ECLI:NL:RVS:2019:3723, Raad van State, 06-11-2019, 201900445/1/A1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2019-11-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 3 augustus 2017 heeft het college van burgemeester en wethouders van Eindhoven het verzoek van [appellante] om handhavend op te treden tegen [belanghebbende A] en [belanghebbende B] wegens onder meer geluidhinder veroorzaakt door de waterval in de vijver en het zonder omgevingsvergunning bouwen van een schutting in de achtertuin van de woning aan de [locatie 1] te Eindhoven, afgewezen. [belanghebbende] woont in de hoekwoning aan de [locatie 1] te Eindhoven en heeft in zijn achtertuin onder meer een vijver met een waterval, een bijgebouw met een overkapping en een nieuwe schutting gerealiseerd. [appellante] woont naast [belanghebbende] aan de [locatie 2] en ondervindt hinder van het geluid van water dat vanuit de waterval in de vijver valt. Zij heeft het college verzocht om handhavend op te treden tegen onder meer de vijver en de schutting.

201900445/1/A1.
    Datum uitspraak: 6 november 2019
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    [appellante], wonend te Eindhoven,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 6 december 2018 in zaak nr. 18/1541 in het geding tussen:
    [appellante]
    en
    het college van burgemeester en wethouders van Eindhoven.
    Procesverloop
    Bij besluit van 3 augustus 2017 heeft het college het verzoek van [appellante] om handhavend op te treden tegen [belanghebbende A] en [belanghebbende B] (hierna samen en in enkelvoud: [belanghebbende]) wegens onder meer geluidhinder veroorzaakt door de waterval in de vijver en het zonder omgevingsvergunning bouwen van een schutting in de achtertuin van de woning aan de [locatie 1] te Eindhoven, afgewezen.
    Bij besluit van 22 mei 2018 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, de motivering van het besluit van 3 augustus 2017 aangepast en de afwijzing van het handhavingsverzoek in stand gelaten.
    Bij uitspraak van 6 december 2018 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
    Het college en [belanghebbende] hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 augustus 2019, waar [appellante], bijgestaan door mr. M.Th.M. Zusterzeel, advocaat te Weert, en het college, vertegenwoordigd door mr. B. Timmermans, zijn verschenen.
    Overwegingen
    1.    [belanghebbende] woont in de hoekwoning aan de [locatie 1] te Eindhoven en heeft in zijn achtertuin onder meer een vijver met een waterval, een bijgebouw met een overkapping en een nieuwe schutting gerealiseerd. [appellante] woont naast [belanghebbende] aan de [locatie 2] en ondervindt hinder van het geluid van water dat vanuit de waterval in de vijver valt. Zij heeft het college verzocht om handhavend op te treden tegen onder meer de vijver en de schutting.
        Bij het besluit van 3 augustus 2017 heeft het college het handhavingsverzoek van [appellante] afgewezen. Bij het besluit van 22 mei 2018 heeft het college die afwijzing in stand gelaten waarbij het heeft gemotiveerd dat het geluid van de waterval in de vijver geen overtreding van artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012 oplevert, dat er concreet zicht op legalisatie van het zonder omgevingsvergunning gebouwde bijgebouw bestaat en dat het handhavend optreden tegen de zonder omgevingsvergunning gebouwde schutting onevenredig acht.
    2.    [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte het geluid van de waterval in de vijver heeft getoetst aan de geluidgrenswaarden van 50, 45 en 40 dB(A) in de dag-, avond- en nachtperiode, terwijl volgens haar in een rustige woonwijk geluidgrenswaarden van 45, 40 en 35 dB(A) in de dag-, avond- en nachtperiode gelden. Volgens haar volgt uit het verslag van de op 9 april 2018 verrichte geluidmeting dat deze grenswaarden worden overschreden, zodat het college daartegen handhavend had moeten optreden.
    2.1.    Naar aanleiding van het door [appellante] gemaakte bezwaar, heeft het college op 9 april 2018 een geluidmeting verricht. De resultaten daarvan zijn neergelegd in het verslag van 26 april 2018, dat als bijlage bij het besluit op bezwaar van 22 mei 2018 is gevoegd. In dit verslag staat dat er geen geluidgrenswaarden gelden voor het geluid van de waterval. Om toch een beoordeling van de gemeten geluidniveaus te kunnen uitvoeren, zijn in het verslag de gemeten waarden vergeleken met de op grond van het Activiteitenbesluit milieubeheer voor inrichtingen geldende geluidgrenswaarden van 50, 45 en 40 dB(A) in de dag-, avond- en nachtperiode. In het besluit van 22 mei 2018 heeft het college zich op het standpunt gesteld dat de vijver geen geluidhinder veroorzaakt als bedoeld in artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012.
    2.2.    Anders dan [appellante] betoogt, gelden er geen geluidgrenswaarden voor het geluid dat wordt veroorzaakt door de waterval in de vijver van [belanghebbende]. Omdat er geen geluidgrenswaarden gelden, kan er geen overschrijding daarvan plaatsvinden waartegen het college handhavend kon optreden. De rechtbank is daar terecht van uitgegaan en heeft terecht beoordeeld of het standpunt van het college, dat de geluidhinder door de waterval in de vijver geen overtreding van artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012 oplevert, in rechte stand kan houden.
        In artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012 is, kort weergegeven en voor zover hier van belang, bepaald dat het verboden is om in, op of aan een bouwwerk of een open erf of terrein voorwerpen te plaatsen of te hebben of handelingen te verrichten waardoor op voor de omgeving hinderlijke of schadelijke wijze overlast wordt veroorzaakt door geluid.
        De rechtbank heeft terecht overwogen dat artikel 7.22, gelet op de nota van toelichting bij dit artikel (Stb. 2011, 416, blz. 342-343), een restbepaling is die door het bevoegd gezag kan worden toegepast indien het naar zijn oordeel noodzakelijk is op te treden tegen het gebruik van een bouwwerk, open erf of terrein vanwege, onder meer, overmatige hinder, en meer specifieke bepalingen geen mogelijkheid bieden op te treden. De rechtbank is vervolgens terecht tot de conclusie gekomen dat het college zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de waterval in de vijver geen overmatige hinder als bedoeld in artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012 veroorzaakt. Dit betekent dat het college niet bevoegd was om handhavend op te treden tegen het geluid van water dat vanuit de waterval in de vijver valt.
        Het betoog faalt.
    3.    In hoger beroep staat vast dat de schutting en het bijgebouw zonder de daarvoor vereiste omgevingsvergunning zijn gebouwd, zodat het college bevoegd was daartegen handhavend op te treden.
        Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Daarnaast kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    4.    [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college kon afzien van handhavend optreden tegen de zonder omgevingsvergunning gebouwde schutting. Zij voert aan dat de rechtbank in dat kader ten onrechte heeft overwogen dat haar belang niet wezenlijk wordt geschaad door het in stand laten van de schutting. Volgens haar komt de verkeersveiligheid in het geding doordat de schutting op de hoek van de straat het zicht belemmert. Verder voert zij aan er geen sprake is van een overtreding van geringe aard en ernst.
    4.1.    De schutting bevindt zich aan de andere kant van de achtertuin ten opzichte van de erfgrens tussen de achtertuinen van [appellante] en [belanghebbende]. Op de erfgrens staat een erfafscheiding die even hoog is als de schutting aan de straatzijde. Gelet hierop heeft de rechtbank, in navolging van het college, terecht overwogen dat het niet aannemelijk is dat het belang van [appellante] wezenlijk wordt geschaad door de schutting.
        Naar het oordeel van de Afdeling komt de verkeersveiligheid niet in het geding door de schutting. Tussen de schutting en de straat zijn aan de zijkant van de woning een brede stoep en een parkeerstrook gelegen en aan de voorkant van de woning een brede stoep en de oprit voor de woning. Gelet hierop en op de breedte van de straat wordt het zicht op de bocht niet belemmerd door de schutting.
        Het college heeft bij zijn besluit om niet handhavend op te treden tegen de schutting, onder meer betrokken dat voor de schutting geen omgevingsvergunning zou zijn vereist als hij op 1 m afstand van de stoep was gelegen. Verder heeft het college daarbij betrokken dat de schutting geen hinder of overlast voor de omgeving veroorzaakt, dat de schutting in het verlengde ligt van een vergelijkbare schutting van de achterburen en dat in heel Eindhoven veel vergelijkbare erfafscheidingen bij hoekwoningen staan, waartegen niet handhavend wordt opgetreden. Onder deze omstandigheden heeft het college zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat handhavend optreden in dit geval zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat het daarvan behoorde af te zien. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het college, gezien de aard en ernst van de overtreding in verhouding tot de belangen die zijn gediend met handhavend optreden, kon afzien van handhavend optreden tegen de zonder omgevingsvergunning gerealiseerde schutting.
        Het betoog faalt.
    5.    [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er concreet zicht op legalisatie bestond van het zonder omgevingsvergunning gebouwde bijgebouw, omdat daarvoor een omgevingsvergunning zou kunnen worden verleend. Volgens [appellante] is voor het bestaan van concreet zicht op legalisatie van het bijgebouw vereist dat een aanvraag om een omgevingsvergunning is gedaan, omdat het bijgebouw in strijd met het bestemmingsplan is gebouwd. Volgens [appellante] bestond op het moment van het nemen van het besluit op bezwaar op 22 mei 2018 geen concreet zicht op legalisatie, aangezien [belanghebbende] pas op 2 september 2018 een omgevingsvergunning voor het bijgebouw heeft aangevraagd.
        Op 5 november 2018 heeft het college de gevraagde omgevingsvergunning verleend. [appellante] betoogt dat die vergunning ten onrechte is verleend en verwijst naar het door haar gemaakte bezwaar tegen die vergunning. Ter zitting heeft zij erop gewezen dat het college haar bezwaar ongegrond heeft verklaard, dat zij daartegen beroep heeft ingesteld en dat de rechtbank bij tussenuitspraak van 1 augustus 2019 in zaak nr. 19/857, een gebrek in het besluit op bezwaar heeft geconstateerd en het college heeft opgedragen dat gebrek te herstellen.
    5.1.    De rechtbank heeft, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 2 juni 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM6444, overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of concreet zicht op legalisatie van het zonder omgevingsvergunning gerealiseerde bijgebouw bestaat, het college moest bezien of, als een aanvraag zou worden ingediend, een omgevingsvergunning zou kunnen worden verleend.
        De rechtbank heeft niet onderkend dat dit alleen geldt indien het te legaliseren bouwwerk in overeenstemming is met het bestemmingsplan, terwijl het bijgebouw van [belanghebbende] in strijd met het bestemmingsplan "Achtse Barrier - Heizoom 2015" is gebouwd. Om het bijgebouw te legaliseren is een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht nodig voor het bouwen en het gebruiken in strijd met het bestemmingsplan. In dat geval is voor het bestaan van concreet zicht op legalisatie ten minste vereist dat een aanvraag om een dergelijke omgevingsvergunning is ingediend. Aangezien dat pas op 2 september 2018 is gebeurd, heeft het college zich in het besluit van 22 mei 2018 ten onrechte op het standpunt gesteld dat er concreet zicht op legalisatie van het bijgebouw bestond en heeft het ten onrechte om die reden afgezien van handhavend optreden daartegen. De rechtbank heeft dit ten onrechte niet onderkend.
        Het betoog slaagt.
    5.2.    Op 5 november 2018 is het bijgebouw gelegaliseerd doordat het college de daarvoor door [belanghebbende] gevraagde omgevingsvergunning heeft verleend. Hoewel [appellante] hiertegen bezwaar heeft gemaakt en beroep heeft ingesteld, is deze omgevingsvergunning op dit moment verleend en in werking. Daardoor is op dit moment het bijgebouw gelegaliseerd en is het college niet langer bevoegd om daartegen handhavend op te treden. Overigens bestaan er ook geen concrete aanwijzingen dat het door de rechtbank in de tussenuitspraak geconstateerde gebrek niet hersteld kan worden, waardoor de omgevingsvergunning uiteindelijk niet in stand zou kunnen blijven.
        Gelet op het voorgaande ziet de Afdeling aanleiding om de rechtsgevolgen van het besluit van 22 mei 2018, waarbij het college afziet van handhavend optreden tegen het bijgebouw, in stand te laten.
    6.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep alsnog gegrond verklaren en het besluit van 22 mei 2018 vernietigen voor zover het betrekking heeft op het bijgebouw. De Afdeling zal evenwel bepalen dat de rechtsgevolgen van dat besluit in zoverre in stand blijven.
    7.    Het college moet op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten worden veroordeeld.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.    verklaart het hoger beroep gegrond;
    II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 6 december 2018 in zaak nr. 18/1541;
    III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
    IV.    vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Eindhoven van 22 mei 2018, kenmerk BZ-17-0809-001, voor zover het betrekking heeft op het bijgebouw;
    V.    bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit in zoverre in stand blijven;
    VI.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Eindhoven tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.085,30 (zegge: duizendvijfentachtig euro en dertig cent), waarvan € 1.024,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    VII.    gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Eindhoven aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 429,00 (zegge: vierhonderdnegenentwintig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
    Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. L.S. Kors, griffier.
    w.g. Van der Beek-Gillessen    w.g. Kors
    lid van de enkelvoudige kamer    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 6 november 2019
    687.