ECLI:NL:RVS:2006:AV2242, Raad van State, 22-02-2006, 200501609/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2006-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 2 juni 2003 heeft de burgemeester van Oisterwijk (hierna: de burgemeester) aan [wederpartij] een doorlopende exploitatievergunning verleend voor het inrichten van een terras voor het horecabedrijf gelegen aan de [locatie 1] te [plaats].

200501609/1.
      Datum uitspraak: 22 februari 2006
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      [appellanten], beide gevestigd te [plaats],
      appellanten,
    
    
    tegen de uitspraak in zaak no. 04/68 van de rechtbank Breda van 11 januari 2005 in het geding tussen:
    
    [wederpartij], gevestigd te Oisterwijk, waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], wonend te [plaats]
    
    en
    
    de burgemeester van Oisterwijk.
    
    1.    Procesverloop
    
    Bij besluit van 2 juni 2003 heeft de burgemeester van Oisterwijk (hierna: de burgemeester) aan [wederpartij] een doorlopende exploitatievergunning verleend voor het inrichten van een terras voor het horecabedrijf gelegen aan de [locatie 1] te [plaats].
    
    Bij besluit van 25 november 2003 heeft de burgemeester het daartegen door appellanten gemaakte bezwaar gegrond verklaard, voor zover het bezwaar betrekking heeft op het in de vergunning opgenomen gedeelte van het voetpad dat in de bestrating ter plaatse als in- en uitrit is aangegeven, het besluit van 2 juni 2003 in zoverre herroepen en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard.
    
    Bij besluit van 20 september 2004 heeft de burgemeester, voor zover thans van belang, aan het besluit van 25 november 2003 een terrastekening toegevoegd.
    
    Bij uitspraak van 11 januari 2005, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Breda (hierna: de rechtbank) het tegen het besluit van 25 november 2003, met inbegrip van de daarin bij besluit van 20 september 2004 aangebrachte wijziging, door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, de bestreden beslissing op bezwaar vernietigd en de burgemeester opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak hebben appellanten bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 21 februari 2005, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 21 maart 2005. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    Bij brief van 15 april 2005 heeft de burgemeester van antwoord gediend.
    
    Bij brief van 9 mei 2005 heeft [wederpartij], die op de voet van artikel 8:26, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) in de gelegenheid is gesteld als partij aan het geding deel te nemen, een memorie ingediend.
    
    Bij brief, bij de rechtbank ingekomen op 21 april 2005, hebben appellanten beroep ingesteld tegen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar. Bij brief van 19 mei 2005 heeft de rechtbank dit beroepschrift doorgezonden naar de Afdeling.
    
    Bij brief van 10 juni 2005 heeft [wederpartij] een memorie van antwoord ingediend.
    
    Bij besluit van 20 september 2005 heeft de burgemeester, opnieuw beslissend op het bezwaar van appellanten, dit bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, het bezwaar van [wederpartij] gedeeltelijk gegrond verklaard, het besluit van 2 juni 2003 herroepen en [wederpartij] een doorlopende exploitatievergunning verleend voor het exploiteren van een terras bij voormeld horecabedrijf.
    
    Bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 20 oktober 2005, hebben appellanten een nadere memorie ingediend.
    
    Bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 21 oktober 2005, heeft [wederpartij] een nadere memorie ingediend.
    
    Bij brief van 27 oktober 2005 hebben appellanten een nader stuk ingediend.
    
    Bij brief van 23 november 2005 heeft de burgemeester van antwoord gediend.
    
    
      De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 december 2005,
      waar appellanten, vertegenwoordigd door mr. M.J. Smaling, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand, en [gemachtigde], en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. M.A.F. Beukema-Veldkamp, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. Tevens is verschenen [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. M.P.A. Oogjen, advocaat te Woerden, en door [vennoot A].
    
    
    2.    Overwegingen
    
    2.1.    Ingevolge artikel 2.3.1.1, tweede lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Oisterwijk 2003 (hierna: de APV) wordt onder horecabedrijf mede verstaan een bij dit bedrijf behorend terras en de andere aanhorigheden.
    
        Ingevolge artikel 2.3.1.2, eerste lid, van de APV is het verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
    
        Ingevolge het vijfde lid van dit artikel beslist de burgemeester in afwijking van artikel 2.1.5.1 van de APV in geval van een vergunningaanvraag die betrekking heeft op een of meer bij het horecabedrijf behorende terrassen voor zover deze zich op de weg bevinden over de ingebruikneming van die weg ten behoeve van het terras.
    
        Ingevolge het zesde lid kan de burgemeester, onverminderd het gestelde in het derde en het vierde lid, de in het vijfde lid bedoelde ingebruikneming van de weg ten behoeve van een of meer bij een horecabedrijf horende terrassen weigeren:
    
    a. indien het beoogde gebruik schade toebrengt aan de weg dan wel gevaar oplevert voor de bruikbaarheid van de weg of voor een doelmatig en veilig gebruik daarvan;
    
    b. indien dat gebruik een belemmering kan worden voor het doelmatig beheer en onderhoud van de weg.
    
        In artikel 4.2, onder 5, van de Terrassennota Oisterwijk van 13 juli 1999 (hierna: de Terrassennota) is vermeld dat de breedte van een terras niet meer mag bedragen dan de breedte van de voor- of zijgevel van het pand.
    
        In artikel 4.2, onder 11, van de Terrassennota is bepaald dat het gemeentebestuur ontheffing kan verlenen van het gestelde onder 3 t/m 8, indien de aanwezigheid van een terras geen hinder oplevert voor het doorgaande verkeer en/of de directe omgeving.
    
        In artikel 4.3, onder 12, van de Terrassennota is bepaald dat de terrassen zodanig dienen te worden ingericht, dat voor voetgangers minimaal een doorgang van 1,20 meter op het trottoir vrij blijft.
    
        In artikel 4.3, onder 13, is vermeld dat, indien in de bestrating een "gidslijn" is aangebracht, deze lijn dient om in ieder geval vrij te blijven. Bovendien dient in dat geval een strook van 0,90 meter vanaf de gidslijn in de richting van de gevel, dan wel de trottoirrand - afhankelijk van de ligging van de loopstrook - vrij te blijven. In incidentele gevallen kan ontheffing worden verleend van deze 0,90 meter, met dien verstande dat altijd een vrije doorgang van 1,20 meter blijft bestaan.
    
    2.2.    Bij besluit van 2 juni 2003 heeft de burgemeester aan [wederpartij] een doorlopende exploitatievergunning verleend voor het inrichten van een terras voor het horecabedrijf gelegen aan de [locatie 1] te [plaats]. Hierbij heeft de burgemeester meegedeeld dat het terras niet voldoet de voorwaarden die staan vermeld in artikel 4.3, onder 12 en 13, van de Terrassennota en heeft [wederpartij] verplicht ervoor te zorgen dat de doorgang in het terras minimaal 1,20 meter bedraagt en dat de afstand tussen het terras en de kant van de straat minimaal 0,60 meter is, waarbij de burgemeester tevens heeft opgemerkt dat in incidentele gevallen ontheffing kan worden verleend, met dien verstande dat altijd een vrije doorgang van 1,20 meter blijft bestaan.
    
        Naar aanleiding van het door appellanten, beide gevestigd naast het pand [locatie 1], tegen het besluit van 2 juni 2003 gemaakte bezwaar heeft de burgemeester dit besluit gedeeltelijk herroepen. Daartoe is overwogen dat appellanten geen gebruik kunnen maken van de tussen de panden [locaties 1 en 2] gelegen ontsluiting naar de weg, in de bestrating als in- en uitrit aangegeven, waarvoor een uitwegvergunning is verleend, omdat het terras mede is gelegen op het gedeelte van het voetpad dat de ontsluiting naar de weg vormt. Derhalve had naar het oordeel van de burgemeester voor dat gedeelte van het terras geen vergunning mogen worden verleend wegens gevaar voor de bruikbaarheid van de weg. Voor het overige heeft de burgemeester het besluit van 2 juni 2003 in stand gelaten.
    
    2.3.    De rechtbank heeft overwogen dat, nu appellanten en [wederpartij] in aanzienlijke mate van mening verschillen over de reikwijdte van de tussen de percelen [locaties 1 en 2] gevestigde erfdienstbaarheid, de burgemeester zich daarvan had dienen te vergewissen. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat de burgemeester voorbij is gegaan aan de stelling van [wederpartij] dat eerder een breder terras is vergund of dat in elk geval voorheen het terras feitelijk breder was dan de voorgevel van het pand [locatie 1] en gedeeltelijk voor de doorgang naar de in- en uitrit stond, en dat de burgemeester had moeten beoordelen of hierin mogelijk grond zou kunnen zijn gelegen om toepassing te geven aan de in de Terrassennota gegeven ontheffingsmogelijkheid dan wel aan artikel 4:84 van de Awb, te meer indien zou blijken dat aan de erfdienstbaarheid een minder verstrekkende betekenis toekomt dan appellanten stellen. Op deze gronden is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat het besluit op bezwaar is genomen in strijd met artikel 3:2 van de Awb. De rechtbank heeft de burgemeester opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen, waarbij tevens zal worden beslist op de bezwaren van [wederpartij].
    
    2.4.    Appellanten betogen in hoger beroep dat de rechtbank heeft miskend dat het in de bestuursrechtelijke procedure te hanteren toetsingskader beperkt is tot de vraag of het betreffende stuk voetpad in het verleden en ook thans nog de ontsluiting naar de weg vormde of kan vormen. Nu vaststaat dat in het verleden een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd, had de rechtbank volgens appellanten het bestreden besluit in stand moeten laten. Het debat over de vraag of deze erfdienstbaarheid inmiddels is verjaard is een civielrechtelijk geschil waarvan de beslechting niet thuishoort in de onderhavige procedure, aldus appellanten.
    
    2.5.    Uit de openbare registers is gebleken dat ter plaatse een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd om te komen en te gaan van en naar de Dorpsstraat. Dit feit is naar het oordeel van de Afdeling van belang voor de beoordeling of de in artikel 2.3.1.2, zesde lid, van de APV vermelde weigeringsgrond dat het terras een gevaar oplevert voor de bruikbaarheid van de weg, moet worden ingeroepen. Een geschil over de vraag of en in hoeverre deze erfdienstbaarheid nog geldend is, behoort, zoals appellanten terecht betogen, niet in de onderhavige procedure, maar in een civielrechtelijke procedure te worden beslecht. De burgemeester diende in zijn besluitvorming te betrekken datgene wat uit de openbare registers bleek. Verder onderzoek naar dan wel beslechting van geschillen daaromtrent lag daarentegen niet op zijn weg. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
    
    2.6.    Het hoger beroep is gegrond. Nu appellanten niet zijn opgekomen tegen de vernietiging van de beslissing op bezwaar als zodanig, dient de aangevallen uitspraak, met verbetering van de gronden waarop deze rust, te worden bevestigd.
    
    2.7.    Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak diende de burgemeester opnieuw op de bezwaren tegen het besluit van 2 juni 2003 te beslissen. Dit heeft de burgemeester gedaan bij besluit van 20 september 2005. Met toepassing van artikel 6:19, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 6:24, eerste lid, van de Awb, wordt het door appellanten daartegen ingestelde beroep bij de beoordeling in hoger beroep betrokken.
    
        Nu alsnog op de bezwaren is beslist, dient het beroep tegen het niet tijdig beslissen niet-ontvankelijk te worden verklaard.
    
    2.8.    In de beslissing op bezwaar van 20 september 2005 heeft de burgemeester zich ten aanzien van het bezwaar van [wederpartij] dat ontheffing dient te worden verleend van de voorwaarde dat 0,90 meter vanaf de gidslijn vrij moet worden gehouden, op het standpunt gesteld dat bij het terras van [wederpartij] een gidslijn is aangebracht van 0,60 meter en dat dit zou betekenen dat een doorgang vrij moet blijven van 1,50 meter, namelijk 0,90 meter vrije strook en 0,60 meter gidslijn. Gelet op de omstandigheden van het geval is de burgemeester van oordeel dat aanleiding bestaat om ontheffing te verlenen van artikel 4.3, onder 13, van de Terrassennota, met dien verstande dat te allen tijde minimaal een doorgang van 1,20 meter gewaarborgd blijft.
    
        Voorts heeft de burgemeester zich op het standpunt gesteld dat uit het in opdracht van de burgemeester door BSI Euroworld BVBA verrichte onderzoek blijkt dat geen erfdienstbaarheid geldt op het pad tussen [locaties 1 en 2] en dat, mocht er al een erfdienstbaarheid zijn gevestigd, dit niets zegt over de wijze van gebruik van het erf waarop die erfdienstbaarheid is gevestigd. Met betrekking tot de door appellanten gestelde hinder omdat onder meer geen auto of vrachtauto de in- en uitrit kan bereiken omdat het terras een deel van dit pad blokkeert, stelt de burgemeester dat, nu geen erfdienstbaarheid op de in- en uitrit rust, de eigenaar van [locatie 1] niet hoeft toe te staan dat de eigenaar van [locatie 2] gebruik maakt van het pad. Nu voorts uit onderzoek is gebleken dat het terras al geruime tijd breder is dan de voorgevel van het pand en aldus al gedeeltelijk voor de in- en uitrit was gesitueerd, vormt een breder terras naar het oordeel van de burgemeester geen extra beletsel of hinder. De burgemeester verleent na heroverweging ontheffing, primair met gebruikmaking van artikel 4.2, onder 11, van de Terrassennota en subsidiair met gebruikmaking van artikel 4:84 van de Awb.
    
    2.9.    Appellanten betogen dat de burgemeester de ontheffing van artikel 4.3, onder 13, van de Terrassennota had moeten verlenen bij primair besluit, waartegen bezwaar kon worden gemaakt. Voorts voeren zij aan dat bij het nemen van dat besluit niet is onderkend dat een doorgang van slechts 1,20 meter ertoe leidt dat voetgangers zullen oversteken en daardoor hun winkel voorbij zullen lopen. In dit verband is volgens appellanten van belang dat met de winkeliersvereniging reeds is overeengekomen dat in het kader van de aangekondigde herinrichting van de straat zal worden uitgegaan van een minimale doorgang van twee meter.
    
        Ten aanzien van het bepaalde in artikel 4.2, onder 11, van de Terrassennota betogen appellanten dat de burgemeester heeft miskend dat niet in geschil is dat een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd tussen [locaties 1 en 2]. Volgens appellanten dienen zij in de gelegenheid te worden gesteld gebruik te maken van de in- en uitrit en is dit niet mogelijk indien het terras breder is dan de voorgevel van het pand en een deel van de in- en uitrit blokkeert. Appellanten verwijzen naar de brief van het college van burgemeester en wethouders van Oisterwijk van 8 mei 2000, waarin is toegezegd dat erop wordt toegezien dat geen obstakels voor de in- en uitrit worden geplaatst.
    
    2.10.    De burgemeester heeft naar aanleiding van het door [wederpartij] gemaakte bezwaar na heroverweging besloten tot het verlenen van een exploitatievergunning onder gelijktijdige ontheffing als bedoeld in artikel 4.3, onder 13, van de Terrassennota voor wat betreft de doorgang bij de gidslijn. Nu deze ontheffing deel uitmaakt van de besluitvorming op de aanvraag van [wederpartij] om een exploitatievergunning, valt niet in te zien dat de burgemeester daartoe een afzonderlijk besluit had moeten nemen waartegen wederom bezwaar kon worden gemaakt.
    
        Uit artikel 4.3, onder 13, van de Terrassennota volgt dat ontheffing slechts in incidentele gevallen kan worden verleend. Uit het besluit van 20 september 2005 valt echter niet op te maken op grond van welke feitelijke omstandigheden en op grond van welke afweging van belangen de burgemeester deze ontheffing aan [wederpartij] heeft verleend. De burgemeester heeft volstaan met een verwijzing naar de omstandigheden van het geval zonder deze te duiden. De beslissing op bezwaar ontbeert op dit punt een deugdelijke motivering.
    
        Ten aanzien van de ontheffing ex artikel 4.2, onder 22, van de Terrassennota is de Afdeling van oordeel dat, nu, zoals hiervoor is overwogen, uit de openbare registers is gebleken dat een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd tussen [locaties 1 en 2], de burgemeester in zijn besluitvorming uitsluitend met dit gegeven rekening mocht houden en geen nader onderzoek diende te verrichten naar de reikwijdte van die erfdienstbaarheid. Er was dan ook geen grond voor het door BSI Euroworld BVBA verrichte onderzoek. De burgemeester heeft zijn beslissing op bezwaar van 20 september 2005 ten onrechte op dit onderzoek gebaseerd, nog daargelaten dat de bevindingen van BSI Euroworld BVBA in strijd zijn met datgene wat uit de openbare registers blijkt. Nu voorts is gebleken dat het terras de helft van de uitweg tussen [locaties 1 en 2] in beslag neemt en dit, zoals appellanten terecht betogen, hinder voor appellanten kan opleveren en de in artikel 2.3.1.2, zesde lid, van de APV beschermde bruikbaarheid van de weg kan aantasten, heeft de burgemeester onvoldoende deugdelijk gemotiveerd waarom hij desondanks een exploitatievergunning heeft verleend voor een terras dat breder is dan de voorgevel van het pand. De Afdeling neemt hierbij in aanmerking dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting niet is gebleken dat, zoals de burgemeester stelt, daadwerkelijk eerder vergunning is verleend voor een terras met deze breedte. Zoals appellanten terecht betogen, blijkt uit de brief van het college van burgemeester en wethouders van Oisterwijk van 8 mei 2000 veeleer dat van gemeentewege er op zou worden toegezien dat geen eventuele obstakels voor de in- en uitrit tussen [locaties 1 en 2] worden geplaatst, zodat de uitweg gewaarborgd blijft.
    
        Op grond van het bovenstaande komt de beslissing op bezwaar van 20 september 2005 voor vernietiging in aanmerking.
    
    2.11.    Het beroep van appellanten tegen het besluit van 20 september 2005 is dan ook gegrond. Dit besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb. De burgemeester dient met inachtneming van hetgeen de Afdeling in deze uitspraak heeft overwogen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.
    
    2.12.    De burgemeester dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    3.    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I.    bevestigt de aangevallen uitspraak met verbetering van de gronden waarop deze rust;
    
    II.    verklaart het beroep tegen het niet tijdig beslissen niet-ontvankelijk;
    
    III.    verklaart het beroep tegen het besluit van de burgemeester van Oisterwijk van 20 september 2005 gegrond;
    
    IV.    vernietigt dit besluit;
    
    V.    veroordeelt de burgemeester van Oisterwijk tot vergoeding van bij [appellanten] in verband met de behandeling van het hoger beroep en het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 966,00 (zegge: negenhonderdzesenzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de gemeente Oisterwijk aan [appellanten] onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;
    
    VI.    gelast dat de gemeente Oisterwijk aan [appellanten] het door hen voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 207,00 (zegge: tweehonderdzeven euro) vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, Voorzitter, en mr. P.A. Offers en mr. C.H.M. van Altena, Leden, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Broodman, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Vlasblom    w.g. Broodman
      Voorzitter    ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 22 februari 2006
    
    91-419.