantie aan [appellant sub 3] heeft meegedeeld dat deze vergunningvrij is. Daarnaast konden KPB en Wyllandrie ten tijde van de aankoop van het hotel-restaurant redelijkerwijs weten dat het appartementencomplex in afwijking van de omgevingsvergunning was gebouwd. Verder zou handhavend optreden ertoe leiden dat het appartementencomplex deels moet worden afgebroken en herbouwd, met alle kosten van dien voor [appellant sub 3], terwijl het dan alsnog niet overeenkomstig het bestemmingsplan kan worden gebruikt. Daarvoor is namelijk een samenwerking met het hotel-restaurant vereist, wat KPB en Wyllandrie weigeren. Tot slot is van belang dat het college niet onwelwillend staat tegenover het verzoek van [appellant sub 3] om wijziging van het bestemmingsplan. Het college heeft in dat verband op 17 juli 2018 een gedoogbeslissing genomen voor de afwijkende situering van het appartementencomplex, aldus de rechtbank.
    8.    Over de afwijzing van het verzoek om intrekking van de omgevingsvergunning van 28 februari 2013, heeft de rechtbank als volgt overwogen.
        Dat KPB en Wyllandrie eerst in een aanvullend beroepschrift beroepsgronden over de intrekking hebben aangevoerd, is volgens de rechtbank niet in strijd met de goede procesorde. Anders dan KPB en Wyllandrie betogen, was het college volgens de rechtbank echter niet bevoegd om de omgevingsvergunning met toepassing van artikel 5.19, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) in te trekken. Uit de stukken, waaronder de side letter, blijkt dat [appellant sub 3] beoogde samen te werken met De Wyllandrie B.V. Niet is gebleken dat de omgevingsvergunning ten gevolge van een onjuiste of onvolledige opgave is verleend. Dat het perceel van het appartementencomplex ten tijde van de aanvraag reeds kadastraal was gesplitst van het perceel van het hotel-restaurant, en dat in dat verband erfdienstbaarheden zijn gevestigd, duidt daar niet per sé op, aldus de rechtbank.
    Afwijkende situering vergunningvrij?
    9.    [appellant sub 3] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de afwijkende situering van het appartementencomplex vergunningvrij is op grond van artikel 3, aanhef en onderdeel 8, van bijlage II van het Bor, en er daarom geen sprake is van een overtreding. Hij voert daartoe aan dat de afwijkende situering er niet toe heeft geleid dat een binnenmuur als buitenmuur is gaan fungeren. Volgens hem zijn de gebruikte materialen niet veranderd door de gewijzigde situering. De gevels waren buitenmuren en zijn dat gebleven. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, zijn de draagconstructie en brandcompartimentering dus niet gewijzigd, aldus [appellant sub 3]. Ter zitting heeft hij daaraan toegevoegd dat het appartementencomplex voldoet aan de regels over brandveiligheid.
    9.1.    Artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo, luidt: "Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk."
        Het derde lid luidt: "Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat met betrekking tot daarbij aangewezen activiteiten als bedoeld in het eerste lid in daarbij aangegeven categorieën gevallen, het in dat lid gestelde verbod niet geldt."
        Artikel 2.3, eerste lid, van het Bor luidt: "In afwijking van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de wet is geen omgevingsvergunning vereist voor de categorieën gevallen in artikel 3 in samenhang met artikel 5 van bijlage II."
        Artikel 3, aanhef en onderdeel 8, van bijlage II van het Bor luidt: "Een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de wet is niet vereist, indien deze activiteit betrekking heeft op een verandering van een bouwwerk, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
    a. geen verandering van de draagconstructie,
    b. geen verandering van de brandcompartimentering of beschermde subbrandcompartimentering,
    c. geen uitbreiding van de bebouwde oppervlakte, en
    d. geen uitbreiding van het bouwvolume."
    9.2.    In de Nota van Toelichting op artikel 3 van bijlage II bij het Bor (Staatsblad 2010, 143, p. 158), staat dat een brandcompartiment een ruimte in een gebouw is die begrensd wordt door wanden en plafonds (scheidingsconstructies) die de voortplanting van brand en rook naar aanliggende compartimenten gedurende een bepaalde tijd dienen te beletten.
        Volgens de omgevingsvergunning van 28 februari 2013 zouden het appartementencomplex en het hotel-restaurant met elkaar worden verbonden via de serre van het hotel-restaurant. In afwijking daarvan, is het appartementencomplex nu een losstaand gebouw. Omdat er geen verbinding is tussen het appartementencomplex en het hotel-restaurant, is de brandcompartimentering gewijzigd ten opzichte van de vergunde situatie. De afwijkende situering voldoet daarom niet aan artikel 3, aanhef en onderdeel 8, onder b, van bijlage II van het Bor. Anders dan [appellant sub 3] veronderstelt, is daarbij niet van belang of het appartementencomplex, ondanks de wijziging, voldoet aan de regels over brandveiligheid. Dat dient te worden beoordeeld in het kader van een aanvraag om een omgevingsvergunning voor bouwen.
        Gelet op wat hiervoor is overwogen, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de afwijkende situering een wijziging van de brandcompartimentering inhoudt. Alleen al daarom is de afwijkende situering niet vergunningvrij. Het betoog van [appellant sub 3] over de draagconstructie, behoeft daarom verdere bespreking.
        Het betoog faalt.
    Afwijkende situering vergund?
    10.    Het college betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de afwijkende situering van het appartementencomplex, al dan niet impliciet, is gelegaliseerd met de omgevingsvergunningen van 17 maart 2015 en 12 augustus 2015. Volgens het college is daarvoor niet vereist dat in de aanvragen en in de omgevingsvergunningen expliciet is vermeld dat zij betrekking hebben op de afwijkende situering. Het college was ten tijde van de aanvragen namelijk op de hoogte van de afwijkende situering en op de tekeningen behorend bij de aanvragen die hebben geleid tot de omgevingsvergunningen van 17 maart 2015 en 12 augustus 2015, is deze situering weergegeven. Verder is de afwijkende situering niet in strijd met het bestemmingsplan, aldus het college.
        [appellant sub 3] betoogt eveneens dat de rechtbank heeft miskend dat de afwijkende situering is gelegaliseerd met de omgevingsvergunningen van 17 maart 2015 en 12 augustus 2015. Hij voert daartoe aan dat in de omgevingsvergunning van 17 maart 2015 staat dat het project betrekking heeft op het veranderen van een bouwwerk. Verder wijken de bouwtekeningen die deel uitmaken van de omgevingsvergunningen van 17 maart 2015 en 12 augustus 2015 duidelijk af van de bouwtekeningen die horen bij de omgevingsvergunning van 28 februari 2013 en heeft het college de bouwplannen getoetst aan het Bouwbesluit 2012, de Bouwverordening 2013 van Dinkelland, en het bestemmingsplan, aldus [appellant sub 3].
    10.1.    Op 12 maart 2015 is een omgevingsvergunning aangevraagd voor het gedeeltelijk vervangen van het appartementencomplex. Daarbij is vermeld dat het gaat om het uitvoeren van normaal onderhoud. De gevraagde vergunning is bij besluit van 17 maart 2015 verleend.
        Op 30 april 2015 is een omgevingsvergunning aangevraagd voor het brandveilig gebruiken van het appartementencomplex. De gevraagde vergunning is bij besluit van 12 augustus 2015 verleend.
    10.2.    Naar het oordeel van de Afdeling is de afwijkende situering niet expliciet vergund bij de omgevingsvergunning van 17 maart 2015 of 12 augustus 2015. In de aanvragen is niet vermeld dat mede hiervoor omgevingsvergunning wordt gevraagd en uit de omgevingsvergunningen blijkt niet dat de aanvragen zijn getoetst aan de weigeringsgronden van artikel 2.10, eerste lid, van de Wabo. Weliswaar is in het besluit van 17 maart 2015 beoordeeld of aan deze bepaling wordt voldaan, maar niet is gebleken dat dit tevens ziet op de afwijkende situering. In het besluit van 12 augustus 2015 is in het geheel niet getoetst aan artikel 2.10, eerste lid, van de Wabo.
        Voor de afwijkende situering is evenmin impliciet omgevingsvergunning verleend. De mogelijkheid dat impliciet een omgevingsvergunning is verleend, is in de rechtspraak aanvaard in de situatie dat een bepaald gebruik dat in strijd is met het bestemmingsplan rechtstreeks voortvloeit uit een verleende omgevingsvergunning voor bouwen. Daarvoor is vereist dat uit de aanvraag zonder meer kan worden afgeleid dat het bouwwerk in strijd met het bestemmingsplan zal worden gebruikt, en het college, zich bewust van dat voorgenomen gebruik, de vergunning in weerwil van de planregels heeft verleend. In dat geval wordt het college geacht tevens een vrijstelling van het bestemmingsplan (thans: omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan) te hebben verleend (vergelijk de uitspraak van 17 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3344). Die situatie doet zich hier niet voor en de Afdeling ziet, ook met het oog op de rechtszekerheid van eventuele derden, geen aanleiding om die rechtspraak ruimer toe te passen. Het college kan dan ook niet worden geacht een omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk te hebben verleend door het verlenen van een omgevingsvergunning voor een andere activiteit, zoals in dit geval bijvoorbeeld het brandveilig gebruiken van het complex. Dat het college ten tijde van de aanvraag reeds op de hoogte was van de afwijkende situering, maakt dat niet anders. Ook overigens bestaat er geen aanleiding om aan te nemen dat in dit geval impliciet omgevingsvergunning is verleend voor de afwijkende situering.
        Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geconcludeerd dat de afwijkende situering van het appartementencomplex niet is gelegaliseerd en dat het college bevoegd is om daartegen handhavend op te treden.
        De betogen falen.
    Bijzondere omstandigheden om af te zien van handhavend optreden?
    11.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    12.    KPB en Wyllandrie betogen dat de rechtbank heeft miskend dat er geen bijzondere omstandigheden zijn om af te zien van handhavend optreden. Zij voeren daartoe - kort samengevat - aan dat [appellant sub 3] vanaf het begin al de bedoeling had om het appartementencomplex te gebruiken voor een zelfstandig horecabedrijf, los van het hotel-restaurant. Verder kunnen de afwijkende situering en het gebruik van het appartementencomplex als zelfstandig horecabedrijf, niet worden gelegaliseerd. Dat het college de afwijkende situering gedoogt, is dus niet relevant. KPB en Wyllandrie voeren tot slot aan dat zij een groot belang bij handhavend optreden tegen de afwijkende situering.
    12.1.    De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat handhavend optreden in dit geval zodanig onevenredig zou zijn, dat daarvan moet worden afgezien. De Afdeling overweegt daartoe ten eerste dat de omstandigheid dat het college aanvankelijk aan [appellant sub 3] heeft meegedeeld dat de afwijkende situering vergunningvrij is, handhaving op zichzelf niet onevenredig maakt, aangezien deze mededeling pas is gedaan nadat de bouw van het appartementencomplex was voltooid. Ten tweede heeft de rechtbank ten onrechte betekenis gehecht aan de gedoogbeslissing van het college van 17 juli 2018. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1356), is een gedoogbeslissing geen besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) omdat deze beslissing niet op rechtsgevolg is gericht. Verder is de omstandigheid dat het college niet onwelwillend staat tegenover het verzoek van [appellant sub 3] om het bestemmingsplan te wijzigen, onvoldoende concreet om te kunnen concluderen dat een bestemmingsplanwijziging in de lijn der verwachtingen ligt en dat handhavend optreden daarom wegens concreet zicht op legalisering onevenredig is. Ten derde is niet van doorslaggevend belang dat [appellant sub 3] door handhavend optreden zal worden getroffen in zijn financiële belangen. Dat is een risico dat voor zijn rekening dient te komen, omdat hij het appartementencomplex in afwijking van de omgevingsvergunning van 28 februari 2013 heeft gebouwd. Tot slot dienen tevens de belangen van KPB en Wyllandrie in aanmerking te worden genomen. Zij hebben in dat verband toegelicht dat het hotel-restaurant door de afwijkende situering van het appartementencomplex in waarde daalt, dat er minder exploitatiemogelijkheden voor het hotel-restaurant zijn en dat de afwijkende situering leidt tot brandonveilige situaties voor het hotel-restaurant. Gelet hierop hebben KPB en Wyllandrie in ieder geval tot op zekere hoogte een reëel belang bij handhavend optreden. Dat KPB voorafgaand aan de koop van het hotel-restaurant op de hoogte kon zijn geweest van het feit dat het appartementencomplex in strijd met de omgevingsvergunning van 28 februari 2013 is gebouwd, brengt niet met zich dat zij en Wyllandrie de afwijkende situering moeten dulden. Een ander oordeel zou tot de onaanvaardbare situatie leiden dat een nieuwe eigenaar van een perceel of pand zou moeten dulden dat een illegale situatie in de omgeving mag worden voortgezet, ondanks de beginselplicht tot handhaving en eventuele reële belangen van de nieuwe eigenaar bij handhaving.
        Het betoog slaagt.
    Bespreking beroepsgronden over intrekking door de rechtbank
    13.    Het college betoogt dat de rechtbank het beroep van KPB en Wyllandrie niet-ontvankelijk had moeten verklaren, voor zover dat was gericht tegen de instandlating van de afwijzing van hun verzoek om intrekking van de omgevingsvergunning. Het college voert daartoe aan dat KPB en Wyllandrie in hun aanvullend beroepschrift van 27 september 2018 uitsluitend gronden hebben aangevoerd over de afwijzing van het handhavingsverzoek en uitdrukkelijk afstand hebben gedaan van het instellen van beroep tegen het besluit op bezwaar, voor zover daarbij de afwijzing van het intrekkingsverzoek in stand is gelaten. Pas later zijn hierover alsnog beroepsgronden aangevoerd. Gelet op artikel 6:5 en 6:6 van de Awb, is dat te laat, aldus het college.
    13.1.    KPB en Wyllandrie hebben bij brief van 28 augustus 2018 beroep op nader aan te voeren gronden ingesteld tegen het besluit op bezwaar. Daarbij is het beroep niet beperkt tot één of meer onderdelen van dat besluit, zodat moet worden geoordeeld dat het zich mede richtte tegen de instandlating van de afwijzing van het intrekkingsverzoek. Vervolgens heeft de rechtbank hen bij brief van 30 augustus 2018, met toepassing van artikel 6:5 en 6:6 van de Awb, in de gelegenheid gesteld om binnen vier weken beroepsgronden aan te voeren. Daarvan hebben zij tijdig, bij brief van 27 september 2018, gebruik gemaakt, zodat de rechtbank het beroep terecht ontvankelijk heeft geacht.
        Behoudens in geschillen waar de wet anders bepaalt, kunnen ook na afloop van de beroepstermijn en, indien die termijn is gegeven, na de termijn als bedoeld in artikel 6:6 van de Awb, nieuwe gronden worden ingediend, zij het dat die mogelijkheid wordt begrensd door de goede procesorde. Dat KPB en Wyllandrie in de brief van 27 september 2018 geen beroepsgronden hebben aangevoerd over de afwijzing van het intrekkingsverzoek, en dit bij brief van 12 oktober 2018 alsnog hebben gedaan, betekent dus niet dat in zoverre sprake is van een verzuim als bedoeld in artikel 6:6 van de Awb. Van strijd met de goede procesorde was evenmin sprake, nu het college ruim de tijd had om inhoudelijk te reageren op de beroepsgronden over de afwijzing van het intrekkingsverzoek.
        Voor zover het college beoogt te betogen dat de brief van 27 september 2018 moet worden opgevat als intrekking van het beroep tegen de instandlating van de afwijzing van het intrekkingsverzoek of dat met die brief het recht om tegen die instandlating op te komen is verwerkt, slaagt dat evenmin. In deze brief is meegedeeld dat KPB en Wyllandrie tegen dit onderdeel "qua motivering" geen beroep wensen in te stellen. Vervolgens is echter ook meegedeeld dat het volledige besluit op bezwaar moet worden vernietigd. Daarmee is het beroep, voor zover gericht tegen de instandlating van de afwijzing van het intrekkingsverzoek, niet uitdrukkelijk ingetrokken. Alleen al hierom bestaat ook geen grond voor het oordeel dat sprake is van rechtsverwerking, nog daargelaten dat het college niet duidelijk heeft gemaakt op grond van welk wettelijk voorschrift rechtsverwerking zich zou kunnen voordoen.
        Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank de beroepsgronden over de afwijzing van de intrekking, terecht inhoudelijk besproken.
        Het betoog faalt.
    Bevoegdheid intrekken omgevingsvergunning
    14.    KPB en Wyllandrie betogen dat de rechtbank heeft miskend dat het college bevoegd was om de omgevingsvergunning van 28 februari 2013 in te trekken. Volgens hen is deze vergunning als gevolg van onjuiste of onvolledige opgave van [appellant sub 3] verleend omdat het vanaf het begin al de bedoeling was dat het appartementencomplex, zowel wat betreft de bouw als wat betreft het gebruik, los zou staan van het hotel-restaurant. Zij wijzen er in dat verband op dat erfdienstbaarheden op het perceel van het hotel-restaurant zijn gevestigd ten behoeve van het appartementencomplex, terwijl dat niet nodig zou zijn indien het appartementencomplex - conform de aanvraag en het bestemmingsplan - zou worden gebruikt als onzelfstandig horecabedrijf.
    14.1.    Artikel 5.19, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo luidt: "Het bestuursorgaan dat bevoegd is een vergunning of ontheffing te verlenen, kan de vergunning of ontheffing geheel of gedeeltelijk intrekken, indien de vergunning of ontheffing ten gevolge van een onjuiste of onvolledige opgave is verleend".
    14.2.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 13 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:26), is voor intrekking van een vergunning voor bouwen wegens een onjuiste of onvolledige opgave, als bedoeld in voornoemde bepaling, noodzakelijk dat vast staat dat de vergunning juist wegens de onjuistheid in de overgelegde gegevens is verleend. Onder een onjuiste of onvolledige opgave bij een aanvraag dient mede te worden verstaan het verzwijgen van het doel ten behoeve waarvan de bouw zal plaatsvinden, indien gezien dit doel de voorgenomen bouw in strijd zou zijn met het bestemmingsplan (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 25 februari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH3954, over de voorloper van artikel 5.19 van de Wabo).
        Voor zover KPB en Wyllandrie betogen dat [appellant sub 3] een onjuiste opgave heeft gedaan van het beoogde gebruik van het appartementencomplex, overweegt de Afdeling dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor het oordeel dat [appellant sub 3] reeds ten tijde van de aanvraag de bedoeling had om het appartementencomplex in strijd met het bestemmingsplan als zelfstandig horecabedrijf te gebruiken. Uit de overeenkomst van 18 september 2012 tussen [appellant sub 3] en de toenmalige eigenaar van het hotel-restaurant en de side letter van 29 november 2012, blijkt juist dat het de bedoeling was om samen te werken met het hotel-restaurant. Zo is onder meer overeengekomen dat de eigenaar van het appartementencomplex gebruik kan maken van de faciliteiten van het hotel-restaurant. De ten behoeve van het appartementencomplex gevestigde erfdienstbaarheden zijn evenmin een voldoende duidelijke aanwijzing voor de conclusie dat [appellant sub 3] de intentie had om het appartementencomplex als zelfstandig horecabedrijf te gebruiken.
        Voor zover KPB en Wyllandrie betogen dat de omgevingsvergunning is gebaseerd op onjuiste gegevens over de bouw van het appartementencomplex, overweegt de Afdeling dat [appellant sub 3] heeft toegelicht dat het appartementencomplex op aanraden van de constructeur op grotere afstand van het hotel-restaurant is gebouwd dan was vergund. Dat bleek nodig te zijn vanwege de kelderwanden van het hotel-restaurant, aldus [appellant sub 3]. Gelet hierop is niet gebleken dat bij de aanvraag onjuiste gegevens zijn ingediend. Dat bij de uitvoering van het bouwplan is afgeweken van de omgevingsvergunning, is een handhavingskwestie. Verder is niet gebleken dat de omgevingsvergunning juist is verleend vanwege de aangevraagde situering, en dus zou zijn geweigerd indien de feitelijk gerealiseerde situering was aangevraagd. De gerealiseerde situering is immers wat de bouwvoorschriften betreft niet in strijd met het bestemmingsplan en het college heeft toegelicht dat daartegen ook geen bezwaren uit welstandsoogpunt bestaan.
        Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de omgevingsvergunning ten gevolge van een onjuiste of onvolledige opgave is verleend, zodat het college niet op grond van artikel 5.19, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo bevoegd was tot intrekking van de omgevingsvergunning over te gaan.
        Het betoog faalt.
    Slotoverwegingen
    15.    De incidenteel hoger beroepen van het college en [appellant sub 3] zijn ongegrond.
        Het hoger beroep van KPB en Wyllandrie is gegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank het beroep van KPB en Wyllandrie ongegrond heeft verklaard. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling hun beroep tegen het besluit van 18 juli 2018 geheel gegrond verklaren en dat besluit wegens strijd met artikel 3:2 en artikel 7:12 van de Awb vernietigen, voor zover daarbij de afwijzing van het handhavingsverzoek van KPB en Wyllandrie in stand is gelaten. Wat KPB en Wyllandrie overigens hebben aangevoerd, behoeft gelet op die vernietiging geen bespreking meer. Het besluit van 18 juli 2018, voor zover dat ziet op de afwijzing van het intrekkingsverzoek van KPB en Wyllandrie, blijft in stand.
        Het college dient met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het door KPB en Wyllandrie gemaakte bezwaar tegen de afwijzing van hun handhavingsverzoek bij het besluit van 28 december 2017.
    16.    Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het door het college te nemen nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.
    17.    Het college dient ten aanzien van KPB en Wyllandrie op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.    verklaart het hoger beroep van KPB Invest B.V. en Wyllandrie B.V. gegrond;
    II.    verklaart de incidenteel hoger beroepen van het college van burgemeester en wethouders van Dinkelland en van [appellant sub 3A] en [appellant sub 3B] ongegrond;
    III.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 8 mei 2019 in zaak nr. 18/1608, voor zover daarbij het beroep van KPB Invest B.V. en Wyllandrie B.V. ongegrond is verklaard;
    IV.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
    V.    vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Dinkelland van 18 juli 2018, kenmerk 20595, voor zover daarbij de afwijzing van het handhavingsverzoek van KPB Invest B.V. en Wyllandrie B.V. in stand is gelaten;
    VI.    draagt het college van burgemeester en wethouders van Dinkelland op om met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen een nieuw besluit te nemen;
    VII.    bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;
    VIII.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Dinkelland tot vergoeding van bij KPB Invest B.V. en Wyllandrie B.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.575,00 (zegge: vijftienhonderdvijfenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    IX.    gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Dinkelland aan KPB Invest B.V. en Wyllandrie B.V. het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 519,00 (zegge: vijfhonderdnegentien euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
    Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. J.Th. Drop en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.A.A. van Roessel, griffier.
    De Voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    Uitgesproken in het openbaar op 27 mei 2020
    457-912.