ECLI:NL:RBMNE:2019:6408, Rechtbank Midden-Nederland, 30-12-2019, NL 19.6624
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2019-12-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Artikel 3:316 lid 1 BW  Concernverhouding met een bestuurder. Stuitingshandeling van de bestuurder van het concern kan in de gegeven omstandigheden niet worden toegerekend aan de andere vennootschap die deel uitmaakt van het concern

vonnis 
      
        _________________________________________________________________ _ 
      
    
    
    
    
    
      
        RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
      
    
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Utrecht 
    
    
    
      zaaknummer: NL19.6624 
    
    
    
      
        Vonnis van 30 december 2019 
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres sub 1] B.V., 
    gevestigd te [vestigingsplaats] , 
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres sub 2] B.V, 
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      eiseressen, hierna samen te noemen: [eiseres sub 1 (e.a.)] , advocaat J.T. Gommer te Tilburg, 
    
    
    
      tegen 
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        [verweerster sub 1] , HANDELEND ONDER DE NAAM [handelsnaam] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , 
    2. vennootschap onder firma (vof) 
    
      
        [verweerster sub 2]
      , gevestigd te [vestigingsplaats] , 
    3. 	[verweerder sub 3], 
    wonende te [woonplaats] , verweerders, hierna samen te noemen: [verweerster sub 1] , advocaat N. Dekker te Arnhem. 
    
    
      Als in dit vonnis wordt gedoeld op één van eiseressen afzonderlijk zal eiseres 1 [eiseres sub 1] worden genoemd en eiseres 2 [eiseres sub 2] .   
    
    
  
  
    
      1De procedure 
    
      1.1.
      
        [eiseres sub 1 (e.a.)] heeft een procesinleiding (met bijlagen) ingediend en daarmee een vordering ingesteld tegen [verweerster sub 1] . [verweerster sub 1] heeft schriftelijk verweer gevoerd met een verweerschrift (met bijlagen). [eiseres sub 1 (e.a.)] heeft nog nadere stukken ingediend. De mondelinge behandeling was op 18 november 2019. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. De rechter heeft bepaald dat schriftelijk uitspraak wordt gedaan.  
      
    
  
  
    
      2Het geschil 
    
      2.1.
      
        [eiseres sub 1] is de moedervennootschap van [eiseres sub 2] . Daarnaast is zij moedervennootschap van [bedrijfsnaam 1] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 1] ). Bestuurder van [eiseres sub 1 (e.a.)] is de heer [A] . De heer [verweerder sub 3] is bestuurder en enig aandeelhouder van [verweerster sub 1] en vennoot van [handelsnaam] .  
      
    
    
      2.2.
      
        [verweerster sub 1] heeft van 1999 tot  augustus 2011 op basis van een (mondelinge) overeenkomst met [bedrijfsnaam 1] werkzaamheden verricht voor [bedrijfsnaam 1] en de daarmee verbonden ondernemingen en voor [A] in privé.  
      
    
    
      2.3.
      In 2012 heeft [verweerster sub 1] [A] en [bedrijfsnaam 1] gedagvaard vanwege niet betaalde facturen. Als [A] en [bedrijfsnaam 1] worden bedoeld als procespartij in de procedures tegen [verweerster sub 1] zullen zij gezamenlijk worden aangeduid als ‘ [A] ’.  In een vonnis van 27 februari 2013 (zaaknummer 782833 AC EXPL 11-7765) is de vordering van [verweerster sub 1] toegewezen. Aan de veroordeling tot betaling is niet voldaan. [bedrijfsnaam 1] biedt geen verhaal voor de vordering van [verweerster sub 1] .  
      
    
    
      2.4.
      De vordering van [A] in reconventie is gedeeltelijk toegewezen: De rechtbank heeft voor recht verklaard dat [verweerster sub 1] , vanwege bij de overdracht van de pensioenaanspraken gemaakte fouten, ten opzichte van [bedrijfsnaam 1] toerekenbaar tekort is geschoten en ten opzichte van [A] onrechtmatig heeft gehandeld, en dat [verweerster sub 1] de schade moet vergoeden die [bedrijfsnaam 1] en [A] daardoor hebben geleden. 
      
    
    
      2.5.
      In een op het vonnis van 27 februari 2013 in reconventie volgende schadestaatprocedure heeft [A] [verweerster sub 1] gedagvaard en gevorderd dat hij de schade vergoedt die [A] en [bedrijfsnaam 1] hebben geleden als gevolg van de fouten die [verweerster sub 1] heeft gemaakt bij de pensioenoverdracht. In een vonnis van 21 oktober 2015 (zaaknummer 364237 /HA ZA 14-202) heeft de rechtbank de vorderingen van [A] grotendeels afgewezen, omdat niet is aangetoond dat [A] als gevolg van de gemaakte fout de gestelde schade heeft geleden. [A] heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld. In een arrest van 19 februari 2019 (zaaknummer 200.184.778) heeft het hof het vonnis van 21 oktober 2015 bekrachtigd.  
      
    
    
      2.6.
      Met een brief van 21 februari 2019 heeft [eiseres sub 1 (e.a.)] [verweerster sub 1] in gebreke gesteld en hem aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt als gevolg van de tekortkomingen van [verweerster sub 1] . In deze procedure vordert [eiseres sub 1 (e.a.)] een verklaring voor recht dat [verweerster sub 1] ten opzichte van [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen op grond van de overeenkomst van opdracht die volgens [eiseres sub 1 (e.a.)] (minnelijk) tussen partijen heeft bestaan, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, voor zover het betreft de door [verweerster sub 1] bij de overdracht van de pensioenaanspraken van [A] gemaakte fouten. [eiseres sub 1 (e.a.)] vordert een bedrag van in totaal € 326.636,94 aan schadevergoeding te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
    
    
      2.7.
      
        Volgens [eiseres sub 1 (e.a.)] gaat het om het volgende. [verweerster sub 1] heeft in 2003 geadviseerd over een overname door [bedrijfsnaam 1] van de activa en passiva van een onderneming, die oorspronkelijke ook [bedrijfsnaam 1] b.v.  heette. Deze naam is in 2003 gewijzigd in [bedrijfsnaam 2] b.v. (hierna: [bedrijfsnaam 2] ). Bij overeenkomst van 31 maart 
        2004 heeft [bedrijfsnaam 1] [bedrijfsnaam 2] overgenomen. Tot 1 juli 2007 was [eiseres sub 2] de 
      
      
      
        moedermaatschappij van [bedrijfsnaam 1] . Vanaf 1 juli 2007 is [eiseres sub 1 (e.a.)] de moedervennootschap van [bedrijfsnaam 1] en [eiseres sub 2] . Vanaf die datum vormen de rechtspersonen een fiscale eenheid. [A] was in dienst van [bedrijfsnaam 1] . Zijn dienstverband is met de overeenkomst van overdracht van 31 maart 2004 mee overgegaan naar [bedrijfsnaam 2] (later weer genaamd [bedrijfsnaam 1] ). De pensioenvoorziening ten behoeve van [A] berustte tot maart 2005 bij [eiseres sub 1 (e.a.)] . [eiseres sub 1 (e.a.)] heeft de pensioenverplichting jegens [A] overgedragen aan [eiseres sub 2] . Deze overdracht is niet goed uitgevoerd omdat er bij de indiensttreding van [A] bij de nieuwe werkgever ( [bedrijfsnaam 1] “nieuw”) geen nieuwe pensioenbrief was opgemaakt voor de opbouw van pensioenaanspraken en omdat de overdracht van de pensioenverplichting niet volledig is geweest. De reserveringen die [eiseres sub 2] had gedaan ten behoeve van het pensioen zijn niet door de Belastingdienst geaccepteerd. Als gevolg hiervan heeft [eiseres sub 1 (e.a.)] schade geleden doordat zij belastingvoordeel heeft misgelopen. Verder heeft zij schade omdat zij kosten heeft moeten maken om de gemaakte fouten te herstellen.   
      
      
    
    
      2.8.
      
        
          [verweerster sub 1] stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat de vorderingen van [eiseres sub 1 (e.a.)] zijn verjaard, omdat hij niet eerder dan met de brief van 21 februari 2019 aansprakelijk is gesteld voor de ten opzichte van [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] gemaakte fouten. Hij wijst erop dat in de procedure in 2012 -2013 die tot het vonnis van 27 februari 
        2013 heeft geleid al is aangevoerd dat er schade was vanwege misgelopen belastingbesparing. [eiseres sub 1 (e.a.)] was dus al in 2012 bekend met de schade en de aansprakelijke persoon. Verder stelt [verweerster sub 1] dat [eiseres sub 1 (e.a.)] in strijd met artikel 6:89 BW niet tijdig heeft geklaagd over de gestelde fouten en dat [eiseres sub 1 (e.a.)] het recht heeft verwerkt om nu nog een vordering in te stellen tegen [verweerster sub 1] . Inhoudelijk heeft [verweerster sub 1] tegengesproken dat hij tekort is geschoten ten opzichte van [eiseres sub 1 (e.a.)] en dat [eiseres sub 1 (e.a.)] als gevolg van zijn handelen schade heeft geleden.  
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling 
    
      3.1.
      Als het beroep op verjaring opgaat komt de rechtbank niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van [eiseres sub 1 (e.a.)] . Daarom zal dit verweer als eerste worden besproken. 
      
    
    
      3.2.
      Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart vijf jaar na de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (artikel 3:310 lid 1 BW). Een verjaringstermijn kan worden “gestuit”. Dat betekent dat de verjaring wordt onderbroken. Daarna begint een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar te lopen. Stuiting kan onder andere plaatsvinden doordat de schuldenaar de schuld erkent (artikel 3:318 BW), door een schriftelijke aanmaning of mededeling dat de schuldenaar ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (artikel 3:317 lid 1 BW) en door het instellen van een eis, alsmede door iedere andere daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde (artikel 3:316 lid 1BW).  
      
      
        
          het begin van de verjaringstermijn  
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        [eiseres sub 1 (e.a.)] stelt dat zij er door het vonnis van 21 oktober 2015 mee bekend is geworden dat zij schade heeft geleden en dat het haar door het arrest van 19 februari 2019 pas echt duidelijk is geworden dat zij aanspraak heeft op schadevergoeding.   
      
    
    
      3.4.
      
        Dit betoog gaat niet op. [A] is enig bestuurder en aandeelhouder van [eiseres sub 1 (e.a.)] . Niet in geschil is dat de wetenschap van [A] kan worden toegerekend aan [eiseres sub 1 (e.a.)] . [verweerster sub 1] heeft er terecht op gewezen dat [eiseres sub 1 (e.a.)] al in 2012 bekend kon zijn met de aansprakelijkheid en de schade. In punt 58 van de antwoordakte/conclusie van repliek in reconventie in de procedure met zaaknummer 782833 AC EXPL 11-7765 waar [verweerster sub 1] naar verwijst is door [A] naar voren gebracht: 
        
          “58 Dat er sprake is van schade staat op grond van de inhoud van de stukken van [bedrijfsnaam 3] en [B] , zoals overgelegd als productie 17 en 18 vast. In het boekjaar 2004/2005 had een extra pensioenlast van € 125.342 kunnen worden genomen,, hetgeen middels een verrekening met belastbare winst tot een belastingbesparing van € 36.34,00 zou hebben geleid. Nu de extra pensioenlast pas jaren later kan worden genomen, terwijl er geen verrekening met belastbare winst te verwachten valt, is er sprake van schade, ter grootte van de hiervoor vermelde gemiste belastingbesparing, te vermeerderen met rente.” 
        
      
      
      
        De door [A] in zijn akte genoemde productie 18 is een e-mail van 5 juli 2012 van [B] (een van de adviseurs van [A] ) aan [A] . In deze e-mail staat:  
        
          “(…) 
        
        
          Daar de pensioenoverdracht pas per 31 maart 2012 is geregeld en de pensioenberekeningen per 31 maart 2005, volgens de brief van de heer [C] niet juist zouden zijn, wordt de last echter in boekjaar 2011/2012 genomen. In boekjaar 2011/2012 wordt door de fiscale eenheid [eiseres sub 1] B.V. exclusief de extra pensioenlast in verband met de pensioenoverdracht, geen belastbare winst gerealiseerd. Het over boekjaar 2011/2012 gerealiseerde verlies kan niet verrekend worden met een positief bedrag over boekjaar 2010/2011, daar over dat boekjaar ook geen positief resultaat is behaald. Het verlies dient derhalve verrekend te worden met toekomstige winsten gedurende de komende 9 boekjaren. Gegeven de economische situatie is het uiterst onzeker of het verlies over boekjaar 2011/2012 dan wel de extra pensioenlast ooit verrekend kan worden met toekomstige winsten, Derhalve een schadepost voor [A] als hiervoor genoemd, dan wel voor de fiscale eenheid [eiseres sub 1] B.V. Een grote kans dat het verrekenbare verlies in de loop van de tijd (na 9 jaar) zal verdampen.” 
        
      
      
      
        Verder wordt in punt 59 van de hiervoor genoemde akte van [A] de schade vermeldt vanwege de noodzaak om deskundigen (actuarissen en pensioenconsultants) in te schakelen.    
      
      
    
    
      3.5.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [A] , en dus ook [eiseres sub 1 (e.a.)] , in ieder geval in juli 2012 bekend was met de feiten en omstandigheden waarop [eiseres sub 1 (e.a.)] de aansprakelijkheid van [verweerster sub 1] ten opzichte van haar baseert en met de volgens haar als gevolg daarvan geleden belastingschade en de schade voor het raadplegen van deskundigen. Dat [A] daarnaast veronderstelde dat hij zelf (en/of zijn werkgever [bedrijfsnaam 1] ) schade had geleden, maakt dat niet anders. Uitgaande van de datum 5 juli 2012 (de e-mail van [B] ) was de vordering tot vergoeding van deze schade verjaard op 5 juli 2017.  
      
      
        
          de stuiting van de verjaring 
        
      
      
    
    
      3.6.
      Er is geen schriftelijke aanmaning of mededeling van [eiseres sub 1 (e.a.)] waaruit ondubbelzinnig blijkt dat zij zich haar recht op nakoming heeft voorbehouden. [eiseres sub 1 (e.a.)] beroept zich er ook niet op dat zij een dergelijke aanmaning heeft gedaan of dat [verweerster sub 1] enig processtuk in deze of in de voorafgaande procedures had moeten opvatten als een aanmaning door haar. Stuiting op grond van artikel 6:317 lid 1 BW is daarom niet aan de orde. 
      
    
    
      3.7.
      Volgens [eiseres sub 1 (e.a.)] zijn de eerder door [A] gevoerde procedures een daad van rechtsvervolging van de zijde van [eiseres sub 1 (e.a.)] als bedoeld in artikel 3:316 lid 1 BW. Omdat [verweerster sub 1] ermee bekend was dat de vennootschappen een fiscale eenheid vormen en behoren tot hetzelfde concern, met [A] als enig aandeelhouder/bestuurder, moeten de eerder door [A] gevoerde procedures aan [eiseres sub 1 (e.a.)] worden toegerekend. Daarmee is volgens haar de verjaring van de vordering van [eiseres sub 1 (e.a.)] gestuit.   
      
    
    
      3.8.
      
        De rechtbank volgt deze stelling van [eiseres sub 1 (e.a.)] niet. Op zichzelf laat de formulering 
        “van de zijde van” in artikel 3:316 lid 1 BW toe dat een ander dan de gerechtigde zelf de verjaring van de rechtsvordering stuit ( Hoge Raad 2 maart 2001 
        ECLI:NL:HR:2001:AB0379) en voor een geslaagd beroep op artikel 316 lid 1 BW is niet vereist dat de gerechtigde vereenzelvigd kan worden met de ander die de procedure voor haar voert (Hoge Raad 3 december 2010 ECLI:NL:HR:2010:BO0183). Maar uit deze jurisprudentie blijkt ook dat het noodzakelijk is dat de door de ander verrichte stuitingshandelingen aan de gerechtigde kunnen worden toegerekend. Voor die toerekening is niet voldoende dat [verweerster sub 1] ermee bekend was dat [eiseres sub 1 (e.a.)] en [bedrijfsnaam 1] onderdeel waren van hetzelfde concern met [A] als enige bestuurder, zoals [eiseres sub 1 (e.a.)] stelt. Het oordeel van de rechtbank dat er geen toerekening kan zijn is gebaseerd op het volgende: 
      
    
    
      3.9.
      De procedure die heeft geleid tot het vonnis van 27 februari 2013 is begonnen door [verweerster sub 1] , die van [A] betaling vorderde van zijn facturen. In die procedure heeft [A] in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerster sub 1] ten opzichte van [A] onrechtmatig had gehandeld en ten opzichte van [bedrijfsnaam 1] tekort was geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. [eiseres sub 1 (e.a.)] was geen partij in deze procedure. Onrechtmatig handelen van [verweerster sub 1] ten opzichte van [eiseres sub 1 (e.a.)] en/of [eiseres sub 2] is niet aangevoerd en de rechtbank heeft daar geen oordeel over uitgesproken. De schadestaatprocedure die heeft geleid tot het vonnis van 21 oktober 2015 is ingesteld door [A] . De grondslag van deze vordering tot schadevergoeding was het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 27 februari 2013 dat [verweerster sub 1] aansprakelijk was voor de schade van [A] en/of [bedrijfsnaam 1] omdat hij ten opzichte van hen onrechtmatig had gehandeld/was tekortgeschoten. Van belang is dat het gaat om de gevolgen van het handelen van [verweerster sub 1] in het kader van de pensioenopbouw en overdracht van het pensioen van [A] . [bedrijfsnaam 1] heeft als werkgever van [A] een andere positie binnen het concern dan [eiseres sub 1 (e.a.)] die het pensioen alleen beheert. Dit onderscheid in de rechtsverhouding tussen de partijen maakt dat er ook onderscheid moet worden gemaakt bij de beoordeling van het handelen van [verweerster sub 1] ten opzichte van elk van hen. Onrechtmatigheid of tekortschieten ten opzichte van [A] leidt dus niet noodzakelijkerwijs tot onrechtmatigheid of tekortschieten ten opzichte van [eiseres sub 1 (e.a.)] . Het gaat dan ook te ver om - zonder dat het onrechtmatig handelen van [verweerster sub 1] ten opzichte van [eiseres sub 1 (e.a.)] is vastgesteld - te oordelen dat de door [A] gevoerde procedure tot schadevergoeding met als grondslag het onrechtmatig handelen van [verweerster sub 1] ten opzichte van [A] , een rechtsvordering van de zijde van [eiseres sub 1 (e.a.)] zou kunnen zijn. Dat in die procedures (ook) de gestelde schade als gevolg van het gemiste belastingvoordeel en de kosten van de door [A] geraadpleegde deskundigen aan de orde zijn geweest maakt dit niet anders.  
    
    
      3.10.
      
        Het voorgaande leidt tot het oordeel dat [eiseres sub 1 (e.a.)] de vorderingen niet voor 5 juli 2017 heeft gestuit, zodat deze zijn verjaard.  
        
          het beroep op rechtsverwerking 
        
      
    
    
      3.11.
      
        [verweerster sub 1] heeft naar voren gebracht dat [eiseres sub 1 (e.a.)] door haar handelen en haar ingenomen standpunten in de schadestaatprocedure haar rechten heeft verspeeld om nu alsnog een vordering in te stellen.  
    
    
      3.12.
      
        De rechtbank is van oordeel dat ook het beroep van [verweerster sub 1] op rechtsverwerking opgaat. Op grond van het vonnis van 21 oktober 2015 kon het aan [A] als bestuurder van de vennootschappen duidelijk zijn dat als er schade was, deze schade zou zijn geleden door [eiseres sub 1 (e.a.)] en niet door [A] of [bedrijfsnaam 1] . Desondanks heeft ( [A] als bestuurder van) [eiseres sub 1 (e.a.)] [verweerster sub 1] toen niet aansprakelijk gesteld of gedagvaard om zijn aansprakelijkheid ten opzichte van [eiseres sub 1 (e.a.)] in rechte vast te stellen.   Het is in strijd met de goede procesorde om, nadat het hof de vordering tot schadevergoeding  heeft afgewezen, dezelfde schade nogmaals - langs andere weg - te vorderen. Hiermee creëert ( [A] als bestuurder van) [eiseres sub 1 (e.a.)] na het hoger beroep in feite een tweede kans op een beoordeling van zijn stellingen door de rechter. Dit is in strijd met de uitgangspunten en regels van burgerlijke rechtsvordering. Na afwijzing van de vorderingen bij het hof hoefde [verweerster sub 1] er niet meer op te rekenen dat hij voor de gevorderde schade nogmaals zou worden gedagvaard door [eiseres sub 1 (e.a.)] .  
        
          slotsom 
        
      
    
    
      3.13.
      Omdat het beroep op verjaring opgaat, komt de rechtbank niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van [eiseres sub 1 (e.a.)] . Deze moeten worden afgewezen. 
    
    
      3.14.
      
        [eiseres sub 1 (e.a.)] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [verweerster sub 1] worden begroot op: 
      
        
          griffierecht 	 	4.030,00 
        
        
          salaris advocaat 	 	4.804,00 (2 punt × tarief € 2.402,00) 
        
      
      Totaal 	€  	8.834,00 
      
    
  
  
    
      4De beslissing 
    De rechtbank 
    
    
      4.1.
      wijst de vorderingen af, 
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt [eiseres sub 1 (e.a.)] in de proceskosten, aan de zijde van [verweerster sub 1] tot op heden begroot op € 8.834,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt [eiseres sub 1 (e.a.)] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres sub 1 (e.a.)] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 
      
    
    
      4.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers en in het openbaar uitgesproken op 30 december 2019.