ECLI:NL:RVS:2017:2761, Raad van State, 11-10-2017, 201606074/1/A1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2017-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Bij besluit van 17 augustus 2015 heeft het college aan [vergunninghouder] omgevingsvergunning verleend voor het realiseren van een dakterras op het perceel aan de [locatie 1] te Breda (hierna: het perceel).

201606074/1/A1.
    Datum uitspraak: 11 oktober 2017
    
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellant A] en [appellant B], beiden wonend te Breda,
    appellanten (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant]),
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 23 juni 2016 in zaak nr. 16/604 in het geding tussen:
    
    [appellant]
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Breda.
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 17 augustus 2015 heeft het college aan [vergunninghouder] omgevingsvergunning verleend voor het realiseren van een dakterras op het perceel aan de [locatie 1] te Breda (hierna: het perceel).
    
    Bij besluit van 21 december 2015 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar, onder aanvulling van de motivering, ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 23 juni 2016 heeft de rechtbank het door [appellant] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 21 december 2015 vernietigd en het college gelast om binnen twaalf weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit op het bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
    
    Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    
    Bij besluit van 4 oktober 2016 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar, onder aanvulling van de motivering, opnieuw ongegrond verklaard.
    
    [appellant] heeft tegen dit besluit beroepsgronden ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld waar [appellant A] en [appellant B], bijgestaan door mr. J.T.F. van Berkel, en het college, vertegenwoordigd door mr. drs. R.M.J.F. Meeuwis en M. Tebbe, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
    
    Overwegingen
    
    Inleiding
    
    1.    [vergunninghouder] is eigenaar van, en woont in het pand op het perceel.
    
        [appellant] is eigenaar van, en woont in het pand op het naastgelegen perceel aan de [locatie 2] te Breda. [appellant] vreest dat de beoogde realisering van een dakterras, zijn woon- en leefomgeving zal aantasten.
    
    2.    [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend hoe hoog het bouwplan is. Hij voert daartoe aan dat het niet duidelijk is hoe hoog het bijbehorend bouwwerk is waarop het dakterras is voorzien.
    
    2.1.    Bij besluit van 15 februari 2011 heeft het college aan [vergunninghouder] omgevingsvergunning verleend voor het vergroten van de woning op het perceel. Deze - in rechte onaantastbare - vergunning  voorziet in de bouw van een aanbouw met een plat dak en een goothoogte van 3,45 m.
    
        Het bouwplan voorziet in het realiseren van een dakterras op dit platte dak, onder meer door daarop een scherm met ondoorzichtig glas te plaatsen (hierna: het privacyscherm). Volgens de bouwtekening die [vergunninghouder] op 27 oktober 2015 aan het college heeft gezonden en die ten grondslag is gelegd aan het besluit op bezwaar, is het privacyscherm gesitueerd op de erfgrens en heeft een hoogte van 1,7 m. Aldus is de rechtbank uitgegaan van de juiste hoogte.
    
        Het betoog faalt.
    
    Toegepaste regelgeving
    
    3.    Niet in geschil is dat het beoogde dakterras in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Binnenstad 2013".
    
    Gelet daarop heeft het college met toepassing van artikel 2.12, eerste lid aanhef en onder a, onderdeel 2° van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo), gelezen in verbinding met artikel 4, aanhef en vierde lid, van Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) en artikel 3 van de beleidsnotitie "Beleidsregels voor het afwijken van het bestemmingsplan Breda 2015" (hierna: de beleidsregel) omgevingsvergunning verleend in afwijking van het bestemmingsplan.
    
    4.     [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college er ten onrechte vanuit is gegaan dat er een mogelijkheid was om vergunning te verlenen met toepassing van de beleidsregel.
    
    Relevante regelgeving
    
    4.1.    Artikel 4, aanhef en vierde lid, van Bijlage II bij het Bor luidt:
    
    "Voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, komen in aanmerking een dakterras, balkon of andere niet op de grond gelegen buitenruimte aan of op een gebouw (…)";
    
        Artikel 3, eerste lid, aanhef en onder e, van de beleidsregels (een bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan) luidt:
    
    "Een bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan bij een woning is toegestaan, met dien verstande dat:
    
    (…)
    
    e. de bouwhoogte van zowel een aangebouwd als vrijstaand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan niet meer bedraagt dan 5,0 meter;
    
    (…)
    
        Artikel 3, derde lid, (een bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan binnen de bebouwde kom) luidt:
    
    Een bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan bij een woning in het achtererfgebied is toegestaan, met dien verstande dat:
    
    (…)
    
    d. een aangebouwd bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan met een plat dak kan worden voorzien van balkon(afscheiding) waarvan de bouwhoogte niet meer mag bedragen dan 1,0 meter boven de afgewerkte dakvloer van het onderliggende aangebouwd bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan. Hiervan kan worden afgeweken met een ondoorzichtig privacy scherm van maximaal 1,80 meter boven de afgewerkte dakvloer van het onderliggende aangebouwd bijgebouw indien blijkt dat de privacy van omwonenden wordt aangetast;
    
        In het kader van privacy kan gemotiveerd worden afgeweken van de maximale hoogte van 1,0 meter voor een terrasafscheiding indien het plaatsen van een hoger, ondoorzichtig privacy scherm (bv. melkglas) uit het oogpunt van het waarborgen van de privacy van omwonenden gewenst dan wel vereist is. De wettelijke bepalingen van het burenrecht als geregeld in boek 5 van het Burgerlijk Wetboek blijven immers onverkort van toepassing op de relatie tussen naburige erven.
    
        Artikel 10 (hardheidsclausule) luidt:
    
    "Bij de beoordeling van verzoeken om af te wijken van het bestemmingsplan dienen in beginsel de in artikel 3 t/m 9 genoemde beleidsregels als toetsingskaders. Een uitzondering op deze beleidsregels kan gemaakt worden, mits sprake is van een positief stedenbouwkundig advies, indien:
    
    (…)
    
    In de beleidsregels onder het kopje ‘Reikwijdte’ staat:
    
    "De beleidsregels zien slechts op een beperkt deel van de in artikel 4 van bijlage II van het Bor genoemde bouwwerken namelijk:
    
    - het uitbreiden van een woning met aangebouwde bijbehorende bouwwerken;
    
    - het bouwen van een vrijstaande bijbehorend bouwwerk bij een woning;
    
    - het bouwen van een erfafscheiding bij een woning.
    
    (…)
    
    Ten aanzien van de overige in artikel 4 van bijlage II van het Bor genoemde bouwwerken, alsmede die gevallen waarbij kan worden afgeweken van de gebruiksvoorschriften in het bestemmingsplan, gelden geen specifieke beleidsregels. Dergelijke verzoeken om af te wijken van het bestemmingsplan zullen individueel worden beoordeeld. In dergelijke gevallen zal uit een nadere belangenafweging en toetsing aan enig relevant beleid moeten blijken of het mogelijk of wenselijk om af te wijken van het bestemmingsplan."    
    
        In de toelichting op artikel 9 van de beleidsregels staat:
    
    "Ten aanzien van bouwwerken als bedoeld in artikel 4, onderdelen 2, 4, 5, 6, 7, 9 en 11 (met uitzondering ten aanzien van de parkeereis) van bijlage II Bor worden geen beleidsregels gesteld. Dergelijke verzoeken om af te wijken van het bestemmingsplan zullen binnen de reikwijdte van artikel 4 van bijlage II Bor worden beoordeeld, waarbij deze verzoeken in ieder geval zullen worden getoetst aan relevante wet- en regelgeving en vastgesteld beleid."
    
    De aangevallen uitspraak
    
    4.2.    De rechtbank heeft het volgende overwogen.
    
    "Door de plaatsing van een privacyscherm met deze hoogte ontstaat een erfafscheiding met een totale hoogte van (3,45 + 1,70) = 5,15 m. De rechtbank constateert - in navolging van partijen - dat dit leidt tot een situatie die in strijd komt met artikel 3, eerste lid, van de beleidsregel, waarin is bepaald dat de (totale) bouwhoogte van een bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan niet meer mag bedragen dan 5,0 m. Immers, voor het verlenen van een omgevingsvergunning met toepassing van artikel 3 van de beleidsregel dient en aan de in het eerste lid neergelegde voorwaarde en aan de in het derde lid neergelegde voorwaarden te zijn voldaan. Het college heeft ter zitting ook erkend dat de beleidsregels aldus dienen te worden uitgelegd.
    
    Naar het oordeel van de rechtbank vormt slechts artikel 10, eerste lid, tweede volzin, van de beleidsregels een geldige grondslag voor afwijking van de eis die artikel 3, eerste lid, stelt. In dit kader overweegt de rechtbank dat artikel 10, eerste lid, eerste volzin van de beleidsregels op gespannen voet staat met de plicht tot naleving van een beleidsregel zoals verwoord in artikel 4:84 van de Awb.
    
    Het college heeft in het bestreden besluit ten onrechte geen aandacht besteed aan de strijd van het gewraakte bouwplan met artikel 3, eerste lid, van de beleidsregels. Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en niet kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering, en daarmee dat het college heeft gehandeld in strijd met respectievelijk artikel 3:2 van de Awb en artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.
    
    In zijn schriftelijke uiteenzetting heeft het college de strijd van het gewraakte bouwplan met artikel 3, eerste lid, van de beleidsregels wel gesignaleerd. Het is echter bij deze constatering gebleven. Niet is aangegeven op grond van welke beleidsregel of belangenafweging desondanks een omgevingsvergunning ten behoeve van het privacyscherm kan worden verleend. Met name is niet duidelijk of en op welke wijze toepassing is gegeven aan artikel 10, eerste lid, tweede volzin, van de beleidsregels. Daarmee heeft het college - naar het oordeel van de rechtbank - miskend dat slechts dit artikel een geldige grondslag vormt voor afwijking van de regel dat een wand van een bijbehorend bouwwerk maximaal 5 m mag bedragen.
    
    Voor afwijking van de beleidsregels met toepassing van artikel 10 is in elk geval een positief stedenbouwkundig advies vereist. Een dergelijk advies is niet beschikbaar. In dit kader overweegt de rechtbank dat het - zeer beknopte - welstandsadvies van 9 juni 2015 niet als zo’n stedenbouwkundig advies kan worden aangemerkt, en overigens dat de welstandscommissie zich niet over het bouwplan van 27 oktober 2015 heeft gebogen."
    
    De beoordeling van het betoog
    
    4.3.    Gelet op artikel 3 van de beleidsregel en de daarop gegeven  toelichting heeft dit artikel uitsluitend betrekking op een situatie waarop artikel 4, aanhef en eerste lid, van bijlage II bij het Bor van toepassing is.
    
    Dat wil zeggen op het bouwen van een bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan binnen de bebouwde kom. Volgens de toelichting gaat in voorkomende gevallen de uitbreiding van de woning gepaard met de realisatie van een dakterras op de uitbreiding. Naar het oordeel van de Afdeling moet hieruit worden afgeleid dat alleen in die gevallen waarin het bouwplan voorziet in het bouwen van een bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan binnen de bebouwde kom met een dakterras, artikel 3 van de beleidsregel van toepassing is. Deze situatie doet zich hier evenwel niet voor aangezien het bouwplan uitsluitend voorziet in het realiseren van een dakterras. Hierop is artikel 4, aanhef en vierde lid, van Bijlage II van het Bor van toepassing. In de beleidsregels onder het kopje "reikwijdte beleidsregels" en in de toelichting op artikel 9 van de beleidsregels staat dat ten aanzien van dergelijke bouwplannen geen beleidsregels worden gesteld, maar dat deze bouwplannen binnen de reikwijdte van artikel 4 van bijlage II Bor zullen worden beoordeeld, waarbij deze verzoeken in ieder geval zullen worden getoetst aan relevante wet- en regelgeving en vastgesteld beleid.
    
    Aldus heeft de rechtbank niet onderkend dat de beleidsregel geen toepassing vindt in het onderhavige geval. Dat betekent dat het college ten onrechte toepassing heeft gegeven aan de beleidsregel. Het besluit op bezwaar berust derhalve in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb op een ontoereikende motivering. Het betoog van [appellant] slaagt.
    
    5.    Het hoger beroep is gegrond. Nu echter het dictum van de aangevallen uitspraak juist is, dient deze, met verbetering van de gronden waarop deze rust, te worden bevestigd.
    
    6.    Bij besluit van 4 oktober 2016 heeft het college het besluit van 21 december 2015 gewijzigd. Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht, gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van die wet, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding.
    
    Bij dat besluit heeft het college uitvoering gegeven aan de aangevallen uitspraak en het door [appellant] gemaakte bezwaar, onder aanvulling van de motivering, opnieuw ongegrond verklaard.
    
    Het college heeft daarbij onder toepassing van de beleidsregel de gevraagde omgevingsvergunning voor het realiseren van een dakterras verleend.
    
    7.    [appellant] betoogt dat het college er ten onrechte vanuit is gegaan dat er een mogelijkheid was om vergunning te verlenen met toepassing van de beleidsregel.
    
    7.1.    Gelet op hetgeen is overwogen in 4.3 is de beleidsregel in dit geval niet van toepassing. Dat betekent dat het college er ten onrechte vanuit is gegaan dat er een mogelijkheid was om vergunning te verlenen met toepassing van de beleidsregel. Het besluit van 4 oktober 2016 berust derhalve op een ontoereikende motivering en is in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Het betoog van [appellant] slaagt.
    
    8.    Het beroep van [appellant] tegen het besluit van 4 oktober 2016 is gegrond. Dat besluit dient te worden vernietigd.
    
    9.    De Afdeling ziet evenwel aanleiding te oordelen dat de rechtsgevolgen van het besluit van 4 oktober 2016 in stand blijven.
    
    Daarbij is het volgende van belang.
    
        Het college heeft zich naar het oordeel van de Afdeling in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat door de plaatsing van het privacyscherm op de aanbouw de stedenbouwkundige hoofdopzet van de bebouwing niet wordt aangetast omdat de aanbouw aansluit op het oorspronkelijke hoofdgebouw. Het college heeft zich daarbij kunnen baseren op een positief stedelijk advies van 5 augustus 2016 dat is opgesteld door een medewerker van de gemeentelijke afdeling Vergunningen en Voorzieningen. In hetgeen is aangevoerd wordt geen grond gevonden voor het oordeel dat dit advies naar inhoud of wijze van totstandkoming zodanige gebreken vertoont dat het college dit niet - of niet zonder meer - aan voormeld standpunt ten grondslag heeft mogen leggen.
    
        Verder heeft het college zich naar het oordeel van de Afdeling in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het beoogde gebruik als dakterras geen onevenredige inbreuk zal maken op de privacy van [appellant]. Daarbij is van belang dat het bouwplan voorziet in het plaatsen van een privacyscherm met een hoogte van 1,70 waardoor het uitzicht vanaf het dakterras op de (lager gelegen) erf van [appellant] wordt weggenomen.
    
    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, onder meer in de uitspraak van 26 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1997 , is voor het oordeel door de bestuursrechter dat een privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van een omgevingsvergunning met toepassing van artikel 2.12 van de Wabo in de weg staat, slechts aanleiding wanneer deze een evident karakter heeft. De burgerlijke rechter is immers de eerst aangewezene om de vraag te beantwoorden of een privaatrechtelijke belemmering in de weg staat aan de uitvoering van een activiteit.
    
        Hetgeen [appellant] naar voren heeft gebracht biedt geen grond voor het oordeel dat een evidente privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van de omgevingsvergunning in de weg staat.
    
        Gelet op het vorenstaande heeft het college zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het na afweging van de betrokken belangen in redelijkheid de gevraagde omgevingsvergunning heeft kunnen verlenen.
    
    10.    Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    I.    bevestigt de aangevallen uitspraak;
    
    II.    verklaart het door [appellant A] en [appellant B] ingestelde beroep tegen het besluit van 4 oktober 2016, met kernmerk 1.2016.0186.001, gegrond;
    
    III.    vernietigt dat besluit;
    
    IV.    bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit geheel in stand blijven;
    
    V.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Breda tot vergoeding van bij [appellant A] en [appellant B] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.237,50 (zegge: twaalfhonderdzevenendertig euro en vijftig cent), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    
    VI.    gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Breda aan [appellant A] en [appellant B] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 251,00 (zegge: tweehonderdeenenvijftig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. R.J.J.M. Pans, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. J.A.W. van Leeuwen, griffier.
    
    w.g. Pans    w.g. Van Leeuwen
    lid van de enkelvoudige kamer    griffier
    
    Uitgesproken in het openbaar op 11 oktober 2017
    
    543.