ECLI:NL:RVS:2007:BB1322, Raad van State, 08-08-2007, 200701339/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2007-08-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 11 november 2005 heeft appellant (hierna: de staatssecretaris) Maas-Waal Groenvoorziening B.V., h.o.d.n. Ekogras Dakbedekkingssystemen, tevens h.o.d.n. Ekogras Dakbegroeiing (hierna: Ekogras) een bestuurlijke boete opgelegd wegens het zonder tewerkstellingsvergunning (hierna: twv) hebben laten verrichten van arbeid, als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) door C.A. Mostafa (hierna: de vreemdeling).

200701339/1.
      Datum uitspraak: 8 augustus 2007
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
      appellant,
    
    
    tegen de uitspraak in zaak no. AWB 06/3715 van de rechtbank Arnhem van 12 januari 2007 in het geding tussen:
    
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Maas-Waal Groenvoorziening B.V., h.o.d.n. Ekogras Dakbedekkingssystemen, tevens h.o.d.n. Ekogras Dakbegroeiing, gevestigd te Zaltbommel,
    
    en
    
    appellant.
    
    1.    Procesverloop
    
    Bij besluit van 11 november 2005 heeft appellant (hierna: de staatssecretaris) Maas-Waal Groenvoorziening B.V., h.o.d.n. Ekogras Dakbedekkingssystemen, tevens h.o.d.n. Ekogras Dakbegroeiing (hierna: Ekogras) een bestuurlijke boete opgelegd wegens het zonder tewerkstellingsvergunning (hierna: twv) hebben laten verrichten van arbeid, als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) door C.A. Mostafa (hierna: de vreemdeling).
    
    Bij besluit van 16 juni 2006 heeft de staatssecretaris het daartegen door Ekogras gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 12 januari 2007, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Arnhem (hierna: de rechtbank) het daartegen door Ekogras ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de staatssecretaris een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 21 februari 2007, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
    
    Ekogras is in de gelegenheid gesteld een reactie in te dienen.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 juli 2007, waar de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister), vertegenwoordigd door mr. A.G. Oosthoek, werkzaam bij het Ministerie, en Ekogras, vertegenwoordigd door [directeur], zijn verschenen. Ter zitting is door Ekogras een nader stuk overgelegd.
    
    2.    Overwegingen
    
    2.1.    Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
        Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
        Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
    
        Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
        Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door: (…)
    
        b.    een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000.
    
        Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
        Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
        Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000 gesteld.
    
    2.2.    De staatssecretaris betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij, door in het onderhavige geval de beleidsregels onverkort toe te passen en de maximale boete aan Ekogras op te leggen, onvoldoende oog heeft gehad voor de proportionaliteit van de boete, de evenredigheid als bedoeld in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) en de inherente afwijkingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 4:84 van de Awb, waarbij de rechtbank ten onrechte van doorslaggevend belang heeft geacht dat niet kan worden gezegd dat sprake was van een situatie die strijdig is met de doelstellingen van de Wav, te weten verdringing van legaal arbeidsaanbod en financieel voordeel van de illegale tewerkstelling voor Ekogras. 
    
    2.2.1.    Blijkens de memorie van toelichting bij de wijziging van de Wav in verband met invoering van bestuursrechtelijke handhaving (Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen, Kamerstukken II, 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1) is een hardere aanpak van illegale tewerkstelling wenselijk vanwege een aantal redenen. In de eerste plaats wordt door illegale tewerkstelling legaal arbeidsaanbod in Nederland en de Europese Economische Ruimte verdrongen op de arbeidsmarkt. In de tweede plaats gaat illegale tewerkstelling veelal gepaard met overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, die kan leiden tot uitbuiting van de illegaal tewerkgestelde vreemdeling. In de derde plaats werkt illegale tewerkstelling concurrentievervalsend binnen een sector, waardoor de bedrijfsvoering van bonafide werkgevers wordt geschaad. En tenslotte zijn het veelal illegaal verblijvende vreemdelingen die illegale arbeid verrichten en op deze wijze - in strijd met het uitzettingsbeleid van het kabinet - hun verblijf in Nederland kunnen voortzetten, aldus de memorie van toelichting.
    
        Hoewel Ekogras, naar zij stelt, een marktconform salaris heeft betaald aan de vreemdeling, premies en belasting heeft afgedragen en geen financieel voordeel heeft genoten van het tewerkstellen van de vreemdeling, brengen deze omstandigheden nog niet met zich dat het tewerkstellen van de vreemdeling zonder twv niet strijdig met de doelstellingen van de Wav zou zijn. Op 9 april 2002 is een door Ekogras ten behoeve van de vreemdeling ingediende aanvraag om een twv afgewezen, onder meer omdat voor de desbetreffende arbeid als dakdekker prioriteitgenietend aanbod (hierna: pga) op de arbeidsmarkt beschikbaar is en niet is komen vast te staan dat Ekogras voldoende eigen wervingsinspanningen heeft verricht om met pga in de vacature te voorzien. Nu Ekogras tegen deze afwijzing geen rechtsmiddelen heeft aangewend, staat in rechte vast dat ter zake pga beschikbaar is en door haar onvoldoende wervingsinspanningen zijn verricht. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat door de vreemdeling tewerk te stellen zonder twv, sprake was van verdringing van legaal arbeidsaanbod. De rechtbank is Ekogras dan ook ten onrechte gevolgd in haar stelling dat geen sprake was van een situatie die strijdig is met de doelstellingen van de Wav.
    
        Het betoog slaagt reeds hierom.
    
        
    
    2.3.    De staatssecretaris betoogt voorts dat de rechtbank, door bij haar oordeel omtrent de evenredigheid van de boete van belang te achten dat Ekogras een kleine onderneming met enkele personeelsleden is waardoor geenszins valt uit te sluiten dat de opgelegde boete, zoals door de gemachtigde van Ekogras ter zitting van de rechtbank is gesteld, een zodanig zware aanslag vormt op het bedrijfsresultaat dat de continuïteit van de onderneming in gevaar kan komen, niet heeft onderkend dat financiële omstandigheden niet snel als bijzondere omstandigheden worden aangemerkt op grond waarvan van de beleidsregels kan worden afgeweken en dat Ekogras niet heeft onderbouwd welk effect de opgelegde boete op de bedrijfsvoering heeft.
    
    2.3.1.     Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak no. 200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen. Dat Ekogras volgens het verslag van de hoorzitting een lening heeft afgesloten om de boete te kunnen betalen, levert op zichzelf geen bijzondere omstandigheid op. De eerst ter zitting van de Afdeling overgelegde accountantsverklaring waaruit blijkt van een negatief ondernemingsresultaat over 2005 van € 34.588 leidt niet tot een ander oordeel, te minder nu ter zitting tevens is verklaard dat het resultaat over 2006 vermoedelijk winst noch verlies te zien geeft. Het betoog slaagt derhalve.
    
        De rechtbank heeft, gezien het vorenstaande, ten onrechte geconcludeerd dat het bij haar bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:4 en 4:84 van de Awb.
    
    2.4.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van Ekogras tegen het besluit van 16 juni 2006 alsnog ongegrond verklaren.
    
    2.5.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3.    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I.    verklaart het hoger beroep gegrond;
    
    II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 12 januari 2007 in zaak no. AWB 06/3715;
    
    III.    verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
    
    Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, Voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, Leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Van Wagtendonk    w.g. Beerse
      Voorzitter    ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 8 augustus 2007
    
    32-510.