ECLI:NL:RVS:2015:3727, Raad van State, 09-12-2015, 201503098/1/A3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2015-12-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 8 oktober 2013 heeft het college het verzoek van 5 september 2013 van de Fietsersbond en Wandelnet tot preventieve handhaving afgewezen.

201503098/1/A3.
    Datum uitspraak: 9 december 2015
    
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ProRail B.V., gevestigd te Utrecht,
    appellante,
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 13 maart 2015 in zaken nrs. 14/1517, 14/1523, 14/4888 en 14/4892 in het geding tussen:
    
    de vereniging Fietsersbond en de stichting Wandelnet
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Heemstede.
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 8 oktober 2013 heeft het college het verzoek van 5 september 2013 van de Fietsersbond en Wandelnet tot preventieve handhaving afgewezen.
    
    Bij besluit van 4 maart 2014 heeft het college het door de Fietsersbond en Wandelnet daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Hiertegen hebben zowel de Fietsersbond als Wandelnet beroep ingesteld.
    
    Bij besluit van 17 november 2014 heeft het college een verzoek van de Fietsersbond en Wandelnet van 13 oktober 2014 tot handhaving op grond van artikel 2:10 van de Algemene Plaatselijke Verordening van Heemstede (hierna: APV), afgewezen.
    
    Zowel de Fietsersbond als Wandelnet hebben daartegen bezwaar gemaakt en het college verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep, als bedoeld in artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Het college heeft ingestemd met dit verzoek en de bezwaarschiften doorgezonden naar de rechtbank.
    
    Bij uitspraak van 13 maart 2015 heeft de rechtbank de door de Fietsersbond en Wandelnet tegen het besluit van 4 maart 2014 ingestelde beroepen niet-ontvankelijk verklaard, de beroepen van de Fietsersbond en Wandelnet tegen het besluit van 17 november 2014 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en het college opgedragen om een nieuw besluit te nemen op het verzoek van de Fietsersbond en Wandelnet van 13 oktober 2014 met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft ProRail hoger beroep ingesteld.
    
    Bij besluit van 28 april 2015 heeft het college ProRail onder oplegging van een dwangsom gelast de overtreding van artikel 2:10 van de APV op te heffen.
    
    Bij besluit van 16 juni 2015 heeft het college de begunstigingstermijn van de last verlengd.
    
    Het college heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Fietsersbond en Wandelnet hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    
    ProRail heeft een nader stuk ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 oktober 2015, waar zijn verschenen:
    - ProRail, vertegenwoordigd door mr. H.X. Botter, advocaat te Breda, en mr. A.C. Clerx en E.H.C. Schuurmans, beiden werkzaam bij ProRail;
    - het college, vertegenwoordigd door mr. M. Jansen en E.D. van der Meulen- Soonius, beiden werkzaam bij de gemeente;
    - de Fietsersbond, vertegenwoordigd door A. van der Luit en J. Moerman;
    - Wandelnet, vertegenwoordigd door P.O. Mars.
    Voorts zijn daar [belanghebbende A] en [belanghebbende B], omwonenden, als belanghebbenden gehoord.
    
    Overwegingen
    
    1. Ter hoogte van het zogenoemde Laantje van Alverna, tussen de Leidsevaartweg in Heemstede en de Boekenroodeweg in Aerdenhout, gemeente Bloemendaal, lag een onbewaakte spoorwegovergang. In verband met het door ProRail geuite voornemen om deze spoorwegovergang te sluiten, hebben de Fietsersbond en Wandelnet het college op 5 september 2013 verzocht om preventief handhavend jegens ProRail op te treden. Bij het besluit van 8 oktober 2013 heeft het college dit verzoek afgewezen, omdat met de afsluiting van de spoorwegovergang geen verbod wordt overtreden, nu de spoorwegovergang geen openbare weg in de zin van artikel 4 van de Wegenwet is. Bij het besluit van 4 maart 2014 heeft het college de afwijzing van het verzoek gehandhaafd.
    
    1.1. In de nacht van 8 op 9 oktober 2014 heeft ProRail de spoorwegovergang afgesloten door de betonnen verhardingen tussen de rails te verwijderen en afgesloten hekwerken te plaatsen. Naar aanleiding hiervan hebben de Fietsersbond en Wandelnet het college bij brief van 13 oktober 2014 verzocht om de afsluiting door ProRail ongedaan te maken. Het college heeft dit verzoek opgevat als een verzoek om handhavend op te treden op grond van artikel 2:10 van de APV. Daarin is bepaald dat het verboden is een weg of een weggedeelte anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie ervan. Bij besluit van 17 november 2014 heeft het college dit verzoek afgewezen, omdat ProRail artikel 2:10 van de APV niet heeft overtreden, nu de spoorwegovergang geen openbare weg in de zin van artikel 4 van de Wegenwet is.
    
    1.2. In haar uitspraak van 13 maart 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat de Fietsersbond en Wandelnet, nu de spoorwegovergang is afgesloten, onvoldoende procesbelang hebben bij de behandeling van hun beroepen tegen het besluit van 4 maart 2014.
    
    Over de beroepen van de Fietsersbond en Wandelnet tegen het besluit van 17 november 2014 heeft de rechtbank het volgende overwogen. Tussen partijen is niet in geschil dat sinds de oplevering van de overgang deze is voorzien van klaphekken. Nu deze hekken kennelijk zijn geplaatst voor de veiligheid en voor een ieder te openen waren teneinde de spoorbaan over te steken, heeft de aanwezigheid van de klaphekken niet verhinderd dat de overgang deel is gaan uitmaken van de openbare weg. Indien het niet toegankelijk maken van de overweg voor andere gebruikers dan aanwonenden met een recht van overpad de intentie was geweest, dan zou het in de rede hebben gelegen de overweg fysiek af te sluiten met hekken of kenbaar te maken dat de overweg slechts ter bede toegankelijk is. Voor het oordeel dat de overweg openbaar is vindt de rechtbank steun in de door de Fietsersbond en Wandelnet overgelegde beschrijving van de historie van het Laantje van Alverna en in de vele verklaringen van gebruikers van de overweg in de periode 1938 tot heden. Aangezien ProRail de openbare spoorwegovergang heeft afgesloten met een hekwerk, heeft zij artikel 2:10 van de APV heeft overtreden. Het college is dan ook bevoegd om handhavend op te treden. Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal het college in beginsel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken, aldus de rechtbank.
    
    1.3. In navolging van de uitspraak van de rechtbank heeft het college op 28 april 2015 een nieuw besluit genomen op het verzoek van de Fietsersbond en Wandelnet van 13 oktober 2014. Daarbij is ProRail onder oplegging van een dwangsom gelast om de spoorwegovergang openbaar toegankelijk te maken voor al het verkeer behalve het gemotoriseerd verkeer. Het college heeft het gemotoriseerd verkeer uitgezonderd omdat het voornemens is om een verkeersbesluit als bedoeld in artikel 15 van de Wegenverkeerswet 1994 te nemen dat strekt tot afsluiting van de spoorwegovergang voor gemotoriseerd verkeer. Het college heeft aan de last een begunstigingstermijn verbonden, die afliep op 1 juli 2015. Bij besluit van 16 juni 2015 heeft het college deze termijn verlengd tot na de uitspraak van de Afdeling op het hoger beroep van ProRail.
    
    Het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom en het besluit tot verlenging van de begunstigingstermijn worden, gelet op artikel 6:24 van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van die wet, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding.
    
    Het hoger beroep van ProRail
    
    Formeel
    
    2. ProRail betoogt dat de rechtbank de beroepen van de Fietsersbond en Wandelnet tegen het besluit van 17 november 2014 ten onrechte ontvankelijk heeft geacht, omdat zij geen belanghebbenden zijn in de zin van artikel 1:2 van de Awb. De doelstellingen die de Fietsersbond en Wandelnet nastreven zijn volgens ProRail in territoriaal opzicht zo veelomvattend, dat hun belangen niet worden geraakt door het besluit.
    
    2.1. Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
    
    Ingevolge het derde lid worden ten aanzien van rechtspersonen als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.
    
    Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, wordt onder een besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.
    
    Ingevolge het tweede lid wordt onder een beschikking verstaan: een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van een aanvraag daarvan.
    
    Ingevolge het derde lid wordt onder een aanvraag verstaan: een verzoek van een belanghebbende, een besluit te nemen.
    
    Ingevolge artikel 8:1 kan een belanghebbende tegen een besluit beroep instellen bij de bestuursrechter.
    
    2.2. Het verzoek om handhaving van 13 oktober 2014 is gedaan door de Fietsersbond en Wandelnet. Als zij niet als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2 van de Awb zijn aan te merken, kan hun verzoek niet als een aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb worden beschouwd. De reactie op het verzoek van het college van 17 november 2014 is dan geen besluit in de zin van artikel 1:3, tweede lid, van de Awb, waartegen ingevolge artikel 8:1 van de Awb beroep openstond. In dit licht begrijpt de Afdeling het betoog van ProRail aldus dat zij aanvoert dat de rechtbank zich ten onrechte niet onbevoegd heeft verklaard om van de beroepen van de Fietsersbond en Wandelnet kennis te nemen.
    
    2.3. Voor de vraag of een rechtspersoon belanghebbende is als bedoeld in artikel 1:2, derde lid, van de Awb, is bepalend of de rechtspersoon krachtens zijn statutaire doelstelling en blijkens zijn feitelijke werkzaamheden een rechtstreeks bij het bestreden besluit betrokken algemeen of collectief belang in het bijzonder behartigt.
    
    2.4. Ingevolge artikel 2 van haar statuten stelt de Fietsersbond zich ten doel het verbeteren van de kwaliteit van het fietsen in Nederland, waaronder begrepen de voorzieningen voor de fiets, de veiligheid, de bereikbaarheid met de fiets, de kwaliteit van het product fiets en de dienstverlening aan de fietsers, en daarmee ook het vergroten van het gebruik van de fiets. Zij wenst voorts meer ruimte voor de fiets en de fietsers, zowel in letterlijke zin (fysieke ruimte, voorzieningen) als meer in figuurlijke zin (aandacht, voorrang, status, waardering, laten meetellen).
    
    Ingevolge artikel 2 van haar statuten stelt Wandelnet zich ten doel:
    
    a. het bevorderen van wandelen in zijn algemeenheid;
    
    b. de ontwikkeling en het beheer van een netwerk van langeafstandswandelpaden en andere daaraan gelijk te stellen wandelroutes;
    
    c. het opkomen voor en het behartigen van het collectieve belang van openbaarheid van voor wandelen bestemde wegen en/of paden;
    
    d. het (doen) behartigen van de belangen van (recreatieve) wandelaars in Nederland;
    
    e. het onderhouden van internationale contacten met overeenkomstige organisaties in Europa ter bevordering van de aansluiting op wandelmogelijkheden in het buitenland en de uitwisseling van informatie.
    
    2.5. De doelstellingen van de Fietsersbond en Wandelnet zijn in territoriaal opzicht zeer ruim. Daar staat evenwel tegenover dat hun doelstellingen in functioneel opzicht zeer begrensd zijn, aangezien deze specifiek betrekking hebben op de belangen van fietsers en wandelaars. Zowel de Fietsersbond als Wandelnet hebben blijkens de door hen overgelegde stukken talrijke feitelijke werkzaamheden waarmee zij deze belangen beogen te behartigen. Een besluit over de openbaarheid van de onbewaakte spoorwegovergang heeft invloed op het verloop van fiets- en wandelroutes waarvan die overgang deel uitmaakt en raakt daarmee de belangen van fietsers en wandelaars.
    
    2.6. De Afdeling is gelet op het vorenstaande van oordeel dat de Fietsersbond en Wandelnet rechtstreeks worden getroffen in een belang dat zij in het bijzonder behartigen. De rechtbank heeft de Fietsersbond en Wandelnet terecht als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2 van de Awb aangemerkt. Dit betekent dat het verzoek van de Fietsersbond en Wandelnet van 13 oktober 2014 een aanvraag als bedoeld in artikel 1:3, derde lid, van de Awb is en de reactie daarop van 17 november 2014 een besluit als bedoeld in artikel 1:3, tweede lid, van de Awb. Ingevolge artikel 8:1 van de Awb stond daartegen beroep bij de bestuursrechter open. De rechtbank heeft zich dan ook terecht bevoegd geacht om van de bij haar door de Fietsersbond en Wandelnet ingestelde beroepen kennis te nemen.
    
    Materieel
    
    3. ProRail betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de onbewaakte spoorwegovergang openbaar is in de zin van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder I, van de Wegenwet. De rechtbank heeft ten onrechte aangenomen dat de overgang gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en daarbij ten onrechte waarde gehecht aan de door de Fietsersbond en Wandelnet overgelegde historische beschrijving en de getuigenverklaringen. Aan de beschrijving komt een beperkte bewijskracht toe, aangezien deze door de Fietsersbond en Wandelnet zelf is opgesteld en, voor zover het gaat om de periode tot 1900, irrelevant is voor de vraag naar de openbaarheid van de spoorwegovergang. De getuigenverklaringen spreken elkaar op (belangrijke) punten tegen. Verder wijst ProRail erop dat bij de spoorwegovergang altijd een blauw bord heeft gestaan met daarop een verwijzing naar artikel 35, tweede lid, en artikel 43 van de Spoorwegwet 1875. Hieruit kon worden afgeleid dat het (voor niet-rechthebbenden) verboden was om van de overgang gebruik te maken. Ook de hekwerken aan en de feitelijke inrichting van de spoorwegovergang waren signalen dat het gebruik van de spoorwegovergang wederrechtelijk was.
    
    Subsidiair voert ProRail aan dat de rechtbank heeft miskend dat het blauwe bordje een kenteken is als bedoeld in artikel 4, tweede en derde lid, van de Wegenwet waarmee kenbaar werd gemaakt dat de spoorwegovergang slechts ter bede toegankelijk was. Onder verwijzing naar een vonnis in kort geding van de president van de rechtbank Haarlem van 15 oktober 1993 (ECLI:NL:RBHAA:1993:AH4369, Gst. 1994-6991, 5) betoogt ProRail voorts dat ook de verhardingen met witte strepen die tussen de rails liggen, als zodanige kentekenen moeten worden begrepen.
    
    Meer subsidiair voert ProRail aan dat de rechtbank heeft miskend dat de spoorwegovergang alleen openbaar is geworden voor fietsers en voetgangers. Hierbij wijst zij op artikel 6 van de Wegenwet.
    
    3.1. Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Wegenwet is een weg openbaar:
    
    I wanneer hij, na het tijdstip van dertig jaren voor het in werking treden van deze wet, gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een
    ieder toegankelijk is geweest;
    
    II wanneer hij, na het tijdstip van tien jaren voor het in werking treden van deze wet, gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende die tijd is onderhouden door het Rijk, een provincie, een gemeente of een waterschap;
    
    III wanneer de rechthebbende daaraan de bestemming van openbare weg heeft gegeven.
    
    Ingevolge het tweede lid, lijdt het onder I en II bepaalde uitzondering wanneer, lopende de termijn van dertig of tien jaren, gedurende een tijdvak van ten minste een jaar duidelijk ter plaatse is kenbaar gemaakt, dat de weg slechts ter bede voor een ieder toegankelijk is.
    
    Ingevolge het derde lid kan dit kenbaar maken geschieden door het stellen van opschriften als: eigen weg, particuliere weg, private weg en soortgelijke, of door andere tekenen.
    
    Ingevolge artikel 6 mag het bestaan van een beperking in het gebruik, anders dan krachtens een wettelijk voorschrift tot regeling van het verkeer, mede worden aangenomen op grond van de gesteldheid van de weg en van het gebruik, dat van de weg pleegt gemaakt te worden.
    
    Ingevolge artikel 49 wordt een weg die op de legger voorkomt aangemerkt als te zijn openbaar onder geen andere dan de uit de legger blijkende beperkingen in het gebruik, tenzij bewezen mocht worden dat na de vaststelling van de legger of na de wijziging, waarbij de weg op de legger is gebracht, de weg heeft opgehouden openbaar te zijn.
    
    3.2. Ter zitting bij de Afdeling is vastgesteld dat de spoorwegovergang niet op de wegenlegger voorkomt, zodat deze niet ingevolge artikel 49 van de Wegenwet openbaar is.
    
    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in rechtsoverweging 5.2 van de uitspraak 27 november 2013 in zaak nr. 201209246/1/A3) dient degene die zich op de openbaarheid van een weg beroept, die openbaarheid aannemelijk te maken. Derhalve rust op de Fietsersbond en Wandelnet de bewijslast aannemelijk te maken dat de spoorwegovergang openbaar is.
    
    3.3. De Afdeling heeft in rechtsoverweging 5.3 van haar uitspraak van 27 november 2013 voorts overwogen dat, gezien de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 4 van de Wegenwet (Handelingen I 1929/30, blz. 678), een weg niet reeds voor een ieder toegankelijk is in de zin van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder I, indien gedurende dertig achtereenvolgende jaren een ieder in de feitelijke mogelijkheid is geweest die weg te betreden. Dat betreden moet tevens niet wederrechtelijk zijn geweest en met name dus niet tegen de kenbaar gemaakte wil van de rechthebbende zijn geschied. Dit betekent, zoals ook de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 29 oktober 1934 (AB 1935, blz. 326), dat het fysiek afsluiten van een weg of het plaatsen van een bordje met het opschrift "Verboden toegang" - waarmee de wil van de rechthebbende dat de weg niet voor een ieder toegankelijk is kenbaar is gemaakt - het tijdvak van dertig jaren als bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder I, doorbreekt, ook al geschiedt dat slechts korte tijd.
    
    3.4. De Fietsersbond en Wandelnet hebben ter ondersteuning van hun standpunt dat de onbewaakte spoorwegovergang openbaar is, onder meer een rapport van 16 november 2013 en 58 getuigenverklaringen overgelegd. In het rapport, voorzien van foto’s en tekeningen, is de geschiedenis beschreven van het Laantje van Alverna, waar de gronden van de spoorwegovergang onderdeel van hebben uitgemaakt. Met dit rapport, dat de Fietsersbond en Wandelnet aanduiden als een inleiding op de getuigenverklaringen, wordt hun standpunt voorzien van een historische context. Nu het rapport is opgesteld door organisaties die belang hebben bij de openbaarheid van de overweg, heeft de rechtbank het rapport in haar oordeel mogen betrekken, maar heeft zij het rapport gelet op rechtsoverweging 5.5.1 van de uitspraak van 27 november 2013 terecht niet voldoende dragend bevonden om aannemelijk te achten dat de overweg in de periode na 1900 openbaar is geworden. Uit de overgelegde getuigenverklaringen volgt dat de spoorwegovergang in ieder geval vanaf de jaren ‘60 feitelijk door fietsers en wandelaars is gebruikt, zonder dat het voor deze weggebruikers aanwezige klaphek dat verhinderde. In zoverre heeft de Afdeling geen tegenstrijdigheden in de 58 getuigenverklaringen vastgesteld. Niet is gebleken dat dit gebruik door effectieve afsluiting met het hek op enig moment onderbroken is geweest. De Fietsersbond en Wandelnet hebben dan ook aannemelijk gemaakt dat gedurende tenminste de laatste dertig jaar van de twintigste eeuw dertig achtereenvolgende jaren zijn verstreken waarin fietsers en voetgangers in de feitelijke mogelijkheid zijn geweest de spoorwegovergang te betreden.
    
    3.5. De Afdeling volgt ProRail niet in haar standpunt dat het betreden in die periode tegen de door haar kenbaar gemaakte wil is geschied. Daartoe overweegt de Afdeling als volgt.
    
    De hekken aan en de inrichting van de spoorwegovergang zijn naar het oordeel van de Afdeling niet aan te merken als uitingen van de wil van ProRail dat de weg niet voor een ieder toegankelijk is. De hekken die eerst in 2011 tijdelijk voorzien zijn geweest van een slot waren voordien steeds te openen en dienden, zoals de rechtbank heeft overwogen, tezamen met de inrichting, kennelijk de veiligheid van de gebruikers doordat zij verhinderden dat fietsers en voetgangers zonder stil te staan de spoorwegovergang betraden dan wel opreden. Het blauwe bord dat altijd aan de spoorwegovergang zou hebben gestaan, is naar het oordeel van de Afdeling evenmin als een uiting van die wil van ProRail aan te merken. Op dat bord staat:
    
    "Na gebruik overweg de hekken sluiten! Het niet sluiten van de overweg hekken kan worden bestraft met een boete van vijfhonderd gulden of met hechtenis van ten hoogste een maand. Dit volgens artikel 35, tweede lid, en artikel 43 van de Spoorwegwet."
    
    De verwijzingen naar de Spoorwegwet hebben betrekking op de volgende artikelen uit de Spoorwegwet 1875:
    
    Artikel 35, tweede lid, bepaalt dat, waar de hekken tot afsluiting van uit- of overwegen dienen, de sluiting geschiedt door of vanwege hen, die, hetzij als eigenaars, huurders of pachters of krachtens enige andere titel, gebruikers van landen of erven zijnde, genot van die wegen hebben.
    
    Artikel 43 bepaalt dat het aan een ieder, aan wie het uit de aard van zijn betrekking niet vrij staat, verboden is, buiten toestemming van de bestuurders der dienst, of van hem, aan wie dit door de bestuurders is opgedragen, langs of op de spoorweg te lopen of te rijden.
    
    De tekst van het blauwe bord en artikel 35, tweede lid, van de Spoorwegwet 1875 hebben betrekking op het sluiten van de hekken na gebruik van de spoorwegovergang. Hierin is niets bepaald over de vraag wie de spoorwegovergang mag betreden. In artikel 43 van de Spoorwegwet 1875 is dit naar het oordeel van de Afdeling evenmin gebeurd. Aangezien er een duidelijke gelegenheid is om het spoor over te steken, heeft het verbod om over of langs het spoor te lopen volgens de Afdeling geen betrekking op het kortstondig betreden van de spoorwegovergang ten behoeve van de oversteek.
    
    3.6. Het blauwe bord is verder ook niet aan te merken als een kenteken in de zin van artikel 4, tweede en derde lid, van de Wegenwet. Uit de tekst en verwijzingen op het bord kan niet worden afgeleid dat de spoorwegovergang over eigen terrein van ProRail loopt. Met het blauwe bord is dan ook niet kenbaar gemaakt dat de spoorwegovergang slechts ter bede voor een ieder toegankelijk was. Uit de verhardingen tussen de rails kan evenmin worden afgeleid dat de spoorwegovergang slechts ter bede toegankelijk was, zodat deze evenmin als kenteken in de zin van artikel 4, tweede en derde lid, van de Wegenwet kunnen worden aangemerkt. Het door ProRail aangehaalde vonnis van 15 oktober 1993 leidt niet tot een ander oordeel. In de zaak die in dat vonnis aan de orde was, ging het - anders dan nu het geval is - om een weggedeelte met afwijkende tegels, waaronder een tegel met de tekst "eigen grond".
    
    3.7. Het vorenstaande brengt de Afdeling tot het oordeel dat de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat de Fietsersbond en Wandelnet aannemelijk hebben gemaakt dat de spoorwegovergang openbaar is geworden in de zin van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder I, van de Wegenwet. ProRail betoogt evenwel terecht dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de openbaarheid ingevolge artikel 6 van de Wegenwet beperkt is tot het gebruik door fiets- en voetgangersverkeer. De overgelegde getuigenverklaringen hebben uitsluitend betrekking op het gebruik van de spoorwegovergang door fietsers en voetgangers, zodat daarmee niet aannemelijk is gemaakt dat de spoorwegovergang gedurende dertig achtereenvolgende jaren toegankelijk is geweest voor al het gemotoriseerde verkeer.
    
    3.8. Gelet op het vorenstaande heeft ProRail met afsluiting van de spoorwegovergang artikel 2:10 van de APV overtreden, maar niet voor zover de afsluiting ziet op het gemotoriseerd verkeer.
    
    3.9. Het hoger beroep van ProRail is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen, dient te worden bevestigd, zij het met verbetering van de gronden waarop deze rust.
    
    Het van rechtswege ontstane beroep van ProRail
    
    4. Tegen het besluit van 28 april 2015 tot oplegging van een last onder dwangsom is van rechtswege beroep van ProRail ontstaan. ProRail betoogt dat het college ten onrechte niet van handhaving heeft afgezien. Hiertoe voert zij aan dat concreet zicht op legalisatie bestaat, nu Nijssen en andere omwonenden bij brief van 7 mei 2015 en zijzelf bij brief van 8 juni 2015 de gemeenteraad van Heemstede hebben verzocht om de spoorwegovergang aan de openbaarheid te onttrekken als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Wegenwet. Verder voert ProRail aan dat het college het zwaarwegende belang van de veiligheid onvoldoende heeft onderkend.
    
    4.1. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren, dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    4.2. Naar het oordeel van de Afdeling doen zich in dit geval geen bijzondere omstandigheden voor op grond waarvan van handhaving had moeten worden afgezien. Concreet zicht op legalisatie was er niet, aangezien de verzoeken om de spoorwegovergang aan de openbaarheid te onttrekken van Nijssen en anderen en van ProRail dateren van na het nemen van het besluit van 28 april 2015. Heropening van de spoorwegovergang zonder het nemen van veiligheidsmaatregelen, brengt onmiskenbaar een veiligheidsrisico voor de gebruikers met zich. Er bestaat evenwel geen aanleiding voor het oordeel dat handhavend optreden om die reden zodanig onevenredig zou zijn in verhouding tot de belangen die met heropening van de spoorwegovergang zijn gediend, dat van handhavend optreden behoort te worden afgezien. Zolang de spoorwegovergang openbaar is in de zin van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder I, van de Wegenwet, is het aan ProRail als eigenaar om de veiligheid ter plaatse te garanderen.
    
    4.3. Het beroep van ProRail tegen het besluit van 28 april 2015 is ongegrond.
    
    Het van rechtswege ontstane beroep van de Fietsersbond en Wandelnet
    
    5. Tegen het besluit van 16 juni 2015 is van rechtswege beroep van de Fietsersbond en Wandelnet ontstaan. De Fietsersbond en Wandelnet hebben evenwel geen belang meer bij dit beroep, aangezien de met het besluit vastgestelde begunstigingstermijn afloopt op het moment van openbaarmaking van deze uitspraak.
    
    5.1. Het beroep van de Fietsersbond en Wandelnet tegen het besluit van 16 juni 2015 is niet-ontvankelijk.
    
    Proceskostenveroordeling
    
    6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    I. bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen;
    
    II. verklaart het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ProRail B.V. tegen het besluit van 28 april 2015 ongegrond;
    
    III. verklaart het beroep van de vereniging Fietsersbond en de stichting Wandelnet tegen het besluit van 16 juni 2015 niet-ontvankelijk.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.A. Binnema, griffier.
    
    w.g. Vlasblom w.g. Binnema
    voorzitter griffier
    
    Uitgesproken in het openbaar op 9 december 2015
    
    589.