ECLI:NL:RVS:2018:2309, Raad van State, 11-07-2018, 201706107/1/A3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2018-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 23 september 2015 heeft het college het verzoek van de vereniging om handhavend op te treden, afgewezen.

201706107/1/A3.
    Datum uitspraak: 11 juli 2018
    
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellant], wonend te [woonplaats],
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 30 juni 2017 in zaak nr. 16/2528 in het geding tussen:
    
    Vereniging Moai Skarsterlân
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van De Fryske Marren.
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 23 september 2015 heeft het college het verzoek van de vereniging om handhavend op te treden, afgewezen.
    
    Bij besluit van 4 mei 2016 heeft het college het door de vereniging daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 30 juni 2017 heeft de rechtbank het door de vereniging daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 4 mei 2016 vernietigd en bepaald dat het college een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van de uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
    
    Bij besluit van 17 augustus 2017 heeft het college opnieuw op het door de vereniging gemaakte bezwaar beslist en besloten niet tot handhaving over te gaan.
    
    Het college en de vereniging hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    
    [appellant] heeft nadere stukken ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 mei 2018, waar [appellant], bijgestaan door mr. K.A. Luehof, rechtsbijstandverlener te Assen, vergezeld door [gemachtigde A], het college, vertegenwoordigd door mr. R. Posthuma en mr. A. Jonker, en de vereniging, vertegenwoordigd door [gemachtigden], vergezeld door [gemachtigde B], zijn verschenen.
    
    Overwegingen
    
    1.    Het besluit van 17 augustus 2017 wordt, gelet op artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van die wet, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding.
    
    Inleiding
    
    2.    'De Oude Omkromte' is een pad dat loopt van de Harddraversweg te Joure naar de geasfalteerde weg de Omkromte te Joure. Het pad grenst aan de percelen aan de Kooilaan en is eigendom van de bewoners van de Kooilaan, waaronder [appellant]. Sinds enige tijd is het pad aan beide kanten afgezet met een hek. Wandelaars kunnen het pad niet langer gebruiken en het pad is overgroeid geraakt met berenklauw en andere planten.
    
        De vereniging wil het pad begaanbaar maken en houden voor wandelaars en heeft het college verzocht handhavend op te treden tegen de aanwezigheid van de hekwerken en begroeiing op dat pad. De rechtbank heeft geoordeeld dat het pad een openbare weg is en dat het college gehouden was handhavend op te treden. Het college is naar aanleiding van de aangevallen uitspraak niet tot handhaving over gegaan, omdat bewoners van de Kooilaan hebben verzocht om het pad aan de openbaarheid te onttrekken. Het college wacht een raadsbesluit hieromtrent af.
    
    Wettelijk kader
    
    3.    De relevante bepalingen van de Wegenwet luiden als volgt:
    
    "Artikel 4
    
    1 Een weg is openbaar:
    
    I. wanneer hij, na het tijdstip van dertig jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest;
    
    II. wanneer hij, na het tijdstip van tien jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende dien tijd is onderhouden door het Rijk, eene provincie, eene gemeente of een waterschap;
    
    III. wanneer de rechthebbende daaraan de bestemming van openbaren weg heeft gegeven.
    
    2 Het onder I en II bepaalde lijdt uitzondering wanneer, loopende den termijn van dertig of van tien jaren, gedurende een tijdvak van ten minste een jaar duidelijk ter plaatse is kenbaar gemaakt, dat de weg slechts ter bede voor een ieder toegankelijk is.
    
    3 Dit kenbaar maken kan geschieden door het stellen van opschriften als: eigen weg, particuliere weg, private weg en soortgelijke, of door andere kenteekenen.
    
    Artikel 7
    
    Een weg heeft opgehouden openbaar te zijn:
    
    I. wanneer hij gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest;
    
    II. wanneer hij door het bevoegd gezag aan het openbaar verkeer is onttrokken.
    
    Artikel 49
    
    Een weg, welke op den legger voorkomt, wordt aangemerkt als te zijn openbaar onder geen andere dan de uit den legger blijkende beperkingen in het gebruik, tenzij bewezen mocht worden dat na de vaststelling van den legger of na de wijziging, waarbij de weg op den legger is gebracht, de weg heeft opgehouden openbaar te zijn."
    
        Artikel 79, zesde lid, van de Ruilverkavelingswet 1954 luidt als volgt:
    
    "Wegen met de daartoe behorende kunstwerken, welke voorheen voor het openbaar verkeer waren opengesteld en niet in het plan worden opgenomen, worden in afwijking van het bepaalde in de artikelen 8 en 9 van de Wegenwet door het enkele feit van de niet-opneming aan het openbaar verkeer onttrokken. Aan wegen met de daartoe behorende kunstwerken, welke in het plan als openbare wegen worden opgenomen, maar die voorheen niet voor het openbaar verkeer waren opengesteld, wordt in afwijking van het bepaalde in de artikelen 4 en 5 van de Wegenwet door het enkele feit van de opneming de bestemming van openbare weg gegeven."
    
        Artikel 2.10, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening De Friese Meren (hierna: de APV) luidt als volgt:
    
    "Het is verboden zonder vergunning van het college of de burgemeester de weg of weggedeelten anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan."
    
    Beoordeling gronden
    
    4.    [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het bezwaar van de vereniging tegen het besluit van 23 september 2015 niet-ontvankelijk verklaard had moeten worden. De mededeling dat niet handhavend wordt opgetreden is volgens hem geen besluit waartegen bezwaar kan worden gemaakt. Voorts kan het verzoek van de vereniging mogelijk worden aangemerkt als herhaald verzoek, omdat kan worden betoogd dat het eerdere verzoek van [verzoeker] van 19 april 2007 mede is verzonden namens de partner van de voorzitter van de vereniging.
    
    4.1.    De vereniging heeft blijkens haar statuten onder meer ten doel de instandhouding en bescherming van het karakter van het landschap, onder andere cultuurhistorische waarden en open ruimtes in de gemeente Skarsterlân. Skarsterlân is thans onderdeel van de gemeente De Fryske Marren. Volgens de vereniging is het pad een historisch waardevolle openbare weg in een landschappelijk waardevolle singel. De vereniging wil het pad daarom begaanbaar maken en houden voor wandelaars. De vereniging kan daarom als belanghebbende als bedoeld in artikel 1:2, derde lid, van de Awb worden aangemerkt bij haar verzoek om handhaving. Derhalve moet het verzoek om handhaving worden aangemerkt als een aanvraag als bedoeld in artikel 1:3, derde lid, van de Awb en is de afwijzing van het verzoek tot handhavend optreden terecht als besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb aangemerkt.
    
        Op 19 april 2007 heeft [verzoeker] geïnformeerd naar de status van de oude Omkromte omdat hij bij het vervaardigen van een boek ervan was uitgegaan dat het een openbaar pad was. Het verzoek van de vereniging kan niet als herhaalde aanvraag worden aangemerkt, reeds omdat het informeren naar de status van het pad geen verzoek om handhavend op te treden behelst.
    
    4.2.    Het betoog faalt.
    
    5.    [appellant] voert verder aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de percelen waarover het pad loopt niet worden genoemd in een door een notaris opgestelde verklaring met betrekking tot de ruilverkaveling. Volgens [appellant] blijkt uit het rapport voor de ruilverkaveling Akmarijp en het gegeven dat de percelen waarover het pad liep in de ruilverkavelingsakte van 4 november 1975 zijn opgenomen, dat het pad deels binnen het ruilverkavelingsgebied lag. Het rapport voor de ruilverkaveling Akmarijp is de basis voor het ruilverkavelingsbesluit, dat zelf niet meer te achterhalen is, zodat hieraan gewicht moet worden toegekend. [appellant] voert aan dat perceel Langweer sectie H nummer 461, dat in de ruilverkavelingsakte is opgenomen, correspondeert met het westelijke deel van het pad. Op de kavelkaart nr. 3, behorend bij de ruilverkaveling van Akmarijp, is het pad niet meer opgenomen. Voormeld perceel staat vermeld onder nummer 07008. Op pagina 78 van de ruilverkavelingsakte wordt dit perceel aan de bewoners toebedeeld. De rechtbank heeft voorts geen waarde mogen toekennen aan de wegenlegger van 1976, omdat deze volgens [appellant] is gebaseerd op de situatie in 1971/1972. Dit blijkt onder meer uit het feit dat daarop het perceel Langweer sectie H nummer 461 staat vermeld, terwijl dat perceel na de ruilverkaveling is vernummerd naar L 588 en vervolgens naar L 814 t/m L 826. Voorts wijst [appellant] erop dat het rapport voor de ruilverkaveling Akmarijp nagenoeg geheel overeenstemt met de ruilverkavelingsakte. Ook wijst hij op andere kaarten waarop het pad niet aansluit op de geasfalteerde weg Omkromte en de Harddraversweg. Ook staat het pad niet weergegeven op de in 2000 vastgestelde wegenlegger, terwijl het pad deels buiten de bebouwde kom ligt. Het pad liep voor de ruilverkaveling Akmarijp op de wegenlegger van zowel de gemeente Haskerland als gemeente Doniawerstal. Gelet op het voorgaande is evident dat de percelen waarover een deel van het pad liep onderdeel waren van het ruilverkavelingsgebied van de ruilverkaveling Akmarijp, zodat het deel gelegen op het grondgebied van de gemeente Doniawerstal door toepassing van artikel 79, zesde lid, van de Ruilverkavelingswet 1954 aan de openbaarheid is onttrokken. Een wandeling over dat deel van het pad is niet mogelijk, zodat het er voor moet worden gehouden dat het gehele pad aan de openbaarheid is onttrokken, aldus [appellant].
    
    5.1.    Voor zover [appellant], onder meer ter zitting, heeft betoogd dat de rechtbank had moeten gelasten ook het ontbrekende deel van de ruilverkavelingsakte van 4 november 1975 over te leggen, kan dat betoog niet leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak omdat de complete ruilverkavelingsakte en de kavelkaart bij de beoordeling van het hoger beroep worden betrokken.
    
    5.2.    Niet in geschil is dat het pad als openbaar pad is opgenomen in de in 1976 vastgestelde wegenlegger. Ingevolge artikel 49 van de Wegenwet wordt een weg die op de legger voorkomt aangemerkt als te zijn openbaar onder geen andere dan de uit de legger blijkende beperkingen in het gebruik, tenzij bewezen mocht worden dat na de vaststelling van de legger of na de wijziging, waarbij de weg op de legger is gebracht, de weg heeft opgehouden openbaar te zijn. Ook al is het ontwerp voor de wegenlegger eind 1971 opgemaakt, is deze in 1976 en derhalve nà de ruilverkaveling van Akmarijp vastgesteld. Het pad moet daarom worden geacht openbaar te zijn, tenzij [appellant] kan bewijzen dat na de vaststelling van de wegenlegger het pad heeft opgehouden openbaar te zijn.
    
    5.3.    Ingevolge artikel 7 van de Wegenwet heeft een weg opgehouden openbaar te zijn wanneer hij gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest, dan wel wanneer hij door het bevoegd gezag aan het openbaar verkeer is onttrokken.
    
    5.4.    [appellant] betoogt dat het pad al gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest, althans niet legitiem. Dit blijkt uit de bordjes "eigen weg" en hekjes die in de jaren 1970 en 1990 zijn geplaatst en de omschrijving die in de rechtspraak is gegeven aan openbare weg.
    
    5.5.    Met dit betoog heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt dat het pad sinds 1976 gedurende dertig aaneengesloten jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest, hetgeen maakt dat ervan moet worden uitgegaan dat het pad openbaar is gebleven. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat niet in geschil is dat de eigenaren van de percelen aan de Kooilaan gedurende die jaren steeds hebben gedoogd dat wandelaars van het pad gebruikmaakten en het pad in die periode vrij toegankelijk is geweest. Dat de toegang volgens [appellant] niet legitiem zou zijn en dat het gebruik van het pad door enkele bewoners ontmoedigd is, zoals onder meer volgt uit de verklaring van voormalig bewoner [gemachtigde A], neemt niet weg dat het pad voor een ieder toegankelijk is geweest.
    
    5.6.    Gezien het vorenstaande is het pad een openbare weg en is de belemmering van de openbaarheid van dat pad een overtreding van artikel 2.10 van de APV.
    
        Het betoog faalt.
    
    6.    Volgens [appellant] heeft de rechtbank onvoldoende waarde gehecht aan zijn belang als eigenaar van een perceel waarover het pad loopt. Zijn eigendomsbelang weegt zwaarder dan het belang van de vereniging. Het gebruik van het pad door derden sinds de jaren '70 is incidenteel van aard geweest en werd slechts gedoogd. [appellant] heeft zijn woning gekocht in de veronderstelling dat over zijn perceel geen openbaar pad loopt, waarom zou daar anders een erfdienstbaarheid op gevestigd moeten zijn. Openbaarmaking van het pad heeft vergaande invloed op de privacy, omdat het dwars door de achtertuin loopt. Dit heeft een waardeverminderend effect op de woning. [appellant] ziet niet in hoe het algemeen belang gediend is met het openstellen van het pad op privégrond ten behoeve van een wandelgang. Temeer nu de gemeente meedere malen het vertrouwen heeft gewekt dat het pad niet openbaar is en plannen ontwikkelt voor de inrichting van het gebied in de nabije omgeving met onder meer een wandelpad, ter compensatie van het wegvallen van het oude wandelpad "de Omkromte". Ook wijst hij op een aantal wandelpaden in de nabije omgeving.
    
    6.1.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    6.2.    [appellant] heeft de woning in 2009 gekocht. Hij heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij daarbij ervan mocht uitgaan dat het pad geen openbare weg betrof. Aan het advies van 29 november 2007 heeft hij geen vertrouwen kunnen ontlenen, nu uit de beslissing van 29 januari 2008 volgt dat de aanwonenden van het voormalige voetpad niet in kennis zijn gesteld over de status van het pad. Volgens de vereniging zijn de aanwonenden hierover pas in 2013 bericht.
    
        De Afdeling is daarom met de rechtbank van oordeel dat, hoewel de door [appellant] genoemde gronden door het college in aanmerking kunnen worden genomen bij de vraag of het moet bevorderen dat de openbaarheid van het pad wordt beëindigd, zij onvoldoende grond vormen om tot de conclusie te komen dat handhaving onevenredig zou zijn in verhouding tot de met de handhaving te dienen doelen.
    
        Het betoog faalt.
    
    Besluit van 17 augustus 2017
    
    7.    Bij besluit van 17 augustus 2017 heeft het college, ter uitvoering van de rechtbankuitspraak, opnieuw op het door de vereniging gemaakte bezwaar beslist, en besloten niet tot handhaving over te gaan omdat concreet zicht op legalisatie bestaat. Vele omwonenden van de Kooilaan, die rechtstreeks betrokken zijn bij het pad, hebben op grond van artikel 9 van de Wegenwet een verzoek ingediend tot onttrekking van het pad aan de openbaarheid. De gemeenteraad dient daarop te beslissen en het college dient met deze omstandigheid rekening te houden en deze mee te wegen bij het in opdracht van de rechtbank nieuw te nemen besluit. Het college betoogt dat het verzoek tot onttrekking kan worden aangemerkt als een verzoek om legalisatie, zodat het vooralsnog niet overgaat tot handhaving.
    
    Het van rechtswege ontstane beroep van de vereniging
    
    8.    Zoals volgt uit 6.1. mag het bestuursorgaan slechts onder bijzondere omstandigheden afzien van zijn bevoegdheid om handhavend op te treden, bijvoorbeeld indien concreet zicht op legalisatie bestaat.
    
        Nu er, zoals het college ter zitting bij de Afdeling heeft toegelicht, nog geen voornemen ligt tot inwilliging van het verzoek tot onttrekking van het daartoe bevoegde bestuursorgaan, is er geen concreet zicht op legalisatie. Reeds hierom is het beroep daartegen van de vereniging gegrond.
    
    9.    Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.
    
    Conclusie
    
    10.    Het hoger beroep van [appellant] is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. Het van rechtswege ontstane beroep van de vereniging tegen dat besluit is gegrond. Dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking. Dit betekent dat het college, met inachtneming van deze uitspraak, opnieuw dient te beslissen op het door de vereniging gemaakte bezwaar tegen het besluit van het college om niet over te gaan tot handhavend optreden. Daarbij merkt de Afdeling op dat de gemeenteraad spoedig zal moeten beslissen op het verzoek van de omwonenden van de Kooilaan om het pad aan de openbaarheid te onttrekken. Het college zal die beslissing, alsmede alle belangen van de bewoners en de vereniging moeten betrekken bij de voorbereiding van het nieuw te nemen besluit.
    
    11.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    I.    bevestigt de aangevallen uitspraak;
    
    II.    verklaart het beroep van Vereniging Moai Skarsterlân tegen het besluit van 17 augustus 2017 gegrond;
    
    III.    vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van de Fryske Marren van 17 augustus 2017, kenmerk 194029566/194013232.
    
    Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. J.E.M. Polak en mr. H. Bolt, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.A.M. van Deventer-Lustberg, griffier.
    
    w.g. Van Altena    w.g. Van Deventer-Lustberg
    voorzitter    griffier
    
    Uitgesproken in het openbaar op 11 juli 2018
    
    587.