ECLI:NL:HR:2023:1603, Hoge Raad, 17-11-2023, 22/02910
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2023-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Kan werkgever o.g.v. art. 7:638 lid 8 BW vakantiedagen van werknemer afboeken indien werknemer, nadat zijn vakantie is vastgesteld, ziek wordt en vervolgens met toestemming van bedrijfsarts op vakantie gaat? Uitleg instemmingsvereiste van art. 7:638 lid 8, eerste volzin, BW en 'schriftelijke overeenkomst' in art. 7:638 lid 8, tweede volzin, BW.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      CIVIELE KAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	22/02910
      
        Datum	17 november 2023
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      In de zaak van
    
    
    
      DAF TRUCKS N.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
      EISERES tot cassatie,
      hierna: DAF,
      advocaten: S.F. Sagel en I.L.N. Timp,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [de werknemer] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      VERWEERDER in cassatie,
      hierna: de werknemer,
      advocaat: H.J.W. Alt.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop
    
      Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: 
      a. de vonnissen in de zaak 7935862\ CV EXPL 19-7048 van de kantonrechter te Eindhoven van 7 november 2019 en 5 maart 2020;
      b. de arresten in de zaak 200.278.118/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van              8 februari 2022 en 3 mei 2022.
      DAF heeft tegen de arresten van het hof beroep in cassatie ingesteld. 
      De werknemer heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. 
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. 
      De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
      De advocaat van DAF heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 
    
    
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      Het gaat in deze zaak om de vraag of een werkgever op grond van art. 7:638 lid 8 BW vakantiedagen van een werknemer kan afboeken ingeval de werknemer, nadat zijn vakantie is vastgesteld, ziek wordt en vervolgens met toestemming van de bedrijfsarts in de vastgestelde periode met vakantie gaat. 
      
    
    
      2.2
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i) 	De werknemer was van 1 maart 2008 tot 7 augustus 2019 in dienst van DAF in de functie van senior meettechnicus. Op de arbeidsovereenkomst was de cao voor de Metalektro (hierna: de cao) van toepassing. 
        (ii) 	Medio december 2017 heeft de werknemer verlof gevraagd voor een periode van 13 mei tot en met 22 juni 2018. Deze verlofaanvraag is op 14 december 2017 goedgekeurd. 
        (iii) 	Op 29 januari 2018 heeft de werknemer zich arbeidsongeschikt gemeld. Deze melding hing (mede) samen met een arbeidsconflict. 
        (iv) 	Op 3 mei 2018 is de werknemer door de bedrijfsarts gezien. De bedrijfsarts heeft een Functionele Mogelijkheden Lijst (FML) ingevuld en aangekruist dat de werknemer niet arbeidsgeschikt is voor zijn eigen werk en evenmin voor ander werk in de eigen of andere afdeling of fabriek. Ter toelichting vermeldt het formulier: 
      
      
      
        “Werknemer is vooralsnog niet inzetbaar in arbeid. Evaluatie en vervolgadvies 28 juni as. na vakantie van werknemer (van 13/5 as. t/m 22/6-as.)” 
        Tijdens het spreekuur heeft de werknemer aan de bedrijfsarts bevestigd dat hij in de periode van 13 mei 2018 tot en met 22 juni 2018 nog steeds met vakantie wilde gaan. 
        (v) 	Kort na zijn bezoek aan de bedrijfsarts heeft de werknemer telefonisch contact gehad met zijn supervisor, waarbij hij heeft gemeld dat hij binnenkort voor een langere periode met de camper naar Noorwegen zou gaan en hij heeft gevraagd of de supervisor daarvan op de hoogte was. De supervisor heeft dat bevestigd. 
        (vi) 	DAF heeft vervolgens voor de door de werknemer genoten vakantie 29 vakantiedagen afgeschreven.
      
      
    
    
      2.3
      In deze procedure vordert de werknemer, kort gezegd, dat de afboeking van de 29 vakantiedagen ongedaan wordt gemaakt en dat deze dagen alsnog worden uitbetaald. Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat DAF door vakantiedagen af te boeken in strijd heeft gehandeld met art. 7:638 lid 8 BW, nu hij tijdens zijn vakantie arbeidsongeschikt was. DAF heeft hiertegen onder meer aangevoerd dat zij krachtens de cao bevoegd was tot het afboeken van vakantiedagen en dat de werknemer heeft ingestemd met het afboeken van deze vakantiedagen.
      
    
    
      2.4
      De kantonrechter heeft de vorderingen van de werknemer afgewezen op de grond dat de werknemer met het afboeken van de vakantiedagen heeft ingestemd. 
      
    
    
      2.5
      Het hof heeft bij tussenarrest overwogen dat het door de werknemer gevraagde verlof op 14 december 2017 door goedkeuring van DAF is vastgesteld (rov. 3.4.1) en dat de werknemer ziek was in de periode waarvoor zijn verlof was vastgesteld (rov. 3.4.2). Vervolgens heeft het hof overwogen dat art. 7:638 lid 8 BW hier van toepassing is. Het hof heeft over deze bepaling het volgende vooropgesteld: 
      
      
        “3.4.3. (…) Hierbij merkt het hof op dat in deze bepaling wordt verwezen naar een vakantie die is vastgesteld, niet naar een vakantie die is ingegaan. Deze bepaling ziet dus niet alleen op het geval waarin een werknemer tijdens zijn vakantie ziek wordt, maar ook op het geval als het onderhavige, wanneer verlof is verleend en de werknemer na het vaststellen van het verlof, maar voor het feitelijk genieten daarvan ziek wordt. 
      
      
      
        3.4.4.
        
          Op grond van het bepaalde in artikel 7:645 BW kan van deze bepaling niet afgeweken worden ten nadele van de werknemer, althans niet anders dan toegelaten door de bepaling zelf. Dat in dit geval een schriftelijke overeenkomst is gesloten als bedoeld in de laatste volzin van artikel 7:638, lid 8 BW is niet gesteld of gebleken. Een cao kan niet gelden als een dergelijke “schriftelijke overeenkomst”. Het schriftelijkheidsvereiste brengt met zich dat de werknemer die op voorhand afstand wil doen van verlofdagen tijdens arbeidsongeschiktheid dit slechts desbewust kan doen, door dit individueel schriftelijk in een (arbeids)overeenkomst vast te leggen.”
          Vervolgens heeft het hof overwogen:
        
        
        
          “3.5.1. Uit de vastgestelde feiten volgt dat DAF op grond van het bepaalde in artikel 7:638, lid 8 BW in beginsel gedurende de periode van ziekte niet gerechtigd was om vanwege de vastgestelde vakantie verlofdagen af te boeken. DAF heeft in dit verband aangevoerd dat de vakantie aan (het nakomen van) re-integratie inspanningen van [de werknemer] in de weg stond, maar blijkens de FML van de bedrijfsarts was [de werknemer] in elk geval tot het volgende spreekuur op 28 juni 2018 niet in staat om zijn eigen werk of ander werk of werk in een andere fabriek te verrichten. Tot welke andere “inspanningen gericht op re-integratie” (als genoemd in de memorie van toelichting op artikel 7:638 BW, kamerstukken II 2011/2012, 32465, nr. 3) [de werknemer] in dat geval nog verplicht en in staat zou zijn geweest heeft DAF niet gesteld.”
        
      
    
    
      2.6
      Het hof heeft vervolgens het betoog van DAF verworpen dat zij op grond van de cao gerechtigd was tot het afboeken van vakantiedagen, op de grond dat de desbetreffende regeling niet ziet op de onderhavige situatie en bovendien bij cao niet kan worden afgeweken van het bepaalde in art. 7:638 lid 8 BW. (rov. 3.6.1-3.6.3)
      
    
    
      2.7
      
        Tot slot heeft het hof in het tussenarrest het verweer van DAF beoordeeld dat de werknemer met het afboeken van vakantiedagen heeft ingestemd. Het hof heeft overwogen dat niet gesteld of gebleken is dat de werknemer ooit expliciet akkoord is gegaan met het afboeken van vakantiedagen; de vraag is daarom of DAF verklaringen van de werknemer redelijkerwijs zo heeft mogen opvatten. (rov. 3.9-3.10) 
        Volgens het hof kon instemming tot het afboeken van verlofdagen pas worden gegeven nadat de werknemer arbeidsongeschikt werd. (rov. 3.11) 
        Omdat de verklaringen over hetgeen tussen de werknemer en de bedrijfsarts, en tussen de werknemer en zijn supervisor, is besproken daarover onvoldoende duidelijkheid geven heeft het hof een comparitie gelast om deze personen daarover te bevragen. (rov. 3.12-3.13)
      
      
    
    
      2.8
      In zijn eindarrest heeft het hof geoordeeld dat de werknemer niet heeft ingestemd met het afboeken van vakantiedagen, als bedoeld in art. 7:638 lid 8 BW. Daartoe heeft het hof overwogen: 
      
      
        “6.5. Op grond van het bepaalde in artikel 7:638, lid 8 BW mag een werknemer, in het geval waarin hij na vaststelling van vakantie ziek wordt, er in beginsel van uitgaan dat (voor zover zijn medische toestand dat toelaat en mede gelet op de gevolgen voor het re-integratieproces) de vastgestelde vakantie ook genoten kan worden zonder dat de werkgever daar verlofdagen voor afboekt. Gelet op deze wettelijke regeling kon DAF (in de persoon van [de supervisor]) op 3 mei 2018 niet zonder meer aannemen dat de mededeling van [de werknemer] dat hij volgens planning op vakantie zou gaan tevens inhield dat hij zich ervan bewust was dat hij daarmee ook instemming verleende met het afboeken van vakantiedagen voor die periode. Gelet op de wettelijke regeling sprak dat immers, anders dan [de supervisor] aannam, niet vanzelf. Het hof merkt nog op dat de informatie die DAF in de interne internetomgeving bekendmaakt aan werknemers over de werkwijze bij verlofdagen in deze context niet doorslaggevend is. Ook als die informatie voldoende duidelijk is, zoals DAF aanvoert, blijft het nodig specifiek en concreet te overleggen met de werknemer om te bereiken dat de werknemer zich bewust is van de hiervoor genoemde gevolgen van de instemming voor de vakantiedagen. 
      
      
    
    
      6.6.
      
        De conclusie die het hof hieruit trekt is dat DAF onder de gegeven omstandigheden aan de verklaringen en gedragingen van [de werknemer] op 3 mei 2018 niet in redelijkheid het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat hij kon instemmen met het afboeken van verlofdagen. (…)
      
      
    
    
      6.7. (…)
      
        Uit hetgeen in het tussenarrest en hiervoor is overwogen volgt dat de enkele melding van een zieke werknemer aan zijn werkgever over het voornemen om een eerder, voor de ziekmelding, vastgesteld verlof te gaan genieten niet voldoende is om bij de werkgever het gerechtvaardigd vertrouwen te wekken dat de zieke werknemer ook instemt met het afboeken van verlofdagen daarvoor, een en ander als bedoeld in artikel 7:638, lid 8 BW. (…)”
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      
        Onderdeel 1 van het middel bestrijdt het oordeel van het hof dat DAF gelet op het bepaalde in art. 7:638 lid 8 BW ten onrechte de hiervoor in 2.1 onder (vi) bedoelde 29 vakantiedagen van het verlofsaldo van de werknemer heeft afgeschreven. 
        Onderdeel 1B betoogt dat art. 7:638 lid 8 BW slechts meebrengt dat ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie in beginsel als ziektedagen worden aangemerkt, maar dat deze bepaling de zieke werknemer van wie de vastgestelde vakantie nog niet is aangevangen niet het recht geeft om vakantie te genieten zonder dat daar verlofdagen voor worden afgeboekt. Besluit de werknemer die ziek wordt nadat zijn vakantie is vastgesteld en voordat zijn vastgestelde vakantie is ingegaan om, ondanks zijn ziekte, met vakantie te gaan, dan brengt art. 7:638 lid 8 BW mee dat daarvoor vakantiedagen worden afgeboekt, aldus het onderdeel. 
        Onderdeel 1C klaagt dat voor het aannemen van instemming van de werknemer met het aanmerken van ziektedagen als vakantiedagen, als bedoeld in art. 7:638 lid 8 BW, volstaat dat de werknemer die ziek is geworden nadat zijn vakantie is vastgesteld en voordat zijn vastgestelde vakantie is aangevangen, kenbaar maakt dat hij nog met vakantie wil gaan, althans dat niet vereist is dat de werknemer ook (expliciet) instemt met het afboeken van vakantiedagen.
      
      
      
        3.2.1
        Bij de behandeling van de hiervoor in 3.1 weergegeven klachten wordt het volgende vooropgesteld.
        
      
      
        3.2.2
        Art. 7:638 lid 8 BW luidt als volgt:
        
        
          “Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, gelden niet als vakantie, tenzij in een voorkomend geval de werknemer daarmee instemt. In afwijking van de vorige volzin kan bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald dat de in enig jaar verleende vakantiedagen of gedeelten daarvan waarop de werknemer ziek is, als vakantie gelden tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 634 bedoelde minimum is overeengekomen.”
        
      
      
        3.2.3
        Deze bepaling is ingevoerd bij Wet van 26 mei 2011, in werking getreden per 1 januari 2012. Met deze wetswijziging beoogde de wetgever de regeling voor de opbouw van minimumvakantieaanspraken bij ziekte in overeenstemming te brengen met de uitleg die het Hof van Justitie van de Europese Unie had gegeven aan art. 7 van richtlijn 2003/88/EG. Daarnaast strekte de wetswijziging ertoe te verduidelijken dat ook tijdens ziekte vakantie opgenomen kan worden, en werd ter stimulering van het tijdig en met regelmaat opnemen van het wettelijke minimum aan vakantie als bedoeld in art. 7:634 BW (hierna: de minimumvakantiedagen), een vervaltermijn voor deze vakantiedagen geïntroduceerd.
        
      
      
        3.2.4
        Over de mogelijkheid van het opnemen van vakantie tijdens ziekte is in de memorie van toelichting onder meer het volgende opgemerkt:
        
        
          “Zoals hiervoor aangegeven sluit de huidige wet vakantieopname tijdens ziekte niet uit, maar in de praktijk komt dit thans nagenoeg niet voor. Voor (gedeeltelijk) zieke werknemers is echter het opnemen van vakantie evenzeer van belang, omdat de recuperatiefunctie van vakantie ook voor zieke werknemers – die in beginsel gehouden zijn tot re-integratie – betekenis heeft. De verplichting van de werkgever om de werknemer in de gelegenheid te stellen om zijn minimum vakantierechten op te nemen geldt dan ook voor alle werknemers, ook voor zieke werknemers. Werknemers die geheel arbeidsongeschikt zijn voor de bedongen arbeid, zijn in beginsel – als zij daartoe in staat zijn – gehouden om andere (passende) werkzaamheden te verrichten of om mee te werken aan inspanningen gericht op re-integratie. Voor deze re-integrerende «zieke» werknemers heeft vakantie hetzelfde doel als voor gezonde werknemers, namelijk recuperatie: herstellen c.q. uitrusten van verplichtingen voortvloeiend uit de dienstbetrekking, ook al zijn dat andere verplichtingen dan het verrichten van de bedongen (eigen) arbeid. Als de zieke werknemer tijdelijk vrijgesteld wil worden van zijn verplichtingen tot re-integratie dient hij hiervoor vakantie op te nemen, net als de werknemer die tijdelijk wil worden vrijgesteld van zijn arbeidsverplichtingen.”
        
        
        
          “Om te bevorderen dat alle (gezonde en re-integrerende) werknemers in het belang van hun veiligheid en gezondheid daadwerkelijk met regelmaat en tijdig recupereren door vakantie op te nemen, wordt een vervaltermijn voorgesteld voor de minimum vakantiedagen. Daarmee kan worden voorkomen dat het opnemen van vakantie voor meerdere jaren wordt uitgesteld met mogelijke gevolgen van uitval wegens overbelasting. (…)
          Met inachtneming van het uitgangspunt dat de zieke werknemer zelf bepaalt wanneer hij vakantie opneemt, wordt met een vervaltermijn gestimuleerd dat alle werknemers (ook zieke werknemers die re-integreren) daadwerkelijk tijdig hun minimum vakantierecht effectueren. Minimum vakantiedagen die voor het verstrijken van deze vervaltermijn niet worden opgenomen, vervallen. De werknemer dient daar dus rekening mee te houden bij de effectuering van de vakantieaanspraken.”
        
        
        
          “Het HvJEG heeft in het arrest Schultz-Hoff (r.o 43) aangegeven, dat verval van de vakantie mogelijk is mits de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om vakantie op te nemen. Ingevolge artikel 7:638, lid 1, BW is de werkgever verplicht om de werknemer in de gelegenheid te stellen zijn minimumvakantie op te nemen. In beginsel zal dus iedere werknemer zijn minimum vakantierechten uit het opbouwjaar vóór 1 juli van het daaropvolgende jaar kunnen effectueren. 
          Er zijn echter situaties denkbaar dat de werknemer niet in staat is geweest om de minimumvakantie op te nemen. (…)
          Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn bij langdurig zieke werknemers die gedurende die periode geheel zijn vrijgesteld van verplichtingen tot re-integratie. Voor hen is re-integratie en daarmee ook recuperatie (in de zin van uitrusten van verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst) niet aan de orde. Het gaat hier om werknemers die om medische redenen niet in staat zijn de eigen arbeid te verrichten en evenmin andere duurzame benutbare mogelijkheden hebben om naar arbeid terug te keren. (…)
          Voor de meeste werknemers zal echter gelden dat zij bij (een dreiging van) langdurige ziekte wel gehouden zijn tot het verrichten van vervangende arbeid c.q. andere re-integratieverplichtingen. Het feit dat een werknemer niet aan zijn re-integratieverplichtingen voldoet, doet daar niet aan af en zal geen effect hebben op de toepassing van de vervaltermijn.”
          Hieruit moet worden afgeleid dat de door de wetgever bedoelde mogelijkheid om tijdens ziekte vakantie op te nemen, slechts bestaat indien op de zieke werknemer re-integratieverplichtingen rusten. Het opnemen van vakantie strekt in dat geval ertoe dat de werknemer van deze verplichtingen kan recupereren. Om te bevorderen dat de zieke werknemer op wie re-integratieverplichtingen rusten daadwerkelijk gebruikmaakt van de mogelijkheid om vakantie op te nemen, geldt voor de minimumvakantiedagen van deze werknemer net zoals bij gezonde werknemers de vervaltermijn van art. 7:640a BW. Het voorgaande is anders bij de zieke werknemer die is vrijgesteld van verplichtingen tot re-integratie: in dat geval is recuperatie van die verplichtingen, en dus het opnemen van vakantie, niet aan de orde en komen de minimumvakantiedagen na het verstrijken van de vervaltermijn van art. 7:640a BW niet te vervallen omdat de werknemer in dat geval redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen.
        
      
      
        3.2.5
        Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts dat het opnemen van vakantie tijdens ziekte moet worden onderscheiden van het verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen. Een mogelijkheid tot verrekening was vóór de hiervoor in 3.2.3 bedoelde wetswijziging reeds opgenomen in art. 7:636 (oud) BW en art. 7:637 (oud) BW, die inhielden dat in bepaalde gevallen ziektedagen als vakantiedagen konden worden aangemerkt, hetzij met instemming van de werknemer, hetzij omdat dit bij schriftelijke overeenkomst was bepaald. Bij de hier bedoelde wetswijziging zijn de art. 7:636 en 7:637 BW aangepast. Daarbij is, voor zover hier van belang, het bepaalde in art. 7:637 lid 2 (oud) BW verplaatst naar art. 7:638 lid 8 BW en is daaraan toegevoegd de mogelijkheid voor de werknemer die tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, om in te stemmen met het aanmerken van de desbetreffende ziektedagen als vakantiedagen.
        
      
      
        3.2.6
        Over het onderscheid tussen het opnemen van vakantie tijdens ziekte en het verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen is in de nota naar aanleiding van het verslag het volgende opgemerkt: 
        
        
          “Voor de goede orde wordt hierbij nog opgemerkt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen het verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen (als bedoeld in artikel 637 en 638, lid 8, tweede volzin) en het opnemen van vakantie tijdens ziekte. Voor het verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen geldt dat hierover bij schriftelijke overeenkomst afspraken kunnen worden gemaakt, maar alleen voor zover het de bovenwettelijke vakantiedagen betreft. Wat betreft die verrekening van vakantiedagen geldt dat een dergelijke verrekening kan plaatsvinden ongeacht de vraag of een werknemer in staat is om vakantie op te nemen. Bij het door de werknemer al dan niet opnemen van vakantie tijdens langdurige ziekte is dat laatste wel relevant. Als een werknemer niet in staat is vakantie op te nemen (en om die reden daar ook vanaf ziet) komen de (resterende) vakantiedagen dagen niet te vervallen. Als een langdurig zieke werknemer wel in staat is om minimum vakantie op te nemen (wat het geval is als hem re-integratieverplichtingen zijn opgelegd) en hij daar vanaf ziet, dan komen de niet opgenomen vakantiedagen te vervallen.”
          Hieruit moet worden afgeleid dat de mogelijkheid van het verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen (zoals thans geregeld in art. 7:637 BW en art. 7:638 lid 8 BW) zowel bestaat bij de zieke werknemer die vakantie kan opnemen (omdat op hem re-integratieverplichtingen rusten; zie hiervoor in 3.2.4) als bij de zieke werknemer die geen vakantie kan opnemen (omdat op hem geen re-integratieverplichtingen rusten; zie eveneens hiervoor in 3.2.4).
        
        
      
      
        3.2.7
        Art. 7:638 lid 8 BW ziet enkel op verrekening van vakantiedagen in het geval dat de werknemer ziek wordt vóór of tijdens een vakantie die reeds (overeenkomstig het bepaalde in art. 7:638 lid 2 tot en met 5 BW) was vastgesteld voordat hij ziek werd. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de voorgangers van art. 7:638 lid 8 BW blijkt dat deze regeling beoogt ervoor te zorgen dat een werknemer die vóór of tijdens een reeds vastgestelde vakantie ziek wordt zijn vakantiedagen behoudt, zodat hij die op een later moment kan benutten. Gelet op dit doel dient een werknemer uitdrukkelijk en gericht in te stemmen met het afboeken van vakantiedagen, telkens wanneer de omstandigheid die aanleiding geeft tot het verzuim zich feitelijk voordoet of heeft voorgedaan.
      
      
        3.2.8
        
          Uit het voorgaande volgt dat de klachten van de onderdelen 1B en 1C falen. 
          Onderdeel 1B faalt omdat het ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat een werknemer die na de vaststelling van een vakantie ziek is geworden en ondanks zijn ziekte met vakantie gaat, daarvoor steeds vakantiedagen moet opnemen. Zoals hiervoor in 3.2.7 is overwogen, is in deze situatie art. 7:638 lid 8 BW van toepassing. Op grond hiervan geldt de reeds vastgestelde vakantie van de werknemer niet als vakantie, tenzij de werknemer heeft ingestemd met het aanmerken van de desbetreffende dagen als vakantiedagen (overeenkomstig hetgeen hiervoor in 3.2.7 is overwogen), of de mogelijkheid van verrekening voortvloeit uit een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in art. 7:638 lid 8, tweede volzin, BW (zie daarover hierna in 3.3.2). 
          Onderdeel 1C faalt omdat voor het aannemen van instemming van de werknemer met het aanmerken van ziektedagen als vakantiedagen op grond van art. 7:638 lid 8 BW niet voldoende is dat de werknemer die ziek is geworden nadat zijn vakantie is vastgesteld en voordat deze vakantie is aangevangen, aan de bedrijfsarts, zijn leidinggevende of de werkgever kenbaar maakt dat hij nog met vakantie wil gaan. 
        
        
      
      
        3.3.1
        Onderdeel 1D klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat een cao niet geldt als een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in art. 7:638 lid 8, tweede volzin, BW.
        
      
      
        3.3.2
        Het onderdeel is terecht voorgesteld. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:638 lid 8 BW en zijn voorlopers is af te leiden dat onder ‘schriftelijke overeenkomst’, als bedoeld in de tweede volzin van deze bepaling, ook een cao wordt verstaan.
        
      
      
        3.3.3
        Het slagen van onderdeel 1D brengt mee dat de hierop voortbouwende klacht van onderdeel 2 eveneens slaagt.
        
      
    
    
      3.4
      Onderdeel 1A kan niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de arresten van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 8 februari 2022 en 3 mei 2022;
      - verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;
      - veroordeelt [de werknemer] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van DAF begroot op € 960,33 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [de werknemer] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, F.R. Salomons, G.C. Makkink en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 17 november 2023.
    
    
    
  
  
     Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 8 februari 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:307.
  
  
     Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 3 mei 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1405.
  
  
     Wet van 26 mei 2011 inzake het afschaffen van de beperkte opbouw van minimum vakantierechten tijdens ziekte, de invoering van een vervaltermijn voor de minimum vakantiedagen en de aanpassing van enige andere artikelen in de regeling voor vakantie en verlof in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, Stb. 2011, 318.
  
  
     Stb. 2011, 319.
  
  
     Zie HvJEU 20 januari 2009, zaken C-350/06 en C-520/06, ECLI:EU:C:2009:18 (Schultz-Hoff en Stringer); HvJEU 10 september 2009, zaak C-277/08, ECLI:EU:C:2009:542 (Pereda). 
  
  
     Richtlĳn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstĳd, PbEU 2003, L 299/009.
  
  
     Zie Kamerstukken II 2009/10, 32465, nr. 3, p. 1.
  
  
     Kamerstukken II 2009/10, 32465, nr. 3, p. 5.
  
  
     Kamerstukken II 2009/10, 32465, nr. 3, p. 6.
  
  
     Kamerstukken II 2009/10, 32465, nr. 3, p. 7-8.
  
  
     Zie Kamerstukken II 2009/10, 32465, nr. 3, p. 4 en 5; Kamerstukken II 2010/11, 32465, nr. 6, p. 4-5.
  
  
     Zie Kamerstukken II 2009/10, 32465, nr. 3, p. 11.
  
  
     Kamerstukken II 2010/11, 32465, nr. 6, p. 4-5.
  
  
     Zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.2-5.7
  
  
     Vgl. over art. 7:636 (oud) BW Kamerstukken II 1999/2000, 27 079, nr. 3, p. 7 en Kamerstukken II 1999/2000, 27079, nr. 6, p. 6.
  
  
     Zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 9.32-9.38.