ECLI:NL:RVS:2022:3142, Raad van State, 02-11-2022, 202105167/1/A2
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2022-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 18 februari 2019 heeft het college van burgemeester en wethouders van Arnhem een aanvraag van IJssalon Buongiorno om een tegemoetkoming in planschade afgewezen. IJssalon Buongiorno is sinds 1 maart 2004 gevestigd aan de Bakkerstraat 32 te Arnhem. De IJssalon heeft gevraagd om een tegemoetkoming in planschade ten gevolge van het op 17 mei 2016 in werking getreden bestemmingsplan "Bebouwing Kerkplein" (hierna: het bestemmingsplan), omdat het bestemmingsplan nieuwe bebouwing toestaat op het Kerkplein, waarop zijn ijssalon uitkijkt. Hierdoor is de weekmarkt op het plein verdwenen, zijn evenementen ter plaatse niet meer mogelijk, is het zicht op de ijssalon verminderd en is er minder zon op zijn terras. Volgens de IJssalon heeft dit geleid tot een daling van de omzet, waardoor hij inkomensschade lijdt.

202105167/1/A2.
    Datum uitspraak: 2 november 2022
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    het college van burgemeester en wethouders van Arnhem,
    appellant,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 29 juni 2021 in zaak nr. 19/5352 in het geding tussen:
    IJssalon Buongiorno (hierna ook: de ijssalon)
    en
    het college.
    Procesverloop
    Bij besluit van 18 februari 2019 heeft het college een aanvraag van IJssalon Buongiorno om een tegemoetkoming in planschade afgewezen.
    Bij besluit van 12 augustus 2019 heeft het college het door IJssalon Buongiorno daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    Bij uitspraak van 29 juni 2021 heeft de rechtbank het door IJssalon Buongiorno daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 12 augustus 2019 vernietigd en het college opgedragen binnen twaalf weken na de dag van verzending van de uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van de uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.
    IJssalon Buongiorno heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend.
    Bij besluit van 22 februari 2022 heeft het college het door IJssalon Buongiorno gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.
    IJssalon Buongiorno heeft een zienswijze ingediend.
    De Afdeling heeft de zaak op een zitting behandeld op 2 augustus 2022, waar het college, vertegenwoordigd door mr. M.J.O. Copier, advocaat te Nijmegen en mr. M.A. van Dongen, en IJssalon Buongiorno, vertegenwoordigd door [gemachtigde A], bijgestaan door mr. N.M. Buddingh-Ubink en vergezeld van [gemachtigde B], zijn verschenen.
    Overwegingen
    1.       Het besluit van 22 februari 2022 wordt, gelet op artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van de Awb, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding.
    Inleiding
    2.       IJssalon Buongiorno is sinds 1 maart 2004 gevestigd aan de Bakkerstraat 32 te Arnhem. De IJssalon heeft gevraagd om een tegemoetkoming in planschade ten gevolge van het op 17 mei 2016 in werking getreden bestemmingsplan "Bebouwing Kerkplein" (hierna: het bestemmingsplan), omdat het bestemmingsplan nieuwe bebouwing toestaat op het Kerkplein, waarop zijn ijssalon uitkijkt. Hierdoor is de weekmarkt op het plein verdwenen, zijn evenementen ter plaatse niet meer mogelijk, is het zicht op de ijssalon verminderd en is er minder zon op zijn terras. Volgens de IJssalon heeft dit geleid tot een daling van de omzet, waardoor hij inkomensschade lijdt.
    3.       Het college heeft aan het besluit van 18 februari 2019 een door mr. T.A.P. Langhout opgesteld adviesrapport planschade van 13 februari 2019 ten grondslag gelegd. Langhout heeft het bestemmingsplan vergeleken met de op 12 december 2002 vastgestelde "Bouwverordening Gemeente Arnhem 2003" (hierna: de bouwverordening). Volgens het advies zijn twee omgevingsvergunningen verleend voor de nieuwe bebouwing op het Kerkplein. Langhout heeft in het advies vermeld dat het bestemmingsplan tot planschade kan leiden. Hij heeft dat niet uitgebreid onderzocht, omdat de nieuwe planologische ontwikkelingen op het Kerkplein volgens hem in 2004 voorzienbaar waren. In 2004 was de bouwverordening op het Kerkplein van toepassing. Volgens Langhout was toentertijd voorzienbaar dat op grond van de bouwverordening op het Kerkplein bebouwing met een maximale bouwhoogte van 15 m was toegestaan, waarbij dichterbij de IJssalon bebouwing kon worden gerealiseerd dan op grond van het bestemmingsplan is toegestaan.
    De fase bij de rechtbank
    4.       De rechtbank heeft op de zitting van 6 oktober 2020 het onderzoek geschorst om het college in de gelegenheid te stellen de beroepsgronden van IJssalon Buongiorno over de artikelen 2.5.6, 2.5.9 en 2.5.12 van de bouwverordening voor advies voor te leggen aan Langhout.
    5.       In een nader advies van 8 december 2020 is Langhout op verzoek van het college ingegaan op het beroep van IJssalon Buongiorno. In het advies heeft Langhout vermeld dat hij in zijn eerdere advies van 13 februari 2019 slechts een globale planvergelijking heeft gemaakt, omdat hij zich in dat advies op het standpunt had gesteld dat de planologische verandering in 2004 voorzienbaar was. Hij heeft de planvergelijking daarom niet nader uitgewerkt en bijvoorbeeld geen onderzoek gedaan naar de ligging van voorgevelrooilijnen. Volgens het nader advies heeft Langhout bij de beoordeling van de voorzienbaarheid vastgesteld dat de bouwverordening bij recht en door ontheffingen bouw- en gebruiksmogelijkheden bood waarvan vergelijkbare aantasting van de zichtbaarheid en bezonning had kunnen plaatsvinden als mogelijk is ten gevolge van het bestemmingsplan. Bij de beoordeling van de voorzienbaarheid is Langhout er van uitgegaan dat het college op grond van artikel 2.5.29 van de bouwverordening kon afwijken van de verboden in de bouwverordening om te bouwen met overschrijding van de voor- en achtergevelrooilijnen en de maximale bouwhoogten. Langhout heeft er verder op gewezen dat het college op grond van artikel 2.5.9 kon afwijken van het verbod om te bouwen op een weg. De IJssalon moest volgens Langhout in 2004 rekening houden met deze ontheffingsmogelijkheden, op grond waarvan bijvoorbeeld een bus- of tramhalte op het Kerkplein kon worden gerealiseerd. Daarvan kon volgens Langhout vergelijkbare hinder worden ondervonden als van de bebouwing en het gebruik dat het nieuwe bestemmingsplan op het Kerkplein mogelijk maakt. Langhout komt in het nader advies opnieuw tot de conclusie dat IJssalon Buongiorno het risico van de planologische verandering actief heeft aanvaard.
    6.       De rechtbank heeft in de uitspraak van 29 juni 2021 onder 6.1 overwogen dat ingevolge artikel 2.5.6 van de bouwverordening het - onverminderd het bepaalde in artikel 2.5.7. van de bouwverordening - verboden is een bouwwerk, voor het bouwen waarvan een omgevingsvergunning is vereist, te bouwen met overschrijding van de voorgevelrooilijn. Dit betekent dat als onder het planologische regime van de bouwverordening aan alle zijden van het Kerkplein voorgevelrooilijnen als bedoeld in artikel 2.5.5 van de bouwverordening lagen, bebouwing op het plein voorheen niet was toegestaan. Gelet op artikel 2.5.5 van de bouwverordening moet voor het bepalen van de voorheen bestaande bouwmogelijkheden op het plein worden vastgesteld waar de weg lag en hoe breed deze was. De rechtbank heeft hierom geoordeeld dat Langhout ten onrechte geen onderzoek heeft gedaan naar de ligging en de breedte van de weg en de ligging van voorgevelrooilijnen.
    De rechtbank heeft in die uitspraak onder 6.2 en 6.3 overwogen dat op basis van de informatie in het dossier niet valt uit te sluiten dat achtergevelrooilijnen als bedoeld in artikel 2.5.11 van de bouwverordening op grond van artikel 2.5.12 beperkingen opleverden voor het bouwen onder het oude planologische regime. De rechtbank heeft hierom geoordeeld dat Langhout hiernaar ten onrechte geen onderzoek heeft gedaan. De rechtbank heeft ook geoordeeld dat Langhout ten onrechte niet heeft onderzocht of het Kerkplein onder het planologische regime gold als een weg, als bedoeld in artikel 1.1 van de bouwverordening. Als dat het geval is, mocht daarop op grond van artikel 2.5.9 van de bouwverordening namelijk niet gebouwd worden.
    Op grond van het voorgaande is rechtbank tot het oordeel gekomen dat de planvergelijking van Langhout op diverse punten ondeugdelijk is.
    7.       De rechtbank heeft in de uitspraak van 29 juni 2021 onder 7.3 geoordeeld dat verwijzing naar artikel 2.5.29 van de bouwverordening op zichzelf onvoldoende is om actieve risicoaanvaarding aan te nemen. De afwijkingsmogelijkheid die dat artikel biedt, is namelijk afhankelijk gesteld van het in voorbereiding zijn van toekomstig ruimtelijk beleid waarmee de afwijkende activiteit in overeenstemming is. Uit de adviezen van Langhout is niet gebleken dat in 2004 dergelijk beleid in voorbereiding was, laat staan dat gebleken is dat dergelijk beleid voldoende concreet en kenbaar was. De rechtbank heeft in verband hiermee verder overwogen dat IJssalon Buongiorno onweersproken heeft gesteld dat de gemeente in 2004 het voornemen had om van het Kerkplein een horecaplein te maken. De rechtbank heeft geoordeeld dat Langhout onvoldoende heeft gemotiveerd dat in dit geval uit artikel 2.5.29 van de bouwverordening actieve risicoaanvaarding kan worden afgeleid.
    De rechtbank heeft in die uitspraak onder 8.1 ook geoordeeld dat actieve risicoaanvaarding evenmin kan worden gestoeld op de afwijkingsmogelijkheid van artikel 2.5.9 van de bouwverordening. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat in beginsel op grond van een niet gebruikte binnenplanse vrijstelling voorzienbaarheid mag worden aangenomen. Dat mag echter alleen als de nieuwe bouw- en gebruiksmogelijkheden min of meer op één lijn zijn te stellen met die welke op grond van de binnenplanse vrijstellingsmogelijkheid hadden kunnen worden gerealiseerd en daarvan vergelijkbaar planologisch nadeel zou worden ondervonden. Op grond van artikel 2.5.9, aanhef en onder a, van de bouwverordening kon het college in afwijking van het verbod om te bouwen op de weg omgevingsvergunning verlenen voor gebouwen ten behoeve van een op het openbaar net aangesloten nutsvoorziening, het telecommunicatieverkeer, het openbaar vervoer of het wegverkeer. De rechtbank heeft geoordeeld dat deze bouwmogelijkheden niet min of meer op één lijn zijn te stellen met de bouwmogelijkheden die op grond van het bestemmingsplan op het Kerkplein mogen worden gerealiseerd. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat Langhout niet heeft onderzocht of het Kerkplein onder het oude planologisch regime moest worden aangemerkt als ‘weg’.
    Gezien het voorgaande heeft de rechtbank geoordeeld dat Langhout onvoldoende heeft gemotiveerd dat IJssalon Buongiorno op grond van voorzienbaarheid het risico van de planologische verandering actief heeft aanvaard.
    Het hoger beroep van het college
    Voorzienbaarheid
    8.       Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de ontheffingsmogelijkheid van artikel 2.5.29 op zichzelf onvoldoende is om wegens voorzienbaarheid actieve risicoaanvaarding aan te nemen. Het college voert aan dat een redelijk denkend en handelend ondernemer er rekening mee had kunnen en moeten houden dat van deze ontheffingsmogelijkheid gebruik zou worden gemaakt. Dat er in 2004 voor het kerkplein geen toekomstig ruimtelijk beleid in voorbereiding was, is volgens het college niet relevant. In dat verband voert het college aan dat de voorwaarden voor de ontheffing zo ruim waren geformuleerd dat zij geen sterk beperkende werking hadden.
    8.1.    De voorzienbaarheid van een planologische wijziging dient beoordeeld te worden aan de hand van het antwoord op de vraag of ten tijde van de investeringsbeslissing, bijvoorbeeld ten tijde van de aankoop van de onroerende zaak, voor een redelijk denkend en handelend koper, aanleiding bestond om rekening te houden met de kans dat de planologische situatie ter plaatse in ongunstige zin zou veranderen. Daarbij dient rekening te worden gehouden met concrete beleidsvoornemens die openbaar zijn gemaakt. Voor voorzienbaarheid is niet vereist dat een dergelijk beleidsvoornemen een formele status heeft.
    Om op grond van een concreet beleidsvoornemen voorzienbaarheid te kunnen aannemen, moet een redelijk denkend en handelend koper uit de openbaarmaking daarvan kunnen begrijpen op welk gebied dat beleidsvoornemen betrekking heeft, wat de zakelijke inhoud ervan is, en dat hij van de inhoud ervan kan kennisnemen.
    Voor het aannemen van voorzienbaarheid is niet vereist dat verwezenlijking van de schadeveroorzakende overheidsmaatregel volledig en onherroepelijk vaststaat, of dat deze maatregel in detail is uitgewerkt of dat de omvang van de nadelige gevolgen met nauwkeurigheid kan worden bepaald. Beslissend is of op het moment van investering de mogelijkheid van de schadeveroorzakende overheidsmaatregel zodanig kenbaar was, dat hiermee bij de beslissing tot investering rekening kon worden gehouden.
    Zie de overzichtsuitspraak van de Afdeling van 28 september 2016 onder 5.23, 5.26 en 5.30, ECLI:NL:RVS:2016:2582.
    8.2.    Artikel 2.5.29, eerste lid, van de bouwverordening, dat als opschrift heeft "Vergunningverlening in afwijking van de rooilijnen en van de toegelaten bouwhoogte in geval van voorbereiding van nieuw ruimtelijk beleid", luidt:
    "In andere gevallen dan bedoeld in de artikelen 2.5.8, 2.5.14 en 2.5.28 kan het bevoegd gezag afwijken van de verboden tot bouwen met overschrijding van de voor- en van de achtergevelrooilijn, en van het verbod tot bouwen met overschrijding van de maximale bouwhoogte indien:
    a.       er voor het betreffende gebied geen bestemmingsplan of beheersverordening of projectbesluit van kracht is;
    b.       geen aanhoudingsgronden zoals genoemd in artikel 3.3 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht van toepassing is;
    c.       de activiteit in overeenstemming is met in voorbereiding zijnd toekomstig ruimtelijk beleid;
    d.       de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening, en
    e.       de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat."
    8.3.    De onder a t/m e vermelde vereisten gelden cumulatief. Dat wil zeggen dat het college alleen gebruik kon maken van de in de aanhef van artikel 2.5.29, eerste lid, vermelde afwijkingsbevoegdheid als aan al deze vereisten was voldaan. Het geheel van deze vereisten vormt een sterk beperkende voorwaarde voor toepassing van de afwijkingsbevoegdheid. De realisering van bebouwing op het Kerkplein met overschrijding van de rooilijnen en de maximale bouwhoogte was daarom voor een redelijk denkend en handelend investeerder niet zonder meer voorzienbaar. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 23 november 2016 onder 7.3, ECLI:NL:RVS:2016:3139.
    In dit geval is verder het volgende van belang. Het college heeft niet bestreden dat er geen beleid in voorbereiding was dat bebouwing van het Kerkplein zou toestaan ten tijde van de start van de IJssalon op 1 maart 2004. Zonder de aanwezigheid van dergelijk beleid, dat openbaar is gemaakt, is toepassing van de ontheffingsbevoegdheid van artikel 2.5.29, eerste lid, van de bouwverordening onvoldoende concreet en kenbaar. Omdat aan het vereiste van artikel 2.5.29, onder c, niet was voldaan,  bestond er voor IJssalon Buongiorno op 1 maart 2004 geen aanleiding om bij de investeringsbeslissing rekening te houden met de kans dat het Kerkplein met overschrijding van de voorgevelrooilijnen en toegelaten bouwhoogte zou worden bebouwd.
    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het college IJssalon Buongiorno ten onrechte op grond van artikel 2.5.29, eerste lid, van de bouwverordening actieve risicovaarding heeft tegengeworpen.
    8.4.    Het betoog faalt.
    Onvolledige planvergelijking
    9.       Het college is het niet eens met het oordeel van de rechtbank dat het  ten onrechte geen volledige planvergelijking aan zijn besluiten ten grondslag heeft gelegd. Het college voert in de eerste plaats aan dat de rechtbank heeft miskend dat het Kerkplein direct voorafgaande aan de peildatum niet in gebruik was als parkeerterrein en dat het plein daarom geen ‘weg’ was als bedoeld in de bouwverordening. Volgens het college gold het verbod in de bouwverordening om te bouwen op een weg daarom niet voor het Kerkplein en is dat verbod in deze zaak daarom niet relevant. Het college betwist in de tweede plaats dat in het advies van Langhout van 13 februari 2019 ten onrechte slechts een planvergelijking op hoofdlijnen is gemaakt. Volgens het college was een planvergelijking op hoofdlijnen in dit geval voldoende, omdat Langhout tot de conclusie was gekomen dat de planologische verandering voorzienbaar was.
    9.1.    De rechtbank heeft terecht vastgesteld dat in de adviezen van Langhout van 13 februari 2019 en 8 december 2020 niet is ingegaan op de vraag of het Kerkplein een weg is als bedoeld in artikel 1.1 van de Bouwverordening en dat in die adviezen geen volledige planvergelijking is opgenomen. Dit betwist het college ook niet.
    Zoals hiervoor onder 8.3 is vermeld, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het college ten onrechte aan IJssalon Buongiorno heeft tegengeworpen dat de nieuwe planologische ontwikkelingen die het bestemmingsplan op het Kerkplein mogelijk maakt voor haar op grond van artikel 2.5.29 van de bouwverordening voorzienbaar waren. De rechtbank heeft verder terecht overwogen dat in dit geval de planvergelijking van belang was voor het antwoord op de vraag of er sprake was van voorzienbaarheid.
    Gezien het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat in de adviezen van Langhout ten onrechte niet is vermeld of het Kerkplein onder het regime van de bouwverordening een weg was en dat daarin ten onrechte geen volledige planvergelijking was opgenomen.
    9.2.    Het betoog kan niet leiden tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank.
    Slotsom hoger beroep
    10.     Het hoger beroep van het college is ongegrond. De Afdeling zal daarom de uitspraak van de rechtbank bevestigen.
    Het nieuwe besluit van 22 februari 2022
    Het besluit en het nader advies van Langhout
    11.     Het college heeft aan het nieuwe besluit van 22 februari 2022 een nader advies van Langhout van 23 november 2021 ten grondslag gelegd. Volgens het nader advies heeft het college bij besluit van 26 april 2016, in werking getreden op 5 december 2016, op grond van de Wegenwet het Kerkplein als weg aan de openbaarbaarheid onttrokken. Volgens Langhout betekent dit dat het Kerkplein op de peildatum 17 mei 2016 een weg was als bedoeld in artikel 1.1 van de Bouwverordening. Verder is Langhout ervan uitgegaan dat de voorgevelrooilijnen aan de noordzijde van de Broerenstraat en zuidzijde van de Turfstraat lagen. Dit betekent volgens Langhout dat de nieuwe bebouwing op het Kerkplein voor de voorgevelrooilijnen is gebouwd. Langhout heeft in het nader advies verder vermeld dat op grond van artikel 2.5.9 van de bouwverordening op het Kerkplein gebouwen voor het openbaar vervoer konden worden opgericht. Ingevolge artikel 2.5.24 van de bouwverordening mocht deze bebouwing maximaal 15 m hoog zijn. De oppervlakte van de bebouwing was in de bouwverordening niet beperkt.
    In het advies is verder vermeld dat op grond van het nieuwe bestemmingsplan binnen de bestemmingen "Centrum" en "Verkeer- Verblijfsgebied" bebouwing voor verschillende functies was toegestaan, met een bouwhoogte van maximaal 13 m of 16 m. Het Kerkplein is in het nieuwe bestemmingsplan mede bestemd voor de dubbelbestemming "Waarde - Archeologie (archeologisch waardevol gebied)". Volgens Langhout laat deze dubbelbestemming de bebouwing op gronden met de bestemming "Centrum" slechts toe indien een bouwwerk zonder graafwerkzaamheden dieper dan 40 cm en zonder heiwerkzaamheden kan worden gerealiseerd. Langhout komt tot de conclusie dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de toegestane bebouwing binnen het bestemmingsvlak "Centrum", met een bouwhoogte van gedeeltelijk 13 m en gedeeltelijk 16 m, niet bij recht kan worden gerealiseerd. Indien zou moeten worden aangenomen dat dergelijke bebouwing wel bij recht is toegestaan, dan komt Langhout tot de conclusie dat het bestemmingsplan niet tot planologisch nadeel leidt, omdat op grond van de bouwverordening ten minste bebouwing met een vergelijkbare gevelwand en een hoogte van 15 m mocht worden gerealiseerd.
    In het advies is ook vermeld dat bij besluit van 10 januari 2017 een omgevingsvergunning voor de bouw van het ‘Focus filmtheater’ en bij besluit van 19 februari 2018 een omgevingsvergunning voor de bouw van dertien woningen en twee commerciële ruimten op het Kerkplein zijn verleend. Volgens het advies zijn de omgevingsvergunningen niet met gebruik van de binnenplanse vrijstellingsbevoegdheid van de dubbelbestemming archeologie verleend en vormen ze geen grondslag voor de toekenning van een tegemoetkoming in planschade.
    Volgens het nader advies was de nieuwe planologische ontwikkeling voor IJssalon Buongiorno voorzienbaar. Langhout stelt in het nader advies dat IJssalon Buongiorno in 2004 in de eerste plaats rekening moest houden met de bebouwing die op grond van artikel 2.5.9 op het Kerkplein mocht worden gerealiseerd. Verder moest Buongiorno volgens Langhout rekening houden met de afwijkingsbevoegdheid van artikel 2.5.29. De bebouwing die op grond van deze bepalingen van de bouwverordening op het Kerkplein kon worden gerealiseerd, kan volgens Langhout op één lijn worden gesteld met de bebouwing die ingevolge het nieuwe bestemmingsplan op het Kerkplein kan worden gerealiseerd.
    12.     Het college is bij het besluit van 22 februari 2022 op één punt afgeweken van het nader advies van Langhout van 23 november 2021. Het college deelt niet het standpunt van Langhout dat het Kerkplein een weg was als bedoeld in artikel 1.1. van de bouwverordening. Volgens het college gaat het om een gebied waar eeuwenlang bebouwing heeft gestaan. Ten tijde van de peildatum was op het Kerkplein geen gemotoriseerd verkeer toegestaan en werd op vrijdagochtend en zaterdag een markt gehouden.
    De zienswijze van IJssalon Buongiorno
    13.     IJssalon Buongiorno heeft in een zienswijze van 1 april 2022 het volgende vermeld. De IJssalon is met Langhout van opvatting dat het Kerkplein een weg was als bedoeld in artikel 1.1 van de bouwverordening. De IJssalon voert aan dat de omstandigheid dat op het plein geen gemotoriseerd verkeer was toegestaan niet betekent dat het Kerkplein geen weg was. Een verblijfsgebied voor voetgangers en fietsers is volgens de IJssalon ook een weg in de zin van de bouwverordening. Dat er voorheen op het plein op sommige dagen markt werd gehouden betekent volgens de IJssalon evenmin dat het Kerkplein geen weg was. Daarbij voert de IJssalon aan dat een markt geregeld gedeeltelijk of geheel op een weg wordt gehouden, die daarvoor soms tijdelijk wordt afgezet.
    IJssalon Buongiorno voert verder aan dat Langhout in het nader advies bij de planologische vergelijking van het bestemmingsplan met de bouwverordening ten onrechte de bouwmogelijkheden van artikel 2.5.9 van de bouwverordening heeft betrokken. Volgens de IJssalon bevat dit artikel een afwijkingsbevoegdheid die niet bij de planvergelijking mag worden betrokken. De IJssalon voert ook aan dat Langhout bij de planvergelijking ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het verbod om te bouwen met overschrijding van de voorgevelrooilijnen van artikel 2.5.6 van de bouwverordening. Volgens de IJssalon stond de bouwverordening bij recht geen gebouwen toe op het Kerkplein, terwijl het bestemmingsplan wel bij recht gebouwen op het Kerkplan mogelijk maakt.
    De IJssalon betwist dat onder het regime van het bestemmingsplan op grond van de dubbelbestemming "Waarde - Archeologie (archeologisch waardevol gebied)" op het Kerkplein geen bebouwing van meer dan 30 m2 is toegestaan. Hij wijst erop dat er onder het regime van het bestemmingsplan omgevingsvergunningen voor een filmtheater, woningen en commerciële ruimten zijn verleend. Daaruit volgt volgens de IJssalon dat de archeologiebestemming geen belemmering vormt voor aanzienlijke bebouwing op het Kerkplein. De IJssalon voert aan dat het bestemmingsplan op het Kerkplein dan ook aanzienlijk meer bebouwing toestaat dan daar voorheen op grond van de bouwverordening was toegestaan. Subsidiair voert de IJssalon aan dat op grond van het nieuwe bestemmingsplan in ieder geval gebouwen met een oppervlakte van 30 m2 op het Kerkplein zijn toegestaan, terwijl op grond van de bouwverordening daar geen gebouwen waren toegestaan.
    Tot slot betwist IJssalon Buongiorno dat de planologische verandering voor hem voorzienbaar was in 2004.
    Beoordeling van het nieuwe besluit
    Was het Kerkplein een weg?
    14.     Ingevolge artikel 1.1, eerste lid, van de bouwverordening wordt verstaan onder weg: "alle voor het openbaar rij- en ander verkeer openstaande wegen of paden daaronder begrepen de daarin gelegen bruggen en duikers, de tot de wegen of paden behorende bermen en zijkanten, alsmede de aan de wegen liggende als zodanig aangeduide parkeerterreinen."
    15.     Op de zitting is komen vast te staan dat het Kerkplein voorheen openbaar toegankelijk was voor fietsers en voetgangers en in de jaren zestig en zeventig van de vorige eeuw in gebruik was als parkeerterrein. Verder staat vast dat het college het Kerkplein bij besluit van 26 april 2016 aan het openbaar verkeer heeft onttrokken. Gelet hierop was het Kerkplein voorheen een weg als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, van de Bouwverordening.
    Bouwen op het Kerkplein op grond van de Bouwverordening
    16.     Artikel 2.5.5 van de bouwverordening luidt: "De voorgevelrooilijn is:
    a        langs de wegzijde met een regelmatige of nagenoeg regelmatige ligging van de voorgevels van de bestaande bebouwing:
    de evenwijdige aan de as van de weg gelegen lijn welke, zoveel mogelijk aansluitend aan de ligging van de voorgevels van de bestaande bebouwing, een zoveel mogelijk gelijkmatig beloop van de rooilijn overeenkomstig de richting van de weg geeft;
    b        langs een wegzijde waarlangs geen bebouwing als onder a bedoeld aanwezig is en waarlangs mag worden gebouwd:
    bij een wegbreedte van ten minste 10 meter, de lijn gelegen op 15 meter uit de as van de weg;
    bij een wegbreedte geringer dan 10 meter, de lijn gelegen op 10 m uit de as van de weg."
    Artikel 2.5.6 van de bouwverordening luidt: "Onverminderd het bepaalde in artikel 2.5.7 is het verboden een bouwwerk, voor het bouwen waarvan een omgevingsvergunning is vereist, te bouwen met overschrijding van de voorgevelrooilijn."
    Artikel 2.5.9 van de bouwverordening luidt: "In afwijking van het verbod te bouwen op de weg kan het bevoegd gezag de omgevingsvergunning voor het bouwen verlenen voor:
    a        gebouwen ten behoeve van een op het openbaar net aangesloten nutsvoorziening, het telecommunicatieverkeer, het openbaar vervoer of het wegverkeer, anders dan bedoeld in artikel 2, onderdeel 19, sub a van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht;
    b        bouwwerken, geen gebouw zijnde, ten dienste van het verkeer, de waterhuishouding, de energievoorziening of het telecommunicatieverkeer, alsmede straatmeubilair, anders dan bedoeld in artikel 2, onderdeel 18, sub b, c en d, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht;
    c        vrijstaande winkel- of reclamevitrines;
    d        reclametoestellen en draagconstructies voor reclame;
    e        andere bouwwerken, voor het bouwen waarvan een omgevingsvergunning is vereist, die naar hun aard en bestemming op de weg toelaatbaar zijn."
    17.     Het Kerkplein ligt tussen de Broerestraat en de Turfstraat. De Broerestraat, het Kerkplein en de Turfstraat vormden voorheen één voor het openbaar verkeer opengestelde weg als bedoeld in artikel 1.1 van de Bouwverordening. Zoals terecht is vermeld in het advies van Langhout van 23 november 2021, lagen de voorgevelrooilijnen als bedoeld in artikel 2.5.5 van de Bouwverordening aansluitend aan de ligging van de voorgevels van de bestaande bebouwing aan de noordzijde van de Broerestraat en de zuidzijde van de Turfstraat. Anders dan in dat advies is vermeld, was het bouwen van bouwwerken op het Kerkplein alleen mogelijk met overschrijding van deze voorgevelrooilijnen. Gelet op het verbod van artikel 2.5.6 om een bouwwerk te bouwen met overschrijding van de voorgevelrooilijnen, was het voorheen niet bij recht toegestaan om bouwwerken op het Kerkplein te bouwen.
    18.     Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraken van 16 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1286 en 6 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3305) moeten in een bouwverordening opgenomen ontheffingsmogelijkheden van bebouwingsvoorschriften bij de planvergelijking buiten beschouwing worden gelaten.
    De artikelen 2.5.7 en 2.5.9 van de bouwverordening bevatten ontheffingsmogelijkheden van de bebouwingsvoorschriften voor bouwen met overschrijding van de voorgevelrooilijnen of voor bouwen op de weg. In zijn advies van 23 november 2021 heeft Langhout deze ontheffingsmogelijkheden ten onrechte bij de planvergelijking betrokken. Het college had dat advies daarom niet aan het besluit van 22 februari 2022 ten grondslag mogen leggen.
    Bouwen op het Kerkplein onder het nieuw planologische regime
    19.     De nieuwe bebouwing op het Kerkplein is gebouwd binnen een bouwvlak met de bestemming "Centrum" en de dubbelbestemming "Waarde - Archeologie (archeologisch waardevol gebied)". Ingevolge artikel 3.1 van de regels van het nieuwe bestemmingsplan zijn gronden met de bestemming "Centrum" bestemd voor, verkort weergegeven, wonen, maatschappelijke en culturele functies, dienstverlenende bedrijven, detailhandel, horeca, een filmtheater, een hostel en nutsvoorzieningen, parkeervoorzieningen, verkeers- en verblijfsvoorzieningen, evenementen, straatmeubilair, groen-, water- en speelvoorzieningen. Binnen het grootste gedeelte van het bouwvlak mogen gebouwen met een bouwhoogte van minimaal 12 m en maximaal 16 m worden gebouwd. Voor een klein gedeelte van het bouwvlak aan de noordzijde geldt alleen een maximale bouwhoogte van 13 m.
    Ingevolge artikel 5.2 van de planregels, voor zover hier van belang, mogen op gronden met de archeologische dubbelbestemming bouwwerken ten behoeve van de andere, voor deze gronden aangewezen bestemmingen worden gebouwd, indien de oppervlakte van het bouwwerk binnen de dubbelbestemming maximaal 30 m2 bedraagt of het een bouwwerk is waarvoor geen graafwerkzaamheden dieper dan 40 cm en geen heiwerkzaamheden nodig zijn.
    Ingevolge artikel 5.3 van de planregels, voor zover hier van belang, is het college bevoegd af te wijken van het bepaalde in artikel 5.2 indien op basis van archeologisch onderzoek of naar het oordeel van een archeologisch deskundige is aangetoond dat de archeologische waarden niet onevenredig worden of kunnen worden geschaad of mogelijke schade kan worden voorkomen door aan de omgevingsvergunning voor het afwijken regels te verbinden.
    Ingevolge artikel 5.4.1, aanhef en onder a,  is het verboden op gronden met de archeologische dubbelbestemming zonder of in afwijking van een omgevingsvergunning grondwerkzaamheden uit te voeren dieper dan 40 cm.
    20.     Het college heeft na het van kracht worden van het nieuwe bestemmingsplan omgevingsvergunningen verleend voor de bouw van het Focus filmtheater, dertien woningen en twee commerciële ruimten op het Kerkplein. Vaststaat dat deze gebouwen ieder een grotere oppervlakte hebben dan 30 m2 en dat voor de bouw ervan heiwerkzaamheden en grondwerkzaamheden dieper dan 40 cm nodig waren. Gelet op artikel 5.2 van de planregels waren deze gebouwen op grond van het nieuwe bestemmingsplan niet bij recht op het Kerkplein toegestaan. De omgevingsvergunningen kunnen daarom alleen met toepassing van de afwijkingsbevoegdheid van artikel 5.3 van de planregels zijn verleend. Op de zitting heeft het college ook toegelicht dat voorafgaande aan de  vergunningverlening het archeologisch onderzoek is verricht dat op grond van de planregels voor de archeologiebestemming is vereist. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 5.4.1 van de planregels, zijn de omgevingsvergunningen ook met toepassing van deze bepaling verleend. Dat, zoals het college op de zitting heeft gezegd, in de dicta van de omgevingsvergunningen niet naar de artikelen 5.3 en 5.4.1 van de planregels is verwezen, maakt dat niet anders.
    21.     Op grond van artikel 3.3 van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) kan in een bestemmingsplan een aanlegvergunningenstelsel worden opgenomen. Op grond van artikel 3.6, eerste lid, onder c, van de Wro kan bij een bestemmingsplan worden bepaald dat bij een omgevingsvergunning kan worden afgeweken van bij het plan aan te geven regels. Op grond van artikel 6.1, zesde lid, van de Wro, voor zover hier van belang, wordt schade als gevolg van een bepaling als bedoeld in artikel 3.3 of artikel 3.6, eerste lid, onder c, van de Wro pas vastgesteld op grond van een krachtens die bepalingen genomen besluit.
    Artikel 5.3 van de planregels bevat een afwijkingsbepaling als bedoeld in artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wro. Artikel 5.4.1 van de planregels bevat een aanlegvergunningenstelsel als bedoeld in artikel 3.3 van de Wro. De omgevingsvergunningen zijn dus besluiten die krachtens deze bepalingen van de Wro zijn genomen. Gelet op artikel 6.1, zesde lid, van de Wro kan het college aan degene die ten gevolge van deze omgevingsvergunningen schade als bedoeld in artikel 6.1, eerste lid, lijdt of zal lijden een tegemoetkoming in planschade toekennen.
    22.     IJssalon Buongiorno heeft steeds gesteld planschade te lijden van de bebouwing die op grond van het nieuwe bestemmingsplan op het Kerkplein kan worden gebouwd. Aangenomen moet daarom worden dat de aanvraag van IJssalon Buongiorno om een tegemoetkoming in planschade mede betrekking heeft op planschade die hij lijdt of zal lijden als gevolg van de verleende omgevingsvergunningen voor het Focus filmtheater, de dertien woningen en de twee commerciële ruimten. Het college heeft dit ten onrechte niet onderkend.
    Voorzienbaarheid
    23.     Voor zover het college in het besluit van 22 februari 2022 zijn standpunt heeft gehandhaafd dat de nieuwe planologische ontwikkelingen op het Kerkplein op grond van de artikelen 2.5.9 en 2.5.29 van de bouwverordening voor IJssalon Buongiorno voorzienbaar waren, overweegt de Afdeling als volgt.
    Hiervoor onder 8.3 heeft de Afdeling geoordeeld dat aan IJssalon Buongiorno geen actieve risicoaanvaarding wegens voorzienbaarheid op grond van artikel 2.5.29 van de bouwverordening kan worden tegengeworpen. Het advies van Langhout van 23 november 2021, dat het college aan het nieuwe besluit ten grondslag heeft gelegd, geeft geen aanleiding voor een ander oordeel.
    De rechtbank heeft geoordeeld dat IJssalon Buongiorno evenmin actieve risicoaanvaarding wegens voorzienbaarheid op grond van artikel 2.5.9 van de bouwverordening kan worden tegengeworpen. Tegen dat oordeel is het college in hoger beroep niet opgekomen, zodat daarvan nu moet worden uitgegaan.
    Slotsom beroep van rechtswege
    24.     Gelet op hetgeen hiervoor onder 15, 17, 18, 22 en 23 is overwogen is het van rechtswege ontstane beroep van IJssalon Buongiorno tegen het besluit van het college van 22 februari 2022 gegrond. De Afdeling zal dat besluit wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb vernietigen.
    Opdracht
    25.     De Afdeling ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb het college op te dragen om binnen zes maanden na de verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen een nieuw besluit te nemen op het door IJssalon Buongiorno gemaakte bezwaar. Het college moet aan het nieuwe besluit een nieuw advies van een ter zake deskundige ten grondslag leggen. De deskundige moet er bij de planvergelijking vanuit gaan dat onder het planologische regime van de bouwverordening bij recht op het Kerkplein geen bouwwerken waren toegestaan en mag de ontheffingsmogelijkheden voor afwijking van de bouwvoorschriften van de bouwverordening niet bij de planvergelijking betrekken. De deskundige moet er bij de planvergelijking ook vanuit gaan dat het nieuwe planologische regime bestaat uit het bestemmingsplan "Bebouwing Kerkplein", de bij besluit van 10 januari 2017 verleende omgevingsvergunning voor de bouw van het ‘Focus filmtheater’ en de op 19 februari 2018 verleende omgevingsvergunning voor de bouw van dertien woningen en twee commerciële ruimten op het Kerkplein. De deskundige moet het eventuele planologisch nadeel op geld waarderen en die waardering gemotiveerd in zijn advies vermelden. Het college mag IJssalon Buongiorno bij het nieuwe besluit niet tegenwerpen dat hij de planologische ontwikkelingen die het bestemmingsplan op het Kerkplein mogelijk maakt tijdens de investeringsbeslissing in 2004 op grond van de artikelen 2.5.9 of 2.5.29 van de bouwverordening kon voorzien. Het college moet bij het nieuwe besluit de hoogte van het normaal maatschappelijk risico en de hoogte van de tegemoetkoming vaststellen.
    De Afdeling zal met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb bepalen dat tegen het nieuwe besluit alleen bij haar beroep kan worden ingesteld.
    Proceskosten
    26.     Het college moet de in beroep opgekomen proceskosten van IJssalon Buongiorno vergoeden.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.        bevestigt de uitspraak van de rechtbank;
    II.       verklaart het beroep tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Arnhem van 22 februari 2022, kenmerk 406310, gegrond;
    III.      vernietigt dat besluit;
    IV.      draagt het college van burgemeester en wethouders van Arnhem op om binnen zes maanden na de verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen een nieuw besluit op het door IJssalon Buongiorno gemaakte bezwaar te nemen;
    V.       bepaalt dat tegen het nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;
    VI.      veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Arnhem tot vergoeding van bij IJssalon Buongiorno in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.138,50, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    VII.     bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Arnhem een griffierecht van € 541,00 wordt geheven.
    Aldus vastgesteld door mr. E.J. Daalder, voorzitter, en mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, leden, in tegenwoordigheid van mr. H. Oranje, griffier.
    w.g. Daalder
    voorzitter
    w.g. Oranje
    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 2 november 2022
    507