ECLI:NL:RVS:2012:BW5277, Raad van State, 09-05-2012, 201110539/1/R4
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2012-05-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 1 juli 2011 heeft de staatssecretaris voor het tijdvak van 16 augustus 2011 tot en met 1 september 2013 aan het Ministerie van Infrastructuur en Milieu (hierna: de minister) ontheffing verleend als bedoeld in artikel 75 van de Flora- en faunawet van de verbodsbepalingen in artikel 8 van de Flora- en faunawet, voor zover dit betreft het uitsteken, vernielen of op enigerlei andere wijze van de groeiplaats verwijderen van de rietorchis en van de verbodsbepalingen in artikel 11 van de Flora- en faunawet voor zover dit betreft het beschadigen, vernielen of verstoren van voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de kleine modderkruiper. Het gebied waarvoor de ontheffing geldt, is het plangebied voor de realisatie van het project "A2 's-Hertogenbosch, Sint-Michielsgestel en Vught, tussen aansluiting Veghel (kilometer 117.260) en knooppunt Ekkersweijer (kilometer 142.335) en de A58 tussen knooppunt Ekkersweijer (A2/A58 kilometer 142.335) en aansluiting Ekkersrijt (kilometer 8.330)".

201110539/1/R4.
      Datum uitspraak: 9 mei 2012
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak in het geding tussen:
    
    
      de stichting Stichting Overlast A2 Vught en omstreken, gevestigd te Vught,
      appellant,
    
    
    en
    
    
      de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie,
      verweerder.
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 1 juli 2011 heeft de staatssecretaris voor het tijdvak van 16 augustus 2011 tot en met 1 september 2013 aan het Ministerie van Infrastructuur en Milieu (hierna: de minister) ontheffing verleend als bedoeld in artikel 75 van de Flora- en faunawet van de verbodsbepalingen in artikel 8 van de Flora- en faunawet, voor zover dit betreft het uitsteken, vernielen of op enigerlei andere wijze van de groeiplaats verwijderen van de rietorchis en van de verbodsbepalingen in artikel 11 van de Flora- en faunawet voor zover dit betreft het beschadigen, vernielen of verstoren van voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de kleine modderkruiper. Het gebied waarvoor de ontheffing geldt, is het plangebied voor de realisatie van het project "A2 's-Hertogenbosch, Sint-Michielsgestel en Vught, tussen aansluiting Veghel (kilometer 117.260) en knooppunt Ekkersweijer (kilometer 142.335) en de A58 tussen knooppunt Ekkersweijer (A2/A58 kilometer 142.335) en aansluiting Ekkersrijt (kilometer 8.330)".
    
    Tegen dit besluit heeft de stichting bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 27 september 2011, beroep ingesteld.
    
    De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De stichting heeft een nader stuk ingediend.
    
    De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 maart 2012, waar de stichting, vertegenwoordigd door mr. dr. L. Bier, advocaat te Vught, en verweerder, vertegenwoordigd door mr J.E.W. Tieleman, werkzaam bij het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, zijn verschenen.
    
    Overwegingen
    
    Algemeen
    
    2.1. Het bestreden besluit is voorbereid overeenkomstig het bepaalde in artikel 20 van de Tracéwet.
    
    Ingevolge het tweede lid van dat artikel bevordert de minister van Infrastructuur en Milieu een gecoördineerde voorbereiding van de besluiten op aanvragen om vergunningen en van de overige ambtshalve te nemen besluiten met het oog op de uitvoering van een tracébesluit.
    
    Ingevolge het vierde lid, voor zover hier van belang, is op de voorbereiding van de in het tweede lid bedoelde besluiten afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing.
    
    2.1.1. Ingevolge artikel 75a, eerste lid, van de Flora- en faunawet geschiedt, indien daartoe door de minister van Infrastructuur en Milieu is verzocht, de behandeling van de aanvraag om de in artikel 75, derde lid van de Flora- en faunawet, bedoelde ontheffing, tezamen met de voorbereiding en vaststelling van het tracébesluit.
    
    2.1.2. De staatssecretaris heeft het besluit genomen met het oog op de uitvoering van het tracébesluit A2 's Hertogenbosch-Eindhoven van 6 juni 2011 (hierna: het tracébesluit).
    
    Bij het besluit is ontheffing verleend voor de rietorchis en de kleine modderkruiper. Voor zover ontheffing is gevraagd voor de lange ereprijs en de steenanjer, is deze geweigerd.
    
    Omvang geding
    
    2.2. De Afdeling stelt voorop dat deze procedure alleen het ontheffingsbesluit betreft.
    
    Voor zover de stichting in beroep argumenten aanvoert die tegen het tracébesluit zijn gericht, overweegt de Afdeling dat het tracébesluit in deze procedure niet aan de orde is en inhoudelijk bespreking van deze argumenten daarom buiten bespreking moeten blijven.
    
    2.3. Voor zover de stichting aanvoert dat ook ontheffing had moeten worden aangevraagd voor andere soorten dan de rietorchis, de kleine modderkruiper, de lange ereprijs en de steenanjer overweegt de Afdeling als volgt.
    
    De staatssecretaris dient te beslissen op grondslag van de aanvraag zoals door de aanvrager ingediend en eventueel aangepast op zijn verzoek. Voor andere dan de genoemde soorten is geen ontheffing aangevraagd. De door de stichting ten aanzien van de niet in de aanvraag opgenomen soorten aangevoerde gronden moeten in deze procedure buiten beschouwing blijven.
    
    2.4. Voor zover het beroep van de stichting zich richt tegen de in de brief bij het bestreden besluit opgenomen passages, die zien op vogels en vleermuizen, overweegt de Afdeling als volgt.
    
    De desbetreffende passages verstrekken informatie over de omstandigheden waarin eventueel alsnog een ontheffing voor vogels of vleermuizen moet worden aangevraagd. Het dictum van het besluit ziet niet op het verlenen van ontheffingen voor vogels of vleermuizen. Evenmin zijn aan de ontheffing voorwaarden verbonden die zien op bescherming van vogels of vleermuizen. Hetgeen de stichting heeft aangevoerd met betrekking tot de passages uit de brief bij het besluit ten aanzien van vogels en vleermuizen, dient daarom buiten inhoudelijke bespreking te blijven.
    
    Gewijzigd rapport
    
    2.5. De stichting voert aan dat de minister bij zijn zienswijze over het ontwerpbesluit een gewijzigde versie van het rapport "ZSM A2 Traject 's-Hertogenbosch-Eindhoven, Toetsing Flora- en faunawet" heeft bijgevoegd. De Stichting stelt dat de aanvraag niet gedurende de terinzagelegging van het ontwerpbesluit gewijzigd mocht worden. De stichting stelt dat een nieuwe aanvraag had moeten worden ingediend.
    
    2.5.1. Op 6 juni 2011 is het definitieve rapport "ZSM A2 Traject 's-Hertogenbosch-Eindhoven, Toetsing Flora- en faunawet" van mei 2011 bij de staatssecretaris ingediend, met de mededeling dat dit rapport bij het tracébesluit ter inzage zal worden gelegd. In dit rapport zijn verscheidene wijzigingen doorgevoerd in verband met aanvullende geluidbeperkende maatregelen ten behoeve van het tracé, waarvoor extra bomen moeten worden gekapt.
    
    Met het rapport is niet beoogd de aanvraag te wijzigen. De wijziging van de werkzaamheden heeft geen invloed op de beschermde soorten, waarvoor de ontheffing is aangevraagd.
    
    De beroepsgrond mist in zoverre dan ook feitelijke grondslag.
    
    Verlening ontheffing voor rietorchis en kleine modderkruiper
    
    2.6. Ingevolge artikel 8 van de Flora- en faunawet is het verboden planten, behorende tot een beschermde inheemse plantensoort, te plukken, te verzamelen, af te snijden, uit te steken, te vernielen, te beschadigen, te ontwortelen of op enigerlei andere wijze van hun groeiplaats te verwijderen.
    
    Ingevolge artikel 11 is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.
    
    Ingevolge artikel 75, derde lid, kan van de voornoemde verboden ontheffing worden verleend.
    
    Ingevolge het vijfde artikellid, voor zover hier van belang, wordt een ontheffing slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.
    
    Ingevolge het zesde artikellid worden, voor zover van belang, onverminderd het vijfde lid, voor soorten genoemd in bijlage IV van de Habitatrichtlijn en voor in bijlage 1 van het vrijstellingsbesluit aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten vrijstelling of ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op andere, bij het vrijstellingsbesluit aan te wijzen, belangen.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, van het vrijstellingsbesluit zijn als beschermde inheemse dier- en plantensoorten als bedoeld in artikel 75, vijfde lid (lees zesde lid), van de Flora- en faunawet aangewezen de dier- en plantensoorten, genoemd in bijlage 1 bij het vrijstellingsbesluit.
    
    2.7. De stichting betoogt dat in de aanvraag en de ontheffing niet is aangegeven op grond van welk belang als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (hierna: het vrijstellingsbesluit), de ontheffing is verleend. De stichting stelt dat het besluit daarom niet is voorbereid met de daarbij in acht te nemen zorgvuldigheid.
    
    2.7.1. De staatssecretaris stelt dat niet hoeft te worden getoetst aan de belangen genoemd in artikel 75, zesde lid, van de Flora- en faunawet en artikel 2, derde lid, van het vrijstellingsbesluit.
    
    2.7.2. De lange ereprijs, de rietorchis en de steenanjer, beschermde inheemse plantensoorten, en de kleine modderkruiper, een beschermde inheemse diersoort, worden niet genoemd in bijlage IV van de Habitatrichtlijn. Evenmin zijn deze soorten in bijlage 1 van het vrijstellingsbesluit aangewezen. Dit betekent dat het zesde lid van artikel 75 van de Flora- en faunawet voor een ontheffing voor deze soorten niet van toepassing is en niet getoetst behoeft te worden of geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op een van de in artikel 2, derde lid, van het vrijstellingsbesluit aangewezen belangen.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.8. De stichting betoogt dat het rapport dat ten grondslag ligt aan de ontheffing onvoldoende weergeeft waar de overtredingen van de Flora- en faunawet, waarvoor ontheffing wordt verleend, plaatsvinden. Ook is volgens de stichting niet weergegeven welke onderzoeksprotocollen zijn gehanteerd en hoe deze zich verhouden met de gebruikelijke onderzoeksprotocollen.
    
    De stichting betoogt dat de rietorchis en de kleine modderkruiper niet in een gunstige staat van instandhouding worden gehouden. Volgens haar worden de groei- en leefplaatsen beschadigd.
    
    Tevens betoogt de stichting dat het onduidelijk is welke voorwaarden aan de ontheffing zijn verbonden en of de voorwaarden verzekeren dat de gunstige staat van instandhouding niet wordt aangetast.
    
    2.8.1. De staatssecretaris stelt dat het rapport is gebaseerd op verkennend literatuur- en veldonderzoek en dat aanvullend veldonderzoek is gedaan. De staatssecretaris acht de onderzoeksbeschrijving en de deskundigheid van de onderzoekers voldoende om een gefundeerde uitspraak te kunnen doen over de te verwachten effecten op de beschermde soorten.
    
    De staatssecretaris stelt dat de rietorchis en de kleine Modderkruiper landelijk in een gunstige staat van instandhouding verkeren.
    
    De exemplaren van de rietorchis die door de werkzaamheden niet kunnen worden ontzien, moeten met een grote hoeveelheid grond worden verplaatst en op een geschikte groeiplaats worden teruggeplaatst. De nieuwe bermen worden geschikt gemaakt voor de rietorchis, zodat de habitat die verloren gaat gecompenseerd wordt.
    
    De leefomgeving van de kleine modderkruiper wordt door het dempen van een aantal sloten aangetast. Voordat deze sloten worden gedempt, worden nieuwe sloten gegraven. De kleine modderkruiper wordt overgebracht naar een ander geschikte habitat buiten de invloedssfeer van de werkzaamheden.
    
    De in het bestreden besluit vermelde voorwaarden garanderen volgens de staatssecretaris de werkwijze. Hierdoor wordt volgens de staatssecretaris geen afbreuk gedaan aan de gunstige staat van instandhouding.
    
    2.8.2. De aanvraag van Rijkswaterstaat voor de ontheffing is gebaseerd op het onderzoek "ZSM A2 Traject 's-Hertogenbosch - Eindhoven, Toetsing Flora- en Faunawet" (hierna: het onderzoek) van DHV van mei 2011. Voor het onderzoek is gebruik gemaakt van het rapport "Natuuronderzoek omgeving A2/A58 tussen Eindhoven en 's-Hertogenbosch" van Bureau Waardenburg uit 2008. In dat rapport zijn ook de inventarisatiegegevens verwerkt uit 2002 die door Bureau Natuurbalans zijn verzameld.
    
    Het geïnventariseerde gebied strekt zich uit tot 100 meter aan weerzijde van de bestaande verharding.
    
    In het onderzoek wordt geconcludeerd dat er geen aanwijzingen zijn dat het gebied sinds de inventarisaties zodanig is veranderd dat thans meer of andere beschermde soorten voorkomen dan ten tijde van de inventarisatie. De beschikbare inventarisatiegegevens geven volgens het onderzoek over de afgelopen jaren een consistent beeld.
    
    Uit het onderzoek blijkt dat de gunstige staat van instandhouding van de betrokken soorten niet wordt aangetast omdat de negatieve effecten van het project gering zijn en voldoende mitigerende maatregelen worden genomen. Deze maatregelen bestaan uit het creëren van een nieuwe habitat en het verplaatsen van de rietorchis en kleine modderkruiper naar een geschikte habitat, voor zover de bestaande habitat wordt aangetast.
    
    2.8.3. Aan de ontheffing voor de rietorchis zijn voorwaarden verbonden. De voorwaarden 7 tot en met 13 zien op de wijze van uitvoeren van de werkzaamheden, het opsporen, markeren en verplaatsen van de rietorchis en het aanleggen van nieuwe bermen die een geschikte habitat vormen voor de rietorchis.
    
    Aan de ontheffing voor de kleine modderkruiper zijn eveneens voorwaarden verbonden. De voorwaarden 14 tot en met 20 zien op de planning en de uitvoering van de werkzaamheden, het realiseren van een nieuwe habitat en de wijze waarop de kleine modderkruiper moet worden verplaatst naar de nieuw te graven sloten.
    
    2.8.4. De stichting heeft niet met concrete gegevens aannemelijk gemaakt dat het onderzoek en de daarvoor geraadpleegde rapporten naar de aanwezigheid van beschermde soorten onvolledig of anderszins ondeugdelijk is.
    
    Gelet op de resultaten van het onderzoek, en de aan de ontheffing verbonden voorwaarden bestaat geen grond voor het oordeel dat de gunstige staat van instandhouding van de rietorchis en de kleine modderkruiper wordt aangetast.
    
    2.8.5. Het betoog van de stichting dat onduidelijk is welke voorwaarden aan de vergunning zijn verbonden, faalt.
    
    Weigering ontheffing voor lange ereprijs en steenanjer
    
    2.9. De stichting voert aan dat de staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het nemen van mitigerende maatregelen door de lange ereprijs en de steenanjer op te sporen en te verplaatsen naar een geschikte habitat in de omgeving, ertoe leidt dat de in artikel 8 van de Flora- en faunawet neergelegde verbodsbepaling niet wordt overtreden.
    
    2.9.1. In het bestreden besluit heeft de Staatssecretaris het standpunt ingenomen dat geen ontheffing voor de lange ereprijs en de steenanjer nodig is omdat het niet de bedoeling is deze planten definitief aan de natuur te onttrekken. De soorten mogen volgens de staatssecretaris over kleine afstanden en binnen korte tijd verplaatst worden om ze te beschermen tegen de nadelen van het project.
    
    2.9.2. Uit de formulering van de verboden, neergelegd in artikel 8 van de Flora- en faunawet, vloeit voort dat slechts maatregelen die zien op het voorkómen dat de in artikelen 8 van de Flora- en faunawet opgenomen verboden worden overtreden, kunnen worden betrokken bij de beoordeling of één van de in die artikelen opgenomen verboden wordt overtreden.
    
    2.9.3. Uit het besluit blijkt dat groeiplaatsen van de lange ereprijs en de steenanjer zoveel mogelijk worden opgespoord en ontzien. Als ontzien niet mogelijk is, worden de planten gemarkeerd en met een ruime hoeveelheid grond verplaatst en op een geschikte groeiplaats teruggeplaatst.
    
    Met het uitsteken en verplaatsen van de planten zal, naar het oordeel van de Afdeling, artikel 8 van de Flora- en faunawet worden overtreden. Hierin is immers bepaald dat het verboden is planten, behorende tot een beschermde inheemse plantensoort te plukken, te verzamelen, af te snijden, uit te steken, te vernielen, te beschadigen, te ontwortelen of op enigerlei andere wijze van hun groeiplaats te verwijderen.
    
    Het besluit is in zoverre in strijd met artikel 75 in samenhang met artikel 8 van de Flora- en faunawet.
    
    De staatssecretaris dient de aanvraag voor ontheffing van de in artikel 8 van de Flora- en faunawet neergelegde verbodsbepalingen wat de lange ereprijs en de steenanjer, alsnog aan de hand van artikel 75 van de Flora- en faunawet te beoordelen.
    
    Het betoog slaagt in zoverre.
    
    2.10. Het besluit van 1 juli 2011 is, voor zover ontheffing van de verbodsbepalingen van artikel 8 van de Flora- en faunawet is geweigerd voor de lange ereprijs en de steenanjer, in strijd met artikel 75 in samenhang met artikel 8. Het beroep is gedeeltelijk gegrond.
    
    Het bestreden besluit dient, voor zover ontheffing van de verbodsbepalingen van artikel 8 van de Flora- en faunawet is geweigerd voor de lange ereprijs en de steenanjer, wegens strijd met artikel 75 in samenhang met artikel 8 van de Flora- en faunawet te worden vernietigd.
    
    De staatssecretaris dient een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Daartoe zal de Afdeling een termijn stellen. Bij dit nadere besluit behoeft geen toepassing te worden gegeven aan afdeling 3.4 van de Awb.
    
    Het beroep is voor het overige ongegrond.
    
    2.11. De staatssecretaris dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. verklaart het beroep voor zover gericht tegen de weigering ontheffing te verlenen van de verbodsbepalingen van artikel 8 van de Flora- en faunawet voor de lange ereprijs en de steenanjer gegrond;
    
    II. vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie van 1 juli 2011, kenmerk FF/75C/2010/0226, voor zover ontheffing van de verbodsbepalingen van artikel 8 van de Flora- en faunawet is geweigerd voor de lange ereprijs en de steenanjer;
    
    III. draagt de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie op om binnen 8 weken na de verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen een nieuw besluit te nemen en dit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken;
    
    IV. verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
    
    V. veroordeelt de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie tot vergoeding van bij de stichting Stichting Overlast A2 Vught en omstreken in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    
    VI. gelast dat de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie aan de stichting Stichting Overlast A2 Vught en omstreken het door hem voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 302,00 (zegge: driehonderdtwee euro) vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. W.D.M. van Diepenbeek, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. T.L.J. Drouen, ambtenaar van staat.
    
    
      w.g. Van Diepenbeek w.g. Drouen
      lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 9 mei 2012
    
    375-725.