ECLI:NL:RVS:2016:286, Raad van State, 10-02-2016, 201504709/1/A3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2016-02-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 7 november 2014 heeft de burgemeester de vergunning voor de uitoefening van het horecabedrijf van [wederpartij] ingetrokken en bepaald dat een nieuwe vergunning twaalf maanden niet verleend zal worden.

201504709/1/A3.
    Datum uitspraak: 10 februari 2016
    
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    de burgemeester van Breda,
    appellant,
    
    tegen de mondelinge uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 22 mei 2015 in de zaken nrs. 15/2647 en 15/2648 in het geding tussen:
    
    [wederpartij], gevestigd te [plaats],
    
    en
    
    de burgemeester.
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 7 november 2014 heeft de burgemeester de vergunning voor de uitoefening van het horecabedrijf van [wederpartij] ingetrokken en bepaald dat een nieuwe vergunning twaalf maanden niet verleend zal worden.
    
    Bij besluit van 20 april 2015 heeft de burgemeester het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard voor zover dat betrekking heeft op de intrekking van de vergunning en gegrond voor zover dat betrekking heeft op de termijn waarbinnen geen nieuwe vergunning zal worden verleend. De burgemeester heeft die termijn op zes maanden gesteld.
    
    Bij uitspraak van 22 mei 2015 heeft de voorzieningenrechter het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en dat van 7 november 2014 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester hoger beroep ingesteld.
    
    [wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 januari 2016, waar [wederpartij], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. R. Visser, advocaat te Amsterdam, is verschenen.
    
    Overwegingen
    
    1. De burgemeester heeft aan het besluit van 7 november 2014 ten grondslag gelegd dat op 26 oktober 2014 buiten [wederpartij] en op 2 november 2014 in [wederpartij] een vechtpartij heeft plaatsgevonden. Bij de eerste vechtpartij heeft de verdachte een andere man drie maal met gebalde vuist geslagen. De verdachte is aangehouden. Bij de tweede vechtpartij is een van de bezoekers door een andere bezoeker aan zijn arm verwond. Eerstbedoeld slachtoffer heeft over de hele lengte van zijn onderarm ernstige verwondingen opgelopen. Gebleken is dat het slachtoffer dezelfde persoon is als degene die op 26 oktober 2014 is aangehouden en deze de vechtpartij is begonnen door een ander te slaan. Uit informatie van de politie volgt dat de openbare orde op 26 oktober en 2 november 2014 ernstig in geding is geweest. Uit de incidenten die zich eerder hebben voorgedaan, volgt dat de openbare orde geregeld in geding is in en rond [wederpartij]. Omdat de incidenten zich ondanks de nodige bestuursrechtelijke en andere maatregelen blijven voordoen en ernstig zijn, levert het van kracht blijven van de vergunning een gevaar op voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid, aldus het besluit van 7 november 2014.
    
    De burgemeester heeft aan het besluit van 20 april 2015 het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften ten grondslag gelegd. Hij heeft voor het handhaven van de sluiting de motivering van het besluit van 7 november 2014 aangevuld. De Adviescommissie heeft in haar advies vermeld dat voldoende rechtvaardiging bestaat voor de vrees voor de veiligheid en verstoring van de openbare orde en het besluit van 7 november 2014 in stand kan blijven met aanvulling van de motivering die de burgemeester heeft gegeven ter zitting van de voorzieningenrechter van 9 januari 2015 en die de burgemeester heeft herhaald op de hoorzitting van de Adviescommissie. Verder is in het advies vermeld dat in de Beleidsregels Handhaving@horeca Breda (hierna: beleidsregels 2011) een verjaringstermijn van vijf jaar wordt gehanteerd. Gelet daarop mocht de burgemeester ook rekening houden met incidenten die meer dan twee jaar oud zijn. Dat [wederpartij] tussendoor allerlei maatregelen heeft getroffen, doet daar niet aan af, aldus het advies dat aan het in beroep bestreden besluit ten grondslag is gelegd.
    
    2. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat het intrekkingsbesluit is gebaseerd op twee incidenten die zich binnen korte tijd hebben voorgedaan en de burgemeester ter zitting van 22 mei 2015 heeft toegelicht dat de voorgeschiedenis geen rol heeft gespeeld bij de intrekking van de vergunning. De voorzieningenrechter heeft verder overwogen dat er geen direct verband is tussen het incident van 26 oktober 2014 en [wederpartij], maar de burgemeester wel een zekere relatie met de inrichting mocht aannemen, omdat de betrokken persoon uit [wederpartij] is verwijderd nadat in [wederpartij] onrust was ontstaan en deze persoon daarin blijkbaar een rol heeft gespeeld. Een week later heeft zich in [wederpartij] een ernstig geweldsincident voorgedaan, waarbij dezelfde persoon ernstig gewond is geraakt aan een arm. Daarbij is niet van belang dat onduidelijk is hoe de verwonding is ontstaan. De burgemeester mocht zich daarbij op het politierapport van 4 november 2014 baseren en de incidenten van 26 oktober en 2 november 2014 betrekken bij zijn beoordeling. De burgemeester heeft evenwel onvoldoende gemotiveerd waarom die twee incidenten leiden tot het oordeel dat het in stand blijven van de vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde en veiligheid. De burgemeester heeft enkel vastgesteld dat zich een ernstig geweldsincident heeft voorgedaan. Dat is onvoldoende om vrees voor de toekomst te wettigen, teminder nu zich slechts twee incidenten hebben voorgedaan waarvan een in mindere mate aan [wederpartij] is te relateren, aldus de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter heeft zelf in de zaak voorzien, omdat de burgemeester in de uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 januari 2015 reeds op dat motiveringsgebrek is gewezen en dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet heeft geleid tot een deugdelijk gemotiveerd besluit.
    
    3. De burgemeester betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte zijn besluit van 20 april 2015 heeft vernietigd. Bij dat besluit heeft hij de motivering van het besluit van 7 november 2014 aangevuld. Daarin is voor het intrekken van de vergunning ook verwezen naar incidenten die zich hebben voorgedaan vóór die van 26 oktober en 2 november 2014. De aanvulling van de motivering die hij later heeft gegeven, is voldoende voor het handhaven van de intrekking van de vergunning. Voor zover de voorzieningenrechter die motivering onvoldoende heeft geacht, voert de burgemeester aan dat artikel 31 van de Drank- en Horecawet (hierna: DHW) nauwelijks ruimte biedt voor een belangenafweging. Hij mocht uitgaan van de op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal van de politie. Die vormden in combinatie met de aanvullingen de grondslag voor het besluit van 20 april 2015. Hij mocht hetgeen in die processen-verbaal is vermeld extrapoleren en kwalificeren. Het vaststellen van een ernstige overtreding door middel van een proces-verbaal kan op zichzelf de vrees wettigen dat het van kracht blijven van de vergunning tot een ernstige verstoring van de openbare orde zal leiden. Bij de kwalificatie van een incident als ernstig komt hem beoordelingsruimte toe. Ter toelichting verwijst de burgemeester naar de uitspraak van de Afdeling van 4 juli 2012 in zaak nr. 201109909/1/A3. Verder is de bevoegdheid om een vergunning in te trekken een discretionaire bevoegdheid. De rechter mag het gebruik daarvan slechts zeer terughoudend toetsen, waarbij de burgemeester verwijst naar de uitspraak van de Afdeling van 16 november 2011 in zaak nr. 201106415/1/H3. De voorzieningenrechter is in de discretionaire beoordelingsruimte van de burgemeester getreden door het besluit van 20 april 2015 te vernietigen wegens onvoldoende motivering en heeft zijn marginale toetsingsbevoegdheid daarmee geschonden. Niet valt in te zien waarom de vechtpartij en het geweldsincident niet tot het oordeel konden leiden dat vrees voor verstoring van de openbare orde bestond, aldus de burgemeester.
    
    3.1. Ingevolge artikel 31, eerste lid, aanhef en onder c, van de DHW wordt een vergunning door de burgemeester ingetrokken, indien zich in de betrokken inrichting feiten hebben voorgedaan, die de vrees wettigen, dat het van kracht blijven der vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid.
    
    Volgens paragraaf 4, Handhavingsmatrix, van de Beleidsregels 2011, zoals die luidden ten tijde van het besluit van 7 november 2014, zijn voor beide sancties, tijdelijke sluiting en intrekking van de vergunning, aparte handhavingsmatrices opgesteld. In de matrix is vermeld voor welke feiten de instrumenten worden ingezet. Aangezien het om herstelsancties gaat, wordt bij de zwaarte van de sancties rekening gehouden met de proportionaliteit en subsidiariteit. Bij de eerste overtreding wordt een lichtere sanctie opgelegd die bij recidive steeds wordt verhoogd dan wel verzwaard. Bij het doorlopen van de matrices wordt een verjaringstermijn van vijf jaar gehanteerd.
    
    Op 21 oktober 2014 hebben de burgemeester en het college van burgemeester en wethouders een nieuwe Handhavingsmatrix (hierna: Handhavingsmatrix 2015) vastgesteld, die op 28 januari 2015 in werking is getreden. In paragraaf 2, Algemene uitgangspunten, is vermeld dat het bij een overtreding van categorie 1 gaat om sluitingsmaatregelen of andere vormen van bestuursdwang. Het toegepaste instrumentarium is eerst een waarschuwing en daarna bestuursdwang tenzij de situatie het geven van een waarschuwing vooraf niet toestaat. Bij sluiten is de navolgende volgorde van belang.
    
    a. Eerste overtreding: een week sluiten;
    
    b. Tweede overtreding: een maand sluiten;
    
    c. Derde overtreding: drie maanden sluiten;
    
    d. Vierde overtreding: een jaar sluiten.
    
    Bij de eerste feitelijke overtreding is sprake van een waarschuwing, behalve bij spoed. De eerste overtreding voor het sluiten is dus feitelijk de tweede overtreding. Cumulatie is mogelijk, maar dit deel is reeds onder de stap "ernst" aan de orde. Wanneer meer overtredingen in een kort tijdsbestek plaatsvinden, is dat een aanleiding om voor een hogere sanctie te kiezen. Andersom is een lang tijdsverloop tussen twee overtredingen een mogelijke aanleiding om voor een lichtere sanctie te kiezen. De termijn tussen twee overtredingen is uiterlijk twee jaar. Na deze twee jaar mag een voorgaande overtreding niet worden meegewogen bij het bepalen van de nieuwe sanctie tenzij de ernst van de overtreding tot een ander oordeel aanleiding geeft.
    
    In tabel 1.1 is vermeld dat overtreding van artikel 31, eerste lid, omschreven als gevaar voor openbare orde, veiligheid of zedelijkheid door voorgedane feiten, een overtreding van categorie 1 is.
    
    3.2. Anders dan [wederpartij] in verweer in hoger beroep heeft aangevoerd, biedt artikel 31, eerste lid, van de DHW geen ruimte voor een belangenafweging. In artikel 31, eerste lid, aanhef en onder c, is dwingend bepaald dat de burgemeester de vergunning intrekt indien zich in de betrokken inrichting feiten hebben voorgedaan, die de vrees wettigen dat het van kracht blijven van de vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid. Daarbij bestaat voor de burgemeester slechts beoordelingsruimte voor de feiten die zich hebben voorgedaan. Hij dient te beoordelen of die feiten de vermelde vrees rechtvaardigen. De burgemeester kan wel beleid vaststellen over de wijze waarop hij die beoordeling maakt. Dit heeft hij gedaan door in paragraaf 4 van de Beleidsregels 2011 en de Handhavingsmatrix 2015 op te nemen, dat hij een terugkijktermijn van vijf dan wel twee jaar hanteert voor de toepassing van artikel 31, eerste lid, aanhef en onder c.
    
    3.3. De burgemeester heeft aan de intrekking van de vergunning bij zijn besluit van 7 november 2014 de incidenten van 26 oktober en 2 november 2014 ten grondslag gelegd, alsmede eerdere incidenten die zich in [wederpartij] hebben voorgedaan tussen 12 maart 2010 en 9 november 2012. Ter zitting van de voorzieningenrechter van 9 januari 2015 en op de hoorzitting van de Adviescommissie van 24 februari 2015 heeft de burgemeester zich op het standpunt gesteld dat de intrekking is gebaseerd op het feit dat, ondanks de getroffen maatregelen, op 2 november 2014 opnieuw een ernstig incident heeft plaatsgevonden. Met name de ernst van dat incident, bezien in samenhang met de incidenten van 26 oktober 2014 en die uit 2010 en 2011, is aanleiding geweest de vergunning in te trekken. Bij die incidenten was steeds de openbare orde in geding. Ter zitting van de voorzieningenrechter van 22 mei 2015 heeft de burgemeester zich op het standpunt gesteld dat het hem om de incidenten van 26 oktober en 2 november 2014 gaat en de voorgeschiedenis bij de afweging van de intrekking geen rol heeft gespeeld.
    
    Dat het de burgemeester alleen gaat om de incidenten van 26 oktober en 2 november 2014 en de eerdere incidenten geen rol hebben gespeeld in zijn afweging, is een andere motivering dan de motivering die hij aan het besluit van 20 april 2015 ten grondslag heeft gelegd. Zoals de burgemeester ook in hoger beroep stelt, is met dat besluit de motivering van het besluit van 7 november 2014 aangevuld. Aan beide besluiten zijn incidenten uit de jaren 2010-2012 ten grondslag gelegd. Aldus wisselt de burgemeester van standpunt welke incidenten feitelijk een rol hebben gespeeld bij zijn beoordeling of het van kracht blijven van de vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid. In hoger beroep neemt hij daarover een ander standpunt in dan in verweer bij de voorzieningenrechter. Hier komt bij dat in de Handhavingsmatrix 2015 is vermeld dat de burgemeester een terugkijktermijn van twee jaar hanteert en de incidenten uit de jaren 2010-2012 buiten die terugkijktermijn vallen. Hoewel in de Handhavingsmatrix ook is vermeld dat de ernst van de overtreding aanleiding kan geven tot een langere terugkijktermijn, heeft de burgemeester niet gemotiveerd dat dit ook hier het geval is. De voorzieningenrechter heeft terecht geoordeeld dat het besluit van 20 april 2015 onvoldoende is gemotiveerd en dat besluit vernietigd.
    
    3.4. De burgemeester betoogt met juistheid, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling in zaak nr. 201109909/1/A3, dat hem beoordelingsruimte toekomt bij de vraag of een bepaald incident als ernstig wordt aangemerkt. De rechter dient die beoordeling enigszins afstandelijk te toetsen. De uitspraak in zaak nr. 201106415/1/H3 waarnaar de burgemeester heeft verwezen, betreft het tweede lid van artikel 31 van de DHW dat een zogenoemde kan-bepaling bevat. In die bepaling is een discretionaire bevoegdheid vervat waarbij een afweging dient te worden gemaakt. Het eerste lid is dwingend geformuleerd en biedt geen ruimte voor zo’n afweging.
    
    Zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen, heeft de burgemeester niet gemotiveerd waarom hij de incidenten uit 2014 als ernstig aanmerkt en waarom op grond van met name het incident van 2 november 2014 de vrees gewettigd is dat het van kracht blijven van de vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid. De voorzieningenrechter heeft terecht geen aanleiding gezien de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten.
    
    Het betoogt faalt.
    
    4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.
    
    5. De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
    
    II. veroordeelt de burgemeester van Breda tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 992,00 (zegge: negenhonderdtweeënnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    
    III. bepaalt dat van de burgemeester van Breda een griffierecht van € 497,00 (zegge: vierhonderdzevenennegentig euro) wordt geheven.
    
    Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Reuveny, griffier.
    
    w.g. Bijloos w.g. Reuveny
    lid van de enkelvoudige kamer griffier
    
    Uitgesproken in het openbaar op 10 februari 2016
    
    622.