ECLI:NL:GHAMS:2024:501, Gerechtshof Amsterdam, 05-03-2024, 200.310.560/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-03-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huur bedrijfsruimte. Coronakorting. Toepassing van de zgn. vastelastenmethode op een omzetgerelateerde huur.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.310.560/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 9484299/ CV EXPL 21-14539
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 maart 2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        VASTINT NETHERLANDS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. N. Amiel te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        EHM HOTEL AMSTERDAM REMBRANDTPARK B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        EUROPEAN HOTEL MANAGEMENT B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerden,
      tevens incidenteel appellanten,
      advocaat: mr. S.C. Bijvank te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Vastint en EHM c.s. genoemd. Geïntimeerden afzonderlijk worden respectievelijk EHM en European Hotel Management genoemd. 
    
    
    
      Vastint is bij dagvaarding van 4 mei 2022 in hoger beroep gekomen van een (tussen)vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 11 april 2022, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen EHM c.s. als eiseressen en Vastint als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens akte tot eiswijziging, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens inhoudende antwoord eiswijziging.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 december 2023 mondeling toegelicht. Vastint heeft zich hierbij laten bijstaan door mr. Amiel voornoemd en haar kantoorgenoot mr. J.A. Vugs en EHM c.s. door mr. Bijvank voornoemd en haar kantoorgenoot C.E. Martens. Aan beide zijden is gebruik gemaakt van pleitnotities, die zijn overgelegd. Vastint heeft bij deze gelegenheid nog twee producties in het geding gebracht. EHM c.s. hebben bij akte hun eis verminderd. 
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Vastint heeft in het principale hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog de vorderingen van EHM c.s. zal afwijzen, althans die slechts zal toewijzen over de jaren 2020 en 2021 en slechts tot een bedrag van € 664.441,68, althans tot een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag dat lager is dan het gevorderde, met afwijzing van het meerdere en hoofdelijke veroordeling van EHM c.s. in de proceskosten in beide instanties, inclusief de nakosten en met rente. In het incidentele hoger beroep heeft Vastint geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van EHM c.s. in de proceskosten in beide instanties, inclusief de nakosten en met rente. 
    
    
    
      EHM c.s. hebben in het principale hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing daarvan en veroordeling van Vastint, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten in beide instanties, inclusief de nakosten en met rente. In het incidentele hoger beroep hebben zij geconcludeerd tot toewijzing van hun in hoger beroep gewijzigde vorderingen en veroordeling van Vastint in de kosten van het geding in beide instanties, inclusief de nakosten en met rente. 
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor zover in hoger beroep van belang en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, zijn die feiten de volgende. 
    
    
    
      2.1
      EHM en de rechtsvoorgangster van Vastint hebben op 25 oktober 2010 een huurovereenkomst gesloten op grond waarvan EHM sinds 1 augustus 2012 en voor de duur van dertig jaar van (de rechtsvoorgangster van) Vastint een bedrijfsruimte in Amsterdam huurt, die is bestemd om te worden gebruikt als (driesterren)hotel. 
      
    
    
      2.2
      Artikel 4.1 van de huurovereenkomst luidt:
      
      
        
          De huurprijs bedraagt het hoogste van 24% van de Totale Omzet of de minimaal gegarandeerde huurprijs, te vermeerderen met BTW. De minimaal gegarandeerde huurprijs bedraagt € 3.000.000,- (zegge: drie miljoen Euro) per jaar (prijspeil per huuringangsdatum). 
        
      
      
      
        Voor de minimale gegarandeerde huurprijs (hierna: de basishuurprijs) is gedurende de eerste vier jaar een korting overeengekomen (ingroeihuur).
      
      
    
    
      2.3
      De basishuurprijs bedroeg in 2020 € 3.397.412,83 en in 2021 € 3.434.984,= exclusief btw per jaar. Met ingang van 1 januari 2015 is het in artikel 4.1 genoemde percentage voor de omzetgerelateerde huurprijs verhoogd naar 26%.
      
    
    
      2.4
      European Hotel Management heeft op 17 september 2012 een concerngarantie afgegeven ten behoeve van de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst door EHM. De concerngarantie bedraagt thans € 3.434.985,=.
      
    
    
      2.5
      Over 2020 heeft Vastint aan EHM in verband met de coronacrisis een huurkorting van € 212.338,30 verleend.
      
    
    
      2.6
      Nadat de memoriewisseling in dit hoger beroep was voltooid, hebben partijen over de in het jaar 2022 te betalen huurprijs overeenstemming bereikt, die inhoudt dat over dat hele jaar de volgens artikel 4.1 van de huurovereenkomst berekende huurprijs geldt. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      
        De procedure bij de kantonrechter
      
    
    
    
      3.1
      Bij de inleidende dagvaarding hebben EHM c.s. gevorderd dat de kantonrechter, samengevat, de huurbetalingsverplichting van EHM over de periode van 15 maart 2020 tot en met 30 juni 2022 zal verminderen met (primair) de percentages gebaseerd op de zogeheten “kantonrechtersformule”, althans (subsidiair) de percentages gebaseerd op de zogeheten “Hof-formule”, dan wel met door de kantonrechter te bepalen percentages of bedragen en Vastint zal veroordelen tot terugbetaling van het door EHM te veel betaalde, met rente. Daarnaast hebben zij gevorderd dat de kantonrechter voor recht zal verklaren dat Vastint geen aanspraak kan maken op contractuele rente, boeten en dergelijke ter zake van de door EHM niet tijdig verrichte huurbetalingen vanaf maart 2020 tot en met de datum van het vonnis en Vastint zal verbieden om de door European Hotel Management afgegeven concerngarantie in te roepen, in ieder geval voor zover de (gepretendeerde) vordering van Vastint verband houdt met door EHM niet-betaalde huurpenningen in verband met Covid-19 en/of met deze procedure en/of de in deze procedure door de kantonrechter vast te stellen huurkorting, op straffe van een te verbeuren dwangsom. Dit alles met veroordeling van Vastint in de kosten van de procedure. 
      
    
    
      3.2
      EHM c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat als gevolg van de coronamaatregelen en het in verband met de coronapandemie wereldwijd sterk verminderde aantal reizigers sinds 15 maart 2020 het aantal overnachtingen in het door EHM in het gehuurde geëxploiteerde hotel sterk is teruggevallen en haar omzet sterk is gedaald. Over 2020 was het omzetverlies 70% en over 2021 81%. Ook voor 2022 waren de prognoses slecht. EHM heeft, voor zover in hoger beroep nog van belang, haar vordering tot huurprijsvermindering gegrond op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW.
      
    
    
      3.3
      Vastint heeft de vorderingen weersproken. Zij heeft aangevoerd dat bij de berekening van de huurprijsvermindering de gemiddelde omzethuur in de jaren voorafgaand aan de coronapandemie het uitgangspunt dient te zijn. Die was over de periode 2017 tot en met 2019 € 5.655.850,85 exclusief btw per jaar, wat volgens Vastint ook de marktconforme huurprijs is. Het resultaat van de aldus uitgevoerde berekening is dat EHM de basishuurprijs onverkort is verschuldigd totdat de omzethuur dat bedrag weer overstijgt en zij weer de omzethuurprijs verschuldigd wordt. Vastint meent dat in de berekening moet worden uitgegaan van het bedrag aan TVL dat een exploitant van een hotel kan ontvangen, omdat het feit dat EHM minder TVL heeft ontvangen omdat zij onderdeel is van een grotere groep hotels, voor haar eigen rekening moet blijven. Vastint heeft coulancehalve geen aanspraak gemaakt op contractuele rente en boetes en de concerngarantie niet ingeroepen, maar verweert zich tegen de gevorderde verklaringen voor recht daarover, omdat zij aanspraak moet kunnen maken op rente en boetes en de concerngarantie moet kunnen inroepen als EHM tekortschiet in de nakoming van haar betalingsverplichtingen, aldus nog steeds Vastint.
      
    
    
      3.4
      
        De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis, samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, als volgt overwogen. 
        Uitgangspunt is de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 24 december 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1974), waarin is geoordeeld dat de omstandigheid dat een huurder die voor zijn omzet afhankelijk is van de komst van publiek, als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie de door hem gehuurde 290-bedrijfsruimte niet of slechts in geringe mate kan exploiteren, bij een huurovereenkomst gesloten voor 15 maart 2020, behoudens concrete aanwijzingen voor het tegendeel, een onvoorziene omstandigheid is als bedoeld in artikel 6:258 BW, op grond waarvan de rechter de huurovereenkomst kan aanpassen door de huurprijs te verminderen. De huurovereenkomst van partijen is gesloten vóór 15 maart 2020 en in dit geding kan ervan worden uitgegaan dat EHM het gehuurde vanaf voornoemde datum niet of slechts in geringe mate kon exploiteren als gevolg van de overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie. Gelet op rechtsoverweging 3.2.4 van de uitspraak van de Hoge Raad dienen de overheidsmaatregelen ook als onvoorziene omstandigheid te gelden als een omzethuurprijs is overeengekomen. Vast staat dat de omzet in 2020 en 2021 zodanig laag was dat EHM over die jaren geen omzetgerelateerde huurprijs verschuldigd is. Ook voor de dan nog resterende basishuurprijs geldt het uitgangspunt van voornoemde uitspraak van de Hoge Raad dat hierin niet de onvoorziene omstandigheden van de coronacrisis zijn verdisconteerd. De basishuurprijs dient dan ook in het kader van de huurkortingsberekening niet anders te worden behandeld dan elke contractueel verschuldigde huurprijs. Elke vaste huurprijs is immers tegelijk ook een basishuurprijs. De huurkortingsformule van de Hoge Raad moet dan ook op de basishuurprijs worden toegepast. Op die manier wordt het ten tijde van het afsluiten van de huurovereenkomst gekozen evenwicht, waarbij een basishuurprijs is overeengekomen in het licht van de overige tussen partijen over en weer overeengekomen afspraken, tussen partijen hersteld. De kantonrechter ziet in de (financiële) situatie van partijen of de achtergrond van de huurovereenkomst geen aanleiding om de pijn anders te verdelen dan de 50/50-verdeling die de Hoge Raad in zijn uitspraak als uitgangspunt heeft geformuleerd. 
        Anders dan Vastint bepleit komt de omstandigheid dat EHM minder TVL heeft ontvangen omdat zij onderdeel is van een groep hotels, niet voor haar rekening en risico. Zoals de Hoge Raad heeft bepaald, dient in de berekening van de huurkorting te worden uitgegaan van de TVL waarop EHM aanspraak kon maken, aldus nog steeds de kantonrechter. 
        Met betrekking tot de gevorderde verklaringen voor recht inzake contractuele rente en boetes en de concerngarantie heeft de kantonrechter overwogen dat die zullen worden afgewezen omdat EHM c.s. daarbij geen belang hebben, omdat niet in geschil is dat EHM steeds de basishuurprijs heeft betaald en dit geding slechts ertoe kan leiden dat zij geld terug krijgt en er dus geen grond bestaat voor het vorderen van boetes of rente en voor het inroepen van de garantie. 
      
      
    
    
      3.5
      De kantonrechter heeft partijen in de gelegenheid gesteld bij akte een berekening van de huurkorting over te leggen aan de hand van de in het vonnis gegeven maatstaf. Zij heeft tussentijds hoger beroep tegen het tussenvonnis toegestaan. 
      
      
        
          De procedure in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.6
      Vastint heeft vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. EHM c.s. hebben daartegen (uiteindelijk) één grief aangevoerd. 
      
    
    
      3.7
      EHM c.s. hebben in hoger beroep tot twee keer toe hun eis gewijzigd. Nu vorderen zij dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad: 
      - voor recht zal verklaren en/of de huurovereenkomst aldus zal wijzigen dat de verplichting van EHM tot betaling van de huur vanaf 15 maart 2020 tot en met 31 december 2021 wordt verminderd op basis van de zogenoemde vastelastenmethode van de Hoge Raad (arrest van 24 december 2021, ECLI:HR:2021:1974), waarbij de basishuur (minimaal gegarandeerde huur) heeft te gelden als ‘overeengekomen huur’ als bedoeld in deze formule, dan wel voor een andere door het hof te bepalen periode en/of andere door het hof te stellen voorwaarden; 
      - Vastint zal veroordelen om binnen veertien dagen na het te wijzen arrest aan EHM terug te betalen hetgeen EHM eventueel te veel heeft betaald op grond van het hiervoor genoemde, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, althans om te gehengen en te gedogen dat EHM het te veel betaalde zal verrekenen met toekomstige huurbetalingen;
      - zal verklaren voor recht dat Vastint geen aanspraak kan maken op contractuele rente en boeten ter zake van de door EHM niet tijdig of niet volledig verrichte huurbetalingen over de perioden van 1 maart 2020 tot en met 31 maart 2022; 
      - Vastint zal verbieden om de door European Hotel Management afgegeven concerngarantie in te roepen, in ieder geval voor zover de door haar gepretendeerde vordering verband houdt met door EHM niet-betaalde huurpenningen in verband met Covid-19 en/of verband houdt met deze procedure en/of de in deze procedure door het hof vast te stellen huurkorting, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200.000,= per dag, met een maximum van € 5.000.000,=,
      met beslissing over de gedingkosten zoals hierboven al weergegeven. 
      
      
        
          Verklaringen voor recht inzake contractuele rente, boetes en concerngarantie
        
      
      
    
    
      3.8
      Ter zitting heeft Vastint toegezegd – en is daarmee, naar het hof begrijpt, teruggekomen van wat zij met haar vierde grief betoogt – dat zij ook in de toekomst geen aanspraak zal maken op betaling van contractuele rente en boetes over niet-betaalde huurbedragen uit de jaren 2020 en 2021 (de coronaperiode) over de periode tot het moment waarop in deze procedure duidelijkheid is verkregen over de hoogte van het bedrag dat EHM over 2020 en 2021 aan huur moet betalen en dat zij tot dat moment ook niet de concerngarantie zal inroepen voor die niet-betaalde huurbedragen. De huur over 2022 is inmiddels kennelijk afgerekend. Onder deze omstandigheden hebben EHM c.s. geen belang bij de door hen daarover gevorderde verklaringen voor recht. Dit betekent dat grief 4 in principaal hoger beroep en grief 1 in incidenteel hoger beroep falen. 
      
      
        
          Huurkorting, omzethuur en basishuur 
        
      
      
    
    
      3.9
      In zijn arrest van 24 december 2021 heeft de Hoge Raad, voor zover hier van belang, als volgt overwogen: 
      
      
        3.2.2
        
          Ingevolge art. 6:258 lid 1 BW kan de rechter op vordering van een huurder van 290-bedrijfsruimte de gevolgen van een huurovereenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan de wijziging of ontbinding kan terugwerkende kracht worden verleend. Uit art. 6:258 lid 2 BW volgt dat een dergelijke wijziging of ontbinding niet wordt uitgesproken voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van de huurder.
        
        
      
      
        3.2.3
        
          Een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in art. 6:258 BW is een omstandigheid die op het moment van totstandkoming van de overeenkomst nog in de toekomst is gelegen en die daarin niet is verdisconteerd. Of dat laatste het geval is moet door uitleg van de overeenkomst worden vastgesteld.
        
        
      
      
        3.2.4
        
          De omstandigheid dat een huurder die voor zijn omzet afhankelijk is van de komst van publiek, als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie de door hem gehuurde 290-bedrijfsruimte niet of slechts in geringe mate kan exploiteren, is een uitzonderlijke, de volksgezondheid betreffende omstandigheid van algemene aard. Behoudens concrete aanwijzingen voor het tegendeel, moet aangenomen worden dat deze omstandigheid in elk geval niet is verdisconteerd in huurovereenkomsten die voor 15 maart 2020 zijn gesloten. Dit geldt evenzeer als de huurovereenkomst bijvoorbeeld het recht op huurprijsvermindering wegens gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst niet kende of behoorde te kennen uitsluit, of de huurder verantwoordelijk houdt voor het verkrijgen en behouden van vergunningen, ontheffingen en toestemmingen die benodigd zijn voor het gebruik van het gehuurde in overeenstemming met de overeengekomen bestemming, of voorziet in een basishuurprijs die afhankelijk van de omzet wordt aangevuld.
        
        
      
      
        3.2.5
        
          Indien de hiervoor in 3.2.4, eerste volzin, bedoelde omstandigheid zich voordoet en de huurovereenkomst voor 15 maart 2020 is gesloten, kan aangenomen worden dat de waarde van het gebruiksrecht van het gehuurde zo sterk is verminderd dat de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties van de verhuurder en de huurder in ernstige mate is verstoord. Krachtens de aard van de overeenkomst en de in het verkeer geldende opvattingen komt deze omstandigheid in de regel niet voor rekening van de huurder, zodat art. 6:258 lid 2 BW niet aan huurprijsvermindering in de weg staat. Indien aan deze voorwaarden is voldaan, kan de verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak maken op volledige betaling van de overeengekomen huurprijs en kan de rechter de overeenkomst aanpassen aan de gewijzigde omstandigheden door de huurprijs te verminderen. 
        
        
        
          
            (…)
          
        
        
      
      
        3.3.1 (…)
        
          Gelet op het grote aantal gevallen waarin de hiervoor (…) bedoelde onvoorziene omstandigheid zich voordoet, ziet de Hoge Raad aanleiding om een model te geven dat voor veel van die gevallen een handvat biedt voor de berekening van de huurprijsvermindering.
        
        
      
      
        3.3.2
        
          Nadeel veroorzaakt door de hiervoor in 3.2.4 bedoelde omstandigheid, valt in de regel noch in de risicosfeer van de huurder, noch in die van de verhuurder. De verstoring van de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties wordt daarom in beginsel het beste ondervangen door dit nadeel - voor zover niet reeds gecompenseerd door de financiële steun van de overheid aan de huurder in de vorm van de Tegemoetkoming Vaste Lasten (hierna: TVL) - gelijk te verdelen over de verhuurder en de huurder.
        
        
      
      
        3.3.3
        
          De in art. 6:258 lid 1 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat op grond van omstandigheden gelegen in bijvoorbeeld de hoedanigheid van een huurder of verhuurder of de financiële positie van een der partijen, wordt afgeweken van de hiervoor in 3.3.2 bedoelde gelijke verdeling van het nadeel.
        
        
      
      
        3.3.4
        
          Als het verdelen van het nadeel gerechtvaardigd wordt bevonden, kan de vermindering van de huurprijs berekend worden overeenkomstig de zogenoemde vastelastenmethode. De toepassing daarvan resulteert in een percentage waarmee de contractueel verschuldigde huurprijs wordt verminderd. (…)
        
        
      
    
    
      3.10
      Uit het door de Hoge Raad onder 3.2.4 van zijn uitspraak van 24 december 2021 overwogene blijkt dat ook bij huurovereenkomsten die voorzien in een basishuur die afhankelijk van de omzet wordt aangevuld, zoals de huurovereenkomst van partijen, behoudens concrete aanwijzingen voor het tegendeel, moet worden aangenomen dat de omstandigheid dat de huurder als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie de door hem gehuurde 290-bedrijfsruimte niet of slechts in geringe mate kan exploiteren, niet in de huurovereenkomst is verdisconteerd. Concrete aanwijzingen voor het tegendeel zijn in deze procedure niet naar voren gebracht. Als zodanig kan, vanwege de vooropstelling, niet gelden het feit dat partijen een basishuur met omzetafhankelijke verhoging zijn overeengekomen. 
      
    
    
      3.11
      Naar het oordeel van het hof vloeit uit hetgeen de Hoge Raad onder 3.2.5 en 3.3.1 van die uitspraak heeft overwogen echter niet voort dat wanneer een omzetgerelateerde huur is overeengekomen, de huurkorting op precies dezelfde manier moet worden berekend als wanneer een vaste huurprijs is overeengekomen. In 3.3.1 heeft de Hoge Raad naar eigen zeggen immers een model gegeven dat een handvat biedt voor veel van de gevallen waarin de gevolgen van de coronamaatregelen niet in de huurovereenkomst zijn verdisconteerd, en dus niet per se voor alle. Bovendien is in rov. 3.2.5 van de uitspraak uiteengezet dat de reden waarom een aanpassing van de huur moet plaatsvinden, is gelegen in de ernstige verstoring van de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties. Wanneer in deze zaak naar die waardeverhouding wordt gekeken, ligt het voor de hand daarbij te betrekken dat de huur in de jaren 2020 en 2021, juist vanwége de lagere omzet in die jaren, sterk is verlaagd ten opzichte van de huur in de pré-coronatijd. Immers: in de pré-coronatijd had EHM de beschikking over een bedrijfsruimte waarmee zij een goede omzet kon halen en waarvoor zij een bepaalde huur betaalde; door de coronamaatregelen had EHM nog slechts de beschikking over een bedrijfsruimte waarmee zij een veel kleinere omzet kon halen, maar daartegenover stond ook een (veel) lagere huur. De verstoring in de waardeverhouding is daardoor aanzienlijk minder ernstig dan in gevallen waarin een vaste huur is overeengekomen. 
      
    
    
      3.12
      In het door de Hoge Raad geschetste model bedraagt het percentage huurkorting, de TVL daargelaten, de helft van het percentage omzetverlies. Door in deze zaak het percentage omzetverlies te relateren aan de omzet in het laatste pré-coronajaar, 2019, en de daaruit afgeleide huurkorting toe te passen op de huur in de coronatijd worden in feite appels met peren vergeleken. Bedacht moet worden dat de verhuurder de huurder niet hoeft te compenseren voor het feit dat deze door de coronamaatregelen wordt geconfronteerd met grote verliezen. Hij moet de huurder compenseren voor het feit dat door de coronamaatregelen de ‘waarde’ van het gehuurde pand voor de huurder is gedaald en de ‘waarde’ van de huurprijs niet in dezelfde mate. Het feit dat in deze zaak in coronatijd de huurprijs is gedaald door toepassing van een contractuele bepaling die ook buiten coronatijd geldt, is onvoldoende reden om te negeren dat als gevolg van de coronamaatregelen niet alleen de omzet, maar ook de huurprijs is gedaald.
      
    
    
      3.13
      De vraag is vervolgens hoe in de berekening van de huurkorting dan rekening kan worden gehouden met die lagere huur. In de door Vastint voorgestane benadering wordt het aan de omzet in 2019 gerelateerde percentage omzetverlies toegepast op de hogere huurprijs die in dat jaar gold. In de praktijk leidt deze berekening ertoe dat EHM op de basishuur geen korting zou krijgen, omdat de na korting overblijvende huur in die berekening hoger is dan de basishuur, waardoor de contractueel bepaalde basishuur blijft staan. Hoewel voor deze benadering zeker iets valt te zeggen, verwerpt het hof deze, omdat daarin ten onrechte wordt gehandeld alsof partijen niet een omzetgerelateerde huur, maar een vaste huur zijn overeengekomen, wat nu eenmaal niet het geval is. 
      
    
    
      3.14
      De door partijen in de huurovereenkomst gekozen systematiek – de huur als percentage van de omzet met een bepaald minimum – leidt ertoe dat er in de omzet een kantelpunt is waarop en waarboven de huur een percentage is van de omzet en waarop en waaronder de minimumhuur geldt. Dit kantelpunt is te berekenen door de basis- of minimumhuur te delen door het overeengekomen percentage, in dit geval aanvankelijk 24% en later 26%. Het kantelpunt ligt in deze zaak rond € 13 miljoen. Ter zitting is van de zijde van EHM verklaard dat als onderlegger bij de huurovereenkomst een calculatie is gemaakt van de “upside”, het risico en het gemiddelde en dat op basis van die prognose is gekeken wat een redelijke basishuur was. Daarbij is uitgegaan van een te verwachten omzet van ongeveer € 13 miljoen. Van de zijde van Vastint is aangevoerd dat de basishuur is vastgesteld als minimumhuur ter dekking van de minimale kosten van de verhuurder. Dat laatste neemt niet weg dat partijen kennelijk bij het bepalen van de huurprijs ervan zijn uitgegaan dat een omzet van ongeveer € 13 miljoen per jaar mogelijk zou moeten zijn. Die omzet is genomen als het kantelpunt, namelijk de hoogste omzet waarbij nog de basishuur verschuldigd zou zijn. Het nadeel dat EHM door de coronamaatregelen heeft geleden, is dat zij die basishuur ook verschuldigd is bij een omzet die veel lager is dan waarop zij bij het aangaan van de huurovereenkomst rekende. Dat nadeel (die “pijn”) moet door partijen 50/50 worden gedeeld. Hiervan uitgaande is het hof van oordeel dat het contractuele evenwicht dat door de gevolgen van de coronamaatregelen verstoord is geraakt, weer kan worden hersteld door toepassing van een korting op de in 2020 en 2021 contractueel verschuldigde basishuur die wordt berekend met als uitgangspunt niet de in 2019 behaalde omzet, maar de omzet die partijen bij het aangaan van de overeenkomst verwachtten te zullen behalen bij een verschuldigdheid van die basishuur, zijnde de in die jaren geldende basishuur gedeeld door 26%. Het percentage omzetverlies ten opzichte van die omzet wordt door twee gedeeld en in mindering gebracht op de netto ten laste van de huurder komende basishuur. 
      
    
    
      3.15
      Het hof realiseert zich dat deze berekeningswijze ertoe leidt dat als door de coronamaatregelen de omzet was gedaald tot precies het kantelpunt (eerdergenoemde ongeveer € 13 miljoen) of (iets) daarboven, EHM geen huurkorting zou hebben ontvangen. Het hof acht die uitkomst acceptabel. De huurkorting is immers geen doel op zich – zoals reeds overwogen: het gaat er niet om dat de verhuurder moet delen in de verliezen van de huurder – en EHM zou in die situatie door de coronamaatregelen ook geen “pijn” hebben geleden in de hiervoor aan het slot van 3.14 omschreven zin. Bovendien past deze uitkomst bij de handelwijze van partijen met betrekking tot het jaar 2022. Hoewel EHM c.s. aanvankelijk aanspraak maakten op huurkorting over het eerste trimester van dat jaar, hebben zij uiteindelijk ermee ingestemd dat EHM de huur zou betalen die contractueel verschuldigd was op grond van de daadwerkelijk in dat jaar behaalde omzet, wat dus betekent dat partijen het kennelijk erover eens zijn dat EHM door de coronamaatregelen geen door Vastint te compenseren nadeel heeft geleden zolang de ‘grensomzet’ van ongeveer € 13 miljoen per jaar maar is behaald. 
      
      
        
          De in aanmerking te nemen TVL 
        
      
      
    
    
      3.16
      In de berekening van de coronahuurkorting volgens de in het arrest van de Hoge Raad van 24 december 2021 omschreven vastelastenmethode wordt van de in aanmerking te nemen huur afgetrokken het aan de huur toe te rekenen deel van de door de huurder ontvangen TVL. Dit berust op de redenering dat daarmee de huur (of een deel daarvan) moet worden betaald en dat over het deel van de huur dat daardoor niet feitelijk ten laste komt van de huurder, geen korting behoeft te worden gegeven. Deze redenering gaat uiteraard slechts op voor TVL die daadwerkelijk is ontvangen. Een uitzondering is gerechtvaardigd als een huurder geen of minder TVL heeft ontvangen door zijn eigen schuld. In dat geval is het redelijk te rekenen met het bedrag aan TVL dat de huurder had kunnen ontvangen als hij op de juiste manier had gehandeld. Er is echter geen rechtvaardiging om rekening te houden met een hoger bedrag aan TVL dat de huurder had kunnen ontvangen als hij een ander soort huurder was geweest, namelijk een huurder die geen onderdeel is van een groep. Ook in dat geval dient te worden gerekend met de feitelijk ontvangen TVL. Het voorgaande betekent dat grief 3 in principaal hoger beroep, waarmee Vastint het tegendeel bepleit, doel mist. 
      
      
        
          Slotsom en kosten
        
      
      
    
    
      3.17
      De grieven 1 en 2 in het principale hoger beroep slagen gedeeltelijk, grieven 3 en 4 in het principale hoger beroep falen, evenals de grief in het incidentele hoger beroep. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven. 
      
    
    
      3.18
      Het hof zal een verklaring voor recht geven over de manier waarop de coronahuurkorting in dit geval moet worden berekend. Hoewel de wijze waarop de vorderingen van EHM c.s. in hoger beroep zijn geformuleerd dat niet strikt noodzakelijk maken, zal het hof de zaak voor het overige naar de kantonrechter terug wijzen, opdat deze na de aktewisseling de hoogte van de huurkorting over 2020 en 2021 en de hoogte van het door Vastint eventueel terug te betalen bedrag kan vaststellen, in het dictum de vorderingen inzake contractuele rente en boetes en de concerngarantie kan afdoen en kan beslissen over de gedingkosten in eerste aanleg. 
      
    
    
      3.19
      Voor het geval partijen vanwege de principiële aard van de beslissing zouden overwegen cassatieberoep in te stellen tegen dit arrest, wijst het hof erop dat dat beroep zonder verlof open staat, omdat dit arrest gedeeltelijk een eindarrest is. 
      
    
    
      3.20
      De kosten van het principale hoger beroep worden gecompenseerd. Als de in het ongelijk gestelde partij moeten EHM c.s. de kosten van het incidentele hoger beroep dragen. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis, voor zover daarin is bepaald dat in de door partijen te nemen akten de huurkorting moet worden berekend volgens de in het bestreden vonnis omschreven maatstaf; 
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    - verklaart voor recht dat de verplichting van EHM tot betaling van de huur vanaf 15 maart 2020 tot en met 31 december 2021 wordt verminderd op basis van de zogenoemde vastelastenmethode van de Hoge Raad (arrest van 24 december 2021, ECLI:HR:2021:1974), waarbij de basishuur (minimaal gegarandeerde huur) heeft te gelden als ‘overeengekomen huur’ als bedoeld in deze formule en waarbij het percentage omzetverlies wordt berekend door de feitelijk gerealiseerde omzet te vergelijken met de hoogste omzet waarbij op grond van de huurovereenkomst nog de basishuur is verschuldigd;
    
    - bepaalt dat in de door partijen te nemen akten de huurkorting moet worden berekend op de in dit arrest omschreven wijze; 
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige; 
    
    
    
      verwijst de zaak naar de kantonrechter opdat daarop verder wordt beslist; 
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in principaal hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
    
    
    
      veroordeelt EHM c.s. in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Vastint begroot op € 607,= voor salaris en € 178,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. I. de Greef, mr. J.C.W. Rang en mr. F. Sepmeijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2024.