ECLI:NL:RVS:2018:1055, Raad van State, 28-03-2018, 201609669/1/A1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2018-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Bij besluit van 16 december 2015 heeft het college een aanvraag van [appellant] om verlening van een omgevingsvergunning voor het als rookruimte in gebruik nemen van de kelder van de horeca-inrichting op het perceel aan de Torenstraat 18 te Den Haag afgewezen.

201609669/1/A1.
    Datum uitspraak: 28 maart 2018
    
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellant], handelend onder de naam La Vie, wonend te Den Haag,
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 17 november 2016 in zaak nr. 16/6189 in het geding tussen:
    
    [appellant]
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Den Haag.
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 16 december 2015 heeft het college een aanvraag van [appellant] om verlening van een omgevingsvergunning voor het als rookruimte in gebruik nemen van de kelder van de horeca-inrichting op het perceel aan de Torenstraat 18 te Den Haag afgewezen.
    
    Bij besluit van 20 juni 2016 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 17 november 2016 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
    
    Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 november 2017, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. M.G. Cantarella, advocaat te Den Haag, en het college, vertegenwoordigd door mr. J.H. Potter, zijn verschenen.
    
    Overwegingen
    
    1.    [appellant] is eigenaar van horeca-inrichting "La Vie" gelegen op het perceel aan de Torenstraat 18 te Den Haag. De inrichting is een café/restaurant, dan wel shishalounge. Op het perceel is het bestemmingsplan "Westeinde 1e herziening" (hierna: het bestemmingsplan) van toepassing en rust de bestemming "Gemengd-1".
    
        Bij besluit van 14 januari 2015 is aan de vorige eigenaar van de horeca-inrichting een omgevingsvergunning verleend voor de bouw van een buitentrap en deur leidend vanuit de kelder naar een binnenplaats op het perceel.
    
        Op 22 mei 2015 is [appellant] eigenaar geworden van de horeca-inrichting. Op 19 oktober 2015 heeft hij een aanvraag ingediend om verlening van een omgevingsvergunning om de kelder in gebruik te kunnen nemen als een rookruimte voor de bezoekers van de horeca-inrichting. Het college heeft de aanvraag afgewezen, omdat het in gebruik nemen van de kelder als onderdeel van de horeca-inrichting strijdig is met het bestemmingsplan en geen gronden bestaan om daaraan medewerking te verlenen in afwijking van het bestemmingsplan.
    
    2.    In hoger beroep betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat in hetgeen hij heeft aangevoerd geen grond is gelegen voor het oordeel dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zijn horeca-inrichting valt in de categorie "zwaar", zoals gedefinieerd in het bestemmingsplan.
    
    2.1.    Artikel 1.51, aanhef en onder a, van de planregels, voor zover hier van belang, luidt: "[onder een horeca-inrichting wordt verstaan] een inrichting gericht op het bedrijfsmatig verstrekken van al dan niet ter plaatse te nuttigen voedsel en dranken en/of het bieden van vermaak. Binnen deze definitie worden, gebaseerd op de staat van horeca-categorieën, opgenomen als Bijlage 3 bij deze regels, de volgende categorieën horeca-inrichtingen onderscheiden:
    
    categorie zwaar:
    
    horeca-inrichtingen, waaraan blijkens de bij deze regels behorende 'Staat van Horeca-categorieën' de categorie zwaar wordt toebedeeld. De openingstijden liggen van maandag tot en met woensdag en zondag tussen 07.00 en 02.00 uur en donderdag tot en met zaterdag tussen 07.00 en 02.30 uur.
    
    Het betreft horeca-inrichtingen, waarbij het accent ligt op:
    
    - het verstrekken van alcoholische en niet-alcoholische dranken;
    
    - vermaak.
    
    Horecavormen die binnen deze categorie vallen, zijn onder andere: café en discotheek.
    
    Bijlage 3 bij het bestemmingsplan, de 'Staat van Horeca-categorieën', vermeldt onder punt 2, voor zover hier van belang, dat, wanneer het accent in de exploitatie van een horecagelegenheid ligt op vermaak of drinken (met alcohol) en de inrichting na 23:00 is geopend, er sprake is van een zware vorm van horeca.
    
    2.2.        Gelet op artikel 1.51, onder a, van de planregels, gelezen in samenhang met de bijbehorende "Staat van Horeca-categorieën', is de enkele omstandigheid dat het accent in exploitatie in een gelegenheid onder meer ligt op drinken (met alcohol) en de gelegenheid na 23:00 is geopend reeds voldoende om deze in de categorie 'zwaar' te plaatsen.
    
        De horecagelegenheid van [appellant] is een café/restaurant, dan wel shishalounge, die van zondag tot en met donderdag is geopend van 14:00 tot 01:30 uur en op vrijdag en zaterdag van 14:00 tot 02:30 uur. Ter zitting heeft [appellant] aangegeven dat er ook na 23:00 alcohol wordt geschonken. Voorts heeft [appellant] ter zitting niet nader weten toe te lichten waarom zijn horeca-inrichting niet in de categorie "zwaar" zou vallen. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de horeca-inrichting van [appellant] in de categorie "zwaar" valt. De beroepsgrond faalt.
    
    3.    Vervolgens betoogt [appellant], zakelijk weergegeven, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen aanknopingspunten bestaan voor het oordeel dat het college niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten geen toepassing te geven aan artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo), in samenhang met artikel 4, negende lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor). Daartoe stelt hij dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college in dit kader slechts heeft aangegeven dat uitbreiding van zijn horeca-inrichting in strijd zou zijn met de Toekomstvisie Horeca van de gemeente Den Haag, maar onvoldoende heeft gemotiveerd op welke gronden tot die conclusie is gekomen.
    
    3.1.    De rechtbank heeft voor haar oordeel van belang geacht dat het bestemmingsplan geen toepasselijke afwijkingsmogelijkheid biedt en het college niet bereid is medewerking te verlenen aan uitbreiding van de horeca-inrichting naar de kelder met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2 van de Wabo, in samenhang met artikel 4, negende lid, van bijlage II van het Bor. Het college heeft daarbij aangegeven dat de huidige horeca-inrichting valt in de categorie "zwaar", terwijl er verder in de buurt alleen sprake is van horeca die valt in de categorie "licht". De horeca-inrichting van [appellant] mag op grond van overgangsrecht op bestaande wijze worden voortgezet, maar uitbreiding van de inrichting leidt tot een vergroting van de strijdigheid met het bestemmingsplan en wordt dus niet toegestaan. Daarnaast is sprake van strijdigheid met de Toekomstvisie Horeca, die ziet op het stimuleren en ontwikkelen van horecagelegenheden in bepaalde gebieden van de stad. De Torenstraat valt niet binnen deze gebieden, zodat het college daar niet inzet op ontwikkeling van horecagelegenheden, maar juist wenst vast te houden aan het bestaande bestemmingsplan.
    
        Gelet op het voorgaande bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen aanknopingspunten voor het oordeel bestaan dat het college niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten geen toepassing te geven aan artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2, van de Wabo in samenhang met artikel 4, negende lid, van bijlage II van het Bor, of ten onrechte niet zou hebben onderkend dat de motivering van het college op dit punt tekortschiet. De beroepsgrond faalt.
    
    4.    [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat niet van het bestemmingsplan kan worden afgeweken op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, sub 3 van de Wabo. Daartoe betoogt hij dat de uitbreiding met de rookruimte in de kelder een "overig geval" is, als genoemd in dat derde lid, en ten goede komt aan het bestemmingsplan, nu overlast voor buren wordt verminderd en feitelijk geen uitbreiding van exploitatie plaatsvindt.
    
    4.1.    Artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, sub 3 van de Wabo biedt de mogelijkheid om een omgevingsvergunning te verlenen voor activiteiten in strijd met het bestemmingsplan in gevallen die niet onder dat artikellid, onder 1 of 2 vallen. In dit geval bestond voor het college de mogelijkheid om toepassing te geven aan artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, sub 2 van de Wabo, in samenhang met artikel 4, lid negen, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht, maar heeft het college, zoals hiervoor weergegeven, gemotiveerd uiteengezet daaraan geen toepassing te willen geven. Gelet op deze motivering bestaat ook reeds geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte niet zou hebben onderkend dat het college zich niet op het standpunt heeft kunnen stellen dat niet van het bestemmingsplan kan worden afgeweken op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, sub 3 van de Wabo. De beroepsgrond faalt.
    
    5.    [appellant] betoogt ten slotte dat de rechtbank ten onrechte zijn betoog niet is gevolgd dat de functiewijziging van de kelder naar horecaruimte reeds is vergund bij besluit van 14 januari 2015. Daartoe stelt hij dat bij dat besluit een vergunning is verleend voor de aanleg van een buitentrap en een deur die vanuit de kelder toegang geven tot een binnentuin, terwijl uit de aanvraag voor die vergunning duidelijk was dat deze bouwwerkzaamheden werden uitgevoerd met het oog op het in gebruik nemen van de kelder als rookruimte voor gasten. Door in die wetenschap de gevraagde vergunning te verlenen heeft het college een impliciete vrijstelling voor de functiewijziging van de kelder verleend, aldus [appellant]. Daarnaast dient het feit dat de gemeente destijds uitvoerig toezicht heeft gehouden op het uitvoeren van de bouwwerkzaamheden en daarbij geen op- of aanmerkingen heeft geplaatst over het voorgenomen gebruik van de kelder te worden gezien als een in rechte te honoreren toezegging over het toegestane gebruik van de kelder als rookruimte.
    
    5.1.    Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling kan een toegestane afwijking van het bestemmingsplan voor gebruik van een pand in strijd daarmee geacht worden rechtstreeks voort te vloeien uit een met betrekking tot dat pand verleende bouwvergunning, als uit de aanvraag die tot verlening van die vergunning heeft geleid zonder meer kon worden afgeleid dat het bouwwerk in strijd met het bestemmingsplan zal worden gebruikt en het desbetreffende college, zich bewust daarvan, de vergunning in weerwil van de planvoorschriften heeft verleend.
    
    5.2.    Op de aanvraag van 12 december 2014 die uiteindelijk heeft geleid tot het besluit van 14 januari 2015 is aangegeven dat de voorgenomen bouwwerkzaamheden zien op het in gebruik nemen van de kelder als rookruimte voor gasten van de bovengelegen horeca-inrichting. Uit een interne mailwisseling van het college, die onderdeel uitmaakt van het dossier, blijkt dat het college naar aanleiding van de aanvraag van 12 december 2014 meerdere malen telefonisch contact heeft gehad met de aanvrager. Daarbij is aangegeven dat uitbreiding van de horeca-inrichting naar de kelder niet mogelijk is en is geadviseerd een nieuwe aanvraag in te dienen waarop duidelijk is vermeld dat de vergunning slechts wordt gevraagd voor de bouw van een trap en deur als vluchtroute, zodat onduidelijkheid over het doel van de gevraagde vergunning wordt voorkomen. Op de daarop opnieuw ingediende en aangevulde aanvraagformulieren van 5 en 8 januari 2015 is vervolgens nog slechts vermeld dat de voorgenomen bouwwerkzaamheden zien op een "vluchttrap vanuit de kelder naar [de] tuin". Deze gang van zaken is door [appellant] ter zitting niet weerlegd.
    
        Uit het voorgaande kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de vergunning van 14 januari 2015 is verleend voor de aanleg van een trap en deur als vluchtroute vanuit de kelder naar de binnentuin. Dat de bouw van die trap is goedgekeurd, betekent niet dat daarmee ook het gebruik van de kelder als rookruimte is goedgekeurd. Evenmin is gebleken van andere omstandigheden die blijk geven van instemming van het college, impliciet of anderszins, met het gebruik van de kelder als rookruimte. Dat de gemeente tijdens de bouwwerkzaamheden kennelijk uitvoerig toezicht heeft gehouden op de aanleg van een vluchtroute en daarbij niet heeft herhaald dat de kelder niet als rookruimte in gebruik mag worden genomen, kan evenzeer niet worden geconstrueerd als een in rechte te honoreren impliciete instemming met dat beoogde gebruik. Ook deze beroepsgrond faalt derhalve.
    
    6.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    7.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. J.Th. Drop, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Verbeek, griffier.
    
    w.g. Drop    w.g. Verbeek
    lid van de enkelvoudige kamer    griffier
    
    Uitgesproken in het openbaar op 28 maart 2018
    
    574.