ECLI:NL:RBDHA:2024:23615, Rechtbank Den Haag, 24-12-2024, C/09/673329 / KG ZA 24-901
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-12-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Inkoop militaire vliegopleiding, waaronder trainingsvliegtuigen. Inschrijving eiser terecht ongeldig verklaard, geen fundamentele gebreken in aanbestedingsprocedure en evenmin ongeldige inschrijving winnaar.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/673329 / KG ZA 24-901 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 24 december 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Grob Aircraft SE te Tussenhausen, Duitsland,
      eiseres,
      advocaten mrs. J.F. van Nouhuys en A.H. Klein Hofmeijer te Rotterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        de Staat der Nederland, Ministerie van Defensie te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      
        Pilatus Flugzeugwerke A.G.,
      
      te Stans, Zwitserland,
      advocaten mrs. D.J.L. van Ee en K.J.M. Corten te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Grob’, ‘de Staat’ en ‘Pilatus’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met daarbij en daarna overgelegde producties 1 tot en met 31;
        -	de door Pilatus overgelegde conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging, met drie producties;
        -	de conclusie in de hoofdzaak van Pilatus, met vijf producties;
        -	de conclusie van antwoord van de Staat met producties 1 tot en met 7. 
      
      
    
    
      1.2.
      Op 11 december 2024 is de mondelinge behandeling gehouden. Hierbij zijn door Grob en Pilatus pleitnotities overgelegd. Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag. 
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst subsidiair voeging
    
    
      2.1.
      Pilatus heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Grob en de Staat dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben Grob en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Pilatus is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      De Staat heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor de “Replacement of Initial Military Flight Capacity”. In de kern draait deze opdracht om de inkoop van een volledige militaire vliegopleiding, waaronder de levering van acht trainingsvliegtuigen. Dit kort geding heeft alleen betrekking op het deel van de opdracht dat betrekking heeft op die trainingsvliegtuigen. 
      
    
    
      3.2.
      De aanbestedingsprocedure is georganiseerd conform de mededingingsprocedure met onderhandeling (artikel 2.30 Aanbestedingswet (Aw)). Na afronding van de selectiefase zijn (onder andere) Grob en Pilatus op 7 november 2023 uitgenodigd om deel te nemen aan de gunningsfase. 
      
    
    
      3.3.
      Het proces van de gunningsfase is beschreven in de Award Guide, met bijbehorende bijlagen (onder andere Programmes of Requirements en Compliancy Matrixes). Er wordt gegund op beste prijs-kwaliteitverhouding. 
      
    
    
      3.4.
      In de Award Guide staan in paragraaf 2.1 de Knock-Out Requirements. De eerste daarvan luidt: 
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      3.5.
      In het Programme of Requirements  ten aanzien van de vliegtuigen (hierna: het PoR) staan diverse eisen met betrekking tot “General Aircraft Requirements” (GAR). In de inleiding bij de GAR-eisen staat:
      
      
        
          “A COTS [voorzieningenrechter: Commercial Off The Shelf]  aircraft is required, at least certified by civil airworthiness authorities at final bid.”
      
      
      
        Eis GAR-001 schrijft voor dat het aangeboden vliegtuig een geldige EASA Type Certificate of gelijkwaardig moet hebben op het moment van definitieve inschrijving. Verder, staat er, voor zover nu relevant, het volgende in het PoR:
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        (…)
      
      
        
          
        
      
      
      
        Deze eisen worden hierna ook aangeduid als GAR-009, GAR-010, GAR-011 en GAR-20 
      
      
    
    
      3.6.
      In het kader van de beoordeling van de inschrijvingen vindt onder andere een Qualitative Evaluation plaats, waarbij testvluchten worden uitgevoerd, conform het Assessment Protocol and Test Plan (bijlage 15 bij de Award Guide). Hierbij dienden testvliegers hun bevindingen per eis waarop werd getest invullen in een Excel-bestand genaamd “QE findings list”. In het Assessment Protocol and Test Plan staat  hierover het volgende vermeld:
      
      
        
          “Within the quantitative verification of requirement in the Qualeval, the Test Team of the State only determines whether a test aspect is compliant or non-compliant with the underlying requirements from the POR. This is reported to the Project manager of the State. It is the Project manager of the State that then determines whether there is a knock-out situation or not.
        
      
      
      
        
          The requirements to be verified within the Qualeval, are listed in the accompanying Test Plan.”
        
      
      
    
    
      3.7.
      Gegadigden moesten op 4 maart 2024 hun eerste inschrijving indienen. Hierbij dienden zij op grond van de aanbestedingsstukken (onder andere en voor zover nu relevant) een compliancy matrix over te leggen waarin zij per eis (“shall”) uit het PoR verklaren eraan te voldoen en verklaren aan welke wensen (“shoulds”) zij kunnen voldoen. Inschrijvers moesten ook een aanvullend document verstrekken, de Technical Specifications, waarin moest worden toegelicht op welke wijze aan de eisen wordt voldaan. 
      
    
    
      3.8.
      Grob en Pilatus hebben tijdig hun eerste inschrijving ingediend. Grob heeft haar GrobTP 120-A trainingsvliegtuig aangeboden (hierna ook: het vliegtuig van Grob). Pilatus heeft inschreven met de Pilatus PC-7 MKX (hierna ook: het vliegtuig van Pilatus).  
      
    
    
      3.9.
      Op 16 april 2024 en 6 mei 2024 heeft de Staat, in een Excel-bestand, een (aangevulde) vragenlijst (Questions & Remarks List, hierna: “Q&R-list) toegestuurd aan Grob om duidelijkheid te krijgen over aspecten van de initiële aanbieding van Grob en het door haar aangeboden vliegtuig. Grob heeft de vragen op 17 mei 2024 beantwoord, waarna de Staat een aangepaste versie van de Q&R list op 24 mei 2024 aan Grob heeft teruggestuurd. In deze laatste versie van de Q&R-list is een aantal door Grob op de gestelde vragen gegeven antwoorden groen gemarkeerd. Bij toezending van deze laatste versie van de Q&R-list schrijft de Staat: 
      
      
        
          “Attached you find the Q&R list with responses that can be presented during the negotiations. Green indicated answers do not require further discussion. (…)”
        
      
      
      
        In Q&R-list van 24 mei 2024 is het antwoord op de over GAR-011 gestelde vraag groen gemarkeerd. Over GAR-010 en GAR-020 zijn geen vragen gesteld. 
      
      
    
    
      3.10.
      Op 6, 7, 13, 14 en 15 mei 2024 zijn de testvluchten uitgevoerd met het door Grob  aangeboden vliegtuig. 
      
    
    
      3.11.
      De (mondelinge) onderhandelingen tussen Grob en de Staat vonden plaats van 27 tot en met 29 mei 2024. Tijdens deze onderhandelingen zijn op 27 mei 2024 de eerste bevindingen van de testvliegers op een scherm getoond en besproken. Op dit moment heeft de Staat de bevindingen van de testvliegers niet schriftelijk met Grob gedeeld. 
      
    
    
      3.12.
      Het resultaat van de onderhandelingsgesprekken is door de Staat verwerkt in de definitieve versies van de Q&R-list en de QE findings list. In de Q&R-list staat het antwoord op de vraag over GAR-011 nog steeds op groen, over GAR-010 en GAR-020 staat niets in de Q&R-list In de QE findings list is per eis opgenomen of daaraan werd voldaan. Voor eis GAR-010 en GAR-020 is opgenomen dat niet aan de eis wordt voldaan. Deze documenten zijn op 28 juni 2024 aan Grob verstrekt, met de volgende toelichting: 
      
      
        
          “We strongly recommend to use the content to rectify any initial Tender discrepancies regarding POR-requirements in your final Tender.
        
      
      
      
        
          In case findings are related in general to the flight quality of the aircraft (Qualeval: qualitative analysis) and/or GBTM (refer to items below the content of POR-related items), we would kindly but urgently request you to decide what can be altered in your final Tender.”
        
      
      
    
    
      3.13.
      Op 24 juli 2024 hebben Grob en Pilatus hun definitieve inschrijving ingediend. Hierna heeft de Staat geen verduidelijkingsvragen meer gesteld aan Grob. 
      
    
    
      3.14.
      Bij brief van 13 september 2024 heeft de Staat de gunningsbeslissing aan Grob bekend gemaakt. In de brief staat dat de inschrijving van Pilatus de beste prijs-kwaliteit-verhouding heeft en dat de inschrijving van Grob ongeldig is omdat deze niet voldoet aan eis GAR-010, GAR-011 en GAR-020. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      Grob vordert – zakelijk weergegeven – de Staat:
      
        
          
            primair: (i) te verbieden de opdracht op basis van de gunningsbeslissing te gunnen aan Pilatus, (ii) hem te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en (iii) de opdracht opnieuw aan te besteden en Grob in de gelegenheid stellen daarin mee te dingen, voor zover de Staat de opdracht nog wil gunnen;
        
        
          
            subsidiair: (i) te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en (ii) te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan Grob;
        
        
          
            meer subsidiair: (i) te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en (ii) te gebieden de inschrijvingen opnieuw te beoordelen met inachtneming van dit vonnis en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;
        
      
      alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de kosten van dit geding. 
      
    
    
      4.2.
      Daartoe voert Grob – samengevat – het volgende aan. De Staat heeft ten onrechte geoordeeld dat Grob een ongeldige inschrijving heeft ingediend, zij voldoet wel aan eisen GAR-010, GAR-011 en GAR-020. Bovendien heeft de Staat de inschrijving van Pilatus ten onrechte als geldig aangemerkt. Pliatus heeft, anders dan voorgeschreven, geen COTS trainingstoestel aangeboden en het door Pilatus aangeboden vliegtuig wordt op geen enkel certificaat vermeld als gecertificeerd product. 
      
    
    
      4.3.
      De Staat heeft tijdens de onderhandelingen aan Grob teruggekoppeld dat zij aan eis GAR-020 voldoet en is daar later op teruggekomen. Grob vordert primair heraanbesteding, omdat áls Grob terecht op eis GAR-020 ongeldig is verklaard, de aanbestedingsprocedure fundamentele gebreken vertoont. Enerzijds zijn die gebreken dat de Staat inschrijvers tijdens de procedure de verkeerde indruk mocht geven dat er geen actie nodig was op eisen, om vervolgens na definitieve inschrijving een andere beslissing te nemen. Dat mechanisme blijkt niet duidelijk uit de aanbestedingsstukken en behelst willekeur. Anderzijds is sprake van een ondoorzichtige en willekeurige procedure als de projectmanager achteraf (na indiening definitieve inschrijving) van één eis wel en van een andere eis geen probleem maakt, terwijl dezelfde situatie aan de orde is. Omdat het voor Grob geen twijfel het lijdt dat bij Pilatus exact dezelfde situatie speelt (ten aanzien van andere eisen) en de Project manager bij Pilatus tot een geldige inschrijving concludeert, voldoet de aanbestedingsprocedure niet aan de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht. 
      
    
    
      4.4.
      Subsidiair, als de systematiek van de Qualitative Evaluation als rechtmatig moet worden aangemerkt, geldt dat de inschrijving van Grob ten onrechte terzijde is gelegd. In dat geval zou Grob hebben gewonnen, omdat de inschrijving van Pilatus ongeldig is. Ook als de inschrijving van Pilatus wel geldig is, zou Grob hebben gewonnen. Dat baseert Grob op prijsinformatie die zij heeft uit eerdere aanbestedingen en uit de indruk die de Staat in dat kader heeft gewekt. Meer subsidiair, voor zover in dit kot geding onvoldoende komt vast te staan dat Grob als eerste en enige voor gunning in aanmerking komt, vordert Grob herbeoordeling. 
      
    
    
      4.5.
      De Staat en Pilatus voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      4.6.
      Pilatus vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan Pilatus, indien en voor zover de Staat de opdracht nog wil gunnen en Grob te gebieden te gehengen en gedogen dat de Staat de opdracht gunt aan Pilatus, met veroordeling van Grob in de kosten van de procedure. 
      
    
    
      4.7.
      Verkort weergegeven stelt Pilatus daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Grob, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
      
    
    
      4.8.
      Voor zover nodig zullen de standpunten van Grob en de Staat met betrekking tot de vorderingen van Pilatus hierna worden besproken.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      
        Vooraf
      
    
    
    
      5.1.
      De voorzieningenrechter zal in het navolgende allereerst beoordelen of de Staat terecht heeft kunnen oordelen dat de inschrijving van Grob ongeldig is. Dat is het geval, zoals hierna zal worden toegelicht. Daarna zal worden toegelicht dat en waarom geen sprake is van fundamentele gebreken in de aanbestedingsprocedure en evenmin van een ongeldige inschrijving van Pilatus.  
      
      
        
          Ongeldigheid inschrijving Grob
        
      
      
      
        
          Wat wordt er gevraagd? 
        
      
      
    
    
      5.2.
      Eis GAR-010 heeft betrekking op de G-krachten die het vliegtuig moet aankunnen. Op grond van eis GAR-011 moet bij de toepasselijke “normal cruise speed” een vluchtduur van minimaal 2.5 uur worden gehaald. Eis GAR-009 schrijft voor dat het vliegtuig “shall allow for a normal cruise speed (vnc) within the range of 200.0-50.0/+100.0 KCAS” (KCAS staat voor Knots Calibrated Air Speed). 
      
    
    
      5.3.
      Eis GAR-009, GAR-010 en GAR-011 zijn opgenomen in paragraaf 3.3.1 van het PoR ten aanzien van de vliegtuigen. Deze paragraaf definieert een aantal condities waaronder aan de in die paragraaf gestelde eisen moet worden voldoen. Die condities zijn (zie ook onder 3.5): 
      
        
          G-krachten moeten direct na het opstijgen kunnen worden gedragen;
        
        
          dit moet kunnen bij een Maximum Take-Off Weight (MTOW);
        
        
          er is sprake van een schone configuratie van het vliegtuig, dus geen externe toevoegingen aan het toestel (zoals een extra brandstoftank);
        
        
          er zitten twee personen in het vliegtuig;
        
        
          de temperatuur ligt tussen ISA-55 en +35 graden Celcius. 
        
      
      
      
        
          Eis GAR-010
        
      
      
    
    
      5.4.
      Het vliegtuig van Grob kan worden geleverd in de aerobatic category (bedoeld voor vliegmanouvres) en in de de utility category . Of het vliegtuig in de ene of de andere categorie valt, is afhankelijk van het MTOW. In de aerobatic category is het MTOW van het vliegtuig van Grob 1515 kg, in de utility category is het MTOW 1625 kg. Partijen zijn het erover eens dat het vliegtuig van Grob alleen in de aerobatic category voldoet aan GAR-010. Haar vliegtuig is ook alleen in de aerobatic category gecertificeerd om de vereiste G-krachten aan te kunnen.
      
    
    
      5.5.
      Grob stelt dat zij in haar definitieve inschrijving een vliegtuig heeft aangeboden met een gelimiteerd MTOW van 1515 kg. De Staat betwist dat dit blijkt uit de inschrijving van Grob en verwijst daarbij naar de bij inschrijving door Grob overgelegde “Technical Specifications Aircraft”. Hierin wordt bij GAR-010 de volgende toelichting gegeven:
      
      
        
          
        
      
      
      
        Hierin wordt dus zowel verwezen naar de utility category als de aerobatic category en er blijkt niet uit dat het vliegtuig zou zijn gelimiteerd tot een MTOW van 1515 kg. Grob heeft hier niets tegenin gebracht en heeft niet onderbouwd waaruit, desondanks, zou blijken dat het in de inschrijving aangeboden vliegtuig is gelimiteerd op een MTOW van 1515kg. Gelet hierop kan dus worden geconcludeerd dat de Staat de inschrijving van Grob terecht ongeldig heeft verklaard op GAR-010. 
      
      
      
        
          Eis GAR-011
        
      
      
    
    
      5.6.
      Ook als binnen het bestek van dit kort geding wordt aangenomen dat Grob heeft ingeschreven met een vliegtuig dat is gelimiteerd tot MTOW 1515 kg en / of als moet worden aangenomen dat de Staat Grob op eis GAR-010 ten onrechte ongeldig heeft verklaard (omdat er immers ook als niet is gelimiteerd op een gewicht van 1515kg er voor gekozen kan worden op te stijgen met een MTOW van 1515kg), baat dat Grob niet, omdat Grob bij een MTOW van 1515kg (waarmee dus voldaan wordt aan GAR-010) niet kan voldoen aan GAR-011. De voorzieningenrechter licht dat als volgt toe. 
      
    
    
      5.7.
      In dit verband wordt allereerst opgemerkt dat – anders dan Grob bepleit – de eisen die aan het vliegtuig worden gesteld in onderlinge samenhang moeten worden bezien. Een normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver kan dat niet anders hebben begrepen. Een inschrijver biedt één type vliegtuig aan en dat type vliegtuig, moet aan het volledige PoR voldoen. De eisen in het PoR kunnen niet los van elkaar worden beoordeeld. Een andere uitleg zou tot willekeur leiden. Dit betekent onder meer dat bij GAR-011 in dit geval als uitgangspunt moet worden genomen dat het MTOW 1515 kg is.  
      
    
    
      5.8.
      GAR-011 schrijft voor dat het vliegtuig tenminste 2,5 uur moet kunnen vliegen bij een “normal cruise speed (vnc)”. Om deze vliegduur te kunnen halen, zal het vliegtuig voldoende brandstof mee moeten kunnen nemen, zonder het MTOW van 1515 kg te overschrijden. Hierbij geldt dat Grob zelf (in het kader van de onderhandelingen, in antwoord op een in de Q&R list gestelde vraag) heeft aangegeven dat het vliegtuig een leeg gewicht heeft tussen 1140 kg en 1207 kg. 
      
    
    
      5.9.
      De Staat heeft in de conclusie van antwoord, onder verwijzing naar de inschrijvingsgegevens van Grob, gemotiveerd waarom het vliegtuig van Grob met een MTOW van 1515 kg niet aan deze eis voldoet. Deze toelichting leidt tot de volgende berekening van het maximaal beschikbare gewicht voor brandstof, zowel voor de onderkant als de bovenkant van de door Grob opgegeven range aan leeg gewicht:
      
      
        
          
        
      
      
      
        De Staat heeft daarbij gesteld dat voor een vluchttijd van 2,5 uur 151,1 kg aan brandstof nodig is, terwijl (dus) maximaal ruimte is voor 104,94 kg aan brandstof. 
      
      
    
    
      5.10.
      Grob heeft weersproken dat deze berekening juist is. Zij heeft de uitgangspunten van de Staat ten aanzien van het leeg gewicht van het vliegtuig niet betwist, zodat de voorzieningenrechter daarvan uitgaat. Zij betwist wel de uitgangspunten van de Staat ten aanzien van de reservebrandstof, het gewicht van de twee vliegers en de “applicable” cruise speed. De voorzieningenrechter overweegt over die parameters als volgt. 
      
      
        
          Reservebrandstof
        
      
      
    
    
      5.11.
      Volgens Grob introduceert de Staat achteraf een nieuwe eis door te stellen dat rekening gehouden moet worden met reservebrandstof en is volstrekt onduidelijk met hoeveel reservebrandstof dan rekening gehouden moet worden. Van het achteraf stellen van een nieuwe eis is echter geen sprake. De Staat baseert zich door rekening te houden met reservebrandstof (onder andere) op de inschrijving van Grob zelf. Zij heeft immers in de Technische Specificaties bij GAR-011 opgenomen dat zij uitgaat van een reserve voorraad brandstof om 30 minuten te kunnen vliegen (“30 min reserve fuel considered”). 
      
    
    
      5.12.
      Bovendien heeft de Staat ter zitting onweersproken gesteld dat het aan boord hebben van reservebrandstof een wettelijk vereiste is. Dat het aan boord hebben van reservebrandstof wettelijk vereist is volgt ook uit de door Grob zelf overgelegde productie 31 (documentatie van een door haarzelf op 5 december 2024 uitgevoerde testvlucht), waarin in de volgende passage wordt verwezen naar “legal reserve fuel”:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      5.13.
      Ook één van de door Grob zelf ingeschakelde experts neemt tot uitgangspunt dat een vliegtuig reservebrandstof moet meenemen. In de verklaring van de heeft D. Ham (hierna: Ham) staat immers het volgende:  
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      5.14.
      De voorzieningenrechter concludeert gelet op dit alles dan ook dat de Staat in zijn berekening terecht rekening houdt met reservebrandstof en dat van een nieuwe eis hiermee geen sprake is. 
      
      
        
          Applicabele normal cruise speed
        
      
      
    
    
      5.15.
      De hoeveelheid (en daarmee het gewicht) van de benodigde brandstof is ook afhankelijk van de snelheid waarmee het vliegtuig vliegt. Partijen twisten welke snelheid tot uitgangspunt genomen moet worden. Volgens de Staat moet de in GAR-009 voorgeschreven minimale normal cruise speed (kruissnelheid) tot uitgangspunt worden genomen. Grob betwist dat. Zij betoogt dat een vliegtuig geen vaste ‘normale’ kruissnelheid heeft en dat de kruissnelheid afhangt van de toepassing (het doel) van de vlucht. Bij eis GAR-011 gaat het er volgens Grob over dat ten minste 2,5 uur kán worden gevlogen, dat is de missie en daar hoort een bepaalde kruissnelheid bij. Als die toepasselijke kruissnelheid wordt toegepast, dan is het volgens Grob geen probleem om 2,5 uur binnen het opgegeven kader te vliegen. 
      
    
    
      5.16.
      Nog daargelaten dat uit niets blijkt waarom de snelheid die Grob in haar inschrijving tot uitgangspunt neemt dé toepasselijke kruissnelheid bij een vlucht van 2,5 uur zou zijn, kan uit de tekst van eis GAR-011 (die in samenhang met de andere eisen moet worden gelezen) simpelweg niet worden afgeleid dat de toepasselijke normal cruise speed een andere snelheid is dan de in GAR-009 voorgeschreven snelheid. Gelet ook op het feit dat de toepasselijke eisen in onderlinge samenhang moeten worden gezien (zie onder 5.7), kan Grob ook in dit betoog dus niet worden gevolgd. 
      
      
        
          Gewicht uitrusting en vliegers
        
      
      
    
    
      5.17.
      De Staat verwijst ten aanzien van het gewicht van de uitrusting en van de vliegers dat in aanmerking moet worden genomen naar GAR-188 en GAR-189. Deze eisen zijn opgenomen in paragraaf 3.9.5 over de “pilot seats” en luiden als volgt:
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      5.18.
      De Staat stelt dat de uitrusting, op basis van de uitrusting waar instructeurs nu mee vliegen, wordt geschat op minstens 16 kg per vlieger. Volgens de Staat volgt uit de DINED waarnaar in GAR-189 wordt verwezen dat het gewicht van een percentage van 95% van de mannen in de leeftijdscategorie tussen de 20 en 60 jaar ten hoogste 104 kg bedraagt en moeten vliegers tot aan dat gewicht het vliegtuig dus kunnen besturen. 
      
    
    
      5.19.
      Grob stelt ook in dit verband dat eis GAR-188 en GAR-189 geen randvoorwaarden zijn bij eis GAR-011 en dat alleen daarom al het betoog van de Staat niet gevolgd kan worden. Hierin gaat de voorzieningenrechter niet mee, waarbij nog eens wordt verwezen naar dat wat eerder, bij 5.7, is overwogen. Daar komt overigens nog bij dat een normaal oplettend en redelijk geïnformeerd inschrijver – zoals Grob zelf ook erkent – moet rekenen met een passend gewicht voor het feit dat er twee piloten met uitrusting in de cockpit zitten. Grob stelt dat zij dat heeft gedaan door te rekenen met een gewicht van 180 kg, namelijk 85 kg per piloot, vermeerderd met een uitrusting van 5 kg per piloot. 
      
    
    
      5.20.
      Grob heeft niet weersproken dat de uitrusting waarmee momenteel wordt gevlogen minstens 16 kg weegt. Dat een gewicht van 5 kg voor de pilotenuitrusting voldoende is, heeft Grob, tegen deze achtergrond, niet naar behoren onderbouwd. 
      
    
    
      5.21.
      Anders dan Grob stelt, blijkt uit eis GAR-189 niet dat van een gemiddeld gewicht uitgegaan moet worden. In GAR-189 staat dat uitgegaan moet worden van de gemiddelde bevolking van Nederland, dat is dus niet een gemiddeld gewicht. Daarbij moeten inschrijvers uitgaan van de DINED P95 man. waarin staat dat het gewicht van een percentage van 95% (P95) tussen de 20 en 65 jaar ten hoogste 104 kg bedraagt. Gelet hierop rekent de Staat terecht met een gewicht van 104 kg. 
      
      
        
          Slotsom GAR-011
        
      
      
    
    
      5.22.
      Ten aanzien van de hoeveelheid (reserve)brandstof neemt de voorzieningenrechter de onder randnummer 2.23 van de conclusie van antwoord van de Staat opgenomen berekening tot uitgangspunt. Grob heeft weliswaar enige parameters van de onder 5.9 opgenomen berekening van de Staat van de beschikbare ruimte voor brandstof betwist (zoals hiervoor besproken), maar heeft de wijze van berekening van de benodigde brandstof, zoals opgenomen onder 2.23 van de conclusie van antwoord, niet betwist. Hieruit volgt dat Grob niet voldoet aan eis GAR-011, omdat haar vliegtuig met een MTOW van 1.515 kg niet de benodigde hoeveelheid brandstof (151,1 kg) mee kan nemen voor een vlucht van 2,5 uur, ook niet als uitgegaan wordt van de onderkant van de door Grob opgegeven range aan leeg gewicht van het vliegtuig. 
      
    
    
      5.23.
      De door Grob overgelegde verklaringen van deskundigen en het resultaat van een door haarzelf uitgevoerde testvlucht leiden niet tot een ander oordeel. De verklaring van het KNLR (ook: Netherlands Aerospace Centre, onderaannemer van Grob in deze aanbesteding) bevat immers geen berekening of onderbouwing, maar slechts de stelling dat het de onderbouwing van Grob heeft onderzocht en heeft geconcludeerd dat aan de eisen is voldaan. De verklaringen van de heer D. Ham en D. Best (producties 29 en 30 van Grob) en de resultaten van de door Grob zelf nog uitgevoerde testvlucht gaan uit van andere parameters in de berekeningen. 
      
      
        
          Eis GAR-020
        
      
      
    
    
      5.24.
      Bij deze stand van zaken kan verder onbesproken blijven of de Staat terecht heeft geoordeeld dat Grob ook niet aan GAR-020 voldoet, omdat het niet voldoen aan één eis al tot ongeldigheid leidt. Vanzelfsprekend zal de voorzieningenrechter in het navolgende wel nog ingaan op de stellingen van Grob over op de onzorgvuldigheid van het proces van beoordeling van deze eis. 
      
      
        
          Gebreken in de aanbestedingsprocedure
        
      
      
    
    
      5.25.
      Volgens Grob is er reden tot heraanbesteding als zij terecht op GAR-020 ongeldig is verklaard, omdat de aanbestedingsprocedure dan fundamentele gebreken kent. Volgens haar zou er dan sprake zijn van een mechanisme waarbij de Staat inschrijvers tijdens de procedure de verkeerde indruk mocht geven dat geen actie nodig was op eisen, om vervolgens na inschrijving een andere beslissing te nemen. Dat mechanisme blijkt niet klip en klaar uit de aanbestedingsstukken en behelst willekeur. 
      
    
    
      5.26.
      Volgens Grob blijkt het vorenstaande uit het feit dat de Staat haar voorafgaand aan de definitieve inschrijving de verkeerde indruk heeft gegeven door in de QE findings list de oplossing die zij heeft geboden bij GAR-020 groen te markeren. Die benadering van Grob is niet correct. In de QE findings list staat bij GAR-020 immers “NO” in de kolom “PoR Compliant” en is deze eis in de eerste kolom nog rood – en dus niet zoals Grob stelt groen – gemarkeerd, terwijl ook nog wordt toegelicht waarom deze eis volgens de Staat niet compliant is. Bovendien is Grob er bij toezending van de QE Findings list uitdrukkelijk aangeraden “to rectify any initial Tender discrepancies regarding POR-requirements in your final Tender” en is Grob gevraagd “to decide what can be altered in your final Tender” . Anders dan Grob stelt, is hier dus niet aan de orde dat voorafgaand aan inschrijving door de Staat aan haar is voorgehouden dat deze eis voldeed, terwijl na inschrijving vervolgens een ander oordeel is geveld. Hieruit kan dus ook niet worden afgeleid dat er sprake is van het door Grob gestelde “mechanisme” of anderszins van willekeur. 
      
    
    
      5.27.
      Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter nog op dat Grob heeft gesteld dat bij eisen GAR-018, GAR-024, GAR-037 en GAR-191 hetzelfde aan de orde was. Maar  ook bij al die eisen staat in de QE findingslist dat de inschrijving van Grob niet compliant is en zijn deze eisen rood gemarkeerd. De Staat heeft hierover nog – onweersproken – gesteld dat Grob ten aanzien van die eisen haar definitieve inschrijving wel heeft aangepast. De voorzieningenrechter is met de Staat van oordeel dat hieruit kan worden afgeleid dat Grob heeft begrepen dat een “NO” in de kolom “PoR compliance” en een rode eerste kolom actie vereiste om ongeldigheid te voorkomen. 
      
    
    
      5.28.
      Het vorenstaande wordt niet anders door de omstandigheid dat de testvliegers bij de Qualitative Evalution hebben aangegeven dat de aangeboden oplossing bij GAR-020 “satisfactory” was. In het Assessment Protocol and Test Plan (zie onder 3.6) is uitdrukkelijk bepaald dat eisen compliant of non-compliant konden zijn en dat het de project manager is die beslist of sprake is van een knock-out. 
      
    
    
      5.29.
      Ook de omstandigheid dat er tijdens de onderhandelingen niet over deze eis is gesproken, zoals Grob stelt, maakt al het vorenstaande niet anders. Uit de enkele omstandigheid dat de Staat geen behoefte had om bepaalde eisen te bespreken, kan in het licht van al het vorenstaande niet worden afgeleid, en kan Grob niet hebben begrepen dat dus aan de betreffende eis werd voldaan. Grob heeft ter zitting nog gesteld dat de Staat tijdens de onderhandelingen heel duidelijk was met de instructie dat alleen besproken zou worden wat aan een geldige inschrijving in de weg stond. Grob heeft echter niet duidelijk gemaakt dat deze aanname bevestiging vindt in de procedureregels voor deze aanbesteding. Uit het bericht bij toezending van de Q&R-list voorafgaand aan de onderhandelingen (zie onder 3.9) kan slechts worden afgeleid dat de Staat heeft aangekondigd dat “green indicated answers” geen verdere discussie behoeven. Van enige groene markering was bij eis GAR-020 echter geen sprake. 
      
    
    
      5.30.
      Ter zitting heeft Grob nog gesteld dat het ook onzorgvuldig is geweest dat de Staat geen vragen heeft gesteld naar aanleiding van de definitieve inschrijving van Grob. Dat kan echter niet aan de Staat worden tegengeworpen. Zoals uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt heeft de Staat voorafgaand aan definitieve inschrijving duidelijk zijn standpunt over (on)geldigheid met Grob gedeeld. Als Grob er vervolgens voor kiest op eis GAR-020 een niet aangepaste inschrijving in te dienen, hoeft de Staat daarover geen nadere vragen te stellen. 
      
      
        
          Inschrijving Pilatus
        
      
      
    
    
      5.31.
      Volgens Grob heeft Pilatus een vliegtuig aangeboden dat zij tot op heden voor geen enkele klant heeft geproduceerd (en dus niet voldoet aan het COTS-vereiste) en dat niet is gecertificeerd, zoals voorgeschreven in GAR-001, zodat haar inschrijving ongeldig is. 
      
    
    
      5.32.
      Pilatus heeft ingeschreven met de Pilatus PC-7 MKX. Volgens Pilatus is de PC-7 MKX een handelsbenaming van de PC-7 MKII. De PC-7 MKII is op 15 september 1994 gecertificeerd.  Pilatus heeft toegelicht wat de belangrijkste wijzigingen van de PC-7 MKX ten opzichte van de voorgaande versie van de PX-7 MKII zijn en heeft gesteld dat voor deze wijzigingen geen nieuw certificaat vereist is. Pilatus heeft, onder verwijzing naar toepasselijke regelgeving, toegelicht dat wijzigingen van (onderdelen van) een vliegtuig ten opzichte van het al gecertificeerde vliegtuig regelmatig plaatsvinden. Voor zover die wijzigingen niet substantieel zijn, is geen nieuw certificaat vereist is. Zij heeft een verklaring van The Federal Office of Civil Aviation te Zwitserland overgelegd. Dit is de instantie die de Pilatus PC-7 MKII heeft gecertificeerd en in de verklaring wordt bevestigd dat geen van de wijzigingen in het vliegtuig, op zichzelf en in relatie tot elkaar, substantieel zijn en dat geen nieuw certificaat hoeft te worden afgegeven. Grob heeft al deze stellingen onweersproken gelaten. Gelet hierop is niet aan de orde dat de Staat Grob ongeldig had moeten verklaren wegens het ontbreken van de vereiste certificatie. 
      
    
    
      5.33.
      Hetzelfde geldt voor het niet voldoen aan het COTS-vereiste.  Niet in geschil is dat de PC-7 MKII als sinds 1994 geproduceerd wordt en dat Pilatus meer dan 167 vliegtuigen van dit type heeft geleverd aan afnemers. Grob erkent dat als een COTS-vliegtuig wordt uitgevraagd, dat niet in de weg staat aan geringe aanpassingen aan een bestaand model en stelt zelf ook dat zij het door haar aangeboden vliegtuig op dertien punten aan moet passen om aan het PoR te voldoen. In het licht hiervan en omdat de wijzigingen die Pilatus in de PC-7 MKX heeft aangebracht niet substantieel zijn, is ongeldigheid van Pilatus vanwege het COTS-vereiste ook niet aan de orde. 
      
      
        
          Afronding en proceskosten
        
      
      
    
    
      5.34.
      Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat de inschrijving van Grob terecht ongeldig is verklaard, dat van fundamentele gebreken in de aanbestedingsprocedure geen sprake is en dat ook niet aannemelijk is geworden dat de inschrijving van Pilatus ongeldig is. Dit leidt er toe dat alle vordering van Grob moeten worden afgewezen. 
      
    
    
      5.35.
      Nu de Staat voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Pilatus, brengt voormelde beslissing mee dat Pilatus geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Pilatus zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Grob in haar verhouding tot Pilatus worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Pilatus was immers te voorkomen dat de opdracht aan Grob zou worden gegund, welk doel is bereikt. Grob zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Pilatus. Voorts zal Grob, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat.
      
    
    
      5.36.
      De proceskosten van zowel de Staat als Pilatus worden begroot op:
      - griffierecht                          	€	688,00
      - salaris advocaat                 	€	1.107
      - nakosten                             	€	178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de 
      
        beslissing)
        Totaal                                    	€           1.973,00
      
      
    
    
      5.37.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen van Grob en Pilatus af; 
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Pilatus voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt Grob in de overige proceskosten van zowel de Staat als Pilatus van ieder € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Grob niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Grob € 92,00 extra aan de betreffende partij betalen, plus de kosten van betekening;
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt Grob in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;
      
    
    
      6.5.
      verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 24 december 2024. 
      
      
      
        
          idt