ECLI:NL:RVS:2017:2197, Raad van State, 16-08-2017, 201605815/1/A1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2017-08-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Bij besluit van 28 juli 2014 heeft het college geweigerd aan [appellant A] een omgevingsvergunning te verlenen voor de kap van een beuk op het perceel [locatie A] te Bosch en Duin.

201605815/1/A1.
    Datum uitspraak: 16 augustus 2017
    
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellant A] en [appellant B], beiden wonend te Bosch en Duin, gemeente Zeist,
    appellanten,
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 13 juni 2016 in zaak nr. 15/6010 in het geding tussen:
    
    [appellant A] en [appellant B]
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Zeist.
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 28 juli 2014 heeft het college geweigerd aan [appellant A] een omgevingsvergunning te verlenen voor de kap van een beuk op het perceel [locatie A] te Bosch en Duin.
    
    Bij besluit van 6 oktober 2015 heeft het college de door [appellant A] en [appellant B] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 13 juni 2016 heeft de rechtbank het door [appellant A] en [appellant B] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 6 oktober 2015 vernietigd en het college opgedragen om binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen.
    
    Tegen deze uitspraak hebben [appellant A] en [appellant B] hoger beroep ingesteld.
    
    Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    
    Bij besluit van 23 augustus 2016 heeft het college de door [appellant A] en [appellant B] tegen het besluit van 28 juli 2014 gemaakte bezwaren opnieuw ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit hebben [appellant A] en [appellant B] gronden ingebracht.
    
    [appellant A] en [appellant B] en het college hebben nadere stukken ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 mei 2017, waar [appellant A], bijgestaan door mr. H.J.M. van Driel, advocaat te Amsterdam en het college, vertegenwoordigd door H.R. Snijder, zijn verschenen.
    
    Overwegingen
    
    1.     [appellant A] en [appellant B] zijn buren; [appellant A] woont aan de [locatie A] en [appellant B] aan de [locatie B]. [appellant A] heeft vergunning gevraagd voor de kap van een beuk die in zijn achtertuin staat op minder dan 0.5 m afstand van de grens met het perceel van [appellant B]. [appellant A] en [appellant B] willen de boom weg hebben, omdat deze te dicht op de erfgrens en bebouwing staat, lucht, licht en uitzicht ontneemt en hinder veroorzaakt door bladval. De beuk is ouder dan 20 jaar en staat op ongeveer 30 m van de openbare weg.
    
        Bij besluit van 28 juli 2014 heeft het college de vergunning geweigerd omdat het belang van de aanvrager bij de kap van de boom niet opweegt tegen het belang bij het behoud van de boom. De boom is gezond en beeldbepalend en de overlast is gering, aldus het college.
    
    2.    Artikel 2, eerste lid, van de Bomenverordening 2005 van de gemeente Zeist luidt:
    
    "Het is verboden zonder vergunning van het college houtopstanden te vellen of te doen vellen."
    
        Artikel 5 luidt:
    
    "1. Een kapvergunning wordt geweigerd, tenzij uit de afweging van de in geding zijnde belangen blijkt dat het belang van velling van de houtopstand groter is dan het belang van handhaving van de houtopstand."
    
    2. Het college kan de vergunning weigeren dan wel onder voorschriften verlenen in het belang van onder meer
    
    a. natuurwaarden van de houtopstand;
    
    b. landschappelijke waarden van de houtopstand;
    
    c. cultuurhistorische waarden van de houtopstand;
    
    d. beeldbepalende waarden van de houtopstand;
    
    e. de waarden van de houtopstand voor stads- en dorpsschoon;
    
    f. waarden voor leefbaarheid van de houtopstand."
    
        Artikel 5:42 van het Burgerlijk wetboek (hierna: BW) luidt:
    
    "1. Het is niet geoorloofd binnen de in lid 2 bepaalde afstand van de grenslijn van eens anders erf bomen, heesters of heggen te hebben, tenzij de eigenaar daartoe toestemming heeft gegeven of dat erf een openbare weg of een openbaar water is.
    
    2. De in lid 1 bedoelde afstand bedraagt voor bomen twee meter te rekenen vanaf het midden van de voet van de boom en voor de heesters en heggen een halve meter, tenzij ingevolge een verordening of een plaatselijke gewoonte een kleinere afstand is toegelaten.
    
    […]"
    
        In artikel 14 van de Bomenverordening 2005 wordt die afstand vastgesteld op 0.5 m voor bomen en nihil voor heggen en heesters.
    
    3.    [appellant A] en [appellant B] voeren aan dat de rechtbank ten onrechte niet zelf in de zaak heeft voorzien door de gevraagde vergunning te verlenen. Zij betogen dat de rechtbank heeft miskend dat de artikelen 2, eerste lid, en 5, eerste lid, van de Bomenverordening 2005 onverbindend zijn dan wel buiten toepassing hadden moeten worden gelaten, omdat deze in de weg staan aan het vorderingsrecht op grond van artikel 5:42 van het BW.
    
        De rechtbank heeft geen aanleiding gezien de Bomenverordening 2005 onverbindend te verklaren of buiten toepassing te laten, omdat de uitkomst van de in artikel 5 voorgeschreven belangenafweging niet in strijd hoeft te zijn met artikel 5:42 van het BW. [appellant A] en [appellant B] stellen daartegenover dat de vergunning is geweigerd, zodat in dit geval die strijd wél bestaat.
    
    3.1.    De Bomenverordening 2005 is een algemeen verbindend voorschrift waartegen geen beroep heeft opengestaan. De vraag naar de verbindendheid van algemeen verbindende voorschriften wordt door de rechter exceptief getoetst. De exceptieve toetsing houdt, voor zover hier van belang, in dat de rechter een niet door de formele wetgever gegeven voorschrift buiten toepassing dient te laten, indien dit voorschrift in strijd is met een hogere regeling.
    
        [appellant B] heeft op grond van artikel 5:42 van het BW een vordering tot verwijdering van de beuk ingesteld. [appellant A] heeft geen beroep gedaan op de in de artikelen 3:306 en 3:314 van het BW geregelde verjaring van het vorderingsrecht en zal dat naar eigen zeggen ook niet doen. Verder mag de civiele rechter ingevolge artikel 3:322, eerste lid, van het BW het middel van verjaring niet ambtshalve inroepen. Gelet hierop en nu is voldaan aan de voorwaarden in artikel 5:42, eerste lid, van het BW, bestaat voor [appellant A] de verplichting tot verwijdering van de beuk. Het in artikel 5:42, eerste lid, van het BW neergelegde vorderingsrecht kan - anders dan de rechtbank heeft gedaan - niet worden aangemerkt als een belang dat bij de beoordeling van de vergunningaanvraag kan worden betrokken en kan worden afgewogen tegen belangen bij het in stand houden van de boom. Bij weigering van de vergunning op grond van een zodanige belangenafweging wordt het vorderingsrecht gefrustreerd en kan de verplichting tot verwijdering van de boom niet worden nagekomen zonder overtreding van de Bodemverordening 2005.
    
        Het vorenstaande leidt ertoe dat artikel 5 van de Bomenverordening 2005, op grond waarvan de vergunning uitsluitend kan worden verleend op basis van een belangenafweging, in dit geval buiten toepassing dient te blijven. De Afdeling merkt daarbij op dat in de Bomenverordening 2005 niet is bepaald dat een kapvergunning niet wordt geweigerd indien deze wordt aangevraagd om te voldoen aan de verplichting van artikel 5:42 van het BW. De conclusie is dat de gevraagde vergunning onder het buiten toepassing laten van artikel 5 van de Bodemverordening 2005 had moeten worden verleend.
    
        Het betoog slaagt.
    
    4.    Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd. De Afdeling zal het beroep bij de rechtbank gegrond verklaren en het besluit van 6 oktober 2015 vernietigen.
    
        Het besluit van 23 augustus 2016, dat ingevolge de artikelen 6:19 en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht eveneens onderwerp is van dit geding, dient te worden vernietigd nu daaraan de grondslag is komen te ontvallen.
    
        Gelet op de mogelijk aan een vergunning te verbinden voorschriften ziet de Afdeling geen aanleiding om de gevraagde vergunning zelf te verlenen, maar zal zij het college daartoe opdracht geven. De Afdeling zal bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.
    
    5.    Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. Daarbij merkt de Afdeling op dat de kosten voor het uitbrengen van het deskundigenrapport van Copijn Boomspecialisten B.V. forfaitair worden vergoed tot een bedrag van € 487,50. De kosten van mr. B.M. Visser voor onderzoek naar niet-gepubliceerde jurisprudentie komen niet afzonderlijk voor vergoeding in aanmerking, nu deze kosten vallen onder de forfaitair te vergoeden kosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    
    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    I.    verklaart het hoger beroep gegrond;
    
    II.    vernietigt de aangevallen uitspraak;
    
    III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
    
    IV.    vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Zeist van 6 oktober 2015;
    
    V.    vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Zeist van 23 augustus 2016;
    
    VI.    draagt het college van burgemeester en wethouders van Zeist op om een nieuw besluit op bezwaar te nemen dat strekt tot verlening van de gevraagde vergunning onder herroeping van het besluit van 28 juli 2014;
    
    VII.    bepaalt dat tegen het nemen nieuwe besluit op bezwaar slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld.
    
    VIII.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Zeist tot vergoeding van bij [appellant A] en [appellant B] in verband met de behandeling van het bezwaar en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.715,00 (zegge: tweeduizend zevenhonderdvijftien euro), waarvan € 2.227,50 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    
    IX.    gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Zeist aan [appellant A] en [appellant B] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 251,00 (zegge: tweehonderdeenenvijftig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, voorzitter, en mr. E.A. Minderhoud en mr. B.J. Schueler, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.B. van der Maesen de Sombreff, griffier.
    
    w.g. Wortmann    w.g. Van der Maesen de Sombreff
    voorzitter    griffier
    
    Uitgesproken in het openbaar op 16 augustus 2017
    
    190.