ECLI:NL:RVS:2019:2706, Raad van State, 07-08-2019, 201808226/1/A1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2019-08-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Nieuwezijds heeft overeenkomstig artikel 8:55f van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) beroep ingesteld tegen het uitblijven van de bekendmaking van een volgens haar van rechtswege gegeven omgevingsvergunning voor het samenvoegen van de panden Westermarkt 23 en 25 te Amsterdam en het legaliseren van de nieuwe situatie in die panden.

201808226/1/A1.
    Datum uitspraak: 7 augustus 2019
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    Handel- en Exploitatiemaatschappij Nieuwezijds B.V. (hierna: Nieuwezijds), gevestigd te Haarlem,
    appellante,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 30 augustus 2018 in zaak nr. 17/7388 in het geding tussen:
    Nieuwezijds
    en
    het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam (hierna: het college).
    Procesverloop
    Nieuwezijds heeft overeenkomstig artikel 8:55f van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) beroep ingesteld tegen het uitblijven van de bekendmaking van een volgens haar van rechtswege gegeven omgevingsvergunning voor het samenvoegen van de panden Westermarkt 23 en 25 te Amsterdam en het legaliseren van de nieuwe situatie in die panden.
    Bij uitspraak van 30 augustus 2018 heeft de rechtbank het door  Nieuwezijds daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak heeft Nieuwezijds hoger beroep ingesteld.
    Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. Nieuwezijds heeft nadere stukken ingediend.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 juli 2019, waar Nieuwezijds, vertegenwoordigd door haar [bestuurder], bijgestaan door mr. F. van der Heijden, advocaat te Amsterdam, en vergezeld door [gemachtigde], en het college, vertegenwoordigd door mr. H.D. Hosper, zijn verschenen.
    Overwegingen
        Inleiding
    1.    Nieuwezijds exploiteert commercieel vastgoed en is sinds 2017 eigenaar van twee naast elkaar gelegen panden aan de Westermarkt 23 en 25 te Amsterdam. In beide panden zijn horeca op de begane grond en woningen op de verdiepingen aanwezig. De vorige eigenaar heeft de panden een aantal jaren geleden zonder daartoe vereiste omgevingsvergunning verbouwd en samengevoegd door op de eerste en tweede verdieping van de gebouwen doorbraken te realiseren van ongeveer 100 cm breed en 220 cm hoog. De samenvoeging van de panden is aan de voorzijde niet zichtbaar. Door de doorbraken zijn de twee woningen op de eerste en tweede verdieping van het pand Westermarkt 23 via het trappenhuis in het pand Westermarkt 25 vanaf de openbare weg toegankelijk. Voorheen waren die woningen uitsluitend intern via de horecagelegenheid op de begane grond bereikbaar.
        Niet in geschil is dat de samenvoeging van de panden in strijd is met het bestemmingsplan "Westelijke binnenstad" en het daarin in artikel 5.2.13, onder a, neergelegde verbod op het samenvoegen van gebouwen. In hoger beroep staat vast dat de samenvoeging is gerealiseerd zonder de vereiste omgevingsvergunning voor de activiteiten bouwen en gebruiken in strijd met het bestemmingsplan als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo). Het college heeft daarom bij besluit van 27 september 2017 besloten tot handhaving over te gaan en Nieuwezijds een last onder dwangsom op te leggen.
        Volgens Nieuwezijds is voor de doorbraak en de samenvoeging een omgevingsvergunning van rechtswege verleend, omdat zij tegelijkertijd met haar zienswijze van 27 juli 2017 tegen de aangekondigde last onder dwangsom een aanvraag om omgevingsvergunning heeft gedaan en het college niet tijdig op die aanvraag heeft beslist.
        Het college stelt zich op het standpunt dat geen omgevingsvergunning van rechtswege is verleend, omdat de reguliere voorbereidingsprocedure in dit geval niet van toepassing is. Daartoe voert zij aan dat de gebouwen door de doorbraak zijn samengevoegd tot één groter gebouw. Hierdoor zijn het bouwvolume en de bouwoppervlakte van beide gebouwen vergroot, zodat geen toepassing kan worden gegeven aan artikel 4, aanhef en onderdeel 9, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor). Gelet hierop is de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing, aldus het college. Bij brief van 8 december 2017 heeft het college Nieuwezijds dienovereenkomstig bericht, de beslistermijn met zes maanden opgeschort omdat de aanvraag niet volledig is en verzocht om aanvullende gegevens.
    De inhoud van de aangevallen uitspraak van de rechtbank
    2.    De rechtbank heeft overwogen dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is. Volgens de rechtbank nemen het bouwvolume en de bouwoppervlakte toe als gevolg van de samenvoeging tot één gebouw, zodat niet aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 4, aanhef en onderdeel 9, van bijlage II van het Bor wordt voldaan. Van een van rechtswege gegeven omgevingsvergunning is dan ook geen sprake, aldus de rechtbank.
    Wettelijk kader
    3.    De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
    Beoordeling
    4.    Nieuwezijds betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van een van rechtswege verleende omgevingsvergunning. Volgens haar wordt aan de voorwaarden van artikel 4, aanhef en onderdeel 9, van bijlage II van het Bor voldaan, zodat de reguliere procedure van toepassing is. Zij voert daartoe aan dat door de samenvoeging het bouwvolume van de gebouwen en de bebouwde oppervlakte van de percelen niet zijn vergroot. Dit wordt bevestigd door in haar opdracht uitgevoerde NEN 2580-metingen van 21 januari 2019. Blijkens die metingen doen zich in de bestaande en nieuwe situatie geen wijzigingen voor in de bruto vloeroppervlakte en de bruto inhoud. De omvang van het gebouwde is dan ook ongewijzigd gebleven. Beide gebouwen worden bovendien nog steeds afzonderlijk gebruikt en beschikken over eigen voordeuren. Er zijn geen woningen of verblijfsruimten samengevoegd, maar slechts een gang en een trappenhuis. De bouwactiviteiten hebben inpandig plaatsgevonden en zijn niet zichtbaar aan de buitenkant, aldus Nieuwezijds.
    4.1.    Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, is de hoofdregel dat beslissingen op een aanvraag omgevingsvergunning worden voorbereid met de reguliere voorbereidingsprocedure. De beantwoording van de vraag of op een aanvraag om omgevingsvergunning de reguliere dan wel de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is, is, gelet op artikel 3.10, eerste lid, van de Wabo afhankelijk van de activiteit die is aangevraagd. De Wabo bepaalt daarmee exclusief welke procedure op een aanvraag van toepassing is. Het college heeft hierin derhalve geen keuze, maar dient de voorbereidingsprocedure toe te passen die uit de Wabo voortvloeit. Het college dient daarom na ontvangst van een aanvraag omgevingsvergunning tijdig te bezien welke procedure daarop ingevolge de Wabo van toepassing is.
    4.2.    In geschil is of de omgevingsvergunning verleend kan worden met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, aanhef en onder 2º, van de Wabo in samenhang met artikel 4, aanhef en onderdeel 9, van bijlage II van het Bor.
    4.3.    De nota van toelichting bij het Besluit van 4 september 2014 tot wijziging van het Bor (Staatsblad 2014, 333) vermeldt op bladzijde 50 en verder dat met het merendeel van de in dat Besluit doorgevoerde aanpassingen de reikwijdte van artikel 4 op onderdelen wordt vergroot, zodat meer aanvragen om een omgevingsvergunning met de reguliere voorbereidingsprocedure en daarmee dus sneller kunnen worden afgewikkeld.
        Specifiek voor onderdeel 9 is op bladzijde 54 van de nota van toelichting vermeld dat de wijziging van het Bor betrekking heeft op de mogelijkheid om aan bestaande gebouwen (al dan niet tijdelijk) een andere functie te geven. Onder meer door het laten vervallen van de beperking dat de oppervlakte niet meer dan 1.500 m2 mag bedragen, kunnen meer aanvragen om een omgevingsvergunning voor dergelijke gebruikswijzigingen met de reguliere procedure worden afgewikkeld. Voorts vermeldt de nota van toelichting op bladzijde 55 dat in artikel 4, aanhef en onderdeel 9, enige redactionele aanpassingen zijn doorgevoerd teneinde toepassingsmogelijkheden van dit artikelonderdeel waarover in de praktijk misverstanden kunnen bestaan, te verduidelijken. Zo is de zinsnede "inpandige bouwactiviteiten" vervangen door "bouwactiviteiten die de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume niet vergroten". De zinsnede "inpandige bouwactiviteiten" wekte ten onrechte de suggestie dat elke bouwactiviteit die leidt tot de verandering van het uiterlijk van het bouwwerk, zoals bijvoorbeeld het wijzigen van de gevelindeling, buiten de reikwijdte van het artikelonderdeel valt. Dat is echter alleen het geval voor zover het betreft bouwactiviteiten die tevens de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume doen vergroten, aldus de nota van toelichting.
    4.4.    Uit het voorgaande volgt dat de besluitwetgever met de wijziging van het Bor de toepassingsmogelijkheden van artikel 4 van bijlage II van het Bor heeft willen verruimen en alleen bouwactiviteiten van de toepassing van onderdeel 9 van dat artikel heeft willen uitsluiten voor zover die activiteiten de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume doen vergroten.
    4.5.    De tekst van artikel 4, aanhef en onderdeel 9, van bijlage II van het Bor staat op zich niet in de weg aan het samenvoegen van twee panden, mits de bebouwde oppervlakte en het bouwvolume niet worden vergroot. Onder de bebouwde oppervlakte en het bouwvolume in de zin van deze bepaling wordt de omvang van het gebouwde verstaan (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 24 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1345, onder 10.2.) Niet relevant is of de omvang van het gebruik naar oppervlakte of inhoud wijzigt. Vergroting van de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume als bedoeld in artikel 4, aanhef en onderdeel 9, van bijlage II van het Bor heeft dan ook slechts betrekking op een toename van de fysieke bebouwing.
        Het samenvoegen van de bestaande panden Westermarkt 23 en 25 door het realiseren van doorbraken op de eerste en tweede verdieping betreft uitsluitend een inpandige ingreep. De oppervlakte en het volume van beide panden blijft ondanks deze ingreep gelijk. Gelet hierop leidt de samenvoeging, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet tot een vergroting van de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume. Dat door de doorbraken toegang van het ene naar het andere pand ontstaat, leidt niet tot een ander oordeel. Geen grond bestaat voor het oordeel dat hoewel de gezamenlijke bebouwde oppervlakte en het bouwvolume gelijk blijven, toch sprake is van een vergroting als bedoeld in artikel 4, aanhef en onderdeel 9, van bijlage II van het Bor. Het standpunt van het college dat deze bepaling reeds toepassing mist, omdat het gaat om apart van elkaar opgerichte gebouwen, die geen bouwkundige eenheid vormen, vindt geen grondslag in deze regeling. De toelichting bij dit onderdeel van het Bor biedt evenmin aanknopingspunten voor een dergelijke uitleg.
        De omstandigheid dat het bestemmingsplan het samenvoegen van gebouwen verbiedt, leidt niet tot een ander oordeel, aangezien het bestemmingsplan geen betekenis heeft bij de uitleg van artikel 4, aanhef en onderdeel 9, van bijlage II van het Bor.
         Het standpunt van het college dat de visie van Nieuwezijds meebrengt dat eenvoudig een planologisch ongewenste functie kan ontstaan, leidt evenmin tot een ander oordeel. Voor zover al een ongewenste situatie zou ontstaan door een van rechtswege gegeven vergunning, is dat niet het gevolg van de toepasselijkheid van artikel 4, aanhef en onderdeel 9, van bijlage II van het Bor, maar van het niet tijdig beslissen op de aanvraag door het bestuursorgaan. Indien het bestuursorgaan tijdig beslist op de aanvraag, kan het de aangevraagde vergunning weigeren als het van oordeel is dat de aanvraag in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Dat kan het bestuursorgaan ook doen als tegen de van rechtswege gegeven vergunning bezwaar wordt gemaakt.
    4.6.    Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het college niet binnen de voor de reguliere procedure geldende beslistermijn op de aanvraag heeft beslist. Gelet op artikel 3.9, derde lid, van de Wabo gelezen in verbinding met artikel 4.20b, eerste lid, van de Awb is de aangevraagde omgevingsvergunning dan ook van rechtswege verleend. Het college was daarom niet meer bevoegd een reëel besluit op de aanvraag te nemen. Het college heeft voorts de van rechtswege verleende omgevingsvergunning ten onrechte niet overeenkomstig artikel 4:20c, eerste lid, van de Awb bekendgemaakt. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
        Het betoog slaagt.
    Conclusie
    5.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep gegrond verklaren en het college opdragen de van rechtswege verleende omgevingsvergunning bekend te maken.
    Proceskosten en verbeurde dwangsom
    6.    Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten van Nieuwezijds te worden veroordeeld. De kosten voor het overgelegde meetrapport en de naar de zitting van de Afdeling meegenomen bouwkundig adviseur komen niet voor vergoeding in aanmerking. Daarbij is van belang dat tussen partijen in hoger beroep de feitelijke, bouwkundige situatie voor en na de verbouwing als zodanig niet in geschil was, maar uitsluitend de juridische kwalificatie daarvan.
    7.    Nieuwezijds heeft de Afdeling verzocht de door het college verbeurde dwangsom vanwege het niet tijdig bekendmaken van de van rechtswege verleende omgevingsvergunning vast te stellen.
    7.1.    Nieuwezijds heeft het college bij brief van 13 december 2017 in gebreke gesteld. Nu het college ook na de ingebrekestelling niet de van rechtswege verleende vergunning bekend heeft gemaakt, heeft het college op grond van artikel 4:20d, in samenhang gelezen met artikel 4:17 van de Awb, € 1.260,00 aan dwangsommen verbeurd.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.    verklaart het hoger beroep gegrond;
    II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 30 augustus 2018 in zaak nr. 17/7388;
    III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
    IV.        draagt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam op om binnen twee weken na de verzending van deze uitspraak bekend te maken dat de aangevraagde omgevingsvergunning van rechtswege is gegeven;
    V.    stelt de hoogte van de door het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam aan Handel- en Exploitatiemaatschappij Nieuwezijds B.V verschuldigde dwangsom vast op € 1.260,00 (zegge: twaalfhonderdzestig euro);
    VI.        veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij Handel- en Exploitatiemaatschappij Nieuwezijds B.V in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2085,41 (zegge: tweeduizendvijfentachtig euro en eenenveertig cent), waarvan € 2.048,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    VII.        gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam aan Handel- en Exploitatiemaatschappij Nieuwezijds B.V het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 841,00 (zegge: achthonderdeenenveertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
    Aldus vastgesteld door mr. E. Helder, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. J.A.A. van Roessel, griffier.
    w.g. Helder    w.g. Van Roessel
    lid van de enkelvoudige kamer    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 7 augustus 2019
    457-908.
     
    BIJLAGE
     
    Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    Artikel 4:17:
    1. Indien een beschikking op aanvraag niet tijdig wordt gegeven, verbeurt het bestuursorgaan aan de aanvrager een dwangsom voor elke dag dat het in gebreke is, doch voor ten hoogste 42 dagen. De Algemene termijnenwet is op laatstgenoemde termijn niet van toepassing.
    2. De dwangsom bedraagt de eerste veertien dagen € 20 per dag, de daaropvolgende veertien dagen € 30 per dag en de overige dagen € 40 per dag.
    3. De eerste dag waarover de dwangsom verschuldigd is, is de dag waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken en het bestuursorgaan van de aanvrager een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen.
    […]
    Artikel 4:20b:
    1. Indien niet tijdig op de aanvraag tot het geven van een beschikking is beslist, is de gevraagde beschikking van rechtswege gegeven.
    […]
    Artikel 4:20c:
    1. Het bestuursorgaan maakt de beschikking bekend binnen twee weken nadat zij van rechtswege is gegeven.
    2. Bij de bekendmaking en mededeling van de beschikking wordt vermeld dat de beschikking van rechtswege is gegeven.
    Artikel 4:20d:
    1. Indien het bestuursorgaan de beschikking niet overeenkomstig artikel 4:20c binnen twee weken heeft bekendgemaakt, verbeurt het na een daarop volgende ingebrekestelling door de aanvrager een dwangsom vanaf de dag dat twee weken zijn verstreken sinds die ingebrekestelling.
    2. De dwangsom wordt berekend overeenkomstig artikel 4:17, eerste en tweede lid.
    […]
    Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)
    Artikel 2.1:
    1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
    […]
    c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan […]
    Artikel 2.12:
    1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en:
    a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan […]:
    […]
    2˚. in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen […].
    […]
    Artikel 3.9:
    1. Het bevoegd gezag beslist op de aanvraag om een omgevingsvergunning binnen acht weken na de datum van ontvangst van de aanvraag.
    […]
    2. Het bevoegd gezag kan de in het eerste lid bedoelde termijn eenmaal met ten hoogste zes weken verlengen. Het maakt zijn besluit daartoe bekend binnen de eerstbedoelde termijn. […]
    3. Paragraaf. 4.1.3.3 van de Algemene wet bestuursrecht is, met uitzondering van de artikelen 4:20b, derde lid, en 4:20f, van toepassing op de voorbereiding van de beslissing op de aanvraag.
    […]
    Artikel 3.10
    1. Afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht is van toepassing op de voorbereiding van de beschikking op de aanvraag om een omgevingsvergunning, indien de aanvraag geheel of gedeeltelijk betrekking heeft op:
    a. een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, voor zover er strijd is met het bestemmingsplan of een beheersverordening en slechts vergunning kan worden verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3°.
    Besluit omgevingsrecht (Bor)
    Artikel 4:
    Voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan […] wordt afgeweken, komen in aanmerking:
    […]
    9. het gebruiken van bouwwerken, eventueel in samenhang met bouwactiviteiten die de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume niet vergroten, en van bij die bouwwerken aansluitend terrein, mits, voor zover gelegen buiten de bebouwde kom, het uitsluitend betreft een logiesfunctie voor werknemers of de opvang van asielzoekers of andere categorieën vreemdelingen;
    […]
    Bestemmingsplan "Westelijke binnenstad"
    Aan de percelen is de bestemming "Centrum-3" toegekend.
    Artikel 1.53 samenvoegen:
    het maken, toevoegen of vergroten van enige verbinding door middel van verwijdering van een of meer (delen van) muren tussen twee of meer gebouwen;
    Artikel 5.2.13 Samenvoegen niet toegestaan:
    a. Samenvoegen van gebouwen is niet toegestaan;
    […]