ECLI:NL:RBLIM:2023:7192, Rechtbank Limburg, 22-11-2023, C/03/300049 / HA ZA 21-638
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2023-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst Omzetgarantie tussen partijen waarbij gedaagde een minimale omzet van € 625.000,00 per jaar heeft gegarandeerd voor de periode juli 2019 – juni 2022. Eiser beroept zich op deze overeenkomst en vordert betaling door gedaagde. Gedaagde beroept zich, gelet op de coronapandemie, op een onvoorziene omstandigheid. De rechtbank overweegt dat geen sprake is van waardevermindering. Evenmin is gebleken van een tekortkoming van eiser in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst. Er is onvoldoende gesteld om het beroep van gedaagde op het share the pain-beginsel te laten slagen. Eiser heeft terecht de door gedaagde afgegeven bankgarantie ingeroepen. Toewijzing vorderingen eiser in conventie, afwijzing vorderingen gedaagde in reconventie.

RECHTBANK Limburg
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
      Zaaknummer: C/03/300049 / HA ZA 21-638
    
    
    
      
        Vonnis van 22 november 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        PARKING HOORNWIJCK C.V., 
      te Vlissingen,
      eisende partij in conventie,
      verwerende partij in reconventie,
      hierna te noemen: Parking Hoornwijck,
      advocaat: mr. S.H. van Santen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Q-PARK OPERATIONS NETHERLANDS B.V., 
      te Maastricht,
      gedaagde partij in conventie,
      eisende partij in reconventie,
      hierna te noemen: Q-Park,
      advocaat: mr. S.J. van Leeuwen.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties 1 tot en met 23
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie met 
        
      
      producties 1 tot en met 10
      
        
          de conclusie van antwoord in reconventie met productie 24
        
        
          de brief van 3 mei 2022 van Parking Hoornwijck met een verzoek ex art. 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv)
        
        
          het antwoord van Q-Park op het verzoek ex art. 22 Rv
        
        
          de akte houdende eisvermeerdering met producties 11 en 12 van Q-Park
        
        
          het formulier B3 (indienen van processtukken) met productie 13 van Q-Park
        
        
          het formulier B8 (inzending stukken) met productie 25 van Parking Hoornwijck
        
        
          de akte houdende eisvermeerdering en eisvermindering van Q-Park met productie 14
        
        
          de akte eiswijziging van Parking Hoornwijck
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling ter zitting van 19 juni 2023, 
        
      
      waaronder de door partijen overgelegde spreekaantekeningen.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Parking Hoornwijck drijft een onderneming op het gebied van ontwikkeling en exploitatie van parkeergarages. De beherend vennoot van Parking Hoornwijck is Speedvast B.V. (hierna: Speedvast), waarvan op haar beurt ParkNL B.V. enig aandeelhouder en bestuurder is, waarvan op haar beurt [naam bv] enig aandeelhouder en bestuurder is, waarvan op zijn beurt de heer [naam bestuurder] (hierna: [naam bestuurder] ) enig aandeelhouder en bestuurder is. 
      
    
    
      2.2.
      Q-Park exploiteert parkeergarages in Nederland, waaronder de parkeergarage “P+R Hoornwijck” in Rijswijk (ZH) (hierna: de parkeergarage). 
      
    
    
      2.3.
      Vanaf november 2018 hebben tussen Speedvast en Holland Immo Group B.V. (hierna: HIG) gesprekken plaatsgevonden over de verkoop van de parkeergarage, waarbij HIG de parkeergarage van Speedvast zou verwerven via een nog door haar aan te wijzen entiteit. Op 30 april 2019 is hiertoe een intentieovereenkomst gesloten tussen Speedvast en HIG/EG PFE NL 1 Coöperatief U.A. (hierna: EG PFE, zijnde de voornoemde entiteit) (productie 23 Parking Hoornwijck). 
      
    
    
      2.4.
      Op 6 juni 2019 heeft Parking Hoornwijck (rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar gevolmachtigde Speedvast Hoornwijck B.V. en op diens beurt rechtsgeldig vertegenwoordigd door [naam bestuurder] ) met Q-Park een Overeenkomst Omzetgarantie gesloten (productie 6 Parking Hoornwijck). Hierin zijn partijen - voor zover thans van belang - het volgende overeengekomen. 
      
      
        2.4.1.
        Partijen “Nemen het volgende in aanmerking:
        
        
          
            
              Hoornwijck is voornemens de parkeergarage Hoornwijck (...) te verkopen aan EG PFE NL 1 Coöperatief U.A.;
            
          
          
            
              EG PFE NL 1 Coöperatief U.A. (EG PFE) zal de Parkeergarage aan Q-Park verhuren krachtens een huurovereenkomst en Q-Park bereid is de Parkeergarage te huren onder de voorwaarde dat Hoornwijck een omzetgarantie zal geven. De vermoedelijke ingangsdatum van de Huurovereenkomst is juli 2019 of zoveel eerder als dat de levering van Hoornwijck aan EG PFE plaatsvindt;
            
          
          
            
              Partijen wensen de voorwaarden omtrent de omzetgarantie in de onderhavige overeenkomst vast te leggen. (...)”
          
        
        
      
      
        2.4.2.
        In art. 1 lid 2 van de Overeenkomst Omzetgarantie is - voor zover thans van belang - het volgende overeengekomen:
        
        
          “Hoornwijck garandeert aan Q-Park dat Q-Park de eerste drie jaren na Huuringangsdatum een netto parkeeromzet jaaromzet in de Parkeergarage zal realiseren van minimaal EUR 625.000 (per huurjaar). Onder netto parkeeromzet wordt verstaan, de daadwerkelijk gerealiseerde netto parkeeropbrengsten voortvloeiende uit kort en langparkeren van de Parkeergarage, exclusief omzetbelasting (de Netto Parkeeromzet).”
        
        
      
      
        2.4.3.
        In art. 1 lid 3 van de Overeenkomst Omzetgarantie is het volgende overeengekomen:
        
        
          “Uitgaande van een ingangsdatum van de huurovereenkomst per 1 juli 2019 geldt de 
          
            omzetgarantie voor de volgende periode:
          
        
        
          
            
              vanaf 1 juli tot en met 31 december 2019 (omzet minimaal EUR 312.500); en
            
          
          
            
              vanaf 1 januari 2020 tot en met 31 december 2020 (omzet minimaal EUR 625.000); en
            
          
          
            
              vanaf 1 januari 2021 tot en met 31 december 2021 (omzet minimaal EUR 625.000); en
            
          
          
            
              vanaf 1 januari 2022 tot en met 30 juni 2022 (omzet minimaal EUR 312.000).
            
          
        
        
        
          
            Mocht de huuringangsdatum later ingaan dan verschuiven de voormelde perioden, in die zin dat de omzetgarantie per jaar (of gedeelte daarvan) wordt berekend en geldt voor 
          
        
        
          36 maanden in totaal.”
        
      
      
        2.4.4.
        In art. 2 zijn de volgende verplichtingen voor Q-Park opgenomen:
        
        
          “1. Q-Park verplicht zich om gedurende een periode van drie jaar na Huuringangsdatum om kantoorabonnementen niet aan te bieden voor een lager bedrag dan EUR 1.215,- exclusief BTW prijspeil (1 juli 2019);
        
        
          2. (...)
        
        
          3. Q-Park zal zich inspannen om stallingsovereenkomsten te sluiten en de lopende stallingsovereenkomsten, waaronder de P+R overeenkomst met de gemeente Den Haag, ten tijde van het sluiten van de onderhavige overeenkomst voort te zetten tegen de overeengekomen condities. Q-Park zal na iedere 3 maanden een kwartaalrapportage inzake de bezettings- en financiële realisatie delen met Hoornwijck, indien gewenst kan Q-Park een toelichting geven.”
        
      
      
        2.4.5.
        In art. 3 lid 2 is het volgende overeengekomen:
        
        
          “Indien de Netto Parkeeromzet in het betreffende jaar of periode minder is dan de Omzetdrempel (van EUR 625.000 exclusief omzetbelasting op jaarbasis) zal Hoornwijck het verschil aan Q-Park binnen vier weken over maken op het door Q-Park op te geven bankrekeningnummer, wordt er niet overgegaan tot betaling dan zal Q-Park de bankgarantie inroepen en de bank instrueren om het tekort over te maken op de door Q-Park op te geven bankrekeningnummer.”
        
        
      
      
        2.4.6.
        In art. 3 lid 3 is het volgende overeengekomen:
        
        
          “Na afloop van de drie jaar waarvoor de omzetgarantie geldt (thans voorzien op 30 juni 2022) zullen Partijen de gemiddelde jaarlijkse Netto Parkeeromzet over de periode van drie jaar berekenen. Indien blijkt dat die Netto Pareeromzet gemiddeld meer dan EUR 625.000 bedraagt, zal Q-Park het overschot aan Hoornwijck terugbetalen, met dien verstande dat terugbetaling niet geschiedt voor zover dat ertoe leidt dat de gemiddelde Netto Parkeeromzet niet minimaal EUR 625.000 bedraagt.”
        
        
      
      
        2.4.7.
        In art. 6 lid 1 en lid 2 is het volgende overeengekomen:
        
        
          “1. Hoornwijck zal voor eigen rekening en tot zekerheid van de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de omzetgarantie ten behoeve van Q-Park een - door Q-Park goed te keuren - bankgarantie stellen voor een bedrag ad EUR 150.000,-.
        
        
          2. De bankgarantie dient uiterlijk 1 juli 2019 te worden gesteld ten name van Q-Park door 
        
        
          
            een gerenommeerde (en door Q-Park goed te keuren) Nederlandse bank. De bankgarantie 
          
          
            dient aan de volgende voorwaarden te voldoen:
          
        
        a. a)	De bankgarantie moet bepalen dat de bank op eerste verzoek van Q-Park tot 
        
          betaling overgaat;
        
        
          b) 	Gedurende de looptijd van de onderhavige omzetgarantie dient het bedrag van de 
        
        
          bankgarantie immer EUR 150.000,- te bedragen. Na een call door Q-Park is Hoornwijck verplicht de bankgarantie weer te herstellen tot EUR 150.000,-
        
        
          c)	De looptijd van de bankgarantie moet minimaal 3 jaar en 6 maanden bedragen, ingaande op de ingangsdatum van de Huurovereenkomst.
        
        
          d)	De bankgarantie moet onvoorwaardelijk zijn en kan niet door Hoornwijck worden ingetrokken. (...)”
        
      
    
    
      2.5.
      Op 21 juni 2019 zijn Speedvast (als verkoper) en EG PFE (als koper) een koopovereenkomst met betrekking tot parkeergarage aangegaan (productie 4 Parking Hoornwijck). 
      
      
        2.5.1.
        In art. 15.1 van de koopovereenkomst is - voor zover thans van belang - het volgende overeengekomen:
        
        
          “15.1.1	The Purchaser [toevoeging rechtbank: EG PFE] enters into a lease agreement with 
          
            regard to the Property with  Q-Park Operations Netherlands B.V. (
            Q-Park)
             as from the Completion Date. The Seller [toevoeging rechtbank: Speedvast] provides Purchaser Q-Park with a letter of intent, confirming the continuation of the current P&R provisions between the municipality of The Hague and Parking Hoornwijck C.V. by the municipality of The Hague.
        
      
      
        15.1.2.
        
          
            The Seller guarantees Q-Park a minimum average annual rental income of 
          
          
            EUR 625.000 (excluding turnover tax) for each of the calendar years 2019, 2020 and 2021, to be settled within six months after the preceding calendar year, in accordance with the arrangements included in Schedule 2.” 
        
        
      
      
        2.5.2.
        Het in art. 15.1.2. genoemde “Schedule 2” betreft de Overeenkomst Omzetgarantie tussen Q-Park en Parking Hoornwijck (zie onder 2.4.).
        
      
    
    
      2.6.
      De parkeergarage is op diezelfde dag (21 juni 2019) door Speedvast aan EG PFE geleverd (productie 5 Parking Hoornwijck).
      
    
    
      2.7.
      Op grond van een huurovereenkomst van 21 juni 2019 huurt Q-Park de parkeergarage van EG PFE. 
      
    
    
      2.8.
      Op 10 juli 2019 heeft Parking Hoornwijck als opdrachtgever/zekerheidssteller (en met [naam bestuurder] als contactpersoon) aan Rabobank opdracht gegeven om ten behoeve van Q-Park een bankgarantie te stellen van € 150.000,00 (productie 7 Parking Hoornwijck). Onder het kopje “Omschrijving onderliggende transactie in de taal van de bankgarantie” heeft Parking Hoornwijck het volgende vermeld:
      
      
        “Van al hetgeen jegens koper verschuldigd is of zal worden uit hoofde van afspraken zoals deze is overeengekomen in het koopcontract van object Parkeergarage Hoornwijck (...) conform overeenkomst d.d. 07-06-2019 d.d. 07-06-2019”
      
      
    
    
      2.9.
      
        Over de periode 1 juli 2019 tot en met 31 december 2019 garandeerde Parking Hoornwijck een omzet van € 312.500,00 (te weten de omzetdrempel verrekend over een periode van zes maanden). In 2020 heeft Q-Park aanspraak gemaakt op het verschil tussen 
        de gerealiseerde omzet over voornoemde periode en de naar rato berekende omzetdrempel. 
        Het betrof een bedrag van € 354,05. Parking Hoornwijck heeft dit bedrag voldaan. 
      
      
    
    
      2.10.
      Op 16 juli 2020 heeft Q-Park ( [naam 1] ) per Whatsapp-bericht aan Parking Hoornwijck ( [naam bestuurder] ) bericht dat de gemeente Den Haag de P+R-overeenkomst met ingang van 1 juli 2020 voor 5 jaar met Q-Park heeft verlengd. 
      
    
    
      2.11.
      
        Op 10 augustus 2020 ontving Parking Hoornwijck van Q-Park de financiële 
        rapportage over het tweede kwartaal van 2020 (productie 9 Parking Hoornwijck). Volgens Parking Hoornwijck was een omzetdaling van ruim 83 % een gevolg van de coronacrisis. 
      
      
    
    
      2.12.
      
        Bij e-mailbericht van 18 augustus 2020 heeft Parking Hoornwijck ( [naam bestuurder] ) aan 
        Q-Park gevraagd welke maatregelen Q-Park gaat treffen om de omzetdaling zoveel 
        mogelijk te beperken en heeft hij een aantal suggesties gedaan (productie 10 Parking Hoornwijck). 
      
      
    
    
      2.13.
      Op 17 mei 2021 heeft Q-Park aan Parking Hoornwijck een factuur gestuurd ter zake omzetcompensatie 2020 van € 240.834,77 incl. btw (productie 11 Parking Hoornwijck). 
      
    
    
      2.14.
      Daarop volgde een e-mailwisseling tussen Parking Hoornwijck en Q-Park (productie 12 Parking Hoornwijck) over - kort gezegd - de factuur, de tegenvallende omzet en de coronapandemie. Op 10 juni 2021 heeft een bespreking tussen Parking Hoornwijck en Q-Park plaatsgevonden. Bij e-mailbericht van 11 juni 2021 heeft Parking Hoornwijck nader gemotiveerd waarom Q-Park geen althans slechts beperkt aanspraak kan maken op de omzetgarantie uit de Overeenkomst Omzetgarantie (productie 13 Parking Hoornwijck). 
      
    
    
      2.15.
      Bij e-mailbericht van 17 juni 2021 heeft Q-Park aan Parking Hoornwijck - kort gezegd - laten weten onverkort aanspraak te maken op de omzetgarantie (productie 14 Parking Hoornwijck). 
      
    
    
      2.16.
      Op 22 juni 2021 heeft wederom een bespreking plaatsgevonden tussen Parking Hoornwijck en Q-Park, waarna - kort gezegd - over en weer gecorrespondeerd is (producties 15 tot en met 20 Parking Hoornwijck), hetgeen er op neerkomt dat Parking Hoornwijck het onredelijk vindt dat Q-Park onverkort aanspraak maakt op de garantiebepaling van de Overeenkomst Omzetgarantie, terwijl Q-Park van mening is dat Parking Hoornwijck de omzetgarantie heeft afgegeven in ruil voor een hogere huurprijs te betalen door Q-Park aan EG PFE en dat de omzetgarantie niets te maken heeft met de afspraken met de gemeente Den Haag. Het is partijen niet gelukt buitenrechtelijk tot een minnelijke regeling te komen. 
      
    
    
      2.17.
      Bij brief van 25 oktober 2021 heeft Q-Park bij Rabobank uit hoofde van de bankgarantie het bedrag van € 150.000,00 opgeëist (productie 22 Parking Hoornwijck). Op 9 november 2021 heeft Rabobank dit bedrag aan Q-Park betaald. 
      
    
    
      2.18.
      Op 17 november 2021 heeft Parking Hoornwijck van Q-Park een nieuw omzetoverzicht tot en met oktober 2021 ontvangen waaruit bleek dat de omzet € 112.330,00 lager was dan over dezelfde periode in 2020 (achter productie 22 Parking Hoornwijck). 
    
    
      2.19.
      
        Bij brief van 10 december 2021 heeft Q-Park Parking Hoornwijck gesommeerd om 
        de bankgarantie per ommegaande aan te vullen tot € 150.000,00 dan wel een nieuwe 
        bankgarantie voor dat bedrag te verstrekken, omdat zij daartoe op grond van art. 6 lid 2 
        onder b van de Overeenkomst Omzetgarantie verplicht is (productie 5 Q-Park).
      
      
    
    
      2.20.
      
        Bij e-mailbericht van 17 december 2021 heeft Parking Hoornwijck aan Q-Park laten 
        weten geen gevolg aan de sommatie te zullen geven omdat Parking Hoornwijck niets meer 
        verschuldigd is aan Q-Park. 
      
      
    
    
      2.21.
      Op 18 mei 2022 heeft Q-Park aan Parking Hoornwijck een factuur  ter zake omzetcompensatie 2021 van € 350.509,17 incl. btw gestuurd (productie 11 Q-Park). Parking Hoornwijck heeft dit bedrag niet voldaan. 
      
    
    
      2.22.
      Op 4 november 2022 heeft Q-Park aan Parking Hoornwijck een factuur  ter zake omzetcompensatie over de periode 1 januari tot en met 30 juni 2022 van €174.468,69 incl. btw gestuurd (productie 13 Q-Park). Parking Hoornwijck heeft dit bedrag niet voldaan. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        in conventie met betrekking tot het verzoek ex art. 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)
      
    
    
    
      3.1.
      
        Parking Hoornwijck heeft de rechtbank verzocht ex art. 22 Rv Q-Park te bevelen de 
        huurovereenkomst tussen Q-Park en EG PFE en de tussen Q-Park en EG PFE gewisselde concepten daarvan over te leggen in de onderhavige procedure en Parking Hoornwijck in de gelegenheid te stellen daarop bij akte te reageren. 
      
      
    
    
      3.2.
      Volgens Parking Hoornwijck houdt Q-Park bewust de (concepten van de) huurovereenkomst achter, waardoor zij vermoedt dat de inhoud ervan afbreuk doet aan de door Q-Park ingenomen stellingen ten aanzien van de vermeende koppeling tussen de bedongen huurprijs en de inhoud van de Overeenkomst Omzetgarantie. 
      
    
    
      3.3.
      Q-Park voert verweer.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
      
        
          in conventie in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.5.
      Parking Hoornwijck vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I. de Overeenkomst Omzetgarantie op voet van art. 6:258 lid 1 BW gedeeltelijk ontbindt, in die zin dat de garantieverplichting van Parking Hoornwijck als bedoeld in artikel 1 lid 3 van de Overeenkomst Omzetgarantie wordt verminderd tot 25% van de daarin opgenomen bedragen, althans tot een percentage door de rechtbank in goede justitie te bepalen, althans de gevolgen van de Overeenkomst Omzetgarantie wijzigt in die zin dat de garantieverplichting van Parking Hoornwijck als bedoeld in art. 1 lid 3 van de Overeenkomst Omzetgarantie wordt verminderd tot 25% van de daarin opgenomen bedragen, althans tot een percentage door de rechtbank in goede justitie te bepalen, en aan voornoemde gedeeltelijke ontbinding, dan wel wijziging terugwerkende kracht verleent;
        II. voor recht verklaart dat Parking Hoornwijck onder de Overeenkomst Omzetgarantie aan Q-Park slechts de navolgende bedragen, althans de door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedragen, verschuldigd is:
        a. over 2020 een bedrag van € 60.208,69;
        b. over 2021 een bedrag van € 87.627,29, en
        c. over 2022 een bedrag van € 43.617,17
        III. bepaalt dat het door Q-Park ontvangen bedrag van € 150.000,00 onder de Bankgarantie in mindering strekt op het totale bedrag als vast te stellen onder punt II van dit petitum;
        IV. Q-Park veroordeelt in de kosten van deze procedure, met bepaling dat Q-Park het bedrag van de proceskostenveroordeling binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis aan Parking Hoornwijck dient te hebben voldaan, bij gebreke waarvan Q-Park vanaf de 15e dag de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling verschuldigd wordt, alsmede begroting van de nakosten op € 271,00, dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, op € 361,00.
      
      
    
    
      3.6.
      Q-Park voert verweer. 
      
    
    
      3.7.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.8.
      Q-Park vordert - na vermeerdering(en) en vermindering van eis - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        1). Parking Hoornwijck veroordeelt tot betaling van € 615.812,63 aan Q-Park, althans 
        een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente;
        2). Parking Hoornwijck veroordeelt tot betaling van € 5.873,41 aan Q-Park aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van deze conclusie tot aan de dag der algehele voldoening;
        met veroordeling van Parking Hoornwijck in de kosten van het geding.  
      
      
    
    
      3.9.
      Parking Hoornwijck voert verweer. 
      
    
    
      3.10.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        in conventie en in reconventie
      
    
    
    
      4.1.
      Vanwege de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zal de rechtbank deze in het onderstaande gezamenlijk en in onderling verband beoordelen.
      
      
        
          algemeen
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat de door Q-Park in 2020, 2021 en de eerste helft van 2022 gerealiseerde omzet onder het door Parking Hoornwijck gegarandeerde (omzet)bedrag van € 625.000,00 resp. € 312.000,00 lag. De rechtbank neemt dit derhalve als 
        vaststaand aan. 
      
      
      
        
          onvoorziene omstandigheid?
        
      
      
    
    
      4.3.
      Parking Hoornwijck heeft - kort gezegd - gesteld dat de coronapandemie volgens jurisprudentie een zeer uitzonderlijke gebeurtenis is en als zodanig is te kwalificeren als een onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW. Ook de wetgever en de literatuur vinden dit, aldus Parking Hoornwijck. Ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst Omzetgarantie op 6 juni 2019 bestond de coronapandemie nog niet, zodat aan de eis van het toekomstige is voldaan. In de Overeenkomst Omzetgarantie is bovendien niet verdisconteerd dat zich een wereldwijde gezondheids- en economische crisis zou voordoen. Partijen hadden enkel het normale commerciële exploitatie- en ondernemersrisico voor ogen ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst Omzetgarantie. Dit blijkt volgens Parking Hoornwijck (onder meer) uit het feit dat de omzetgarantie samenhangt met continuering van de afspraken met de gemeente Den Haag: het risico dat Q-Park heeft willen afdekken is dat de omzet van de parkeergarage zou afnemen indien de gemeente Den Haag geen P+R-parkeerplaatsen meer zou gaan afnemen. Ook de intentieverklaring van 30 april 2019 (productie 23 Parking Hoornwijck) tussen Speedvast en de koper duidt er op dat Q-Park en Parking Hoornwijck het vaststellen van het ondernemersrisico (dat samenhangt met de exploitatie van een parkeergarage) hebben gebaseerd op een periode waarin zich geen uitermate bijzondere omstandigheden, zoals een coronapandemie, hebben voorgedaan. Voorts ligt de garantieperiode (van 1 juli 2019 tot en met 30 juni 2022) achteraf bezien voor het overgrote deel in de periode van de coronapandemie. Met de kennis van nu zou Parking Hoornwijck voor die periode nooit een dergelijke risicovolle omzetgarantie afgeven. Verder duiden de verplichtingen van Q-Park als bedoeld in art. 2 van de Overeenkomst Omzetgarantie er op dat partijen enkel oog hebben gehad voor normale commerciële exploitatierisico’s. Die verplichtingen zien namelijk op het sluiten van stallingsovereenkomsten, waaruit volgt dat het destijds de inschatting was van partijen dat er voldoende vraag was naar parkeerplekken. Er is volgens Parking Hoornwijck een directe samenhang tussen de coronapandemie en de (lage) omzet:
      
      
        
          i) pretpark Drievliet en hotel-restaurant [naam 2] zijn op last van de overheid een groot deel van 2020 en 2021 gesloten geweest, omdat er in verband met corona geen bezoekers meer konden en mochten komen dan wel is hun exploitatie ernstig belemmerd;
        
        
          ii) de parkeergarage is onderdeel van de P+R-overeenkomst met de gemeente Den Haag, terwijl gedurende een groot deel van 2020 en 2021 er een dringend advies was om thuis te werken;
        
        
          iii) omliggende kantoorpanden zijn door het thuiswerkbeleid in 2020 en 2021 grotendeels niet gebruikt;
        
        
          iv) financiële gegevens met betrekking tot de parkeergarage tonen duidelijk het verband tussen de coronamaatregelen en de omzet (productie 22 dagvaarding). 
        
      
      
      
        Gelet op de onvoorziene omstandigheden, zoals hiervoor aangegeven, kan volgens Parking Hoornwijck een ongewijzigde instandhouding van de Overeenkomst Omzetgarantie door 
        Q-Park niet langer worden verlangd. De omzetdaling zelf is niet de onvoorziene omstandigheid, maar de oorzaak daarvan, te weten de pandemie. 
      
      
      
        Daarbij komt dat er zich volgens Parking Hoornwijck een dermate ernstige verstoring heeft voorgedaan in de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties dat (ook) het contractevenwicht is verstoord. Uit niets blijkt dat de koper van de parkeergarage bereid was een hogere koopprijs te betalen aan Speedvast onder de voorwaarde dat Parking Hoornwijck een omzetgarantie aan koper zou afgeven. Parking Hoornwijck betwist dat zij een hogere omzetdrempel dan de omzet in 2018 zou hebben gegarandeerd in ruil voor een hogere koopprijs, terwijl Q-Park deze stelling niet heeft onderbouwd. Ook heeft Q-Park niet onderbouwd dat zij aanvankelijk niet van plan was een huurprijs van € 410.000,00 te betalen. Niet valt in te zien dat de hoogte van de huurprijs in direct één op één verband staat met de door koper aan Speedvast betaalde koopprijs. Huurinkomsten zijn niet de enige factor voor het behalen van rendement, ook waardestijging van de parkeergarage zelf is een belangrijke factor, aldus Parking Hoornwijck. Verder brengen de redelijkheid en billijkheid mee dat (commerciële) partijen rekening dienen te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Het is dan ook niet juist dat enkel Parking Hoornwijck voor het gegarandeerde omzettekort moet opdraaien. Hoewel het ondernemersrisico meebrengt dat Q-Park op enig moment een beroep kan doen op de omzetgarantie, is Parking Hoornwijck van mening dat in deze uitzonderlijke omstandigheden minder groot gewicht aan het ondernemersrisico moet worden toegekend. Ten onrechte heeft Q-Park aangevoerd dat er een onderscheid gemaakt moet worden tussen Parking Hoornwijck en Speedvast; van vereenzelviging is geen sprake. Ten slotte had Parking Hoornwijck bij het tot stand komen van de Overeenkomst Omzetgarantie (en de koopovereenkomst) geen professionele rechtsbijstand in tegenstelling tot Q-Park. Haar kan dan ook niet worden tegengeworpen dat het op haar weg had gelegen de Overeenkomst Omzetgarantie zo te redigeren dat de omstandigheid van een pandemie een uitzondering zou vormen op de omzetgarantie, aldus Parking Hoornwijck.  
      
      
    
    
      4.4.
      
        Q-Park heeft als verweer - kort gezegd - aangevoerd dat partijen de Overeenkomst Omzetgarantie zijn aangegaan omdat Parking Hoornwijck (althans Speedvast) bij de verkoop van de parkeergarage een zo hoog mogelijke verkoopprijs wilde realiseren. De aankopende belegger kon de hogere aankoopprijs alleen overeenkomen als er een hogere, vaste basishuurprijs tegenover zou staan. Q-Park was enkel bereid akkoord te gaan met deze hoge basishuurprijs, indien Parking Hoornwijck in ruil daarvoor een omzetgarantie zou afgeven, omdat Q-Park de verhouding tussen de basishuur en de jaaromzet te hoog en niet marktconform vond. Q-Park was nauw betrokken bij de plannen ter zake de verkoop en verhuur van de parkeergarage; voordat de koper een bod kon uitbrengen was eerst overeenstemming over de huurvoorwaarden met Q-Park nodig. Een koper bepaalt namelijk op basis van de door de huurder te betalen huurprijs en de eigenschappen van de huurder welk risico hij loopt ter zake zijn belegging en dus ook welke koopprijs hij (in ruil voor het voorgestane rendement, de huur) bereid is te betalen. Om deze reden is in de intentieovereenkomst van 30 april 2019 een aantal uitgangspunten en voorwaarden vastgelegd (sub 2.5-2.7, productie 23 Parking Hoornwijck). Een essentieel onderdeel van de afspraken betrof volgens Q-Park de door de verkoper af te geven omzetgarantie. De gedachte hierachter was dat Q-Park bereid was een hoge basishuur te betalen in ruil voor de omzetgarantie. Speedvast/Parking Hoornwijck kon daardoor een hogere verkoopprijs realiseren voor de parkeergarage. Gezien de bedoeling van partijen is in de intentieovereenkomst overeengekomen dat de verkoper gedurende drie jaar een garantie op de gerealiseerde parkeeromzet van € 625.000,00 per jaar afgeeft (sub 2.10). Aan de hand van deze afspraak hebben Parking Hoornwijck en Q-Park de Overeenkomst Omzetgarantie opgesteld en op 6 juni 2019 ondertekend. In 2020, 2021 en de eerste helft van 2022 bleef de omzet onder het door Parking Hoornwijck gegarandeerde bedrag, reden waarom Q-Park aanspraak maakt op betaling van het gegarandeerde bedrag en (omdat Parking Hoornwijck niet wilde betalen) de bankgarantie liet uitkeren. De partijbedoelingen van de Overeenkomst Omzetgarantie waren duidelijk: de omzetgarantie kwam in ruil voor een hoge huurprijs (sub 4.1.-4.8.). Parking Hoornwijck heeft zelf een omzetdrempel gegarandeerd die € 80.000,00 hoger lag dan de in 2018 behaalde omzet (van € 542.977,00). Parking Hoornwijck heeft bij het aangaan van de Overeenkomst Omzetgarantie geprofiteerd van een voordeel, namelijk door de hogere huurprijs heeft zij een hogere koopprijs gerealiseerd. De waardeverhouding tussen de omzetgarantie en de hogere huurprijs is nog volledig intact en niet door de coronacrisis geraakt. Verder is er (anders dan Parking Hoornwijck stelt) een verband tussen de Overeenkomst Omzetgarantie en het aangaan van de koopovereenkomst (en de hoogte van de verkoopprijs) tussen Speedvast en EG PFE. Er is geen onderscheid te maken tussen de exploitatie door Parking Hoornwijck en de exploitatie door Speedvast. Speedvast is de beherend vennoot van Parking Hoornwijck en beide worden vertegenwoordigd door [naam bestuurder] . De belangen van Parking Hoornwijck en Speedvast zijn te vereenzelvigen, hetgeen blijkt uit de intentieovereenkomst. Q-Park betwist de Overeenkomst Omzetgarantie te zijn aangegaan omwille van de continuering van de afspraken met de gemeente, waarbij Q-Park ter onderbouwing heeft verwezen naar de looptijd van de overeenkomst met de gemeente (sub 4.18-4.19), de intentieovereenkomst (sub 4.20-4.21), art. 2 lid 3 van de overeenkomst (sub 4.22.-4.24) en de omzet uit hoofde van afspraken met de gemeente (sub 4.25-4.26). Volgens Q-Park is geen sprake van onvoorziene omstandigheden: partijen hebben het optreden van de onvoorziene omstandigheden (namelijk de omzetdaling) immers uitdrukkelijk voorzien in de Overeenkomst Omzetgarantie. De Overeenkomst Omzetgarantie is juist gesloten voor het geval dat de uitkomst (te weten: de omzetdrempel wordt niet gehaald) zich verwezenlijkt. Partijen hebben dit voorzien. De parkeeromzet van de garage bedroeg in 2018 € 542.977,00. Daarvan uitgaande met een basishuurprijs van 
        € 410.000,00 in 2018 zou Q-Park 75,5% van haar jaaromzet aan huurgelden kwijt zijn geweest. De overige 24,5% zou dan ter dekking van al haar exploitatiekosten, indirecte kosten, risico en winst resteren. Dit is voor Q-Park een niet marktconform percentage. Omdat Parking Hoornwijck een hogere koopprijs voor de parkeergarage kon vragen op het moment dat de huurprijs (ook) hoger was, terwijl die hogere huurprijs voor Q-Park niet marktconform was, heeft Parking Hoornwijck de omzetgarantie afgegeven. Het risico van een lagere omzet (en dus het risico dat de gerealiseerde omzet niet of onvoldoende kostendekkend is) is juist door Parking Hoornwijck afgedekt, omdat zij het verschil in omzet (en de omzetdrempel) aan Q-Park moet voldoen. Hoewel het juist is dat partijen de coronacrisis op zichzelf in 2019 niet hebben kunnen voorzien, hebben partijen de mogelijkheid dat gedurende de garantietermijn sprake is van een (grote) omzetdaling, om wat voor reden dan ook, wel voorzien en hebben zij dit verdisconteerd in de Overeenkomst Omzetgarantie. De kern van de omzetgarantie is immers dat, mocht er om enige reden sprake zijn van een omzetdaling en wordt de omzetgarantie niet behaald, dan betaalt Parking Hoornwijck het verschil aan Q-Park. De onvoorziene omstandigheid (te weten de omzetdaling) is dus geen onvoorziene omstandigheid die partijen niet in de Overeenkomst Omzetgarantie hebben verdisconteerd. Dat de omzetdaling veroorzaakt zou zijn door de gevolgen van de coronacrisis doet hier niet aan af. Er zijn immers vele andere onvoorziene redenen waardoor dit zou kunnen gebeuren (sub 5.9). De jurisprudentie waarnaar Parking Hoornwijck verwijst ziet op onvoorziene omstandigheden bij een verplichte sluiting van gehuurde bedrijfsruimte als gevolg van de coronamaatregelen. Dat gaat volgens Q-Park echter niet op in deze, omdat van een verplichte sluiting van de parkeergarage geen sprake is geweest. Verder dient de rechter bij het honoreren van een beroep op onvoorziene omstandigheden volgens vaste jurisprudentie bijzonder terughoudend te zijn, temeer in geval van een garantie die zonder enig voorbehoud of voorwaarden/beperkingen is afgegeven. Daarbij komt dat Parking Hoornwijck en Q-Park professionele partijen zijn die afspraken hebben gemaakt voor de situatie dat Q-Park een lagere omzet dan de omzetdrempel haalt. Parking Hoornwijck heeft zonder voorbehoud of beperkingen de omzetgarantie afgegeven. De Overeenkomst Omzetgarantie moet dan ook worden nagekomen. De omzetdaling behoort tot het (normale) ondernemersrisico van Parking Hoornwijck. Een wijziging van de Overeenkomst Omzetgarantie zou dan ook een ernstige verstoring van het contractevenwicht opleveren, aldus Q-Park.  
      
      
    
    
      4.5.
      Voor beantwoording van de vraag of in casu sprake is van ongewijzigde omstandigheden die ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst tussen partijen niet rechtvaardigt, zoals bepleit door Parking Hoornwijck, stelt de rechtbank in algemene zin voorop dat voor een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden op de voet van art. 6:258 BW sprake moet zijn van (1) onvoorziene omstandigheden die (2) van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten en (3) niet voor rekening komen van de partij die zich op art. 6: 258 BW beroept, op welke partij de stelplicht en bewijslast rusten, waaraan zware eisen worden gesteld.  
      
    
    
      4.6.
      In de Nederlandse rechtspraak wordt algemeen aanvaard dat de coronacrisis gelet op de omvang en ingrijpende gevolgen daarvan voor de gehele economie en maatschappij in beginsel kwalificeert als een onvoorziene omstandigheid, mede in aanmerking genomen dat de in het geding zijnde overeenkomst is gesloten op 6 juni 2019 en de eerste vergaande overheidsmaatregelen zijn genomen medio maart 2020. 
      
    
    
      4.7.
      De vraag of deze omstandigheid van dien aard is dat de wederpartij, in casu Q-Park, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde omstandigheden van de overeenkomst niet mag verwachten, is lastiger te beantwoorden. Daartoe het volgende. 
      
    
    
      4.8.
      Van belang is dat de bindende kracht van een overeenkomst met zich brengt dat de rechter terughoudendheid dient te betrachten bij het aanvaarden van een beroep op onvoorziene omstandigheden, nu de regel van art. 6:258 BW als een “extreem geval” van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid moet worden beschouwd (MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 973), van welke beperkende werking, zo voegt de rechtbank nog toe, slechts in bijzondere gevallen sprake zal zijn. Dit neemt uiteraard niet weg dat er gevallen zijn waarin wijziging of ontbinding van de overeenkomst op grond van imprévision kan worden aanvaard.    
      
    
    
      4.9.
      
        Zo’n geval kan aan de orde zijn indien sprake is van een ernstige verstoring van de waardeverhouding, hetgeen partijen in de stukken en ter mondelinge behandeling hebben besproken (zie tevens hiervoor onder rov. 4.3 en 4.4). Hiervan is de rechtbank echter niet gebleken. Q-Park heeft immers aannemelijk gemaakt (conclusie van antwoord sub 4.1-4.8.) dat Parking Hoornwijck met het afgeven van een omzetgarantie een hogere verkoopprijs kon bewerkstelligen. Voor een zo hoog mogelijke verkoopprijs zijn vaste inkomsten uit huur essentieel, aangezien de hoogte van de huur het rendement bepaalt dat de koper bij een 
        bepaalde koopprijs behaalt. Q-Park heeft daarbij berekend dat met een basishuurprijs van 
        € 410.000,00 het bruto aanvangsrendement 6,25% bedraagt, hetgeen resulteert in een koopprijs van € 6.550.000,00, terwijl een basishuurprijs van € 300.000,00 met een bruto aanvangsrendement van 6,25% zou hebben geresulteerd in een koopprijs van 
        € 4.800,000,00. Dat Parking Hoornwijck niet van plan was de basishuurprijs van 
        € 410.000,00 te betalen, omdat zij dan (gebaseerd op cijfers uit 2018) 75,5% van haar jaaromzet aan huurgelden kwijt zou zijn geweest, waardoor 24,5% zou resteren voor de dekking van haar exploitatiekosten, indirecte kosten, risico en winst, hetgeen voor haar niet marktconform en te risicovol en te beperkt winstgevend zou zijn -  een en ander bezien in samenhang met de verklaring van [naam 3] (productie 7 Q-Park) - acht de rechtbank aannemelijk, te meer nu Parking Hoornwijck dit slechts bloot heeft betwist, terwijl van Parking Hoornwijck, gezien de verzwaarde stelplicht en bewijslast, kan en mag worden verwacht dat zij dit gemotiveerd(er) weerspreekt. Daarmee staat vast dat de Overeenkomst Omzetgarantie is afgegeven ter compensatie voor de hogere koopprijs en huurprijs. Als er al sprake zou zijn van enige verstoring van de waardeverhouding, is die daarmee recht getrokken. Het verweer van Q-Park slaagt dan ook.  
      
      
    
    
      4.10.
      Dat, zoals Parking Hoornwijck heeft gesteld, zij geen professionele rechtsbijstand had bij het tot stand komen van de Overeenkomst Omzetgarantie (en de koopovereenkomst) kan Q-Park niet worden tegengeworpen en komt voor rekening en risico van Parking Hoornwijck. Zulks klemt te meer, nu (ook) Parking Hoornwijck een professionele partij is.   
      
    
    
      4.11.
      De rechtbank benadrukt voorts dat de Overeenkomst Omzetgarantie ziet op een periode van (slechts) drie jaar, een redelijk beperkte en afzienbare periode derhalve, en tijdelijk van aard. Hoewel een aanzienlijk deel van deze drie jaar viel in de periode van de coronacrisis, is hetgeen Parking Hoornwijck heeft aangevoerd niet van dusdanig gewicht dat daarmee haar beroep op onvoorziene omstandigheid slaagt dan wel dat daarmee een gedeeltelijke ontbinding van de Overeenkomst Omzetgarantie wordt gerechtvaardigd. 
      
    
    
      4.12.
      Gelet op het vooroverwogene slaagt het verweer van Q-Park en volgt de rechtbank niet de stelling van Parking Hoornwijck dat er sprake is van een onvoorziene omstandigheid die een gedeeltelijke ontbinding van de Overeenkomst Omzetgarantie rechtvaardigt.   
      
      
        
          tekortkoming Q-Park en het 
          share the pain
          -beginsel?
        
      
      
    
    
      4.13.
      Parking Hoornwijck heeft verder gesteld dat Q-Park is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de Overeenkomst Omzetgarantie (namelijk die zijn overeengekomen in art. 2 lid 3 van de Overeenkomst Omzetgarantie, zie rov. 2.4.4.), hetgeen moet leiden tot een gedeeltelijke ontbinding van de Overeenkomst Omzetgarantie in die zin dat de verplichting van Parking Hoornwijck tot betaling moet worden verminderd in evenredigheid tot de tekortkomingen van Q-Park. Uit voornoemd artikel volgt dat Q-Park verplicht is om zoveel mogelijk parkeerplaatsen te verhuren, een en ander bezien in het kader van de artikelen 6:2 en 6:248 lid 1 BW. Q-Park heeft zich volgens Parking Hoornwijck onvoldoende ingespannen om meer omzet te genereren, terwijl Q-Park ook heeft nagelaten de parkeergarage goed te onderhouden. 
      
      
        Q-Park heeft verder, aldus Parking Hoornwijck, onvoldoende pogingen gedaan om tot een 
        huurprijsverlaging van EG PFE te komen. Q-Park had bovendien gebruik behoren te maken van de geboden overheidssteun, aldus Parking Hoornwijck. Q-Park heeft voorts ten onrechte de bankgarantie geclaimd en aldus is zij tekort geschoten in de nakoming van de Overeenkomst Omzetgarantie. Parking Hoornwijck heeft ten slotte gesteld dat hoewel, gelet op de (hiervoor geschetste) omstandigheden en op het algemeen aanvaarde uitgangspunt, de nadelige gevolgen van de coronacrisis in beginsel door ieder voor 50% door de contractspartijen moet worden gedragen, in de onderhavige zaak echter een verdeling van 75% voor Q-Park en 25% voor Parking Hoornwijck gerechtvaardigd is, nu Q-Park onvoldoende inspanningen heeft verricht om de omzet zo hoog mogelijk te krijgen. De omzetgarantie van art. 1 lid 3 van de Overeenkomst Omzetgarantie moet dan ook met 75% worden verminderd. Dit sluit aan bij de hoogte van de bankgarantie, zijnde 24% van 
        € 625.000,00 voor een volledig garantiejaar, aldus Parking Hoornwijck. Het ongewijzigd in stand houden van de Overeenkomst Omzetgarantie is onrechtvaardig. Parking Hoornwijck vordert slechts aanpassing van de risicoverdeling van de exploitatie van de parkeergarage, waarbij niet het gehele risico bij Q-Park komt te liggen.  
      
      
    
    
      4.14.
      Q-Park heeft betwist te zijn tekortgeschoten. Anders dan Parking Hoornwijck meent, staat in art. 1 lid 2 van de Overeenkomst Omzetgarantie niet dat Q-Park verplicht is zich in te spannen om voldoende omzet te genereren. Zulks volgt evenmin uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid. Dit neemt niet weg dat het in het belang van Q-Park is om de exploitatie te optimaliseren en een zo hoog mogelijke omzet te genereren. Q-Park heeft Parking Hoornwijck iedere maand een omzetrapportage en iedere drie maanden een kwartaalrapportage, waarin verkoopontwikkelingen staan, gestuurd. Parking Hoornwijck heeft haar stelling dat Q-Park zich onvoldoende heeft ingespannen om een hoge omzet te genereren onvoldoende onderbouwd. Op Q-Park rust evenmin een verplichting, zoals Parking Hoornwijck heeft gesteld, een huurkorting bij haar verhuurder te bedingen. Iets dergelijks zijn partijen niet overeengekomen. Desondanks heeft Q-Park zich (onverplicht) tot EG PFE gewend met het verzoek huurkorting te geven, hetgeen EG PFE echter weigerde. Ook heeft Q-Park de mogelijkheden voor het ontvangen van overheidssteun onderzocht, maar dat bleek niet mogelijk voor haar. Q-Park stelt dan ook niet te zijn tekortgeschoten. Q-Park heeft verder aangevoerd dat het ondernemersrisico meebrengt dat Q-Park op enig moment een beroep kan doen op de Overeenkomst Omzetgarantie. Er zijn volgens Q-Park geen omstandigheden die dit anders maken, te meer nu Parking Hoornwijck al heeft geprofiteerd van de hogere verkoopprijs. Bovendien betreft het een garantie zonder enige beperking of voorbehoud. Q-Park mocht erop vertrouwen dat zij hierop aanspraak kan maken. Er zijn geen omstandigheden die een afwijking van de hoofdregel (te weten 50-50) rechtvaardigen, te meer nu Q-Park niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. De lezing van Parking Hoornwijck met betrekking tot de inspanningsplicht van Q-Park om voldoende omzet te genereren is onjuist. Er is geen bepaling opgenomen waaruit volgt dat Q-Park zich moet inspannen om de omzet zo hoog mogelijk te houden. Los daarvan is het niettemin in het belang van Q-Park zich in te spannen om een zo hoog mogelijke omzet te genereren. Volgens Parking Hoornwijck had Q-Park zich meer moeten inspannen om een lagere huurprijs bij EG PFE te bedingen en gebruik moeten maken van de overheidssteun. Q-Park betwist dat op haar een dergelijke verplichting rustte en voor zover deze verplichting wel op haar rustte, is zij deze nagekomen. Ten slotte strookt het petitum niet met de door Parking Hoornwijck aangevoerde grondslag van 75%; er is geen enkel aanknopingspunt dat een dergelijke verlaging rechtvaardigt, aldus Q-Park.  
      
    
    
      4.15.
      De rechtbank is van oordeel dat Q-Park gemotiveerd de stelling van Parking Hoornwijck heeft betwist dat zij zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van de Overeenkomst Omzetgarantie. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het bepaalde in art. 2 lid 3 van de Overeenkomst Omzetgarantie niet de door Parking Hoornwijck bepleite uitleg dat Q-Park verplicht is zoveel mogelijk parkeerplaatsen te verhuren, nu in genoemd artikel (slechts) is neergelegd dat Q-Park zich zal inspannen om zoveel mogelijk stallingsovereenkomsten te sluiten en voort te zetten. Wat daar verder ook van zij, in het licht van het door Q-Park gevoerde verweer heeft Parking Hoornwijck onvoldoende gesteld dat Q-Park is tekortgeschoten in haar hiervoor bedoelde inspanningsverplichting. Immers, onweersproken is dat Q-Park heeft gepoogd een huurkorting bij de verhuurder en staatsteun van de overheid te verkrijgen. Dat de parkeergarage door Q-Park onvoldoende onderhouden zou worden is in het geheel niet onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbijgaat. Gelet hierop bestaat er geen enkele aanleiding te concluderen dat Q-Park is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Er is onvoldoende gesteld om het beroep van Parking Hoornwijck op het share the pain-beginsel te laten slagen, nog daargelaten dat met betrekking tot het door Parking Hoornwijck voorgestane verlagingspercentage van 75% iedere onderbouwing ontbreekt, zodat de rechtbank ook dit passeert. 
      
    
    
      4.16.
      Gelet op al het vooroverwogene zal het door Parking Hoornwijck bij petitum sub I en sub II gevorderde worden afgewezen. 
      
      
        
          inroepen bankgarantie
        
      
      
    
    
      4.17.
      Volgens Parking Hoornwijck heeft Q-Park ten onrechte de bankgarantie ingeroepen. De bankgarantie ziet volgens haar enkel op verplichtingen van Speedvast als verkoper onder de koopovereenkomst en niet op de Overeenkomst Omzetgarantie. De bankgarantie heeft geen betrekking op de Overeenkomst Omzetgarantie en Parking Hoornwijck is geen partij bij de koopovereenkomst. Derhalve ontbreekt een grondslag. In de omschrijving van de bankgarantie (zie rov. 2.8.) staat het ook zo omschreven. Speedvast is echter niets uit hoofde van de koopovereenkomst verschuldigd aan Q-Park, zodat Q-Park niets kan claimen onder de bankgarantie. Ook indien Q-Park wel onder de Overeenkomst Omzetgarantie zou kunnen claimen, had Q-Park dat in de gegeven omstandigheden niet mogen doen: Parking Hoornwijck had immers betaling van € 50.000,00 aangeboden, terwijl Q-Park daar nooit op heeft gereageerd en direct de bankgarantie heeft geclaimd, aldus Parking Hoornwijck. 
      
    
    
      4.18.
      
        Q-Park heeft aangevoerd dat Parking Hoornwijck uit hoofde van art. 6 lid 1 van de 
        Overeenkomst Omzetgarantie gehouden is een bankgarantie te stellen voor € 150.000,00, hetgeen zij heeft gedaan. Deze bankgarantie geldt nadrukkelijk voor de verplichting tot het betalen van het verschil tussen de gerealiseerde omzet en de Omzetdrempel (ex art. 3 lid 2 Overeenkomst Omzetgarantie). Omdat Parking Hoornwijck de factuur van 17 mei 2021 niet heeft betaald, heeft Q-Park de bankgarantie terecht ingeroepen. Het is Parking Hoornwijck (en niet Speedvast) die de bankgarantie heeft gesteld (productie 7 Parking Hoornwijck). De Overeenkomst Omzetgarantie dateert van 7 juni 2019, zoals ook in de bankgarantie staat, terwijl de koopovereenkomst waar Parking Hoornwijck naar verwijst pas op 21 juni 2019 is ondertekend. In de definitieve conceptbankgarantie (productie 4 Parking Hoornwijck) heeft bestuurder [naam bestuurder] nog handgeschreven wijzigingen toegevoegd, waaruit blijkt dat de bankgarantie werd afgegeven om te voldoen aan art. 6 uit de Overeenkomst Omzetgarantie, aldus Q-Park. 
      
      
    
    
      4.19.
      Uit de door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden blijkt genoegzaam dat Parking Hoornwijck de partij is die een bankgarantie uit hoofde van de Overeenkomst Omzetgarantie aan Q-Park diende af te geven, hetgeen in art. 6 van de Overeenkomst Omzetgarantie expliciet is neergelegd. De stelling van Parking Hoornwijck dat de bankgarantie niet ziet op verplichtingen van Parking Hoornwijck uit de Overeenkomst Omzetgarantie, maar op verplichtingen van Speedvast uit hoofde van de koopovereenkomst, kan dan ook niet worden onderschreven, reden waarom de rechtbank hieraan verder voorbijgaat. 
      
    
    
      4.20.
      
        Ook het enkele feit dat Parking Hoornwijck een betaling van € 50.000,00 aan 
        Q-Park heeft aangeboden, is geen reden voor Q-Park om daarom maar af te zien van het inroepen van de aan haar door Parking Hoornwijck verleende bankgarantie, te meer nu partijen in art. 6 van de Overeenkomst Omzetgarantie zijn overeengekomen dat de bank op eerste verzoek van Q-Park tot betaling van de bankgarantie overgaat. 
      
      
    
    
      4.21.
      Nu bovendien vaststaat dat Parking Hoornwijck de factuur van Q-Park van 17 mei 2021 van € 240.834,77 (zie rov. 2.13.) niet heeft voldaan, en Parking Hoornwijck overigens niets heeft gesteld op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat Q-Park de bankgarantie niet had kunnen of mogen incasseren, zal het door Parking Hoornwijck bij petitum sub III gevorderde worden afgewezen.  
      
      
        
          betaling openstaand factuurbedrag aan Q-Park door Parking Hoornwijck 
        
      
      
    
    
      4.22.
      Q-Park heeft - kort gezegd en onder verwijzing naar het voorgaande - gesteld dat Parking Hoornwijck is tekortgeschoten in de nakoming van haar betalingsverplichting ex art. 3 lid 2 van de Overeenkomst Omzetgarantie. Parking Hoornwijck heeft facturen (de hieronder weergegeven bedragen zijn inclusief btw) gestuurd aan Parking Hoornwijck, die zij niet heeft betaald. Het betreft:
      
      - productie 11 Parking Hoornwijck, d.d. 17 mei 2021, te voldoen voor 
      
        16 juni 2021: 
        omzetcompensatie 2020					€   240.834,77
        minus op 9 november 2021 uitgekeerd bankgarantiebedrag	€  -150.000,00
      
      - productie 11 Q-Park, d.d. 18 mei 2022, te voldoen voor 
      
        17 juni 2022: 
        omzetcompensatie 2021					€   350.509,17
      
      - productie 13 Q-Park, d.d. 4 november 2022, te voldoen 
      
        voor 4 december 2022: 
        omzetcompensatie 1 januari tot en met 30 juni 2022		€   174.468,69
        Totaal 								€   615.812,63
        Q-Park vordert tevens de wettelijke handelsrente hierover. 
      
      
    
    
      4.23.
      
        Parking Hoornwijck heeft als verweer verwezen naar haar eerder ingenomen standpunten in die zin dat haar beroep op onvoorziene omstandigheden ertoe leidt dat zij slechts 25% van de door Q-Park in rekening gebrachte bedragen verschuldigd is, hetgeen neerkomt op een bedrag van (25% x € 765.812,63 = ) € 191.453,16. Aangezien al 
        € 150.000,00 is voldaan door middel van de uitgekeerde bankgarantie, resteert een te betalen bedrag van € 41.453,16, aldus Parking Hoornwijck. Parking Hoornwijck betwist wettelijke handelsrente verschuldigd te zijn. Het ziet op de primaire verbintenis uit een handelsovereenkomst zoals bedoeld in de Richtlijn 2011/7/EU, namelijk een transactie tussen ondernemingen of tussen ondernemingen en overheidsinstanties die leiden tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten tegen vergoeding. Het verstrekken van een omzetgarantie kwalificeert niet als dienst (zie ook Richtlijn 2006/123/EG): het betreft geen wederkerige overeenkomst, Q-Park hoeft immers geen tegenprestatie aan Parking Hoornwijck te leveren, aldus Parking Hoornwijck.   
      
      
    
    
      4.24.
      Onder verwijzing naar al hetgeen de rechtbank heeft overwogen met betrekking tot de onvoorziene omstandigheid, de toerekenbare tekortkoming en het share the pain- beginsel, faalt het verweer van Parking Hoornwijck en ligt het door Q-Park gevorderde bedrag van € 615.812,63 voor toewijzing gereed. 
      
    
    
      4.25.
      
        Anders dan Parking Hoornwijck voorstaat, betreft het een overeenkomst tussen twee professionele partijen waarover handelsrente verschuldigd is. Nu geen van partijen echter iets heeft gesteld of aangevoerd over de verzuimdata van de door Q-Park gevorderde handelsrente, zal de rechtbank deze toewijzen met ingang van de datum van de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie van Q-Park (zijnde 2 maart 2022). 
        
          buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente 
        
      
      
    
    
      4.26.
      Parking Hoornwijck heeft geen verweer gevoerd tegen de door Q-Park gevorderde buitengerechtelijke incassokosten van € 5.873,41, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de akte van 25 januari 2023 tot aan de dag der algehele voldoening. Dit deel van het in reconventie gevorderde ligt om die reden voor toewijzing gereed.	
      
      
        
          proceskosten
        
      
      
      
        
          in conventie
        
      
      
    
    
      4.27.
      Parking Hoornwijck zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Q-Park begroot op:
      
        
          griffierecht		€ 2.076,00
        
        
          salaris advocaat	€ 4.700,00 (zijnde 2 ½ punt van liquidatietarief V) 
        
      
      Totaal			€ 6.776,00.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      4.28.
      Parking Hoornwijck zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Q-Park begroot op € 6.826,00 (salaris advocaat, zijnde 2 punten van liquidatietarief VII). 
      
      
        
          in conventie met betrekking tot het verzoek ex art. 22 Rv
        
      
      
    
    
      4.29.
      
        Parking Hoornwijck heeft - onder verwijzing naar art. 85 lid 1 RV - gesteld dat 
        Q-Park in strijd met voornoemd artikel heeft nagelaten de huurovereenkomst tussen
        Q-Park en EG PFE in het geding te brengen. Q-Park heeft zich namelijk in haar conclusie van antwoord ter onderbouwing van haar stellingen meermaals beroepen op een tussen 
        Q-Park en EG PFE gesloten huurovereenkomst, zonder dit document over te leggen. Ook beroept Q-Park zich op het (de) concept(en) van de huurovereenkomst voorafgaand aan het sluiten van de definitieve huurovereenkomst, maar ook die concepten heeft Q-Park niet overgelegd. Op 10 maart 2022 heeft Parking Hoornwijck Q-Park verzocht die documenten alsnog in het geding te brengen, hetgeen Q-Park weigert te doen (zie haar e-mailbericht van 22 maart 2022). Parking Hoornwijck vermoedt dat Q-Park met (de concepten van) de huurovereenkomst iets te verbergen heeft althans dat de inhoud ervan afbreuk doet aan de door haar ingenomen stellingen ten aanzien van de vermeende koppeling tussen de bedongen huurprijs en de inhoud van de Overeenkomst Omzetgarantie. 
      
      
    
    
      4.30.
      Q-Park heeft - kort gezegd - als verweer aangevoerd dat zij zich niet op de (concept)huurovereenkomst(en) beroept, zodat zij niet in strijd met art. 85 Rv handelt. Verder is EG PFE geen partij bij de Overeenkomst Omzetgarantie, nu dat een overeenkomst is tussen Parking Hoornwijck en Q-Park. Parking Hoornwijck heeft daarom geen rechtmatig belang bij het ontvangen van de (concept)huurovereenkomst(en). Bovendien kan Q-Park de door haar aangevoerde feiten ook op een andere manier bewijzen dan middels  de betreffende (concept)huurovereenkomst(en). Het is immers aan haar om de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten te bewijzen, aldus Q-Park.
      
    
    
      4.31.
      Gelet op het feit dat Q-Park geen beroep heeft gedaan op de (concepten van) huurovereenkomst(en), is er geen strijd is met art. 85 Rv. Er is dan ook geen verplichting voor Q-Park om de gevorderde (concept)huurovereenkomst(en) in het geding te brengen. Dit deel van het gevorderde zal om die reden worden afgewezen. 
      
    
    
      4.32.
      
        Parking Hoornwijck zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de 
        kosten, tot op heden aan de zijde van Q-Park begroot op € 598,00 (zijnde 1 punt van 
        liquidatietarief II). 
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      
        in conventie met betrekking tot het verzoek ex art. 22 Rv
      
    
    
    
      5.1.
      wijst het verzoek af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Parking Hoornwijck in de kosten van dit geding tot op heden aan de zijde van Q-Park begroot op € 598,00,
      
      
        
          in conventie 
        
      
      
    
    
      5.3.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Parking Hoornwijck in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Q-Park begroot op € 6.776,00,
      
    
    
      5.5.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.6.
      
        veroordeelt Parking Hoornwijck tot betaling van € 615.812,63 aan Q-Park, te 
        vermeerderen met de wettelijke handelsrente hierover vanaf 2 maart 2022 tot aan de dag der 
        algehele voldoening,
      
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt Parking Hoornwijck tot betaling van € 5.873,41 aan Q-Park ter zake de buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 januari 2023 tot aan de dag der algehele voldoening,
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt Parking Hoornwijck in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Q-Park begroot op € 6.826,00,
      
    
    
      5.9.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.10.
      wijst af het meer of anders gevorderde. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T.A.J.M. Provaas en in het openbaar uitgesproken op 
        22 november 2023.
      
      
      
        JC