ECLI:NL:RVS:2020:1172, Raad van State, 06-05-2020, 202001661/1/A2 en 202001661/2/A2
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2020-05-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 28 juni 2019 heeft de stichting Openbaar Onderwijs aan de Amstel [appellant] medegedeeld dat hun [kind] vanaf 25 augustus 2019 wordt verwijderd van de openbare [basisschool]. [kind] is geboren op [2011]. Hij is in november 2015 begonnen in groep 1 van [basisschool]. De stichting is het bevoegd gezag van deze school. Volgens de stichting kan [basisschool] door de gedragsproblemen van [kind] niet meer voorzien in zijn onderwijsbehoefte en is de school dus handelingsverlegen. Daarom heeft de stichting [kind] op 21 december 2018 aangemeld bij het Samenwerkingsverband Primair Onderwijs Amsterdam Diemen met de vraag of hij in aanmerking komt voor een toelaatbaarheidsverklaring voor het speciaal onderwijs. Bij besluit van 17 juni 2019 heeft het Samenwerkingsverband die TLV afgegeven. Het bezwaar van [appellant] hiertegen is bij besluit van 6 december 2019 ongegrond verklaard. Hiertegen heeft [appellant] beroep ingesteld. De procedure over de TLV loopt nog.

202001661/1/A2 en 202001661/2/A2.
    Datum uitspraak: 6 mei 2020
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb)) en, met toepassing van artikel 8:86 van de Awb, op het hoger beroep van:
    [appellant A] en [appellant B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant]), als wettelijke vertegenwoordigers van de [minderjarige], wonend te [woonplaats],
    tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 19 februari 2020 in zaken nrs. 20/637 en 20/650 in het geding tussen:
    [appellant]
    en
    stichting Openbaar Onderwijs aan de Amstel (hierna: de stichting).
    Procesverloop
    Bij besluit van 28 juni 2019 (hierna: het verwijderingsbesluit) heeft de stichting [appellant] medegedeeld dat hun [kind] vanaf 25 augustus 2019 wordt verwijderd van de openbare [basisschool].
    Bij besluit van 20 december 2019 heeft de stichting het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    Bij uitspraak van 19 februari 2020 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
    [appellant] heeft de voorzieningenrechter ook verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    De stichting en [appellant] hebben nadere stukken ingediend.
    De stichting heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    De voorzieningenrechter heeft met toestemming van partijen bepaald dat een zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten.
    Overwegingen
    1.    In dit geval kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en bestaat ook overigens geen beletsel om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak te doen.
    Inleiding
    2.    [kind] is geboren op [2011]. Hij is in november 2015 begonnen in groep 1 van [basisschool]. De stichting is het bevoegd gezag van deze school. Volgens de stichting kan [basisschool] door de gedragsproblemen van [kind] niet meer voorzien in zijn onderwijsbehoefte en is de school dus handelingsverlegen.
    2.1.    Daarom heeft de stichting [kind] op 21 december 2018 aangemeld bij het Samenwerkingsverband Primair Onderwijs Amsterdam Diemen (hierna: het Samenwerkingsverband) met de vraag of hij in aanmerking komt voor een toelaatbaarheidsverklaring (hierna: TLV) voor het speciaal onderwijs. Bij besluit van 17 juni 2019 heeft het Samenwerkingsverband die TLV afgegeven. Het bezwaar van [appellant] hiertegen is bij besluit van 6 december 2019 ongegrond verklaard. Hiertegen heeft [appellant] beroep ingesteld. De procedure over de TLV loopt nog.
    2.2.    Bij het verwijderingsbesluit heeft de stichting besloten dat [kind] van [basisschool] af moet. [appellant] heeft hiertegen bezwaar gemaakt en het geschil voorgelegd aan de Geschillencommissie passend onderwijs (hierna: de GPO). Ook heeft hij om een voorlopige voorziening verzocht bij de voorzieningenrechter van de rechtbank. [appellant] wilde dat de voorzieningenrechter zou bepalen dat [kind] op [basisschool] mocht blijven, totdat het onderzoek naar de gedragsproblemen van [kind] bij het Academisch centrum voor kinder- en jeugdpsychiatrie de Bascule (hierna: de Bascule), dat op 22 augustus 2019 was gestart, was afgerond.
    2.3.    Het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen heeft de voorzieningenrechter toegewezen bij uitspraak van 23 augustus 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:6329. Hij heeft geoordeeld dat het belang van [kind] zwaarder weegt dan het belang van de stichting. Volgens hem was de verwijzing naar het speciaal onderwijs, gelet op het onderzoek dat de Bascule was gestart, voorbarig. De voorzieningenrechter heeft het verwijderingsbesluit geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar.
    2.4.    Hierna heeft de GPO op 21 oktober 2019 het verzoek van [appellant] gegrond verklaard. Volgens de GPO is het bij een ingrijpende beslissing als een verwijdering van belang dat in de motivering ook de afweging van het belang van [kind] en het belang van de school duidelijk tot uitdrukking worden gebracht en schiet de beslissing te kort. Dit kan in de beslissing op bezwaar worden hersteld. Daarnaast is de GPO duidelijk geworden dat [kind] forse gedragsproblematiek laat zien en dat de school en de stichting in samenspraak met [appellant] veel hebben ondernomen en geïnvesteerd om het gedrag van [kind] beheersbaar te krijgen. Er is de afgelopen jaren echter geen onderzoek gedaan naar de herkomst van de problematiek bij [kind]. De GPO heeft geadviseerd het onderzoek van de Bascule af te wachten, omdat daarmee inzicht wordt verkregen in de achtergronden van het gedrag van [kind]. Dit vertraagt weliswaar het besluitvormingsproces, maar bevordert een zo compleet mogelijke grondslag van de beslissing. De uitgebreide motivering is volgens de GPO noodzakelijk, mede omdat de stichting te afwachtend is geweest in de vervulling van de zorgplicht.
    2.5.    De Bascule heeft vervolgens op 27 november 2019 een rapport uitgebracht. Daarin staat dat [kind] een oppositionele opstandige stoornis heeft en dat sprake is van een ouder-kindrelatieprobleem. Het advies is opvoedondersteuning voor de ouders om te leren om [kind] eigen oplossingen te laten vinden en eigen conflicten op te laten lossen. Daarnaast is het advies voor [kind] individuele therapie. Hierbij is vermeld het zelfbeeld en de emotieregulatie (agressieregulatie en impulsbeheersing), deelname aan ‘VR onderzoek’ of ‘Comet’ (zelfbeeld) en ‘Anders Boos Worden’ (emotieregulatie).
    2.6.    De stichting heeft bij het besluit van 20 december 2019 het bezwaar tegen het verwijderingsbesluit ongegrond verklaard. In het besluit van 20 december 2019 is vermeld dat het onderzoek van de Bascule duidelijk maakt dat [kind] een intensieve ondersteuningsbehoefte heeft. Volgens de stichting heeft hij intensieve begeleiding nodig om escalatie en verstoring van het onderwijs te voorkomen. Dat is in het belang van [kind], zijn klasgenoten en de leerkracht. [kind] heeft die begeleiding ook gehad, maar daar staat geen bekostiging tegenover. De middelen zijn nodig voor leerlingen die wel in het reguliere onderwijs begeleid kunnen worden. Ook het Samenwerkingsverband blijft na het rapport van de Bascule bij het oordeel dat [kind] gebaat is bij speciaal onderwijs. Daarnaast zijn de Gerhardschool en de Mr. De Jonghschool, scholen waar speciaal onderwijs wordt gegeven, bereid [kind] te plaatsen en is er volgens de stichting genoeg tijd geweest om een keuze te maken.
    2.7.    Op 16 januari 2020 heeft de stichting aan [appellant] laten weten dat [kind] tot uiterlijk 31 januari 2020 zal worden toegelaten op [basisschool]. [appellant] heeft tegen het besluit van 20 december 2019 beroep ingesteld. Ook heeft hij de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen inhoudende dat het in bezwaar gehandhaafde verwijderingsbesluit wordt geschorst, totdat op hun beroep is beslist.
    Oordeel van de rechtbank
    3.    De rechtbank heeft geconcludeerd dat de verwijdering van [kind] van [basisschool] stand houdt, omdat duidelijk is geworden dat en waarom de stichting handelingsverlegen is, er een TLV is afgegeven en [kind] ook daadwerkelijk naar een speciale school kan. De rechtbank heeft het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen en het beroep ongegrond verklaard.
    Wettelijk kader
    4.    Artikel 40 van de Wet op het primair onderwijs luidt als volgt:
    "1 De beslissing over toelating en verwijdering van leerlingen berust bij het bevoegd gezag. De toelating tot de school is niet afhankelijk van het houden van rechtmatig verblijf in de zin van artikel 8 van de Vreemdelingenwet 2000. De toelating mag niet afhankelijk worden gesteld van een geldelijke bijdrage van de ouders.
    […]
    11 Voordat wordt besloten tot verwijdering hoort het bevoegd gezag de betrokken groepsleraar en de ouders van de leerling. Definitieve verwijdering van een leerling vindt niet plaats dan nadat het bevoegd gezag ervoor heeft zorg gedragen dat een andere school bereid is de leerling toe te laten. Onder andere school kan ook worden verstaan een school voor speciaal onderwijs, een school voor speciaal en voortgezet speciaal onderwijs of een instelling voor speciaal en voortgezet speciaal onderwijs.
    […]"
    Hoger beroep en beoordeling ervan
    5.    [appellant] betoogt dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, de stichting niet in redelijkheid tot het verwijderingsbesluit heeft kunnen komen.
        De rechtbank heeft volgens [appellant] in dit verband ten onrechte overwogen dat [basisschool] handelingsverlegen is. Hij verwijst naar het advies van de GPO, de uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 augustus 2019 en het rapport van de Bascule. De school heeft diverse middelen die nog voorhanden zijn, onder meer de begeleiding die de Bascule biedt, niet ingezet. Daarnaast is het standpunt van de stichting dat [kind] onvoldoende vooruitgang liet zien, onjuist. [appellant] verwijst naar het door [basisschool] opgestelde ontwikkelingsperspectief, ook wel groeidocument genoemd, van [kind] en naar zijn laatste schoolrapport van 24 januari 2020. Verder is de rechtbank de stichting gevolgd in haar standpunt dat langdurige één-op-één begeleiding door een zorgstudent niet van een reguliere school kan worden verwacht, maar deze begeleiding is niet geïndiceerd. In het rapport van de Bascule staat juist dat om de behandeling te doen slagen het belangrijk is dat [kind] leert om zijn gedrag te reguleren en dat het belangrijk is dat de zorgstudent een andere functie krijgt of dat de begeleiding wordt afgebouwd. Op 29 januari 2020 is ook nog een observatie gedaan door een psycholoog van de Gerhardschool waar speciaal onderwijs wordt gegeven. Zij heeft geconcludeerd dat zij geen uitspraak kan doen over wat de beste onderwijsplek is voor [kind]. Zij kon dus ook niet concluderen dat [kind] wel is aangewezen op speciaal onderwijs.
        Volgens [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat uit het rapport van de Bascule niet blijkt dat [kind] niet op zijn plek is binnen het speciaal onderwijs. De rechtbank hanteert hiermee een onjuist uitgangspunt. Uit het rapport moet blijken waarom [kind] naar het speciaal onderwijs moet.
        [appellant] voert verder onder verwijzing naar het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind aan dat de belangen van [kind] onvoldoende zijn afgewogen. De behandeling van de Bascule is al gestart. De Bascule heeft benadrukt dat het van belang is om de omgevingsfactoren gelijk te houden, zodat beter uitspraken kunnen worden gedaan over de effecten van de behandeling. Het is daarom niet in het belang van [kind] dat hij tijdens deze behandeling van school is verwijderd. De leerkracht begeleidt [kind] goed en kan hem ook bieden wat hij nodig heeft als dit wordt aangevuld met de behandeling die de Bascule inzet. Daarnaast hebben de meisjes uit de huidige klas van [kind] een positieve invloed op hem. Een gemengde leerlingenpopulatie zoals die op [basisschool], zowel qua sekse als intelligentieniveau, geeft [kind] ook een betere kans om zijn verwachte uitstroomniveau, havo/vwo, te halen. Daarnaast is het zowel voor [kind] als voor [appellant] van belang dat [kind] samen met zijn zusje op school zit.
    5.1.    Uit het dossier, zoals het groeidocument en verslagen die door de school zijn opgemaakt van zowel observaties als van de gesprekken tussen de school en [appellant], blijkt dat [kind] in november 2015 is begonnen in groep 1 van [basisschool]. Vanaf het begin zijn er incidenten. [kind] doet bijvoorbeeld andere kinderen pijn. Daarom wordt hij sinds december 2015 begeleid door een begeleider passend onderwijs. Zij is één keer in de week in de klas. Zij observeert, ondersteunt de leerkracht en schrijft handelingsplannen. In maart 2016 geeft de school aan dat er meer hulp nodig is. [kind] wordt bij de Opvoedpoli aangemeld. Na een gesprek met onder andere de adviseur passend onderwijs, de Opvoedpoli, de intern begeleider en met [appellant] is, gelet op de intelligentie van [kind], besloten om groep 2 over te slaan en [kind] in schooljaar 2016/2017 naar groep 3 te laten gaan. In groep 3 lijkt het goed te gaan. Er zijn echter nog wel aandachtspunten, zoals fysieke uitingen tegenover medeleerlingen, negatieve aandacht zoeken en zich niet aan de regels houden. De begeleider passend onderwijs blijft betrokken. De tweede helft van het schooljaar gedraagt [kind] zich rustiger. Er zijn geen ernstige incidenten. De kleine incidenten of conflicten worden via de e-mail naar de ouders gecommuniceerd.
        In schooljaar 2017-2018 (groep 4) zijn er weer geregeld conflicten. [kind] is erg beweeglijk, maakt geluiden en heeft voortdurend de aandacht van de leerkracht nodig. [kind] blijft ook erg fysiek naar anderen toe. De passend begeleider wordt nog steeds ingezet. In april 2018 heeft [appellant] [kind] voor een behandeling aangemeld bij praktijk Spurt.
        In schooljaar 2018/2019 (groep 5) is er bij [kind] een onderzoek gedaan door gezondheidszorgpsycholoog (hierna: GZ-psycholoog) L. Koster. [kind] heeft een bovengemiddeld IQ met een discrepantie tussen de verbale intelligentie en de performale intelligentie. De executieve functies behoeven aandacht. De GZ-psycholoog van praktijk Spurt, M. Moesker, is daarvoor ingeschakeld. Zij geeft begeleiding in de thuissituatie. In oktober 2018 wordt door de school opgemerkt dat [kind]’s gedrag zeer uitdagend en storend is. Daardoor moet hij regelmatig de klas uit en moet hij naar een time-outplek gaan. Er is geregeld overleg met [appellant]. Ook is er een leerlingplan gemaakt. [kind] heeft een plek bij de intern begeleider gekregen waar hij dagelijks een uur rustig kan werken. Fysiek gedrag naar anderen houdt echter nog steeds aan. Ook creëert hij onveiligheid bij andere kinderen onder andere door hen uit te dagen. Hij wordt daardoor nog steeds geregeld naar zijn time-outplek gestuurd. Tijdens een overleg van 6 december 2018 pleit M. Moesker voor een observatieplaats om het gedrag van [kind] op school goed in kaart te kunnen brengen. De school geeft echter aan handelingsverlegen te zijn. Daarom zal voor [kind] een TLV worden aangevraagd voor het speciaal onderwijs. De school heeft hierna in januari 2019 een zorgstudent ingeschakeld voor een één-op-één begeleiding om [kind] te helpen met zijn gedrag en de leerkracht een aantal weken te ontzien. Volgens de school wordt met deze begeleiding voorkomen dat [kind] de lessen verstoort of onveilig gedrag vertoont.
    5.2.    Uit het dossier blijkt verder dat twee deskundigen, een psycholoog/onderwijsadviseur, O. van Rongen, en een maatschappelijk deskundige, J. Boucherie, adviezen hebben uitgebracht. Deze adviezen maken deel uit van het deskundigenadvies van het Samenwerkingsverband van 17 juni 2019. Volgens de eerste deskundige heeft [basisschool] de mogelijkheden vanuit de basis- en extra ondersteuning voldoende benut. Een doublure zou mogelijk nog een positief effect hebben, maar doubleren is voor de school en [appellant] uitgesloten. De eerste deskundige heeft onder meer telefonisch contact gehad met M. Moesker. In een verslag van de gesprekken op 19 maart en 9 april 2019 staat dat M. Moesker ziet dat de intensieve begeleiding die de school nu biedt niet de gehele basisschoolperiode door kan blijven gaan. Daarentegen acht zij dit wel  noodzakelijk voor de rest van de basisschoolperiode binnen het regulier onderwijs.
        De tweede deskundige is, gelet op het wisselende beeld van de afgelopen jaren en de informatie van de ouders, van mening dat nog niet alle mogelijkheden binnen het regulier onderwijs zijn benut. In het advies staat dat de in dat kader voorgestelde optie om groep vijf te doubleren, zowel voor de school als de ouders geen wenselijke optie blijkt te zijn. De eerste deskundige komt tot de conclusie dat het speciaal onderwijs op dit moment het beste kan aansluiten bij de onderwijsbehoefte van [kind]. Ook de tweede deskundige is van mening dat [kind] zeker baat kan hebben bij de duidelijke gestructureerde setting binnen het speciaal onderwijs. Beide deskundigen adviseren een tijdelijke TLV voor het speciaal onderwijs te geven.
    5.3.    De Afdeling is van oordeel dat uit het voorgaande volgt dat de stichting voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de gedragsproblemen die [kind] had, zodanig waren dat de school niet in staat was deze adequaat aan te pakken en dat de school dus handelingsverlegen was. De school heeft al in groep 1 geconstateerd dat [kind] gedragsproblemen heeft en heeft toen een begeleider passend onderwijs ingeschakeld. Ook daarna, toen bleek dat de gedragsproblemen groter waren, heeft de school geprobeerd in de onderwijsbehoefte van [kind] te voorzien. Dit blijkt uit de vele gesprekken die tussen de school en [appellant] hebben plaatsgevonden en de handelingsplannen en de leerlingplannen die zijn opgesteld. Ook blijkt dit uit de maatregelen die de school heeft genomen om de problemen van en met [kind] te bestrijden, zoals de time-outplek, de begeleiding door de intern begeleider en de inzet van de zorgstudent. De stichting heeft de adviezen van de in rechtsoverweging 5.2 vermelde deskundigen, waaruit blijkt dat [kind] gebaat is bij speciaal onderwijs, van belang kunnen achten bij het nemen van het verwijderingsbesluit. Ook heeft de stichting van belang kunnen achten dat de Gerhardschool en de Mr. De Jonghschool, twee scholen waar speciaal onderwijs wordt gegeven, plaats hebben voor [kind].
    5.4.    Verder hebben zowel de GPO als de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 23 augustus 2019 geoordeeld dat de stichting het advies van de Bascule moet afwachten. De stichting heeft dit gedaan en heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het rapport van de Bascule van 27 november 2019 niet leidt tot een andere beslissing. In het rapport staat dat het aan de huidige school, dus [basisschool], is om een inschatting te maken of [kind] binnen het regulier onderwijs kan blijven, dat de Bascule zo snel mogelijk kan starten met de behandeling voor [kind] en dat mocht er een overstap naar een andere school worden gemaakt, de behandeling daar kan worden voortgezet. Verder staat in het rapport van de Bascule dat om de behandeling te doen slagen het belangrijk is dat [kind] leert om zijn gedrag te reguleren en dat het daarom belangrijk is dat de zorgstudent een andere functie krijgt of dat zijn begeleiding wordt afgebouwd. De stichting heeft zich echter op het standpunt kunnen stellen dat dat niet mogelijk is, omdat de één-op-één begeleiding van [kind] door de zorgstudent noodzakelijk is om te voorkomen dat hij de lessen verstoort en onveilig gedrag vertoont. Het is volgens de stichting niet zo dat het nu, bij een andere leerkracht, goed gaat. Er zijn alleen geen recente, ernstige incidenten, omdat [kind] de één-op-één begeleiding krijgt. Daarnaast heeft de stichting zich op het standpunt mogen stellen dat de aanwezigheid van [kind] in de klas ten koste zou blijven gaan van de aandacht en het onderwijs die zijn klasgenoten verdienen en dat dit zwaarder weegt dan de belangen van [kind].
    5.5.    Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de stichting in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot verwijdering van [kind] over te gaan.
        Het betoog faalt.
    6.    Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de beslissing van de rechtbank juist was. [appellant] betoogt reeds hierom tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak heeft gedaan in de hoofdzaak.
    7.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    8.    Gelet hierop bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.
    9.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    Beslissing
    De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.    bevestigt de aangevallen uitspraak;
    II.    wijst het verzoek af.
    Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. A.S. Sanchit-Premchand, griffier.
    De voorzieningenrechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    Uitgesproken in het openbaar op 6 mei 2020
    691.