ECLI:NL:RVS:2011:BR1432, Raad van State, 13-07-2011, 201003068/1/T1/R2
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2011-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 17 februari 2010, kenmerk PDN2009/162, heeft de minister op grond van artikel 10a, eerste lid, van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998) het gebied Abtskolk en De Putten aangewezen als speciale beschermingszone in de zin van artikel 4, eerste en tweede lid, van Richtlijn 2009/147/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 november 2009 inzake het behoud van de vogelstand (Pb EU L20) (hierna: Vogelrichtlijn).

201003068/1/T1/R2.
      Datum uitspraak: 13 juli 2011
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Tussenuitspraak met toepassing van artikel 46, zesde lid, van de Wet op de Raad van State in het geding tussen:
    
    
      de stichting "Stichting de Faunabescherming", gevestigd te Amstelveen, en anderen,
      appellanten,
    
    
    en
    
    
      de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (thans: de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie),
      verweerder.
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 17 februari 2010, kenmerk PDN2009/162, heeft de minister op grond van artikel 10a, eerste lid, van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998) het gebied Abtskolk en De Putten aangewezen als speciale beschermingszone in de zin van artikel 4, eerste en tweede lid, van Richtlijn 2009/147/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 november 2009 inzake het behoud van de vogelstand (Pb EU L20) (hierna: Vogelrichtlijn).
    
    Tegen dit besluit hebben de Faunabescherming en anderen bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 31 maart 2010, beroep ingesteld.
    
    De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 juni 2011, waar de Faunabescherming en anderen, vertegenwoordigd door mr. B.N. Kloostra, advocaat te Amsterdam, en vergezeld van [voorzitter] van de Faunabescherming, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. W. van Dijk en E.R. Osieck, beiden werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 46, zesde lid, van de Wet op de Raad van State, voor zover hier van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.
    
    2.2. Ter zitting hebben de Faunabescherming en anderen hun beroep ingetrokken voor zover het betrekking heeft op het niet aanwijzen van het gebied Abtskolk en De Putten voor de brandgans.
    
    2.3. Ingevolge artikel 11, eerste en tweede lid, van de Nbw 1998, gelezen in samenhang met de artikelen 3:11, 3:15 en 3:16 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), wordt het ontwerp van het te nemen besluit ter inzage gelegd voor de duur van zes weken en kunnen gedurende deze termijn zienswijzen over het ontwerp naar voren worden gebracht.
    
    Ingevolge artikel 39, eerste lid, van de Nbw 1998, gelezen in samenhang met artikel 6:13 van de Awb kan tegen een besluit geen beroep worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij over het ontwerpbesluit geen zienswijze naar voren heeft gebracht.
    
    [belanghebbende] heeft geen zienswijze over het ontwerpaanwijzingsbesluit naar voren gebracht. Voorts heeft [belanghebbende] niet aannemelijk gemaakt dat hem van het niet indienen van een zienswijze redelijkerwijs geen verwijt kan worden gemaakt.
    
    Het beroep van de Faunabescherming en anderen, voor zover ingediend door [belanghebbende], zal in de einduitspraak niet-ontvankelijk worden verklaard.
    
    2.4. Het besluit betreft de aanwijzing van het gebied Abtskolk en De Putten op grond van artikel 10a, eerste lid, van de Nbw 1998 als speciale beschermingszone in de zin van artikel 4, eerste en tweede lid, van de Vogelrichtlijn. Het gebied is aangewezen voor de dwerggans (A042), de kolgans (A041), de grauwe gans (A043) en de smient (A050).
    
    2.4.1. Ingevolge artikel 10a, eerste lid, van de Nbw 1998 wijst de minister gebieden aan ter uitvoering van de Vogelrichtlijn en de Habitatrichtlijn.
    
    Ingevolge het tweede lid, onder a, van dit artikel bevat een besluit als bedoeld in het eerste lid de instandhoudingsdoelstelling voor het gebied. Tot de instandhoudingsdoelstelling behoren in ieder geval de doelstellingen ten aanzien van de instandhouding van de leefgebieden, voor zover vereist ingevolge de Vogelrichtlijn.
    
    Ingevolge het vierde lid van dit artikel gaat een besluit als bedoeld in het eerste lid vergezeld van een kaart, waarop de begrenzing van het gebied nauwkeurig wordt aangegeven alsmede van een toelichting.
    
    2.4.2. Ingevolge artikel 1 van de Vogelrichtlijn heeft deze richtlijn betrekking op de instandhouding van alle natuurlijk in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de lidstaten. Zij betreft de bescherming, het beheer en de regulering van deze soorten en stelt regels voor de exploitatie daarvan.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Vogelrichtlijn dienen de lidstaten alle benodigde maatregelen te nemen om voor alle natuurlijk in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de lidstaten een voldoende gevarieerdheid van leefgebieden en een voldoende omvang ervan te beschermen, in stand te houden of te herstellen.
    
    Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Vogelrichtlijn dienen de lidstaten voor de leefgebieden van de in bijlage I van de richtlijn genoemde vogelsoorten speciale beschermingsmaatregelen te treffen, met name door het aanwijzen van de naar aantal en oppervlakte voor de instandhouding van deze soorten meest geschikte gebieden als speciale beschermingszone.
    
    Ingevolge artikel 4, tweede lid, dienen de lidstaten soortgelijke maatregelen te nemen ten aanzien van de niet in bijlage I genoemde en geregeld voorkomende trekvogels, waarbij rekening wordt gehouden met de behoeften van het gebied van bescherming in de geografische zee- en landzone waar deze richtlijn van toepassing is, ten aanzien van hun broed-, rui- en overwinteringsgebieden en rustplaatsen in hun trekzones. Met het oog hierop dienen de lidstaten zelf bijzondere aandacht te besteden aan de bescherming van watergebieden en in het bijzonder aan watergebieden van internationale betekenis.
    
    2.5. De Faunabescherming en anderen voeren aan dat het door de minister bij de aanwijzing gehanteerde uitgangspunt 'haalbaar en betaalbaar' in strijd is met de Vogelrichtlijn.
    
    2.5.1. Bij de aanwijzing van het gebied heeft de minister uitsluitend overwegingen van ornithologische aard betrokken. Voor zover de minister bij de vaststelling van de instandhoudingsdoelstellingen van het gebied het uitgangspunt 'haalbaar en betaalbaar' heeft gehanteerd, wat inhoudt dat ook economische overwegingen een rol mogen spelen bij het bepalen van de instandhoudingsdoelstellingen in het Natura 2000-gebied, heeft de Afdeling eerder overwogen (uitspraak van 16 maart 2011 in de zaak nr. 200902380/1/R2, overwegingen 2.13 en 2.13.1) van oordeel te zijn dat de wijze waarop de minister bij het vaststellen van de instandhoudingsdoelstellingen op gebiedsniveau het begrip 'haalbaar en betaalbaar' hanteert, niet in strijd is met de Vogelrichtlijn.
    
    2.6. De Faunabescherming en anderen betogen dat het aangewezen gebied te klein is aangezien uit het door de minister gebruikte rapport 'Pleisterplaats Dwerggans Anter Erythropus in Nederland' van SOVON uit 2005 blijkt dat het foerageergebied van de dwerggans een groter gebied omvat. Voorts voeren zij aan dat de motivering voor het verkleinen van het gebied ten opzichte van het ontwerpbesluit ontoereikend is en bovendien geen nader onderzoek is gedaan naar mogelijke negatieve effecten van een verkleining van het gebied. De Faunabescherming en anderen betogen hiertoe dat ook het gebied aan de oostzijde, tot aan de Molenweg, had moeten worden aangewezen, aangezien in dit gebied in de afgelopen jaren substantiële aantallen dwergganzen zijn waargenomen. Ook een aantal percelen aan de noord- en oostzijde die ver het aangewezen gebied insteken hadden moeten worden opgenomen in het aanwijzingsbesluit. Ter zitting hebben de Faunabescherming en anderen dit aangevuld met het betoog dat de ten opzichte van het ontwerpbesluit uitgezonderde percelen als foerageergebied ongeschikt zijn geworden doordat de minister onvoldoende maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat deze percelen niet langer als foerageergebied gebruikt zouden kunnen worden. De Faunabescherming en anderen betogen verder dat de inkrimping in strijd is met het door de minister gehanteerde uitgangspunt om de begrenzing langs harde topografische lijnen te laten lopen. Voorts voeren de Faunabescherming en anderen aan dat uitsluiting van delen van het gebied door middel van een algemene exclaveringsformule niet is gebaseerd op onderzoek naar de geschiktheid van de uitgesloten delen.
    
    2.6.1. De minister stelt dat de omvang van het gebied is vastgesteld aan de hand van het rapport 'Terreingebruik van Dwergganzen en andere ganzensoorten op de pleisterplaats Abtskolk/De Putten' van SOVON van juli 2006 (hierna: SOVON-rapport van juli 2006) en op grond van hetgeen bekend is van het voedingspatroon van de dwerggans, kolgans, grauwe gans en smient. Het gebied is aldus beperkt tot het gebied dat daadwerkelijk wordt gebruikt door de genoemde vogels, aldus de minister. Voorts stelt de minister zich op het standpunt dat het gebied voldoende draagkracht heeft voor de aanwezige ganzen zoals bedoeld in de instandhoudingsdoelstellingen.
    
    2.6.2. Het SOVON-rapport van juli 2006, waarop de minister zich bij het vaststellen van de grenzen van het gebied heeft gebaseerd, is een vervolgonderzoek op het onderzoek dat is opgenomen in het rapport 'Pleisterplaatsen van Dwergganzen Anser erythropus in Nederland' van SOVON uit 2005. Met het vervolgonderzoek is beoogd een beter inzicht te krijgen in het terreingebruik op perceelsniveau.
    
    De Afdeling ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de minister zich bij de vaststelling van de begrenzing van het gebied niet in redelijkheid op het SOVON-rapport van juli 2006 heeft mogen baseren. Zij neemt hierbij in aanmerking dat het rapport slechts ornithologische overwegingen bevat. Tevens is niet gebleken dat de door de Faunabescherming en anderen overgelegde kaart met waarnemingen op zodanig objectief en deskundig onderzoek is gebaseerd dat enkel op grond daarvan de conclusies van het onderzoek van SOVON in twijfel moeten worden getrokken.
    
    2.6.3. Ten aanzien van het gebied aan de oostzijde tot aan de Molenweg en de in het gebied stekende percelen aan de noord- en oostzijde van het gebied die, anders dan in het ontwerpbesluit, niet in het gebied zijn opgenomen overweegt de Afdeling dat blijkens het SOVON-rapport van juli 2006 deze gronden niet als foerageergebied worden gebruikt. Gelet hierop heeft de minister zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het gebied aan de oostzijde en de bedoelde percelen niet hoefden te worden opgenomen in het aangewezen gebied.
    
    Blijkens het Natura 2000 Doelendocument hanteert de minister bij de begrenzing van een gebied het algemene uitgangspunt dat bij voorkeur de grenzen van het gebied samenvallen met duidelijk in het landschap herkenbare topografische lijnen. Voor zover de Faunabescherming en anderen hebben betoogd dat de minister ten onrechte hiervan is afgeweken door het gebied tot aan de Molenweg niet aan te wijzen, overweegt de Afdeling dat dit betoog niet kan slagen nu het beleid de ruimte laat ervan af te wijken. Voorts overweegt de Afdeling dat geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat de minister de begrenzing van het gebied op onjuiste gronden heeft vastgesteld, nu de minister deze heeft gebaseerd op ornithologische criteria.
    
    Voor zover de Faunabescherming en anderen hebben betoogd dat na het ontwerpbesluit van 20 januari 2006 het gebruik van een aantal percelen gewijzigd is zodat deze niet meer geschikt zouden zijn als foerageergebied, overweegt de Afdeling dat de Faunabescherming en anderen niet aannemelijk hebben gemaakt dat hiervan sprake is geweest. Bovendien is de begrenzing blijkens het SOVON-rapport van juli 2006 gebaseerd op waarnemingen tussen 1 oktober 2005 en 31 maart 2006, waardoor niet aannemelijk is dat gewijzigd gebruik van percelen in de jaren na het ontwerpbesluit van invloed is geweest op de begrenzing van het gebied.
    
    2.6.4. In paragraaf 3.4 van het aanwijzingsbesluit is de navolgende algemene exclaveringsclausule opgenomen: "Bestaande bebouwing, erven, tuinen, verhardingen en hoofdspoorwegen maken geen deel uit van het aangewezen gebied, tenzij daarvan in paragraaf 3.3 wordt afgeweken".
    
    Ingevolge paragraaf 3.4 van het aanwijzingsbesluit, voor zover hier van belang, is daar waar de bij de aanwijzing behorende kaart en de Nota van Toelichting niet overeenstemmen, de tekst van de genoemde paragraaf doorslaggevend.
    
    Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: Europese Unie) kunnen bij een aanwijzingsbesluit als het onderhavige uitsluitend overwegingen van ornithologische aard betrokken worden bij de begrenzing van het gebied.
    
    Blijkens de bij het besluit behorende kaart zijn bestaande bebouwing en erven geen onderdeel van het aangewezen gebied nu deze niet zijn opgenomen in het gebied. Door middel van de exclaveringsformule worden feitelijk alleen verhardingen en hoofdspoorlijnen uitgesloten van het gebied.
    
    De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat de in de exclaveringsformule opgenomen gebieden geen meerwaarde voor de ganzen hebben. Deze stelling acht de Afdeling niet onaannemelijk, nu de uitgesloten delen geen grasland betreffen. Voorts hebben de Faunabescherming en anderen niet aannemelijk gemaakt dat gebieden zijn uitgesloten door middel van de exclaveringsformule die geschikt zijn om te dienen als foerageergebied voor de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. De Afdeling ziet derhalve geen aanleiding voor het oordeel dat de begrenzing van het gebied door middel van de exclaveringsformule onjuist is vastgesteld.
    
    2.7. De Faunabescherming en anderen betogen dat de door de minister gebruikte gegevens over aantallen vogels te oud zijn en inmiddels aantoonbaar achterhaald. Zij voeren aan dat een aanwijzing dient te steunen op de meest recente gegevens en niet op tellingen van vijf jaar terug. De instandhoudingsdoelstelling voor de dwerggans is te laag vastgesteld, wat in strijd is met de Vogelrichtlijn. Zij betogen dat een doelstelling waarin een maximum aantal is opgenomen zich niet verdraagt met doel en strekking van de Vogelrichtlijn en dat dit bovendien in strijd is met de rechtszekerheid. De Faunabescherming en anderen betogen dat een streefgetal van 100 dwergganzen had moeten worden opgenomen.
    
    Voorts voeren de Faunabescherming en anderen aan dat het gebied ten onrechte niet is aangewezen voor de witbuikrotgans aangezien deze soort in strenge winters uitwijkt naar Nederland.
    
    2.7.1. De minister stelt dat het in de doelstelling voor de dwerggans opgenomen aantal is gebaseerd op de rapporten van SOVON. De minister stelt voorts dat het gebied niet is aangewezen ter bescherming van de witbuikrotgans aangezien deze soort het gehanteerde jaarlijkse minimum van 51 individuen in de meeste jaren niet haalt.
    
    2.7.2. Uit het Natura 2000 Profielendocument blijkt dat de landelijke staat van instandhouding voor de dwerggans het behoud van de omvang en kwaliteit van het leefgebied met een draagkracht voor een populatie van gemiddeld 100 vogels (seizoensmaximum) is. In het aanwijzingsbesluit is opgenomen dat het doel voor dit gebied ten aanzien van de dwerggans is het behoud van de omvang en kwaliteit van het leefgebied met een draagkracht voor een populatie van gemiddeld 20 vogels (gemiddelde seizoensmaximum).
    
    2.7.3. Noch uit artikel 10a van de Nbw 1998 noch uit de Vogelrichtlijn volgt de verplichting om de doelen voor bepaalde soorten te kwantificeren. Verder zijn de genoemde aantallen geen streefaantallen, maar vormen zij slechts een indicatie voor de gewenste draagkracht van het gebied. De stelling van de Faunabescherming dat sprake is van een maximum kan de Afdeling dan ook niet volgen.
    
    Voorts heeft de Afdeling bij uitspraak van 5 november 2008 (zaak nr. 200802545/1) reeds overwogen dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de minister bij het vaststellen van de instandhoudingsdoelstellingen voor een gebied niet mag aansluiten bij de populatie die minimaal benodigd is voor het bereiken van een gunstige staat van instandhouding op landelijk niveau. Niet gebleken is dat met de instandhoudingsdoelstelling voor de dwerggans onvoldoende wordt bijgedragen aan de landelijke staat van instandhouding van de soort.
    
    2.7.4. Ten aanzien van de witbuikrotgans heeft de staatssecretaris zich ter zitting op het standpunt gesteld dat de in het besluit genoemde grens van 51 individuen niet de juiste grenswaarde is om te beoordelen of het gebied voor deze soort dient te worden aangewezen. Gelet hierop moet geoordeeld worden dat het besluit in zoverre niet op een deugdelijke motivering berust.
    
    2.8. In hetgeen de Faunabescherming en anderen hebben aangevoerd ziet de Afdeling aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 3:46 van de Awb.
    
    2.9. De Afdeling ziet in het belang bij een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding de staatssecretaris op de voet van artikel 46, zesde lid, van de Wet op de Raad van State op te dragen het gebrek in het bestreden besluit binnen de hierna te noemen termijn te herstellen. De staatssecretaris dient daartoe met inachtneming van overweging 2.7.4 alsnog toereikend te motiveren op grond waarvan het gebied niet is aangewezen voor de witbuikrotgans, zo nodig het besluit te wijzigen dan wel in plaats daarvan een ander besluit te nemen, zonder dat daarbij toepassing behoeft te worden gegeven aan afdeling 3.4 van de Awb. In het laatste geval dient het nieuwe besluit vervolgens op de wettelijk voorgeschreven wijze bekendgemaakt te worden.
    
    2.10. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    draagt de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie op om binnen vier weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen in 2.7.4 is overwogen:
    
    1. het besluit van 17 februari 2010, kenmerk PDN2009/162, te herstellen door het besluit alsnog toereikend te motiveren, zo nodig het besluit te wijzigen dan wel in plaats daarvan een ander besluit te nemen. In dat laatste geval dient het nieuwe besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekendgemaakt te worden;
    
    2. de uitkomst aan de Afdeling mede te delen.
    
    Aldus vastgesteld door mr. Th.C. van Sloten, voorzitter, en mr. G.N. Roes en mr. E. Helder, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.E. Troost, ambtenaar van staat.
    
    
      w.g. Van Sloten w.g. Troost
      voorzitter ambtenaar van staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 13 juli 2011
    
    234-674.