ECLI:NL:RVS:2005:AT8769, Raad van State, 06-07-2005, 200406882/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2005-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: j onderscheiden, gelijkluidende, besluiten van 23 maart 2004, kenmerk BA/2004/723, heeft verweerder met toepassing van artikel 122 van de Provinciewet, in samenhang met artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), beslist bestuursdwang toe te passen terzake van overtreding van voorschrift 4.1 en voorschrift 8.1 van de vergunningen verleend aan de inrichting van appellante sub 2b, gelegen op het perceel [locatie] te [plaats], onder vermelding dat de bestuursdwang zal plaatsvinden op kosten van appellanten.

200406882/1.
      Datum uitspraak: 6 juli 2005
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak in het geding tussen:
    
    
      [appellant], wonende te [woonplaats],
      1. voor zich
      2. in zijn hoedanigheid van bestuurder van
      a. [appellante sub 2a], gevestigd te [plaats]
      b. [appellante sub 2b], gevestigd te [plaats],
      appellanten,
    
    
    en
    
    
      het college van gedeputeerde staten van Overijssel,
      verweerder.
    
    
    
      1.    Procesverloop
      Bij onderscheiden, gelijkluidende, besluiten van 23 maart 2004, kenmerk BA/2004/723, heeft verweerder met toepassing van artikel 122 van de Provinciewet, in samenhang met artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), beslist bestuursdwang toe te passen terzake van overtreding van voorschrift 4.1 en voorschrift 8.1 van de vergunningen verleend aan de inrichting van appellante sub 2b, gelegen op het perceel [locatie] te [plaats], onder vermelding dat de bestuursdwang zal plaatsvinden op kosten van appellanten.
    
    
    Bij besluit van 6 juli 2004, kenmerk BA/2004/1384, verzonden op 8 juli 2004, heeft verweerder de hiertegen door appellanten gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit hebben appellanten bij brief van 17 augustus 2004, bij de Raad van State ingekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld.
    
    Bij brief van 7 oktober 2004 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 april 2005, waar verweerder, vertegenwoordigd door mr. J.E. Valenteijn en A. Dam, ambtenaren van de provincie, is verschenen.
    
    2.    Overwegingen
    
    2.1.    Ingevolge artikel 122, eerste lid, van de Provinciewet is het provinciaal bestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.
    
        Ingevolge artikel 5:21 van de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
    
    2.2.    Niet in geschil is dat binnen de inrichting de maximaal toegestane hoeveelheid zoutslakken in opslag wordt overschreden. Aldus wordt in strijd gehandeld met voorschrift 4.1 van de aan appellante sub 2b verleende vergunning ingevolge de Wet inzake de Luchtverontreiniging alsmede voorschrift 8.1 van de Hinderwetvergunning, zodat verweerder terzake bevoegd was om handhavend op te treden.
    
         Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    2.2.1.    Appellanten betogen dat - samengevat weergegeven - het toepassen van bestuursdwang niet redelijk is. Volgens hen bestaat er geen  milieuhygiënische noodzaak daartoe, omdat de zoutslakken zijn opgeslagen in een droge ruimte, er geen zoutslakken meer bijkomen en het opslaan van een bepaalde hoeveelheid zoutslakken uitdrukkelijk is vergund.
    
        Voorts stellen appellanten dat sprake is van een overmachtsituatie, omdat de vaste afnemer van zoutslakken failliet is gegaan en afvoer van zoutslakken naar een nieuwe afnemer niet mogelijk was door de financiële situatie waarin appellante sub 2b verkeerde. In dit kader wijzen zij met name op het mislukken van een project waarvan de inrichting deel uitmaakte en op de noodzakelijke herstelwerkzaamheden na een brand binnen de inrichting, welke omstandigheden uiteindelijk hebben geleid tot het faillissement van appellanten sub 2a en 2b. Volgens appellanten is met deze omstandigheden onvoldoende rekening gehouden.
    
    2.2.2.    Verweerder heeft bij de totstandkoming van het besluit betrokken dat al op 29 april 2003 een handhavingswaarschuwing is uitgegaan. Voorts is bij besluit van 16 juli 2003 aan appellante sub 2b een last onder dwangsom opgelegd vanwege de overschrijding van de toegestane hoeveelheid slakken. Het maximale dwangsombedrag is op 2 december 2003 verbeurd, terwijl de overtreding niet ongedaan was gemaakt en de hoeveelheid zoutslakken zelfs was toegenomen tot bijna 800 ton. Volgens verweerder is daarmee een onwenselijke situatie ontstaan omdat, mede gelet op het feit dat de inrichting wegens faillissement niet meer in werking is, de kans bestaat dat de vochtigheid in die ruimte zal toenemen, hetgeen kan leiden tot een chemische reactie waarbij giftige, bijtende en brandbare dampen kunnen vrijkomen.
    
    2.2.3.    De Afdeling stelt op basis van de stukken vast dat de opslag van  de zoutslakken nadelige gevolgen voor het milieu kan veroorzaken indien de vochtigheid in de hal toeneemt. Omdat de maximaal toegestane hoeveelheid ruimschoots wordt overschreden en de bedrijfsactiviteiten wegens faillissement zijn beperkt, onderschrijft de Afdeling dat daarmee het risico op en de omvang van de nadelige gevolgen voor zowel het milieu, de veiligheid van omliggende bedrijven als de volksgezondheid toenemen. Dat ten tijde van het nemen van het bestuursdwangbesluit de vochtigheid in de hal niet zo hoog was dat een chemische reactie zou kunnen ontstaan, biedt geen grond voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid heeft kunnen beslissen tot handhavend optreden, nu daarmee juist wordt beoogd die gevolgen te voorkomen.
    
        Naar het oordeel van de Afdeling is evenmin sprake van een zodanige overmachtsituatie dat handhavend optreden onevenredig moet worden geacht. Het faillissement van de vaste afnemer van de zoutslakken laat onverlet dat de vergunning verplicht de zoutslakken af te voeren, indien een overschrijding van de maximaal toegestane hoeveelheid zoutslakken dreigt te ontstaan. Deze afvoer was voorts kennelijk niet onmogelijk, nu blijkens de stukken in de periode augustus/september 2003, dus na het faillissement van de vaste afnemer, 500 ton zoutslakken is afgevoerd. Dat onvoldoende financiële middelen waren gereserveerd voor verdere afvoer van de zoutslakken, komt in eerste instantie voor rekening en risico van appellante sub 2b.
    
        De Afdeling ziet in hetgeen in dit verband is aangevoerd dan ook geen grond voor het oordeel dat handhavend optreden tegen de overtreding zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat verweerder daarvan had moeten afzien. De beroepsgrond faalt.
    
    2.3.    Appellanten betogen voorts dat de begunstigingstermijn van zes weken te kort is. Daarbij wijzen zij op de afwikkeling van de faillissementen, waarna afvoer van de zoutslakken, al dan niet met de vrijgekomen financiële middelen, mogelijk wordt.
    
    2.3.1.    Ingevolge artikel 5:24, vierde lid, van de Awb wordt in de beschikking tot toepassing van bestuursdwang een termijn gesteld waarbinnen de belanghebbenden de tenuitvoerlegging kunnen voorkomen door zelf maatregelen te treffen.
    
    2.3.2.    De Afdeling stelt voorop dat bij die termijn als uitgangspunt geldt dat deze niet wezenlijk langer mag worden gesteld dan noodzakelijk is om de overtreding te kunnen opheffen. Gesteld noch gebleken is dat afvoer van de zoutslakken binnen de gestelde termijn in technische dan wel logistieke zin niet mogelijk is.
    
        Niet is gebleken dat de vennootschappen binnen afzienbare termijn zullen worden overgenomen. Dat de afwikkeling van die faillissementen een daadwerkelijke beëindiging van de overtreding met zich zal brengen is voorts niet aannemelijk gemaakt. Appellanten hebben evenmin aannemelijk gemaakt dat zij maatregelen zullen treffen teneinde de ontstane illegale situatie te beëindigen in geval de termijn die daartoe is gesteld zal worden verlengd. De onzekere toekomstige gebeurtenissen die appellanten in dit verband hebben genoemd bieden dan ook geen grond voor het oordeel dat verweerder redelijkerwijs een langere begunstigingstermijn had moeten vaststellen. De beroepsgrond slaagt niet.
    
    2.4.    Appellanten voeren tevens aan dat appellant sub 1 ten onrechte is aangemerkt als overtreder. Bovendien is het volgens hen onredelijk dat hij de kosten, verbonden aan toepassing van bestuursdwang, uit eigen vermogen geheel zou moeten vergoeden, zonder dat daarbij rekening is gehouden met zijn persoonlijke belangen en omstandigheden.
    
    2.4.1.    Ingevolge artikel 5:25, eerste lid, van de Awb is de overtreder de kosten verbonden aan de toepassing van bestuursdwang verschuldigd, tenzij de kosten redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen.
    
    2.4.2.    Volgens verweerder moet het er voor worden gehouden dat appellant sub 1, als enig bestuurder van appellante sub 2b, op de hoogte was van de overtreding. Hij is verantwoordelijk voor het ontstaan van de overschrijding van de maximaal toegestane hoeveelheid zoutslakken in opslag en heeft nagelaten deze overtreding te beëindigen. Volgens verweerder lag dit wel in zijn macht, omdat appellant sub 1 van de curator toestemming heeft gekregen om de zoutslakken weg te halen.
    
    2.5.    De Afdeling stelt voorop dat de kosten van het uitoefenen van bestuursdwang slechts aan de overtreder ten laste kunnen worden gebracht.  Als overtreder, als bedoeld in artikel 5:25 van de Awb, is aan te merken degene die het te handhaven voorschrift schendt. Het voorschrift dat ten tijde van de bestuursdwangbesluiten van 23 maart 2004 werd geschonden luidde als volgt:
    
    "Maximaal mag er binnen de inrichting 120 ton aan zoutslakken zijn opgeslagen".
    
        Bij beschikkingen van 22 januari 2004 heeft de rechtbank Zwolle het faillissement uitgesproken van appellanten sub 2a respectievelijk 2b. Met ingang van die dag komt het beheer en de beschikking over het vermogen van elke failliete vennootschap toe aan de curator. Nu aan appellant sub 1 ten tijde van de bestuursdwangbesluiten rechtens geen beheer en beschikking over het vermogen van de respectievelijke vennootschappen toekomt en appellant sub 1 niet (langer) (mede) als feitelijk leidinggevende kan worden gezien, geldt hij niet als overtreder. Dat de curator appellant sub 1 toestemming heeft gegeven de zoutslakken weg te halen, maakt hem niet alsnog tot overtreder. Evenmin is van belang, anders dan verweerder meent, dat appellant sub 1 (mede-)verantwoordelijk is voor het ontstaan van een te veel aan zoutslakken in opslag en wellicht voorafgaand aan een faillissement als overtreder kon worden aangemerkt. Daartoe wijst de Afdeling er op dat bestuursdwang een reparatoir karakter heeft dat gericht is op het ongedaan maken van de overtreding en niet gericht is op het straffen van de veroorzaker.
    
        Concluderend is de Afdeling van oordeel dat appellant sub 1 ten tijde van het nemen van de bestuursdwangbesluiten en het besluit op bezwaar ten onrechte is aangemerkt als overtreder in de zin van artikel 5:25 van de Awb.
    
    2.6.    Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd, voorzover dit betrekking heeft op de aankondiging van kostenverhaal aan appellant sub 1. Gelet op het vorenoverwogene ziet de Afdeling voorts aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, zelf in de zaak te voorzien, door de primaire besluiten te herroepen voorzover kostenverhaal aan appellant sub 1 is aangekondigd en hij is aangemerkt als overtreder.
    
    2.7.    Verweerder dient op de hierna te vermelden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    3.    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I.    verklaart de beroepen gedeeltelijk gegrond;
    
    II.    vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Overijssel van 6 juli 2004, BA/2004/1384, voorzover daarin de aankondiging van kostenverhaal aan appellant sub 1 is gehandhaafd;
    
    III.    herroept de besluiten van het college van gedeputeerde staten van Overijssel van 23 maart 2004, BA/2004/723, voorzover appellant sub 1 is aangemerkt als overtreder en is vermeld dat hij de kosten, verbonden aan toepassing van bestuursdwang is verschuldigd;
    
    IV.    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de besluiten voorzover deze zijn vernietigd;
    
    V.    verklaart de beroepen voor het overige ongegrond;
    
    VI.    veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Overijssel tot vergoeding van bij appellanten in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 322,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door provincie Overijssel aan appellanten onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;
    
    VII.    gelast dat provincie Overijssel aan appellanten het door hem voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 136,00 vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. J.R. Schaafsma, Voorzitter, en mr. S.F.M. Wortmann en mr. J.H. van Kreveld, Leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.G. Stolker, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Schaafsma    w.g. Stolker
      Voorzitter    ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 6 juli 2005
    
    157-428.