ECLI:NL:GHAMS:2019:4104, Gerechtshof Amsterdam, 12-11-2019, 200.265.859/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-11-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Ondernemingskamer: enquêteprocedure; ontheffing tijdelijk bestuurder; aanwijzing opvolgend tijdelijk bestuurder; verbod geschorste bestuurder aanwijzing te zijn op het bedrijfsterrein van de onderneming, op straffe van een dwangdom

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.265.859/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 12 november 2019
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [A] .,
      gevestigd te [....] ,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. J.E. Stam, kantoorhoudende te Naarden,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [B]
        ,
      gevestigd te [....] ,
      
        VERWEERSTER,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [C]
        ,
      gevestigd te [....] , 
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. B.E.J.M. Tomlow, kantoorhoudende te Utrecht.  
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere personen (ook) als volgt worden aangeduid:
      - verzoekster met [A] ;
      - [D] ;
      - verweerster met [B] ;
      - belanghebbende met [C]
      - [E] .
    
    
    
      1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 20 en 23 september 2019.
    
    
    
      1.3 Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – 
    
    1. een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [B] met aanhouding van de aanwijzing van de onderzoeker;
    2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding:
    
      a.	[A] en [C] geschorst als bestuurders van [B] ;
      b.	mr. B.M.A. van Hussen (hierna: Van Hussen) benoemd tot zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder van [B] ;
      c.	de gewone aandelen in [B] ten titel van beheer overgedragen aan een nader aan te wijzen beheerder.
    
    
    
      1.4 Van Hussen heeft bij brief van 29 oktober 2019 de Ondernemingskamer verzocht haar te ontheffen als bestuurder en een ander als bestuurder aan te wijzen. Bij brief van 4 november 2019 met bijlagen heeft Van Hussen haar verzoek toegelicht.
    
    
    
      1.5 Bij brief van mr. Stam van 4 november 2019 heeft [A] aangedrongen op het aanblijven van Van Hussen en de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – om de bemoeienis van [E] met de bedrijfsvoering te minimaliseren door, bij wijze van aanvullende onmiddellijke voorzieningen:
    
    
      
        te bepalen dat alle communicatie door, namens of aan [E] alleen verloopt via zijn advocaat;
      
      
        
          [E] de toegang tot het bedrijf te ontzeggen, althans te bepalen dat hij slechts met toestemming van de bestuurder toegang tot het bedrijf heeft;
      
      
        
          [E] en [C] op straffe van een dwangsom op te leggen dat zij zich onthouden van uitlatingen aan personeel, aandeelhouders, directie, leveranciers, klanten en de bank.
      
    
    
    
      1.6 Bij schriftelijke reactie van 4 november 2019 van mr. Tomlow op het in 1.4 genoemde ontheffingsverzoek heeft [C] zich op het standpunt gesteld dat in plaats van Van Hussen een “ondernemer/bedrijfseconoom” als tijdelijk bestuurder benoemd zou moeten worden.	
    
    
    
      1.7 De hierboven genoemde verzoeken zijn – met instemming van partijen – ten overstaan van mr. G.C. Makkink als daartoe op de voet van artikel 16 lid 5 Rv aangewezen raadsheer-commissaris behandeld ter zitting van 5 november 2019. Bij die gelegenheid hebben partijen en Van Hussen hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. Vertegenwoordigers van ING Bank (hierna: ING), huisbankier van de onderneming, hebben ook vragen beantwoord. De overige leden van de Ondernemingskamer die deze beschikking wijzen hebben kennis genomen van het proces-verbaal van de zitting en dit proces-verbaal is voorafgaand aan het wijzen van deze beschikking aan partijen toegezonden.
    
    
    
      1.8 Bij brief van 8 november 2019 heeft mr. Stam de Ondernemingskamer bericht dat partijen nader overleg hebben gevoerd en als uitkomst daarvan de Ondernemingskamer gezamenlijk verzoeken, kort gezegd:
    
    
      
        een corporate finance adviseur te benoemen die zich gedurende vier tot acht weken gaat richten op de verkoop van [B] aan een derde partij, met dien verstande dat ook [C] als koper in aanmerking komt;
      
      
        een zelfstandig bevoegd bestuurder te benoemen.
      
    
    
    
    2 De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten genoemd in haar beschikking van 20 september 2019 en gaat voorts uit van de volgende feiten: 
    
    
    
      2.1
      ING heeft bij brief van 21 oktober 2019 aan [B] te kennen gegeven dat zij de financiering opzegt en dat zij onder een aantal voorwaarden bereid is verhaalsmaatregelen met betrekking tot haar vordering van ruim € 2,6 miljoen uit te stellen tot 1 april 2020. Tot die voorwaarden behoort dat [B] vóór 1 december 2019 een voor ING aanvaardbaar plan van aanpak presenteert dat voorziet in terugbetaling van de schuld.	
    
    
      2.2
      
        [B] heeft schulden aan haar aandeelhouders van in totaal ongeveer € 260.000 en een schuld aan de ouders van [D] en [E] van ongeveer € 50.000. [E] en [D] staan ieder in privé tot een bedrag van € 150.000 borg voor terugbetaling door [B] van de door ING verstrekte financiering.
      
    
    
      2.3
      Uit de door Van Hussen overgelegde cijfers blijkt dat een winstgevende exploitatie van de onderneming mogelijk is. In de komende weken staan twee audits gepland op het gebied van kwaliteit van het product en voedselveiligheid.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De enkele omstandigheid dat Van Hussen verzocht heeft haar te ontheffen als bestuurder is toereikend voor toewijzing van dat verzoek. 
      
    
    
      3.2
      Het onder 1.8 weergegeven gemeenschappelijk verzoek vervangt, naar de Ondernemingskamer begrijpt, de in 1.5 en 1.6 weergegeven verzoeken van [A] respectievelijk [C] Het gemeenschappelijke verzoek vermeldt dat tussen [D] en [E] (en hun vennootschappen) afspraken zijn gemaakt die in de brief van 8 november 2019 als volgt zijn weergegeven:
      
      
        
          
            [E] en [D] onthouden zich van mededelingen over de verkoop aan wie dan ook. De corporate finance adviseur is exclusief bevoegd tot onderhandelen namens partijen.
        
        
          Partijen zullen op operationeel vlak hun geschillen begraven en professioneel en zakelijk samenwerken.
        
        
          De respectieve advocaten van beide partijen staan er voor in dat hun respectieve cliënten en aan hun gelieerde partijen zich onthouden van het doen van uitlatingen aan met name de benoemde deskundigen, ING, de Ondernemingskamer en relevante overige partijen of via openbare fora.
        
      
      De brief houdt voorts in dat partijen het betreuren dat de samenwerking met Van Hussen is stukgelopen.
      
    
    
      3.3
      Naar de stellige overtuiging van de Ondernemingskamer heeft Van Hussen op zeer professionele wijze en met veel inzet, gericht op het belang van [B] en al haar stakeholders, zowel de operationele bedrijfsvoering verbeterd als een verkoop van de onderneming – op grond van haar bevindingen noodzakelijk om insolventie te voorkomen – voorbereid. Dit volgt uit haar toelichting bij brief van 4 november 2019 en ter zitting van 5 november 2019. Zij heeft aan haar verzoek tot ontheffing ten grondslag gelegd dat [E] geen vertrouwen heeft in haar functioneren. Enige objectieve rechtvaardiging voor een gebrek aan vertrouwen in Van Hussen heeft [E] naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet. Ernstiger is dat, zoals toereikend blijkt uit de overgelegde stukken en ter zitting is besproken, [E] Van Hussen heeft bejegend op een wijze die ontoelaatbaar is. De frequentie, inhoud en toon van de e-mails van [E] aan Van Hussen overschrijden de grenzen van het betamelijke en hebben ertoe geleid dat Van Hussen zich niet langer veilig voelt. [E] heeft Van Hussen bovendien tegengewerkt door op of omstreeks 5 oktober 2019, zonder haar daarin te kennen, bij ING melding te maken van onder meer onjuistheden in de voorraadwaardering en te klagen over het beleid van Van Hussen als bestuurder.
      
    
    
      3.4
      Partijen delen de conclusie van Van Hussen dat verkoop van de onderneming op korte termijn noodzakelijk is om insolventie te voorkomen. De samenwerking tussen [E] en [D] is duurzaam ontwricht, beiden willen tot een ontvlechting van belangen komen en ING is niet bereid om de financiering van de onderneming met de huidige aandeelhouders voort te zetten. Uit het gemeenschappelijk verzoek van partijen van 8 november 2019 blijkt dat [E] en [D] thans ook doordrongen zijn van de urgentie van de situatie en de noodzaak dat een onafhankelijke derde de regie voert over de verkoop van de onderneming.
      
    
    
      3.5
      Zoals ter zitting van 5 november 2019 is gebleken resteert van het voorschot dat [C] en [A] aan Van Hussen hebben verschaft na aftrek van de kosten van haar werkzaamheden nog een bedrag van ongeveer € 30.000. Dit restant zal Van Hussen ter beschikking stellen aan een te benoemen opvolgend bestuurder en kan mede worden aangewend ter dekking van de kosten van de beheerder van aandelen.
      
    
    
      3.6
      
        [A] en [D] enerzijds en [C] en [E] anderzijds hebben ter zitting van 5 november 2019 opnieuw toegezegd dat zij de door de Ondernemingskamer te benoemen functionarissen ter zake van de vervulling van hun taak op geen enkele wijze aansprakelijk zullen stellen en hen geheel zullen vrijwaren van enige aansprakelijkheidstelling door derden.
      
    
    
      3.7
      Van Hussen heeft zich ter zitting bereid verklaard om de betalingen van crediteuren van de onderneming te blijven uitvoeren totdat de te benoemen opvolgend bestuurder beschikt over een machtiging over de bankrekening en die betalingen zelf kan verrichten.
      
    
    
      3.8
      De Ondernemingskamer zal in het licht van het bovenstaande onmiddellijke voorzieningen treffen die erop gericht zijn een verkoop van de onderneming, in het bijzonder door middel van een activatransactie, op korte termijn mogelijk te maken. Daartoe zal de Ondernemingskamer een opvolgend tijdelijk bestuurder benoemen die als belangrijke  taak heeft die verkoop voor te bereiden. Daarbij staat het de bestuurder vrij derden in te schakelen.
      
    
    
      3.9
      Indien [E] en [D] , overeenkomstig hun toezegging bij brief van 8 november 2019, daadwerkelijk op operationeel vlak professioneel en zakelijk gaan samenwerken gedurende de tijd die gemoeid is met de verkoop van de onderneming, kan de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder hen beiden naar zijn inzicht betrekken in de bedrijfsvoering. Voor het geval samenwerking tussen [E] en [D] niettemin onmogelijk blijkt, zal de Ondernemingskamer, gelet op het eerdere gedrag van [E] en het standpunt van [D] dat aanwezigheid van [E] niet noodzakelijk is voor de dagelijkse bedrijfsvoering, bepalen dat het [E] op straffe van een aan [B] te verbeuren dwangsom verboden is op het bedrijfsterrein van de onderneming aanwezig te zijn, nadat hem de toegang is ontzegd door de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder.
      
    
    
      3.10
      De Ondernemingskamer zal op korte termijn tevens de beheerder van aandelen als bedoeld in de beschikking van 20 september 2019 aanwijzen, zodat bij het nemen van een besluit door de algemene vergadering over goedkeuring van een verkoop geen impasse zal ontstaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst aan als bestuurder zoals bedoeld in de beschikking van 20 september 2019 in deze zaak: mr. P.R. Dekker te Rosmalen;
    
    
    
      ontheft mr. B.M.A. van Hussen te Amsterdam als bestuurder van [B] met ingang van de dag dat mr. Dekker als bestuurder van [B] beschikt over een machtiging over de bankrekening van de onderneming bij ING en zelf betalingen kan verrichten;
    
    
    
      bepaalt dat het [E] verboden is op het bedrijfsterrein van de onderneming aanwezig te zijn op straffe van een aan [B] te verbeuren dwangsom van € 10.000 per overtreding met een maximum van € 200.000, indien en nadat hem schriftelijk de toegang is ontzegd door mr. Dekker;  
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. P.R. Baart en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins en G.M.C. van Breukelen, griffiers, en in het openbaar uitgesproken op 12 november 2019.