ECLI:NL:RVS:2012:BW4538, Raad van State, 02-05-2012, 201100280/1/R1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2012-05-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 10 november 2010 heeft de raad het bestemmingsplan "Bedrijventerrein Westermaat" vastgesteld.

201100280/1/R1.
      Datum uitspraak: 2 mei 2012
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak in het geding tussen:
    
    [appellante], gevestigd te Rijssen, gemeente Rijssen-Holten, en andere,
    
    en
    
    
      de raad van de gemeente Hengelo,
      verweerder.
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 10 november 2010 heeft de raad het bestemmingsplan "Bedrijventerrein Westermaat" vastgesteld.
    
    Tegen dit besluit hebben [appellante] en andere (hierna: [appellante]) bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 25 januari 2011, beroep ingesteld.
    
    De raad heeft een verweerschrift ingediend.
    
    [appellante] heeft nadere stukken ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 februari 2012, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. M.H.J. van Driel, advocaat te Amsterdam, R. Hogewind en J.N. van de Kraats, beide werkzaam bij [appellante], en de raad, vertegenwoordigd door P. Neuteboom zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Met het plan beoogt de raad te voorzien in een eenduidige planologische regeling en een actueel planologisch kader voor het bedrijventerrein Westermaat.
    
    2.2. Het beroep van [appellante] heeft betrekking op de gronden voor Westermaat Plein Fase 3 aan de westzijde van de Hengeloseweg en de noordzijde van de Lemerijweg, waaraan de bestemming "Detailhandel - Perifeer" is toegekend. Op deze gronden wensen zij een retailbedrijfsgebouw ten behoeve van perifere detailhandel te realiseren.
    
    [appellante] betoogt dat het plan ten onrechte uitsluitend perifere detailhandel op hun gronden toestaat met een minimale brutovloeroppervlakte van 1.500 m². Ten onrechte is bij de vaststelling van artikel 10, lid 10.1, van de planregels onderdeel d niet opgenomen. In het ontwerpplan was onderdeel d opgenomen, ingevolge waarvan binnen de bestemming "Detailhandel - Perifeer" zes bedrijven zouden zijn toegestaan met een brutovloeroppervlakte van minimaal 750 m² per bedrijf. Zij betogen dat een regel waarbij een minimale brutovloeroppervlakte van 1.500 m² wordt toegestaan niet ruimtelijk relevant is, omdat de voorwaarde is opgenomen uit concurrentieoverwegingen. Dat de voorwaarde niet ruimtelijk relevant is volgt volgens hen tevens uit de Detailhandelstructuurvisie van de gemeente. Volgens [appellante] zullen de bedrijven voor perifere detailhandel bovendien niet met bedrijven uit de binnenstand concurreren, en voor zover dat zich zou voordoen kan volgens hen deze voorwaarde dat niet voorkomen. Indien de raad de voorwaarde heeft opgenomen in verband met vrees voor duurzame ontwrichting van het voorzieningenniveau, is volgens [appellante] deze vrees onterecht. Ditzelfde geldt volgens hen voor een eventuele vrees voor branchevervaging.
    
    2.2.1. Volgens de raad ligt aan artikel 10, lid 10.1, aanhef en onder a, van de planregels wel degelijk een ruimtelijk motief ten grondslag. Het gebied Westermaat Plein Fase 3 is specifiek ontwikkeld als grootschalig winkelgebied dat onderscheidend moet zijn in de regio en ten opzichte van andere clusters voor perifere detailhandelsvestiging (hierna: PDV). Met het toestaan van kleinere clusters wordt volgens de raad afbreuk gedaan aan het grootschaligheidsprincipe van het concept dat voor Westermaat Plein wordt nagestreefd. Ook stelt de raad dat voor de invulling van Westermaat Plein is gezocht naar een invulling die afwijkt van het gemiddelde door een onderscheidend aanbod, waarvoor de gehanteerde minimale oppervlakte een onderscheidend criterium vormt. Op andere locaties voor PDV zijn wel bedrijven met een kleinere brutovloeroppervlakte toegestaan.
    
    2.2.2. Op 7 september 2009 zijn een bouwvergunning en vrijstelling op grond van artikel 19, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening verleend voor het op voormelde gronden oprichten van een retailbedrijfsgebouw dat voorziet in een toevoeging van 21.000 m² brutovloeroppervlakte perifere detailhandel. Ingevolge de vrijstelling geldt voor de in het retailbedrijfsgebouw te vestigen winkels ten behoeve van perifere detailhandel een minimale brutovloeroppervlakte van 1.500 m².
    
    2.2.3. Ingevolge artikel 1, lid 1.44, van de planregels, wordt onder perifere detailhandel verstaan detailhandel in auto's, boten, caravans, fietsen, piano's, fitnessapparatuur, grove bouwmaterialen, keukens, sanitair en woninginrichting waaronder meubels, productiegebonden detailhandel alsmede tuincentra en bouwmarkten, die vanwege de omvang en de aard van de gevoerde artikelen een groot oppervlak nodig hebben voor de uitstalling en uit dien hoofde niet binnen de aangewezen winkelconcentratiegebieden gevestigd kunnen worden, wit- en bruingoed hier niet onder begrepen.
    
    Ingevolge lid 1.25 wordt onder brutovloeroppervlakte verstaan de totale vloeroppervlakte van een functie met inbegrip van de daartoe behorende magazijnen en overige dienstruimten, parkeervoorzieningen niet meegerekend.
    
    Ingevolge artikel 10, lid 10.1, aanhef en onder a, zijn de voor Detailhandel - Perifeer aangewezen gronden bestemd voor perifere detailhandel met een minimale brutovloeroppervlakte van 1.500 m².
    
    Ingevolge artikel 9, lid 9.5.1, onder b, geldt voor de gronden met de bestemming "Detailhandel -Grootschalig" dat onder strijdig gebruik in ieder geval wordt verstaan gebruik voor grootschalige detailhandelsvestigingen met een brutovloeroppervlakte kleiner dan 1.500 m².
    
    2.2.4. De betrokken gronden, die voorheen voor agrarisch gebruik waren bestemd, liggen op een goed bereikbare zichtlocatie aan de snelweg A1. Om deze eigenschappen optimaal te benutten beoogt de raad de gronden op een onderscheidende wijze in te vullen. Met de planregeling neergelegd in artikel 10, lid 10.1, aanhef en onder a, van de planregels wordt uitsluitend perifere detailhandel met een minimale brutovloeroppervlakte van 1.500 m² op de gronden met de bestemming "Detailhandel - Perifeer" toegestaan, zodat een uitsluitend grootschalige invulling van deze gronden met perifere detailhandel kan worden gerealiseerd. Daardoor ontstaat wat perifere detailhandel betreft een onderscheidend karakter. Elders in de gemeente is voldoende ruimte voor niet-grootschalige detailhandel. Gelet op het voorgaande liggen aan de planregeling ruimtelijke motieven zoals bereikbaarheid en het streven naar zorgvuldig ruimtegebruik ten grondslag. De planregeling neergelegd in artikel 10, lid 10.1, aanhef en onder a, is dan ook ruimtelijk relevant.
    
    Wat betreft de gekozen minimale brutovloeroppervlakte van minimaal 1.500 m² overweegt de Afdeling dat de raad een grote mate van beleidsvrijheid toekomt bij het ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening toekennen van bestemmingen en geven van regels. De raad heeft toegelicht dat hij bij de keuze voor 1.500 m² heeft aangesloten bij de planregeling voor grootschalige detailhandelsvestiging (hierna: GDV) en voortborduurt op het inmiddels vervallen rijksbeleid voor PDV en GDV, waarin ook een minimale oppervlakte van 1.500 m² werd gehanteerd. De Afdeling ziet gelet op het voorgaande geen aanleiding voor het oordeel dat de raad de oppervlaktemaat van 1.500 m² in redelijkheid niet heeft kunnen hanteren.
    
    2.3. Voorts betoogt [appellante] dat het plan op dit punt in strijd is met de richtlijn nr. 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 12 december 2006 betreffende de diensten op de interne markt (PB 2006, L 376/36) (hierna: de Dienstenrichtlijn).
    
    2.3.1. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 10 augustus 2011, in zaak nr. 201000203/1/M3, geldt dat ingevolge overweging 9 van de Dienstenrichtlijn deze richtlijn alleen van toepassing is op eisen met betrekking tot de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit. Deze richtlijn is derhalve niet van toepassing op - onder meer - voorschriften inzake ruimtelijke ordening en stedenbouw en evenmin op administratieve sancties wegens het niet naleven van dergelijke voorschriften die de dienstenactiviteit niet specifiek regelen of daarop specifiek van invloed zijn, maar die de dienstverrichters bij de uitvoering van hun economische activiteit in acht dienen te nemen op dezelfde wijze als natuurlijke personen die als particulier handelen. Zoals hiervoor in 2.2.4 is overwogen, moet de regeling van artikel 10, lid 10.1, aanhef en onder a, van de planregels als ruimtelijke relevant worden aangemerkt. Derhalve kan deze regeling niet worden aangemerkt als een voorschrift waarop de Dienstenrichtlijn van toepassing is, zoals in overweging 9 van de Dienstenrichtlijn is bedoeld.
    
    2.4. [appellante] betoogt voorts dat de regeling van artikel 10, lid 10.1, aanhef en onder a, van de planregels in strijd is met het vrij verkeer van vestiging en van diensten, als bedoeld in de artikelen 49 en 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU).
    
    2.4.1. Ingevolge artikel 49 van het VWEU zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 54, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.
    
    Ingevolge artikel 56 zijn beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen van de lidstaten die in een ander land van de Europese Unie zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
    
    2.4.2. Wat betreft de schending van artikel 49 van het VWEU inzake de vrije vestiging, overweegt de Afdeling als volgt.
    
    2.4.3. Ter zitting heeft [appellante] onweersproken gesteld dat er concrete interesse is van potentiële huurders uit Denemarken en Zweden. Derhalve is in deze zaak sprake van een grensoverschrijdend element.
    
    2.4.4. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie kunnen nationale maatregelen die de Unierechtelijke vrijheden beperken, waaronder begrepen de vrijheid van vestiging, die zonder discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing zijn, gerechtvaardigd worden door dwingende redenen van algemeen belang, op voorwaarde dat zij geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel (zie bijvoorbeeld overweging 44 van het arrest van 10 maart 2009, C-169/07, Hartlauer; www.curia.europa.eu). Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (zie bijvoorbeeld overweging 33 van het eerdergenoemde arrest Hartlauer) staat artikel 49 van het VWEU aan een nationale regeling in de weg die, zelfs wanneer die zonder discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing is, de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde vrijheid van vestiging door gemeenschapsonderdanen kan belemmeren of minder aantrekkelijk maken. Voorts heeft het Hof van Justitie in overweging 64 van het reeds genoemde arrest Hartlauer overwogen dat, wil een stelsel van voorafgaande administratieve vergunningen gerechtvaardigd zijn, niettegenstaande het feit dat het aan een fundamentele vrijheid derogeert, het dan moet zijn gebaseerd op objectieve criteria die niet discriminerend en vooraf kenbaar zijn.
    
    2.4.5. Niet in geschil is dat de regeling van artikel 10, lid 10.1, aanhef en onder a, van de planregels van toepassing is zonder discriminatie op grond van nationaliteit. Dit neemt niet weg dat de planologische regeling voor het bedrijventerrein Westermaat als een beperking op de vrije vestiging kan worden gekwalificeerd, omdat er sprake is van een regeling met voorafgaande administratieve toestemming die gekoppeld is aan een minimum bruto-vloeroppervlakte en er sprake is van een grensoverschrijdend element.
    
    2.4.6. Het Hof van Justitie heeft in zijn rechtspraak een aantal dwingende redenen van algemeen belang vastgesteld die een belemmering van de door het VWEU gewaarborgde fundamentele vrijheden kunnen rechtvaardigen. Tot deze reeds erkende redenen behoren ook maatregelen die betrekking hebben op de bescherming van de ruimtelijke ordening (zie bijvoorbeeld het arrest van 5 maart 2002, C-515/99 en C-527/99 tot C-540/99, Reisch, en het arrest van 25 januari 2007, C-370/05, Festersen; www.curia.europe.eu).
    
    Zoals hiervoor in 2.2.4 reeds is overwogen bestaat er aanleiding voor het oordeel dat artikel 10, lid 10.1, aanhef en onder a, van de planregels ruimtelijk relevant is. Deze bepaling beoogt de gebruiksmogelijkheden van gronden te reguleren met het oog op een goede ruimtelijke ordening. Voor zover artikel 10, lid 10.1, aanhef en onder a een belemmering vormt voor de vrijheid van vestiging is deze gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang.
    
    2.4.7. Het betoog van [appellante] dat de regeling van artikel 10, lid 10.1, aanhef en onder a, van de planregels niet geschikt is om het beoogde doel te bereiken kan niet slagen. De omstandigheid dat aan perifere detailhandel op andere gronden binnen de gemeente Hengelo niet de eis word gesteld dat dit minder dan 1.500 m² brutovloeroppervlakte bedraagt, maakt niet dat voor de gronden voor het deel Westermaat Plein Fase 3 met de bestemming "Detailhandel - Perifeer" geen uitsluitend grootschalige invulling voor perifere detailhandel met een onderscheidend karakter kan worden gerealiseerd. Voor een dergelijke invulling is immers niet noodzakelijk dat in andere gebieden voor perifere detailhandel in Hengelo een uitsluitend kleinschalige invulling wordt gerealiseerd. Ook kan voor de andere gebieden voor perifere detailhandel in Hengelo niet ook een uitsluitend grootschalige invulling worden gerealiseerd bij gebreke van een regeling als neergelegd in artikel 10, lid 10.1, aanhef en onder a, waardoor een omgevingsvergunning voor het bouwen voor een kleiner brutovloeroppervlakte niet kan worden geweigerd.
    
    2.4.8. Wat betreft de vraag of de regeling van artikel 10, lid 10.1, aanhef en onder a, van de planregels niet verder gaat dan nodig is voor het bereiken van het nagestreefde doel, overweegt de Afdeling als volgt. In dit geval is de planregeling van artikel 10, lid 10.1, aanhef en onder a, in feite een regeling met voorafgaande administratieve toestemming. Het vaststellen van deze planregeling is een evenredig middel om te bewerkstelligen dat gronden in het plangebied in overeenstemming met een goede ruimtelijke ordening worden gebruikt. Bij een andere regeling dan het stellen van een algemeen verbindend voorschrift vooraf bestaat in het plangebied het gevaar dat het toegestane gebruik of de toegestane bebouwing niet kenbaar is of, bijvoorbeeld bij controle achteraf, dat gronden op een zodanige wijze worden gebruikt of bebouwd dat de uiteindelijk gewenste bestemming niet meer kan worden verwezenlijkt. Daarbij is van belang dat in geval van met het bestemmingsplan strijdig gebruik een beginselplicht tot handhaving bestaat.
    
    2.4.9. Anders dan [appellante] stelt dient niet het beleid waarop de planregeling van artikel 10, lid 10.1, aanhef en onder a, van de planregels zou zijn gebaseerd voorafgaand kenbaar te zijn, maar de planregeling zelf.
    
    2.4.10. De Afdeling komt tot het oordeel dat met de regeling van artikel 10, lid 10.1, aanhef en onder a, van de planregels de belemmering van de vrijheid van vestiging, als bedoeld in artikel 49 van het VWEU, voor zover daar al sprake van is, gerechtvaardigd wordt vanwege het belang van een goede ruimtelijke ordening, dit middel geschikt is om het nagestreefde doel te waarborgen en voldaan is aan de vereisten van objectiviteit, non-discriminatie en voorafgaande kenbaarheid, zodat het middel niet verder gaat dan nodig is om dat te bereiken.
    
    2.5. Wat betreft het betoog van [appellante] dat artikel 10, lid 10.1, aanhef en onder a, van de planregels in strijd is met artikel 56 van het VWEU, overweegt de Afdeling dat volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (het arrest van 30 november 1995, C-55/94, Gebhard, punt 22; www.curia.europe.eu) de bepalingen betreffende de diensten slechts van toepassing zijn indien de bepalingen betreffende het recht van vestiging dat niet zijn. Nu de bepalingen betreffende de vrijheid van vestiging van toepassing zijn, hoeft artikel 10, lid 10.1, aanhef en onder a, derhalve niet ook aan artikel 56 van het VWEU te worden getoetst.
    
    2.6. Voorts betoogt [appellante] dat door het stellen van de voorwaarde dat uitsluitend perifere detailhandel met een minimale brutovloeroppervlakte van 1.500 m² is toegestaan het plan wat betreft het deel Westermaat Plein Fase 3 niet economisch uitvoerbaar is. Door voornoemde voorwaarde kunnen zij onvoldoende huurders vinden, omdat in verband met de economische crisis bedrijven bij voorkeur ongeveer 800 m² aan brutovloeroppervlakte huren.
    
    2.6.1. De raad stelt dat het feit dat kleinere winkelunits als gevolg van de economische crisis makkelijker verhuurbaar zijn niet relevant is, nu de kaders voor het ontwikkelen van Westermaat Plein bij het verlenen van de vrijstelling bij [appellante] en andere bekend waren.
    
    2.6.2. De Afdeling overweegt dat uit de omstandigheid dat grote brutovloeroppervlakten ten behoeve van perifere detailhandel als gevolg van de thans heersende economische crisis niet goed verhuurbaar zijn niet volgt dat het plan niet binnen de planperiode van tien jaar gerealiseerd kan worden.
    
    2.7. In hetgeen [appellante] heeft aangevoerd ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de raad zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het plan, wat betreft het plandeel met de bestemming "Detailhandel - Perifeer" voor de gronden voor Westermaat Plein Fase 3 aan de westzijde van de Hengeloseweg en de noordzijde van de Lemerijweg, strekt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening.
    
    In het aangevoerde wordt evenmin aanleiding gevonden voor het oordeel dat het bestreden besluit in zoverre anderszins is voorbereid of genomen in strijd met het recht.
    
    Het beroep is ongegrond.
    
    2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    verklaart het beroep van [appellante] en andere ongegrond.
    
    Aldus vastgesteld door mr. Th.C. van Sloten, voorzitter, en mr. Th.G. Drupsteen en mr. K.J.M. Mortelmans, leden, in tegenwoordigheid van mr. B.C. Bošnjaković, ambtenaar van staat.
    
    
      w.g. Van Sloten w.g. Bošnjaković
      voorzitter ambtenaar van staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 2 mei 2012
    
    270-655.