ECLI:NL:RVS:2011:BT8577, Raad van State, 19-10-2011, 201010265/1/H3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2011-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 29 januari 2010 heeft de minister de aanvraag van [wederpartij] voor afgifte van een verklaring omtrent het gedrag (hierna ook: VOG) afgewezen.

201010265/1/H3.
      Datum uitspraak: 19 oktober 2011
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, voorheen: de minister van Justitie
      appellant,
    
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 15 september 2010 in zaak nr. 10/3630 in het geding tussen:
    
    [wederpartij], wonend te Noordwijk,
    
    en
    
    de minister van Justitie.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 29 januari 2010 heeft de minister de aanvraag van [wederpartij] voor afgifte van een verklaring omtrent het gedrag (hierna ook: VOG) afgewezen.
    
    Bij besluit van 28 april 2010 heeft de minister het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 15 september 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 28 april 2010 vernietigd en bepaald dat de minister een nieuw besluit op het bezwaar van [wederpartij] dient te nemen met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 26 oktober 2010, hoger beroep ingesteld.
    
    [wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
    
    [wederpartij] heeft nadere stukken ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 mei 2011, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. R.G.J. Wildemors, werkzaam bij het Ministerie van Veiligheid en Justitie, en [wederpartij], bijgestaan door mr. J.H.M. Duindam, juridisch adviseur te Noordwijk, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 28 van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (hierna: Wjsg) is een verklaring omtrent het gedrag een verklaring van de minister dat uit een onderzoek met betrekking tot het gedrag van de betrokken natuurlijke persoon ingesteld, gelet op het risico voor de samenleving in verband met het doel waarvoor de afgifte is gevraagd en na afweging van het belang van betrokkene, niet is gebleken van bezwaren tegen die natuurlijke persoon of rechtspersoon. De verklaring bevat geen andere mededelingen.
    
    Ingevolge artikel 35, eerste lid, weigert de minister de afgifte van een verklaring omtrent het gedrag, indien in de justitiële documentatie met betrekking tot de aanvrager een strafbaar feit is vermeld, dat, indien herhaald, gelet op het risico voor de samenleving en de overige omstandigheden van het geval, aan een behoorlijke uitoefening van de taak of de bezigheden waarvoor de verklaring omtrent het gedrag wordt gevraagd, in de weg zal staan.
    
    Ingevolge artikel 36, eerste lid, voor zover van belang, kan de minister bij zijn onderzoek met betrekking tot de afgifte van de verklaring omtrent het gedrag van een natuurlijke persoon kennis nemen van met betrekking tot de aanvrager vermelde justitiële gegevens in de justitiële documentatie alsmede van gegevens uit de politieregisters, bedoeld in artikel 1, onder c, van de Wet politieregisters.
    
    Bij de beoordeling van het risico voor de samenleving, als bedoeld in artikel 35, eerste lid, van de Wjsg, worden de criteria gehanteerd die zijn neergelegd in de Beleidsregels VOG-NP-RP 2008 voor het beoordelen van aanvragen ter verkrijging van een VOG van natuurlijke personen en rechtspersonen (Stcrt. 24 juni 2008, 119; hierna: de beleidsregels).
    
    Volgens paragraaf 3, voor zover thans van belang, wordt bij de beoordeling van de aanvraag in beginsel gekeken naar de justitiële gegevens die zijn opgenomen in de justitiële documentatie in de voor het doel van de aanvraag relevante termijn. Wanneer de aanvrager in de justitiële documentatie voorkomt, wordt de vraag of een VOG kan worden afgegeven, beoordeeld aan de hand van een objectief criterium en een subjectief criterium. Van de terugkijktermijn van vier jaren wordt afgeweken, indien het justitiële gegevens betreft zoals opgenomen in de artikelen 240b tot en met 250 van het Wetboek van Strafrecht. In dat geval wordt de gehele justitiële documentatie van de aanvrager zonder enige tijdsbeperking bekeken.
    
    Volgens paragraaf 3.1.2, voor zover thans van belang, wordt voor het bepalen of een relevant justitieel gegeven binnen de terug te kijken termijn valt, uitgegaan van de datum van uitspraak in eerste aanleg.
    
    Volgens paragraaf 3.2, voor zover thans van belang, betreft het objectieve criterium de vraag of de justitiële gegevens die ten aanzien van de aanvrager zijn aangetroffen, indien herhaald, gelet op het risico voor de samenleving, een belemmering vormen voor een behoorlijke uitoefening van de functie of het beoogde doel waarvoor de VOG is aangevraagd. Dit criterium is volgens deze paragraaf gebaseerd op artikel 35 van de Wjsg. Indien aan de hand van het objectieve criterium is vastgesteld dat het desbetreffende justitiële gegeven een risico voor de samenleving kan opleveren bij het vervullen van de betreffende functie, wordt de VOG in beginsel geweigerd. Ten aanzien van een VOG voor een functie waarbij sprake is van een afhankelijkheidsrelatie en justitiële gegevens betreffende zedendelicten als genoemd in de artikelen 240b tot en met 250 van het Wetboek van Strafrecht zijn aangetroffen, geldt dat in beginsel wordt geacht aan het objectieve criterium reeds te zijn voldaan.
    
    Volgens paragraaf 3.2.3, voor zover thans van belang, is het risico voor de samenleving onderverdeeld in risico’s voor de in a tot en met h van die paragraaf genoemde situaties. De situatie onder h betreft het risico voor personen (het belast zijn met de zorg voor welzijn van kwetsbare groeperingen of personen in de samenleving). De toetsing van de risico’s is nader uitgewerkt in een algemeen screeningsprofiel en specifieke screeningsprofielen.
    
    Volgens paragraaf 3.3, voor zover thans van belang, kan op grond van het subjectieve criterium worden geoordeeld dat het belang dat betrokkene bij het verstrekken van de VOG heeft, zwaarder weegt dan het door middel van het objectieve criterium vastgestelde risico voor de samenleving. In dat geval wordt de VOG afgegeven, ook als wordt voldaan aan het objectieve criterium voor weigering. Voor de toepassing van het subjectieve criterium wordt volgens paragraaf 3.3 onderscheid gemaakt tussen aanvragen die zien op functies die betrekking hebben op een gezags- of afhankelijkheidsrelatie en waarbij over de aanvrager justitiële gegevens zijn aangetroffen over zedendelicten, en overige aanvragen.
    
    Volgens paragraaf 3.3.2, voor zover thans van belang, ziet het subjectieve criterium op omstandigheden van het geval die ertoe kunnen leiden dat de objectieve vaststelling van een risico voor de samenleving ten aanzien van deze aanvrager niet zou moeten leiden tot een afwijzing. Dit criterium geldt ook ten aanzien van zedendelicten, wanneer de aanvraag om een VOG niet ziet op een functie waarin sprake is van een gezags- of afhankelijkheidsrelatie. Verder zijn volgens die paragraaf de omstandigheden waaronder het strafbare feit heeft plaatsgevonden, alleen relevant indien na weging van de subjectieve criteria niet tot een goede oordeelsvorming kan worden gekomen en twijfel bestaat over de vraag of een VOG kan worden afgegeven.
    
    Volgens paragraaf 3.3.3 bestaat bij zedendelicten als genoemd in de artikelen 240b tot en met 250 van het Wetboek van Strafrecht slechts zeer beperkt ruimte om op basis van het subjectieve criterium alsnog over te gaan tot de afgifte van een VOG, wanneer sprake is van een functie met een afhankelijkheidsrelatie. Van dit uitgangspunt kan enkel worden afgeweken, indien de weigering van de VOG evident disproportioneel is. Of de weigering disproportioneel is, wordt beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval.
    
    2.2. De minister heeft aan het besluit op bezwaar ten grondslag gelegd dat [wederpartij] op 10 oktober 2006 is veroordeeld wegens openlijke geweldpleging tot 10 uren werkstraf subsidiair 5 dagen hechtenis, 40 uren leerstraf subsidiair 20 dagen hechtenis en 2 weken jeugddetentie voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, en dat zij op 27 januari 2006 is veroordeeld wegens bezit/verspreiding van kinderpornografie tot 40 uren werkstraf subsidiair 20 dagen jeugddetentie. In de door [wederpartij] beoogde functie is zij belast met de zorg voor personen die in een afhankelijkheidssituatie verkeren, met de mogelijkheid van een één-op-één relatie. De strafbare feiten die zijn geregistreerd in het Justitiële Documentatie Systeem, staan volgens de minister, indien herhaald, gelet op het risico voor de samenleving, aan een behoorlijke uitoefening van de functie van assistent-begeleider bij Stichting Het Raamwerk in de weg, zodat aan het objectieve criterium is voldaan. De minister heeft, wat het subjectieve criterium betreft, overwogen dat de weigering van de afgifte van een VOG niet evident disproportioneel is. Hierbij heeft de minister zwaar laten wegen dat [wederpartij] is veroordeeld voor een zedendelict dat bij uitstek niet is te verenigen met de door haar beoogde functie. Verder heeft de strafrechter [wederpartij] het delict, in het licht van de jonge leeftijd waarop het is gepleegd, niet licht aangerekend, aldus de minister. De minister heeft voorts van belang geacht dat onvoldoende tijd is verstreken tussen de veroordeling van 27 januari 2006 en de datum van beoordeling van de aanvraag, om te concluderen dat het risico voor de samenleving voldoende is afgenomen. Hierbij heeft de minister eveneens betrokken dat [wederpartij] is veroordeeld wegens een geweldsdelict.
    
    2.3. De rechtbank heeft geoordeeld dat de minister zich op het standpunt mocht stellen dat het door [wederpartij] gepleegde strafbare feit, bezit/verspreiding van kinderpornografie, indien herhaald, gelet op het risico voor de samenleving aan een behoorlijke uitoefening van de functie van assistent-begeleider in de weg staat, zodat aan het objectieve criterium is voldaan.
    
    De rechtbank heeft, wat het subjectieve criterium betreft, geoordeeld dat de beleidsregels ten onrechte niet voorzien in expliciete bepalingen betreffende jongeren en jongvolwassenen met een strafblad, terwijl deze door een weigering van een VOG onevenredig zwaar worden getroffen in hun mogelijkheden op de arbeidsmarkt. Hierbij heeft de rechtbank overwogen dat in de beleidsregels ten onrechte geen rekening wordt gehouden met de omstandigheid, dat jongeren tussen het twaalfde en het achttiende levensjaar op alle levensgebieden een snelle ontwikkeling doormaken. Strafbare feiten begaan door jongeren en jongvolwassenen, worden hun zodoende even zwaar aangerekend als strafbare feiten begaan door volwassenen, hetgeen in strijd is met de letter en in elk geval met de geest van artikel 3 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (hierna: IVRK), aldus de rechtbank.
    
    De rechtbank heeft verder geoordeeld dat, nu de minister geen nader onderzoek heeft verricht naar de integriteit van [wederpartij], hoewel zij in het bezwaarschrift uitvoerig heeft toegelicht onder welke omstandigheden zij tot haar strafbare gedraging is gekomen, niet is voldaan aan het in paragraaf 3.3.2 van de beleidsregels vervatte uitgangspunt, dat de VOG een betrouwbaar beeld dient te geven van de integriteit van de aanvrager. Volgens de rechtbank gaat van de weigering van de VOG de onjuiste beeldvorming uit als zou het zedendelict waarvoor [wederpartij] is veroordeeld, een wezenlijke belemmering vormen voor de uitoefening van de functie van assistent-begeleider. Het strafbare feit waarvoor [wederpartij] is veroordeeld, betreft veeleer een internetdelict dan een zedendelict, aldus de rechtbank.
    
    2.4. De staatssecretaris betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de beleidsregels ten onrechte niet voorzien in expliciete bepalingen betreffende jongeren en jongvolwassenen met een strafblad. Hij heeft bij de toetsing van de aanvraag om afgifte van een VOG aan het subjectieve criterium betrokken dat [wederpartij] minderjarig is. De rechtbank heeft volgens de staatssecretaris verder ten onrechte geoordeeld dat de beleidsregels in strijd met de letter dan wel de geest van artikel 3 van het IVRK zijn. Hij wijst in dit verband op de uitspraak van de Afdeling van 24 juni 2009 in zaak nr. 200809311/1/H3.
    
    2.4.1. In de door de staatssecretaris bij de beoordeling van aanvragen voor een VOG gehanteerde beleidsregels zijn, wat het subjectieve criterium betreft, geen expliciete bepalingen opgenomen die zien op aanvragen voor de afgifte van een VOG voor personen die de leeftijd van 18 jaren nog niet hebben bereikt en die strafrechtelijk zijn veroordeeld voor een zedendelict als bedoeld in de artikelen 240b tot en met 250 van het Wetboek van Strafrecht. Dat maakt evenwel niet dat de beleidsregels in zoverre onredelijk of anderszins onjuist zijn. Hoewel uit paragraaf 3.3.3 van de beleidsregels volgt dat slechts zeer beperkt ruimte bestaat om op basis van het subjectieve criterium alsnog over te gaan tot de afgifte van een VOG voor een functie met een afhankelijkheidsrelatie, wanneer de aanvrager in het justitiële documentatieregister voorkomt in verband met een zedendelict als bedoeld in de artikelen 240b tot en met 250 van het Wetboek van Strafrecht, betekent dit niet dat geen ruimte bestaat om de individuele omstandigheden van de aanvrager, waaronder diens leeftijd ten tijde van het begaan van het delict, te betrekken bij de toetsing aan het subjectieve criterium. De vraag of de weigering disproportioneel is, wordt volgens paragraaf 3.3.3 van de beleidsregels beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. In dit verband is verder van belang dat uit de toelichting op deze paragraaf volgt dat bij de beoordeling of de weigering van de VOG evident disproportioneel is, omstandigheden kunnen worden betrokken als de leeftijd van de aanvrager ten tijde van het plegen van het zedendelict, de ernst ervan en het tijdsverloop tussen de veroordeling en de beoordeling van de aanvraag. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, valt voorts, daargelaten of aan artikel 3 van het IVRK rechtstreekse werking toekomt, niet in te zien dat de beleidsregels in strijd zijn met de letter dan wel de geest van genoemde bepaling van het IVRK.
    
    De staatssecretaris heeft het betoog terecht voorgedragen.
    
    2.5. De staatssecretaris betoogt vervolgens dat de rechtbank heeft miskend dat hij voldoende onderzoek heeft gedaan naar de integriteit van [wederpartij]. Volgens de staatssecretaris heeft de rechtbank ten onrechte verwezen naar paragraaf 3.3.2 van de beleidsregels, omdat deze paragraaf niet ziet op zedendelicten in combinatie met een afhankelijkheidsrelatie. Voor de invulling van het subjectieve criterium bij zedendelicten in combinatie met een afhankelijkheidsrelatie is paragraaf 3.3.3 bedoeld. Aan deze paragraaf is de aanvraag van [wederpartij] getoetst. Omdat geen twijfel bestond over de vraag of de VOG kon worden afgegeven, heeft de staatssecretaris het niet noodzakelijk geacht om nader in te gaan op de omstandigheden waaronder de strafbare feiten zijn gepleegd. De rechtbank heeft het zedendelict ten onrechte zelfstandig gekwalificeerd als internetdelict. Bij de beoordeling van een aanvraag om afgifte van een VOG geldt de justitiële documentatie als uitgangspunt. Uit deze documentatie blijkt dat [wederpartij] door de strafrechter is veroordeeld wegens bezit/verspreiding van kinderpornografie. Het is niet aan de bestuursrechter om dit strafbare feit anders te kwalificeren dan de strafrechter heeft gedaan. Verder heeft de rechtbank ten onrechte niet onderkend dat de weigering van de afgifte van een VOG in dit geval niet evident disproportioneel is, aldus de staatssecretaris.
    
    2.5.1. De staatssecretaris betoogt terecht dat de rechtbank voor haar oordeel dat niet is voldaan aan het uitgangspunt dat het onderzoek naar de mogelijkheid tot afgifte van een VOG een betrouwbaar beeld dient te geven van de integriteit van de aanvrager, ten onrechte heeft verwezen naar paragraaf 3.3.2 van de beleidsregels. Die paragraaf ziet niet op de beoordeling van de aanvraag om afgifte van een VOG als in dit geval aan de orde. In paragraaf 3.3.2 van de beleidsregels is vermeld dat het subjectieve criterium ziet op omstandigheden van het geval, die ertoe kunnen leiden dat de objectieve vaststelling van een risico voor de samenleving ten aanzien van de aanvrager niet zou moeten leiden tot een afwijzing. Dit criterium geldt ook ten aanzien van zedendelicten wanneer de VOG-aanvraag niet ziet op een functie waarin sprake is van een gezags- of afhankelijkheidsrelatie, aldus die paragraaf. Naar het oordeel van de Afdeling kan hieruit worden afgeleid dat paragraaf 3.3.2 van de beleidsregels ziet op de beoordeling van aanvragen om de afgifte van een VOG, met uitzondering van de beoordeling van die aanvragen waarbij de aanvrager in het Justitiële Documentatie Systeem voorkomt in verband met een zedendelict en een VOG wordt aangevraagd ten behoeve van een functie met een gezags- of afhankelijkheidsrelatie. Bij dit oordeel is verder van belang dat dit onderscheid tussen aanvragen die zien op functies waarbij sprake is van een gezags- of afhankelijkheidsrelatie en justitiële gegevens zijn aangetroffen over zedendelicten, en aanvragen die hier geen betrekking op hebben, in paragraaf 3.3 van de beleidsregels uitdrukkelijk is vermeld.
    
    2.5.2. Niet in geschil is dat [wederpartij] in het Justitiële Documentatie Systeem voorkomt in verband met een zedendelict en dat haar aanvraag ziet op de functie van assistent-begeleider bij Stichting Het Raamwerk, een functie die betrekking heeft op een gezags- of afhankelijkheidsrelatie. De minister heeft bij de beoordeling van de aanvraag van [wederpartij] dan ook terecht getoetst aan het bepaalde in paragraaf 3.3.3 "Subjectief criterium - zedendelicten in combinatie met een gezags- of afhankelijkheidsrelatie" van de beleidsregels. Volgens deze paragraaf is uitgangspunt dat slechts zeer beperkt ruimte bestaat om op grond van het subjectieve criterium over te gaan tot de afgifte van een VOG. Van dit uitgangspunt kan volgens paragraaf 3.3.3 van de beleidsregels slechts worden afgeweken, indien de weigering van de VOG evident disproportioneel is. De rechtbank heeft dit ten onrechte niet onderkend.
    
    2.5.3. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de minister zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de weigering van een VOG in dit geval niet evident disproportioneel is. Hierbij heeft de minister zwaar mogen laten wegen dat het zedendelict [wederpartij] door de strafrechter, gegeven het feit dat het delict op jonge leeftijd is gepleegd en de omstandigheden waaronder het delict is gepleegd, niet licht is aangerekend, nu haar daarvoor een werkstraf is opgelegd. Ook heeft de minister in aanmerking mogen nemen dat nog onvoldoende tijd was verstreken tussen de veroordeling van 27 januari 2006 en de beoordeling van de aanvraag om afgifte van een VOG. Bij zijn besluitvorming heeft de minister verder in aanmerking mogen nemen dat [wederpartij] op 10 oktober 2006 is veroordeeld voor het plegen van een geweldsdelict. Het feit dat [wederpartij] minderjarig was ten tijde van het plegen van het zedendelict en het geweldsdelict, heeft de minister in zijn afweging meegenomen. Hij heeft zich in dit verband op het standpunt mogen stellen dat hieraan onder de gegeven omstandigheden niet een zodanig zwaar gewicht toekomt, dat hij niet in redelijkheid tot de conclusie kon komen dat weigering van de VOG niet evident disproportioneel is. Geen grond bestaat voor het oordeel dat de weigering van de afgifte van de VOG met artikel 16 en artikel 40, tweede lid, van het IVRK, zo aan deze bepalingen al rechtstreekse werking toekomt, in strijd komt. De Afdeling wijst in dit verband op overweging 2.4.1 van haar uitspraak van 22 juni 2011 in zaak nr. 201011330/1/H3. Dat [wederpartij] de gewenste functie niet langer kan uitoefenen, leidt evenmin tot de conclusie dat de minister zich niet op het standpunt mocht stellen dat de weigering van de VOG in dit geval niet evident disproportioneel is. Zoals ter zitting van de Afdeling aan de orde is gekomen, kan [wederpartij] een nieuwe aanvraag voor een VOG indienen, bij de beoordeling waarvan de staatssecretaris rekening zal moeten houden met het sinds het plegen van de delicten verstreken tijdsverloop.
    
    Het betoog van de staatssecretaris slaagt.
    
    2.6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 28 april 2010 van de minister alsnog ongegrond verklaren.
    
    2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. verklaart het hoger beroep gegrond;
    
    II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 15 september 2010 in zaak nr. 10/3630;
    
    III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.
    
    Aldus vastgesteld door mr. P. van Dijk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. D. Roemers, leden, in tegenwoordigheid van mr. R. Grimbergen, ambtenaar van staat.
    
    
      w.g. Van Dijk w.g. Grimbergen
      voorzitter ambtenaar van staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 19 oktober 2011
    
    581.