ECLI:NL:RVS:2012:BX6005, Raad van State, 29-08-2012, 201111806/1/R1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2012-08-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 10 november 2011, heeft [appellant] beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen door de raad van een besluit omtrent vaststelling van het wijzigingsplan "Wijzigingsplan zes windturbines Oosterweg M te Purmer".

201111806/1/R1.
      Datum uitspraak: 29 augustus 2012
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak in het geding tussen:
    
    [appellant], wonend te [woonplaats],
    
    en
    
    
      de raad van de gemeente Waterland,
      verweerder.
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 10 november 2011, heeft [appellant] beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen door de raad van een besluit omtrent vaststelling van het wijzigingsplan "Wijzigingsplan zes windturbines Oosterweg M te Purmer".
    
    Bij besluit van 15 december 2011, kenmerk 267-8, heeft de raad besloten het wijzigingsplan "Wijzigingsplan zes windturbines Oosterweg M te Purmer" niet vast te stellen.
    
    De gronden van het beroep zijn aangevuld bij brief van 23 januari 2012.
    
    De raad heeft een verweerschrift ingediend.
    
    [appellant] en de raad hebben nadere stukken ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 juni 2012, waar [appellant], bijgestaan door mr. M.H.J. van Driel, advocaat te Amsterdam, en F.R. Janse, en de raad, vertegenwoordigd door mr. F.J. van Tol, werkzaam bij de gemeente, en D. Rodenburg, werkzaam bij de provincie Noord-Holland, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Na het instellen van het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit is het besluit van 15 december 2011 bekendgemaakt. Vast staat dat het besluit van 15 december 2011 niet tegemoet komt aan het beroep van [appellant]. Het beroep wordt derhalve op grond van artikel 6:20, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) geacht mede te zijn gericht tegen dit besluit.
    
    2.2. Ter zitting heeft [appellant] de beroepsgrond ingetrokken dat het besluit van 15 december 2011 in strijd is met artikel 10, eerste en tweede lid, van de richtlijn nr. 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PB 2006, L 376/36).
    
    2.3. [appellant] heeft op 25 april 2008 bij de raad een aanvraag ingediend om een wijzigingsplan vast te stellen, dat het mogelijk maakt om op het perceel Oosterweg M te Purmer zes windturbines op te richten. De raad heeft op 11 juni 2009 besloten gebruik te maken van de wijzigingsbevoegdheid in artikel 9, negende lid, van de voorschriften van het bestemmingsplan "Landelijk gebied" en heeft het college van burgemeester en wethouders verzocht het wijzigingsplan met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb voor te bereiden. Bij uitspraak van 29 maart 2010 in zaak nr. 200910189/3/R1 heeft de Afdeling het beroep van [appellant] tegen het niet tijdig nemen van een besluit op zijn aanvraag van 25 april 2008 tot vaststelling van een wijzigingsplan gegrond verklaard. De Afdeling heeft de raad vervolgens opgedragen om binnen twee weken na verzending van de uitspraak een ontwerpwijzigingsplan ter inzage te leggen. Een ontwerpwijzigingsplan heeft vanaf 12 april 2010 voor een periode van zes weken ter inzage gelegen. De raad heeft bij het besluit van 15 december 2011, buiten de termijn als bedoeld in artikel 3.9a, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro), alsmede niet binnen twee weken nadat [appellant] hiertoe de raad op 6 oktober 2011 in gebreke heeft gesteld, besloten het wijzigingsplan niet vast te stellen.
    
    2.4. De raad heeft in het besluit van 15 december 2011 het standpunt ingenomen dat de oprichting van zes windturbines ter plaatse in strijd is met artikel 32 van de Provinciale ruimtelijke verordening structuurvisie van Noord-Holland (hierna: Prvs). Daarbij komt volgens de raad dat de windturbines ter plaatse afbreuk doen aan de landschappelijke situatie. In dit verband verwijst de raad naar het rapport "Landschappelijke inpassing windturbines Purmer, onderzoek naar de mate van aantasting van het landschap" (hierna: het rapport).
    
    2.5. [appellant] kan zich niet verenigen met het besluit van 15 december 2011.
    
    Hij betoogt dat nu het in het onderhavige geval om toepassing van een wijzigingsbevoegdheid uit een op grond van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) tot stand gekomen bestemmingsplan gaat, de Prvs daarop niet van toepassing is.
    
    Indien de Prvs ten tijde van het bestreden besluit wel van toepassing is, had deze volgens [appellant] in het onderhavige geval buiten beschouwing moeten worden gelaten. [appellant] betoogt dat ten tijde van de aanvraag het provinciale beleid het wijzigingsplan nog toestond, maar dat dit beleid inmiddels in voor hem nadelige zin is gewijzigd. [appellant] voert aan dat het recht dat gold ten tijde van de indiening van de aanvraag had moeten worden toegepast. Volgens hem brengt het beginsel van fair play dit met zich.
    
    Het feit dat het gewijzigde beleid van toepassing is, is het gevolg van het feit dat de wettelijke termijnen dermate ernstig (met meer dan drie jaar) zijn overschreden en zelfs niet tijdig gevolg is gegeven aan de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 29 maart 2010. [appellant] wijst in dit verband op de uitspraken van de Afdeling van 2 november 2011, in zaak nr. 201103317/1/H4, en 26 mei 2010 in zaak nr. 200906170/1/H1.
    
    Voor het geval de Prvs wel het toetsingskader zou vormen, betoogt [appellant] dat nergens uit blijkt dat het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland niet bereid is ontheffing te verlenen van de regels uit de Prvs. Hierbij wijst [appellant] op het feit dat de diensten van de provincie in het kader het overleg als bedoeld in artikel 3.1.1 van het Besluit ruimtelijke ordening (hierna: Bro) hebben ingestemd met het voorontwerpwijzigingsplan en het provinciebestuur geen zienswijze tegen het ontwerpwijzigingsplan heeft ingediend, terwijl op dat moment de Prvs reeds in voorbereiding was.
    
    [appellant] voert verder aan dat de raad onvoldoende heeft gemotiveerd waarom windturbines ter plaatse thans niet landschappelijk inpasbaar worden geacht.
    
    2.6. Aan de gronden waarop het verzoek van [appellant] betrekking heeft, is in het bestemmingsplan "Landelijk gebied" de bestemming "Agrarische doeleinden" met de aanduiding "wijzigingsbevoegdheid windturbines" toegekend.
    
    Ingevolge artikel 9, negende lid, van de voorschriften van dat plan - voor zover hier van belang - is de raad bevoegd dit bestemmingsplan in die zin te wijzigen dat de bouw van windturbines mogelijk wordt, met inachtneming van het volgende:
    
    a. de wijzigingsbevoegdheid is uitsluitend van toepassing op het gebied dat op de plankaart van de aanduiding "wijzigingsbevoegdheid windturbines" is voorzien;
    
    b. in totaal zijn niet meer dan negen windturbines toelaatbaar met een maximale ashoogte van 50 m;
    
    c. de afstand van de windturbines tot bouwvlakken bedraagt ten minste 3 m;
    
    d. de situering van de windturbines dient zodanig te zijn dat rijopstelling of clusters ontstaan van ten minste drie windturbines per rij of cluster.
    
    Het college van gedeputeerde staten heeft bij besluit van 25 augustus 1999 dit planonderdeel goedgekeurd, met uitzondering van artikel 9, negende lid, onder c, wat betreft de opgenomen 3 m.
    
    Bij uitspraak van 30 januari 2002 in zaak nr. 199902691/1 (aangehecht) heeft de Afdeling het tegen het besluit omtrent goedkeuring van dit planonderdeel ingestelde beroep ongegrond verklaard.
    
    2.7. Met het bestaan van de wijzigingsbevoegdheid in het bestemmingsplan mag de aanvaardbaarheid van de nieuwe bestemming binnen het gebied waarop de wijzigingsbevoegdheid betrekking heeft in beginsel als een gegeven worden beschouwd, indien is voldaan aan de bij het bestemmingsplan gestelde wijzigingsvoorwaarden. Dit neemt echter niet weg dat het bij het vaststellen van een wijzigingsplan gaat om een bevoegdheid en niet om een plicht. Het feit dat aan de in een bestemmingsplan opgenomen wijzigingsvoorwaarden is voldaan, laat de plicht van de raad onverlet om in de besluitvorming omtrent de vaststelling van een wijzigingsplan na te gaan of uit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening, gelet op de betrokken belangen, wijziging van de oorspronkelijke bestemming is gerechtvaardigd.
    
    2.8. Ingevolge artikel 9.1.5, tweede lid, van de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening (hierna: Invoeringswet Wro), voor zover hier van belang, blijft het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet (1 juli 2008) van toepassing ten aanzien van een wijzigingsplan waarvan het ontwerp binnen een jaar na dat tijdstip ter inzage is gelegd.
    
    Het ontwerpwijzigingsplan heeft met ingang van 12 april 2010 ter inzage gelegen, zodat gelet op het bepaalde in artikel 9.1.5 van de Invoeringswet Wro op de besluitvorming omtrent het wijzigingsplan de Wro van toepassing is.
    
    Ingevolge artikel 4.1, eerste lid, van de Wro - voor zover hier van belang - kunnen indien provinciale belangen dat met het oog op een goede ruimtelijke ordening noodzakelijk maken, bij of krachtens provinciale verordening regels worden gesteld omtrent de inhoud van bestemmingsplannen. Zoals de Afdeling heeft overwogen bij uitspraak van 26 oktober 2011 in zaak nr. 200909916/1/R1 brengt een redelijke uitleg van artikel 4.1, eerste lid, van de Wro met zich dat regels uit een verordening, als bedoeld in artikel 4.1, eerste lid, van de Wro, die betrekking hebben op de inhoud van een bestemmingsplan, ook betrekking hebben op de inhoud van een wijzigingsplan als bedoeld in artikel 3.6, eerste lid, onder a, van de Wro. De omstandigheid dat het in dezen om toepassing van een wijzigingsbevoegdheid uit een op grond van de WRO tot stand gekomen bestemmingsplan gaat, doet hieraan niet af.
    
    2.8.1. Het karakter van de toetsing van een besluit omtrent vaststelling van wijzigingsplan brengt met zich dat in beginsel het recht dat op het moment van het nemen van het besluit geldt, moet wordt toegepast. Provinciale staten van Noord-Holland hebben de Prvs op 21 juni 2010 vastgesteld. Op 3 november 2010 is de verordening in werking getreden. Op het tijdstip dat de raad omtrent de vaststelling van het wijzigingsplan besloot was de Prvs gelet op het voorgaande in werking getreden. In artikel 2 van de Prvs is bepaald dat de verordening zich onder meer richt op wijzigingsplannen als bedoeld in artikel 3.6, eerste lid, onder a, van de Wro. In de verordening is geen uitzonderingsbepaling opgenomen voor besluiten omtrent wijzigingsplannen waaraan een aanvraag ten grondslag ligt die dateert van voor de inwerkingtreding van de verordening. De raad diende gelet op het voorgaande dan ook aan de verordening te toetsen.
    
    Het beroep van [appellant] op de in de uitspraak van de Afdeling van 2 november 2011 in zaak nr. 201103317/1/H4 genoemde uitzondering op het uitgangspunt van toetsing aan het recht zoals dat geldt op het moment dat het besluit wordt genomen, baat [appellant] reeds niet, aangezien in het onderhavige geval voor het verzoek - in tegenstelling tot de aanvraag om een bouwvergunning die daar aan de orde was - geen imperatief-limitatief toetsingskader geldt.
    
    Ten aanzien van het beroep van [appellant] op de uitspraak van de Afdeling van 26 mei 2010 in zaak nr. 200906170/1/H1, overweegt de Afdeling dat die uitspraak ziet op de situatie waarbij een hernieuwde beslissing op bezwaar op een verzoek om vrijstelling van een geldend bestemmingsplan aan de orde is, waarbij uit een eerdere uitspraak van de Afdeling blijkt dat het bevoegd gezag het verzoek ten onrechte heeft afgewezen wegens strijd met het destijds geldende beleid. De daarin aan de orde zijnde situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor. Gelet hierop bestaat er geen aanleiding om de uitspraak van 26 mei 2010 in dit geval na te volgen.
    
    Voorts is niet gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de raad door het besluit te toetsen aan de Prvs in strijd met het beginsel van fair play heeft gehandeld. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat ten tijde van het indienen van het verzoek evenzeer een wijziging van het bestemmingsplan was vereist ten behoeve van de plaatsing van zes windturbines aan de Oosterweg M te Purmer en de raad over een discretionaire bevoegdheid beschikt om op het verzoek te beslissen. Ten tijde van het indienen van het verzoek van [appellant] bestonden er geen (beleids)regels op grond waarvan hij zonder meer aanspraak kon maken op een wijziging van het bestemmingsplan ten behoeve van de plaatsing van zes windturbines aan de Oosterweg M te Purmer.
    
    2.9. Ingevolge artikel 32, eerste lid, van de Prvs mag een bestemmingsplan binnen het op kaart 9 en op de digitale verbeelding ervan aangegeven "zoekgebied voor grootschalige windturbines" bestemmingen en regels bevatten voor het oprichten van windturbineparken met de daarbij behorende infrastructurele voorzieningen.
    
    In het tweede lid is bepaald dat buiten het in het eerste lid aangegeven gebied en buiten bestaand bebouwd gebied een bestemmingsplan bestemmingen en regels mag bevatten voor het oprichten van windturbineparken, mits:
    
    a. deze geplaatst worden in stroken langs kanalen, waterkeringen, spoorwegen en wegen;
    
    b. in de omgeving van kassengebieden;
    
    c. in het grensgebied tussen land en water.
    
    In het vierde lid is bepaald dat het college van gedeputeerde staten - gehoord de Adviescommissie Ruimtelijke Ontwikkeling - ontheffing kan verlenen van het bepaalde in het tweede lid voor andere locaties dan genoemd onder de punten a tot en met c.
    
    Ingevolge het vijfde lid is op het bepaalde in het eerste tot en met het vierde lid artikel 15 van overeenkomstige toepassing.
    
    Ingevolge artikel 15, eerste lid, houdt een bestemmingsplan dat voorziet in nieuwe of uitbreiding van bestaande verstedelijking, als bedoeld in de artikelen 12, 13 en 14 in het landelijk gebied rekening met:
    
    a. de kernkwaliteiten van de verschillende landschapstypen en aardkundige waarden als bedoeld in artikel 8;
    
    b. de kernkwaliteiten van de bestaande dorpsstructuur waaraan wordt gebouwd;
    
    c. de openheid van het landschap daarbij inbegrepen stilte en duisternis;
    
    d. de historische structuurlijnen;
    
    e. cultuurhistorische objecten.
    
    2.9.1. De in geding zijnde gronden zijn op kaart 9 behorende bij de Prvs niet aangeduid als "zoekgebied voor grootschalige windturbines" en zijn gelegen buiten het bestaand bebouwd gebied, zodat hierop het tweede lid van artikel 32 van de Prvs van toepassing is. Niet in geschil is dat de in geding zijnde gronden niet aan het bepaalde onder a tot en met c van dit artikelonderdeel voldoen, zodat een bestemmingsplan, waaronder mede valt te verstaan een wijzigingsplan, behoudens ontheffing, ter plaatse geen bestemmingen en regels mag bevatten voor het oprichten van windturbineparken.
    
    De Afdeling stelt echter vast dat de wijzigingsbevoegdheid in dit geval betrekking heeft op een een gebied dat niet van grote omvang is en dat de oude bestemming slechts kan worden gewijzigd in één nieuwe bestemming. De planologische afweging heeft derhalve in beginsel al plaatsgevonden bij de beoordeling van de wijzigingsbevoegdheid in het bestemmingsplan. Het mogelijke effect van plaatsing van windturbines op de openheid van het landschap in zijn algemeenheid is een aspect dat in dat kader reeds is afgewogen.
    
    Verder volgt uit 2.3 dat de raad aanvankelijk positief stond ten opzichte van het initiatief en zelfs op 11 juni 2009 het college van burgemeester en wethouders heeft verzocht het wijzigingsplan voor te bereiden.
    
    Onder deze omstandigheden is de Afdeling van oordeel dat de raad
    
    beter had dienen te motiveren waarom hij in afwijking van zijn eerdere standpunt thans geen medewerking wenst te verlenen aan het initiatief van [appellant]. De enkele stelling dat het initiatief in strijd is met artikel 32 van de Prvs en afbreuk doet aan de landschappelijke situatie is in dit verband onvoldoende. Hierbij neemt de Afdeling in aanmerking dat in artikel 32, vierde lid, van de Prvs een ontheffingsmogelijkheid is opgenomen van het bepaalde in artikel 32, tweede lid, van de Prvs. Voorts neemt de Afdeling in aanmerking dat in het rapport niet of nauwelijks is onderbouwd waarom de beoogde windmolens juist op de in geding zijnde gronden afbreuk doen aan de landschappelijke situatie.
    
    2.9.2. In hetgeen [appellant] heeft aangevoerd ziet de Afdeling aanleiding voor het oordeel dat het besluit van 15 december 2011 niet berust op een deugdelijke motivering. Het beroep tegen het besluit van 15 december 2011 is gegrond. Het bestreden besluit dient wegens strijd met artikel 3:46 van de Awb te worden vernietigd. Gelet hierop behoeven de overige beroepsgronden tegen dat besluit geen bespreking meer.
    
    2.10. Niet gebleken is dat [appellant], mede gelet op het voorgaande, nog belang heeft bij een beoordeling van het met een besluit gelijk te stellen niet tijdig nemen van een besluit. Het beroep dient wat dit betreft niet-ontvankelijk te worden verklaard.
    
    2.11. De raad dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. verklaart het beroep niet-ontvankelijk voor zover het is gericht tegen het met een besluit gelijk te stellen niet tijdig nemen van een besluit op de aanvraag van 25 april 2008;
    
    II. verklaart het beroep gegrond voor zover het is gericht tegen het besluit van de raad van de gemeente Waterland van 15 december 2011, kenmerk 267-8, tot het niet vaststellen van het wijzigingsplan "Wijzigingsplan zes windturbines Oosterweg M te Purmer";
    
    III. vernietigt het besluit van de raad van de gemeente Waterland van 15 december 2011, kenmerk 267-8, tot het niet vaststellen van het wijzigingsplan "Wijzigingsplan zes windturbines Oosterweg M te Purmer";
    
    IV. veroordeelt de raad van de gemeente Waterland tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 983,25 (zegge: negenhonderddrieëntachtig euro en vijfentwintig cent), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    
    V. gelast dat de raad van de gemeente Waterland aan [appellant] het door hem voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 152,00 (zegge: honderdtweeënvijftig euro) vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.W.L. Simons-Vinckx, voorzitter, en drs. W.J. Deetman en mr. F.C.M.A. Michiels, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.H. Nienhuis, ambtenaar van staat.
    
    
      w.g. Simons-Vinckx w.g. Nienhuis
      voorzitter ambtenaar van staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 29 augustus 2012
    
    466.