ECLI:NL:RVS:2012:BX8989, Raad van State, 03-10-2012, 201108112/1/A3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2012-10-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 7 juni 2011 heeft de staatssecretaris aan Rijkswaterstaat Dienst Noord-Nederland (hierna: Rijkswaterstaat) ontheffing verleend van de in artikel 11 van de Flora- en faunawet (hierna: Ffw) neergelegde verbodsbepalingen ten behoeve van de laatvlieger, meervleermuis, watervleermuis en de buizerd. Bij datzelfde besluit heeft de staatssecretaris de aanvraag om ontheffing van de in de artikelen 9, 10 en 11 van de Ffw neergelegde verbodsbepalingen ten behoeve van de buizerd te Marsum, de roek, de sperwer, de kleine modderkruiper en de bittervoorn afgewezen.

201108112/1/A3.
      Datum uitspraak: 3 oktober 2012
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak in het geding tussen:
    
    
      de stichting Stifting Behâld Iepen Middelseegebiet (hierna: de stichting), gevestigd te Littenseradiel,
      appellante,
    
    
    en
    
    
      de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie,
      verweerder.
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 7 juni 2011 heeft de staatssecretaris aan Rijkswaterstaat Dienst Noord-Nederland (hierna: Rijkswaterstaat) ontheffing verleend van de in artikel 11 van de Flora- en faunawet (hierna: Ffw) neergelegde verbodsbepalingen ten behoeve van de laatvlieger, meervleermuis, watervleermuis en de buizerd. Bij datzelfde besluit heeft de staatssecretaris de aanvraag om ontheffing van de in de artikelen 9, 10 en 11 van de Ffw neergelegde verbodsbepalingen ten behoeve van de buizerd te Marsum, de roek, de sperwer, de kleine modderkruiper en de bittervoorn afgewezen.
    
    Tegen dit besluit heeft de stichting beroep ingesteld.
    
    De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De staatssecretaris en de stichting hebben nadere stukken ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 november 2011, waar de stichting, vertegenwoordigd door mr. M.T. Hoen, advocaat te Gorredijk, vergezeld door K.R. Iepema en J. Rijpma, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.E.W. Tieleman, werkzaam bij het ministerie, vergezeld door drs. R. Fijn, en Rijkswaterstaat, vertegenwoordigd door drs. D. Hartmans, werkzaam bij Rijkswaterstaat, vergezeld door ing. H.J. Riphagen, ecoloog bij Oranjewoud B.V., zijn verschenen.
    
    Bij tussenuitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 201108112/1/T1/A3 heeft de Afdeling de staatssecretaris opgedragen om binnen acht weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen de gebreken in het besluit van 7 juni 2011 te herstellen. Deze tussenuitspraak is aangehecht.
    
    Bij besluit van 14 mei 2012 heeft de staatssecretaris ter uitvoering van deze tussenuitspraak de aanvraag voor ontheffing van de in artikel 11 van de Ffw neergelegde verbodsbepalingen ten behoeve van de buizerd te Marsum en de sperwer opnieuw afgewezen. Bij datzelfde besluit heeft de staatssecretaris ontheffing verleend van de in artikel 11 van de Ffw neergelegde verbodsbepalingen ten behoeve van de kleine modderkruiper en de bittervoorn.
    
    Bij brief van 29 mei 2012 heeft de stichting een zienswijze ingediend over het besluit van 14 mei 2012.
    
    Bij brief van 18 juni 2012 heeft de staatssecretaris en bij brief van 20 juni 2012 heeft Rijkswaterstaat gereageerd op deze zienswijze.
    
    Met toepassing van artikel 8:57, tweede lid, aanhef en onder c, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), gelezen in samenhang met artikel 46, eerste en zesde lid, van de Wet op de Raad van State (hierna: de WRvS), heeft de Afdeling bepaald dat een tweede onderzoek ter zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten.
    
    Overwegingen
    
    1. Ingevolge artikel 46, zesde lid, van de WRvS, voor zover hier van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.
    
    Ingevolge artikel 8:72, zevende lid, van de Awb kan de Afdeling bepalen dat, indien of zolang het bestuursorgaan niet voldoet aan een uitspraak, het bestuursorgaan aan een door haar aangewezen partij een in de uitspraak vast te stellen dwangsom verbeurt. De artikelen 611a tot en met 611i van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn van overeenkomstige toepassing.
    
    Voor het toepasselijk wettelijk kader wordt verwezen naar de tussenuitspraak van 21 maart 2012.
    
    Ontheffing van de verbodsbepalingen van artikel 11 van de Ffw wat de laatvlieger, meervleermuis en watervleermuis en de buizerd bij Deinum betreft
    
    2. Gelet op hetgeen onder 2.3.1 tot en met 2.7.1 van de tussenuitspraak van 21 maart 2012 is overwogen, komt het besluit van 7 juni 2011 voor zover dat ziet op de verlening van ontheffing van de in artikel 11 van de Ffw opgenomen verbodsbepalingen ten behoeve van de laatvlieger, meervleermuis en watervleermuis en de buizerd bij Deinum niet voor vernietiging in aanmerking.
    
    Afwijzing van de aanvraag om ontheffing van de verbodsbepalingen van artikel 11 van de Ffw wat de buizerd te Marsum, de sperwer, de kleine modderkruiper en de bittervoorn betreft
    
    3. Zoals is overwogen onder 2.8.2 en 2.9.2 van de tussenuitspraak van 21 maart 2012 kleeft aan het besluit van 7 juni 2011 een gebrek voor zover dat ziet op de afwijzing van de aanvraag om ontheffing van de verbodsbepalingen van artikel 11 van de Ffw wat de buizerd te Marsum, de sperwer, de kleine modderkruiper en de bittervoorn betreft. De staatssecretaris heeft verzuimd het besluit toereikend te motiveren en de aanvraag om ontheffing van de in artikel 11 van de Ffw neergelegde verbodsbepalingen wat de buizerd te Marsum, de sperwer, de kleine modderkruiper en de bittervoorn betreft aan de hand van artikel 75 van de Ffw te beoordelen.
    
    Gelet hierop is het beroep van de stichting tegen het besluit van 7 juni 2011 gegrond en komt dat besluit in zoverre wegens strijd met artikel 3:46 van de Awb voor vernietiging in aanmerking.
    
    4. Bij tussenuitspraak van 21 maart 2012 heeft de Afdeling de staatssecretaris opgedragen om het besluit van 7 juni 2011 te herstellen door het besluit toereikend te motiveren en de aanvraag om ontheffing van de in artikel 11 van de Ffw neergelegde verbodsbepalingen ten aanzien van de buizerd te Marsum, de sperwer, de kleine modderkruiper en de bittervoorn alsnog aan de hand van artikel 75 van de Ffw te beoordelen, zo nodig het besluit te wijzigen dan wel in plaats daarvan een ander besluit te nemen en de Afdeling van de uitkomst en van het eventuele nieuwe besluit mededeling te doen.
    
    5. Bij besluit van 14 mei 2012 heeft de staatssecretaris ter uitvoering van deze tussenuitspraak de aanvraag om ontheffing van de in artikel 11 van de Ffw neergelegde verbodsbepalingen ten behoeve van de buizerd te Marsum en de sperwer opnieuw afgewezen. Bij datzelfde besluit heeft de staatssecretaris ontheffing verleend van de in artikel 11 van de Ffw neergelegde verbodsbepalingen ten behoeve van de kleine modderkruiper en de bittervoorn. Het besluit van 14 mei 2012 merkt de Afdeling aan als een besluit als bedoeld in artikel 6:18, eerste lid, van de Awb. Het beroep van de stichting wordt op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb mede geacht te zijn gericht tegen dat besluit en de Afdeling zal dat besluit in haar beoordeling betrekken.
    
    Het besluit van 14 mei 2012 voor zover dat ziet op verlening van ontheffing van de in de Ffw neergelegde verbodsbepalingen ten behoeve van de kleine modderkruiper en de bittervoorn
    
    6. De stichting heeft aangevoerd dat met de verlening van de ontheffing van de verbodsbepalingen neergelegd in de Ffw ten behoeve van de bittervoorn en de kleine modderkruiper onder de gegeven voorwaarden onvoldoende is gewaarborgd dat na de realisatie van de nieuwe sloten weer voldoende geschikt leefgebied beschikbaar zal zijn dat in kwaliteit en kwantiteit overeenkomt met het huidige leefgebied van de aanwezige populaties van de bittervoorn en de kleine modderkruiper. De stichting heeft in dat verband betoogd dat in voorwaarde 15 van de ontheffing slechts is bepaald dat de nieuwe watergangen na het dempen van de bestaande sloten door middel van onder andere duikers worden verbonden met andere watergangen. Compenserende maatregelen moeten volgens de stichting echter zijn gerealiseerd en moeten functioneren voordat de schade zal intreden. Het is ongewis wanneer de nieuwe watergangen worden gerealiseerd, omdat daarover in de voorwaarden bij de ontheffing ten onrechte niets is opgenomen, aldus de stichting.
    
    6.1. Bij het besluit van 14 mei 2012 heeft de staatssecretaris ontheffing verleend van de in artikel 11 van de Ffw neergelegde verbodsbepalingen ten behoeve van de kleine modderkruiper en de bittervoorn. Hij heeft daartoe overwogen dat de bittervoorn en de kleine modderkruiper in het plangebied zijn aangetroffen en dat door de werkzaamheden voortplantings- of vaste rust- en verblijfplaatsen worden verstoord, beschadigd en vernield. De gunstige staat van instandhouding van deze soorten komt volgens de staatssecretaris niet in gevaar, mits wordt gewerkt volgens de in de ontheffing opgenomen maatregelen en voorwaarden. Hij heeft aan de ontheffing onder meer de voorwaarde verbonden dat de watergangen zullen worden gedempt volgens het in voorwaarde 16 opgenomen stappenplan. Onderdeel van dat stappenplan is dat de gevangen vissen direct worden overgezet in het dichtstbijzijnde geschikte water en dat na het baggeren ook achtergebleven exemplaren worden overgezet in het dichtstbijzijnde geschikte water. Volgens voorwaarde 15 worden de nieuwe watergangen na het dempen van de bestaande sloten door middel van onder andere duikers verbonden met andere watergangen. Voor de bittervoorn worden ook aanwezige zoetwatermosselen overgezet. Volgens de staatssecretaris zal na de realisatie van de nieuwe sloten weer voldoende geschikt leefgebied aanwezig zijn dat in kwantiteit en kwaliteit overeenkomt met het huidige leefgebied van de aanwezige populaties van de bittervoorn en de kleine modderkruiper.
    
    Het betoog van de stichting dat nieuwe watergangen eerst worden aangelegd, nadat de oude watergangen zijn gedempt, waardoor onvoldoende is gewaarborgd dat na de realisatie van de nieuwe sloten weer voldoende geschikt leefgebied beschikbaar zal zijn dat in kwaliteit en kwantiteit overeenkomt met het huidige leefgebied, faalt. De staatssecretaris heeft er terecht op gewezen dat de vissen worden weggevangen en worden overgezet in het dichtstbijzijnde geschikte water. De Afdeling leidt daaruit af dat geschiktheid in dit verband kwalitatief en kwantitatief passend leefgebied omvat. Voorts dienen de nieuw te graven watergangen, na het dempen van de oude watergangen, te worden verbonden met andere watergangen. Dit impliceert evenwel niet dat het graven van de nieuwe watergangen op zich laat wachten. De staatssecretaris heeft er verder terecht op gewezen dat het realiseren van de nieuwe watergangen zorgt voor compensatie van de watergangen die zullen verdwijnen en het minimaliseren van het effect van de ingreep op de desbetreffende vissen. Daarbij heeft de staatssecretaris de in het advies van de Dienst Landelijk Gebied van 8 november 2010 voorgestelde voorwaarden goeddeels overgenomen. Hetgeen de stichting heeft aangevoerd, biedt onvoldoende aanknopingspunten om eraan te twijfelen dat de gunstige staat van instandhouding van de kleine modderkruiper en de bittervoorn in weerwil van de aan de ontheffing verbonden voorwaarden reeds om die reden in gevaar komt.
    
    Het besluit van 14 mei 2012 voor zover dat ziet op de afwijzing van de aanvraag om ontheffing van de in de Ffw neergelegde verbodsbepalingen ten behoeve van de buizerd te Marsum en de sperwer
    
    7. In het besluit van 14 mei 2012 heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat voor de beoordeling of een verstoring van de voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaats plaatsvindt van belang is welke ecologische functie deze plaats vervult. Indien van de voorgestelde werkzaamheden geen direct negatief effect uitgaat op de ecologische functie van de vaste rust- of verblijfplaats, wordt artikel 11 van de Ffw volgens de staatssecretaris niet overtreden en is een ontheffing niet noodzakelijk. Een tijdelijke verstoring die uiteindelijk geen negatief effect heeft, is geen verstoring in de zin van artikel 11 van de Ffw, aldus de staatssecretaris. Hij heeft verder overwogen dat de ecologische functionaliteit van de voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaats van de buizerd te Marsum is gewaarborgd, omdat een negatief effect op het buizerdnest nabij Marsum kan worden uitgesloten. Binnen het territorium van de buizerd zijn volgens de staatssecretaris voldoende alternatieve nestlocaties aanwezig in de vorm van kraaiennesten.
    
    Volgens de staatssecretaris is ook de ecologische functionaliteit van de voortplantings- of vaste rust- of verblijfsplaats van de sperwer gewaarborgd. Hoewel één sperwernest zal verdwijnen, zijn binnen een straal van één kilometer in de omgeving van dat nest, voldoende geschikte alternatieve vervangende nestlocaties aanwezig.
    
    De staatssecretaris heeft in dit verband ook overwogen dat met het uitvoeren van de door Rijkswaterstaat voorgestelde maatregelen wordt voorkomen dat de in artikel 11 van de Ffw neergelegde verbodsbepalingen worden overtreden, zodat een ontheffing voor de werkzaamheden niet nodig is.
    
    8. De stichting heeft betoogd dat de staatssecretaris zich in strijd met de tussenuitspraak van 21 maart 2012 op het standpunt heeft gesteld dat voor het uitvoeren van de werkzaamheden geen ontheffing op grond van de Ffw is vereist. De Afdeling heeft in haar tussenuitspraak immers geoordeeld dat vaststaat dat de desbetreffende jaarrond beschermde nesten van de sperwer en de buizerd zullen verdwijnen als gevolg van de geplande werkzaamheden en dat daardoor artikel 11 van de Ffw wordt overtreden. Zij heeft verder aangevoerd dat op grond van rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie de in artikel 16 van de Habitatrichtlijn neergelegde uitzonderingsmaatregel strikt moet worden uitgelegd, dat het bevoegd gezag moet bewijzen dat aan de gestelde voorwaarden is voldaan en dat elke ingreep die de beschermde soorten raakt moet steunen op een nauwkeurige en treffende motivering die verwijst naar de in artikel 16, eerste lid, van de Habitatrichtlijn opgesomde redenen, voorwaarden en vereisten. Volgens de stichting geldt deze rechtspraak ook voor artikel 9, eerste lid, van de Vogelrichtlijn.
    
    8.1. De Afdeling heeft in de tussenuitspraak geoordeeld dat slechts die maatregelen die zien op het voorkómen dat de in artikelen 10 en 11 van de Ffw opgenomen verboden worden overtreden, kunnen worden betrokken bij de beoordeling of één van die verboden wordt overtreden. De Afdeling heeft verder geoordeeld dat het nest van de buizerd te Marsum en het binnen het tracé aangetroffen sperwernest als gevolg van de geplande werkzaamheden verdwijnen en dat met het vernielen dan wel wegnemen van deze jaarrond beschermde nesten artikel 11 van de Ffw zal worden overtreden. Het weghalen van de jaarrond beschermde nesten en het vervolgens creëren van nieuw leefgebied dat geschikt is voor de buizerd en de sperwer, zijn dan ook geen maatregelen die erop zijn gericht overtreding van de in artikel 11 van de Ffw neergelegde verboden te voorkómen. Voorts heeft de Afdeling overwogen dat de staatssecretaris de aanvraag om ontheffing van de in artikel 11 van de Ffw neergelegde verbodsbepalingen ten aanzien van de buizerd te Marsum en de sperwer aan de hand van artikel 75 van de Ffw had moeten beoordelen.
    
    Door zich op het standpunt te stellen dat, mede gezien de maatregelen, die dezelfde zijn als in het besluit van 7 juni 2011, de vaste rust- of verblijfplaats van de buizerd te Marum en de sperwer niet zullen worden verstoord door de werkzaamheden en dat derhalve daarvoor geen ontheffing is vereist, heeft de staatssecretaris in zoverre niet met inachtneming van het overwogene in de tussenuitspraak uitvoering gegeven aan de door de Afdeling geformuleerde opdracht om de aanvraag om ontheffing wat de buizerd te Marsum en de sperwer betreft, te toetsen aan de in artikel 75 van de Ffw gestelde vereisten. De staatssecretaris heeft daarmee gehandeld in strijd met artikel 46, zesde lid, van de WRvS. De in de tussenuitspraak door de Afdeling vastgestelde gebreken zijn niet hersteld en het besluit van 14 mei 2012, voor zover dat ziet op de afwijzing van de ontheffing van de in de Ffw neergelegde verbodsbepalingen ten behoeve van de buizerd te Marsum en de sperwer is derhalve evenzeer in strijd met artikel 11 van de Ffw. Voor zover de staatssecretaris zich tegen overwegingen van de tussenuitspraak heeft gekeerd, dient daaraan voorbij te worden gegaan, omdat die uitspraak voor partijen bindend is.
    
    Het betoog slaagt.
    
    9. Het beroep tegen het besluit van 14 mei 2012 is gegrond. Dat besluit komt, voor zover dat ziet op de afwijzing van de aanvraag voor ontheffing van de in de Ffw neergelegde verbodsbepalingen ten behoeve van de buizerd te Marsum en de sperwer, voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikel 46, zesde lid, van de WRvS en artikel 11 van de Ffw. Voor het overige blijft het besluit van 14 mei 2012 in stand. De Afdeling ziet aanleiding de staatssecretaris met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, onder a en b, en vijfde lid, van de Awb op te dragen met inachtneming van hetgeen in de tussenuitspraak en in deze uitspraak is overwogen in zoverre een nieuw besluit te nemen. De Afdeling zal daartoe een termijn stellen.
    
    Ter voorlichting van partijen overweegt de Afdeling nog het volgende. Zoals zij eerder heeft overwogen (uitspraak van 7 september 2011 in zaak nr. 201107073/2/R3) staat het, in geval van vernietiging van een besluit door de bestuursrechter, het bevoegd gezag in beginsel vrij om bij het nemen van een nieuw besluit terug te vallen op de procedure die aan het vernietigde besluit ten grondslag lag, dan wel de procedure van afdeling 3.4 van de Awb opnieuw te doorlopen. In dit geval acht de Afdeling het niet nodig om bij de voorbereiding van het nieuwe besluit de procedure van afdeling 3.4 van de Awb opnieuw te doorlopen. Gelet hierop zal de Afdeling een termijn stellen van zes weken.
    
    De Afdeling ziet tevens aanleiding toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:72, zevende lid, van de Awb.
    
    10. De staatssecretaris dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. verklaart het beroep gericht tegen het besluit van de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (hierna: de staatssecretaris) van 7 juni 2011, kenmerk FF/75C/2010/0357.toek.sh, gegrond;
    
    II. vernietigt dat besluit voor zover het ziet op de afwijzing van de aanvraag om ontheffing van de in de Ffw neergelegde verbodsbepalingen ten behoeve van de kleine modderkruiper, de bittervoorn, de buizerd te Marsum en de sperwer;
    
    III. verklaart het beroep gericht tegen het besluit van de staatssecretaris van 14 mei 2012, kenmerk FF/75C/2010/0357A.toek.sh, gegrond;
    
    IV. vernietigt dat besluit voor zover het ziet op de afwijzing van de aanvraag om ontheffing van de in de Ffw neergelegde verbodsbepalingen ten behoeve van de buizerd te Marsum en de sperwer;
    
    V. draagt de staatssecretaris op om binnen zes weken na de verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen onder 8.1 en 9 is overwogen in zoverre een nieuw besluit te nemen;
    
    VI. bepaalt dat de staatssecretaris aan de stichting Stifting Behâld Iepen Middelseegebiet een dwangsom verbeurt voor elke dag waarmee hij de onder V. genoemde termijn overschrijdt, waarbij de hoogte van de dwangsom € 250,00 (zegge: tweehonderdvijftig euro) per dag bedraagt, met een maximum van € 60.000,00 (zegge: zestigduizend euro);
    
    VII. veroordeelt de staatssecretaris tot vergoeding van bij de stichting Stifting Behâld Iepen Middelseegebiet in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.363,12 (zegge: dertienhonderddrieënzestig euro en twaalf cent), waarvan € 1.311,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient aan de secretaris van de Raad van State (bankrekening Raad van State 56.99.94.977) onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;
    
    VIII. gelast dat de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie aan Stifting Behald Iepen Middelseegebiet het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 302,00 (zegge: driehonderdtwee euro) vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, voorzitter, en mr. K.J.M. Mortelmans en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. R. Grimbergen, ambtenaar van staat.
    
    
      w.g. Wortmann w.g. Grimbergen
      voorzitter ambtenaar van staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 3 oktober 2012
    
    581.